CORTE CONSTITUCIONAL

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

«LA ACCIÓN DE TUTELA DESDE LA

PERSPECTIVA DEL PRECEDENTE
JURISPRUDENCIAL»
 CORTE CONSTITUCIONAL
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

«LA ACCIÓN DE TUTELA DESDE LA PERSPECTIVA DEL PRECEDENTE

JURISPRUDENCIAL»

FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA

EJÉRCITO NACIONAL

DEPARTAMENTO JURÍDICO INTEGRAL

DIRECCIÓN DE NEGOCIOS GENERALES

Bogotá DC, agosto de 2018

 General
Ricardo Gómez Nieto
Comandante del Ejército Nacional

El compromiso irrestricto con nuestra Institución, reseñado particularmente por una

pronunciada vocación militar, es el incentivo diario para emular sin descanso, las
estrategias y políticas que conllevan a contribuir de forma decidida con el avance hacia el
éxito de nuestro Ejército Nacional.

Son varias las formas como se pueden contrarrestar los factores que pretenden
desestabilizar la ideología democrática del Estado colombiano, pero irrefutablemente
también son múltiples las maneras que implementa la Fuerza, a través de unos equipos
sólidos en todas la materias y con grupos interdisciplinarios que brindan propuestas
renovadas, para superar los obstáculos que se presentan en el diario vivir institucional.

El Ejército Nacional, a través del Departamento Jurídico Integral CEDE 11, nos entrega
en esta oportunidad un ejemplo palpable, devenido de esa ardua labor en la que se
trasega desde el campo jurídico, postulando el análisis realizado a la jurisprudencia de
la Corte Constitucional en las acciones de tutela que fueron seleccionadas en sede de
revisión, como un mecanismo para determinar la forma como el alto tribunal ha resuelto los 3
diferentes procesos dentro de la Acción Constitucional, en aquellos casos donde ha sido
vinculado el Ejército Nacional.

«La acción de tutela desde la perspectiva del precedente jurisprudencial», se convierte

en un insumo proveniente de la investigación continua a los pronunciamientos de la
Corte Constitucional, que sirve, sin lugar a dudas como un elemento para que el Ejército
Nacional, efectué una defensa jurídica dentro de las acciones de tutela, con unas bases y
líneas de defensa con las cuales podemos acercarnos de manera acertada para encontrar
los resultados favorables en los procesos judiciales que se adelantan en contra de la
Institución.

La cartilla que hoy les entregamos, es un compendio jurisprudencial luego de un proceso

de investigación y análisis, con el que el Departamento Jurídico Integral pretende
disminuir potencialmente, las acciones de tutela e incidentes de desacato interpuestos
contra el Ejército Nacional, es de esta forma como demostramos el ímpetu para continuar
avanzando y encontramos la forma correcta de enfrentar los nuevos retos institucionales,
dimensionando nuestros alcances desde la óptica jurídica.

Es orgullo para el Comando del Ejército Nacional, hacer una mención especial a los
funcionarios que se vincularon con este importante trabajo, comprometiéndonos a
continuar con la labor investigativa, fortaleciendo el ámbito académico en la Fuerza como
forma para seguir avanzado por el camino de la renovación, con esperanza, Fe en la
Causa y demostrando la vocación integral de los Héroes multimisión.
 ÍNDICE
I. INTRODUCCIÓN 4

II. METODOLOGÍA 5

A. Acciones de tutela seleccionadas en autos que corresponden al año

2015. 5

B. Acciones de tutela seleccionadas en autos que corresponden al año

2016. 7

C. Verificación detallada de las sentencias de tutela 2015 - 2016 – 2017. 8

1. Sentencias de tutelas sometidas a revisión correspondientes al año

2015. 8

2. Sentencias de tutelas sometidas a revisión correspondientes al año

2016. 11

III. GENERALIDADES DE LA ACCIÓN DE TUTELA 14

A. Requisitos de procedencia de la acción de tutela 14

1. Carencia actual de objeto 15

16 1
a) Hecho superado

b) Daño consumado 17

2. Legitimación por activa 18

a) Agencia oficiosa 20

3. Legitimación por pasiva 28

4. Principio de inmediatez 29

5. Subsidiariedad 31

a) Regla de exclusión de procedencia 36

b) Regla de procedencia transitoria. 37

6. Perjuicio irremediable. 38

IV. DESARROLLO TEMÁTICO EN SEDE DE REVISIÓN 39

A. Derecho de miembros de la Fuerza Pública y Policía Nacional a obtener

nueva valoración médica. 39

B. Estabilidad laboral reforzada 43

C. Protección constitucional especial de personas portadoras de VIH/SIDA 57

 D. Objeción de conciencia en el servicio militar obligatorio 59

E. Garantías de acceso al servicio militar obligatorio a las mujeres y a los

hombres transexuales 69

1. La identidad de género. 69

2. La orientación sexual 70

F. Acción de tutela contra providencias judiciales 76

1. El defecto sustantivo 78

2. El defecto orgánico 78

3. El defecto procedimental absoluto 78

4. El defecto fáctico 78

5. Error inducido 78

6. Decisión sin motivación 79

7. Desconocimiento del precedente constitucional 79

8. Violación directa a la Constitución 79

2
G. Acción de tutela contra actos administrativos y medidas cautelares
dentro del medio de control. 80

H. Sustitución pensional a favor de persona en situación de debilidad

manifiesta 85

I. Acceso a la pensión de invalidez 94

J. Derecho al debido proceso administrativo «Servicio Militar» 105

K. Derecho fundamental al deporte frente a la obligación de prestar servicio

militar 108

L. Derecho a la consulta previa de comunidad indígena. 111

M. Acción de tutela contra acto administrativo que ordena o niega traslado

de servidor público (IUS VARIANDI) 116

N. Pago de salarios a víctimas de secuestro y desaparición forzada 120

O. Capacidad jurídica de las personas en situación de discapacidad

mental. 122

P. Incidente de nulidad dentro de la acción de tutela 126

a) Presupuestos formales y materiales para solicitar la nulidad 126

1) Presupuestos formales 126

 2) Presupuestos materiales 127

V. Comprensión de la acción de tutela de forma simplificada. 128

A. La competencia 129

B. La legitimación por activa 129

C. La legitimación por pasiva 131

D. Subsidiariedad 131

E. Inmediatez 132

F. Carencia actual de objeto 134

G. Responsabilidad 135

H. Tutela contra providencia judicial 137

VI. Conclusión 139

3
 I. INTRODUCCIÓN

El Ejército Nacional a través del Departamento Jurídico Integral – Dirección de Negocios

Generales, ha encaminado sus esfuerzos en proyectar propuestas innovadoras, afines
al cumplimiento de los objetivos institucionales, interpretando la intención del Comando
Superior, con el fin de fortalecer las capacidades en el ámbito jurídico, potencializando la
integridad de sus capacidades en procura de cumplir con la misión de la Fuerza.

A partir de la revisión a los resultados estadísticos del Ejército Nacional, en lo concerniente

a las acciones de tutela e incidentes de desacato, las cuales han venido en constante
aumento año tras año, se visualizó la estructuración del trabajo que hoy se presenta
como una herramienta de aproximación a las tendencias jurisprudenciales de la Corte
Constitucional, a través del análisis efectuado a las sentencias que fueron seleccionadas
por el Alto Tribunal en sede de revisión.

De allí, acogiendo las líneas jurisprudenciales se han extraído algunos de los temas que
son relevantes para la Institución y que sirven como punto de referencia para aportar en la
importante labor que desempeñan los asesores jurídicos en el Ejército Nacional, tomando
como insumo las sentencias de los años 2015, 2016 y 2017, lo que ha permitido concluir
de qué manera se está realizando la fundamentación jurídica de sus decisiones.

Así las cosas, en la medida en que se avanza en la temática, existe la oportunidad de

conocer cuál es la conveniencia del precedente jurisprudencial, en aras de tenerlo en
4 cuenta en el desarrollo de la labor jurídica en la Institución, así como en las estrategias
de defensa que se diseñan dentro de las Acciones Constitucionales, de igual manera, se
establecen cuáles son los elementos que valora la Corporación en el momento de decidir
en cada caso en particular.

Para su desarrollo, se manejará un enfoque que permita identificar los derechos

fundamentales sobre los cuales se realiza el análisis jurisprudencial, de tal manera que
ampliando el temario principal a partir de los casos particulares tratados en cada proceso
donde fue vinculado el Ejército Nacional, se logre determinar que las decisiones adoptadas
por la sala le han permitido a la Institución dar una interpretación transversal a los derechos
fundamentales invocados en las acciones de tutela, motivo de estudio.

Para concluir con este trabajo, se tomarán de la misma línea jurisprudencial los elementos
esenciales que comportan la acción de tutela y que son motivo de análisis por parte de los
jueces, pero observados desde la óptica de la Corte Constitucional en sede de revisión,
con el fin, de implementar una práctica funcional en los funcionarios, frente a la necesidad
de implementar los procesos, previo a dar respuesta a la autoridad judicial competente.

Lo que se pretende con el desarrollo de la temática presentada es, mediante un análisis

reflexivo, llevar a cada funcionario comprometido en la atención de los requerimientos
jurídicos dentro de las acciones de tutela e incidentes de desacato, las recapitulaciones
en las que pueden basar sus argumentos y ejercer el derecho de defensa y contradicción
en el desarrollo del proceso, construyendo de esta forma las líneas de defensa que se
extractan de acuerdo con la experiencia de la Dirección de Negocios Generales, motivando
al personal para que fomente la iniciativa hacia la investigación, con lo cual pueden
enriquecer sus conocimientos y tener una prospectiva en la construcción del conocimiento
en beneficio personal e institucional.
 II. METODOLOGÍA

Para la elaboración de este trabajo, se inició con la verificación detallada de los autos
emitidos por la Corte Constitucional de los años 2015, 2016 y 2017, a fin de establecer
aquellas acciones de tutela, que fueron seleccionadas para la eventual revisión, de
acuerdo con el proceso de selección dispuesto a partir del artículo 51 y ss del Acuerdo
02 del 22 de julio de 2015 «Por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la
Corte Constitucional».

Para el ejercicio antes citado se siguió el siguiente orden:

Se determinó, la fecha de emisión del auto, número del expediente, magistrado ponente,
accionante y accionado, con el propósito de establecer la relación directa entre el expediente
seleccionado y el Ejército Nacional, integrando a las unidades militares, dependencias, o
alguna entidad que tenga directa injerencia con el Ministerio de Defensa Nacional, pero
que la causa tenga una marcada relevancia para incluirse en el proceso de análisis.

Se determinó, cuántas acciones de tutela se seleccionaron en los años 2015 y 2016,

precisando que el proceso pudo ser seleccionado en el 2015, sin embargo la acción de
tutela fue sometida a revisión en el año 2016, de ahí, la explicación para que en el ítem
de expediente, se refleje que el número y el radicado de la sentencia corresponda al año
subsiguiente.

Acto seguido, con el número del expediente se determinó si la misma había sido o no 5
sometida a revisión, identificando cual era el número de la sentencia que le corresponden
a cada expediente.

A. Acciones de tutela seleccionadas en autos que corresponde al año 2015

6

En tal sentido, la estadística de procesos seleccionados en el año 2015 se ilustra de la

siguiente forma:
B. Acciones de tutela seleccionadas en autos que corresponden al año 2016

FECHA AUTO MAGISTRADO

EXPEDIENTE ACCIONANTE ACCIONADO
SELECCIÓN
PONENTE

T-5.215.408 Alejando Linares Aurelio Eduardo

25/01/2016 Ejército Nacional
Cantillo Armenta Ortiz
T-218-16

Dirección General de
T-5.355.842 Alejandro Linares
26/02/2016 Gabriel Jurado Marín Sanidad de las Fuerzas
Cantillo
Militares y otros
T-296-16
T-5490941
Alejandro Linares Ministerio de Defensa Tribunal Administrativo del
13/05/2016
Cantillo Nacional Chocó
T-455-16

Mariluz Tascon
T-5490751 Alejandro Linares Ejército Nacional de
13/05/2016 Escobar agente
Cantillo Colombia
oficiosa de su hijo
T-457-16

T-5.596.207 Gloria Stella Ortiz Nación, Ministerio de

30/06/2016 Esperanza y Abril
Delgado Defensa y otros
T-594-16

Nación - el Ministerio de
Erika Paola Gómez
T-5.584.360 Defensa Nacional –
30/06/2016 Alberto Rojas Ríos Montes actuando a
Sanidad Militar del Ejército
nombre de su hijo
Nacional
7
T-557-16

T-5.629.811 Jorge Iván Palacio Roberto Alexander Ministerio de Defensa

14/07/2016
Palacio Martínez Grimaldos Nacional y otros
T-527-16

Dirección de Reclutamiento
T-5.694.183 Jorge Iván Palacio Juan Sebastián
30/08/2016 del Ejército Nacional y
Palacio Rodríguez Murcia
otros
T-614-16

T-5723462 Alejandro Linares Luis Alberto Cumaco La Nación – Ministerio de

19/09/2016
Cantillo Loaiza. Defensa Nacional y otros.
T-729-16

Dirección de Personal y
T-5724542 Luis Ernesto Vargas Carlos Arturo Cardona
19/09/2016 Dirección de Sanidad del
Silva Tafur
Ejército Nacional
T-706-16

T-5.770.612 Charlene Damaris Ministerio de Defensa

27/09/2016 Aquiles Arrieta Gómez
Bautista Alonso. Nacional y otro.
T-069-17

T-5.841.731 Alejandro Linares Ministerio de Defensa

17/11/2016 Patricia Díaz Díaz
Cantillo Nacional y otros
T-165-17

Ejército Nacional de
T-5.887.956 Johan Stiben Gracia
14/12/2016 Alberto Rojas Ríos Colombia Distrito Militar Nº
Cocoma
42 de Neiva
T-259-17

T-5.813.709 Jorge Iván Palacio Grupo de Prestaciones del

14/12/2016 Leonel José López
Palacio Ejército Nacional y otros

T-328-17
 Así mismo, la estadística de procesos seleccionados en el año 2016 se registra de la
siguiente manera:

C. Verificación detallada de las sentencias de tutela 2015 - 2016 – 2017.

Para el ejercicio, se realizó la verificación en la página web de la rama judicial (http://

www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/), de cada una de las sentencias que fueron
resueltas en sede de revisión, con el propósito de no excluir ninguna de ellas, en donde
fue vinculado el Ejército Nacional para los años 2015, 2016 y 2017, de igual forma se
efectuó visita a la sede de la Corte Constitucional y se estableció el radicado de algunas
acciones de tutela que no se encontraban publicadas.
8
Corolario de lo anterior, fueron seleccionadas las sentencias en las cuales se vinculó
el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional o sus unidades o dependencias,
con los siguientes resultados:

1. Sentencias de tutelas sometidas a revisión correspondientes al año 2015.

SENTENCIA ACCIONANTE ACCIONADO DERECHOS VULNERADOS FALLO 1ª Y/O 2ª INSTANCIA DECISIÓN CORTE CONSTITUCIONAL

Confirma parcialmente respecto

Personero
no activación de la atención
Municipal de Ministerio de Defensa
médica, dada la improcedencia.
Fúquene, en Nacional Tribunal Médico Salud, Mínimo vital, Seguridad 21/07/2014
T-028/15 Ordena nueva valoración
nombre del señor Laboral de Revisión Militar Social Declara improcedente
médico laboral, amparar
SLP. Óscar Darío y de Policía
derechos al mínimo vital y a la
Gacha
seguridad social.

Olivia Cedano
Oliveros, como Revoca y concede la protección
Ejército Nacional -
agente oficiosa de 07-05-2014 Tribunal derechos fundamentales
División de Reclutamiento Igualdad, libertad, vida digna y
T-051-15 su hijo SLR Superior de Ibagué - Sala igualdad, vida digna y la
del DIM Nº 38 – BR06 educación.
Robinson Laboral educación y ordena expedir la
BIROK
Quimbaya libreta militar
Cedano

24-07-2014 declara Carencia actual de objeto por

improcedente respecto a hecho superado (fue
la solicitud de traslado – trasladado)
SS. Héctor Fabio Ejército Nacional,
T-060-15 Salud y vida digna. tutela el derecho a la
Borja Contreras Dirección de Personal.
salud. Negó protección
derechos fundamentales Confirma tutela respecto
invocados derecho a la salud

SLB. Jhon Edison Ejército Nacional de No aplicación causal exención UI 21-08-2014 denegó el Revoca y declara carencia actual
T-072-15
Cardona Peralta Colombia para prestar servicio militar amparo solicitado de objeto

Revoca y concede el amparo a

Leidy Yeraldín UI 19-06-2014 Sala
los derechos al mínimo vital,
Lozano Calderón Laboral del Tribunal
Debido proceso, igualdad y igualdad, debido proceso y la
T-087-15 en representación DIM No. 21 GMCAB No. 3 Superior del Distrito
mínimo vital Unidad Familiar
de sus 2 hijos Judicial de Pasto – Niega
menores de edad. el amparo. Ordena el desacuartelamiento
del SLR Escobar Durán

05-08-2014 Sala
 improcedente respecto a hecho superado (fue
la solicitud de traslado – trasladado)
SS. Héctor Fabio Ejército Nacional,
T-060-15 Salud y vida digna. tutela el derecho a la
Borja Contreras Dirección de Personal.
salud. Negó protección
derechos fundamentales Confirma tutela respecto
invocados derecho a la salud

SLB. Jhon Edison Ejército Nacional de No aplicación causal exención UI 21-08-2014 denegó el Revoca y declara carencia actual
T-072-15
Cardona Peralta Colombia para prestar servicio militar amparo solicitado de objeto

Revoca y concede el amparo a

Leidy Yeraldín UI 19-06-2014 Sala
los derechos al mínimo vital,
Lozano Calderón Laboral del Tribunal
Debido proceso, igualdad y igualdad, debido proceso y la
T-087-15 en representación DIM No. 21 GMCAB No. 3 Superior del Distrito
mínimo vital Unidad Familiar
de sus 2 hijos Judicial de Pasto – Niega
menores de edad. el amparo. Ordena el desacuartelamiento
del SLR Escobar Durán

05-08-2014 Sala
Especializada en Confirma parcialmente en
T-099-15
La integridad personal, al Restitución de Tierras del cuanto amparar los derechos.
Identidad DIREC y Dirección de
Gina Hoyos trabajo, a la igualdad, a la Tribunal Superior de Revoca el trámite de expedición
sexual diversidad sexual del
Gallego libertad de conciencia, a la Bogotá, amparó los de la libreta y ordena a la
Identidad de Mininterior.
honra, a la dignidad humana derechos fundamentales y DIREC suspender toda
genero
negó la solicitud d actuación administrativa.
condena en abstracto.

Ministerio de Defensa
Igualdad, debido proceso y Revoca por violación al debido
Nacional y Ejército UI. 05/09/2014 Tribunal
Miller Aldeir petición. Solicitud proceso.
T-116/15 Nacional, Distrito Militar Administrativo de Nariño,
Andrade Portilla. desacuartelamiento por Ordena trámites para excluir de
No. 21 de la ciudad de niega el amparo .
victima desplazamiento. la prestación del servicio militar.
Ipiales

María Exabé
Lizcano Leal, en 17-07-14 Juzgado 3 Civil
Confirmó el fallo dictado el 17
nombre de su hijo del Circuito de Cúcuta
de julio de 2014.
Jarrison Orlando Ejército Nacional y negó pretensiones.
Libertad de culto y libertad de Tuteló los derechos
T-185-15 Ascanio Lizcano Batallón No. 25 de apoyo y 06-08-14 Sala Civil Familia
conciencia fundamentales a la libertad de
objeción de servicios para la aviación. del Tribunal Superior del
conciencia y a la libertad de
conciencia al Distrito Judicial de Cúcuta
cultos
servicio militar confirma decisión
obligatorio

24-06-2014 (1 ins)
Juzgado 13 Penal del Revoca fallo de 1 y 2 instancia.
Circuito con funciones de
T-193-15 Andrés Felipe Zona 4 de Reclutamiento y Trabajo, mínimo vital y debido conocimiento de Medellín.
T-4599928 Zapata DIM 27. proceso 14-08-2014 (2 ins) Sala Tuteló derechos a debido 9
Penal del Tribunal proceso, mínimo vital y trabajo.
Superior del Distrito
Judicial de Medellín. Inaplicar multa - Entrega libreta
militar

UI 02-05-2014 Tribunal Revoca y tutela derecho al

T-193-15 Julián Andrés Debido proceso, mínimo vital y
Zona 5 – DIM 32 Administrativo de debido proceso, mínimo vital y
T-4608900 Durán Mesa petición
Santander. trabajo

19-08-2014 1 ins. - Sala 1ª

T-193-15 Constanza Dorian de Decisión Penal del Revoca fallos de 1 y 2 instancia.
Arias Perdomo, Tribunal Superior del
Def. del Pueblo Distrito Judicial de Neiva.
Debido proceso, mínimo vital y
Regional Huila en Zona 9 – DIM 42
dignidad humana
representación de
T-4615270 02-10-2014 2ª ins. - Sala Tutela derecho fundamental al
Carlos Andrés
de Casación Penal de la debido proceso y mínimo vital.
Gallego Castro
Corte Suprema de Justicia.

15-05-2014 1 Ins. Civil del

Circuito Especializado en
Restitución de Tierras de
Barrancabermeja, negó la Revocar sentencia de 2
Tomás Seguridad social, mínimo vital acción de tutela Juzgado Instancia y concede el amparo a
Ejército Nacional de
T-205-15 (PROTECCIÓN y a la vida en condiciones Primero los derechos fundamentales a
Colombia
NOMBRE VIH) dignas 02-07-2014 2 Ins. Tribunal la vida en condiciones dignas,
Superior del Distrito salud y seguridad social
Judicial de Bucaramanga,
Sala de Decisión Civil-
Familia CONFIRMA

13-05-2014 Sección
Segunda, Subsección B,
del Consejo de Estado,
Caja de Retiro de ampara debido proceso
Tribunal Administrativo de Debido proceso, y a la Confirmar en cuanto negó la
T-327-15 las Fuerzas parcialmente.
Bolívar igualdad tutela por improcedente.
Militares Sección Cuarta del
Consejo de Estado,
resolvió confirmar el fallo
impugnado

09-01-2015 UI Juzgado
Defensa, debido proceso, Primero Penal Municipal
Junta Clasificadora de igualdad, presunción de con Función de
TE. Fredy Cogua
Ascensos y Comité inocencia, buen nombre, Conocimiento de Sevilla Revoca sentencia de UI. En su
Amaya y TE.
T-427-15 Evaluador para Estudio de honra, trabajo justo, acceso a (Valle). lugar, declara improcedente la
Francisco Tique
Ascensos del Ejército la información de documentos IMPUGNACIÓN juzgado de solicitud de amparo.
Bernier.
Nacional públicos y acceso a la primera instancia, auto del
administración de justicia 20-01-2015, se abstiene
de conceder el recurso.
 13-05-2014 Sección
Segunda, Subsección B,
del Consejo de Estado,
Caja de Retiro de ampara debido proceso
Tribunal Administrativo de Debido proceso, y a la Confirmar en cuanto negó la
T-327-15 las Fuerzas parcialmente.
Bolívar igualdad tutela por improcedente.
Militares Sección Cuarta del
Consejo de Estado,
resolvió confirmar el fallo
impugnado

09-01-2015 UI Juzgado
Defensa, debido proceso, Primero Penal Municipal
Junta Clasificadora de igualdad, presunción de con Función de
TE. Fredy Cogua
Ascensos y Comité inocencia, buen nombre, Conocimiento de Sevilla Revoca sentencia de UI. En su
Amaya y TE.
T-427-15 Evaluador para Estudio de honra, trabajo justo, acceso a (Valle). lugar, declara improcedente la
Francisco Tique
Ascensos del Ejército la información de documentos IMPUGNACIÓN juzgado de solicitud de amparo.
Bernier.
Nacional públicos y acceso a la primera instancia, auto del
administración de justicia 20-01-2015, se abstiene
de conceder el recurso.

Yolanda González
Celedón como Caja de Retiro de las
Vida digna, al acceso a la UI. 06-03-2015 Juzgado 12 Revoca y concede el amparo del
agente oficiosa de Fuerzas Militares y la
T-467-15 administración de justicia y al Civil del Circuito de Bogotá derecho fundamental a la vida
Melida María señora Rosalba Acosta
debido proceso. niega por improcedente. digna y al mínimo vital
Celedón de Granados
González
30-01-2015 Subsección A Revoca, ordena adelante las
de la Sección Cuarta del diligencias necesarias para
Tribunal Administrativo de realizar un nuevo examen
Giovanny de Derecho a la seguridad social
Cundinamarca, concede médico al señor Giovanny de
Jesús Manjarrez Ministerio de Defensa – y continuidad en la prestación
parcialmente. Jesús Manjarrez Sanabria y
T-507-15 Sanabria y Carlos Ejército Nacional – del servicio de salud de
10-02-2015 Sala para Carlos Mario González
Mario González Dirección de Sanidad. miembros retirados del
Jurisdiccional Disciplinaria Ramírez la atención médica,
Ramírez Ejército Nacional
del Consejo Seccional de hospitalaria, farmacéutica,
la Judicatura de Bogotá, necesaria para el tratamiento de
niega amparo. sus patologías

AA no se hace
mención al
18-03-2015 Sala Civil,
nombre del titular
Familia y Laboral del
de los derechos Distrito Militar Nº 39 y la Debido proceso (art. 29 CP), a Revoca y en consecuencia,
Tribunal Superior de
T-515-15 como medida Octava Zona de la igualdad (art. 13 CP) y al CONCEDE la tutela de sus
Armenia, declara
para garantizar su Reclutamiento trabajo (arts. 25 y 53 CP). derechos fundamentales.
improcedente la acción de
intimidad, su buen
tutela
nombre y su
honra

10 Revoca y concede el amparo de

los derechos fundamentales a
02-07-2013 Tribunal la vida digna y a la igualdad real
Superior del Distrito y efectiva en su condición de
(…) SLP Jeider
T-765-15 Tribunal Médico Laboral Petición, salud, trabajo y Judicial de Santa Marta, discapacitado. ORDENA la
José Sarabia
Exp. T4094737 de Revisión Militar mínimo vital Sala de Decisión Penal 4, práctica de examen sicofísico a
Angarita (…)
negó el amparo del efectos de establecer, la
derecho de petición actividad en la que se puede
desarrollar.
ORDENA reincorporación
2. Sentencias de tutelas sometidas a revisión correspondientes al año 2016.

11
12
13
 III. Generalidades de la acción de tutela

A. Requisitos de procedencia de la acción de tutela

El artículo 86 de la Constitución Política establece que:

«Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento
y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe
a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales,
cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión
de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la
tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento,
podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte
Constitucional para su eventual revisión.

Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.

En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su
resolución.
14
La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares
encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y
directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado
de subordinación o indefensión».

Del referido artículo, se extraen algunos elementos que permiten establecer la viabilidad
de la acción de tutela entre ellos, el carácter subsidiario y la justificación, cuando se
utilice como mecanismo transitorio, siendo una conexidad con lo anterior, el perjuicio
irremediable que se puede causar de no acogerse la acción Constitucional como medio
para la protección de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados; de igual
forma, el mismo artículo introduce al tema de la legitimación por activa y por pasiva, así
como el principio de inmediatez.

El artículo descrito anteriormente, es reglamentado por el Decreto 2591 de 1991 «Por

el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política», el cual ha sido sometido a revisión por la Corte Constitucional en virtud de las
demandas públicas de inconstitucionalidad, expidiéndose varias sentencias1 que han ido
perfeccionando la acción de tutela, ajustándose a los precedentes jurisprudenciales.

En cuanto a los elementos de procedibilidad de la acción de tutela, la Corte Constitucional

ha colocado en cabeza de los jueces la obligación de observar los parámetros que dan
las luces para establecer si dicho mecanismo Constitucional es el adecuado, sobre el
particular en Sentencia T-788 de 20132, señaló:
______________________________________
1. Corte Constitucional de Colombia (25 de enero de 1993) Sentencia C-018 de 1993 (MP. Alejandro Martínez Caballero), (11 de noviembre
de 1993) Sentencia C-531 de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), (1 de octubre de 1992) Sentencia C-543 de 1992 (MP. Vladimiro
Naranjo Mesa), (18 de febrero de 1993) 0 C-054 de 1993 (MP. Alejandro Martínez Caballero), (22 de abril de 1993) Sentencia C-155ª de
1993 (MP. Jorge Arango Mejía), (17 de marzo de 1994) Sentencia C-134 de 1994 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), (30 de mayo de 1996)
Sentencia C-243 de 1996 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), (26 de febrero de 1997) Sentencia C-092 de 1997 (MP. Carlos Gaviria Díaz), (27 de
noviembre de 1997) Sentencia C-616 de 1997 MP. Vladimiro Naranjo Mesa), (6 de mayo de 1998) Sentencia C-186 de 1998 (MP. Vladimiro
Naranjo Mesa), (12 de diciembre de 2000) Sentencia C-1716 de 2000 MP. Carlos Gaviria Díaz).
2.Corte Constitucional de Colombia. (12 de noviembre de 2013) Sentencia T-788 de 2013. (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
 «Es obligación del juez que estudia la procedencia de la acción de tutela tener en
cuenta que ésta es (un) mecanismo sumario y preferente creado para la protección
de los derechos fundamentales, que se caracteriza por tener un carácter residual
o supletorio, obedeciendo a la necesidad de preservar las competencias atribuidas
por el legislador a las diferentes autoridades judiciales a partir de los procedimientos
ordinarios o especiales, en los que también se protegen derechos de naturaleza
constitucional. Por lo anterior, el recurso de amparo no puede convertirse en un
mecanismo alternativo, sustitutivo, paralelo o complementario de los diversos
procedimientos judiciales, salvo que dichas vías sean ineficaces, inexistentes
o se configure un perjuicio irremediable. En relación con este último, esta
Colegiatura ha determinado que se configura cuando existe el riesgo de que un bien
de alta significación objetiva protegido por el orden jurídico o un derecho constitucional
fundamental sufra un menoscabo. En ese sentido, el riesgo de daño debe ser
inminente, grave y debe requerir medidas urgentes e impostergables. De tal manera
que la gravedad de los hechos exige la inmediatez de la medida de protección»
(resaltado fuera del texto)3.

En tal sentido, es pertinente hacer mención a algunos elementos desarrollados en la

jurisprudencia objeto de análisis, que permiten proyectar una respuesta a las acciones de
tutela, de acuerdo con la interpretación realizada por la Corte Constitucional, y establecer
los requisitos tanto generales como especiales, para la procedencia de la misma.

Entre esos requisitos generales se hace referencia a:

1. Relevancia Constitucional4
2. Inmediatez
3. Subsidiariedad 15

Por su parte, los requisitos especiales hacen referencia a que la acción de tutela puede
presentarse como mecanismo principal cuando no existe otro medio de defensa judicial
o transitorio para evitar un perjuicio irremediable que debe ser inminente, grave, urgente
e impostergable, pese a que existe otro elemento judicial que no es ni idóneo ni eficaz.

1. Carencia actual de objeto

Dentro de la obligación Constitucional de los colombianos de prestar el servicio militar, se

encuentran algunos eximentes que los apartan de cumplir con dicha responsabilidad, en
este contexto y en atención a la misión que cumplen las Fuerzas Militares, devenida de
la interpretación del artículo 217 superior, se viabiliza la acción de tutela para restablecer
los derechos cuando estos son desconocidos por las autoridades de reclutamiento.

Desde este punto de vista, la carencia actual de objeto en sus diferentes modalidades
reviste especial connotación a partir de la interpretación de la Corte Constitucional y su
desarrollo jurisprudencial.

Es preciso entender que, una persona en procura de buscar la protección de sus

derechos fundamentales vulnerados o amenazados, parte de unos presupuestos fácticos
que entregan al juez Constitucional, los primeros argumentos para inferir que en efecto
puede existir dicha vulneración o amenaza; no obstante, es importante tener en cuenta
que en el lapso que transcurre entre la presentación de la tutela y el requerimiento del
juez, pueden surgir cambios en las circunstancias que motivaron su presentación o la
desaparición de las mismas.

______________________________________
3.Corte Constitucional de Colombia. (12 de noviembre de 2013) Sentencia T-788 de 2013. (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
4.Corte Constitucional de Colombia. (4 de mayo de 1993) Sentencia T-173 de 1993 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), (8 de junio
de 2005) Sentencias C-590 de 2005 (MP. Jaime Córdoba Triviño), (25 de septiembre de 2012) Sentencia T-737 de 2012 (MP. Luis Ernesto
Vargas Silva).
 Es allí, cuando la jurisprudencia ha referido que ante estas eventualidades la solicitud ya
no tendría un piso sobre el cual fundamentar la futura decisión, perdiendo su eficacia,
sustento y razón de ser, dado que el objeto jurídico sobre el cual recaería la decisión que
se tome se tornaría inocua5.

En consideración a lo anteriormente expuesto, la doctrina Constitucional desarrolló el

concepto de carencia actual de objeto, constituyéndose como el género en el que se
enmarcan los presupuestos citados y que se materializa de varias formas:

a) Hecho superado
b) Daño consumado

Sobre el particular la Corte Constitucional expuso en la Sentencia T-072 de 20156 que:

«(…) esta Corporación ha sostenido que cuando hechos sobrevinientes a la
instauración de la acción de tutela, alteran de manera significativa el supuesto
fáctico sobre el que se estructuró el reclamo constitucional, al punto que desaparece
todo o parte principal de su fundamento empírico, decae la necesidad de protección
actual e inmediata que subyace a la esencia del amparo. A este fenómeno la Corte
lo ha denominado como carencia actual del objeto, el cual se presenta de diferentes
maneras, destacándose el hecho superado y el daño consumado»7.

En este orden, se puede realizar el desarrollo de las dos formas expresadas anteriormente:

a) Hecho superado

16 Este primer presupuesto, se encuentra regulado en el artículo 26 del Decreto 2591

de 1991, bajo el postulado que se han satisfecho las circunstancias que motivaron
la interposición de la acción de tutela, en el interregno del momento en que se
radica la acción hasta el fallo, quiere decir que durante este tiempo se superaron
las circunstancias que vulneraban o amenazaban los derechos fundamentales
invocados por el actor.

La Corte Constitucional en Sentencia T-060 de 20158 lo ha desarrollado de la

siguiente forma:

«(…) Esto es, que durante el trámite del proceso de tutela, cesa la vulneración de
las garantías fundamentales objeto de discusión y por tanto la acción pierde su
fundamento, haciendo imposible que el juez constitucional imparta una determinada
directriz que impida la ocurrencia de un daño que actualmente no tiene vocación de
existencia».9

Lo anterior no es óbice, para que en determinados casos en los cuales se declare

la carencia actual de objeto, no se emita un pronunciamiento de fondo, de tal suerte
que permita establecer si hubo o no vulneración del derecho fundamental alegado10,
lo cual servirá como precedente jurisprudencial.

______________________________________
5. Corte Constitucional de Colombia (18 de abril de 2013) Sentencia SU-225 de 2013 (MP. Alexei Julio Estrada), (4 de abril de 2005)
Sentencia T-317 de 2005 (MP. Rodrigo Escobar Gil).
6.Corte Constitucional de Colombia (20 de febrero de 2015) Sentencia T-072-2015 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
7.Corte Constitucional de Colombia (18 de septiembre de 2012) Sentencia T-723 de 2012 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), (13 de
noviembre de 2012) Sentencia T-934 de 2012 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez), (6 de diciembre de 2012) Sentencia T-1058 de 2012
(MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), (15 de abril de 2013) Sentencia T-213 de 2013 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
8.Corte Constitucional de Colombia (13 de febrero de 2015) Sentencia T-060-2015 MP. (e) Martha Victoria Sáchica Méndez).
9.Corte Constitucional de Colombia Sentencias: SU-225 de 2013; T-630 de 2005; T-597 de 2008; T-170 de 2009; T-100 de 1995; T-570 de
1992; T-675 de 1996.
10. Corte Constitucional de Colombia (18 de marzo de 2010) Sentencia T-188 de 2010 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), (2 de junio de 2006)
Sentencia T-442 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
 b) Daño consumado

El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, contempla la causal del «daño consumado»,
como un motivo para declarar la improcedencia de la acción de tutela, tal y como se
encuentra contemplado en el numeral 4, de la siguiente manera:

ARTÍCULO 6. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de

tutela no procederá:
(…)

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado,
salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

(…)

La interpretación que se ha realizado a dicha causal de improcedencia, conlleva a

establecer que bien puede consumarse el daño durante el desarrollo del proceso o
bien pudo ocurrir antes del mismo, situación última que sin lugar a dudas permite
afirmar que ni siquiera se debía acudir a la acción de tutela, escenario que no ocurre
con el primer supuesto, el cual ha sido contemplado por la jurisprudencia bajo la
interpretación, que el daño consumado se da cuando a partir de la vulneración o
amenaza del derecho fundamental se ejecutó el daño o afectación que se pretendía
evitar con la acción de tutela.

En consecuencia, al no haberse podido frenar la vulneración o impedir un desenlace

que se pretendía evitar, no existe justificación para que el juez de tutela emita
órdenes al respecto11, pues si bien es cierto que el mecanismo Constitucional fue 17
diseñado para proteger o restablecer los derechos fundamentales amenazados o
vulnerados, las circunstancias de dicha amenaza o vulneración deben ser actuales
y verdaderas.

El precedente que sustenta los anteriores razonamientos, se encuentra desarrollado

entre otras, en la Sentencia T-494 de 199312, donde la alta Corporación indicó:

«La tutela supone la acción protectora del Estado que tiende a proteger un derecho
fundamental ante una acción lesiva o frente a un peligro inminente que se presente
bajo la forma de amenaza. Tanto la vulneración del derecho fundamental
como su amenaza, parten de una objetividad, es decir, de una certeza sobre
la lesión o amenaza, y ello exige que el evento sea actual, que sea verdadero, no
que haya sido o que simplemente -como en el caso sub examine- que se hubiese
presentado un peligro ya subsanado» (énfasis no es del texto original).

Al igual que en el fenómeno del hecho superado, la jurisprudencia ha reiterado

que el juez Constitucional a pesar de la declaratoria del daño consumado, deberá
efectuar un «análisis fáctico» a fin de demostrar que antes del fallo se materializaron
o restablecieron aquellos factores que evidenciaban la vulneración o amenaza de
los derechos fundamentales o que en su defecto se consumó el daño que se quería
evitar13.

______________________________________
11. Corte Constitucional de Colombia (18 de abril de 2013) Sentencia SU-225 de 2013 (MP. Alexei Julio Estrada).
12. Corte Constitucional de Colombia (28 de octubre de 1993 Sentencia T-494 de 1993.
13. Corte Constitucional de Colombia (18 de abril de 2013) Sentencia SU-225 de 2013 (MP. Alexei Julio Estrada).
 2. Legitimación por activa

El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, establece que:

«Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo
momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por
quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública (…)».

En primer término, se debe aclarar que la norma establece diferencia entre la

persona natural o jurídica, nacional o extranjera; la regulación jurídica que se ha
efectuado a la legitimación por activa, ha sido planteada desde el reconocimiento de
5 modalidades en las cuales se ejerce la acción de tutela, en cabeza de:

a) El afectado
b) El representante legal (menores de edad, incapaces, etc.)
c) El agente oficioso
d) El apoderado judicial
e) El Ministerio Público

El principio de solidaridad, es la expresión garantista en el Estado Social de Derecho,

en el que se puede sostener el acceso a la administración de justicia de los terceros,
lo que se traduce en la igualdad material, para que todos los asociados hagan uso
de los instrumentos Constitucionales que se configuran en la oportunidad que se
tiene de acceder a los jueces de la república para reclamar ante las eventualidades
que conllevan al desconocimiento, menoscabo, vulneración o amenaza de un
18 derecho fundamental.

La regla general que emana de la Constitución Política de Colombia, describe la

legitimación por activa en cabeza de los titulares de los derechos fundamentales,
a quienes posiblemente se les están amenazando o vulnerando, sin embargo, el
Decreto 2591 de 1991 modula la legitimación por activa en casos particulares en
cuyos eventos, un tercero puede solicitar el amparo en nombre de otros.

Sobre el particular, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, discrimina las facultades
para interponer la acción de tutela, de la siguiente manera:

a) Por el titular del derecho de manera directa.

b) Por el titular del derecho a través de representante o apoderado judicial.
c) Por un agente oficioso cuando el titular no se encuentre en condiciones de
promoverla.
d) Por el defensor del pueblo y los personeros municipales.

En este orden de ideas, es determinante reconocer las formas que la legislación

dispuso, a fin de facilitar y garantizar el acceso de todas las personas a la figura
Constitucional de la acción de tutela.

En lo que concierne a la facultad del defensor del Pueblo, de manera breve se

puede afirmar que la misma se encuentra determinada a partir, incluso, del mandato
Constitucional contenido en el artículo 118 como función del Ministerio Público, a
quien le corresponde «la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección
del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan
funciones públicas», lo que encuentra congruencia con el numeral 3 del artículo
282 superior, donde se asigna al defensor del Pueblo la función de interponer las
acciones de tutela en procura de salvaguardar los derechos fundamentales de las
personas, sin perjuicio que aquellos puedan acudir por si solos en defensa de sus
derechos fundamentales.
 «ARTICULO 282. El Defensor del Pueblo velará por la promoción, el ejercicio y la
divulgación de los derechos humanos, para lo cual ejercerá las siguientes funciones:

(…)

3. Invocar el derecho de Habeas Corpus e interponer las acciones de tutela, sin

perjuicio del derecho que asiste a los interesados».

Entre otras, las Sentencias T-682 de 2013 y T-434 de 2014, con ponencia del
Honorable Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, han efectuado el desarrollo, en
lo que concierne a las facultades del Defensor del Pueblo y los personeros municipales
para actuar mediante la acción Constitucional de tutela a favor de los derechos
fundamentales de un tercero.

El Decreto 2591 de 1991, en consonancia con el antes aludido artículo 282 de la

Constitución Política de Colombia, establece la facultad del Defensor del Pueblo y los
personeros municipales en los siguientes términos:

«Artículo 46. Legitimación. El Defensor del Pueblo podrá, sin perjuicio del derecho
que asiste a los interesados, interponer la acción de tutela en nombre de cualquier
persona que lo solicite o que esté en situación de desamparo e indefensión. (…)

Artículo 49. Delegación a los personeros. En cada municipio, el personero en su

calidad de defensor en la respectiva entidad territorial, podrá por delegación expresa
del Defensor del Pueblo, interponer las acciones de tutela o representarlo en las que
éste interponga directamente».
19
Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional14 ha desarrollado las razones
en las que se debe apoyar el Ministerio Público15 para accionar en nombre de un
tercero, citando el cumplimiento de una de dos condiciones:

a) Que el titular de los derechos haya solicitado actuar en su representación.

b) Que la persona se encuentre desamparada e indefensa, esto es, que carezca

de medios físicos y/o jurídicos, en aras de evitar o resistir la amenaza o violación de
sus derechos fundamentales16.

La jurisprudencia objeto de análisis17, nos presenta el caso de un soldado profesional

quien fue valorado por la Junta Médico Laboral, donde se determinó que producto
del trastorno afectivo bipolar con episodios maniacos que padecía, presentaba una
incapacidad permanente parcial que lo convertía en no apto para la actividad militar y
que tampoco le permitía su reubicación.

El personero municipal de Fúquene revisó el caso y determinó que al exsoldado

profesional se le habían vulnerado los derechos fundamentales a la salud y al mínimo
vital, estando facultado para actuar en razón de la situación de «desamparo e indefensión
en la que se encuentra, derivada del trastorno mental que le impide comprender la
totalidad de sus actos y que conlleva como efecto que no pueda promover su propia
defensa».

______________________________________
14.Corte Constitucional de Colombia (23 de enero de 2015) Sentencia T-028/15 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
15.Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 118. Julio 7 de 1991 (Colombia).
16.Corte Constitucional de Colombia (26 de abril de 1993) Sentencia T-161 de 1993 (MP. Antonio Barrera Carbonell), (1 de septiembre de
1997) Sentencia T-420 de 1997 (MP. Jorge Arango Mejía), (10 de junio de 2005) Sentencia T-612 de 2005 (MP. Jaime Córdoba Triviño), (2
de noviembre de 2006) Sentencia T-896A de 2006 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), (9 de septiembre de 2008) Sentencia T-875 de 2008
(MP. Jaime Córdoba Triviño), (21 de junio de 2012) Sentencia T-460 de 2012 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), (26 de septiembre de 2013)
Sentencia T-682 de 2013 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez), (13 de marzo de 2014) Sentencia T-141 de 2014 (MP. Alberto Rojas Ríos),
(26 de mayo de 2014) Sentencia T-299 de 2014 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
17.Corte Constitucional de Colombia (23 de enero de 2015) Sentencia T-028 de2015 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez)
Estrada).
 La legitimación por activa, también versa en cabeza de aquellas personas que acuden
a la administración de justicia en nombre de un tercero, situación en la cual se invoca la
agencia oficiosa para el caso de las personas que prestan el servicio militar obligatorio,
por cuanto las condiciones al interior de las filas les crea la dificultad para que de
manera personal accedan al sistema judicial18.

Si bien la jurisprudencia inicialmente refirió que, aunque el soldado estuviese prestando

el servicio militar, esto no era impedimento para que accediera a la administración de
justicia para reclamar sus derechos, dicha posición ha cambiado a tal punto que en
virtud de la agencia oficiosa, se plantearon unos presupuestos fácticos que permiten
que los padres, hijos, cónyuge o compañera permanente o cualquier familiar, puedan
accionar en nombre de aquel joven que se encuentra incorporado al servicio militar
obligatorio.

En tal sentido, es pertinente otorgarle un espacio a la agencia oficiosa por la marcada

relevancia que ha tenido en el interior de la Institución.

a) Agencia oficiosa

El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, enuncia las maneras para interponer la acción
de tutela bajo esta modalidad, en aras de buscar el amparo de un derecho fundamental,
citando que dicha acción puede ser presentada:

1) Directamente por la persona afectada.

2) Por intermedio de un representante.
20 3) Mediante agente oficioso (cuando el interesado no se encuentre en condiciones
de promover su propia defensa).
4) Por el Defensor del Pueblo o por los personeros municipales.

La Corte Constitucional, ha enfatizado que el agenciado por regla general es un sujeto

de especial protección, dentro de los cuales se pueden encontrar, los menores de
edad,19 personas de la tercera edad20, personas amenazadas ilegítimamente en su
vida o integridad personal,21 individuos en condiciones relevantes de discapacidad
física, psíquica o sensorial,22 personas pertenecientes a determinadas minorías étnicas
y culturales23, ciudadanos que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio.

También ha sido reiterativa en señalar, que quien actúa bajo la figura de la agencia
oficiosa, debe necesariamente expresar que interviene en tal calidad y que el titular
del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su
propia defensa, así mismo, se ha pronunciado sobre casos particulares en los cuales
existe una vulnerabilidad manifiesta de alguna persona y por tanto se debe tener en
cuenta que no es una camisa de fuerza que exista una relación formal entre el agente
oficioso y el afectado, ni la ratificación oportuna por parte del agenciado de los hechos
y de las pretensiones consignados en el escrito de acción de tutela por el agente, para
su configuración y validez, así quedó sustentado en la Sentencia SU-173 de 201524.

La agencia oficiosa se predica como una manera de acceder a la administración

de justicia, en procura de buscar la reivindicación de un derecho fundamental, sin
embargo dicha figura tiene una connotación especial en tratándose de personas que se

______________________________________
18. Corte Constitucional de Colombia (18 de mayo de 2010) Sentencia T-372 de 2010 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
19. Corte Constitucional de Colombia (30 de mayo de 2007) Sentencia T-439 de 2007 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).
20. Corte Constitucional de Colombia (18 de diciembre de 2009) Sentencias T-961 de 2009 (MP. María Victoria Calle Correa) y (3 de febrero
de 2005) Sentencia T-095 de 2005 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).
21. Corte Constitucional de Colombia (11 de septiembre de 2003) Sentencia T-786 de 2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra).
22. Corte Constitucional de Colombia (30 de mayo de 2007) Sentencias T-443 de 2007 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), (10 de marzo
de 2005) Sentencia T-223 de 2005 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).
23. Corte Constitucional de Colombia (20 de febrero de 2009) Sentencia T-113 de 2009 (MP. Clara Elena Reales Gutiérrez).
24. Corte Constitucional de Colombia (16 de abril de 2015) SU-173 de 2015 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
encuentran prestando el servicio militar obligatorio.
Para que la persona, en un escenario normal pueda acudir a la acción constitucional, en
pro de la defensa de los derechos fundamentales de otra, se requiere de dos requisitos:

1) Que el demandante exprese actuar en la condición de agente oficioso.

2) Que de los hechos y pruebas obrantes en el expediente se infiera que el

representado no se encuentra en condiciones para ejercer la acción de tutela.

Resulta relevante resaltar que para los casos en los cuales se agencian los derechos
de un ciudadano que presta el servicio militar, la Corte Constitucional ha añadido unos
eventos especiales, que deben ser valorados en el proceso de defensa institucional:

1) Cuando la vinculación al servicio militar obligatorio implica una vulneración o

amenaza a los derechos fundamentales del que está por nacer, o nacidos menores
de edad.

2) Cuando los padres de familia solicitan la desincorporación de sus hijos por

encontrarse inmersos en alguna de las causales de exención del servicio militar
obligatorio.

Inicialmente, la Corte Constitucional no encontraba obstáculo alguno para que las

personas que se encontraran prestando el servicio militar obligatorio accedieran de
manera directa el ejercicio de la acción de tutela, sin embargo dicho criterio ha cambiado
y por ende refiere la Alta Magistratura que los familiares también se encuentran
legitimados para ejercer la acción Constitucional, permitiendo inferir que no se trata
únicamente del padre o la madre, en razón a que la interpretación nos da un asiento 21
para afirmar que también lo puede hacer cualquier familiar en defensa de los derechos
de su pariente quien se encuentra en las filas25.

Sin embargo, el criterio que se ha sustentado frente al tema, permite dilucidar que
eventualmente puede existir una vulneración de los derechos fundamentales no solo de
la persona que presta su servicio militar sino de terceros que se encuentran directamente
vinculados con este, cuando quiera que se presenten uno de los dos eventos citados
con antelación, lo que ha sido suficientemente desarrollado en la jurisprudencia, es así
como la Corte Constitucional se refirió al tema así:

«(i) De un lado, se encuentran los eventos en que la incorporación al servicio militar

obligatorio reviste una amenaza a los derechos de los hijos por nacer, o nacidos
menores de edad, a la vida digna, a la familia y al cuidado de sus padres. Al respecto,
la Corte ha considerado que están legitimados para presentar la acción de tutela
terceros tales como los hijos, la esposa o la compañera permanente puesto que la
vinculación a las fuerzas militares no solo implica una posible lesión de los derechos
fundamentales de quien está prestando el servicio, sino la inminente afectación de
los derechos de quien actúa como agente.

(ii) De otro lado, la Corte ha examinado la legitimidad de los padres y madres

de familia para instaurar una tutela en nombre de sus hijos mayores de
edad vinculados a las fuerzas militares, con el propósito de solicitar la
desincorporación de las filas en aplicación de causales de exención o
aplazamiento. La sentencia, en estos casos, no solo difiere de la anterior, sino
que ha sido objeto de modificaciones dentro de la evolución jurisprudencial. Así,
en sentencias como la T-166 de 1994 y T-302 de 1994, las correspondientes Salas
de Revisión se limitaron a verificar si los hijos de los accionantes cumplían las

______________________________________
25. Corte Constitucional de Colombia (12 de febrero de 2015) Sentencia T-051 de 2015, (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
 condiciones que establece la norma sobre exención o aplazamiento del servicio
militar obligatorio por ser hijos únicos. Atendiendo exclusivamente a este factor, las
Salas concedieron las tutelas. No se ocuparon de la condición en la que actuaron
los accionantes»26 . (Subrayado fuera del texto).

Menester es acotar, que en lo que concierne a la agencia oficiosa para las personas
que se encuentran prestando su servicio militar obligatorio, es necesaria la revisión
minuciosa en el momento de proyectar la respuesta por parte de las Oficinas Jurídicas,
toda vez que se puede detectar que erróneamente sustentan la actuación del agente
oficioso en situaciones como imposibilidad física, material o mental del directamente
afectado, lo cual debe ser objeto de análisis sin apartarse de lo dicho por la Corte
Constitucional27 en este sentido:

«(…) No obstante, la Sala concretó que la legitimidad por activa de los padres
para el reclamo de derechos en cabeza de sus hijos incursos en el servicio
militar obligatorio, es una facultad que debe otorgarse si se tiene en cuenta que
los ciudadanos inmersos en esta actividad tienen una limitación espacio-temporal
que los restringe circunstancialmente para la presentación de la acción de tutela,
especialmente por cuanto en los horarios que ellos tendrían disponibles para
acercarse a las instalaciones judiciales no se presta este servicio. En este sentido,
la misma sentencia precisó que a estas personas el ejercicio de este mecanismo
constitucional les implica, por lo menos, salir del cuartel en los horarios de atención
de la Rama Judicial con el objeto de radicar la solicitud y, como hemos señalado,
esta posibilidad se ve ampliamente limitada en la práctica tanto por el carácter de la
conscripción como por la estricta sujeción a las órdenes del superior» 28
22
La regla general desarrollada por la Corte Constitucional para la figura de la agencia
oficiosa, se sustenta en la exigencia de unos requisitos29 como son:

1) Que el demandante exprese actuar en la condición de agente oficioso.

2) Que de los hechos y pruebas obrantes en el expediente se infiera que el

representado no se encuentra en condiciones para ejercer la acción de tutela.

Frente al primer requisito, hay que precisar que si bien puede no obrar dentro del texto
de la acción de tutela la manifestación expresa a la cual se alude, la misma Corte
Constitucional refirió que sobre el juez Constitucional pesa la responsabilidad de
verificar si existe una inferencia que el agenciado no puede actuar directamente dentro
del proceso, situación a la que arguye en la Sentencia T-1012 de 199930, en la que
expuso:

«(…) son dos los requisitos exigidos para la prosperidad de la agencia oficiosa:
la manifestación de que se actúa como agente oficioso de otra persona y, la
______________________________________
26. Corte Constitucional de Colombia (1 de junio de 2001) Sentencia T-573 de 2001, (MP. Alfredo Beltrán Sierra), (4 de mayo de 2001)
Sentencia T-452 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda), (2 de octubre de 2009) Sentencia T-699 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto),
(18 de mayo de 2009) Sentencia T-342 de 2009 (MP. María Victoria Calle Correa), (20 de octubre de 1994) Sentencia T-451 de 1994 (MP.
Jorge Arango Mejía), (1 de julio de 1994) Sentencia T-302 de 1994 (MP. Alejandro Martínez Caballero); (28 de octubre de 1993) Sentencia
SU-491 de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
27. Corte Constitucional de Colombia (12 de febrero de 2015) Sentencia T-051 de 2015, (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
28. En la sentencia T-291 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, esta Sala de Revisión expuso que: “En este sentido, se observa la
evolución jurisprudencial del concepto de agencia oficiosa de personas que están prestando el servicio militar obligatorio. Así pues, el hecho
de que un ciudadano esté incorporado a la vida militar cumpliendo con los deberes que le impone la Constitución para con el Estado, no
es razón suficiente para rechazar de plano la acción de tutela en virtud de la agencia oficiosa, puesto que existe una limitación de tiempo
y espacio que le impide a quien se encuentra acuartelado ejercer autónomamente la acción de tutela, todo ello debido al estricto régimen
al cual son sometidos, tal como la disciplina y la obediencia debida a sus superiores, que coincide con el cumplimiento de los preceptos
establecidos por el orden militar”.
29. Corte Constitucional de Colombia (1 de febrero de 2001) Sentencia T-573 de 2001 (MP. Alfredo Beltrán Sierra) (4 de mayo de 2001)
Sentencia T-452 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda), (16 de junio de 2005) Sentencia T-623 de 2005 (MP. Álvaro Tafur Galvis), (22 de junio
de 2004) Sentencia T-693 de 2004 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), (8 de julio de 2004) Sentencia T-659 de 2004 (MP. Rodrigo Escobar
Gil), (25 de mayo de 2004) Sentencia T-294 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), (4 de mayo de 2001) Sentencia T-452 de 2001
(MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
30. Corte Constitucional de Colombia (10 de diciembre de 2009) Sentencia T-1012 de 1999 MP. Alfredo Beltrán Sierra).
 imposibilidad de ésta de promover directamente la acción constitucional. ¿Pero
qué sucede si en el escrito de tutela no se manifiesta en forma expresa que se
están agenciando derechos de personas que se encuentran imposibilitadas para
acudir a un proceso que afecta sus derechos, circunstancia ésta que se encuentra
debidamente acreditada en el caso sub examine, pero, del contenido mismo de
la demanda de tutela, se concluye que se actúa en nombre de otro? Considera
la Corte que al juez constitucional le compete dentro del ámbito de sus funciones
realizar una interpretación del escrito de tutela, en aras de brindar una protección
efectiva de los derechos fundamentales que se estiman vulnerados. Precisamente,
uno de los avances más relevantes de la Constitución Política, consiste en hacer
prevalecer la realidad sobre las formas, con el fin de evitar que los derechos
fundamentales y las garantías sociales, se conviertan en enunciados abstractos,
como expresamente lo ordena la Carta Política en su artículo 228» (cursiva fuera
del texto)

Pero, ¿qué ocurre si se omitió expresar por el agente oficioso que se actúa como tal?. Sin
lugar a dudas se estaría frente a un defecto formal que determinaría la improcedencia,
a pesar de ello, en cualquier momento se podría remediar, si por ejemplo, se allega un
memorial por parte del agenciado donde se ratifica de lo manifestado inicialmente por
quien actuó en su nombre.

«Sobre el requisito de legitimación por activa, se tiene que, en principio, existía

un defecto formal por la falta de justificación de la agencia oficiosa por parte
del señor Héctor Olaya Ferreira. Sin embargo, como fue señalado en el fallo de
segunda instancia, dado que la acción fue ratificada por el señor Batista Villalba, el
mencionado defecto fue subsanado al punto que no existe ningún reparo en torno a
la legitimación en causa por activa en el caso de referencia»31 23

De lo argumentado anteriormente, podemos colegir que no es viable jurídicamente

exponer en la connotación de la acción de tutela, la falta de legitimación por activa de
la madre que actúa en nombre de su hijo, alegando que este, es mayor de edad o que
se encuentra en la disposición y facilidad de acceder a la administración de justicia,
partiendo de lo expresado por la Corte Constitucional en Sentencia T-185 de 201532.

«Así las cosas y dado que los incorporados a la vida militar, por cuestiones de estricta
disciplina y obediencia a sus superiores, se encuentran sometidos a limitaciones
de tiempo y espacio, el acuartelamiento con ocasión del cumplimiento del servicio
militar obligatorio, no es una razón admisible para rechazar de plano la acción de
tutela en virtud de la agencia oficiosa. No existiendo duda de que la incorporación en
comento implica una limitación personal para el ejercicio, en forma personal, de los
derechos de quien se encuentra prestando el servicio militar, resulta completamente
legítimo que el padre o la madre de un acuartelado, agencie los derechos de su hijo,
independientemente de que haya alcanzado la mayoría de edad o no»33.

Ahora bien, es pertinente precisar que para el caso de entrar a probar la relación
familiar existente entre padres y el hijo que presta el servicio militar obligatorio, como
bien es sabido, el documento esencial es el registro civil de nacimiento, el cual permite
demostrar el vínculo, empero también se debe observar en el momento de la defensa
institucional, las descripciones efectuadas por el accionante donde se determina si en
realidad es el padre o la madre del joven que presta el servicio militar.

Sobre este aspecto, la Corte mencionó que si bien no se allegara el registro civil,
durante el desarrollo procesal se puede advertir dicha relación, de donde se infiere

______________________________________
31. Corte Constitucional de Colombia (25 de enero de 2017) Sentencia T-033 de 2017 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
32. Corte Constitucional de Colombia (27 de abril de 2015) Sentencia T-185 de 2015 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
33. Corte Constitucional de Colombia (27 de enero de 2014) Sentencia T-023 de 2014 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
 que no necesariamente el registro civil para estos casos sea trascendental, siendo
esta una interpretación «pro homine» que aumenta las garantías de la defensa de los
derechos fundamentales.

En lo que concierne a esta clase de legitimación, en tratándose de agenciar los

derechos fundamentales del ciudadano que se encuentra prestando el servicio militar
obligatorio, debe hacerse remisión a los requisitos expuestos por la Corte Constitucional
en Sentencia T-004 de 201634, argumentándose en el escrito de tutela lo siguiente:

1) Que está actuando como agente oficioso.

2) Que figure expresamente o se infiera del contenido de la tutela que el titular de

los derechos (joven reclutado) no está en condiciones materiales para promover su
propia defensa porque está prestando el servicio militar obligatorio.

3) Que demuestre que no existe otro mecanismo idóneo ni eficaz para amparar los
derechos fundamentales invocados.

A lo anterior, se debe agregar la exención que desarrolló la jurisprudencia a partir de lo

que estaba preceptuado en el literal g del artículo 28 de la derogada Ley 48 de 1993,
en lo que se refería a los casados que hicieran vida conyugal; aplicando el principio de
igualdad, de acuerdo con los efectos que se presentaban entre el matrimonio, la unión
de hecho y las uniones maritales de hecho, toda vez que en consideración de la Sala,
predomina la protección de la familia35.

Si bien el artículo 4 de la Ley 54 de 199036 determinó los medios para probar la unión
24 marital de hecho, en los siguientes términos:

«La existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes, se

declarará por cualquiera de los siguientes mecanismos: 1. Por escritura pública
ante Notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes. 2. Por
acta de conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro legalmente
constituido. 3. Por sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba
consagrados en el Código de Procedimiento Civil, con conocimiento de los Jueces de
Familia de primera instancia…».

No es menos cierto que se encuentra en discusión la unión familiar y aun más, el

hecho de la posible existencia de hijos menores de edad, situación que para la Corte
Constitucional resulta infranqueable el hecho de omitir situaciones en las cuales se
incorpora al servicio militar obligatorio a un joven que tiene un vínculo de hecho, aun sin
aportar los documentos que soportan tal eventualidad, sobre esta base, se encuentra
en manos del funcionario vinculado a la acción de tutela evaluar dicha situación, sin
apartarse de la responsabilidad de desacuartelar al joven reclutado ante la evidente
existencia de hijos dentro de dicha convivencia.

Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia T-087 de 201537, adujo:

Aporta la jurisprudencia una ponderación de derechos que se extraen de las

exoneraciones dispuestas en la extinta Ley 48 de 1993 y en la vigente Ley 1861 de
2017, en lo que concierne a la discrepancia conceptual devenida de la interpretación
normativa, en lo que atañe a los hijos únicos y los cónyuges, pues lo que se advierte
en la ley, es que la exención aplica por el solo hecho de serlo, sin que se haya tenido

______________________________________
34. Corte Constitucional de Colombia (19 de enero de 2016) Sentencia T-004 de 2016 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
35.Corte Constitucional de Colombia (27 de febrero de 2015) Sentencia T-087 de 2015 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
36. Ley 54 de 1990. Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes (diciembre
28 de 1990 DO. N°. 39615).
37.Corte Constitucional de Colombia (27 de febrero de 2015) Sentencia T-087 de 2015 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
en cuenta la responsabilidad económica que se encuentra en cabeza del conscripto,
lo que es regulado por la jurisprudencia a su deber de protección de la familia38.

“(…) Como podemos ver, tal y como se expuso recientemente en la Sentencia

T- 412 de 201139, a la mayoría de las causales de exención de prestación del
servicio militar en tiempo de paz, subyace la intención, por parte del legislador,
de proteger a las familias de los potenciales reclutas, cuando éstas dependen
de los ingresos económicos que el eventual prestador del servicio, obtiene.
En otros casos, como la causal relativa a los hijos únicos, o quienes estén
casados o convivan en unión permanente, no solo está presente el elemento
pecuniario, sino también un componente emocional, pues en estos casos el
legislador no supeditó la configuración de la causal a la dependencia económica,
esto es, no estableció que el hijo único, o el casado o en unión permanente debía
ser el sustento de su padre/madre o de su esposa/compañera permanente, sólo se
limitó a establecer que estas categorías de sujetos se verían eximidas de prestar
el servicio militar obligatorio, por el solo hecho de serlo, sin requisitos adicionales.

Lo anterior, indica que el papel del juez Constitucional, dentro de los casos como el
que hoy es objeto de estudio, corresponde a un juicio puramente proteccionista de
los derechos fundamentales, que conforme a los presupuestos fácticos probados
dentro del trámite de tutela, proceda a apartarse del sistema de taxatividad
establecida para aplicar la figura de la exención del servicio militar.

En efecto, el legislador dejó de lado situaciones que debido al desarrollo socio-

económico vivido por nuestra sociedad impiden que aquel sujeto que deba
obligatoriamente prestar el servicio militar quede exento de tal imposición, tal y 25
como lo observamos en el caso concreto. Razón por la cual, resulta necesario
entrar a analizar bajo los postulados constitucionales, si dentro de la presente
situación se están vulnerando derechos de corte fundamental, pues el concepto
de «familia» contenido dentro del estatuto superior no se debe analizar de manera
restringida, toda vez que los lazos afectivos que generan dependencia, pueden ser
extendidos más allá de la concepción estricta adoptada por la Constitución, para
lo cual se procederá analizar la exención consagrada en el literal g, del artículo 28
de la Ley 48 de 1993.

Corresponde entonces, dentro del análisis efectuado a la acción de tutela, verificar

cada caso en particular, toda vez que si solo se tienen en cuenta los postulados que se
presentan en la Ley 1861 de 201740, no se va a encontrar la responsabilidad económica
que debe demostrar el conscripto, sino que su alcance se extiende a determinar la
unión familiar bajo los preceptos de vida conyugal, unión de hecho o unión marital de
hecho, sin contar con la posible existencia de hijos menores.

Como antecedente existe la Sentencia T-326 de 199341, donde la Corte resolvió

favorablemente 3 acciones de tutela en las que se estudió el caso de 3 jóvenes
incorporados para prestar el servicio militar sin tener en cuenta que vivían en unión
permanente, tenían hijos menores de edad y eran el sustento económico de la familia;
en dicha sentencia la Corte refirió42:

______________________________________
38. Corte Constitucional de Colombia (27 de febrero de 2015) Sentencia T-087 de 2015 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
39. Corte Constitucional de Colombia (17 de mayo de 2011) Sentencia T- 412 de 2011 (MP. Dra. María Victoria Calle).
40. Ley 1861 de 2017 Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización. (Agosto 4 de 2017)
(DO. n.° 50.315).
41. Corte Constitucional de Colombia Sentencia T-326 de 1993 (MP, Antonio Barrera Carbonell).
42. Corte Constitucional de Colombia (3 de marzo de 1994) Sentencia T-090 de 1994 (MP. Hernando Herrera Vergara), (14 de marzo de
1994) Sentencia T-122 de 1994 (MP. Hernando Herrera Vergara), (28 de marzo de 1996) Sentencia T-132 de 1996 (MP, Hernando Herrera
Vergara), (21 de junio de 2011) Sentencia T-489 de 2011 (MP, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), (17 de mayo de 2011) Sentencia T-412 de
2011 (MP, María Victoria Calle Correa).
 «Cuando la ley exencionó del servicio militar al “varón casado que haga vida
conyugal (Ley 1a. - 45, f,), estaba defendiendo la familia, que de acuerdo con los
criterios éticos-jurídicos que primaban antes de la nueva Constitución, merecía
protección únicamente cuando se formaba por el vínculo matrimonial; pero a la
luz de los principios profesados por los Constituyentes de 1991, la familia que se
origina entre compañeros permanentes, en las condiciones previstas por la ley,
merecen también reconocimiento y protección; de manera que el varón en estas
condiciones debe ser igualmente objeto de la exención que se otorga al casado».

En tal sentido, en la Sentencia T-412 de 201143, la Corte describió una serie de

subreglas para tener en cuenta al momento de estudiar la legitimación por activa
ejercida a través de un agente oficioso, en lo que concierne a la cónyuge o compañera
permanente, como se describen a continuación:

1) Cuando se trate de su esposa, que hagan vida conyugal o compañera

permanente del joven reclutado.

2) Cuando es la madre de los hijos de este o se encuentre en estado de embarazo

(nacidos o por nacer).

3) No existe tarifa probatoria para acreditar la unión marital de hecho, esta puede
demostrarse por medio de declaraciones rendidas por testigos bajo la gravedad del
juramento, quienes acreditan la convivencia de la pareja.

4) La Sentencia C-755 de 2008 44 hizo extensiva la causal de exención a quienes

convivan en unión permanente.
26
5) Los derechos fundamentales de los niños son extensibles a los nasciturus, en
virtud de la Constitución y los tratados internacionales45.

6) Se debe reconocer la especial asistencia y protección que consagra el

ordenamiento superior en favor de la mujer embarazada46.

Dentro del proceso debe probarse:

1) La unión permanente entre la peticionaria y el conscripto a favor de quien se

solicita la protección.

2) En caso de que hayan sido procreados hijos menores, la filiación paterna entre
el soldado y estos últimos.

3) La falta de capacidad económica de ella (la cónyuge) para su subsistencia y la

de sus hijos menores por encontrarse desempleada y no contar con ayuda de parte
de sus familiares.

Una vez acreditadas estas circunstancias, no resulta válido oponer la firma realizada
en el freno extralegal al momento de su incorporación bajo la gravedad del juramento,
por quien es llamado a prestar el servicio militar.

De igual forma, si no está probada la paternidad del compañero, esta se presumirá,

pero el desacuartelamiento estará condicionado al reconocimiento de la unión
de hecho con quien dice ser su compañera permanente, y al reconocimiento de la
paternidad del niño o niña o del nasciturus.

______________________________________
43. Corte Constitucional de Colombia (17 de diciembre de 2011) Sentencia T-412 de 2011 (MP. María Victoria Calle Correa).
44. Corte Constitucional de Colombia (30 de julio de 2008) Sentencia C-755 de 2008 (MP. Nilson Pinilla Pinilla).
45. Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 44, 93, 94. Julio 7 de 1991 (Colombia).
46. Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 43. Julio 7 de 1991 (Colombia).
No obstante, es necesario tener presente que en el momento de contribuir con los
soportes probatorios por parte de quien actúa como agente oficioso, respecto de las
uniones permanentes, también se debe aludir a la responsabilidad que descansa
en quien está prestando el servicio militar, en cuanto su deber de acreditar dicho
estado; la Sentencia T-682 de 2013 , expuso otras subreglas que deben observar los
compañeros permanentes que conviven en unión de hecho que no ha sido declarada
conforme lo dispone la ley, desarrollándolas de la siguiente forma:

«(…) están exentos de prestar el servicio militar obligatorio en tiempos de paz: (i.i.)
los casados que hagan vida conyugal, (i.ii.) quienes convivan en unión de hecho
y no hayan declarado su unión marital tal y como dispone el artículo 4º de la Ley
54 de 1990, modificado por el artículo 2º de la Ley 979 de 2005, y también, (i.iii.)
quienes sí han declarado la existencia de su unión marital de hecho conforme a las
exigencias legales. Y;

(ii) Que para el caso de la compañera permanente que convive en unión de hecho
con el conscripto, la cual no ha sido declarada conforme lo dispone la ley, que
tenga o no hijos con aquel, que esté o no en estado de gravidez, se aplican las
siguientes subreglas:

(ii.i.) Si interpone la acción de tutela en su nombre, en el de sus hijos nacidos

o, en el de los que se encuentran por nacer, solicitando se le amparen sus
derechos fundamentales, debe acreditar (ii.i.i) la unión de hecho y, (ii.i.ii)
las razones por las cuales sus derechos se encuentran amenazados o
vulnerados en razón a que su compañero ha sido acuartelado para prestar
el servicio militar obligatorio y, ella y su familia se encuentran desprotegidos
porque él era el proveedor de ésta. 27

(ii.ii.) Que demostradas las anteriores condiciones, la solicitud de amparo puede

concederse, pero está sujeta a:

(ii.ii.i.) La ratificación que el soldado haga de la existencia de la unión de hecho y

(ii.ii.ii.) El reconocimiento que el soldado haga de la paternidad de los hijos nacidos
o que se encuentran por nacer, así:

(ii.ii.ii.i.) Si los hijos ya han nacido, el reconocimiento debe darse ante el notario,
(ii.ii.ii.ii.) Si los hijos están por nacer, éste acto debe llevarse a cabo ante el juez
de primera instancia de la acción de tutela». (negrilla, subrayado fuera del texto).

Así las cosas, habiéndose contemplado en la Ley 1861 de 201748 la exención para
«quienes acrediten la existencia de unión marital de hecho legalmente declarada», se
debe efectuar la verificación de la misma haciéndose extensiva en la forma como ha
sido desarrollada por la Corte Constitucional, so pena de desconocer el precedente
jurisprudencial en virtud del principio de igualdad y protección Constitucional que
reviste a la familia en el entorno del Estado Social de Derecho.

Ello amerita especial revisión, debiéndose llamar la atención una vez más sobre la
cautela que merece la respuesta a una acción de tutela, en razón a que no se trata de
responder de una manera ligera y sin fundamentos, sino basados en el análisis que
se debe efectuar a cada caso en particular, dado que toda respuesta que se realiza
sin una lógica jurídica, es ineficaz ante la administración de justicia y se convierte en
una oportunidad para los jueces que dejan en entredicho la idoneidad de quienes
resuelven dichos requerimientos jurídicos, al eventualmente utilizar argumentaciones

______________________________________
48. Ley 1861 de 2017 Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización. (Agosto 4 de 2017)
(DO. n.° 50.315).
 que descontextualizan la intención que se tiene, sin abordar la temática con
discernimientos serios, es el caso presentado en la acción de Tutela T-085 de 2015 49
donde la Corte Constitucional se pronunció de la siguiente forma:

«En lo concerniente a la legitimación para actuar en la presente acción de tutela, la

Sala no comparte la decisión del Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado
n.° 3 Cabal en Ipiales, que en su contestación señala que se debe declarar
improcedente toda vez que la actora no está legitimada para presentar la referida
acción toda vez que “El señor Jorge Andrés Escobar Cuarán no ha acreditado la
imposibilidad física o mental, simplemente se encuentra incorporado, el referido
soldado no está privado de la libertad, ni en un centro de reclusión, sino que está
en esta unidad táctica, en su fase de instrucción para su servicio militar, sin que
esto lo limite a ser visitado por su familia y le impida a que el señor Jorge Andrés
Escobar Cuay (SIC) interponga de manera personal y autónoma la demanda de
tutela».

Situación que permite advertir que el escrito de tutela no fue estudiado de manera
consiente, direccionando la respuesta sobre otro tema que ni siquiera la actora había
manifestado en su escrito, pues ella había referido solo la aplicación de la exención
por ser compañera permanente del conscripto y ser el padre de sus hijos, lo que se
convirtió de facto en la pérdida de una oportunidad para realizar una discusión jurídica
seria ante el despacho competente.

De allí, se desprende un tema importante que debe ser el objeto de estudio, establecer
a través del escrito de tutela, de quien son los derechos que se están agenciando,
sin son los del conscripto, los de la compañera permanente o de los hijos nacidos
28 o por nacer; a partir de esto, podemos iniciar nuestra discusión jurídica, toda vez
que la procedencia o improcedencia de la acción de tutela se advierte de la revisión
efectuada a estos elementos.

3. Legitimación por pasiva

No es usual que las unidades y dependencias que se encuentran encargadas de

atender los requerimientos jurídicos, en lo que atañe a la acción de tutela, realicen la
verificación de este importante elemento, que puede llegar a ser factor determinante
para llevar al juez la convicción respecto de la improcedencia de la acción de tutela, en
consideración a que se desconoce cuál es la verificación que se efectúa al respecto.

Lo primero que se debe tener en cuenta, es el contenido del artículo 86 Constitucional50

cuando se advierte que la amenaza o la vulneración de los derechos fundamentales,
ha sido realizada por la acción o la omisión de una autoridad pública, en los términos
establecidos en el artículo 13 del Decreto 2591 de 199151.

En tal sentido, la verificación debe realizarse de acuerdo con los postulados descritos
en la Ley 489 de 199852, a fin de determinar la viabilidad o procedencia de la acción de
tutela, no obstante es necesario observar la procedencia de la acción de tutela contra
particulares bajo algunos criterios descritos en el artículo 86 Constitucional:

a) Cuando el particular se encuentre encargado de la prestación de un servicio público.

b) Cuando la conducta del particular sin prestar un servicio público afecte grave y
directamente el interés colectivo.
______________________________________
49. Corte Constitucional de Colombia (26 de febrero de 2015) Sentencia T-085 de 2015 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
50.Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 86. Julio 7 de 1991 (Colombia).
51. Decreto 2591 de 1991. Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. Noviembre
19 de 1991. (DO. n.° 40.165).
52.Ley 489 de 1998 Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden
las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de
la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. Diciembre 29 de 1998. (DO. n.° 43.464).
c) Cuando el accionante se halle en estado de subordinación o indefensión
respecto del particular.

4. Principio de inmediatez53

En cuanto al principio de inmediatez, el artículo 86 superior en lo que respecta a

la acción de tutela establece que si bien es cierto es un mecanismo Constitucional
para acudir ante los jueces «en todo momento y lugar», dicha libertad en el tiempo
no es absoluta, dado que, de acuerdo con el desarrollo jurisprudencial, se trata de
un término razonable, sobre el que el mismo accionante no puede desvirtuar ante el
juez el carácter urgente e inminente con el cual busca la protección de sus derechos
fundamentales.

Dicho plazo razonable, se debe contabilizar desde el momento en que se generó la

vulneración o amenaza del derecho fundamental, en procura de evitar que la acción
de tutela no se convierta en un factor de inseguridad jurídica y posible vulneración de
derecho a otras personas.

Puede surgir que, eventualmente el tiempo transcurrido entre el momento en que

nació la vulneración o amenaza del derecho fundamental y la interposición de la acción
Constitucional, se extiende en el tiempo, correspondiendo al juez Constitucional
verificar las razones que se tuvieron para no haber acudido en un tiempo razonable,
teniendo en cuenta los dos factores expuestos por la Corte54.

«A este respecto, la Corte Constitucional ha puesto de presente la existencia de dos

(2) factores excepcionales que justifican el transcurso de un lapso prolongado entre
el momento de la vulneración del derecho y la fecha de interposición de la acción. 29
Estos son (i) que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo en
el entendido de que si bien el hecho que la originó es muy antiguo, la situación
desfavorable del actor derivada del irrespeto a sus derechos continúa y es actual;
y (ii) que la especial situación del actor convierta en desproporcionado el hecho de
adjudicarle la carga de ejercer los medios ordinarios de defensa judicial» 55

Sin embargo, existen excepciones a esta regla general de inmediatez, toda vez que,
cada caso en particular requiere de una revisión, que conlleva a determinar si la acción
de tutela es procedente, dicho análisis se debe basar en los hechos que afectaron
los derechos fundamentales de la persona que justifica el amplio espacio de tiempo
transcurrido desde el hecho hasta la interposición de la acción de tutela.

A través del desarrollo jurisprudencial, se ha dado una amplitud en el tiempo para la

presentación de la acción Constitucional, cuando medien factores que indiscutiblemente
justifican la tardanza del afectado, de esta se ha interpretado por el Alto Tribunal,
cuando en una oportunidad refirió:

«La acción de tutela es el mecanismo judicial procedente para la protección de los

derechos fundamentales del actor, aun cuando hubiere transcurrido 6 años desde
su retiro del Ejército Nacional, por su precario estado de salud y por tener una
expectativa legítima de pensión, como consecuencia de que su enfermedad se
detectó en el momento de retiro de las fuerzas militares»56

______________________________________
53. Corte Constitucional de Colombia (1 de octubre de 1992) Sentencia C-543 de 1992 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), que declaró
la inconstitucionalidad de los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991, pertinentes en el tema de la caducidad de la acción de tutela.
54.Corte Constitucional de Colombia (17 de abril de 2015) Sentencia T-193 de 2015 (MP. María Victoria Calle Correa).
55.Corte Constitucional de Colombia (28 de octubre de 2005) Sentencias T-1110 de 2005 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), (2 de marzo
de 2006) Sentencia T-158 de 2006 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), (19 de mayo de 2011) Sentencia T- 429 de 2011 (MP. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub), (23 de noviembre de 2012) Sentencia T-998 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa), (21 de marzo de 2012) Sentencia
SU-158 de 2013 (MP. María Victoria Calle Correa), (8 de agosto de 2013) Sentencia T-521 de 2013 (MP. Mauricio González Cuervo).
56. Corte Constitucional de Colombia (20 de abril de 2015) Sentencia T-205 de 2015 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado).
 Lo anterior, hace alusión a un caso en el que un suboficial del Ejército Nacional solicita
el retiro de la Institución y posteriormente le diagnostican que era portador del Virus
de Inmunodeficiencia Humana (VIH), accediendo a la acción de tutela para solicitar el
reintegro y la protección a sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social,
vida en condiciones dignas y mínimo vital, dada su imposibilidad para trabajar y
sostener a su familia, sobre la base de la existencia de una expectativa legítima de
pensión, por haber adquirido la enfermedad durante el tiempo que hizo parte de las
Fuerzas Militares, la cual fue negada en primera instancia, al considerar que la acción
de tutela no cumplía con el requisito de inmediatez, pues esta había sido presentada
seis años después en que el accionante fuere retirado de la Fuerza, decisión que al
ser impugnada, fue confirmada en segunda instancia.

Se deben reconocer los elementos que identifican el principio de inmediatez,

integrando el plazo razonable, oportuno y justo, con lo que se busca evitar la
negligencia, la omisión y el descuido de quienes creen vulnerados o amenazados sus
derechos fundamentales, contrario a ello sería mantener en el tiempo la oportunidad
para actuar, lo que crea inseguridad jurídica.

En Sentencia T-205 de 201558 la Corte Constitucional, reiteró el desarrollo

jurisprudencial59, donde se ha afirmado que:

«(…) Para establecer la razonabilidad del tiempo transcurrido entre el

desconocimiento de la atribución fundamental y el reclamo ante el juez
constitucional, se deben dar algunas de las siguientes situaciones:

(i) Que existan razones válidas para justificar la inactividad de los accionantes.
30 Pueden ser situaciones de fuerza mayor, caso fortuito y en general la incapacidad
del accionante para ejercer la acción en un tiempo razonable.60

(ii) Que la amenaza o la vulneración permanezca en el tiempo, a pesar de que el

hecho que la originó sea antiguo.61

(iii) Que la carga de la interposición de la acción de tutela en un plazo razonable, no

resulte desproporcionada por una situación de debilidad manifiesta del accionante,
por ejemplo, en casos de interdicción, minoría de edad, abandono, o incapacidad
física»62.

En virtud de lo anterior, es necesario precisar que todo obedece a una revisión

pormenorizada de cada caso en concreto, teniendo en cuenta que son los asesores
jurídicos, las primeras personas que realizan el análisis de la acción de tutela después
de su admisión, no siendo viable acoger todos los casos bajo el mismo criterio, en
virtud de que en el contexto del principio de inmediatez, no es susceptible considerar
favorablemente una acción de tutela que se interpone transcurrido un tiempo
considerado y el accionante con su actuar puede pretender la búsqueda de medios de
protección ante su omisión y negligencia para haber actuado oportunamente.

Así como se presenta el caso de una acción de tutela que se interpone 6 años después
hay otros, como el presentado en la Sentencia T-327 de 201563, que se interpone
transcurridos algunos meses después de haberse consolidado la posible vulneración
______________________________________
58.Corte Constitucional de Colombia (20 de abril de 2015) Sentencia T-205 de 2015 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado)
59.Corte Constitucional de Colombia (26 de julio de 2002) Sentencia T-575 de 2002 (MP. Rodrigo Escobar Gil), (20 de mayo de 2005)
Sentencia T-526 de 2005 (MP. Jaime Córdoba Triviño), (2 de noviembre de 2006) Sentencia T-890 de 2006 (MP. Nilson Pinilla Pinilla), (6
de marzo de 2008) Sentencia T-243 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), (2 de octubre de 2009) Sentencia T-691 de 2009 (MP.
Jorge Iván Palacio Palacio), (15 de febrero de 2010) Sentencia T-100 de 2010 (MP. Juan Carlos Henao Pérez), (3 de febrero de 2014)
Sentencia T-047 de 2014 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), (26 de noviembre de 2014) Sentencia T-899 de 2014 (MP. Gloria Stella
Ortiz Delgado)
60. Corte Constitucional de Colombia (27 de abril de 2009) Sentencia T-299 de 2009 (MP. Mauricio González Cuervo)
61. Corte Constitucional de Colombia (12 de noviembre de 2013) Sentencia T-788 de 2013 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
62. Corte Constitucional de Colombia (4 de julio de 2013) Sentencia T-410 de 2013 (MP. Nilson Pinilla Pinilla).
63. Corte Constitucional de Colombia (26 de mayo de 2015) Sentencia T-327 de 2015 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva)
o amenaza, que para el caso en particular extralimitó el tiempo incumpliendo los
requisitos de procedencia.

«El presente caso no cumple con los requisitos generales de procedencia de la

tutela específicamente, en cuanto concierne al cumplimiento de la inmediatez, ya
que la acción fue interpuesta entre 8 y 15 meses después de ser ejecutoriada las
sentencias cuya revisión excepcional se revisa»

5. Subsidiariedad

Para los asesores jurídicos integrales, en ocasiones se han creado dificultades en la

interpretación o el estudio de los elementos que se analizan para ejercer la defensa
jurídica en las acciones de tutela, siendo el principio de subsidiariedad uno de los que
permite convencer a la autoridad competente de la improcedencia de la acción de
tutela.

El artículo 86 de la Constitución Política, señala que «esta acción solo procederá

cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella
se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable», esto se
traduce, en que el carácter subsidiario perse, no se debe sustentar en sí mismo, sino
que deben demostrarse algunas características que atraen al mecanismo de la acción
de tutela como un remedio al cual se debe acudir por las particularidades que se
enseñan desde el punto de vista fáctico y que crean la conexidad con la amenaza o
vulneración del derecho fundamental invocado.

En tal sentido, ha señalado la Corte Constitucional en la Sentencia T-491 de 201364, 31

que la acción de tutela procede como mecanismo subsidiario, es decir, como una
forma entregada por el Constituyente a los asociados en unos eventos que los precisa
el artículo 86 de la Constitución Política a saber:

a) Cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

b) Cuando tendiendo otro medio de defensa judicial se acuda a la acción de tutela
para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Tales características, son las que inyectan a la acción de tutela, el carácter residual
y subsidiario, quiere decir, por un lado el residual, «obedece a la necesidad de
preservar el reparto de competencias atribuido por la Constitución Política y la ley a las
diferentes autoridades judiciales, lo cual se sustenta en los principios constitucionales
de independencia y autonomía de la actividad judicial»66.

A este carácter residual se le imprime el fundamento jurisprudencial sobre el cual, la

acción de tutela «procede de manera excepcional para el amparo de los derechos
fundamentales vulnerados, por cuanto se parte del supuesto que en un Estado Social
de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios para asegurar su protección» 7,
carácter que como ha dicho la Corte «pretende evitar que se suplanten los caminos
ordinarios para resolver controversias jurídicas y se convierta en un instrumento
alternativo cuando no se han empleado oportunamente dichos medios, como si se
tratase de un mecanismo alternativo».68
______________________________________
64. Corte Constitucional de Colombia (26 de julio de 2013) Sentencia T-491 de 2013 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez)
65. Corte Constitucional de Colombia (14 de mayo de 2009) Sentencia T-336 de 2009 (MP. Juan Carlos Henao Pérez), (2 de julio de 2009)
Sentencia T-436 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), (30 de octubre de 2009) Sentencia T-785 de 2009 (MP. María Victoria Calle
Correa), (5 de noviembre de 2009) Sentencia T-799 de 2009 (MP: Luis Ernesto Vargas Silva), (23 de febrero de 2010) Sentencia T-130 de
2010 (MP. Juan Carlos Henao Pérez), (24 de febrero de 2010) Sentencia T-136 de 2010 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
66. Corte Constitucional de Colombia (23 de enero de 2015) Sentencia T-028 de 2015 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez)
67. Corte Constitucional de Colombia (13 de septiembre de 2010) Sentencia T-723 de 2010 (MP. Juan Carlos Henao Pérez).
68. Corte Constitucional de Colombia (22 de febrero de 2016) Sentencia T-076 de 2016 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), (26 de febrero de
2013) Sentencia T-094 de 2013 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), (26 de junio de 2014) Sentencia T-404 de 2014 (MP. Jorge Iván Palacio
Palacio). (18 de junio de 2015) Sentencia T-371 de 2015 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), (11 de noviembre de 2015) Sentencia T-690
de 2015 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
 En tal sentido, siendo la acción de tutela un mecanismo para proteger los derechos
fundamentales vulnerados o amenazados en los términos antes descritos, podemos
acotar que dicha subsidiariedad se entrelaza con la transitoriedad de la acción de
tutela, vínculo que debe ser analizado en profundidad en el momento de estudiar
la respuesta que se otorgará ante el requerimiento de la autoridad competente que
conoce del caso.

Hasta este punto, se han mencionado varios términos que no se deben confundir,
entre los que se encuentran:

a) Carácter residual y subsidiario.

b) Medio excepcional.
c) Mecanismo transitorio.
d) Perjuicio irremediable.

Ahora bien, también existe otro mecanismo para la defensa de los derechos vulnerados,
sin embargo, corresponde al accionante entrar a argumentar el perjuicio irremediable
al que se vería abocado de no obtener el pronunciamiento del juez Constitucional,
lo que de suyo, sería un mecanismo transitorio y reunidos estos aspectos se podría
sustentar la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario, esto es,
considerándose como una ayuda que se entrega en el Estado Social de Derecho,
aparte de las jurisdicciones existentes, para que en determinados casos se amparen
derechos fundamentales amenazados o vulnerados.

De igual manera, puede darse el caso, dadas las singularidades fácticas de que pueda
existir otro medio de defensa judicial, pero que este no sea idóneo ni eficaz para
32 conjurar la vulneración o la amenaza, siendo factible encontrar en la acción de tutela un
remedio definitivo, lo que ocurre sobre todo en las situaciones de debilidad manifiesta,
como es el caso de la estabilidad laboral reforzada, donde la Corte Constitucional ha
decantado el tema de los soldados profesionales que son retirados del servicio activo
por la declaratoria de no aptos para la actividad militar por parte de la Junta Médica
o Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía; sobre estos casos se rescatan
algunos pronunciamientos, entre ellos, la Sentencia T-503 de 201069 donde la Corte
Constitucional explicó que:

«Aunque no exista un derecho fundamental que asegure a los empleados

la conservación del trabajo o su permanencia en él, la tutela procede como
mecanismo definitivo para el reintegro laboral cuando se requiera con urgencia la
protección de los derechos fundamentales de quien se encuentre en situación de
debilidad manifiesta o que ostente una estabilidad laboral reforzada».

En tal sentido, existen otros dos elementos que se deben evaluar, el primero es la
idoneidad y el segundo lo expedito de los otros mecanismos judiciales para obtener la
defensa de los derechos.

La Corte Constitucional, en Sentencia SU-961 de 199970 , consideró que:

«En cada caso, el juez está en la obligación de determinar si las acciones

disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien la interpone. Si no
es así, si los mecanismos ordinarios carecen de tales características, el juez puede
otorgar el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situación de que se
trate. La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente
amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente
expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso

______________________________________
69. Corte Constitucional de Colombia (17 de junio de 2010) Sentencia T-503 de 2010 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
70. Corte Constitucional de Colombia (1 de diciembre de 1999) Sentencia SU-961 de 1999 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa).
 será procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se
resuelve el caso a través de la vía ordinaria». La segunda posibilidad es que las
acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de forma idónea,
circunstancia en la cual es procedente conceder la tutela de manera directa, como
mecanismo de protección definitiva de los derechos fundamentales71.

En la Sentencia T-843 de 201372, la Sala declaró la procedencia de la acción de tutela

instaurada por un miembro del Ejército Nacional que fue retirado del servicio activo, en
esta oportunidad sustentó que a pesar de existir otros mecanismos de defensa judicial,
no resultaban idóneos para proteger sus derechos fundamentales considerando lo
siguiente:

«5.2. De acuerdo a la situación actual del señor Juan Carlos Contreras Osorio, la
Sala considera que la presente acción de tutela resulta procedente, a pesar de
existir otros mecanismos de defensa judicial, pues estos no resultan idóneos para
proteger sus derechos fundamentales considerando lo siguiente: (i) El actor es
un sujeto de especial protección constitucional si se tiene en cuenta que la Junta
Médica Laboral n.° 46618 determinó que tiene una disminución de la capacidad
laboral del 46.16% debido a los golpes sufridos en actos del servicio, además de
padecer de taquicardia y gastritis; (ii) según los hechos del escrito de tutela, el actor
es el responsable del sustento económico de su hijo de 7 años, de su compañera
permanente, quien se encuentra en estado de embarazo, calificado de alto riesgo,
y de sus padres, quienes ya no cuentan con sustento económico alguno debido a
que dependían de los ingresos del actor como soldado profesional; sumado a ello,
(iii) ni el actor ni su familia gozan de servicios médicos debido al retiro del servicio
activo».
33
De lo anterior, de manera razonable se une la idoneidad, lo expedito y la eficacia de las
acciones ante las autoridades competentes, quiere decir, los otros medios judiciales,
pero estos, a pesar de su amplitud, pueden llegar a tardarse en el tiempo para lograr el
amparo de un derecho constitucional, lo que convertiría a dicho medio de defensa en
una figura ineficaz; también puede presentarse que el mecanismo ordinario previsto
por el ordenamiento jurídico para resolver un asunto, no es idóneo, lo que se presenta
cuando no permite resolver el conflicto en su dimensión constitucional o no ofrece una
solución integral frente al derecho comprometido; la Corte Constitucional ha referido
en este sentido que, «el requisito de la idoneidad ha sido interpretado por la Corte a
la luz del principio según el cual el juez de tutela debe dar prioridad a la realización
de los derechos sobre las consideraciones de índole formal73. La aptitud del medio
de defensa ordinario debe ser analizada en cada caso concreto, teniendo en cuenta,
las características procesales del mecanismo, las circunstancias del peticionario y el
derecho fundamental involucrado» .

Así las cosas, se concretan dichas situaciones de la siguiente forma:

a) Ante la existencia de acciones amplias pero que no son expeditas para evitar
el perjuicio irremediable, procede la acción de tutela como mecanismo transitorio.

______________________________________
71. Corte Constitucional de Colombia (28 de febrero de 2003) Sentencia T-179 de 2003 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), (27 de junio
de 2002) Sentencia T-500 de 2002 (MP. Eduardo Montealegre lynett), (28 de febrero de 2002) Sentencia T-135 de 2002 (MP. Álvaro Tafur
Galvis), (11 de octubre de 2001) Sentencia T-1062 de 2001 (MP. Álvaro Tafur Galvis), (10 de mayo de 2001) Sentencia T-482 de 2001 (MP.
Eduardo Montealegre Lynett), (10 de agosto de 2000) Sentencia SU-1052 de 2000 (MP. Álvaro Tafur Galvis), (4 de julio de 2000) Sentencia
T-815 de 2000 (MP. Álvaro Tafur Galvis), (11 de abril de 2000) Sentencia T-418 de 2000 (MP. Álvaro Tafur Galvis), (22 de febrero de 2000)
Sentencia T-156 de 2000 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), (28 de septiembre de 1999) Sentencia T-716 de 1999 (MP. José Gregorio
Hernández Galindo), (17 de febrero de 1999) Sentencia SU-086 de 1999 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), (5 de octubre de 1998)
Sentencia T-554 de 1998 (MP. Fabio Morón Diaz), (30 de julio de 1998) Sentencia T-384 de 1998 (MP. Alfredo Beltrán Sierra), (5 de julio de
1995) Sentencia T-287 de 1995 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
72. Corte Constitucional de Colombia (22 de noviembre de 2013) Sentencia T-843 de 2013 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva)
73. Corte Constitucional de Colombia Sentencia T-106 de 1993 (MP. Antonio Barrera Carbonell), (9 de marzo de 1994) Sentencia T-100 de
1994 (MP. Carlos Gaviria Díaz).
74. Corte Constitucional de Colombia (4 de septiembre de 2012) Sentencia T-705 de 2012. (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
 b) En el evento que se determine que las acciones ordinarias no son idóneas,
procede la tutela de manera definitiva.

Es factible poner en consideración que, en determinado momento se presente un caso

en el cual, se invoque la protección de varios derechos fundamentales, lo que exige
que la unidad o dependencia verifique cada uno de los derechos que se aluden en la
demanda, desvirtuándolos en el mismo orden de acuerdo con los argumentos fácticos
y jurídicos, dado que, no quiere decir que por relacionarse en el escrito de tutela exista
conexidad entre unos y otros y que la decisión del juez Constitucional recaiga sobre
todos ellos; la Sentencia T-028- de 201575 , es clara muestra de ello, cuando expuso:

«En lo que atañe al asunto sub examine, esta Corporación encuentra que frente a la
solicitud de activación de la atención médica, tratamientos y terapias de psiquiatría
que se requieran, con miras a proteger el derecho a la salud del señor Óscar Darío
Gacha, la acción de tutela resulta improcedente. En efecto, respecto de la decisión
administrativa que condujo al retiro del servicio y, por ende, a la supresión de la
atención en salud por parte del Ejército Nacional, son procedentes los medios de
control judicial a la actividad pública, en concreto la nulidad y restablecimiento del
derecho, en los términos previstos en el artículo 138 de la Ley 1437 de 201176
Por lo demás, teniendo en cuenta que al examinar las pruebas obrantes en el
expediente y aquellas allegadas en sede de revisión, se observa que el citado
señor se encuentra afiliado a la EPS Convida en el régimen subsidiado, que
fue hospitalizado recientemente en la Clínica Nuestra Señora de la Paz y que
ha venido recibiendo tratamiento farmacológico, se descarta la existencia de un
perjuicio irremediable, ya que su derecho a la salud se encuentra amparado con
la prestación de un servicio médico oportuno, el cual, como el mismo lo afirma
34 en escrito dirigido a esta Corporación, ha permitido que se encuentre en un buen
estado de salud.

Ahora bien, no ocurre lo mismo respecto a la pretensión de que el señor Óscar Darío
Gacha sea objeto de una nueva valoración médico laboral, pues a pesar de que
también cuenta con la posibilidad de ejercer el control de nulidad y restablecimiento
del derecho contra el acto administrativo mediante el cual se dictaminó su pérdida
de capacidad laboral y su incapacidad permanente para la actividad militar; esta
Sala de Revisión considera que dicho medio no resulta idóneo para resolver el
asunto planteado, a partir de las características del caso, las circunstancias que
rodean al citado señor y los derechos fundamentales involucrados».

Respecto de la subsidiariedad, por parte de la Corte se ha hecho mención a casos en

los cuales pueden existir normas para hacer efectivos los derechos que se pretenden
alcanzar por intermedio de la acción constitucional de tutela, como es el caso de
la reclamación de salarios y honorarios dejados de pagar en casos de desaparición
forzada y secuestro, para lo cual se diseñaron los procedimientos establecidos en la
Ley 986 de 2005 y artículo 10 de la Ley 589 de 200078.

______________________________________
75. Corte Constitucional de Colombia (23 de enero de 2015) Sentencia T-028 de 2015 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
76. «Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una
norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho;
también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del
artículo anterior [infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del
derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió]».
77. Ley 986 de 2005, por medio de la cual se adoptan medidas de protección a las víctimas del secuestro y sus familias, y se dictan otras
disposiciones. Agosto 26 de 2005 (DO. n.° 46.015).
78. Ley 589 de 2000, por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan
otras disposiciones. Julio 6 de 2000. (DO. n.° 44.073).
Sobre el particular en Sentencia T-048 de 201679, la Corte expresó:

«Al respecto cabe señalar que, según reiterada jurisprudencia de esta Corporación,80
el mecanismo en cuestión reúne los elementos requeridos para desplazar la acción
de tutela. En efecto, en numerosas decisiones81 ha considerado la Corte que la
autoridad judicial que investiga el secuestro o la desaparición forzada cuenta, en
razón de la conducción del proceso, con los elementos de juicio requeridos para
inferir fundadamente si se está o no ante uno de tales delitos y para, en caso de
así establecerlo, ordenar que se continúe con el pago de los salarios u honorarios,
razón por la cual debe ser la encargada de adoptar esta decisión82. Considera la
Corte que el procedimiento en cuestión tiene un trámite sencillo e informal y es
idóneo para proteger los derechos fundamentales del plagiado o desaparecido y el
de su núcleo familiar».

En tal sentido, en palabras de la Corte «el derecho a la continuidad en el pago de los

salarios u honorarios no puede catalogarse perse como un derecho fundamental,
y desde el punto de vista funcional constituye realmente una prestación que
garantiza el mínimo vital del núcleo familiar que dependía de la persona retenida o
privada de su libertad» 83 lo que amerita que se estudie el perjuicio irremediable, al
utilizarse la acción de tutela como mecanismo transitorio, bien sea por la ineficacia
o no idoneidad de los medios dispuestos o por que la negligencia de las entidades
judiciales no permiten acceder a los derechos conculcados.

Así las cosas, la jurisprudencia hace alusión a otro medio que puede en determinado
momento ser eficaz para controvertir una acción de tutela, siendo este, el deber
de solidaridad que les asiste a los empleadores públicos y privados, respecto de
sus empleados secuestrados o sometidos a desaparición forzada, evento que fue 35
desarrollado recientemente en Sentencia C-613 de 2015 84.

Devenido de la jurisprudencia citada anteriormente, le permite posteriormente a la alta

Magistratura concluir en la Sentencia T-048 de 2016 85 que:

«A juicio de esta Corporación, como ya se citó, el cumplimiento de tales

deberes guarda estrecha relación con derechos fundamentales de las personas
secuestradas, desaparecidas, y de su núcleo familiar, tales como el derecho al
mínimo vital86, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho general
de libertad o la dignidad humana87, razón por la cual pueden ser exigibles por
medio de la acción de tutela, cuando se cumple con ciertos requisitos que permiten
su procedencia.

En todo caso la exigibilidad de tales deberes por medio de la acción de tutela

dependerá de las circunstancias fácticas que caractericen la situación en que
se encuentra el secuestrado o desaparecido y su núcleo familiar y de la efectiva
demostración de la vulneración de derechos fundamentales. En efecto, carecería
de sentido, desde la perspectiva de protección de los derechos fundamentales,
exigir el cumplimiento del deber de pago del salario si no se comprueba una
afectación del mínimo vital del núcleo familiar o de las personas que dependían
económicamente del plagiado».
______________________________________
79. Corte Constitucional de Colombia (10 de febrero de 2016) Sentencia T-048 de 2016 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
80. Corte Constitucional de Colombia (12 de agosto de 2008) Sentencia T-778 de 2008 (MP. Rodrigo Escobar Gil), (13 de noviembre de
2008) Sentencia T-1131 de 2008 (MP. Jaime Araújo Rentería).
81. Corte Constitucional de Colombia (11 de septiembre de 2003) Sentencia T-785 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis), (11 de septiembre de
2003) Sentencia T-788 de 2003 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), (31 de marzo de 2005) Sentencia T-294 de 2005 (MP. Manuel José
Cepeda Espinosa), (13 de noviembre de 2008) Sentencia T-1131 de 2008 (MP. Jaime Araújo Rentería).
82. Corte Constitucional de Colombia (13 de noviembre de 2008) Sentencia T-1131 de 2008 (MP. Jaime Araújo Rentería).
83. Corte Constitucional de Colombia (20 de mayo de 2003) Sentencia C-400 de 2003 (MP. Jaime Córdoba Triviño).
84. Corte Constitucional de Colombia (24 de septiembre de 2015) Sentencia C-613 de 2015 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
85. Corte Constitucional de Colombia (10 de febrero de 2016) Sentencia T-048 de 2016 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio)
86. Corte Constitucional de Colombia (23 de enero de 1995) Sentencia T-015 de 1995 (MP. Hernando Herrera Vergara).
87. Corte Constitucional de Colombia (24 de abril de 2003) Sentencia T-320 de 2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra).
 Por otro lado, se puede discernir acerca de la subsidiariedad, en tratándose de una
situación relacionada con la reclamación de salarios de una persona secuestrada o
desaparecida, estableciendo que no es procedente la acción de tutela, como quiera
que, si bien se encuentran de por medio otros derechos conexos, en principio pueden
alegar el principio de subsidiariedad, sin embargo, corresponde argumentar que para
el efecto existen otros mecanismos descritos en Ley 986 de 200588 y artículo 10 de
la Ley 589 de 200089, por tal motivo, teniendo en cuenta que se debe demostrar la
muerte presunta del desaparecido, no puede encargarse de esto al juez de tutela,
de igual forma, las normas citadas traen consigo un procedimiento que resulta ser
expedito para lograr que se continúe pagando los salarios de la persona secuestrada
o desaparecida, lo que significa, que la tutela eventualmente procedería si se
argumentaran las restricciones o el incumplimiento por las autoridades de las normas
antes citadas, debiendo recordar que son ellas las encargadas de ordenar el pago de
los salarios.

En tal sentido, es suficientemente comprensible que, es deber del juez verificar en

cada caso el cumplimiento de los elementos que hacen procedente la acción de tutela,
en tanto que esta es un mecanismo sumario y preferente establecido en la norma
superior para la protección de los derechos fundamentales, con la característica
especial de subsidiariedad en tanto que se promulga como residual o supletorio, ello
por cuanto no se puede invadir las competencias de las autoridades judiciales y sus
procedimientos ordinarios o especiales90.

Por ello, la acción de tutela como lo ha advertido la jurisprudencia, no puede

convertirse en un mecanismo alternativo, sustitutivo, paralelo o complementario de
los procedimientos ordinarios o especiales que tienen las diferentes jurisdicciones,
36 a no ser que los mismos sean ineficaces o inexistentes, en cuyo caso el medio
Constitucional será principal o que se argumente como una solución transitoria para
evitar el perjuicio irremediable91.

En el pronunciamiento de la Corte Constitucional efectuado más recientemente en

Sentencia SU-355 de 201592, se unificó la jurisprudencia respecto del principio aquí
estudiado, concluyendo que el mismo hace referencia a dos reglas:

a) Regla de exclusión de procedencia

De la interpretación realizada a la misma, permite deducir que esta se da ante la

posibilidad de declarar la improcedencia cuando existe otro medio judicial idóneo
para reclamar el derecho vulnerado o amenazado, advirtiendo que la jurisprudencia
ha referido al respecto que, «la sola existencia de otro mecanismo judicial no
constituye una razón suficiente para declarar la improcedencia de la acción». 93

La Corte Constitucional dijo que:94

«El medio debe ser idóneo, lo que significa que debe ser materialmente apto
______________________________________
88. Ley 986 de 2005. Por medio de la cual se adoptan medidas de protección a las víctimas del secuestro y sus familias, y se dictan otras
disposiciones. Agosto 26 de 2005 (DO. n.° 46.015).
89. Ley 589 de 2000. Por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan
otras disposiciones. Julio 6 de 2000. (DO. n.° 44.073).
90. Corte Constitucional de Colombia (24 de febrero de 2009) Sentencia T-129 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), (14 de mayo
de 2009) Sentencia T-335 de 2009 (MP. Juan Carlos Henao Pérez), (4 de mayo de 2011) Sentencia SU-339 de 2011 (MP. Humberto Antonio
Sierra Porto), (24 de agosto de 2012) Sentencia T-664 de 2012 (MP. Adriana María Guillén Arango).
91. Corte Constitucional de Colombia (9 de julio de 2009) Sentencia T- 453 de 2009 (MP. Juan Carlos Henao Pérez).
92. Corte Constitucional de Colombia (11 de junio de 2015) SU-355 de 2015 (MP. Mauricio González Cuervo)
93. Corte Constitucional de Colombia (26 de julio de 2006) Sentencias T-580 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda) (23 de septiembre de
2005) Sentencia T-972 de 2005 (MP. Jaime Córdoba Triviño), (3 de febrero de 2006) Septiembre T-068 de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil),
(1 de diciembre de 1999) Sentencia SU-961 de 1999 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa).
94. Corte Constitucional de Colombia (10 de agosto de 2006) Sentencias T-656 de 2006 (MP. Jaime Araújo Rentería), (1 de junio de 2006)
Sentencia T-435 de 2006 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), (25 de julio de 2005) Sentencia T-768 de 2005 (MP. Jaime Araújo Rentería),
(8 de julio de 2004) Sentencia T-651 de 2004 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), (29 de octubre de 2003) Sentencia T-1012 de 2003 (MP.
Eduardo Montealegre Lynett).
 para producir el efecto protector de los derechos fundamentales. Además, debe
ser un medio eficaz, esto es, que debe estar diseñado de forma tal que brinde
oportunamente una protección al derecho.

Para determinar la concurrencia de estas dos características, deben examinarse

los planteamientos fácticos de cada caso y establecerse (i) si la utilización del
medio o recurso de defensa judicial existente tiene por virtud ofrecer la misma
protección que se lograría a través de la acción de tutela95; (ii) si es posible hallar
circunstancias que excusen o justifiquen que el interesado no haya promovido
los mecanismos ordinarios que tiene a su alcance; (iii) si la persona que solicita
el amparo es un sujeto de especial protección constitucional, y por lo tanto su
situación requiere de particular consideración». 96

De comprobarse que el medio judicial alternativo no es idóneo ni eficaz, el juez de

tutela será competente para adoptar decisiones definitivas respecto de la cuestión
sometida a su examen.

b) Regla de procedencia transitoria.

La segunda pauta, contiene la excepción a la regla general y procede cuando, a pesar

de existir tales medios judiciales, el amparo se otorga transitoriamente para evitar la
configuración de un perjuicio irremediable:

«La Corte ha señalado que corresponde a quien solicita el amparo mostrar por
qué la tutela es una medida necesaria para evitar la consumación de un perjuicio
irremediable en contra del afectado97.
37
Al respecto, la Corte ha establecido que un perjuicio tendrá carácter irremediable
cuando quiera que, en el contexto de la situación concreta, pueda demostrarse
que98: (i) El perjuicio es cierto e inminente. Es decir, que «su existencia actual o
potencial se infiera objetivamente a partir de una evaluación razonable de hechos
reales, y no de meras conjeturas o deducciones especulativas»99, de suerte que,
de no frenarse la causa, el daño se generará prontamente100. (ii) El perjuicio es
grave, en la medida en que lesione, o amenace con lesionar con gran intensidad
un bien que objetivamente pueda ser considerado de alta significación para el
afectado. (iii) Se requiere de la adopción de medidas urgentes e impostergables,
que respondan de manera precisa y proporcional a la inminencia del daño ya que,
de no tomarse, la generación del daño es inevitable». 101

La Sala, en Sentencia T-141 de 2016102 sintetizó lo anterior, de la siguiente forma:

1) Cuando el ciudadano cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos

y eficaces para resolver las cuestiones planteadas y no se configura un perjuicio
irremediable, la acción de tutela es improcedente.

2) Cuando el accionante no cuenta con otros mecanismos judiciales idóneos, las

órdenes del juez de tutela son definitivas
______________________________________
95. Corte Constitucional de Colombia (3 de febrero de 2006) Sentencia T-068 de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil), (4 de octubre de 2002)
Sentencia T-822 de 2002 (MP. Rodrigo Escobar Gil), (30 de julio de 1996) Sentencia T-384 de 1998 (MP. Alfredo Beltrán Sierra), (16 de junio
de 1992) Sentencia T-414 de 1992 (MP. Ciro Angarita Barón).
96. Corte Constitucional de Colombia (10 de agosto de 2006) Sentencias T-656 de 2006 (MP. Jaime Araújo Rentería), (1 de junio de 2006)
Sentencia T-435 de 2006 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), (25 de julio de 2005) T-768 de 2005 (MP. Jaime Araújo Rentería), (8 de julio
de 2004) T-651 de 2004 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), (29 de octubre de 2003) T-1012 de 2003 (MP. Eduardo Montealegre Lynett).
97. Corte Constitucional de Colombia (1 de febrero de 2007) Sentencias T-043 de 2007 (MP. Jaime Córdoba Triviño), (16 de agosto de 2000)
T-1068 de 2000 (MP. Alejandro Martínez Caballero).
98.Corte Constitucional de Colombia (29 de junio de 2006) Sentencia T-494 de 2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño), (24 de mayo de 2001)
Sentencia SU-544 de 2001 (MP. Eduardo Montealegre Lynett), (20 de abril de 1998) Sentencia T-142 de 1998 (MP. Antonio Barrera
Carbonell), (15 de junio de 1993) Sentencia T-225 de 1993 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa).
99. Corte Constitucional de Colombia (11 de mayo de 2004) Sentencia T-456 de 2004 (MP. Jaime Araújo Rentería).
100. Corte Constitucional de Colombia (17 de mayo de 1994) Sentencia T-234 de 1994 (MP. Fabio Morón Díaz).
101. Corte Constitucional de Colombia (27 de marzo de 2009) Sentencia T-211 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
102. Corte Constitucional de Colombia (28 de marzo de 2016) Sentencia T-141 de 2016 (MP. Alejandro Linares Cantillo).
 3) Excepcionalmente, cuando el afectado dispone de otros mecanismos de
defensa judicial idóneos pero la actuación del juez es necesaria para evitar la
consumación de un perjuicio irremediable, el juez de tutela podrá dar órdenes
transitorias que brinden protección al derecho fundamental hasta tanto el juez
ordinario o la autoridad competente se pronuncie sobre las pretensiones.

6. Perjuicio irremediable.

Existen otros medios judiciales para buscar la protección de los derechos vulnerados
o amenazados, empero que los mismos por el devenir procesal resultan tardíos,
demorados o que no son expeditos y por lo tanto existe el riesgo que de no actuarse
oportunamente los resultados para el accionante pueden llegar a ser infortunados.

No obstante, no basta con que el actor manifieste que se puede producir un perjuicio
irremediable, lo que deberá verificarse muy bien por el asesor jurídico, en aras de
ejercer una correcta defensa, en vista de que muchas veces se recibe un escrito de
tutela, que puede llegar a ser improcedente, en consideración a que existen otros
medios de defensa judicial y que queriéndose utilizar la acción Constitucional como
un mecanismo de manera residual y transitorio, no se está argumentando por el
accionante en qué consiste el perjuicio irremediable o de qué manera se puede llegar
a configurar, toda vez que de acuerdo con lo referido por la Corte Constitucional en
Sentencia T-747 de 2008103, cuando el accionante pretende la protección transitoria
de sus derechos fundamentales a través de la acción de tutela, tiene la carga de
«presentar y sustentar los factores a partir de los cuales se configura el perjuicio
irremediable», en razón a que no es suficiente con que se afirme de la posibilidad
de ejecutarse el perjuicio. Situación que en ocasiones no se tiene en cuenta en el
38 momento de ejercer la defensa dentro de las acciones de tutela e incidentes de
desacato, por tanto es necesario tener presente los factores determinantes para que
se configure el perjuicio irremediable, de acuerdo con el desarrollo jurisprudencial104:

a) El perjuicio ha de ser inminente, es decir, que está por suceder.

b) Las medidas que se requieren para conjurarlo han de ser urgentes.

c) El perjuicio debe ser grave, esto es, susceptible de generar un daño

transcendental en el haber jurídico de una persona.

d) Exige una respuesta impostergable para asegurar la debida protección de los

derechos comprometidos.

Han sido amplios los antecedentes en las Fuerzas Militares, de las acciones de tutela
que han favorecido a los accionantes en sede de revisión por la Corte Constitucional,
justamente en razón a que se ha determinado la existencia de otro mecanismo
para buscar la defensa de sus derechos, como es el medio de Control de Nulidad
y Restablecimiento del Derecho, sin embargo, se ha evaluado la configuración del
perjuicio irremediable para condensar la procedencia de la acción Constitucional para
proteger los derechos105.

En sentencia T-382 de 2014106 la Corte Constitucional expuso:

«En conclusión, la Corte reitera que aunque no existe un derecho fundamental que

______________________________________
103. Corte Constitucional de Colombia (24 de julio de 2008) Sentencia T-747 de 2008 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).
104. Corte Constitucional de Colombia (22 de febrero de 2016) Sentencia T-076 de 2016 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), (15 de junio de
1993) Sentencias T-225 de 1993 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), (8 de octubre de 2010) Sentencia T-808 de 2010 (MP. Juan Carlos Henao
Pérez), (23 de enero de 2015) Sentencia T-028 de 2015 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
105. Corte Constitucional de Colombia (17 de junio de 2010) Sentencia T-503 de 2010 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, (21 de junio de
2012) Sentencia T-459 de 2012 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), (22 de noviembre de 2013) Sentencia T-843 de 2013 (MP. Luis Ernesto
Vargas Silva).
106. Corte Constitucional de Colombia (13 de junio de 2014) T-382 de 2014 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)
 asegure a los empleados la conservación del trabajo o su permanencia en él por un
tiempo indeterminado, no obstante, debido a la urgencia de conjurar una vulneración
irreversible de los derechos fundamentales de un empleado en circunstancias de
debilidad manifiesta y, adicionalmente, presentar una estabilidad laboral reforzada,
en virtud de su especial condición física o laboral, la tutela procede como mecanismo
definitivo para el reintegro laboral».

IV. Desarrollo temático en sede de revisión.

A. Derecho de miembros de la Fuerza Pública y Policía a obtener nueva

valoración médica.

La vulneración del mencionado derecho deviene de la mención de otros derechos

fundamentales, entre los que se citan salud, mínimo vital, seguridad social etc,
indistintamente de los derechos fundamentales invocados, el tema de debate
propuesto se desarrolla sobre el derecho de los miembros y exmiembros de las
Fuerza Pública a obtener una nueva valoración médica.

Puede encontrarse una estrecha relación con el derecho a la salud, a la vida,

a la integridad física, seguridad social, en fin, un cúmulo de derechos que por vía
interpretativa conducen a determinar la viabilidad de acceder a una nueva valoración
médica para aquellos funcionarios que bien pueden encontrarse en servicio activo o
aquellas personas que habiendo formado parte de las Fuerzas Militares o la Policía
Nacional, encuentran un desmedro en su estado de salud derivado de su actividad
Militar o Policial.
39
Dicho menoscabo en su estado de salud, debe tener una connotación especial, puesto
que es determinante que la lesión o enfermedad que haya sufrido, se obtuvo durante
la prestación del servicio a la Institución, de ello se infiere:

1. Que la lesión sufrida, que ocasiona la petición de la nueva valoración, se

obtuvo durante el servicio y en actividades propias del mismo.

2. Que se trate de una enfermedad progresiva, cuyos síntomas no hubieran

podido ser calificados al momento del retiro.

Menester es efectuar la revisión de los antecedentes que se exponen en cada caso

en concreto, sin ser viable que si un oficial, suboficial o soldado es retirado del
servicio activo, se encuentre recibiendo atención médica por alguna EPS, con lo cual
seguramente se encuentra garantizada la salud, no tenga derecho a que se realice una
nueva valoración médica, quiere decir esto que la defensa jurídica que se ejerce debe
enfocarse en varios aspectos; tales como la verificación de los elementos de la acción
de tutela buscando la improcedencia de la misma y que de paso resulta favorable
para que el juez descarte la posibilidad de la valoración médica, la conexidad entre
las circunstancias de tiempo, modo y lugar que le produjeron la lesión, la garantía de
otros derechos fundamentales alegados por el actor como vulnerados y que pretende
ligarlos a la solicitud de la nueva valoración médica etc.

Por lo general, la defensa se realiza bajo el precepto normativo del artículo 22 del
Decreto 1796 de 2000107 donde refiere que las decisiones que adopte el Tribunal
Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y

______________________________________
107. Ministerio de Defensa Nacional. (14 de septiembre de 2000) Artículo 22 [Título III]. Por el cual se regula la evaluación de la capacidad
psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes
administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la Policía
Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía
Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 [Decreto 1796 de 2000] DO: 44.161.
 que contra ellas solo procederán las acciones jurisdiccionales ante la jurisdicción
contenciosa.

A partir del criterio legal de la irrevocabilidad, se han soportado los pronunciamientos

jurisprudenciales de la Corte Constitucional, apareciendo dos términos que hacen
casi insalvable la nueva valoración médica, estos son, la solidaridad y progresividad
de las enfermedades, cuando estas han sido adquiridas durante la prestación del
servicio, en cuyo caso bajo el principio Constitucional de dignidad humana reviste
gran trascendencia; no cabe duda que el derecho a un nuevo diagnóstico ha quedado
sentado por el alto Tribunal, al sustentar que:

«Resulta contrario a los principios de solidaridad y dignidad humana, excluir la

responsabilidad del Estado en relación con la evolución y progreso que tenga una
enfermedad, luego de que se produce el retiro de una persona del servicio activo,
cuando dicha circunstancia no pudo ser tenida en cuenta al momento de adelantar
la valoración inicial pero puede ser atribuida a una situación o consecuencia del
servicio».108

La Corte Constitucional, ligó el derecho al diagnóstico al de la salud, de allí se prevé la

responsabilidad del Estado en salvaguardar la dignidad humana a través de la garantía
del acceso a la salud, sobre el particular ha referido que es la entidad encargada de
prestar los servicios médicos la responsable de garantizar a la persona el derecho de
detectar con mayor precisión su enfermedad y el tratamiento que requiere.

Se precisa entonces, que cuando una persona en servicio activo o en uso de buen
retiro sea determinado por el médico tratante para la realización de una nueva
40
valoración médica, la Institución debe acoger dicho criterio y proceder a realizar los
exámenes médicos a que haya lugar, aclarando que si en determinado caso, una
persona que se encuentra retirada del servicio activo y se encuentra afiliada a una
EPS cualquiera, se establece por su médico que es necesario realizar algún examen
médico por el desmedro de su salud por un episodio que fue causa de valoración por
el Tribunal Médico, es obligación efectuar tal valoración, a no ser que sea posible
demostrar por parte de la Institución que la valoración solicitada en nada se encuentra
ligada por la causal por la que se le efectuó en su momento la Junta Médico Laboral o
Tribunal Médico Laboral109, agregando que:

«(…) Ahora bien, la vulneración de los derechos constitucionales por la negación

del derecho al diagnóstico no sólo ocurre cuando este se niega, sino cuando no se
práctica a tiempo o se realiza de forma negligente, complicando en algunos casos
el estado de salud del paciente hasta el punto de llegar a ser irreversible su cura.
En todo caso puede llegar a afectar gravemente la salud y la dignidad humana del
paciente al someterlo de manera interminable a las afecciones propias de su mal
estado de salud». 110

En tal sentido, el derecho a la nueva valoración médica emerge de la relación

existente entre el ex funcionario y la fuerza militar con un aspecto de real sujeción
que sostuvo su vinculación, desde el momento en que se produce su incorporación a
la Institución, esto es, cuando por primera vez es valorado y declarado apto, en ese
momento se acepta que las condiciones de salud son óptimas para pertenecer a las
Fuerzas Militares y por tanto, lo que ocurra en su salud aun después de producirse
el retiro, será asumido por la Institución cuando quiera que la enfermedad se produjo
durante el desarrollo de su actividad militar.

______________________________________
108. Corte Constitucional de Colombia. (23 de enero de 2015) Sentencia T-028 de 2015. (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez)
109. Corte Constitucional de Colombia. (17 de octubre de 2013) Sentencia T-737 de 2013 (MP. Alberto Rojas Ríos)
110. Corte Constitucional de Colombia. (17 de octubre de 2013) Sentencia T-737 de 2013 (MP. Alberto Rojas Ríos)
Ahora bien, para la Corte resulta contrario a los principios de solidaridad y dignidad
humana el hecho que el Estado se aparte de la responsabilidad de atender los
requerimientos que sobrevengan a una persona, con la connotación especial, que
dicha enfermedad fue adquirida con ocasión del servicio o como consecuencia del
mismo, pues se aparta de la lógica que después de estar retirado del servicio activo,
surjan patologías que se adquieren en otros escenarios y se pretenda hacer ver
como si fueren producto del servicio, siendo aquí donde se encuentra el interés de
las unidades y dependencias en llegar a probar tal situación ante las autoridades
competentes.

El criterio que se ha tenido para ordenar las nuevas valoraciones médicas, se basa
principalmente en el desarrollo que tiene una enfermedad y que puede no llegar a
mostrarse de manera inmediata al momento de surtirse el retiro de la institución, por
lo que la Corte Constitucional ha dicho que:

«Debe tenerse en cuenta que hay patologías de desarrollo incierto y progresivo o

recurrente, de carácter eventual, en cuanto que pueden ocurrir o no y no pueden
anticiparse con certeza. Si ese desarrollo eventual se materializa, es claro que
no ha sido objeto de protección. Y resultaría claro también, de acuerdo con la
jurisprudencia, que tiene amparo constitucional».111

Se debe entender entonces que para los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía
Nacional existe la viabilidad de acceder a la nueva valoración médica, indistintamente si
se encuentran activos o retirados, sin embargo, si se debe tener en cuenta el elemento
importante de la progresividad de la enfermedad, quiere decir esto, que bien pudo un
funcionario adquirir una patología que fue valorada y calificada, pero que a su querer
desea que se le valore nuevamente como una forma de buscar un aumento en sus 41
índices de disminución de la capacidad; en ese caso deberá demostrar que a la fecha
de solicitarse la valoración y desde el momento de adquirirse la lesión o enfermedad
surgió un desmejoramiento sustancial en su salud, lo cual deberá ser demostrado,
entendiéndose que no por capricho se debe acceder a la nueva valoración médica.

Para el caso, la Corte ha establecido unos parámetros que se deben observar:

«Se requiere que exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una
condición patológica atribuible al servicio; que dicha condición recaiga sobre una
patología susceptible de evolucionar progresivamente y que la misma se refiera a
un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro».112

De lo anterior se sintetiza que puede ocurrir la realización de una nueva valoración

como regla excepcional bajo unos condicionamientos, dado que la regla general se
sustenta en que la calificación proferida por el Tribunal Médico Laboral es definitiva
y contra ella solo proceden los medios contenciosos de defensa judicial, dichos
condicionamientos son:

1- Conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica

atribuible al servicio.

2- Que la condición anterior recaiga sobre una patología susceptible de

evolucionar progresivamente.

3- Que dicha condición se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento

del retiro.
______________________________________
111. Corte Constitucional de Colombia. (20 de mayo de 2004) Sentencia T-493 de 2004 (MP. Rodrigo Escobar Gil).
112. Corte Constitucional de Colombia (20 de mayo de 2004) Sentencia T-493 de 2004 (MP. Rodrigo Escobar Gil), Reiterada en: Corte
Constitucional de Colombia (15 de febrero de 2008) Sentencia T-140 de 2008 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), (14 de diciembre de
2010) Sentencia T-1041 de 2010 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), (20 de septiembre de 2011) Sentencia T-696 de 2011 (MP.
Humberto Antonio Sierra Porto), (3 de diciembre de 2013) Sentencia T-879 de 2013 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez), entre otras.
 Sobre el particular, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional en Sentencia
T-507 de 2015113, dijo:

«El derecho a la seguridad social puede verse eventualmente vulnerado, cuando

se niega a los soldados retirados una nueva evaluación, después de que el acta de
calificación de la junta médica está en firme –cuando ésta no se ha controvertido-, o
con posterioridad a que se haya expedido el dictamen del Tribunal Médico Laboral
de Revisión Militar y de Policía, si las enfermedades reconocidas han progresado,
afectando los derechos de las personas que prestaron en algún momento
sus servicios diligentemente al país. El Ejército Nacional tiene la obligación de
practicar una nueva valoración médica a los soldados retirados que no acrediten
el porcentaje requerido para acceder al derecho a la pensión de invalidez, siempre
que (i) exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición
patológica atribuible al servicio; (ii) se trate de una patología susceptible de
evolucionar progresivamente; y (iii) se refiera a un desarrollo nuevo, que no haya
sido previsto en el momento del retiro».

Hay que tener en cuenta que no siempre prospera la acción de tutela para estos casos,
toda vez que está de por medio verificar en primicia las actuaciones adelantadas por el
actor después de realizada la Junta Medico Laboral, de donde se inicia a determinar la
viabilidad de acceder a una nueva valoración médica.

La Sentencia T-565 de 2008114, es fiel reflejo de ello, allí la Corte estudió la tutela
presentada por un soldado profesional que fue desvinculado del Ejército Nacional en
razón a la pérdida de su capacidad laboral, la cual fue calificada por una Junta Médico
Laboral al momento de su retiro. El accionante presentó un escrito ante el Ejército en
42 el que solicitó que se realizara una nueva valoración de su estado de salud, pero la
Institución consideró que la decisión sobre la disminución de su capacidad laboral era
definitiva e invariable, en esa oportunidad adujo:

«En esa oportunidad, la Corte declaró improcedente el amparo porque no se

cumplía con el presupuesto de subsidiariedad. Lo anterior, en consideración a que
(i) el actor no había recurrido la calificación efectuada por la junta médico laboral,
(ii) su solicitud de dirigía a controvertir el contenido concreto del dictamen y (iii) la
petición no se fundamentaba en que su condición de salud se hubiera agravado
con el transcurso del tiempo. En este sentido, la Sala concluyó que la tutela había
sido utilizada para revivir “términos fenecidos por la inactividad de los sujetos
procesales”».

Sin embargo, se presenta el caso expuesto en la Sentencia T-493 de 2004, en el cual

un soldado profesional que fue secuestrado por guerrilleros de las Farc y liberado
después de casi 3 años de cautiverio, tras su liberación, se llevó a cabo una Junta
Médico Laboral, que determinó que el accionante presentaba una disminución de la
capacidad laboral del 13% y no era apto para la actividad militar, motivo por el cual
fue retirado del servicio. Posteriormente, el actor solicitó a la Dirección de Sanidad
del Ejército que evaluara de nuevo su estado de salud, teniendo en cuenta que los
trastornos psicológicos que habían sido valorados por la junta al momento de su retiro,
se habían agravado, lo que obtuvo la negativa de la Dirección de Sanidad por cuanto
no había controvertido la Junta Médico Laboral.

En este caso, la Corte Constitucional determinó que:

«La Sala determinó que, con posterioridad al retiro de un soldado, el Estado es

______________________________________
113. Corte Constitucional de Colombia (10 de agosto de 2015) Sentencia T-507 de 2015 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado).
114. Corte Constitucional de Colombia (29 de mayo de 2008) Sentencia T-565 de 2008 (MP. Jaime Araújo Rentería).
 responsable del desarrollo de las patologías que presente al momento de su
desvinculación, cuando el avance o progresividad de éstas no se haya previsto
en la calificación que efectúe la junta médica que se realice al momento del retiro,
siempre que éstas sean atribuibles de manera clara y directa a una situación
originada en la prestación del servicio.

En efecto, esta Corporación estableció que hay patologías que presentan un

desarrollo incierto y progresivo, de carácter eventual, que no puede anticiparse
necesariamente al evaluar la pérdida de capacidad pero que sí se derivan de ella.
Por consiguiente, si con posterioridad a la calificación se encuentran elementos
objetivos que evidencien la existencia de una condición patológica atribuible al
servicio, que no fue tenida en cuenta en el momento de la evaluación que dio lugar
al retiro, hay lugar a practicar un nuevo examen médico».115

Con lo anterior, la Sentencia T-493 de 2004116, hace claridad frente a este tema en
el entendido que para que haya una nueva valoración médica:

«(…) se requiere que exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y
una condición patológica atribuible al servicio; que dicha condición recaiga sobre
una patología susceptible de evolucionar progresivamente y que la misma se
refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro».

En esa misma sentencia la Sala precisó:

«(…) en el ámbito del servicio de salud y de prestaciones sociales al que tiene

derecho el personal militar y de policía en servicio activo y en uso de buen retiro,
es necesario que la correspondiente normatividad se interprete de acuerdo 43
con los principios, valores y derechos constitucionales, lo que conlleva el
reconocimiento del tratamiento médico o la prestación social reclamada cuando
es posible establecer un nexo causal entre la patología y el servicio prestado por
la persona que padece la lesión o la enfermedad».

B. Estabilidad laboral reforzada

El tema de debate se centra en el estado de debilidad manifiesta (que ha sido

determinado por la Corte Constitucional) de las personas que son desvinculadas de
la Institución, cuando media una disminución de la capacidad física, creándose una
conexidad con el derecho al trabajo y por ende la desigualdad con las personas que
se encuentran aptas para desempeñarse laboralmente. Conceptualmente, se puede
describir la estabilidad laboral reforzada, como el deber constitucional del Estado
de contribuir, fortalecer, recuperar, las habilidades de un funcionario para continuar
desempeñándose, sino en el mismo cargo, en otro donde sean aprovechadas las
nuevas capacidades, de tal forma que no sea sacado de la vida laboral de una manera
intempestiva y por qué no decirlo, arbitraria.

En el contexto de la estabilidad laboral reforzada, ahondaremos en el tema a partir

del análisis efectuado a las Sentencias T-076 de 2016117, T-141 de 2016118 y T-729
de 2016119, en las que se describe el asunto desde el punto de vista del amparo a la
estabilidad laboral del soldado profesional en el Ejército Nacional.

A partir del concepto emitido inicialmente se puede aunar al efectuado en la Sentencia

T-076 de 2016, que lo describió de la siguiente forma:

______________________________________
115. Corte Constitucional de Colombia (10 de agosto de 2015) Sentencia T-507 de 2015 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado).
116. Corte Constitucional de Colombia (20 de mayo de 2004) Sentencia T-493 de 2004 (MP. Rodrigo Escobar Gil).
117. Corte Constitucional de Colombia (22 de febrero de 2016) Sentencia T-076 de 2016 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
118. Corte Constitucional de Colombia (28 de marzo de 2016) Sentencia T-141 de 2016 (MP. Alejandro Linares Cantillo).
119. Corte Constitucional de Colombia (16 de diciembre de 2016) Sentencia T-729 de 2016 (MP. Alejandro Linares Cantillo).
 «La estabilidad laboral es una medida de protección constitucional para todos
aquellos que se hallen en estado de debilidad manifiesta por padecer una
disminución física, psíquica o sensorial. Esta garantía hace parte del derecho al
trabajo y se fundamenta en el contexto de desigualdad en el que se encuentran
estas personas en relación con las que sí gozan de un buen estado de salud».

La exposición se realiza tomando los dos casos presentados en la sentencia, en uno,

se declara la improcedencia tanto en primera como en segunda instancia y la segunda
tiene el mismo fin en la segunda instancia, aunque en la primera se tutelaron los
derechos del actor, sustentados en la existencia de otros medios de defensa judicial,
lo que nos permitirá realizar un examen de los argumentos expuestos por la Corte
Constitucional para resolver favorablemente ambos casos.

Así las cosas, hay que partir del primer fundamento que ha tenido la Corte Constitucional
respecto de los retiros de personal cuando media una disminución de la capacidad
física, determinada por la Junta Médico Laboral o bien por el Tribunal Médico Laboral
de Revisión Militar y de Policía, siendo este el estado de debilidad manifiesta o la
estabilidad laboral reforzada, lo que ha sustentado el precedente jurisprudencial en
esta materia, sobre todo en lo que concierne al personal vinculado con las Fuerzas
Militares y la Policía Nacional, exponiendo sobre el particular que120:

«4.1. La Constitución Política consagra y confiere una especial protección a todas

aquellas personas que por encontrarse en una situación de discapacidad en razón
de una disminución física, sensorial o psicológica se hallan en circunstancias de
debilidad manifiesta».

44 En Sentencia T-459 de 2012121, la Corte Constitucional favoreció los derechos

fundamentales de un soldado profesional que a pesar de continuar laborando como
conductor después de que sufriera un accidente que le produjo una disminución de
sus capacidades psicofísicas en un porcentaje de 15%, fue retirado del servicio activo,
la cual fue modificada por el Tribunal Médico al 11%. La Sala consideró que:

«(…) resulta igualmente claro que el actor merece especial protección constitucional
dado que se trata de una persona que sufrió una mengua en sus capacidades para
trabajar mientras ejercía su labor. De la misma manera, es importante anotar que
el peticionario no cuenta con una formación académica que le permita continuar su
vida profesional, ya que toda su experiencia es exclusivamente militar. Además, tal
y como lo afirma en la demanda de tutela, no cuenta con otros ingresos económicos
para lograr la manutención de su esposa e hija menor de edad por lo que resulta
necesaria la intervención del juez de tutela». (Subrayado fuera de texto)

En ese mismo sentido la Sentencia T-843 de 2011122, refirió en otro caso que:

«5.2. De acuerdo a la situación actual del señor Juan Carlos Contreras Osorio, la
Sala considera que la presente acción de tutela resulta procedente, a pesar de
existir otros mecanismos de defensa judicial, pues estos no resultan idóneos para
proteger sus derechos fundamentales considerando lo siguiente: (i) El actor es
un sujeto de especial protección constitucional si se tiene en cuenta que la Junta
Médica Laboral No. 46618 determinó que tiene una disminución de la capacidad
laboral del 46.16% debido a los golpes sufridos en actos del servicio, además de
padecer de taquicardia y gastritis; (ii) según los hechos del escrito de tutela, el actor
es el responsable del sustento económico de su hijo de 7 años, de su compañera

______________________________________
120. Corte Constitucional de Colombia (22 de febrero de 2016) Sentencia T-076 de 2016 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
121. Corte Constitucional de Colombia (21 de junio de 2012) Sentencia T-459 de 2012 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
122.Corte Constitucional de Colombia (22 de noviembre de 2013) Sentencia T-843 de 2013 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
 permanente, quien se encuentra en estado de embarazo, calificado de alto riesgo, y
de sus padres, quienes ya no cuentan con sustento económico alguno debido a que
dependían de los ingresos del actor como soldado profesional; sumado a ello, (iii) ni
el actor ni su familia gozan de servicios médicos debido al retiro del servicio activo».
(Subrayado fuera de texto original)

En Sentencia T-382 de 2014123la Corte consideró que:

«En conclusión, la Corte reitera que aunque no existe un derecho fundamental que
asegure a los empleados la conservación del trabajo o su permanencia en él por un
tiempo indeterminado, no obstante, debido a la urgencia de conjurar una vulneración
irreversible de los derechos fundamentales de un empleado en circunstancias de
debilidad manifiesta y, adicionalmente, presentar una estabilidad laboral reforzada,
en virtud de su especial condición física o laboral, la tutela procede como mecanismo
definitivo para el reintegro laboral».

En este orden de ideas, resulta importante establecer en aras de encontrar el sentido

razonado a la connotación que la Corte Constitucional le ha venido dando a la condición
de los soldados profesionales cuando tienen alguna disminución en su capacidad física,
entendiendo que la responsabilidad descansa en cabeza del Estado, para ello, se hará
una descripción detallada desde el articulado de la Constitución Política, para encontrar
la lógica del precedente jurisprudencial.

El artículo 13 de la norma superior reza que:

ARTICULO 13. «Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán
la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, 45
libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza,
origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición

económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan».
(Subrayado y negrilla fuera de texto)

Bajo este primer contexto, y con la descripción efectuada en el inciso 3°, se puede
deducir que en efecto dentro del desarrollo jurisprudencial, la Corte ha incluido los
estados de discapacidad de los soldados profesionales como un estado de debilidad
manifiesta basándose precisamente en su condición física.

Aunado a lo anterior, se ha fundamentado en el artículo 47 de la Constitución Política,

el cual describe:

ARTICULO 47. «El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e

integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se
prestará la atención especializada que requieran».

Se observa que, en efecto existe una integración entre la protección que debe el Estado
a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta y su obligación de garantizar la
rehabilitación de las personas con una disminución de la capacidad física, como quiera
que se encuentra dentro de los derechos sociales, económicos y culturales enunciados
______________________________________
120. Corte Constitucional de Colombia (22 de febrero de 2016) Sentencia T-076 de 2016 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
121. Corte Constitucional de Colombia (21 de junio de 2012) Sentencia T-459 de 2012 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
122.Corte Constitucional de Colombia (22 de noviembre de 2013) Sentencia T-843 de 2013 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
 como aquellos colectivos de segunda generación.

Por su parte, en los artículos 53 y 54 se consignan los principios de estabilidad laboral y

la obligación del Estado y de los empleadores de brindar una formación tanto profesional
como técnica a quienes lo requieran, extractando de ellos lo siguiente:

ARTICULO 53. «El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente
tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y

móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;
irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; (…);
primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las
relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento
y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al
trabajador menor de edad».

ARTICULO 54. «Es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y
habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la
ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos
el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud». (Subrayado fuera de
texto)

De esta manera, se pueden concatenar los fundamentos constitucionales que tiene la

estabilidad laboral reforzada y el desarrollo jurisprudencial que ha tenido la misma, lo
46 cual encuentra respaldo en un Estado garantista dentro de un modelo de Estado Social
de Derecho, vinculando desde el derecho fundamental a la igualdad y los elementos que
le son propios, en virtud de este, a las personas que se encuentran en una circunstancia
de debilidad manifiesta, luego de ello, al concebirse a las personas que tienen una
disminución de la capacidad física dentro de dicho grupo, debe enfocarse el esfuerzo
del mismo Estado en la rehabilitación e integración social de los disminuidos físicos a
quienes se les prestará la atención especializada que requieran, siendo en este punto
donde se vincula el derecho fundamental a la salud y otros que son conexos, los cuales
han sido motivo de pronunciamiento dentro de las diferentes sentencias.

De allí que el artículo 53 superior, ordena legislar al respecto previniendo sobre los
principios fundamentales que debe tener la normatividad, entre ellos, se encuentra
la estabilidad en el empleo con garantía de recibir capacitación, de igual forma en el
artículo 54 se alude a la obligación del Estado y los empleadores de ofrecer formación
y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran.

En concordancia con lo anterior, la Sala describe las normas internacionales que

amparan el desarrollo jurisprudencial sobre la materia de estudio124, describiendo en la
Sentencia T-198 de 2006126 las siguientes:

«La Declaración de los derechos del deficiente mental aprobada por la ONU en
1971, la Declaración de los derechos de las personas con limitación, aprobada por
la Resolución 3447 en 1975 de la ONU, la Resolución 48/96 del 20 de diciembre de
1993 de la Asamblea General de Naciones Unidas, sobre «Normas Uniformes sobre
la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad”, la Convención
Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
las Personas con Discapacidad», la Recomendación 168 de la OIT, el Convenio 159
______________________________________
124. (21 de junio de 2012) Sentencias T-459 de 2012 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), (2 de noviembre de 2011) Sentencia C-824 de 2011
(MP. Luis Ernesto Vargas Silva), (11 de febrero de 2013) Sentencia C-066 de 2013 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
125. Corte Constitucional de Colombia (16 de marzo de 2006) Sentencia T-198 de 2006 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra).
 de la OIT, la Declaración de Sund Berg de Torremolinos de la UNESCO en 1981,
la Declaración de las Naciones Unidas para las personas con limitación de 1983,
entre otras».

La Ley 361 de 1997126 estableció mecanismos dirigidos a la integración social de las

personas en situación de discapacidad, en el ámbito educativo, del trabajo, de las
comunicaciones y del transporte, asimismo, se han introducido en el contexto legislativo
algunas normas que sin lugar a dudas benefician a las personas con discapacidad,
entre ellas la Ley 1316 de 2009127 y la Ley 1145 de 2007.128

En este orden de ideas, se ha constituido en un tema que ha creado de cierta forma

dificultades en el interior de la Fuerza y en la administración de personal, sin embargo
se ha venido trabajando de acuerdo con la dinámica del precedente jurisprudencial
en lo que respecta a la reubicación laboral de los soldados profesionales, pues más
allá de eso, la interpretación que ha dado la Corte al tema, es que, en el caso de
no ser posible su reubicación se debe verificar la posibilidad que dichos funcionarios
accedan a la pensión de invalidez, planteamiento sobre el cual hemos discernido en
este mismo trabajo y se ha sustentado en diferentes pronunciamientos; particularmente
en la Sentencia T-076 de 2016129, la Corte expresó:

«La estabilidad laboral reforzada se instituye como una protección que se ofrece a
quienes se hallen en estado de debilidad manifiesta, con la finalidad de que reciban
el pago de las incapacidades mientras estén cesantes y para que sus condiciones
de vulnerabilidad no puedan constituir la causa de su despido u otra modificación
laboral perjudicial. Como en algunos casos no es posible reintegrarlas al cargo en el
que se venían desempeñando cuando se presenta la disminución de su capacidad
laboral, será necesario verificar el estudio de los requisitos para el reconocimiento y 47
pago de la pensión de invalidez».130

No obstante, la Corte Constitucional desde hace varios años desarrolló el tema de la

estabilidad laboral reforzada como una garantía para que el funcionario permaneciera
en el empleo después de adquirir la disminución en su capacidad física, como quiera
que, era una medida de protección especial, al respecto la Sentencia C-531 del 2000131,
se refirió a ello en los siguientes términos:

«Con esa estabilidad laboral reforzada se garantiza la permanencia en el empleo

del discapacitado luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial
o sicológica, como medida de protección especial y en conformidad con su
capacidad laboral. Para tal fin deberán adelantarse los programas de rehabilitación
y capacitación necesarios que le permitan alcanzar una igualdad promocional en
aras del goce efectivo de sus derechos. La legislación nacional no puede apartarse
de estos propósitos en favor de los discapacitados cuando quiera que el despido o
la terminación del contrato de trabajo tenga por fundamento la disminución física,
mental o sicológica» (Subrayado fuera del texto original).

En la Sentencia T-1040 de 2001132, el Alto Tribunal Constitucional hizo alusión

al procedimiento que se debía seguir en el caso que un trabajador no pudiera
continuar desempeñando las funciones en virtud del cargo para el cual había
sido contratado, indicando que debía ser reubicado, sin ameritar un cambio de
funciones, y concretando que:
______________________________________
126. Ley 361 de 1997 Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan
otras disposiciones. Febrero 7 de 1997. (DO. 42.978).
127. Ley 1316 de 2009 Por medio de la cual se reforma parcialmente la Ley 361 de 1997, se reconoce un espacio en los espectáculos para
personas con discapacidad y se dictan otras disposiciones. Julio 13 de 2009. (DO. 47.409).
128. Ley 1145 de 2007 Por medio de la cual se organiza el Sistema Nacional de Discapacidad y se dictan otras disposiciones. Julio 10 de
2007. (DO. 46.685).
129. Corte Constitucional de Colombia (22 de febrero de 2016) Sentencia T-076 de 2016 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
130. Corte Constitucional de Colombia (11 de noviembre de 2015) Sentencia T-691 de 2015 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
131. Corte Constitucional de Colombia (10 de mayo de 2000) Sentencia C-531 del 2000 (MP. Álvaro Tafur Galvis),
132. Corte Constitucional de Colombia (27 de septiembre de 2001) Sentencia T-1040 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil).
 «El alcance del derecho a ser reubicado por condiciones de salud tiene alcances
diferentes dependiendo del ámbito en el cual opera el derecho. Para tales efectos
resultan determinantes al menos tres aspectos que se relacionan entre sí: 1)
el tipo de función que desempeña el trabajador, 2) la naturaleza jurídica y 3) la
capacidad del empleador. Si la reubicación desborda la capacidad del empleador,
o si impide o dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad o la prestación
del servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado debe ceder ante el interés
legítimo del empleador. Sin embargo, éste tiene la obligación de poner tal hecho
en conocimiento del trabajador, dándole además la oportunidad de proponer
soluciones razonables a la situación.

(...)

En algunos casos, el derecho a la reubicación en un cargo compatible con las

condiciones de salud del trabajador no se limita al simple cambio de funciones.
Para garantizar el ejercicio real de este derecho, la reubicación debe estar
acompañada de la capacitación necesaria para que el trabajador se desempeñe
adecuadamente en su nueva labor. Así, el artículo 54 de la constitución se refiere
específicamente a las obligaciones que le competen al Estado y a los empleadores
en lo que se refiere a la habilitación profesional y técnica y a la obligación de
garantizar a los disminuidos físicos el derecho al trabajo de acuerdo con sus
condiciones de salud. Por supuesto, una persona que ha sido reubicada de su
puesto normal de trabajo como consecuencia de una disminución física requiere
capacitación para desempeñar sus nuevas funciones. De tal modo que, en este
caso, la demandante requería ser capacitada para su nueva labor».(Subrayas
48 fuera del texto original).

La misma Corte Constitucional, ha expresado que «la discapacidad de una

persona no puede ser un obstáculo para su reincorporación laboral, excepto
cuando efectivamente el cargo y las circunstancias que rodean a la personas son
incompatibles», lo que groso modo, parece que se justifica el retiro de los soldados
profesionales cuando sufren una disminución de la capacidad física que no les
permite cumplir con el propósito para el cual fueron incorporados, ello en virtud de lo
preceptuado en el artículo 1 del Decreto 1793 de 2000133 que reza:

ARTÍCULO 1. SOLDADOS PROFESIONALES. «Los soldados profesionales

son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en
las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la
ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del
orden público y demás misiones que le sean asignadas».

Sin embargo, la Corte Constitucional estableció en Sentencia T-196 de 2006, con

respecto al amparo de las personas que sufren una disminución en su salud que les
impida o dificulte desarrollar con normalidad sus funciones, lo siguiente:

«Bajo tal supuesto, el amparo cobija a quienes sufren una disminución que
les dificulta o impide el desempeño normal de sus funciones, por padecer i)
deficiencia entendida como una pérdida o anormalidad permanente o transitoria,
sea psicológica, fisiológica o anatómica de estructura o función; ii) discapacidad,
esto es, cualquier restricción o impedimento del funcionamiento de una actividad,
ocasionado por un desmedro en la forma o dentro del ámbito considerado normal
para el ser humano; o, iii) minusvalidez, que constituye una desventaja humana,
al limitar o impedir el cumplimiento de una función que es normal para la persona,
______________________________________
133. Presidencia de la República. (14 de septiembre de 2000) Artículo 1 [Parte I]. Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto
del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas. [Decreto 1790 de 2000]. DO: 44.161.
 acorde con la edad, sexo o factores sociales o culturales». 134
(Subrayado fuera
del texto original).

En el Ejército Nacional, son varios los antecedentes que han surgido, donde por vía
de la acción de tutela se ha ordenado el reintegro del personal, donde siempre el
argumento se fundamenta en que se debe tener en cuenta el grado de escolaridad,
habilidades y destrezas del soldado profesional que conducen de manera directa a
su reubicación.

Ejemplo del argumento expuesto por la Corte Constitucional se muestra en la

Sentencia T-503 de 2010135 , en la cual señaló:

«En la parte considerativa de esta providencia, la Sala explicó las reglas

jurisprudenciales relacionadas con la protección constitucional de la estabilidad
laboral reforzada del trabajador que sufre una disminución en su capacidad
laboral, lo cual le impide la realización normal de sus actividades. De igual forma,
se señaló que es obligación del empleador reubicar al trabajador en el desarrollo
de nuevas funciones que no impliquen un riesgo para su salud.
(…)

Considera la Sala que, si bien le asiste razón al accionado con respecto a que para
cumplir la misión constitucional encomendada, se requiere la plena capacidad
sicofísica de un soldado profesional, al mismo tiempo, no debe perderse de vista,
tal como se explicó, que el Estado debe asegurar una debida protección a las
personas que han sufrido una discapacidad en actos relacionados con el servicio,
como es el caso de los soldados profesionales.
49
De igual forma, ha de considerarse que el soldado profesional constituye un activo
valioso de las fuerzas armadas, no es reclutado sino que pertenece al Ejército por
vocación, de modo que su compromiso con la misión militar es más auténtico y
fuerte. Su entrenamiento para permanecer y ser eficiente en el servicio es más
serio. Además, en el presente caso está de por medio la voluntad decisiva y fuerte
del soldado de seguir en sus funciones por considerar que su incapacidad relativa
no es un obstáculo para seguir, incluso en otros cargos, al servicio y la defensa
de su patria».

Ahora bien, de acuerdo con lo anterior, se dirige la atención en la posibilidad de retirar

del servicio activo a un soldado profesional en los términos como vienen descritos en
el artículo 8 del antes enunciado Decreto 1793 de 2000136, el cual describe:

ARTÍCULO 8. CLASIFICACIÓN. «El retiro del servicio activo de los soldados

profesionales, según su forma y causales, se clasifica así:

a. Retiro temporal con pase a la reserva

1. Por solicitud propia.

2. Por disminución de la capacidad psicofísica.
3. <Numeral INEXEQUIBLE>

b. Retiro absoluto

1. Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa
______________________________________
134. Corte Constitucional de Colombia (8 de mayo de 2009) Sentencias T-341 de 2009 (MP. Nilson Pinilla Pinilla), (23 de agosto
de 2012) Sentencia T-651 de 2012 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
135. Corte Constitucional de Colombia (17 de junio de 2010) Sentencia T-503 de 2010 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
136. Decreto 1793 de 2000 Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de
las Fuerzas Militares. Septiembre 14 de 2000. (DO. N°. 44.161.
 justificada.
2. Por decisión del Comandante de la Fuerza.
3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.
4. Por condena judicial.
5. Por tener derecho a pensión.
6. Por llegar a la edad de 45 años.
7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados
al momento de su ingreso.
8. Por acumulación de sanciones»

De la misma forma el artículo 10 de la misma norma dice:

«Retiro por disminución de la capacidad psicofísica. El soldado profesional que

no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las
disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio».

Lo anterior resulta congruente con las descripciones efectuadas en los artículos 2 y

3 del Decreto 1796 de 2000 en los que se realizan las definiciones de la capacidad
física y las formas de calificación.

«Artículo 2o. Definición. Es el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y

potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a
quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el
servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones.

La capacidad sicofísica del personal de que trata el presente decreto será valorada
50 con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades
médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

Artículo 3o. Calificación de la capacidad psicofísica. La capacidad sicofísica para

ingreso y permanencia en el servicio del personal de que trata el presente decreto,
se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto.

Es apto quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal

y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo,
empleo o funciones.

Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante

tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su
actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.

Es no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar

normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su
cargo, empleo o funciones.

Parágrafo. Esta calificación será emitida por los médicos que la Dirección de
Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional autoricen para tal efecto».

La jurisprudencia ha establecido que si bien, las disposiciones que regulan la

materia en las Fuerzas Militares, permiten de manera taxativa que los soldados
profesionales pueden ser retirados del servicio activo en los términos antes aludidos,
«esta facultad no opera automáticamente en detrimento de sus garantías y derechos
constitucionales. Es esta la razón para que la Corte sostenga que si la discapacidad
se adquiere con ocasión del servicio o como producto directo del mismo, las Fuerzas
Militares deben hacerse cargo de la atención médica del afectado».137
En ese mismo sentido, como se había hecho alusión en líneas precedentes, conexo
a la estabilidad laboral reforzada, se encuentra de por medio el derecho a la salud
de los soldados profesionales que son retirados del servicio activo, sobre ello, la
jurisprudencia también se ha pronunciado en repetidas oportunidades, entendiendo
que en el momento en que el soldado es retirado de la Institución, queda desvinculado
del sistema de salud de las Fuerzas Militares, por lo cual, la línea jurisprudencial ha
beneficiado a los accionantes, que no solo pueden ser soldados profesionales, toda
vez que la Corte ha extendido esta protección a los soldados regulares que después
de prestar su servicio son desvinculados del sistema de salud, con la connotación de
haber adquirido una lesión o enfermedad encontrándose en actividad, por lo cual, la
Corte ha amparado los derechos de ellos bajo unos condicionamientos.

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia T-516 de 2009 señaló lo siguiente:

«Cuando la lesión o enfermedad (i) es producida durante o por ocasión de la

prestación del servicio y (ii) es generada como producto directo de la actividad
desempeñada o (iii) es la causa de la desincorporación de las fuerzas militares o
de policía, las fuerzas militares o de policía deberán hacerse cargo de la atención
médica».138

En tal virtud, cuando se trata de soldados profesionales, la orden judicial se encamina

a la reactivación de los servicios de salud al igual que el reintegro a la Institución, por
su parte, para el caso de los ciudadanos que terminan de prestar el servicio militar
obligatorio y posteriormente reclaman la continuidad en la prestación del servicio de
salud, el juez Constitucional lo ha ordenado únicamente en este último sentido.

En la Sentencia T-081 de 2011139 aparte de que la Corte Constitucional ordena 51

reintegrar al accionante «en uno de sus programas, ya sea en el que se venía
desempeñando o en otro afín, tomando en cuenta para ello el grado de escolaridad,
habilidades y destrezas del demandante», también refirió:

«En el mismo sentido es importante destacar que la desvinculación del

demandante de la fuerza castrense lo deja desprovisto de un trabajo que le
permita desarrollarse de manera efectiva en la sociedad, este retiro desconoce
los preceptos trazados por la Organización Internacional del Trabajo en materia
de integración social, por ello es vital comprender que a pesar de que las personas
que hacen parte de un cuerpo institucional armado son formadas para la guerra y
su trabajo está dado dentro del conflicto, no por ello cuando por curso de éste se
ven transgredidas en su integridad física o síquica dejan de ser útiles en su labor
y para la sociedad. Por consiguiente, no deben ser desvinculadas sin que medien
formas de contrarrestar el daño ocasionado». (Subrayado fuera del texto original).

En la Sentencia T-459 de 2012140, la Corte Constitucional ordenó el reintegro de un

soldado profesional que había sido retirado en virtud del artículo 10 del Decreto 1793
de 2000, toda vez que la labor militar implicaba una exigencia física mínima que
requería de personal plenamente capaz, condición con la que no contaba el soldado
debido a su disminución física, en esta oportunidad la Corte, resolvió inaplicar el
______________________________________
137. Corte Constitucional de Colombia (22 de febrero de 2016) Sentencia T-076 de 2016 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
138. Ver también sentencia T-470 de 2010. En esta providencia el accionante sufrió una disminución de su capacidad laboral en desarrollo
de su actividad como soldado profesional. Se le calificó con una pérdida del 41.96%, por la cual se sugirió su reubicación. El Ejército
estableció que dicha incapacidad le impedía realizar las actividades que debía desempeñar como soldado y por ello procedió a retirarlo
del servicio. La entidad adujo que el retiro del actor estaba debidamente fundamentado en las causales previstas en el Decreto 1796
de 2000, por lo que no resultaba viable su reubicación. Con el expediente se allegaron las certificaciones que constataban el excelente
servicio desempeñado por el peticionario luego de la calificación de disminución de la capacidad psicofísica, lo cual indicaba claramente
la aptitud para desempeñar otras actividades dentro del sistema militar, demostrando contrariamente a lo sostenido por el Ejército, que
podía continuar en servicio sin que sus circunstancias de debilidad manifiesta lo impidieran. En esa ocasión la Corte concluyó que el
Ejército desconoció la obligación y el deber de protección de quienes han luchado por defender con su vida a la Nación, dejando de lado
la materialización del principio de solidaridad que debe ser indispensable en la realización como Estado Social de Derecho. Por lo anterior,
tuteló los derechos invocados por el afectado y ordenó su reintegro al Ejército Nacional.
139. Corte Constitucional de Colombia (14 de febrero de 2011) Sentencia T-081 de 2011 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
140. Corte Constitucional de Colombia (21 de junio de 2012) Sentencia T-459 de 2012 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
 artículo 10 de la mencionada normatividad, argumentando que:

«El Ejército Nacional desconoció su obligación de proteger a quienes han luchado

por defender la Nación, dejando a un lado los deberes de solidaridad y de dar un
trato preferencial a aquellas personas que se encuentran en situación de debilidad
manifiesta. Adicionalmente, la desvinculación del soldado resulta reprochable,
puesto que se fundamenta en la disminución de su capacidad física, sin evaluar a
fondo si éste podía continuar prestando sus servicios como conductor, así como lo
hizo durante un año y medio o en otra dependencia de la institución.

Resulta preocupante la afirmación realizada por el Tribunal Médico Laboral de

Revisión Militar y de Policía según la cual el actor no “posee capacitaciones,
destrezas o habilidades aprovechables”, toda vez que desconoce los mandatos
constitucionales de dar un trato preferente a quienes han sufrido mengua en su
capacidad física con el objeto de lograr una igualdad real.

Por esta razón, y como lo ha decidido esta Corporación en las Sentencias

T-503 de 2010 y T-081 de 2011, se procederá a inaplicar por inconstitucional
el artículo 10° del Decreto 1793 de 2000 que consagra la disminución de
capacidad laboral como causal de retiro de la institución demandada. De lo
contrario, se prolongaría la vulneración de los derechos fundamentales del señor
Pabón Moreno a la estabilidad laboral reforzada, la igualdad, el trabajo, la salud,
la dignidad humana y la seguridad social». 141 (Negrilla y subrayado fuera de
texto).

Otro antecedente de inaplicación del mencionado artículo, se dio en la Sentencia

52 T-843 de 2013142 en cuyo caso el soldado fue retirado del servicio activo en razón
a la disminución de su capacidad psicofísica y por no contar con las capacidades
aprovechables en actividades administrativas, docentes o de instrucción en la misma
institución, en este caso la Corte Constitucional, después de establecer que ingresó
al Ejército en óptimas condiciones de salud, ordenó su reintegro en un programa
igual o mejor al que se venía desempeñando o en otro acorde con su grado de
escolaridad, habilidades y destrezas, inaplicando el artículo 10º del Decreto 1793 de
2000, bajo los siguientes argumentos:

«En ese sentido, resulta inconstitucional aplicar a la situación del actor la

consecuencia jurídica establecida en el artículo 10 ° del Decreto 1793 de 2000 que
señala que “[e]l soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y
aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser
retirado del servicio”, si se tiene en cuenta la obligación constitucional del Estado
colombiano de proteger de manera especial a las personas que se encuentren
en circunstancia de debilidad manifiesta, y los compromisos internacionales
que invocan, por un lado, la prohibición de la discriminación por motivos de
discapacidad en las relaciones laborales a la luz de la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, y por otro, el deber de procurar
acciones legislativas y judiciales coherentes para su protección.

______________________________________
141. Por ejemplo en la sentencia T-503 de 2010 la Corte Constitucional inaplicó el artículo 10º del Decreto 1793 de 2000, en un caso en el
que el Ejército Nacional había calificado a un soldado con una pérdida de capacidad laboral 28.25%, y por ello lo declaró no apto para el
servicio activo. Lo anterior “en la medida en que deviene en la vulneración de los derechos fundamentales del peticionario.” En otro caso
resuelto en la sentencia T-843 de 2013 la Corte consideró que el Ejército Nacional no debió aplicar el artículo 10º del Decreto 1793 de 2000
con sujeción únicamente al dictamen de la Junta Médica Laboral, ya que si bien allí no se recomendó la reubicación del soldado en labores
administrativas, docentes o de instrucción, si venía ejerciendo labores en las oficinas de quejas y reclamos, y de archivo, entre otros cargos
del Ejército Nacional, mientras se determinaba la pérdida de su capacidad psicofísica, por lo que la sola calificación de pérdida de capacidad
no reflejaba en realidad las circunstancias en que se encontraba el soldado.
142. Corte Constitucional de Colombia (22 de noviembre de 2013) Sentencia T-843 de 2013 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva), (13 de junio
de 2014) Sentencia T-382 de 2014 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)
 5.5. Al mismo tiempo, la Sala considera reprochable la actitud desplegada por el
Ejército Nacional al proferir la orden de retiro definitivo del servicio activo del señor
[…] con sujeción al dictamen de la Junta Médica Laboral, ya que a pesar de que
allí no se recomendó su reubicación en labores administrativas, docentes o de
instrucción el tutelante venía ejerciendo labores en las oficinas de quejas y reclamos,
y de archivo, entre otros cargos del Ejército Nacional, mientras se determinaba la
pérdida de su capacidad psicofísica.

5.6. De otro lado, la Sala de Revisión observa que si bien la Sección Cuarta de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, confirmó el amparo
del derecho fundamental a la salud reconocido mediante la sentencia proferida por
la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
en la que se ordenó al Ejército Nacional vincular al actor al sistema de salud y al
de Atención al Personal Militar Herido o uno similar, también lo es que tal medida
no resulta suficiente para garantizar los otros derechos fundamentales del actor».
(Subrayado fuera de texto).

De lo anterior se colige, que de acuerdo con el análisis de la Corte Constitucional:

a) La disminución de la capacidad física o laboral de un funcionario se constituye

como un estado de debilidad manifiesta.

b) Que existiendo otros medios de defensa judicial, los mismos se tornan

desproporcionados toda vez que las herramientas jurídicas pierden eficacia e
idoneidad, por tanto es procedente la acción de tutela a fin de evitar un perjuicio
irremediable.
53
c) A fin de ejercer la defensa, es viable verificar que la acción de tutela no sea
empleada como un mecanismo para suplantar las vías judiciales de defensa
ordinarias, ni de forma negligente, ni se trata de una acción dirigida a revivir términos
procesales.

d) El retiro de la institución bajo los argumentos de carecer de destrezas y

capacitación, tal y como lo ha afirmado el Tribunal Médico de Revisión Militar y de
Policía, no son de recibo por la Corte Constitucional, por tanto, la defensa debe
orientarse en otro sentido.

e) Es necesario tener en cuenta el precedente Constitucional, en cuanto a la

inaplicación del artículo 10 del Decreto 1793 de 2000.

f) Se debe tener presente que el soldado profesional después de la lesión que

le causó la mengua en su capacidad física, pudo desenvolverse en otras labores
al interior de la Fuerza, lo cual es una forma de reubicación laboral, quiere decir
que antes de retirarlo de manera informal se reconoce su reubicación por la misma
Institución.

Como se evidencia, el anterior desarrollo corresponde al retiro que se efectúa por la

Fuerza, motivada por el resultado de la Junta Médica Laboral o el Tribunal Médico
de Revisión Militar y de Policía; ahora, se destaca el pronunciamiento que se efectúa
acerca de la estabilidad laboral reforzada, cuando es el soldado que determinado
por la declaratoria de no apto toma la decisión de retirarse del servicio por voluntad
propia, como lo expone la Sentencia T-141 de 2016143, donde se presentó el caso de un
soldado profesional que solicitó el retiro de la Institución tras la declaratoria de no apto,
argumentando dentro del escrito de tutela, que fue inducido a error, toda vez que solo
recibía indiferencia y desprecio de los mandos militares.
______________________________________
143. Corte Constitucional de Colombia (28 de marzo de 2016) Sentencia T-141 de 2016 (MP. Alejandro Linares Cantillo).
 Sin embargo, llama la atención en primicia que el argumento del Soldado para solicitar
el retiro de la institución fue:

«No deseo esperar ya que deseo estar cerca a mi familia y resolver problemas
familiares que no puedo resolver estando en la institución».

En esta oportunidad, la solicitud de protección Constitucional fue despachada

desfavorablemente en primera instancia por no demostrarse el perjuicio irremediable y
en segunda instancia por carencia del requisito de subsidiariedad.

Llama la atención que el caso lo expone la Corte en sede de revisión como:

«Un soldado profesional desvinculado por recomendación del Tribunal Médico

Laboral de Revisión Militar y de Policía, el cual evaluó al accionante como no
apto para la prestación del servicio militar como consecuencia de una pérdida de
capacidad laboral del 13% y sin opción de reubicación por su falta de capacitación».

Situación que prima facie, implanta la incógnita sobre la defensa que efectuaron las
dependencias vinculadas a la Acción Constitucional, por cuanto era la oportunidad
procesal para acentuar que en primer lugar, el Tribunal Médico lo que hace es efectuar
una calificación y en ningún momento realiza alguna insinuación o direccionamiento
al funcionario más allá de enunciar si es apto o no y en segundo lugar se debe tener
en cuenta el procedimiento establecido para llevar a cabo el retiro de la Institución del
funcionario.

54 Con fundamento en la procedibilidad, luego de analizar el requisito de subsidiariedad,

además de lo anotado anteriormente, la Sala refiere:

«Con todo, para el caso concreto, esta Sala asume la posición mayoritaria que
considera que la Ley 361 de 1997, armónica con principios constitucionales de la
mayor importancia, le es aplicable a personas que se encuentren en situación de
debilidad manifiesta bien sea porque su discapacidad haya sido calificada o porque
su salud se encuentre afectada por una disminución física, sensorial o mental, sin
que ello implique calificación y, por lo tanto, la protección del juez constitucional, de
ser transitoria, sería la misma -reintegro y pago de indemnización».

En la Sentencia T- 928 de 2014144, la Corte Constitucional expuso unos argumentos que

no aplicarían para aquel soldado profesional que aun teniendo una disminución de la
capacidad física toma la decisión de solicitar el retiro de la Institución, lo que sirve para
realizar las líneas de defensa para otros casos.

«(i) El hecho de que un soldado profesional sea calificado como no apto para
continuar prestando el servicio, implica que no puede seguir desempeñándose en
«esa» labor, pero no excluye que el militar desarrolle otra actividad dentro de la
institución.

(ii) Con fundamento en el principio de integración laboral de las personas en

situación de discapacidad, el Estado tiene la obligación de reubicar a estos sujetos
que merecen especial protección constitucional, en la medida de sus capacidades.

______________________________________
144. Corte Constitucional de Colombia (2 de diciembre de 2014) Sentencia T- 928 de 2014 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado).
 (iii) Antes de dar aplicación a las normas sobre desvinculación de soldados por razón
de la disminución de la capacidad psicofísica, es necesario hacer una valoración de
las condiciones de salud, de las habilidades, de las destrezas y de las capacidades
del afectado, a fin de establecer si existen actividades que podría cumplir dentro
de la institución, de manera que sea posible disponer su reubicación en otro cargo.

(iv) Para determinar la procedencia de la reubicación existen dos elementos que

deben tenerse en cuenta: uno subjetivo, que refiere a que la persona física y
mentalmente esté en capacidad de desarrollar labores administrativas, docentes
o de instrucción dentro de la institución; y otro objetivo, que se relaciona con la
definición de la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta la
existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación,
y capacitación del sujeto.

El primero, deberá ser determinado por las Juntas Médico Laborales y el Tribunal
Laboral de Revisión Militar y de Policía, a quienes corresponde apreciar las
capacidades psicofísicas de los soldados que son declarados no aptos para
continuar desarrollando sus labores. Entonces, deberán rendir un concepto técnico
en el que se evalúen sus habilidades, y determinen específicamente qué tipo de
actividades pueden desarrollar –tales como labores administrativas, docentes o
de instrucción-, y con fundamento en tal valoración, motiven la recomendación de
efectuar o no la reubicación.

El segundo, se hará por las jefaturas o direcciones de personal de la institución,

quienes, con fundamento en el concepto antes mencionado, se encargarán de
definir la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta las
habilidades del militar, y la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda 55
a los estudios, preparación, y capacitación del sujeto.

(v) De lo anterior se sigue que la determinación del porcentaje de pérdida de

capacidad que hacen las Juntas Médicas y el Tribunal de Revisión debe ser
congruente con su recomendación de reubicación, pues si se califica a una persona
con una pérdida de capacidad menor del 50% pero se dice que su capacidad
psicofísica no es suficiente para desempeñar ninguna actividad, la decisión es
incoherente y con ella se impide, al mismo tiempo, que el sujeto sea reubicado y
que acceda a una pensión de invalidez».

Ahora bien, se deduce que en el momento en que la Corporación, entra a realizar el

análisis del caso en concreto, se hace alusión a la solicitud de desvinculación que
efectúa el accionante y como es lógico se puede pensar que fue ajustado a derecho, lo
que tornaría improcedente la acción de tutela, de esa forma lo refirió la Sentencia T-457
de 2010145 cuando dijo:

«La renuncia al empleo así presentada, en aplicación del principio de subsidiariedad,

impide que el asunto sea estudiado por el juez constitucional y por tanto, habrá
que declararse improcedente la acción de tutela que se persiga bajo los anteriores
supuestos».

Y la respuesta a lo anterior, lo dedujo la Corte cuando refiere que pese a la renuncia

presentada por el soldado profesional se vulneró el derecho a la estabilidad laboral
reforzada, por cuanto la misma se produce por la presión y sumado a esto se promueve
un retiro indirecto, lo que se puede explicar con fundamento en los artículos 122 y 123
de la norma superior, en el sentido que por tratarse de un servidor público integrante
de las Fuerzas Militares, se denomina retiro, por lo tanto no corresponde a un despido
______________________________________
145. Corte Constitucional de Colombia (15 de junio de 2010) T-457 de 2010 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
 provocado146, sino a un retiro provocado ocasionando un perjuicio irremediable; lo que
se traduce en que de acuerdo con el análisis de la Corte el retiro indirecto, es lo que
vulnera los derechos fundamentales.

En estas circunstancias, es menester llamar la atención, puesto que la unidad militar

se limitó a decir que el retiro fue voluntario, mientras el soldado profesional afirmó
que había recibido presión, sin embargo por parte de dicha unidad militar al parecer
no existió intención de ejercer la defensa en debida forma y contradecir las pruebas
aportadas por el actor.

De acuerdo con la descripción efectuada por el Alto Tribunal, así lo anota147:

«(i) Según las afirmaciones del accionante, las cuales no fueron desvirtuadas por
el Batallón -teniendo la posibilidad de hacerlo, con la declaración del coronel al
que se le atribuyen las presiones-, el coronel de la época, luego de enterarse de
la calificación de disminución de capacidad laboral (se refiere a la calificación de
la Junta Médica de Calificación proferida el 04 de junio de 2014), lo calificaba de
“inservible” le decía frases como “ya usted no sirve” “retírese”, ante lo cual el señor
Santiago consideró que “tenía razón, hecho que me indujo a pedir la baja y postrarme
a la indefensión ante semejante concepto médico militar, para nosotros en la fila es
una baja moral impresionante causa mucho daño ver cuando un soldado pierde la
vida y todos quedamos confundidos el trabajo psicológico lo lograron hasta el punto
que presenté la baja de manera presionada.” Esta afirmación se complementa con
uno de los párrafos que el señor Santiago Santiago escribió en la carta presentada
el 25 de septiembre de 2014 al secretario general del Ministerio de Defensa en la
cual dice: “se me hecha [sic] como si fuera algo indeseable o desechable pues es
56 así como me siento que mi institución me está tratando después que yo puse en
las fuerzas militares todos mis sueños y los de mi familia, (…) es aquí donde me
pregunto entonces los trabajos varios en el dispensario que he venido realizando no
le han aportado nada a mi institución (…)”.

Aunado a lo anterior y de acuerdo con lo descrito en la sentencia, se observa que es

meritorio los señalamientos que se realizan hacia el suboficial de Talento Humano,
cuando se afirma por la Corte que es dicho funcionario quien elabora y revisa la solicitud
de retiro, esto para confirmar, aun con mayor vehemencia, que no se realizaron los
procedimientos legales y simplemente se dejó al libre albedrío de un funcionario, tan
sensible tarea como era el retiro de un soldado profesional que desencadenó en una
mengua a la legalidad de los actos administrativos que adelanta la institución.

La Corte Constitucional ha sido enfática en reseñar que148:

«Si la reubicación desborda la capacidad del empleador, o si impide o dificulta

excesivamente el desarrollo de su actividad o la prestación del servicio a su cargo,
el derecho a ser reubicado debe ceder ante el interés legítimo del empleador. Sin
embargo, éste tiene la obligación de poner tal hecho en conocimiento del trabajador,
dándole además la oportunidad de proponer soluciones razonables a la situación».

Lo anterior, quiere decir que en el caso en que la Fuerza no observe otro camino
sino el de desvincular a un soldado profesional, deberá motivar suficientemente tal
eventualidad, argumentando los motivos por los cuales, reubicar al funcionario
desborda la capacidad de la institución de mantener al soldado en la vida laboral, lo que
se puede constituir en una oportunidad primaria para hacer ver al juez la improcedencia
de una acción de tutela, sin embargo es necesario tener en cuenta lo aludido en
precedencia, determinándose que la reglamentación que surja para reubicar a los
soldados profesionales en el interior de la Institución, debe ser recibida siguiendo los
lineamientos que sobre la materia se dictan.
______________________________________
146. Corte Constitucional de Colombia (28 de marzo de 2016) Sentencia T-141 de 2016 (MP. Alejandro Linares Cantillo).
147. Corte Constitucional de Colombia (28 de marzo de 2016) Sentencia T-141 de 2016 (MP. Alejandro Linares Cantillo).
148. Corte Constitucional de Colombia (2 de diciembre de 2014) Sentencia T-928 de 2014 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado).
Sobre ese aspecto, la jurisprudencia ha hecho énfasis y de forma abreviada, la
Sentencia T-141 de 2016 lo refirió así:

«En este punto es importante traer a colación las consideraciones realizadas en la

sentencia T-910 de 2011, mencionadas anteriormente, para resaltar el deber que
les asiste a las Fuerzas Militares de Colombia, de proteger, acorde con las normas
constitucionales y legales, a los integrantes de sus filas. De esta manera, en virtud
del principio de solidaridad, corresponde a las Fuerzas Militares incorporar en sus
políticas, planes de atención y tratamiento del personal y capacitaciones, medidas
concretas tendientes a permitir que aquellos soldados que sufren percances, en
cumplimiento de sus funciones, superen sus afecciones físicas y/o sicológicas en
la misma Institución a la cual decidieron servir, siendo la desvinculación la última
alternativa posible y, ante la cual, deberá corresponder una pensión de invalidez,
como se verá en el siguiente punto».

En consecuencia, como quiera que se ordenó el reintegro del soldado profesional, es

necesario darle una interpretación lógica a la decisión adoptada por los jueces, toda
vez que se vislumbra que en ocasiones se procede a dar cumplimiento a las órdenes
judiciales sin someterse al mínimo análisis que permite continuar actuando por la vía
administrativa.

Si bien la acción de tutela se considera como un proceso expedito y sumario, se debe

tener en cuenta que también allí se da la oportunidad de contradicción y defensa,
situación que no es aprovechada por los funcionarios encargados de ejercer la defensa
institucional.

Corolario de lo anterior, es necesario tener en cuenta las descripciones realizadas 57

en precedencia, lo cual ayudará a armonizar las líneas de defensa que se pretendan
utilizar en las respuestas a las acciones de tutela e incidentes de desacato, ya que,
como se ha manifestado en varias oportunidades, es necesario conocer de primera
mano cuales son las posturas de la Corte Constitucional a fin de no desconocer el
precedente Constitucional, para adelantar los trámites administrativos que conllevan
al retiro de un soldado profesional, toda vez que de acuerdo con el pronunciamiento
de la Alta Corporación, la no aplicación del precedente jurisprudencial convoca a la
procedencia de la acción de tutela contra el acto administrativo por encontrarse inmerso
en una vía de hecho149.

C. Protección constitucional especial de personas portadoras de VIH/SIDA

Es innegable la existencia del Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) en el interior

de la Fuerza, lo que ha sido tratado con el mayor respeto y protección de los derechos
fundamentales de las personas que infortunadamente padecen la enfermedad, para el
desarrollo del trabajo y en virtud de los precedentes jurisprudenciales sobre la materia,
es conveniente abstenerse de dar algún dato en concreto que permita identificar algún
caso en particular.

En tal sentido, se direccionará esta parte, en vía de determinar los pronunciamientos

existentes sobre la protección de los derechos fundamentales que les son vulnerados o
amenazados a estas personas que integran un grupo de especial protección, tanto por
el ordenamiento jurídico interno como por el derecho internacional, en correspondencia
con las descripciones realizadas entre otras, en las Sentencias T-676 de 2012, T-509
de 2010, T-554 de 2010150.

La Constitución Política de 1991, incluyó en su articulado151 el deber de protección para

______________________________________
149. Corte Constitucional de Colombia (4 de octubre de 2017) Sentencia T-619 de 2017 (MP. Alejandro Linares Cantillo).
150. Corte Constitucional de Colombia (24 de agosto de 2012) Sentencia T-676 de 2012 (MP. María Victoria Calle), (17 de junio de 2010).
151. Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 13. Julio 7 de 1991 (Colombia).
 las personas en especial estado de vulnerabilidad, estableciendo medidas a los grupos
discriminados o marginados y protección a las personas que se encuentren en condición
de debilidad manifiesta en razón de su condición física, mental o económica, sumado
a lo establecido en el artículo 47 de la misma norma superior en el cual establece que:

ARTICULO 47. «El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e

integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se
prestará la atención especializada que requieran».

En atención de lo anterior, se ha determinado por la jurisprudencia que entre los grupos

de personas que son «sujetos de especial protección constitucional» 152, se encuentran
aquellos enfermos de VIH/SIDA, siendo afín a lo consagrado en ley 972 de 2005 «Por
la cual se adoptan normas para mejorar la atención por parte del Estado colombiano
de la población que padece de enfermedades ruinosas o catastróficas, especialmente
el VIH/SIDA».

La Corte Constitucional en Sentencia T-323 de 2011153 refirió:

«Los portadores o portadoras del VIH son sujetos de especial protección

constitucional por cuanto su padecimiento causa deterioro progresivo del estado
de salud de quien lo soporta. En consecuencia, hace exigible un trato igualitario,
solidario y digno ante las circunstancias de debilidad en que se encuentra. Por
ende, es deber del Estado adoptar las medidas indispensables para garantizar su
inclusión en la sociedad y protegerlos en los distintos niveles en que suelen ser
discriminados».

58 La ley citada en líneas anteriores, declara de interés y prioridad, la atención integral

estatal en la lucha contra el VIH -Virus de Inmunodeficiencia Humana- y el SIDA
-Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida-, encargando al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, garantizar la atención y suplir los requerimientos que sean
necesarios a las personas en dicha condición de salud, fortaleciendo la cooperación
con organismos internacionales para afrontar la problemática.

El precedente jurisprudencial permite identificar uno de los casos en el que se ordena

al Ejército Nacional, proporcionar al accionante la atención médica que requiera,
incluso, de ser necesario, el suministro del tratamiento antirretroviral adecuado, según
el diagnóstico del personal médico idóneo para el efecto, situación que se presenta en
un asunto donde es retirado de la Institución un soldado profesional que dentro de la
prestación del servicio militar fue infectado con el virus de VIH, razón por la cual, fue
desvinculado de la Institución.

En tal sentido, de acuerdo con el análisis jurisprudencial sobre la materia, hay que
ponderar la situación de vulnerabilidad en que se encuentran algunas personas,
realizando una ponderación de los casos que se presentan en el interior de la Institución,
siendo importante establecer el momento en el que se detecta la enfermedad,
conllevando esto a realizar una revisión de los procedimientos efectuados al momento
de llevar a cabo la incorporación del personal.

Sin embargo, el tratamiento o protección especial no debe estar dispuesto únicamente

para las personas vinculadas de manera directa a la Fuerza, toda vez que el tema,
concierne a otras personas que de alguna manera tienen algún vínculo con ellos y
que también padecen la enfermedad de VIH/SIDA, la cual ha sido calificada por la
Corte Constitucional como «un mal de inconmensurables proporciones que amenaza
la existencia misma del género humano».
______________________________________
152. Corte Constitucional de Colombia (11 de marzo de 2011) Sentencia T-167 de 2011 (MP. Juan Carlos Henao).
153. Corte Constitucional de Colombia (4 de mayo de 2011) Sentencia T-323 de 2011(MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
154. (Diciembre de 2003) Sentencia T-1046 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda).
 Por lo anterior, la Corte en sus antecedentes jurisprudenciales ha referido la especial
atención que se debe proyectar sobre este grupo de personas, entre ellas, la Sentencia
T-417 de 1997155, en la que indicó:

«El derecho no debe permanecer impasible, sino ofrecer fórmulas de solución a

quienes la padecen (…)”, pues “debido al carácter de la enfermedad, las autoridades
y la sociedad están en la obligación de darle a estas personas protección especial
con miras a garantizar sus derechos humanos y su dignidad».

En otros cuantiosos pronunciamientos156 ha sostenido que:

«(…) dadas las características catastróficas y nefastas de esta enfermedad, las

personas que la sufren requieren una atención reforzada de parte del Estado, quien
está obligado a defender su dignidad para que no sean objeto de discriminación. En
tal sentido, las autoridades deben brindarles una protección especial y reforzada
en asuntos de salud, trabajo y seguridad social a este grupo poblacional, dada la
condición de debilidad manifiesta en que se encuentran».

D. Objeción de conciencia en el servicio militar obligatorio

En el presente acápite, se efectuará el análisis de la objeción de conciencia, tomando

para ello el Derecho Fundamental de la libertad de conciencia, contemplado en el
artículo 18 de la Constitución Política de Colombia, de la siguiente forma:

ARTÍCULO 18. «Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por
razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar
contra su conciencia». 59

Por lo que se generan planteamientos basados especialmente en la Sentencia

de Unificación de la Corte Constitucional SU-108 de 2016157 por ser allí, donde
indiscutiblemente se postulan los criterios definidos en la materia, previa a la expedición
de la Ley 1861 de 2017,158 pues si bien se tiene claro que fue incluida como causal
eximente para la prestación del servicio militar obligatorio, y aun con las instrucciones
que se han impartido al respecto a las autoridades de reclutamiento, todavía existen
criterios en el interior de la Institución que desconocen la forma correcta como se debe
aplicar esta figura, sin embargo el artículo 71 de la norma antes citada nos enseña
cuales son las casuales de exención del servicio militar obligatorio, citando entre ellas:

(…)
j. Los ciudadanos objetores de conciencia reconocidos por la autoridad competente
creada para tal fin por la presente ley, que hayan culminado su proceso de
declaratoria de objeción de conciencia.

Y a partir del artículo 77 de la prenombrada Ley, se desarrolla como se integra «La

Comisión Interdisciplinaria de Objeción de Conciencia».

Para emitir la sentencia de unificación159 la Corte Constitucional basó su estudio en

cuatro aspectos que permitieron dar una interpretación irrestricta a la temática.
______________________________________
155. Corte Constitucional de Colombia (28 de agosto de 1997) Sentencia T-417 de 1997 (MP Antonio Barrera Carbonell).
156. Corte Constitucional de Colombia (10 de agosto de 1992) Sentencia T-482 de 1992 (MP. Fabio Morón Díaz), (23 de junio de 1995)
Sentencia T-271 de 1995 (MP. Alejandro Martínez Caballero), (30 de mayo de 1996) Sentencia SU-256 de 1996 (MP. Vladimiro Naranjo
Mesa), (17 de marzo de 1999) Sentencia T-171 de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero), (18 de mayo de 2001) Sentencia T-523 de 2001
(MP. Manuel José Cepeda Espinosa), (23 de enero de 2003) Sentencia T-026 de 2003 (MP. Jaime Córdoba Triviño), (7 de diciembre de
2006) Sentencia T-1064 de 2006 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), (29 de mayo de 2008) Sentencia T-550 de 2008 (MP. Marco Gerardo
Monroy Cabra), (25 de enero de 2010) Sentencia T-021 de 2010 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), (3 de diciembre de 2012) Sentencia
T-1042 de 2012 (MP. Nilson Elías Pinilla Pinilla), (18 de marzo de 2013) Sentencia T-146 de 2013 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), (10
de julio de 2013) Sentencia T-428 de 2013 (MP. María Victoria Calle Correa), (5 de agosto de 2016) Sentencia T-412 de 2016 (MP. Jorge
Iván Palacio Palacio).
157. Corte Constitucional de Colombia. (3 de marzo de 2016) Sentencia SU-108 de 2016 (MP. Alberto Rojas Ríos).
158. Ley 1861 de 2017. Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización. Agosto 4 de 2017.
(DO. n.° 50315).
 1. El alcance general de la garantía a la libertad de conciencia.

2. Si de las prerrogativas de la libertad de conciencia nace el derecho fundamental

a objetar el cumplimiento de un deber jurídico.

3. El alcance de la objeción de conciencia dado por la jurisprudencia constitucional,

el bloque de constitucionalidad y la legislación comparada.

4. La configuración del derecho a la objeción de conciencia frente al servicio militar

en Colombia.

Sobre ellos, se basará el análisis en aras de reencontrar el enfoque sobre el cual el

Comando de Reclutamiento y sus dependencias subordinadas deben encaminar
su criterio para aplicar la causal de exención, que ahora se encuentra descrita en el
ordenamiento jurídico.

Iniciando con el desarrollo de esta parte de este trabajo, se expone el contenido del
artículo 18 superior como la génesis en la normatividad interna, para aproximarse a
los postulados que permitieron aplicar la objeción de conciencia a los eximentes que
describían en su momento la Ley 48 de 1993; la Corte Constitucional, de manera
acertada recogió las descripciones conceptuales que se había efectuado en la
jurisprudencia desde los inicios y que vale la pena retrotraer para nuestro esquema:

En síntesis se conceptuó así:

Sentencia T-409 de 1992160 :

60
«La facultad que tiene una persona para actuar en determinado sentido, o para
abstenerse de hacerlo, se ve determinada en grado sumo por sus convicciones, por
su propia ideología, por su manera de concebir el mundo».

Sentencia T-547 de 1993161:

«La inmunidad de toda fuerza externa que obligue a actuar contra las propias
convicciones y que impida la realización de aquellas acciones que la conciencia
ordena sin estorbo o impedimento».

Sentencia C-616 de 1997162:

«El propio discernimiento sobre lo que estaba bien y lo que estaba mal. Es decir, se
trataba de conciencia moral».

Sentencia T-332 de 2004163:

«Es un derecho fundamental de aplicación inmediata que tiene toda persona

para actuar en consideración a sus propios parámetros de conducta, sin que pueda
imponérsele actuaciones que estén en contra de su razón».

Como factor intrínseco de la objeción de conciencia, se vincularon, la libertad religiosa

por cuanto hacia parte de la órbita del desenvolvimiento personal, teniendo en cuenta
que con base en las creencias religiosas muchas personas basan su proyecto personal
justamente en seguir dichos caminos;164 en un esquema interpretativo, la libertad
______________________________________
159. Corte Constitucional de Colombia (3 de marzo de 2016) Sentencia SU-108 de 2016 (MP. Alberto Rojas Ríos).
160. Corte Constitucional de Colombia (8 de junio de 1992) Sentencia T-409 de 1992 (MP. José Gregorio Hernández Galindo).
161. Corte Constitucional de Colombia (26 de noviembre de 1993) Sentencia T-547 de 1993 (MP Alejandro Martínez caballero).
162. Corte Constitucional de Colombia (27 de noviembre de 1997) Sentencia C-616 de 1997 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa).
163. Corte Constitucional de Colombia (15 de abril de 2004) Sentencia T-332 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño).
164. Corte Constitucional de Colombia (20 de enero de 2005) Sentencia T-026 de 2005 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).
de las personas justamente se traduce en que su actuar debe ser de tal forma que
no se vea menoscabado por impedimentos que retraigan sus propias convicciones
religiosas, siendo un elemento vinculante la dignidad humana; en el mismo sentido, en
la Sentencia T-547 de 1993165 la Corte explicó que:

«La dignidad humana, la excelencia del ser personal requiere que la persona actúe
libremente según su conciencia, por ello no se le puede impedir, principalmente
en materia religiosa, que obre contra su recta conciencia, porque el ejercicio de la
religión consiste ante todo en actos voluntarios y libres, por medio de los cuales la
persona guía todos sus actos en función de la religión que profese, y por la misma
naturaleza del hombre esos actos internos deben externamente manifestarse».

A medida que se iba avanzando en la sustentación de criterios, el Alto Tribunal, fue

expandiendo la relación de la objeción de conciencia con otras libertades que en todo
caso las subsumía, encontrando un enfoque que abarcaba un amplio contexto de la
libertad de conciencia; ya en la Sentencia T-823 de 2002167, respecto de esa conjunción
entre la libertad de conciencia y libertad religiosa, afirmo que «el hombre como un ser
proyectivo, estimativo y temporal ajusta su conducta a los cánones de una determinada
religión en aras de obtener la satisfacción de una vida plena, transcendente y
espiritual». Agregó que es deber del Estado «asegurar que todos los creyentes tengan
la libertad de actuar según sus propias convicciones y de prohibir aquellas coacciones
o impedimentos que restrinjan el compromiso asumido por ellos de conducirse según
lo que profesan».

En la Sentencia SU-108 de 2016169, al exponer la referencia jurisprudencial señalo la

Corte que:
61
«En cuanto a la libertad de pensamiento y de expresión explicó la citada sentencia,
que comporta para su titular la facultad de adherir o de profesar determinada
ideología, filosofía o cosmovisión, lo que implica para el individuo el atributo de estar
conforme con un determinado sistema en torno del mismo hombre, del mundo y de
los valores. La libertad de pensamiento lleva consigo la libertad de expresión, como
lo establece el artículo 20 de la Carta al disponer que “se garantiza a toda persona
la libertad de expresar y difundir su pensamiento”...».

Lo anterior permite realizar una precisión importante en lo que concierne a la interpretación

que debe dársele a la libertad de conciencia y al vínculo con otras libertades que
citábamos en precedencia, dando lugar a que dicha libertad de conciencia se ejerza
desde el fuero interno en defensa de unos valores y convicciones, así las cosas, no se
trata de alegar como exención cualquier libertad sino que de manera irrestricta debe
ampararse la subjetividad individual en lo que respecta al quebrantamiento del cuál es
objeto y su relación directa con la conciencia.

La libertad de conciencia, se constituye como un derecho fundamental del cual nacen

algunas prerrogativas inherentes al ser humano de donde se deriva la exención
en la prestación del servicio militar obligatorio, que de acuerdo con el precedente
jurisprudencial, no había sido acogido por la Corte Constitucional sino hasta la Sentencia
C-728 de 2009 cuando se exhorta al Congreso para expedir una ley estatutaria que
regule la objeción de conciencia frente al servicio militar obligatorio, reconociéndole
el carácter de derecho fundamental vinculante de aplicación inmediata y protegible
por acción de tutela, siempre que se demuestren hechos excepcionales que así lo
justifiquen171.
______________________________________
165. Corte Constitucional de Colombia (26 de noviembre de 1993). T-547 de 1993 (MP Alejandro Martínez Caballero).
166. Corte Constitucional Colombiana (27 de noviembre de 1997) Sentencia C-616 de 1997 (MP Vladimiro Naranjo Mesa).
167. Corte Constitucional Colombiana (4 de octubre de 2002) Sentencia T-823 de 2002 (MP. Rodrigo Escobar Gil)
168. Corte Constitucional Colombiana (19 de septiembre de 1994) Sentencia T-411 de 1994 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa).
169. Corte Constitucional Colombiana (3 de marzo de 2016) Sentencia SU-108 de 2016 (MP. Alberto Rojas Ríos)
170. Corte Constitucional Colombiana (14 de octubre de 2009) Sentencia C-728 de 2009 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)
171. Corte Constitucional de Colombia (3 de marzo de 2016) Sentencia SU-108 de 2016 (MP. Alberto Rojas Ríos).
 Antes de esto, la Corte Constitucional consideraba que no procedía la objeción de
conciencia para la prestación del servicio militar obligatorio, sustentándose esto en
Sentencia T-409 de 1992172 , en la que se afirmó:

«La obligación de servicio militar es desarrollado del postulado según el cual los
intereses colectivos prevalecen sobre los individuales y si, además, el estado al
exigirlo no puede desconocer la igualdad de las personas ante la ley, cuyos dictados
deben ser objetivos e imparciales, es evidente que la objeción de conciencia
para que pueda invocarse, requiere de su expresa institucionalización dentro del
respectivo ordenamiento jurídico. El servicio militar en sí mismo, es decir como
actividad genéricamente considerada, carece de connotaciones que pueden afectar
el ámbito de la conciencia individual, por cuanto a que puede prestarse en diversas
funciones de las requeridas para la permanencia y continuidad de las fuerzas
militares».

Para el Alto Tribunal, la prestación del servicio militar carecía de connotaciones que
pudieran afectar el ámbito de la conciencia individual, toda vez que dentro de la
prestación del servicio militar, no necesariamente se tenían que vincular el uso de
armas, sin embargo, en la misma sentencia citada en el párrafo anterior agregó:

«Pese a lo anterior, algunos sistemas jurídicos han consagrado, dentro del servicio,
una forma específica de objeción, circunscrita a la obligación de tomar las armas si
con ello se violentan los dictados de la conciencia individual.

En esta modalidad, como se observa, la objeción no se refiere al servicio militar en

su integridad, pues se parte del supuesto de que está siendo prestado, sino que
62 concierne a una manifestación del mismo, obviamente dentro de la reglamentación
que la respectiva ley establezca.

En Colombia tampoco es admisible esta posibilidad, igualmente propuesta y

rechazada en la Asamblea Nacional Constituyente, de tal modo que no existe en
nuestro Derecho Público norma alguna que haga lícita al individuo la conducta de
negarse a tomar o a emplear las armas que le suministran las Fuerzas Militares para
los fines que la Constitución Política indica».

Criterio que después es confirmado en las Sentencias C-511 de 1994173, C-561 de

1995174 , T-363 de 1995175 y C-740 de 2001176 , en ese contexto, es claro que cuando
hablamos de libertad de conciencia, hacemos referencia al derecho Constitucional
contenido en el artículo 18 de la norma superior y que entraña la conexidad de otros
derechos.

Al respecto, si bien es cierto, este tema no se encontraba descrito en la Ley 48 de 1993,

en virtud de los pronunciamientos efectuados por la Honorable Corte Constitucional,
dicha figura fue incluida en la Ley 1861 de 2017 en los siguientes términos:

ARTÍCULO 12. CAUSALES DE EXONERACIÓN DEL SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO. «Están exonerados de prestar el servicio militar obligatorio, cuando
hayan alcanzado la mayoría de edad en los siguientes casos:

(…)
n) Los ciudadanos objetores de conciencia;
(…)»

_________________________________
172. Corte Constitucional de Colombia (8 de junio de 1992) Sentencia T-409 de 1992 (MP. José Gregorio Hernández Galindo).
173. Corte Constitucional de Colombia (16 de noviembre de 1994) Sentencia C-511 de 1994 (M.P. Fabio Morán Díaz) con Salvamento de
voto de Eduardo Cifuentes Muñoz, Alejandro Martínez Caballero y Carlos Gaviria Díaz.
174. Corte Constitucional de Colombia (30 de noviembre de 1995) Sentencia C-561 de 1995 (MP. José Gregorio Hernández Galindo).
175. Corte Constitucional de Colombia (14 de agosto de 1995) Sentencia T-363 de 1995 (MP. José Gregorio Hernández Galindo).
176. Corte Constitucional de Colombia (11 de julio de 2001) Sentencia C-740 de 2001(MP. Álvaro Tafur Galvis).
No obstante, se deben tener en cuenta los criterios desarrollados en el precedente
jurisprudencial existente sobre la meteria, donde la Corte Constitucional ha sido
enfático en señalar que:

«La única condición exigible para la procedencia de la figura en desarrollo es que las
creencias que le sirven de sustento sean serias, sinceras, profundas y fijas, y que las
mismas se vean seriamente lesionadas con la prestación del servicio militar, dado que
tan solo así es viable establecer si el objetor alega realmente su conciencia o se vale
de los beneficios de una garantía fundamental para, de manera oportunista, evadir el
cumplimiento de un deber constitucional». 177

Es importante destacar que en la precitada Sentencia C-728 de 2009178, la Corte

estableció, al resolver una acción de inconstitucionalidad interpuesta en contra del
artículo 27 de la Ley 48 de 1993179, que:

Artículo 27. (Artículo condicionalmente exequible) «Exenciones en todo tiempo.

Están exentos de prestar el servicio militar en todo tiempo y no pagan cuota de
compensación militar: a). Los limitados físicos y sensoriales permanentes, b).Los
indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y
económica».

La Corte Constitucional manifestó que el legislador, «incurrió en una comisión legislativa

absoluta», toda vez que si bien existe un derecho subjetivo que viabiliza la oposición
a prestar el servicio militar, no se ha expedido norma alguna que regule la materia,
reconociendo en dicha sentencia la garantía para objetar por razones de conciencia
dado que su protección se encuentra consagrada en los derechos establecidos en los
artículos 18 y 19 de la Constitución Política de Colombia180 por tanto no se requería que 63
existiera un desarrollo jurisprudencial al respecto.

En tal sentido, resultaría contradictorio que encontrándose regulado en la norma

superior se pretenda obligar a una persona a incorporarse y mantener en las filas cuando
existe una creencia que propugnaría por una religión diferente a la que normalmente
se profesa181 en Colombia, no obstante dicha figura fue regulada por la Ley 1861 de
2017, para lo cual es conveniente tener presente el desarrollo jurisprudencial, en aras
de darle el manejo en los eventos en que sea haga exigible por el interesado, y sirvan
de fundamento para acceder a la garantía Constitucional, así:

«(…) El máximo órgano de la jurisdicción constitucional, en reiterados

pronunciamientos182, ha señalado que es deber del objetor acreditar que las
convicciones o creencias, materia de protección constitucional, i) se manifiestan
externamente, de manera que se puedan probar y, ii) son profundas, fijas y sinceras,
es decir, de una entidad tal que realmente se encuentre amenazada la libertad de
conciencia y de religión»

En la Sentencia T-018 de 2012183, se aplicaron las pautas fijadas por la Sentencia C-728
de 2009 para que una persona con base en sus convicciones religiosas se exonerara
del servicio militar obligatorio. En dicha oportunidad la Corte señaló que:

«El amparo constitucional a través de la acción de tutela de las convicciones y creencias,

_________________________________
177. Corte Constitucional de Colombia (17 de abril de 2015) Sentencia T-185 de 2015 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
178. Corte Constitucional de Colombia (14 de octubre de 2009) Sentencia C-728 de 2009(MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
179. Congreso de Colombia. (3 de marzo de 1993). Artículo 27 [Titulo III] (Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y de
movilización) [Ley 48 de 1993] DO. 40777 (Ley derogada por el artículo 81 de Ley 1861 de 2017).
180. Constitución Política de Colombia [Const] (1991) Artículo 18 [Título II].
181. Corte Constitucional de Colombia (14 de octubre de 2009) Sentencia C-728 de 2009 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
182. Corte Constitucional de Colombia (20 de enero de 2012) Sentencias T-018 de 2012 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva), (30 de julio de
2012) Sentencia T-603 de 2012 (MP. Adriana María Guillén Arango), (10 de julio de 2013) Sentencia T-430 de 2013 (MP. María Victoria
Calle Correa), (27 de enero de 2014) Sentencia T-023 de 2014 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), (7 de julio de 2014) Sentencia
T-455 de 2014 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
183. Corte Constitucional de Colombia (20 de enero de 2012) Sentencia T-018 de 2012 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
 bien sean de carácter religioso, ético, moral o filosófico, que impidan prestar el servicio
militar obligatorio mediante la figura de la objeción de conciencia deben cumplir con los
siguientes requisitos: i) tienen que definir y condicionar la conducta del objetor mediante
manifestaciones externas y comprobables de su comportamiento; igualmente, deben
ser ii) profundas; iii) fijas; y iv) sinceras».

En consecuencia, se debe acreditar que las convicciones o creencias de la persona que

alega la exención en conexión con la prestación del servicio militar lo colocarían en un
estado que contrariarían los principios que orientan el actuar dentro de la comunidad y
no simplemente fundamentarse en su fuero interno.

Al respecto refirió la Corte en Sentencia T-185 de 2015184 que:

«Bajo esta óptica, la Corte considera que cuando una convicción o creencia ha
permanecido durante cierto tiempo en el fuero interno del individuo, no aplica la
exoneración de la prestación del servicio militar con fundamento en el derecho a
no ser obligado en contra de su conciencia, toda vez que dichas creencias pueden
continuar internamente».

Al acoger el desarrollo que la jurisprudencia le ha dado a la temática, es posible tener

claridad sobre la forma en que se debe aplicar la exención de la objeción de conciencia
descrita en el literal «n» del artículo 12 de la Ley 1861 de 2017, en razón a que, si bien
se incluyó en la nueva ley el reglamento sobre el servicio de reclutamiento, control
de reservas y movilización, dándose en la misma unos parámetros para aplicarla,
dispuestos a partir del artículo 77 de la citada norma, puede en oportunidades no
resultar clara y se puede incurrir en interpretaciones erradas o que contravienen lo
64 expresa por el legislador, siendo en ese momento cuando de nuevo debemos acudir
al precedente jurisprudencial sobre la mataría, pues no basta con que el ciudadano
exprese que es objetor de conciencia y con ello quedó exento de la prestación del
servicio militar, para ello la Corte Constitucional ha referido en continuas oportunidades
que las creencias y convicciones que se expresen deben estar revestidas de tres
características especiales185:

1. Las creencias o convicciones deben ser profundas, de tal suerte que la

prestación del servicio militar conlleve al individuo a condicionar su actuar, afectando
integralmente su desarrollo personal, su vida, su actuar, dicha manifestación conlleva a
que no puede ser una creencia personal y superficial, quiere decir que en el momento
de exponer la objeción, es notorio que aquello que el ciudadano manifiesta como una
creencia es superflua y quiere acceder a ella para omitir su obligación de prestar el
servicio militar.

2. Consecuente con lo anterior, dichas creencias deben tener una firmeza en su

convicción, lo que la Corte ha llamado «inamovible», quiere decir que dicha creencia
está adherida a su estilo de vida, su forma de ser y de actuar, que dicha creencia tiene
firmeza en su propia convicción y sobre todo que ha permanecido en el tiempo.

3. En la manifestación de dichas creencias debe prevalecer la verdad y no utilizarla

como una estrategia para evadir sus responsabilidades.

En tal sentido, es lógico hacer la siguiente pregunta. ¿Cómo llegar a comprobar

que las tres características se encuentran en una persona que declara ser objetor
de conciencia?. La respuesta se fundamenta en lo desarrollado por el alto Tribunal,

_________________________________
184. Corte Constitucional de Colombia (17 de abril de 2015) Sentencia T-185 de 2015 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
185. Corte Constitucional de Colombia (20 de enero de 2012) Sentencia T-018 de 2012 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva), (30 de julio de 2012)
Sentencia T-603 de 2012 (MP. Adriana María Guillén Arango).
cuando refiere que cada caso en particular se debe someter a una valoración186, lo que
permite concluir que entra a jugar un papel importante el criterio con que se maneje
el caso en concreto, lo que significa que son las Comisiones Interdisciplinarias de
Objeción de Conciencia en cabeza de los Comandantes de Distrito, los encargados de
estudiar si se cumplen los presupuestos para declarar la exención, teniendo en cuenta
el procedimiento establecido en el artículo 79 de la Ley 1861 de 2017 siendo compatible
con lo tratado por la jurisprudencia, como punto vector respecto que las creencias no
son solo de tipo religioso, también pueden ser ético, moral o filosófico».187

Corolario de lo anterior, en aras de ejercer la defensa jurídica institucional se deben

seguir los lineamientos aportados por la Corte Constitucional, a partir del cumplimiento
de la orden emitida en Sentencia T-455 de 2014188 en la que se ordenó:

«Al Jefe de Reclutamiento del Ejército Nacional que, en el término de dos (2) meses
calendario, contados a partir de la notificación de esa sentencia, proceda a adelantar
las acciones necesarias y tendientes a que todas las autoridades militares del país,
encargadas de funciones de reclutamiento de ciudadanos obligados a la prestación
del servicio militar obligatorio, reciban órdenes precisas respecto del trámite de las
solicitudes de objeción de conciencia a ese servicio.

En el ordinal quinto del citado proveído se especificó que esas órdenes deben
instruir a las mencionadas autoridades militares para que, cuando reciban dichas
solicitudes, cumplan estricta y obligatoriamente las siguientes reglas:

1. No podrá negarse el trámite de ninguna solicitud de exención al servicio militar

por objeción de conciencia, al margen de si es presentada antes o después de la
inscripción al servicio militar, o incluso una vez el obligado ha sido acuartelado con 65
el fin de prestar dicho servicio.

2. Las solicitudes de exención al servicio militar por objeción de conciencia,

deben ser resueltas por la autoridad militar de reclutamiento respectiva, inclusive
cuando el conscripto ya se encuentre acuartelado. En ese caso, la autoridad de
reclutamiento coordinará con el comandante de la unidad militar correspondiente la
notificación y trámite de dicha solicitud. Así mismo, se coordinará el procedimiento
de desacuartelamiento entre la autoridad de reclutamiento y el comandante de la
unidad militar, cuando a ello hubiere lugar.

3. Las solicitudes de exención al servicio militar por objeción de conciencia,

deberán resolverse de fondo y en el término improrrogable de quince (15) días
hábiles. La respuesta se le notificará al interesado de manera personal y conforme al
procedimiento previsto en el artículo 67 del Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011. En dicha diligencia de
notificación se indicarán al solicitante los recursos que puede interponer contra el
acto administrativo, así como ante qué autoridades debe presentarlos.

Adicionalmente, deberá instruirse a las autoridades militares para que, al tramitar las
solicitudes de exención en comento, se ciña en lo pertinente a las reglas sobre el
procedimiento administrativo general de que tratan los artículos 34 y siguientes del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley
1437 de 2011.

4. La respuesta a las solicitudes de exención al servicio militar por objeción de

conciencia deberá ser de fondo. Por ende, en caso de que se niegue la solicitud,
_________________________________
186. Corte Constitucional de Colombia. (14 de octubre de 2009) Sentencia C-728 de 2009 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
187. Corte Constitucional de Colombia. (17 de abril de 2015) Sentencia T-185 de 2015 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
188. Corte Constitucional de Colombia (7 de julio de 2014) Sentencia T-455 de 2014 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
 la autoridad de reclutamiento debe indicar las razones completas, precisas y
específicas que fundamentan esa decisión, las cuales no podrán ser otras que
la demostración acerca que las convicciones que fundamentan la objeción de
conciencia al servicio militar obligatorio no son profundas, fijas y sinceras, según
lo explicado en el fundamento jurídico 6.4 de esta sentencia. En el que se advirtió
que corresponde al objetor de conciencia demostrar las manifestaciones externas
de sus convicciones y de sus creencias. Es su deber, probar que su conciencia ha
condicionado y determinado su conducta, y por lo tanto, prestar el servicio militar
obligatorio implicaría actuar en contra de ella.

Correlativamente, las autoridades de incorporación y reclutamiento deberán expresar

las razones sustantivas que demuestran el incumplimiento de esas condiciones, so
pena de que el acto administrativo correspondiente adolezca de falta de motivación
y, por lo mismo, vulnere no solo la libertad de conciencia, sino también el debido
proceso. A su turno, de requerirse, dichas autoridades podrán solicitar al peticionario
la presentación de información adicional para resolver la petición, en los términos
definidos por el Código Contencioso Administrativo.

Así mismo, al momento de evaluar las solicitudes de exención al servicio militar

por objeción de conciencia, las autoridades militares competentes no podrán
discriminar a los peticionarios en razón de la índole de su credo religioso o si
fundamentan sus convicciones en motivos que no tengan ese carácter. En cualquier
caso, deberán resolver la solicitud con base en el principio pro homine y en los
términos fijados en esta sentencia.

5. En ningún caso podrá negarse la solicitud de exención al servicio militar por

66 objeción de conciencia en razón de la ausencia de regulación legal sobre el derecho
fundamental a la objeción de conciencia.

6. En caso que las autoridades militares decidan reconocer al interesado como

objetor de conciencia, se considerará exento de prestar el servicio militar obligatorio.
Así, deberá expedirse la tarjeta de reservista de segunda clase, regulada en el
artículo 30 de la Ley 48 de 1993, sin exigirse ningún otro requisito que el pago de la
cuota de compensación militar. Esto último sin perjuicio que el conscripto demuestre
que, en virtud de otra norma jurídica, no está obligado al pago de dicha cuota de
compensación.

7. En caso que la respuesta afirmativa a la solicitud de exención al servicio militar

por objeción de conciencia se resuelva luego de verificado el acuartelamiento del
interesado, las autoridad militares ordenarán su inmediato desacuartelamiento, así
como el trámite para la expedición de la tarjeta de reservista de segunda clase,
conforme se explicó en el numeral anterior.

Adicionalmente, al instructivo en el que se ordenen las reglas expuestas en los

numerales anteriores, el Jefe de Reclutamiento del Ejército Nacional remitirá a todas
las autoridades militares copia de esta sentencia. Para ello, el Jefe de Reclutamiento
adelantará las medidas necesarias, en aras de garantizar el derecho a la intimidad
de los demandantes, tendientes a que se excluya de dicha copia toda referencia que
permita identificarlos, en particular sus nombres y lugares de residencia».

Es importante señalar que en esa misma jurisprudencia, se hizo alusión a 3 reglas

en lo que respecta al servicio militar obligatorio, importantes para tener en cuenta,
con el propósito de fundamentar jurídicamente la defensa, a partir de los postulados
Constitucionales del artículo 216 y 217, concatenándolos con el artículo 1 y 2 de dicha
norma superior, en los siguientes términos:
 «3.1. No es una simple imposición, sino que se trata de una consecuencia natural
y necesaria de la prevalencia del interés social sobre el privado, así como de las
justas prestaciones que la vida en comunidad exige de cada uno de sus miembros.

3.2. Es un deber que se concatena con otras obligaciones de estirpe constitucional,

relacionadas con la fuerza pública. (…)

3.3. El servicio militar obligatorio es una carga social que irroga beneficios generales
y, por ende, está vinculada al cumplimiento del fin social del Estado del logro del
bienestar general (…)».

Por su parte, el Comando de Reclutamiento en cumplimiento de la citada Sentencia

T-455 del 7 de julio 2014, expidió un protocolo189 que permite identificar la definición
de objeción de conciencia, las condiciones para ser reconocido como objetor de
conciencia, el procedimiento para su reconocimiento de acuerdo con lo indicado por la
Corte Constitucional y por último las instrucciones para las autoridades de reclutamiento
encargadas de evaluar y decidir sobre la solicitud que efectúa el ciudadano.

De lo anterior se colige, que a expensas de garantizar los derechos fundamentales

y para el caso en concreto de la objeción de conciencia, se cuentan con elementos
suficientes tanto legales como jurisprudenciales para atender los requerimientos que
surjan al respecto, por lo que en este sentido no nos podemos mostrar renuentes de
una manera caprichosa, dado que tal y como lo ha referido la Sentencia T-430 de
2013190:

«El derecho fundamental de una persona no puede ser desconocido, por falta de
pruebas, cuando se cuenta con una evidencia suficiente para concluir que hay una 67
amenaza cierta y presente a la libertad de conciencia del accionante».

Para respaldar la temática sobre la objeción de conciencia, es pertinente citar de manera

abreviada el sustento que ha tenido en el ámbito del derecho internacional, incorporado
a nuestra legislación por vía del artículo 93 del bloque de Constitucionalidad, así:

1. La Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 12).

2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 18).

3. Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación

fundadas en la religión o en las convicciones, proclamada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 25 de noviembre de 1981.

4. Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (Resolución 77 del 22

de abril de 1998, Resolución 1989/59 del 8 de marzo de 1989 sobre Objeción de
Conciencia al Servicio Militar, Resolución del 20 de abril del año 2000).

5. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso «Última Tentación de Cristo».

6. Asamblea General de las Naciones Unidas (Resolución 33/165 del 20 de diciembre

de 1978) el derecho de todas las personas a negarse a prestar servicios en las fuerzas
militares o policiales para imponer el sistema de segregación racial que se empleó en
Sudáfrica y Namibia, más conocido como apartheid191.

7. Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 18).

_________________________________
189. Consúltese en www.ejercito.mil.co/?idcategoria=396485
190. Corte Constitucional de Colombia (10 de julio de 2013) Sentencia T-430 de 2013 (MP. María Victoria Calle Correa).
191. Asamblea General, Naciones Unidas, Resolución 33/165 del 20 de diciembre de 1978.
 8. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 18).

9. Asamblea Consultiva del Consejo de Europa, (Resolución 337 de 1967), relativa al

derecho a la objeción de conciencia, con fundamento en el artículo 9º del Convenio
Europeo de Derechos Humanos.

La Sentencia SU-108 de 2016, describe específicamente el llamado de los organismos

internacionales al Estado Colombiano, en procura que se observen las normas sobre la
materia, fue así como señaló:

«En el caso específico de Colombia, el Comité y Grupos de Expertos se han pronunciado

en los años 2004 y 2007. En el año 2004, el Comité de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas señaló la falta de provisión de la objeción de conciencia al servicio
militar en sus Observaciones Finales al informe presentado por el Estado de Colombia:

17. El Comité constata con preocupación que la legislación del Estado Parte no
permite la objeción de conciencia.

El Estado Parte debería garantizar que los objetores de conciencia puedan optar por
un servicio alternativo cuya duración no tenga efectos punitivos (arts. 18 y 26)».192

Posteriormente, el Grupo de Trabajo sobre detención arbitraria193, publicó en 2008 una

opinión frente a la situación de tres objetores de conciencia al servicio militar obligatorio
en Colombia. Al respecto señaló:

«[…] El Grupo de Trabajo concluyó que tres jóvenes colombianos habían sido
68 privados de su libertad de manera arbitraria cuando fueron obligados a prestar el
servicio militar obligatorio. Frente a dos de ellos, el Grupo de Trabajo, determinó que
además se les había violado el derecho a la libertad de conciencia consagrado en
la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el Pacto de Derechos Civiles
y Políticos, debido a que a pesar de haber manifestado ser objetores de conciencia
al servicio militar fueron obligados a cargar armas. En este sentido el Grupo de
Trabajo estableció: La detención contra quienes se han declarado expresamente
objetores de conciencia no tiene sustento jurídico ni base legal y su incorporación
al ejército contra su voluntad es en clara violencia a sus postulados de conciencia,
lo que puede vulnerar el artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos. No proveer el espacio para el derecho a la objeción de conciencia puede
ser una violación de dicho artículo.

Este breve recuento permite concluir que la comunidad internacional propende por
una protección decidida del derecho a la objeción de conciencia para dispensar de la
prestación del servicio militar, incluso en los Estados que no la habían contemplado
dentro de sus ordenamientos, con el fin de que adopten regulaciones que garanticen
su ejercicio como expresión por excelencia de la libertad de conciencia».

En conclusión, los preceptos establecidos para la aplicación del derecho de la objeción

de conciencia conciben la obligación de actuar conforme lo dispuesto por la Corte
Constitucional, teniendo como fundamento el precedente jurisprudencial, toda vez que
apartarse de él, trae inmerso la incursión en una vía de hecho, teniendo en cuenta los
argumentos expuestos por dicha Corporación en Sentencia T-619 de 2017194.

De igual forma, encontrándose regulada la exención en la norma que rige la materia,

es conveniente evaluar los argumentos que se pretendan hacer valer dentro de una
_________________________________
192. Colombia (CCPR/CO/80/COL) 80ª sesión 2004.
193. Advierte la demanda que este Grupo de Trabajo «[…] hace parte de los procedimientos especiales establecidos por la Comisión de
Derechos Humanos y asumidos por el Consejo de Derechos Humanos para hacer frente, o bien a situaciones concretas en los países, o a
cuestiones temáticas en todo el mundo».
194. Corte Constitucional de Colombia (4 de octubre de 2017) Sentencia T-619 de 2017 (MP. Alejandro Linares Cantillo).
acción de tutela o un incidente de desacato, cuando la pretensión es no acceder al
desacuartelamiernto de un conscripto o no aplicarla durante el proceso de inscripción,
esto se hace a partir del análisis y verificación de las pruebas que se quieran hacer valer
durante el procedimiento, con un sentido ético y bajo el criterio que ofrece el desarrollo
interpretativo de la jurisprudencia.

E. Garantías de acceso al servicio militar obligatorio a las mujeres y a los hombres

transexuales.

La Corte Constitucional ha fijado unos criterios orientadores que si bien pueden

determinarse como contrarios a las políticas fijadas en el interior de la Institución, en
virtud de los principios y valores, no permiten apartarse de los mismos con tendencias
a la exclusión y aceptación de los cambios que se han suscitado en los diferentes
escenarios en el interior de la Fuerza.

Por lo que se realiza el análisis, de acuerdo con la interpretación jurisprudencial,

respecto de la forma como se han venido decantando las situaciones en las cuales se
encuentran inmersas las personas a partir de la identidad de género y la orientación
sexual.

En boga dicha temática, exige que por parte de la entidad castrense, se realice una
ponderación respecto de la realidad y la necesidad de fijar políticas para enfrentar
dichas situaciones, en procura de adherirse a los postulados en el marco del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos con el fin de prever escenarios de discriminación
y violación de derechos fundamentales como la autonomía, libre desarrollo de la
personalidad, dignidad humana, igualdad etc.
69
En las Fuerzas Militares, abordar esta temática ha sido motivo de discusión por cuanto
se han apartado del reconocimiento que se ha dado a las personas en especial estado
de vulnerabilidad como son, lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersexuales (LGBTI);
es por ello que en este acápite se tratará la temática acerca de los hombres y mujeres
transexuales, para lo cual, brevemente se hará una identificación conceptual, partiendo
de la identidad de género y de la orientación sexual, teniendo en cuenta el desarrollo
jurisprudencial.

La identidad de género y orientación sexual son definiciones que se acercan a un

contexto de vida de los seres humanos a partir de su propio desarrollo y experiencias
frente a la sexualidad, es así como se pueden identificar fácilmente dos criterios de la
siguiente forma:

1. La identidad de género.

Se puede definir como el conjunto de rasgos propios de un individuo que lo caracterizan

frente a otras personas, o más allá de esto, es la conciencia que tiene una persona de
ser ella misma y distinta a las demás.

La Corte Constitucional la definió como:

«(…) La Identidad de Género es la vivencia interna e individual del género tal

como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con
el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del
cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal
a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea
libremente escogida)”195.

_________________________________
195. Corte Constitucional de Colombia. (10 de marzo de 2015) Sentencia T-099 de 2015 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado).
 Por su parte, la Oficina de Diversidad Sexual de la Secretaría Distrital de Planeación de
Bogotá, definió la identidad de género como:

«La identidad de género es la construcción cultural que se genera en el marco de

las relaciones sociales mediante la que se definen los atributos de los individuos y
los colectivos que marcan la diferencia entre lo propio y lo diferente en un proceso
permanente de construcción subjetiva, intersubjetiva y socio-cultural (…) Las
identidades de género, como todas las identidades, se configuran en un proceso
de heterodesignación (generalmente violento)y autonombramiento (generalmente
asociado con la autoconstrucción del sujeto político y social). Es decir, las identidades
de género pueden ser impuestas desde afuera o construidas desde el individuo».

Podemos determinar partiendo de lo anterior, que puede un hombre nacer con su

apariencia genital que lo identifica como tal, pero que se siente e identifica como una
mujer y para lograrlo puede acudir a los medios existentes en el entorno para lograr la
apariencia física.

2. La orientación sexual

Por su parte, relaciona los deseos, sentimientos, y atracciones sexuales y emocionales

que puedan darse frente a personas del mismo género, de diferente género o de
diferentes géneros, que conllevan a determinar la relación que los identifica con
lesbianas, gays, bisexuales, intersexuales.

La misma Oficina de Diversidad Sexual de la Secretaría Distrital de Planeación de

Bogotá, la conceptuó de la siguiente forma:
70
«Dirección del deseo erótico y afectivo entre las personas, en función de su sexo.
Las identidades por orientación sexual son: homosexual, lesbiana, heterosexual
y bisexual (…) la identidad de género y la identidad de orientación sexual son
vectoriales, eso quiere decir que una persona trans femenina puede tener una
identidad de orientación sexual heterosexual, o un hombre trans puede considerar
gay y así sucesivamente».

En tal sentido, es indispensable en aras de resolver las situaciones presentadas en

el interior de la Fuerza, establecer el ámbito de protección Constitucional aplicable a
las personas, pero en especial a las que reviste un estado de vulnerabilidad, como las
que ocupan la atención en este momento dentro de la Fuerza, sobre ellas se deben
reconocer los derechos fundamentales que atañen a su fuero, como son la dignidad
humana, autonomía, libre desarrollo de la personalidad y demás libertades.

En tratándose de incluir en nuestro desarrollo temático la identidad de género y la

orientación sexual como elementos conceptuales sobre los cuales las autoridades
de reclutamiento han cimentado sus decisiones para otorgar un trato especial, para
los casos de los hombres y mujeres transgénico, es conveniente traer el desarrollo
jurisprudencial que sobre la materia ha efectuado la Corte Constitucional, para incluirlo
en la Sentencia T-099 de 2015196, objeto de análisis.

En tal sentido, la Sentencia T-804 de 2014197, resolvió el caso de una mujer transexual
que presuntamente fue discriminada por las autoridades del colegio al que pertenecía al
impedírsele inscribirse en el grado once. En el análisis que efectúa la Corte basado en
los estudios internacionales, describió la orientación sexual como «la capacidad de las
personas de sentir atracción emocional, afectiva y sexual, ya sea hacia personas de un
género diferente, del mismo género o de más de un género» y a la identidad de género

_________________________________
196. Corte Constitucional de Colombia (10 de marzo de 2015) Sentencia T-099 de 2015 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado).
197. Corte Constitucional de Colombia (4 de noviembre de 2014) Sentencia T-804 de 2014 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
como «la vivencia interna del género según es experimentado por cada persona, sin
que necesariamente corresponda al sexo asignado biológicamente».

En virtud de lo anterior, el Comando de Reclutamiento y Control de Reservas

del Ejército Nacional, la Dirección de Reclutamiento del Ejército, las zonas de
reclutamiento y distritos militares, deben comprender estos dos elementos, desde
la óptica Constitucional y no meramente caprichosa, atenuando las interpretaciones
subjetivas que repercuten de forma directa en el desconocimiento de la garantía de los
derechos Constitucionalmente protegidos y en la aplicación de los principios rectores
que contribuyen al correcto actuar de la administración y a una disquisición en las
condiciones como se plantean en la jurisprudencia198, los cuales han basado la Corte
Constitucional en los Principios de Yogyakarta.

Según el documento oficial que recoge los Principios, los mismos fueron
elaborados de la siguiente manera: «(la) Comisión Internacional de Juristas y el
Servicio Internacional para los Derechos Humanos, en nombre de una coalición
de organizaciones de derechos humanos, han puesto en marcha un proyecto
encaminado a desarrollar una serie de principios jurídicos internacionales sobre la
aplicación de la legislación internacional de los derechos humanos a las violaciones
basadas en la orientación sexual y la identidad de género, a fin de imbuir de una
mayor claridad y coherencia a las obligaciones estatales en materia de derechos
humanos».199

En lo que concierne al grupo de personas de especial protección como son los

transexuales, se observa que la Ley 1861 de 2017 no las incorporó dentro de las
exenciones contenidas en el artículo 12 de la citada normatividad, ni en los exonerados
de pagar la cuota de compensación militar descritos en el parágrafo del artículo 26 de 71
la misma norma, lo que se traduce en que las autoridades citadas en el párrafo anterior
acudan a la interpretación que por vía de jurisprudencia se le ha dado al tema.

Para el presente desarrollo, la Sentencia T-099 de 2015200, trae un caso que es

pertinente tratar, en aras de entregar los elementos argumentativos que permitirán dar
viabilidad a las actuaciones administrativas, procurando evitar resultados adversos
para la Institución, por cuanto en las mujeres y hombres transgénero se evidencia
un falencia en el reconocimiento de sus derechos, pero aun más, la dificultad que se
les crea a partir del traumatismo para acceder a la libreta militar, o definición de su
situación militar, ya sea por la difícil comprensión de la temática por los funcionarios o
por la incorrecta interpretación normativa o falta de investigación jurisprudencial por los
asesores jurídicos.

El reconocimiento que ha realizado la Corte Constitucional a las mujeres transgénero

a quienes se les exige la libreta militar, radica principalmente en la fragilidad de estas
personas y la exigencia desmedida en los procedimientos que se siguen para realizar
las modificaciones de su identidad de los documentos oficiales, documentos de
identidad, trámites notariales, los trámites dispendiosos y con grandes dificultades para
acceder a los servicios de salud y educación, de igual forma para obtener la inclusión
en la vida laboral; como se puede observar son una serie de talanqueras que rodean a
este grupo de seres humanos, que consecuencialmente es la vía de la tutela la forma
de encontrar su protección ante el desconocimiento de los derechos principalmente de
las entidades oficiales.

Soportado en los antecedentes de las instituciones consultadas para resolver la

favorabilidad en cabeza de las mujeres transgénero, la Sala Quinta de Revisión de
_________________________________
198. Corte Constitucional de Colombia (10 de mayo de 2015) Sentencia T-099 de 2015 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado).
199. Disponible en: http://www.oas.org/dil/esp/orientacion_sexual_Principios_de_Yogyakarta_2006.pdf. [Consultado el 01 de febrero de
2018].
200. Corte Constitucional de Colombia (10 de mayo de 2015) Sentencia T-099 de 2015 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado).
 Tutelas de la Corte Constitucional, tomó los lineamientos expuestos en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, normas de carácter internacional que han
sido desarrollados por la Corte Constitucional201, en las diferentes sentencias de
constitucionalidad y que de forma concisa expone los antecedentes doctrinarios y
legales en la Sentencia de tutela T-099 de 2015202.

Dicho lo anterior, aparece la incógnita respecto de los hombres transgénero, quiere

decir aquellas personas que habiendo nacido con la identidad de sexo femenino y sus
condiciones de orientación sexual, se identifican como hombres, en esta oportunidad
y para decantar el tema, la Corte acudió a los antecedentes de otros países que como
Colombia tienen la modalidad del servicio militar obligatorio entre ellos: Corea del Sur
e Israel, países donde existe el antecedente de una mujer transgénero que prestó el
servicio militar con otras mujeres cisgénero y un hombre transexual que se graduó
como oficial del Ejército de este país habiendo realizado el curso con otros hombres
cisgénero. 203

Canadá, Australia y Reino Unido no tienen servicio militar obligatorio, pero tienen
plenas garantías para que los hombres y mujeres ingresen a las filas de las Fuerzas
Militares, contrario a Estados Unidos donde se prohíbe abiertamente que las personas
transexuales presten el servicio militar en cualquier rama de las Fuerzas Armadas.

En nuestro Estado Social de Derecho, la situación particular que viven las mujeres
transgénero cobran una dimensión especial cuando se trata de restablecer la dignidad
humana como factor predominante dentro de la Constitución Política, sin embargo, no
se puede discutir sobre la dignidad humana como un solo derecho, toda vez que el
mismo ha sido desarrollado por la jurisprudencia y advierte términos de interpretación
72 que amplía el concepto, favoreciendo la viabilidad o procedencia de la acción de tutela
en casos especiales.

Ha dicho la Corte Constitucional que:

«(…) Frente al derecho a la dignidad, la Corte ha señalado en reiteradas
oportunidades204 que el mismo debe entenderse bajo dos dimensiones: a partir de
su objeto concreto de protección y desde su funcionalidad normativa. Frente
a la primera, el Tribunal ha identificado tres lineamientos claros y diferenciables:
i) la dignidad humana comprendida como autonomía o como posibilidad de
diseñar un plan vital y de determinarse según sus características; ii) la dignidad
humana entendida como el conjunto de ciertas condiciones materiales concretas
de existencia; y iii) la dignidad humana vista como intangibilidad de los bienes no
patrimoniales, integridad física e integridad moral o, en otras palabras, que los
ciudadanos puedan vivir sin ser sometidos a cualquier forma de humillación».205
(Subrayado y negrilla fuera de texto)

«(…)De otro lado, al tener como punto de vista la funcionalidad de la norma,

esta Corporación también ha identificado tres expresiones de la dignidad: i) como
valor, por ser principio fundante del ordenamiento jurídico y por tanto del Estado;
ii) como principio constitucional; y iii) como derecho fundamental autónomo. Este
concepto guarda una estrecha relación con los derechos al libre desarrollo de la
personalidad, a la autonomía y a la identidad personal»206 (Subrayado y negrilla
fuera de texto)

Ahora bien, aunado a la dignidad humana como valor, como principio constitucional y
como derecho fundamental, se encuentra el derecho a la igualdad, en él, predomina
_________________________________
201. Corte Constitucional de Colombia (18 de mayo de 1995) Sentencia C-222/95 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), (7 de septiembre
de 1995) Sentencia C-401/95 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), (2 de marzo de 2004) Sentencia C-170/04 (MP. Rodrigo Escobar Gil).
202. Corte Constitucional de Colombia (10 de mayo de 2015) Sentencia T-099 de 2015 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado).
203. First Transgender Officer in the IDF, verifíquese en www.awiderbridge.org/first-transgender-officer-in-the-idf/. (Consultado el 31 de
febrero de 2018).
204. Corte Constitucional de Colombia (17 de octubre de 2002) Sentencia T-881/02 (MP. Eduardo Montealegre Lynett).
205. Corte Constitucional de Colombia (10 de marzo de 2015) Sentencia T-099 de 2015 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado).
206. Corte Constitucional de Colombia (6 de marzo de 1996) Sentencia T-090/96. (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
la necesidad de las personas en especial estado de vulnerabilidad por encontrar un
equilibrio entre lo que son y el trato que deben recibir de toda la sociedad, consagrado
en el artículo 13 de la Constitución Política207, y que la jurisprudencia208 ha estudiado
de la siguiente forma:

«(…) i) una regla de igualdad ante la ley, comprendida como el deber estatal de
imparcialidad en la aplicación del derecho frente a todas las personas; ii) una
prohibición de discriminación que implica que el Estado y los particulares no puedan
aplicar un trato discriminatorio a partir de criterios sospechosos construidos a partir
de -entre otras- razones de sexo, raza, origen étnico, identidad de género, religión
u opinión política; y iii) un mandato de promoción de la igualdad de oportunidades
o igualdad material, entendido como el deber público de ejercer acciones concretas
destinadas a beneficiar a grupos discriminados o marginados de manera sistemática
o histórica, a través de prestaciones concretas o cambios en el diseño institucional
(acciones afirmativas). En otras palabras, hablar de igualdad o desigualdad,
siguiendo alguna variante de la fórmula clásica (como la contenida en el artículo
13 CP) tiene sentido sólo en la medida en que se respondan las siguientes tres
preguntas: a) ¿Igualdad entre quiénes?; b) ¿Igualdad en qué?; y c) ¿Igualdad con
base en qué criterio?»

En el contexto de los casos que se han presentado con relación al derecho a la igualdad,
la Corte Constitucional ha establecido un «test de igualdad» que ha sido desarrollado en
varios pronunciamientos y que ha servido para establecer que la identidad de género
y la orientación sexual son propias del núcleo del libre desarrollo de la personalidad,
encontrando firme oposición a los tratos discriminatorios.

«La preferencia sexual y la asunción de una determinada identidad sexual 73

-entre ellas la homosexual- hacen parte del núcleo del derecho fundamental al
libre desarrollo de la personalidad. En este sentido, la Corte ha afirmado que la
específica orientación sexual de un individuo constituye un asunto que se inscribe
dentro del ámbito de autonomía individual que le permite adoptar, sin coacciones
ajenas, los proyectos de vida que considere pertinentes, siempre y cuando, con ellos,
no vulnere el orden jurídico y los derechos de los demás. Así, la doctrina constitucional
ha señalado que la Carta eleva a derecho fundamental «la libertad en materia de
opciones vitales y creencias individuales», lo cual implica «la no injerencia institucional
en materias subjetivas que no atenten contra la convivencia y organización social.
Es evidente que la homosexualidad entra en este ámbito de protección y, en tal
sentido, ella no puede significar un factor de discriminación social». Toda diferencia
de trato de una persona debido a sus orientaciones sexuales equivale en el fondo a
una posible discriminación por razón del sexo, y se encuentra sometida a un idéntico
control judicial, esto es a un escrutinio estricto (…) Conforme a la Constitución y a
los tratados de derechos humanos, es claro que la homosexualidad no puede
ser considerada una enfermedad, ni una anormalidad patológica, que deba ser
curada o combatida, sino que constituye una orientación sexual legítima, que
constituye un elemento esencial e íntimo de la identidad de una persona, por lo
cual goza de una protección constitucional especial, tanto en virtud de la fuerza
normativa de la igualdad como por la consagración del derecho al libre desarrollo
de la personalidad. Todo lenguaje tendiente a estigmatizar a una persona por su
orientación sexual es entonces contrario a la Carta y es explícitamente rechazado
por esta Corporación. En ese mismo orden de ideas, toda diferencia de trato
fundada en la diversa orientación sexual equivale a una posible discriminación
por razón de sexo y se encuentra sometida a un control constitucional estricto»
(resaltado fuera de texto) .210
_________________________________
207. Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 13. Julio 7 de 1991 (Colombia).
208. Corte Constitucional de Colombia (10 de marzo de 2015) Sentencia T-099 de 2015 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado).
209. Corte Constitucional de Colombia (23 de enero de 1996) Sentencia C-022 de 1996 (MP. Carlos Gaviria Díaz), (9 de septiembre de
1998) Sentencia C-481 de 1998 (MP. Alejandro Martínez Caballero), (31 de enero de 2001) Sentencia C-093 de 2001 (MP. Alejandro
Martínez Caballero).
210. Corte Constitucional de Colombia (9 de septiembre de 1998) Sentencia C-481/98 (MP Alejandro Martínez Caballero).
 Por su parte, el primer antecedente que se tiene respecto de la identidad de género en
lo que concierne a la libreta militar, se encuentra en la Sentencia T-476 de 2014, frente
a la exigencia de la libreta militar e inaplicación del artículo 36 de la Ley 48 de 1993
que es aplicable a los hombres y que en esta oportunidad fue reclamada por una mujer
transgénero.

(…) si una persona se reconoce como mujer transgénero, y construye su identidad

en la vida pública y social como mujer transgénero, exigirle un requisito propio del
género con el cual no se identifica como es la libreta militar, desconoce su derecho
a desarrollar su identidad de género, es decir, a autodeterminarse». 213

Con respecto a la prestación del servicio militar obligatorio, la Corte Constitucional ha

aclarado como varios puntos que son importantes resaltar, entre ellos; que el servicio
Militar tiene como objetivo el cumplimiento de los fines del estado, que solo los hombres
están obligados a incorporarse para prestar el servicio militar, en el caso de las mujeres
es voluntario, como quiera que no es un mandato constitucional por vía directa, es
viable tener en consideración la objeción de conciencia.

Por su parte, si bien no existe un artículo en la Constitución Política de Colombia que

trate concretamente la obligación de prestación del servicio militar, sí se hace mención
a otros aspectos que conllevan a la interpretación y desarrollo jurisprudencial, de donde
se sustenta la Ley 1861 de 2017, al respecto la Corte manifestó en Sentencia T-166
de 2015214.

«El artículo 216 de la Constitución Política fundamenta el deber de prestar el servicio

militar, de la siguiente forma, «Todos los colombianos están obligados a tomar las armas
74 cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional
y las instituciones públicas»; obligación que concuerda con el principio constitucional
de la prevalencia del interés general y con el deber de los ciudadanos de respetar y
apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la
independencia y la integridad nacionales».215

En el evento del trámite de la libreta militar para las mujeres transgénero, evidentemente
la Corte Constitucional hace un amplio análisis en el que se puntualiza que en estos
casos, prevalecen los derechos de dichas personas y que consecuentemente les
corresponde a las autoridades de reclutamiento agotar los mecanismos para garantizar
los derechos de dichas minorías.

En Sentencia T-099 de 2015216, la sala hizo referencia a las actuaciones adoptadas

por el Distrito Militar en un caso particular de una mujer transgénero a quien se le
impuso la multa entre otros hechos encaminados por la administración, cuestionando
la actuación de la administración en los siguientes términos:

«A partir de la dogmática general de los derechos a la dignidad, a la autonomía

y al libre desarrollo de la personalidad, la Sala concluye que las autoridades
desconocieron abiertamente los alcances y contenidos de estos derechos. En efecto,
no se observa esfuerzo alguno por parte de las autoridades involucradas en la tutela
-especialmente el Ejército Nacional- por aplicar un enfoque diferencial que tuviera
en cuenta la identidad de género de la señora Gina Hoyos Gallego y la forma como
ella misma claramente se autoreferencia como mujer. La peticionaria fue sometida
a una serie de procedimientos administrativos (la convocatoria a un Distrito
Militar, la imposición de una multa, entre otros) que constituyeron acciones
_________________________________
213.Congreso de la República. (Marzo 3 de 1993) Artículo 36 [Titulo IV] Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización
[Ley 48 de 1993]. (DO. No. 40777). (Derogada). Congreso de la República (Agosto 4 de 2017) Artículo 81 [Titulo VIII] Por la cual se
reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización [Ley 1861 de 2017]. (DO. 50315).
214. Corte Constitucional de Colombia (15 de abril de 2015) Sentencia T-166 de 2015 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado).
215. Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 95. Julio 7 de 1991 (Colombia).
216. Corte Constitucional de Colombia (10 de marzo de 2015) Sentencia T-099 de 2015 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado).
 que atentaron contra su dignidad, ya que desconocieron la manera como la
accionante se define a sí misma en términos identitarios, invisibilizaron su
autonomía para determinarse y manifestarse según su plan de vida, generaron
situaciones humillantes y ofensivas. Sin duda, la señora Hoyos sufrió un trato
denigrante al ser tratada de manera sistemática como si fuera un hombre a pesar de
ser mujer». (Subrayado y negrilla son propias)

No obstante la jurisprudencia citada en precedencia tuvo una aclaración de voto por

parte del Honorable Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en la que refirió:

«No se evidencia vulneración o trato discriminatorio alguno por parte del Ejército,
pues no existe un mecanismo determinado, al cual dicha entidad pueda acudir,
que le indique que al presentarse una mujer transexual ante el Ejército, no deba
aplicársele la normativa atinente al servicio militar obligatorio. Además de ello, no
existe jurisprudencia específica al respecto que haya sido contrariada en este caso
por las actuaciones de esa entidad».

Y más adelante la misma sentencia refirió:

«La negación de su condición de mujer por parte del Ejército, que la trató como si fuera
un hombre, con base en el argumento de que los documentos de identidad son la única
forma para definir el género de una persona para afectos de atribuir consecuencias
jurídicas -como el cobro de la multa por extemporaneidad en la presentación de la
actora ante las autoridades militares- constituyen un tratamiento indigno, violatorio de
los derechos a la autonomía y al libre desarrollo de la personalidad».

En atención de lo anterior, no se hace necesario siquiera, el sometimiento a un análisis 75

en profundidad de esta clase escenarios y por el contrario, frente a un episodio como
el mencionado en la sentencia, es deber de los comandantes de distrito cumplir con los
postulados expuestos en los precedentes jurisprudenciales, toda vez que no se trata
de alegar motivos que pueden tener fundamento en el interior de la entidad castrense,
pero que para los jueces Constitucionales ya se encuentra decantado, pues si bien se
realiza el análisis sobre la Ley 48 de 1993, es procedente aplicar el mismo argumento
Constitucional, en razón a que la Ley 1861 de 2017 omitió hacer alusión al caso en
particular de las mujeres transgénero, quedando claro que ellas no requieren del
documento para su vinculación a la vida laboral, lo que se traduce en que los Distritos
Militares no deben tan siquiera hacer el esfuerzo para hacer que tramiten el documento,
ello los dejaría inmersos en el desconocimiento del precedente jurisprudencial sobre la
materia.

«Por último, la Sala instará al Ministerio de Defensa y al Comando General de las

Fuerzas Armadas a que desarrollen un protocolo que garantice que las mujeres
transexuales no sean citadas en los distritos militares; si eso ocurre debido a
confusiones derivadas de sus documentos de identidad, las autoridades militares
deberán actuar teniendo en cuenta que son mujeres, no destinatarias de la obligación,
y que identificarse como tales es suficiente para mostrar su identidad de género
ante cualquier autoridad castrense. Por tanto, están proscritos todos los métodos
o procedimientos que vulneren la dignidad, la autonomía, el libre desarrollo de la
personalidad y la igualdad de estas ciudadanas a fin de “demostrar” la orientación
sexual o la identidad de género». 217

De igual forma, en lo que concierne a los hombres transgénero, en la misma

jurisprudencia se hizo referencia a la orden emitida al Ministerio de Defensa Nacional
para la implementación de un protocolo de admisión de hombres transexuales quienes
en principio estarían obligados a prestar el servicio militar, igual ocurriría con las
_________________________________
217. Corte Constitucional de Colombia (10 de marzo de 2015) Sentencia T-099 de 2015 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado).
 mujeres transexuales, pues si bien no están obligadas a prestar el servicio militar en su
condición de mujer, eventualmente sí podrían aspirar a ingresar a la Escuela Militar de
Cadetes o a la Escuela Militar de Suboficiales de cualquiera de las Fuerzas, a quienes
se les debe garantizar el derecho a no ser discriminados en razón de su identidad de
género u orientación sexual.218

F. Acción de tutela contra providencias judiciales.

Se efectuará el análisis con relación a la postura de la Corte Constitucional frente a

los requisitos generales y especiales de procedencia, de tal manera que se observa
la necesidad de orientar la defensa jurídica en la contestación de la acción de tutela,
teniendo en cuenta dichos aspectos de mayor trascendencia, lo cual puede significar
un resultado favorable para la Institución.

En el mismo sentido, se analizará el enfoque del precedente judicial horizontal y vertical

dado por la Corte Constitucional para determinar la procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales, toda vez que por un lado, se advierte el tema de la
seguridad jurídica que va de la mano con la autonomía e independencia de los jueces
y por el otro los derechos fundamentales de las personas, previendo que la acción
de tutela contra providencias judiciales, corresponde a un mecanismo excepcional, de
acuerdo con el desarrollo efectuado por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia
C-543 de 1992 219, donde se definieron como vías de hecho y posteriormente en
Sentencia C-590 de 2005220 son desarrolladas como Causales Genéricas y Específicas
de Procedencia.

En lo que respecta a los derechos fundamentales de las personas la Corte Constitucional

76 ha manifestado que221:

«Para esta Corporación es claro que dentro del marco normativo del Estado Social
y Constitucional de Derecho está plenamente justificada la procedencia de la tutela
contra providencias judiciales, cuando se presente vulneración de los derechos
fundamentales por estas decisiones, en razón a que todas las ramas del poder
público –legislativa, ejecutiva y judicial- tienen el deber de respetar los derechos
fundamentales, y por cuanto las autoridades judiciales pueden llegar a vulnerar
estos derechos, escenario en el cual debe proceder la garantía constitucional de
la tutela».

Para la alta Corporación existen motivos «lus filosóficos y constitucionales» que

conducen a establecer que es procedente la acción de tutela contra las providencias
judiciales, los cuales se explicarán de forma simplificada.

1. La normatividad que regula las diferentes materias del derecho se encuentran

subordinadas a la Constitución Política, la cual está determinada como norma de
normas, lo que la coloca en la cúspide de la pirámide, consecuente con ello, todas
las ramas del poder público, así como las autoridades administrativas e incluso los
particulares están obligados a respetar los derechos fundamentales, por ende la
encargada de la interpretación constitucional es la Corte Constitucional.

2. Los derechos fundamentales son parte integra de un Estado Social de Derecho,

si estos fueran desconocidos sin ningún control, nos veríamos avocados a omitir la
razón de ser de un Estado garantista como el diseñado mediante la Constitución de
1991 y por ende desaparecería el control frente a las actuaciones de las instituciones
y de los particulares, es por ello que debe existir un equilibrio ponderado entre los
_________________________________
218. Corte Constitucional de Colombia (10 de marzo de 2015) Sentencia T-099 de 2015 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado).
219. Corte Constitucional de Colombia (1 de octubre de 1992) Sentencia C-543-1992 (MP. José Gregorio Hernández Galindo).
220. Corte Constitucional de Colombia (8 de junio de 2005) Sentencia C-590 de 2005 (MP. Jaime Córdoba Triviño).
221. Corte Constitucional de Colombia (26 de mayo de 2015) Sentencia T-327 de 2015 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
derechos fundamentales y la justicia y entre la autonomía de los jueces y la seguridad
jurídica, asimismo, los derechos de las personas deben predominar por sobre las
decisiones judiciales cuando hay una afectación eminente, prominente y grave.

En consecuencia, teniendo en cuenta que en caso de encontrarse frente a una

acción de tutela contra una providencia judicial, a sabiendas que se encuentra de por
medio evaluar la decisión judicial que de facto se reflejaría en la seguridad jurídica,
la jurisprudencia ha determinado que aparte de los requisitos formales que se exigen
normalmente para la procedencia de una acción de tutela, también es necesario que
se demuestre lo que se ha determinado como «vía de hecho judicial», que se traduce
a la existencia de un defecto dentro del desarrollo del proceso judicial que repercute de
forma directa en un derecho fundamental. 222

Sobre el particular debemos comprender de una forma sencilla esta temática; en el

sentido que la acción de tutela procede contra las providencias judiciales, cuando esas
vías de hecho o ese defecto o falencias que se encuentran dentro del proceso judicial
tiene una relevancia de orden Constitucional, así las cosas, lo que se logra con la
acción de tutela es realizar un juicio de validez al fallo que se ataca por vía de tutela,
más no, un juicio de corrección.

Sobre este aspecto, la Sentencia T-310 de 2009223 indicó:

«(…) la acción de tutela contra sentencias es un juicio de validez de la decisión

judicial, basado en la supremacía de las normas constitucionales. Esto se opone
a que la acción de tutela ejerza una labor de corrección del fallo o que sirva
como nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de
interpretación del derecho legislado que dieron lugar al mismo. En cambio, la tutela 77
se circunscribe a detectar aquellos casos excepcionales en que la juridicidad de la
sentencia judicial resulte afectada, debido a que desconoció el contenido y alcances
de los derechos fundamentales».

Se deduce de lo anterior, la inviabilidad de acudir a la acción de tutela como una

instancia judicial del proceso que se adelantó, teniendo en cuenta que para ello se
tienen los recursos ordinarios y extraordinarios dentro de cada litigio, sin embargo puede
aparecer o prevalecer la violación de los derechos Constitucionalmente protegidos.

La misma Sentencia T-327 de 2015224 agregó:

«Así, esta Corte se ha pronunciado en Sala Plena –Sentencia C-590 de 2005-

sobre los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales, afirmando que dicha procedencia se explica «tanto desde un punto de
vista literal e histórico225, como desde una interpretación sistemática del bloque de
constitucionalidad226 e, incluso, a partir de la ratio decidendi227 de la Sentencia C-543
de 1992228, siempre que se presenten los eventos ampliamente desarrollados por la
jurisprudencia constitucional»229 y, con criterio restrictivo, esto es, solo si se evidencia
una vía de hecho que se constate de manera evidente».
_________________________________
222. Corte Constitucional de Colombia (26 de mayo de 2015) Sentencia T-327 de 2015 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
223. Corte Constitucional de Colombia (30 de abril de 2009) Sentencia T-310 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
224. Corte Constitucional de Colombia (26 de mayo de 2015) Sentencia T-327 de 2015 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
225. «En la citada norma superior (artículo 86 C.P.) es evidente que el constituyente no realizó distinciones entre los distintos ámbitos de
la función pública, con el fin de excluir a alguno o algunos de ellos de la procedencia de ese mecanismo de protección de los derechos
fundamentales. Precisamente por ello en la norma superior indicada se habla de “cualquier” autoridad pública. Siendo ello así, la acción
de tutela procede también contra los actos que son manifestación del ámbito de poder inherente a la función jurisdiccional y específicamente
contra las decisiones judiciales, pues los jueces y tribunales, en su cotidiana tarea de aplicación del derecho a supuestos particulares, bien
pueden proferir decisiones que se tornen constitucionalmente relevantes por desbordar el estricto marco de aplicación de la ley y afectar
derechos fundamentales». Cfr. Sentencia C-590 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).
226. «La procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales está legitimada no sólo por la Carta Política sino también por el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y por la Convención Americana de Derechos Humanos». Ibid.
227. Sobre los conceptos de ratio decidendi y obiter dicta, consultar la sentencia SU-047 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).
228. «Al proferir la Sentencia C-593-92, la decisión de la Corte no fue excluir la tutela contra decisiones judiciales». Cfr. Sentencia C-590
de 2005.
229.Corte Constitucional de Colombia (8 de junio de 2005) Sentencia C-590 de 2005 (MP. Jaime Córdova Triviño), (sintetizada) (7 de
noviembre de 2008) Sentencia T-1112 de 2008 (MP. Jaime Córdova Triviño).
 Para que se configure la vía de hecho judicial, aparte de los requisitos especiales de
la acción de tutela, se verifica también que dentro de las referidas vías de hecho se
configure uno de los siguientes defectos: sustantivo, orgánico, procedimental o fáctico,
también es procedente la acción de tutela por error inducido, decisión sin motivación;
desconocimiento del precedente constitucional; y violación directa a la Constitución.

1. El defecto sustantivo, se presenta cuando verificado el fallo judicial, se

evidencia que el juez decidió basado en normas que no existen o que son
inconstitucionales o que salieron de la vida jurídica por algún aspecto, también se
presenta cuando el juez en la motivación del fallo utiliza unos fundamentos que
resultan ser contradictorios con la decisión230.

2. El defecto orgánico, hace referencia a que el funcionario que emitió el fallo

judicial que pone fin al proceso, no tenía la competencia para ello.

3. El defecto procedimental absoluto, se relaciona con la separación del juez del

procedimiento establecido dentro del proceso que se adelantó231.

En lo que concierne al defecto procedimental, la Corte Constitucional ha exigido que

habiéndose apartado el juez del procedimiento establecido dentro del litigio, dicha
irregularidad debe tener incidencia finalmente con la decisión que adoptó dentro
de la sentencia y que vulneró los derechos fundamentales, también puede ocurrir
que fue durante el desarrollo del proceso que el accionante observó la irregularidad
procedimental y habiéndolo advertido lo hizo ver al juez, luego se observa que dicho
fenómeno repercutió en la decisión final y por último que el fallo atacado no sea de
tutela, con las excepciones efectuadas por la alta Corporación en lo que respecta
78 al fraude procesal.

4. El defecto fáctico, hace referencia a la producción, validez, valoración y

apreciación de las pruebas que se allegaron al proceso232, todo parte desde la
legalidad que se da al momento procesal para decretar las pruebas, bien sea por
solicitud de la persona vinculada al proceso o de oficio, luego se debe evaluar
la forma como se producen las pruebas, como fue la manera de recolección,
recordando que desde el artículo 29 Constitucional se realiza una advertencia que
aplica para todas las actuaciones judiciales y administrativas «Es nula, de pleno
derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso».

En tal sentido, de acuerdo con la forma de producción y recolección de la prueba,

es determinante el resultado obtenido con la misma, que se quiso demostrar para
terminar con la correcta apreciación probatoria, que es finamente donde se refleja la
labor, así las cosas, de alguna manera y para hacerlo comprensible, es una cadena
de subsistencia procesal, donde un elemento no puede prescindir del otro.

5. Error inducido233: Dicho fenómeno se presenta cuando en el interior de un

proceso, el juez se ajusta al ordenamiento jurídico, siguiendo los procedimientos

_________________________________
230. Corte Constitucional de Colombia (8 de junio de 2005) Sentencia C-590 de 2005 (MP. Jaime Córdova Triviño), Sentencia T-008 de
1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), (26 de febrero de 1993) Sentencia T-079 de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
231. Corte Constitucional de Colombia Sentencia T-008 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), (6 de marzo de 2002) Sentencia SU-159
de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), (16 de marzo de 2006) Sentencia T-196 de 2006 (MP. Álvaro Tafur Galvis), (24 de octubre
de 2003) Sentencia T-996 de 2003 (MP. Clara Inés Vargas Hernández, (30 de agosto de 2001) Sentencia T-937 de 2001 (MP. Manuel José
Cepeda Espinosa).
232. Corte Constitucional de Colombia (24 de febrero de 2005) Sentencia T-169 de 2005 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), (31 de marzo
de 2005) Sentencia T-289 de 2005 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), (14 de abril de 2005) Sentencia T-390 de 2005 (MP. Alfredo Beltrán
Sierra), (14 de abril de 2005) Sentencia T-391 de 2005 (MP. Alfredo Beltrán Sierra), (13 de mayo de 2005) Sentencia T-494 de 2005 (MP.
Rodrigo Escobar Gil), (24 de noviembre de 2005) Sentencia T-1203 de 2005 (MP. Álvaro Tafur Galvis), (24 de noviembre de 2005) Sentencia
T-1211 de 2005 (MP. Clara Inés Vargas Hernández, (26 de julio de 2006) Sentencia T-579 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), (27
de julio de 2006) Sentencia T-590 de 2006 (MP. Jaime Araújo Rentería), (19 de septiembre de 2006) Sentencia T-797 de 2006 (MP. Jaime
Córdova Triviño), (3 de noviembre de 2006) Sentencia T-909 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), (16 de noviembre de 2006)
Sentencia T-949 de 2006 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), (4 de diciembre de 2006) Sentencia T-1026 de 2006 (MP. Marco Gerardo
Monroy Cabra), (13 de diciembre de 2006) Sentencia T-1078 de 2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño), (14 de diciembre de 2006) Sentencia
T-1084 de 2006 (MP. Alvaro Tafur Galvis).
 establecidos para tal fin y sin embargo cuando decide se produce la vulneración
de los derechos fundamentales por uno o varios motivos; porque el juez fue
engañado de tal forma que terminó tomando la decisión que vulnera los derechos
fundamentales del actor, por fallas estructurales en la administración de justicia
que en determinado caso dejan exento de responsabilidad al funcionario judicial o
también se puede dar en razón a la falta de colaboración entre los órganos del poder
público, lo que conlleva a que el juez termine tomando una decisión que viola los
derechos fundamentales del accionante .

6. Decisión sin motivación: Se presenta cuando al verificar los fundamentos de

hecho y de derecho del fallo judicial, se evidencia que se llegó a la decisión sin
ningún fundamento que lo soporte.

7. Desconocimiento del precedente constitucional235, obedece al

desconocimiento en la aplicación de una sentencia de Constitucionalidad con
efectos erga omnes o se desconoce la jurisprudencia que se ha emitido en defensa
de los derechos fundamentales, teniendo en cuenta que de haberse aplicado el
precedente los resultados serían diferentes por cuanto con la aplicación simple de
la ley no alcanzó los fines pretendidos lo cual puede ocurrir por la restricción que
efectuó el funcionario de dicha ley de acuerdo con la interpretación que el dio a la
misma.

Dicha causal, fue desarrollada en la Sentencia T-619 de 2017236, en la que describió

que la causal de violación del precedente se podía asumir tres formas:

a) Por aplicación de disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles

por sentencias de constitucionalidad. 79

b) Por la existencia de providencias judiciales que contrarían la ratio decidendi de

sentencias de constitucionalidad.

c) Por la expedición de providencias judiciales que vayan en contra del alcance de

los derechos fundamentales fijados por esta Corte mediante la ratio decidendi de
las sentencias de tutela.

Lo anterior permite concluir que existen dos espectros en los cuales se puede
enmarcar el desconocimiento del precedente, uno el desconocimiento de las
sentencias de constitucionalidad y el otro por violación de la jurisprudencia de las
acciones de tutela establecida por las Salas de Revisión de la Corte Constitucional,
pero también hay una gran excepción, toda vez que puede haber un desconocimiento
del precedente, aun, cuando no se observan y aplican aquellos que han sido
expedidos por la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado.

8. Violación directa a la Constitución237: Ocurre cuando manifiestamente

se contrarían los postulados constitucionales lo cual puede determinarse de
la ponderación que se realiza entre las normas aplicables, los argumentos y
la decisión adoptada, también se presenta cuando no se aplica la excepción de
inconstitucionalidad habiendo tenido conocimiento por el juez o haber sido solicitada
por las partes.
_________________________________
233. Corte Constitucional de Colombia, (17 de enero de 2001) Sentencia SU-014 de 2001 (MP. Martha Victoria Sáchica Méndez), (8 de
noviembre de 2001) Sentencia T-1180 de 2001 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), (6 de julio de 2000) Sentencia SU-846 de 2000 (MP.
Alfredo Beltrán Sierra).
234. Corte Constitucional de Colombia (17 de enero de 2001) Sentencia SU-014 de 2001 (MP. Martha Victoria Sáchica Méndez(8 de
noviembre de 2001) Sentencia T-1180 de 2001 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), (6 de julio de 2000) Sentencia SU-846 de 2000 (MP.
Alfredo Beltrán Sierra).
235. (5 de noviembre de 1998) Sentencia SU-640 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), (17 de marzo de 1999) Sentencia SU-168 de
1999 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
236. Corte Constitucional de Colombia (4 de octubre de 2017) Sentencia T-619 de 2017 (MP. Alejandro Linares Cantillo).
237. Corte Constitucional de Colombia (13 de noviembre de 2001) Sentencia SU-1184 de 2001 (MP. Eduardo Montealegre Lynett), (23 de
noviembre de 2000) Sentencia T-1625 de 2000 (MP. Martha Victoria Sáchica Méndez), (27 de septiembre de 2001) Sentencia T-1031 de
2001 (MP. Eduardo Montealegre Lynett), (18 de mayo de 2001) Sentencia T-522 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
 En consecuencia, se concluye que la tutela contra providencia judicial es viable previa
verificación de los siguientes requisitos:

1. El cumplimiento de los requisitos formales o generales de procedibilidad de la

acción de tutela.

2. Uno de los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela

contra providencias judiciales.

3. Se verifique la necesidad de intervención del juez de tutela, para evitar la

consumación de un perjuicio relativo a un derecho fundamental. 238

Para el presente trabajo, se puede hacer alusión a la acción de tutela promovida por la
Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, por la
presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, y a la igualdad,
donde solicitó al señor juez de tutela «dejar sin efecto las decisiones adoptadas por
el Tribunal Administrativo de Bolívar sobre el reconocimiento y reliquidación de las
asignaciones de retiro con base en la prima de actualización».

En el caso referido, la Corte Constitucional en Sentencia T-327 de 2015239 con

ponencia del Honorable Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, al hacer referencia a la
improcedencia de la acción de tutela por falta de inmediatez, subsidiariedad y ausencia
del requisito especial de tutela, contra providencia judicial por desconocimiento del
precedente jurisprudencial, indicó que la vía apropiada era el recurso extraordinario
de revisión o en su defecto haber impetrado la acción de tutela como un mecanismo
transitorio para evitar el perjuicio irremediable, mientras se decidía el recurso
80 extraordinario de revisión.

Corolario de lo anterior se establece que en tratándose de promover una acción de

tutela contra providencia judicial, se requiere de un estudio y análisis de los requisitos
generales y especiales, llamando la atención que para el desarrollo de los mismos se
realicen de manera consiente y razonable, dado que en ocasiones son confundidos los
requisitos especiales o vías de hecho que conllevan a fracasar en el intento de buscar
un resultado favorable para la Institución.

G. Acción de tutela contra actos administrativos y medidas cautelares dentro del

medio de control.

Dentro del ámbito del derecho administrativo, en primicia se puede determinar la

viabilidad de ejercer los medios de control dispuestos en el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sin embargo se observa cómo se
acude a la acción de tutela para buscar dejar sin efectos los actos administrativos
emanados en el interior del Ejército Nacional.

Lo anterior obliga a ejercer la defensa jurídica dentro de las acciones de tutela, con una
valoración detallada de los elementos esenciales que hacen parte de ella, partiendo
del punto que, la acción Constitucional es un mecanismo subsidiario y que se acude
a él cuando no existe otro medio de defensa judicial, o que existiendo otro medio de
defensa, no sea idóneo o eficaz, en este caso la tutela será un mecanismo definitivo, o
que se acude de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable. 240

«Cuando el mecanismo ordinario de defensa judicial previsto legalmente (acción de

nulidad y restablecimiento de derecho) no resulta lo suficientemente idóneo y eficaz
_________________________________
238. Corte Constitucional de Colombia (8 de junio de 2005) Sentencia C-590 de 2005 (MP. Jaime Córdoba Triviño), (29 de julio de 2004)
Sentencia T-701 de 2004 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes), (7 de noviembre de 2008) Sentencia T-1112 de 2008 (MP. Jaime Córdoba Triviño).
239. Corte Constitucional de Colombia (26 de mayo de 2015) Sentencia T-327 de 2015 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
240. Corte constitucional de Colombia (22 de febrero de 2016) Sentencia T-076 de 2016 (MP. Jorge Iván Palacio).
 para la protección de los derechos fundamentales que pueden verse afectados en el
proceso de definición de la situación militar –debido proceso y mínimo vital-, la acción de
tutela procede de manera definitiva para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable
y para proteger los derechos fundamentales vulnerados por las autoridades. En lo
relativo a la procedencia de la acción de tutela en contra de actos administrativos
proferidos por el Ejército Nacional, cuando se evidencia, como en los casos objeto de
estudio, la falta de idoneidad y eficacia de la acción de nulidad y restablecimiento de
derecho para el goce y ejercicio de los derechos fundamentales que se encuentran
supeditados a la definición de la situación militar. 241

Los medios de control incorporados en la Ley 1437 de 2011242, pueden resultar eficaces
en la defensa ejercida dentro de la acción de tutela, puesto que su diseño se enfoca a
cumplir los fines de la acción de tutela, así las cosas, se desvirtúa la subsidiariedad que
caracteriza la acción constitucional.

Es claro que dentro de los medios de control, existe la posibilidad de solicitar las
medidas cautelares conforme a lo establecido en los artículos 229 a 241 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

El artículo 229 consagra la procedencia de las medidas cautelares así:

PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que

se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la
demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada,
podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas
cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el
objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el 81
presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

PARÁGRAFO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Las medidas cautelares en los

procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses
colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser
decretadas de oficio.

De acuerdo con el artículo 230 del CPACA, dichas medidas cautelares se clasifican en:

1. Preventivas.
2. Conservativas.
3. Anticipativas o suspensivas.

Con fundamento en ello, habilita al juez para adoptar según las necesidades lo requieran,
una o varias de las siguientes medidas243:

1. Mantener la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes

de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter

contractual.

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

_________________________________
241. Corte Constitucional de Colombia (17 de abril de 2015) Sentencia T-193 de 2015 (MP. María Victoria Calle Correa).
242. Congreso de Colombia. (18 de enero de 2011) Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo. [Ley 1437 de 2011]. DO: 47.956.
243. Corte Constitucional de Colombia (8 de julio de 2015) Sentencia T-427 de 2015 (MP. Mauricio González Cuervo).
 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición
de una obra.

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones

de hacer o no hacer a la cualquiera de las partes en el proceso correspondiente.

De acuerdo con la norma en comento, esta serie de medidas cautelares, que en todo
caso no constituyen un listado taxativo, se podrán decretar por parte del juez siempre
que guarden relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Por su parte el artículo 231 de la citada norma, enuncia los requisitos para que la
medida cautelar solicitada proceda, lo que da a entender que el diseño de la jurisdicción
de lo Contencioso Administrativa, tiene estructurado un mecanismo que en muchas
ocasiones es reemplazado por la acción de tutela, sin embargo los operadores jurídicos
de las Unidades Militares desconocen u omiten tal situación en el momento de realizar
la respuesta a la acción Constitucional en virtud de la defensa institucional; referido
artículo señala:

ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional
de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda
o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del
análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas
como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando
adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de
82 perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran
los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del

derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones,

argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de
ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar
la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los
efectos de la sentencia serían nugatorios.

Vale la pena precisar sobre lo desarrollado hasta este punto que, respecto de la
oportunidad para solicitar o decretar las medidas cautelares, el CPACA contempla en
el artículo 233 unas medidas ordinarias y en el artículo 234 unas medidas cautelares
de urgencia.

En lo que concierne a las medidas cautelares de urgencia, la ley refiere que podrán ser
adoptadas por el juez o magistrado desde la presentación de la solicitud y sin previa
notificación a la otra parte, siempre y cuando se evidencie que por la urgencia no es
posible agotar el trámite previsto en el artículo 233, contra esta decisión proceden
los recursos a los que haya lugar. En caso de que la medida sea adoptada deberá
comunicarse y cumplirse inmediatamente previa la constitución de la caución señalada
en el auto que la decrete.

Lo anterior, debe conllevar a recordar que la acción de tutela es de naturaleza residual,

quiere decir que es un elemento Constitucional que se debe emplear cuando no
existe un mecanismo idóneo de protección de los Derechos Fundamentales, y que
existiendo un medio de defensa idóneo y adecuado es viable acudir a la tutela de
manera «transitoria» para evitar un perjuicio irremediable; también es necesario acotar,
que ha sido la jurisprudencia la que en cuantiosas oportunidades ha manifestado que
«el Juez Constitucional no puede usurpar ni invadir, las competencias jurisdiccionales
que la propia Constitución ha conferido a las instancias ordinarias».

Lo antes referido, se debe valorar de forma consiente y detenida para los casos en
que se acude a la acción de tutela a veces con argumentos superfluos, carentes de
razonabilidad, paupérrimos en su contexto, pero que ante la carencia de una defensa
terminan haciendo eco en el Juez de Tutela.

En Sentencia T-343 de 2001244 dijo la Corte que:

«(…) no estima La Corte que los accionantes en el presente caso estén expuestos
a sufrir un perjuicio irremediable, porque el quebrantamiento del derecho al
debido proceso sobre el cual estructuran su acción, si realmente ocurrió, puede
ser restablecido plenamente por el juez que controle la legalidad, que al encontrar
probado que la franja de terreno en disputa no es de propiedad pública sino de
propiedad privada, deberá declarar la nulidad del acto y ordenar la reparación integral 83
de todos los daños patrimoniales que hubieren podido sufrir los demandantes».
(Subrayado fuera de texto)

En tal sentido, la revisión que se debe efectuar al perjuicio irremediable se realiza sobre
los presupuestos245 que ha desarrollado la Corte.

1. Que el daño sea inminente, es decir, que sea una amenaza que está por suceder.

2. El perjuicio sea grave, es decir de una magnitud o intensidad considerable.

3. Las medidas judiciales para conjurar el perjuicio se deben tomar de manera urgente.

4. Que el amparo no se puede postergar toda vez que es la única medida para garantizar
un adecuado restablecimiento de los derechos de los ciudadanos.

Sin embargo, en tratándose de personas en especial estado de vulneración dicha

revisión es menos rigurosa, sobre este aspecto la Corte precisó:

«Algunos grupos con características particulares, (…) pueden llegar a sufrir daños
o amenazas que, aun cuando para la generalidad de la sociedad no constituyen
perjuicio irremediable, sí lo son para ellos, pues por encontrarse en otras condiciones
de debilidad o vulnerabilidad, pueden tener repercusiones de mayor trascendencia
que justifican un “tratamiento diferencial positivo”, y que amplia (sic) a su vez el ámbito
de los derechos fundamentales susceptibles de protección por vía de tutela». 246

_________________________________
244. Corte Constitucional de Colombia (29 de marzo de 2001) Sentencia T-343 de 2001 (MP. Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil).
245. Corte Constitucional de Colombia (10 de marzo de 2015) Sentencia T-099 de 2015 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado).
246. Corte Constitucional de Colombia (7 de diciembre de 2001) Sentencia T-1316 de 2001 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes).
 «Tratándose de sujetos de especial protección (el Tribunal) ha sostenido que el
amparo reforzado de los sujetos de especial protección constitucional, parte del
reconocimiento que el Constituyente de 1991 hizo de la desigualdad formal y real
a la que se han visto sometidos históricamente. Así la Constitución Política en su
artículo 13 establece que “el Estado protegerá especialmente a aquellas personas
que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”
Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado como sujetos de especial
protección a los niños y niñas, a las madres cabeza de familia, a las personas en
situación de discapacidad, a la población desplazada, a los adultos mayores,
y todas aquellas personas que por su situación de debilidad manifiesta los
ubican en una posición de desigualdad material con respecto al resto de la
población; motivo por el cual considera que la pertenencia a estos grupos
poblacionales tiene una incidencia directa en la intensidad de la evaluación del
perjuicio, habida cuenta que las condiciones de debilidad manifiesta obligan a
un tratamiento preferencial en términos de acceso a los mecanismos judiciales
de protección de derechos, a fin de garantizar la igualdad material a través de
discriminaciones afirmativas a favor de los grupos mencionados». (resaltado
fuera del texto). 247

Han surgido eventos en los que se estudian acciones constitucionales de tutela cuando
se presentan retiros de la institución por llamamiento a calificar servicios, en dichos
casos se interpone la acción de tutela aun habiéndose accedido a la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, en procura de buscar la suspensión del acto administrativo,
determinándose la acción de tutela como un mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable, sin embargo se ha decretado la improcedencia de la acción de
84 tutela, dicho caso fue expuesto en la Sentencia T-733 de 2014248, en donde se refirió
que:

«(…) En aquella oportunidad la Corte, a partir de un análisis constitucional de la

idoneidad y eficacia de los medios de control y las medidas cautelares dispuestas
en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, concluyó: (i) que el accionante
contaba con otro mecanismo judicial idóneo y eficaz para exponer su desacuerdo
con la decisión adoptada por la accionada (nulidad y restablecimiento del derecho),
donde, adicionalmente, podía solicitar en cualquier tiempo, la adopción de una medida
cautelar; (ii) que era improcedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de
amparo, en razón a que, el perjuicio irremediable alegado por el actor, no cumplía con
los presupuestos fijados por la jurisprudencia constitucional, si bien su salud se había
visto afectada, dicha afectación no había sido catalogada como grave por su médico
tratante, además que venía recibiendo la atención médica necesaria; y por último,
(iii) que se había vulnerado el derecho fundamental de petición, por responderse por
fuera del término legal establecido.

En síntesis, por regla general, la acción de tutela es improcedente contra los

actos administrativos, por cuanto existen en la jurisdicción de lo contencioso
administrativo los medios de control y las medidas cautelares que se presumen
idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos reclamados. No
obstante, la jurisprudencia constitucional ha admitido que procede excepcionalmente
la tutela para controlar la actuación de la Administración, cuando sea necesario evitar
un perjuicio irremediable». (Negrilla y subrayado fuera de texto original)

Y en la Sentencia T-427 de 2015249 la Corte refirió:

«(…) De este modo, por regla general, se reitera que la acción de nulidad y
_________________________________
247. Corte Constitucional de Colombia (17 de octubre de 2013) Sentencia T-737/13 (MP. Alberto Rojas Ríos).
248. Corte Constitucional de Colombia (26 de septiembre de 2014) Sentencia T-733 de 2014 (MP. Mauricio González Cuervo).
249. Corte Constitucional de Colombia (8 de julio de 2015) Sentencia T-427 de 2015 (MP. Mauricio González Cuervo).
 restablecimiento del derecho es el mecanismo idóneo y eficaz para demandar la
legalidad del acto administrativo que dispone no llamar para ascenso a un oficial de la
autoridad pública mencionada, máxime, cuando al interior de dicho proceso se puede
solicitar una medida cautelar que se anticipe a la materialización de un perjuicio. En
razón a ello, la Corte ha concluido que este tipo de controversias quedan excluidas
del ámbito de competencia del juez de tutela.

No obstante, la jurisprudencia constitucional ha determinado que existen casos

excepcionales en los que no opera la regla general de improcedencia de la acción de
tutela contra este tipo de actos administrativos, como por ejemplo, cuando el tutelante
ejerce la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir
medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable».

Lo anterior, permite acentuar una vez más el desarrollo temático propuesto, que se
encuentra bajo la responsabilidad de los asesores jurídicos, quienes deben establecer
la existencia de los requisitos que comportan el perjuicio irremediable de inminencia,
requerimiento de medidas urgentes, su gravedad e impostergabilidad, donde se
pueden favorecer los resultados si se tiene en cuenta que por parte de los accionantes
se desconoce o no se interpreta de forma correcta los escenarios aquí planteados,
pudiéndose perfeccionar nuestra síntesis reseñando que bien puede el actor, iniciar el
proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, previo el agotamiento del
requisito de procedibilidad, solicitar las medidas cautelares y eventualmente acudir a la
acción de tutela de manera transitoria para solicitar la suspensión del acto administrativo
sobre el cual se solicita la nulidad, escenario en el cual puede proceder la acción de
tutela y posiblemente resulte favorable si se demuestra el perjuicio irremediable.
85
H. Sustitución pensional a favor de persona en situación de debilidad manifiesta.

En esta parte del presente estudio, se realizará una aproximación a la interpretación

efectuada por la Corte Constitucional en este aspecto de especial relevancia, en aras
de hacer claridad de manera puntual sobre los temas desarrollados en las sentencias
que son la base del precedente en lo atinente a la sustitución pensional.

Para ello se puede retomar el concepto desarrollado por la Corte en tanto se describe
que, la sustitución pensional es aquel privilegio que le permite a una o varias personas
continuar disfrutando de una acreencia económica que antes estaba recibiendo otra,
para ello, quien crea que se encuentra legitimada deberá demostrarlo con el fin de
poder reemplazar a quien venía gozando de aquel privilegio250.

La jurisprudencia ha referido que «por lo general, los destinatarios de la sustitución

de las pensiones de vejez e invalidez son el cónyuge supérstite o el compañero
permanente, los hijos menores o en condición de discapacidad, y los padres o hermanos
que dependían económicamente del causante». 251

Como quedó fundamentado en la Sentencia T-431 de 2011252, la teleología de ésta

institución es:

«Servir de mecanismo de protección de los familiares del trabajador pensionado ante

el posible desamparo en que pueden quedar por razón de su muerte, pues al ser
beneficiarios del producto de su actividad laboral, traducida en ese momento en una
mesada pensional, dependen económicamente de la misma para su subsistencia».

_________________________________
250. Corte Constitucional de Colombia (16 de diciembre de 2008) Sentencia T-1260 de 2008 (MP. Rodrigo Escobar Gil).
251. Corte Constitucional de Colombia Sentencia T-190 de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz) (19 de septiembre de 2008) Sentencia
T-932 de 2008 (MP. Rodrigo Escobar Gil).
252. Corte Constitucional de Colombia (19 de mayo de 2011) Sentencia T-431 de 2011 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
 En ese sentido, la alta Corporación ha referido que la sustitución pensional se encuentra
fundada en unos principios que hacen de ella el mecanismo para garantizar la protección
de las familias y personas que eventualmente pueden quedar desamparadas, y por
tanto, “la negativa de la entidad encargada de reconocerla a los beneficiarios del
causante cuando está basada en un error en la interpretación de los requisitos para
acceder a la prestación o en una indebida valoración probatoria, se traduce en una
vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social
y, en algunos casos, al mínimo vital»253. Entre otras, la Sentencia C-336 de 2008254 se
refirió a dichos principios en los siguientes términos:

«(i) El de solidaridad que lleva a brindar estabilidad económica y social a los allegados
al causante;

(ii) El de reciprocidad, por cuanto de esta manera el legislador reconoce en favor de

ciertas personas una prestación derivada de la relación afectiva, personal y de apoyo
que mantuvieron con el causante;

(iii) El de universalidad del servicio público de la seguridad social, toda vez que con
la pensión de sobrevivientes se amplía la órbita de protección a favor de quienes
probablemente estarán en incapacidad de mantener las condiciones de vida que
llevaban antes del fallecimiento del causante».

A partir del artículo 48 de la Constitución Política, se reguló el tema de la sustitución

pensional, estableciéndose un Sistema General de Seguridad Social Integral a través
de la Ley 100 de 1993, conformado por los regímenes generales establecidos para
pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que
86 la misma define y unos regímenes especiales para algunos grupos, entre ellos la
Fuerza Pública.

En tal virtud, la Ley 923 de 2004255, señaló las normas, objetivos y criterios para
la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la
Fuerza Pública y mediante el Decreto 4433 de 2004256, se fijaron los presupuestos
para acceder al régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la
Fuerza Pública, el cual, en su artículo 40 reza:

«Artículo 40. Sustitución de la asignación de retiro o de la pensión. A la muerte de

un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fuerzas
Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de
la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o
pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del
presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la
entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que
venía disfrutando el causante».

Así mismo, de acuerdo con el artículo 11 al que se hace alusión en la anterior

transcripción, se estiman 5 órdenes en quienes se contemplan los derechos de recibir
la pensión:

«Artículo 11. Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las
pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados

_________________________________
253. Corte Constitucional de Colombia (9 de julio de 2014) Sentencias T-471 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), (15 de enero
de 2015) T-004 de 2015 (M.P. Mauricio González Cuervo).
254. Corte Constitucional de Colombia (16 de abril de 2008) Sentencia C-336 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández).
255. Congreso de Colombia. (30 de diciembre de 2004) Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar
el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad
con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. [Ley 923 de 2003]. DO: 45.777.
256. Congreso de Colombia (31 de diciembre de 2004) «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los
miembros de la Fuerza Pública». [Ley 4433 de 2004] DO: 45.778.
 Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel
Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación,
en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden:

11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a

los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25
años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre
y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si
dependían económicamente del causante.

11.2 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión

corresponderá íntegramente a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes
mayores de 18 años y hasta los 25 años, siempre y cuando acrediten debidamente
su condición de estudiantes y a los hijos inválidos, si dependían económicamente del
causante.

11.3 Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero

(a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que
dependían económicamente del causante.

11.4 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni

hijos, la prestación se dividirá entre los padres, siempre y cuando dependieran
económicamente del causante.

11.5 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, ni

padres, la pensión le corresponderá previa comprobación de que el causante era su
único sostén, a los hermanos menores de dieciocho (18) años o inválidos». 87

Si bien, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se erige como un establecimiento

público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y
patrimonio independiente; para nuestro ejercicio incluimos las sentencias de tutela
T-467 de 2015257, T-113 de 2016258, T-069 de 2017259, T-328 de 2017260, teniendo en
cuenta los hechos que se debaten y que se consideran importantes que sean conocidos
por nosotros, a fin de tener presente la decisión adoptada en dichos casos por la Corte
Constitucional.

Ello, por cuanto el desconocimiento de los referentes jurisprudenciales conlleva a

realizar actuaciones por nuestra parte que, en determinadas circunstancias se apartan
de los precedentes presentados por el alto tribunal, así las cosas, los casos en particular
permiten establecer que, cuando se trata de personas de la tercera edad, la Corte
Constitucional ha sido clara en afirmar que la acción de tutela será estudiada como un
mecanismo principal y no subsidiario para la protección de los derechos fundamentales
de éstas personas en especial estado de vulnerabilidad.

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional en Sentencia T-485 de 2011261,

se refirió al tema de la siguiente forma:

«Así, ante el amparo de los derechos fundamentales debe tenerse en cuenta el estado
de salud y la edad de la persona que ha llegado a la tercera edad, pues si bien existen
otros medios judiciales para obtener la protección de los derechos fundamentales,
éstos se tornan ineficaces por no ser expeditos. Incluso, en dicho trámite se estaría
exponiendo la vida del peticionario atendiendo el tiempo extenso que transcurre en la

_________________________________
257. Corte Constitucional de Colombia (28 de julio de 2015) Sentencia T-467 de 2015 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
258. Corte Constitucional de Colombia (4 de marzo de 2016) Sentencia T-113 de 2016 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
259. Corte Constitucional de Colombia (3 de febrero de 2017) Sentencia T-069 de 2017 (MP. Aquiles Arrieta Gómez).
260. Corte Constitucional de Colombia (15 de mayo de 2017) Sentencia T-328 de 2017 (MP. Iván Humberto Escrucería Mayolo).
261. Corte Constitucional de Colombia (20 de junio de 2011) Sentencia T-485 de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
 resolución de dichos conflictos. Por lo que en estos casos se predicaría, como regla
general, la no idoneidad de los medios ordinarios frente a este grupo de especial
protección constitucional si se halla acreditado que someterlas al trámite de un proceso
ordinario podría causar un resultado en exceso gravoso». (Subrayas propias)

De la jurisprudencia emana el principio de «cautela» 262, que en virtud de la garantía

proteccionista del Estado hace que, con respecto a las personas en especial estado
de vulnerabilidad, prevalezca la acción de tutela como un mecanismo para restablecer
los derechos vulnerados o amenazados, direccionándose en especial hacia los adultos
mayores como personas que, per se deben tener una mejor atención y cubrimiento
de sus condiciones especiales de vida, a quienes seria irrazonable someterlos a
las penurias de la vía judicial ordinaria para buscar la protección de sus derechos
fundamentales con mayor énfasis cuando se trata de prestaciones sociales, en
concreción la pensión de sobreviviente. 263

Es procedente entonces que, un adulto mayor solicite por vía de la acción de tutela
los alimentos264 que son debidos, para lo cual en ese caso, es necesario cumplir con
los requisitos de subsidiariedad, inmediatez y la demostración, si quiera sumaria, del
perjuicio irremediable, so pena de declararse improcedente.

Ahora bien, como se hizo alusión en precedencia el régimen especial de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional, está conformado por la Ley 923 de 2004 264 y el
Decreto Reglamentario 4433 de 2004 266, normas que fundamentan lo concerniente
al régimen de pensiones y sueldos de retiro del personal de las Fuerzas Militares y la
Policía Nacional y por tanto refiere la jurisprudencia la equivalencia existente entre la
pensión del régimen común o régimen general del sistema de seguridad social regulado
88 por la Ley 100 de 1993 y el sueldo de retiro para el precitado régimen especial; la
Sentencia T-467 de 2015267, señaló:

«En este régimen especial, así como en el régimen común, existen la pensión de
vejez denominada asignación mensual de retiro, de sobreviviente (beneficiario del
afiliado que fallezca que cumplan con los requisitos de cotización), de sustitución
(beneficiarios del pensionado)268 e invalidez, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley
923 de 2004269 y el artículo 4º del Decreto Reglamentario 4433 de 2004». 270

“Una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza
de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial
del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les
reconoce. Se trata, […], de establecer con la denominación de “asignación de retiro”,
_________________________________
262. Corte Constitucional de Colombia (15 de diciembre de 2000) Sentencia T-1752 de 2000 (MP. Cristina Pardo Schlesinger).
263. Corte Constitucional de Colombia (20 de junio de 2011) Sentencia T-485 de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
264. Corte Constitucional de Colombia (20 de febrero de 2014) Sentencia T-095 de 2014 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva), (2 de abril de
2013) Sentencia T-177 de 2013 (MP. María Victoria Calle Correa), (21 de octubre de 2011) Sentencia T 802 de 2011 (MP. María Victoria Calle
Correa), (30 de junio de 2011) Sentencia T-506 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), (6 de noviembre de 2008) Sentencia T-1096
de 2008 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), (10 de agosto de 2006) Sentencia T-656 de 2006 (MP. Jaime Araújo Rentería), (1 de junio de
2006) Sentencia T 435 de 2006 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).
264. Corte Constitucional de Colombia (20 de febrero de 2014) Sentencia T-095 de 2014 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva), (2 de abril de
2013) Sentencia T-177 de 2013 (MP. María Victoria Calle Correa), (21 de octubre de 2011) Sentencia T 802 de 2011 (MP. María Victoria Calle
Correa), (30 de junio de 2011) Sentencia T-506 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), (6 de noviembre de 2008) Sentencia T-1096
de 2008 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), (10 de agosto de 2006) Sentencia T-656 de 2006 (MP. Jaime Araújo Rentería), (1 de junio de
2006) Sentencia T 435 de 2006 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).
265. Congreso de Colombia. (30 de diciembre de 2004) Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar
el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad
con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. [Ley 923 de 2003]. DO: 45.777.
266.Congreso de Colombia (31 de diciembre de 2004) “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los
miembros de la Fuerza Pública. [Ley 4433 de 2004] DO: 45.778.
267. Corte Constitucional de Colombia (28 de julio de 2015) Sentencia T-467 de 2015 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
268. En este punto, es conveniente aclarar la diferencia de la pensión sustitutiva y de sobreviviente, distinción hecha por la sentencia T-431
de 2014. Allí, la Corte explicó que la primera se origina en la pretensión de ser reconocido como beneficiario de una causante que ya había
sido pensionado; la segunda, se causa cuando se reclama la calidad de beneficiario de un causante que cumplía con los requisitos para la
pensión sin que hubiera sido solicitada u otorgada al momento del fallecimiento.
269. Ley 923 de 2004, artículo 1° «Alcance. El Gobierno nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley,
fijará el régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de
estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública». La anterior norma fue reiterada en el artículo 4° del Decreto 4433 de 2004,
en los siguientes términos: «Alcance. El régimen especial de asignación de retiro y de pensiones de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional, regula los derechos a las prestaciones económicas periódicas de quienes prestan sus servicios a la Nación como miembros de
la Fuerza Pública que comprende la asignación de retiro, la pensión de invalidez, y su sustitución, así como la pensión de sobrevivencia».
 una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la
medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se
limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes».271

Se realiza la revisión de la jurisprudencia a partir de los derechos que le asisten a la

cónyuge, aun cuando sobreviene la muerte del alimentante, en la misma se analizará
el principio de cautela, como medida de protección de los derechos fundamentales
de la persona mayor de 71 años, para el análisis del caso en particular y de acuerdo
con lo citado en precedencia, se concluye que se mantiene en el tiempo la obligación
adquirida por quien recibe el sueldo de retiro y fallece, quiere decir ello que habiendo
adquirido la responsabilidad de suministrar un porcentaje de la pensión o sueldo de
retiro a quien era su esposa, aun cuando muere y se sustituye la pensión a favor de su
nueva compañera, se mantiene la obligación adquirida por la persona antes de fallecer.

Sobre el particular la Sentencia T-1096 de 2008272 adujo que:

«Los derechos alimentarios que se establecieron mediante sentencia judicial

sobre el 20% de la pensión de invalidez que en vida tenía el señor YY, repercuten
necesariamente en la sustitución de dicha prestación, dado que esta última renta
puede garantizar derechos reconocidos en una decisión judicial, máxime cuando las
circunstancias que legitimaron los alimentos aún permanecen en el tiempo, sin que
ello signifique, el reconocimiento, a la demandante, de beneficiaria de la sustitución
pensional del señor YY».

Posición que fue reiterada en la Sentencia T-177 de 2013273 y luego en sentencia T-095
de 2014274, lo que el desarrollo institucional, se traduce en la responsabilidad de tener
en cuenta dicho criterio en los casos esbozados en esta parte del presente análisis. 89

De igual manera, en tratándose de personas con VIH/SIDA, se determina como un

grupo de especial protección, como se explicó en precedencia es necesario hacer
alusión en este espacio, puesto que acuden a la acción de tutela a fin que les sea
reconocido su derecho a la pensión, lo que ha sido justificado por la Corte por su
especial estado de vulnerabilidad.

En tal sentido en lo que respecta al derecho pensional ha dicho que:

«Dadas las características de esta enfermedad, no resulta coherente con un

esquema de solidaridad en materia de seguridad social y, por el contrario, resulta
desproporcionado exigir a los peticionarios en estas condiciones que acudan a la
justicia ordinaria o contenciosa, motivo por el cual en estos casos no puede admitirse
que la protección de sus derechos fundamentales quede supeditada y postergada a
la definición de este tipo de litigios». 275

En Sentencia T-722 de 2011276, se reitera lo manifestado en la Sentencia T-015 de

2009,277 respecto de la procedencia de la solicitud de protección, la cual debe ser
avalada por el Juez cuando este determine que:

«i) el o los beneficiarios del derecho pensional son sujetos de especial protección
_________________________________
270. «Artículo 4°. Alcance. El régimen especial de asignación de retiro y de pensiones de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional,
regula los derechos a las prestaciones económicas periódicas de quienes prestan sus servicios a la Nación como miembros de la Fuerza
Pública que comprende la asignación de retiro, la pensión de invalidez, y su sustitución, así como la pensión de sobrevivencia».
271. Corte Constitucional de Colombia (6 de mayo de 2004) Sentencia C-432 de 2004 (MP. Rodrigo Escobar Gil).
272. Corte Constitucional de Colombia (6 de noviembre de 2008) Sentencia T-1096 de 2008 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).
273. Corte Constitucional de Colombia (2 de abril de 2013 Sentencia T-177 de 2013) (MP. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA).
274. Corte Constitucional de Colombia (20 de febrero de 2014) T-095 de 2014 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
275. Corte Constitucional de Colombia (9 de julio de 2009) Sentencia T-452 de 2009 (MP. Juan Carlos Henao Pérez), (29 de mayo de 2008)
Sentencia T-550 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), (15 de noviembre de 2011) Sentencia T-860 de 2011 (MP. Humberto Antonio
Sierra Porto), (3 de diciembre de 2012) Sentencia T-1042 de 2012 (MP. Nilson Pinilla Pinilla), (3 de diciembre de 2013) Sentencia T-893 de
2013 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), (10 de septiembre de 2014) Sentencia T-677 de 2014 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
276. Corte Constitucional de Colombia (26 de septiembre de 2011) Sentencia T-722 de 2011(MP Juan Carlos Henao Pérez).
277. Corte Constitucional de Colombia (22 de enero de 2009) Sentencia T-015 de 2009 (MP. Jaime Araujo Rentería).
 constitucional; ii) los medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos para proteger
los derechos presuntamente vulnerados; y iii) existe certeza sobre la ocurrencia de
un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales si el reconocimiento de la
pensión no se hace efectivo como mecanismo transitorio.

En caso de constatar la procedibilidad de la acción de tutela, ésta está llamada a

prosperar si se encuentra plenamente demostrada la afectación de los derechos
fundamentales del accionante o de su núcleo familiar; y, cuando conforme a las pruebas
allegadas al proceso, el juez de tutela constata que efectivamente, a pesar de que le
asiste al accionante el derecho a la pensión que reclama, éste fue negado de manera
caprichosa o arbitraria».

En conclusión, en lo que respecta a los grupos de personas como los enfermos de

VIH/SIDA, existen unas prerrogativas especiales que deben ser observadas por el
Estado y la sociedad y por tanto es la acción de tutela el mecanismo principal, idóneo
y eficaz para reclamar los derechos cuando quiera que estos estén siendo vulnerados
o amenazados en cualquier escenario, sobre todo en lo que respecta a los derechos
pensionales, deduciendo que si bien en principio no es la acción de tutela el mecanismo
para reclamar los derechos económicos, en el caso de los grupos de especial protección
si puede proceder la acción Constitucional, fundamentados en las graves dificultades a
que se ven sometidas de maltrato, segregación, estigmatización, dificultades sociales,
difícil acceso a los servicios de salud y educación, entre tantas otras circunstancias que
hacen más gravosa su situación. 278

En la misma línea, se presenta la situación especial de una madre (adulto mayor) a

quien le fallece su hijo, planteándose la discusión en el derecho que le asiste a recibir
90 la sustitución pensional, teniendo en cuenta que este era viudo y tenía hijos pero son
mayores de edad, sobre este punto vale la pena referir que el amparo constitucional
fue negado en primera y segunda instancia, bajo el sustento que si bien es una persona
de especial protección, no demostró con el material probatorio allegado al proceso su
dependencia económica del oficial fallecido.

Para el caso se alude al artículo 11 y 40 del Decreto 4433 de 2004279, en los que se
determina por un lado el orden de destinatarios de la sustitución pensional (artículo 11),
y por otro (artículo 40) señala que ante la muerte de un oficial, suboficial, alumno de la
escuela de formación o soldado en goce de la asignación de retiro o de la pensión de
invalidez, sus beneficiarios «tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada
por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión
que venía disfrutando el causante». 280

De lo anterior, se concluye parcialmente que:

«El régimen especial de seguridad de la Fuerza Pública consagra la sustitución

pensional de la asignación de retiro en favor de los ascendientes del causante
siempre que se acredite el cumplimiento de dos requisitos, a saber: (i) que no hubiere
cónyuge o compañera permanente sobreviviente, ni hijos del fallecido, y (ii) que el
padre o madre dependiera económicamente del miembro de la Fuerza Pública» .
(Subrayado fuera de texto)

Como quiera que para el caso, el oficial fallecido si tenía hijos pero ya eran mayores
de edad, la sala procedió a plantear la discusión desde la comprensión del texto «si
no hubiera hijos» del numeral 11.3 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 que reza:
_________________________________
278. Corte Constitucional de Colombia (17 de mayo de 2004) Sentencia T-469 de 2004 (MP. Rodrigo Escobar Gil), (21 de enero de 2011)
Sentencia T-025 de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva), (26 de octubre de 2014) Sentencia T-667 de 2014 (MP. Jorge Iván Palacio
Palacio).
279. Congreso de Colombia (31 de diciembre de 2004) «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los
miembros de la Fuerza Pública». [Ley 4433 de 2004] DO: 45.778
280. Corte Constitucional de Colombia (19 de julio de 2012) Sentencia T-578 de 2012 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).
281. Corte Constitucional de Colombia (4 de marzo de 2016) Sentencia T-113 de 2016 MP. Luis Pérez Guerrero Guillermo).
 «11.3 Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero
(a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que
dependían económicamente del causante».

Esto para comprender, de donde proviene la decisión de la primera y segunda instancia

cuando arguyen que no se logró demostrar por parte de la accionante que dependiera
económicamente del causante y por la otra la parte del texto «si no hubiera hijos»,
básicamente, se entiende que puede depender económicamente del fallecido pero
pueden existir hijos, siendo esto precisamente lo desarrollado por la Corte, como se
explicará en las siguientes líneas.

Para ello, el Tribunal extrajo dos hermenéuticas del cuarto orden citado en el artículo
40, ingresando a evaluar el artículo 47 de la ley 100 de 1993282 que dice:

«Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: (…) d) A falta de cónyuge,

compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los
padres del causante si dependían económicamente de este (…)». (Subrayado fuera
de texto)

Para el efecto señaló la Corte respecto de la interpretación que le realiza:

Desde una interpretación literal de la norma:

«(…) se desprende que la existencia un descendiente del causante inhabilita a los

padres para reclamar la sustitución pensional, puesto que su reconocimiento se limita
al hecho de que «no hubiere hijos» del militar fallecido, sin importar si ellos tienen
derecho o no a la prestación». 91

Desde una interpretación finalista de la norma:

«(ii) (…) la cual se enmarca dentro del reglamento del régimen pensional especial de
los miembros de las Fuerzas Militares dirigido a otorgarles una mayor protección a
sus afiliados en comparación con la dispuesta en el Sistema General de Seguridad
Social283, debe entenderse que la disposición hace referencia a «los hijos sin derecho
a la prestación», pues de lo contrario sus beneficiaros quedarían en un déficit de
protección injustificado frente a la mayoría de ciudadanos a quienes se les aplica el
literal d) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993».

De acuerdo con la transversalización de las normas que realiza la Corte, entre los
artículos 40 del Decreto 4433 de 2004 y 46 de la Ley 100 de 1993, así como los artículos
11 del Decreto 4433 de 2004 y 47 de la Ley 100 de 1993, existe una similitud, «Salvo
por la diferencia de redacción reseñada en torno a la existencia de hijos con o sin
derecho económico para efectos de reconocer la prerrogativa de sobrevivientes a los
ascendientes del causante, pudiéndose configurar de esta forma una desigualdad en
caso de acogerse la hermenéutica literal, ya que tal discriminación no está compensada
con alguna contraprestación especial del régimen de las Fuerzas Militares». 284

Sobre este aspecto la Sentencia T-073 de 2015285, sostuvo que:

_________________________________
282. Congreso de Colombia. (23 de diciembre de 1993) Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras
disposiciones. [Ley 100 de 1993]. DO: 41.148.
283. Corte Constitucional de Colombia (13 de julio de 2012) Sentencia T-547 de 2012 (MP. Nilson Pinilla Pinilla), (20 de febrero de 2015)
Sentencia T-073 de 2015 (MP. Mauricio González Cuervo), fallo del 29 de abril de 2010 de la Subsección A de la Sección Segunda del
Consejo de Estado (C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren) proferido dentro del proceso 68001-23-15-000-2005-01238-01(1259-09), en
el que se concluyó que «la finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores
y no tornarse en un elemento de discriminación para dificultarles el acceso a los derechos mínimos consagrados en la Legislación para
la generalidad, lo cual significa, que si el régimen especial resulta ser menos favorable que la norma general, se impone la aplicación de
ésta última, por cuanto la filosofía de las regulaciones especiales es precisamente la búsqueda del mayor beneficio para las personas que
regula».
284. Corte Constitucional de Colombia (4 de marzo de 2016) Sentencia T- 113 de 2016 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
285. Corte Constitucional de Colombia (20 de febrero de 2015) Sentencia T-073 de 2015 (MP. Mauricio González Cuervo).
 «(…) si bien la existencia de regímenes especiales en materia de seguridad social no
vulnera el derecho fundamental a la igualdad, pueden presentarse casos específicos
en que las disposiciones de los mismos resulten menos favorables que el régimen
general, y las demás prestaciones contempladas no tienen la potencialidad de
compensar tal afectación, razón por la cual, en aplicación del principio de favorabilidad,
se debe recurrir al régimen general, establecido en la Ley 100 de 1993».

Para resolver el caso puntual, la Sala en esta oportunidad acudió al principio de «in
dubio pro operario» extractado del artículo 53 de la norma superior:

«Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente

tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: (…)
situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación
de las fuentes formales de derecho (…)». (Subrayado fuera del texto original)

Por tanto, teniendo en cuenta el caso en discusión y lo desarrollado en líneas

precedentes en cuanto a la favorabilidad en la interpretación normativa para el
trabajador286, encontró la sala la procedencia de optar por la aplicación del principio «in
dubio pro operario», que ha sido desarrollado por la Corte, como aquella oportunidad
que tienen los operadores de justicia para aplicar la norma que más convenga cuando
se presenta un confrontación entre dos de diferentes niveles.

Sobre ello, la Sentencia T-730 de 2014287 sostuvo que el principio in dubio pro operario:

«Implica que una o varias disposiciones jurídicas aplicables a un caso, permiten

la adscripción de diversas interpretaciones razonables dentro de su contenido
92 normativo, generando duda en el operador jurídico sobre cuál hermenéutica escoger.
En esta hipótesis el intérprete debe elegir la interpretación que mayor amparo otorgue
al trabajador».

En lo que concierne a la demostración de la dependencia económica, a la cual hicieron

alusión los falladores de primera y segunda instancia el alto Tribunal refiere que, para
tal efecto la norma no establece tarifa legal, siendo potestativo del accionante utilizar
los medios probatorios establecidos en el artículo 165 del Código General del Proceso,
para ilustrar al fallador sobre lo que se quiera hacer ver, quedando en él el deber de
realizar la valoración sobre su conducencia, pertinencia y utilidad, de tal suerte que
le permita tener certeza respecto de su decisión, 288 siendo viable traer a colación la
Sentencia T-777 de 2015289 en la que se explicó:

«En materia pensional, el régimen de libertad probatorio es mucho más amplio, toda
vez que mediante elementos idóneos, pertinentes, conducentes y legales se puede
demostrar el cumplimiento de los requisitos normativos para tal fin. Por tanto, la
imposición de formas no consagradas en las normas vigentes (i) implica una limitación
a dicha facultad; (ii) crea requisitos extralegales bajo criterios e interpretaciones
particulares de los fondos pensionales que dificultan el acceso a la prestación
económica; (iii) va en contra del principio de legalidad al desplazar la voluntad del
legislador e (iv) impide que los ciudadanos puedan ejercer la defensa de sus derechos
adecuadamente».

En consecuencia las consideraciones expuestas por la Corte, conllevaron a determinar

que:

_________________________________
286. Corte Constitucional de Colombia (20 de abril de 1995) Sentencia C-168 de 1995 (MP. Carlos Gaviria Díaz).
287. Corte Constitucional de Colombia (26 de septiembre de 2014) Sentencia T-730 de 2014 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
288. Corte Constitucional de Colombia (17 de noviembre de 2010) Sentencia T-921 de 2010 (MP. Nilson Pinilla Pinilla), (3 de junio de 2014)
Sentencia T-324 de 2014 (MP. María Victoria Calle Correa), (23 de junio de 2015) Sentencia T-373 de 2015 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado).
289. Corte Constitucional de Colombia (18 de diciembre de 2015) Sentencia T-777 de 2015 (MP. María Victoria Calle Correa).
 1. A la accionante le asistía el derecho, toda vez que el fallecido Oficial era viudo.

2. Sus hijas eran mayores de 25 años y no había una demostración de invalidez,

aplicando la interpretación finalista del numeral 4 del artículo 11 del Decreto 4433 de
2004.

3. Las declaraciones juramentadas demostraron que el fallecido velaba
económicamente por su madre.

4. A juicio de la Corte y de acuerdo con la Sentencia T-113 de 2016290, para acceder

a la sustitución pensional:

No es necesario demostrar una independencia económica absoluta del fallecido, sino

acreditar una afectación al mínimo vital cualitativo, entendido como la satisfacción
de los recursos económicos suficientes para acceder a los medios materiales que
garanticen la subsistencia y la vida digna291, por lo que:

«(a) El salario mínimo no es determinante de la independencia económica292.

(b) No constituye independencia económica recibir otra prestación293. Por ello, entre
otras cosas, la incompatibilidad de pensiones no opera en tratándose de la pensión
de sobrevivientes como lo reconoce expresamente el artículo 13, literal j, de la Ley
100 de 1993.

(c) La independencia económica no se configura por el simple hecho de que el

beneficiario esté percibiendo una asignación mensual o un ingreso adicional». 294
93
Para la corte, el hecho que se devengue un salario mínimo como pensión y reciba ayuda
adicional, no es óbice que dichos recursos sean sufrientes para su mantenimiento. 295

En consecuencia, es determinante saber que en lo que respecta a la sustitución

pensional, existen reglas que resultan ser claras frente a los intereses de las personas
en especial estado de vulnerabilidad como lo es un adulto mayor, sin embargo
hay que recordar que puede ocurrir un caso en el que el actor sea una persona en
condiciones diferentes que le permiten acudir a otra vía judicial o fundamentar los
mismos razonamientos facticos, ante lo cual, es necesario enfocarnos en los derechos
que se invocan como vulnerados a fin de trazar las líneas de defensa que puedan ser
efectivas siempre observando el precedente jurisprudencial como soporte para realizar
un pronunciamiento que sea favorable a nuestros intereses.

Es necesario precisar que en la sentencia motivo de análisis (T-113 de 2016), surgió

una aclaración de voto del Honorable Magistrado Alejandro Linares Cantillo, que
posiblemente despeje el planteamiento anterior, en el sentido que en su criterio debía
de realizarse una excepción de inconstitucionalidad del literal 11.4 del artículo 11 del
Decreto 4433 de 2004, queriendo con ello decir, que aplicar una interpretación finalista
no era viable, toda vez que el Decreto 4433 de 2004, se diseñó como una norma
excepcional y por tanto aplicarla en ese caso sería inconstitucional «al existir un déficit
de protección de los beneficiarios de las Fuerzas Militares, tratándose de un sujeto de
especial protección constitucional». 296

_________________________________
290. Corte Constitucional de Colombia (4 de marzo de 2016) Sentencia T-113 de 2016 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
291. Corte Constitucional de Colombia (9 de julio de 2014) Sentencia T-471 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
292. Corte Constitucional de Colombia (26 de julio de 2002) Sentencia T-574 de 2002 (MP. Rodrigo Escobar Gil).
293. Corte Constitucional de Colombia (18 de abril de 2002) Sentencia T-281 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
294. (26 de julio de 2002) Sentencias T-574 de 2002 (MP. Rodrigo Escobar Gil); (30 de septiembre de 2005) Sentencia T- 996 de 2005
(MP. Jaime Córdoba Triviño).
295. Corte Constitucional de Colombia (22 de abril de 2004) Sentencia T-401 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
296. Corte Constitucional de Colombia (4 de marzo de 2016) Sentencia T-113 de 2016 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
 Hace alusión a la Sentencia C-111 de 2006, donde señaló que:

«Las decisiones administrativas que traten sobre el reconocimiento del derecho a la

pensión y desconozcan los derechos de sujetos de especial protección constitucional
por afectación al mínimo vital, deben ser retiradas del ordenamiento jurídico por
ser contrarios a los fines del Estado social de derecho, la solidaridad y la igualdad
material».

Para sustentar con mayor precisión su aclaración de voto, se remonta a la Sentencia

T-806 de 2011297, en la que se decidió que la aplicación de las normas especiales que
regulan la sustitución pensional, era inconstitucional porque desconocía el principio
constitucional de igualdad que rige las decisiones sobre reconocimiento de prestaciones
sociales, por medio de las cuales se hace efectivo el derecho a la seguridad social,
aludiendo a ello de la siguiente manera:

«¿Vulnera una entidad encargada del reconocimiento y pago de derechos pensionales

(Ministerio de Defensa Nacional) los derechos al mínimo vital y a la seguridad social
de la hermana de un pensionado fallecido (María de Jesús Mora Vásquez), al negarle
el reconocimiento de la sustitución pensional por ella solicitada, argumentando
que las normas especiales que regulan los derechos pensionales que esa entidad
reconoce, no contemplan a los hermanos mayores de edad de los pensionados sin
alternativa económica como beneficiarios de la sustitución pensional, sin tener en
cuenta que la peticionaria es una persona de avanzada edad, enferma, que dependía
económicamente de su hermano y que lo cuidó durante los últimos años de su vida?»

Con lo anterior, contamos con un suficiente valor argumentativo para replantear las
94 situaciones que a futuro se presentan en el interior de las Fuerzas Militares y sobre todo
en el Ejército Nacional, vislumbrándose un espacio para establecer lo concerniente a
los derechos pensionales, visualizándose que a juicio de la Corte Constitucional, el
Decreto 4433 de 2004 resulta incompatible de manera excepcional, de acuerdo con los
casos estudiados en el presente desarrollo temático.

I. Acceso a la pensión de invalidez.

En consideración al alcance y trasfondo de la temática, se efectuará el análisis de la

Sentencia T-539 de 2015298, haciendo previamente la acotación en que si bien se trata
del pronunciamiento de la Corte Constitucional en sede de revisión de la acción de tutela
interpuesta por un cadete de la Escuela de Cadetes de la Policía General Francisco de
Paula Santander, que fuera retirado por una causal disciplinaria, cobra relevancia en
el sentido que la normatividad aplicable es la misma en el Ejército Nacional, en tanto
que permite identificar el avance que ha surgido devenido de la interpretación que le
ha dado la Corte Constitucional en esta temática, de los conceptos de favorabilidad y
progresividad jurídica.

Dicho análisis se orienta a observar aspectos que en algunas ocasiones se presentan

en el interior de la Fuerza y no se tiene la interpretación de la Corte, lo que lleva a
contrariar sus argumentos ya desarrollados y que por el contrario sirven para construir
una base sólida de defensa, teniendo en cuenta además el salvamento de voto parcial
realizado por la Honorable Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez dentro de la
referida sentencia judicial.

Los antecedentes de la sentencia objetivo de análisis, se remontan al año 2001 cuando

el ciudadano ingresó a la Institución, siendo retirado de la misma en el mes de diciembre
de 2002, con ocasión de los hechos ocurridos a partir de un permiso que se le otorgó
para salir de la unidad más no de la guarnición, en dicho permiso ocurre un hecho en el
_________________________________
298. Corte Constitucional de Colombia (21 de agosto de 2014) Sentencia T-539 de 2015 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
que es herido con arma de fuego en la cabeza y el antebrazo, lo que fue calificado como
lesión ocurrida «en actos realizados contra la Ley, el reglamento o la orden superior»,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 literal D del Decreto 1796 de 2000.

El acta de Junta Médico Laboral determinó que el peticionario presentaba una

incapacidad permanente parcial, pero que era apto para el servicio, con una pérdida
de capacidad laboral del 66.94% y frente a la imputabilidad del servicio, dijo que las
lesiones habían ocurrido «en actos realizados contra la Ley, el reglamento o la orden
superior» acorde con el informativo administrativo por lesión, sin embargo el actor
solicita la Convocatoria del Tribunal Médico Laboral de la Policía Nacional aduciendo
que sus lesiones se habían adquirido «en el servicio por causa y razón del mismo, es
decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo», de acuerdo con el literal B del
artículo 24 del Decreto 1796 de 2000, argumento que finalmente fue tenido en cuenta
y se revocó la calificación quedando de acuerdo con lo estipulado en el literal A del ya
referido artículo 24 del Decreto 1796 de 2000 «en el servicio pero no por causa y razón
del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común».

De allí, surge el primer aspecto que vale la pena resaltar, toda vez que, lo que se
ataca por parte del cadete es la imputabilidad que se describió en el informativo
administrativo, lo cual no es de competencia del Tribunal Médico, sin embargo años
posteriores se solicita una respuesta y en efecto, el Tribunal invoca la caducidad de la
solicitud de convocatoria argumentando que la petición que había efectuado, como se
mencionó antes fue frente a la imputabilidad y no frente al porcentaje de disminución
de la capacidad laboral, además de la necesidad que se encontrara en servicio activo.

Ante dicha situación, el accionante solicita la valoración de su pérdida de la capacidad

laboral a la Junta Regional de Calificación de invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca, 95
quien determinó su pérdida de capacidad laboral del 100% de origen profesional, con
fecha de estructuración 3 de octubre de 2013, determinándose otras deficiencias,
aparte de las que en su momento había referido la Junta Médico Laboral.

Así las cosas, hay que enfocarse en la fecha 13 de abril de 2002, cuando ocurren los
hechos, esto es, cuando sufre la lesión, con el propósito de comprender el desarrollo
argumentativo de la Sala, siendo lo que va a servir para ilustrar el ejercicio de forma
más práctica.

Con el argumento constituido con base en los resultados de la Junta Regional de

Calificación de invalidez, dio lugar para solicitar a la Dirección General de la Policía
Nacional el reconocimiento de la pensión de invalidez y de la indemnización por
disminución de la capacidad laboral, obteniendo la respuesta desfavorable, toda vez
que los resultados presentados no eran de recibo para reconocimiento de la pensión
de invalidez.

Recogiendo los argumentos de defensa institucional, se observa que se orientan

principalmente a:

1. Desestimar la calificación de la Junta Médica Regional toda vez que las

calificaciones emitidas por órganos propios del Sistema General de Seguridad Social
no podían ser tenidas en cuenta para el análisis de prestaciones del régimen especial
de la Fuerza Pública.

2. A solicitar la improcendencia de la acción de tutela por no cumplir con los

requisitos de inmediatez y subsidiariedad.
 3. La fecha de estructuración de la calificación se realizó con fecha 3 de octubre de
2013, momento en el que el actor no se encontraba activo.

4. Teniendo en cuenta el artículo 40 del Decreto 1796 de 2000, el dictamen

realizado el actor en el año 2006 no había sido superior al 75%, por lo que no había
lugar al reconocimiento pensional.

En tal sentido, vale la pena retrotraer el concepto jurídico del fallador de primera
instancia, quien si bien no encuentra viabilidad para el reconocimiento de pensión,
no tienen hacedero desestimar los resultados que arrojaron la nueva calificación,
incorporándose al amparo constitucional aquellas patologías de desarrollo «incierto y
progresivo» 299 que aunque no fueron determinadas en el momento de la Junta Médica
Laboral si a futuro podían disminuir la capacidad laboral.

Llama la atención que en la primera decisión hubo una aclaración de voto aclaratorio,
en el sentido que si bien el accionante solicitó la convocatoria ante el Tribunal Médico,
este fue desconocido y se remitió a la Dirección de la Policía, lo que a su juicio violó el
principio de legalidad, añadiendo que de acuerdo con el numeral 5 del artículo 19 del
Decreto 1796 de 2000, solo era necesaria la petición oportuna del afectado para que se
examinara el acierto de la decisión de la Junta ante el Tribunal.

Para llevar a cabo el trámite de revisión ante la Corte Constitucional, el actor allega,
los resultados del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía donde es
declarado No Apto, sin reubicación laboral y se le determina la disminución de la
capacidad física del 89.9%.
96
Por su parte la Junta Médico Laboral lo declaró apto para el servicio con una disminución
de la capacidad física del 66.94% frente a la declaración de No apto de la Junta Médica
y el aumento de la disminución de la capacidad física al 89.9% y la calificación de la
Junta Médica Regional del 100%.

Ahora bien, respecto de los criterios que fueron objeto de revisión por la Sala y que
interesan a nuestro desarrollo, sobre los cuales se basaron las consideraciones del Alto
Tribunal se sintetiza en:

1. La recalificación de su pérdida de capacidad laboral ante la aparición de nuevas

secuelas.

2. La falta de acreditación del porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral

exigido (75%) por el artículo 40 del Decreto 1796 de 2000, según la calificación de
2006.

3. Las circunstancias en que adquirió la pérdida de capacidad laboral, en tanto

ocurrieron en servicio pero no por causa y razón del mismo, cuando el citado Decreto
exige que haya sido por causa y razón del mismo.

La Corte efectúa el análisis del caso en particular a partir de la conceptualización de

la seguridad social como derecho fundamental y a su vez como servicio público, el
cual debe garantizarse por el Estado a todos los habitantes, al que se la ha dado un
significado por la Corte en los siguientes términos:

«Conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los

individuos y sus familias, las garantías necesarias frente a los distintos riesgos
sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los
recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano».300
_________________________________
299. Corte Constitucional de Colombia (15 de febrero de 2008) Sentencia T-140 de 2008 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).
300. Corte Constitucional de Colombia (23 de octubre de 2008) Sentencia T-1040 de 2008 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).
Es así, como en virtud del artículo 48 de la Constitución Política301, se instituye la Ley
100 de 1993302 además de los regímenes especiales entre ellos el que corresponde a
la Fuerza Pública, siendo concordante con lo dispuesto en el Acto Legislativo 1 de 2005
además del artículo 279 de la misma Ley 100 de 1993, quiere decir que el régimen
especial de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, deviene de la excepción
que hace la Constitución, en virtud de la misión que cumplen sin que ello se interprete
que se excluyan del respeto y reconocimiento de los derechos de universalidad,
irrenunciabilidad y que se garantice la eficiencia y solidaridad como bien ocurre en el
Sistema General de Seguridad Social.

Ahora bien, en lo que concierne a la postura de la Corte Constitucional sobre los

aspectos que resultan relevantes para esta parte de nuestro trabajo, las garantías para
los miembros de la Fuerza Pública obedecen a la protección Constitucional que de
manera especial les son favorables, por tanto los dictámenes de pérdida de capacidad
laboral deben obedecer a unos parámetros, como es:

«Deben ser motivados, en el sentido de manifestar las razones que justifican en

forma técnico-científica la decisión, las cuales deben tener pleno sustento probatorio
y basarse en un diagnóstico integral del estado de salud». 303 (Resaltado fuera del
original).

En tratándose de la integralidad se desarrolló un aspecto que reviste una especial

connotación por cuanto vinculó en ella a las preexistencias, a partir del estudio
efectuado en la Sentencia C- 425 de 2005,304 en la que se estudió la demanda de
inconstitucionalidad del parágrafo 1º del artículo 1 de la Ley 776 de 2002, la importancia
de dicho pronunciamiento para nuestro análisis se encuentra, en que a partir de allí el
Alto Tribunal manifestó que: 97

«A juicio de la Corte, no tener en cuenta las patologías anteriores al último padecimiento

como factor de calificación de la incapacidad sí era violatorio de la Constitución puesto
que dicha prohibición desconocía la realidad física del trabajador a proteger, que
materialmente era inválido, pero formalmente, a raíz de la disposición demandada, no
lo estaba. Esta situación, expuso la Sala en aquella ocasión, aceptaba la existencia al
interior del sistema de un individuo que podía estar materialmente inválido y al mismo
tiempo sin la protección adecuada a su incapacidad, que no era otra que la pensión
de invalidez. Así, la norma demandada fue declarada inexequible, puesto que
con ella se desconocía el principio de primacía de realidad sobre las formas
y el carácter de invalidez como un concepto esencialmente global e integral».
(Negrilla y subrayado fuera de texto)

Lo que de manera puntual, abre la puerta para que las decisiones futuras permitieran
incluir situaciones de salud dentro de una nueva apreciación y con la concepción
de incertidumbre frente a las valoraciones efectuadas por la Junta Médico Laboral o
Tribunal Médico.

Desde allí, parte el tema de discusión, puesto que revistiendo el Régimen de Seguridad
Social para la Fuerza Pública un carácter especial, la gran discusión planteada se
fundamenta en el hecho que la Corte Constitucional a través de la jurisprudencia abrió
la puerta para que se tuviera en cuenta la calificación de la Junta Médico Regional,
quienes para la calificación tienen en cuenta todas las situaciones de salud incluso
aquellas que se pudieron obtener por fuera de la actividad Militar o Policial, existiendo
antecedentes jurisprudenciales como los adelante relacionados, donde se ordena que
la calificación efectuada por la Junta Médica Laboral o el Tribunal Medico Laboral de
_________________________________
301. Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 48. Julio 7 de 1991 (Colombia).
302. Ley 100 de 1993. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. Diciembre 23 de 1993-
DO. n.° 41148.
303. Corte Constitucional de Colombia (21 de octubre de 2011) Sentencia T-798 de 2011 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto)
304. Corte Constitucional de Colombia (26 de abril de 2005) Sentencia C-425 de 2005 (MP. Jaime Araujo Rentería).
 Revisión Militar y de Policía se fundamentara no solo en los diagnósticos y exámenes
realizados en el interior de la Institución sino también aquellas valoraciones que se
hayan hecho en sede de la Junta Médico Regional o Nacional. 305

El artículo 16 del Decreto 1796 de 2000,306 enuncia los requisitos que se deben tener en
cuenta para la realización de la Junta Médico Laboral, de igual forma, el artículo 21 de
la misma norma cita cuales son las facultades de Tribunal Médico Laboral, asimismo,
el artículo 20 del Decreto 094 de 1989, también incluyo los fundamentos para la
realización de la Junta Médico Laboral, cuyo fin es «considerar todas las entidades
nosológicas del paciente al momento del examen y definir su situación en la forma más
completa posible».

En tal sentido bajo el criterio de la Corte Constitucional, con los breves antecedentes
normativos, de acuerdo con lo referido en la Sentencia T-539 de 2015307 es clara en
afirmar que:

«Constituye un derecho para el paciente que en el proceso de calificación se tengan

en cuenta todas las historias clínicas e informes de los médicos y especialistas que
lo hubiesen diagnosticado, tratado y pronosticado; que las mismas se encuentren
actualizadas para el momento de la calificación y constituyan una valoración íntegra
y objetiva de su patología.308

Y en efecto, no podría ser de otra manera, puesto que permitir una calificación
fraccionada de la capacidad laboral, entendida ésta como “(…) el conjunto de las
habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y social,
que le permiten desempeñarse en un trabajo habitual” a una persona, conduciría
98 a la inexistencia del concepto de invalidez, dado que ésta es una valoración
integral de dicho conjunto, y no de las fracciones del mismo; de lo contrario, si se
entendiera como lo último, no solo se desconocería el fundamento mismo de la
calificación como el resultado de una pérdida global y considerable de facultades
para el desempeño laboral, sino que se admitiría una falta de protección, en tanto
se aceptaría a una persona que aun siendo materialmente inválida, el sistema no la
reconoce formalmente como tal, a pesar de que tiene todas la cualidades para ello y
para recibir, en consecuencia, la pensión por tal contingencia».

Planteándose así, una posición clara de la Corte Constitucional sobre la cual se

deben medir los alcances de la defensa jurídica que se realiza en las acciones de
tutela e incidentes de desacato y aun en los procesos Contenciosos que se adelantan
en dicha jurisdicción; quedando claro que, para la Corte, se deben verificar todos los
antecedentes y pruebas que tenga la persona en el momento de realizar la Junta
Médico o Tribunal Médico, aun aquellos que fueron realizados por otra entidad distinta
a las que tienen competencia dentro de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

Teniendo claro lo anterior, pasó la Sala a estudiar la viabilidad de recalificar la disminución

de la capacidad física a partir de lo contemplado en los Decretos 094 de 1989 y el 1796
de 2000, donde señalan que las decisiones del Tribunal Medico Laboral de Revisión
Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y que contra ellas solo proceden las
acciones jurisdiccionales pertinentes, lo que a primera vista conduciría a una negativa
de posibilitar de ser estudiado el caso, si no fuera porque se incluyó en el articulado
la obligatoriedad de los exámenes periódicos para el personal activo y los exámenes
periódicos para el personal pensionado y de acuerdo con la interpretación del contenido
_________________________________
305. Corte Constitucional de Colombia (21 de octubre de 2011) Sentencia T- 798 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).
306. Decreto 1796 de 2000. Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral,
y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la
Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de
Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la
Ley 100 de 1993. Septiembre 14 de 2000. (DO. N° 44161. 14).
307. Corte Constitucional de Colombia (21 de agosto de 2014) Sentencia T-539 de 2015 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
308. Corte Constitucional de Colombia (16 de septiembre de 2013) Sentencia T- 646 de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
del artículo 10 del Decreto 1796 de 2000, viabiliza la posibilidad que la pensión
otorgada a la persona pueda eventualmente reducirse en la misma proporción que baja
el porcentaje de disminución de la capacidad física, de donde surge el argumento de la
Corte para justificar que, si bien existe la orden de exámenes periódicos para verificar
la condición de invalidez en cuanto esta pueda disminuir interpretada como la evolución
positiva de la enfermedad o lesión, sin embargo la ley no contempló «los relacionados
con la evolución negativa de la enfermedad que, si bien en su momento no generó
invalidez, su empeoramiento en la actualidad podría ocasionar discapacidad suficiente
para obtener la pensión».

Es así como emergen 3 presupuestos309 que permiten establecer la procedencia en

caso de los no pensionados:

1. La existencia de una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición

patológica atribuible al servicio.

2. Dicha condición debe recaer sobre una patología susceptible de evolucionar

progresivamente.

3. Si la patología se refiere a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del

retiro.

Como se menciona en el aparte sobre el derecho de miembros de la Fuerza Pública y de

la Policía Nacional a obtener nueva valoración médica, debe evaluarse la progresividad
en el deterioro de su salud derivada de la afectación ocurrida durante el servicio, para
la Corte se requiere que para el caso de la nueva calificación se entren a determinar las
verdaderas secuelas devenidas de una afectación inicial. 99

Sobre el particular, en Sentencia T- 696 de 2011310, expuso:

«En efecto, como quiera que la nueva calificación tiene por objeto precisamente
mostrar que en el caso de algunas patologías los porcentajes iniciales no arrojan como
resultado las verdaderas secuelas en la disminución de capacidades psicofísicas, su
procedencia no puede depender de que se demuestre lo mismo que se pretende
demostrar con la nueva valoración».

En ese contexto, la Sala realiza una ponderación que resulta de gran importancia, por
cuanto la calificación que se realiza de una misma lesión en un régimen y otro no son
los mismos lo cual se expuso en la Sentencia C-890 de 1999,311 en la que se estudió la
demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 66 (parcial) del Decreto 1029 de
1994, y los artículos 89, 90 y 91 (parciales) del Decreto 094 de 1989, concretamente
se estableció la forma de calificación de una misma lesión en el Régimen General
de Seguridad Social y en el Régimen especial aplicable a las Fuerzas Militares y a la
Policía Nacional concluyendo que:

«Los resultados anteriores demuestran que la calificación de los distintos eventos que
generan una incapacidad sicofísica, además de resultar más benéficos en el régimen
especial, varían de acuerdo con las exigencias particulares de cada sistema, situación
que, como quedó dicho, no permite establecer un término de comparación del cual
pueda colegirse discriminación alguna. (…)».

De esa manera, quedó decantada la situación planteada frente al interrogante, si la

calificación efectuada por la Junta Médica Regional para una lesión adquirida por una

_________________________________
309. Corte Constitucional de Colombia (20 de mayo de 2004) Sentencia T- 493 de 2004 (MP. Rodrigo Escobar Gil).
310. Corte Constitucional de Colombia (20 de septiembre de 2011) Sentencia T- 696 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).
311. Corte Constitucional de Colombia (10 de noviembre de 1999) Sentencia C-890 de 1999 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa).
 persona habiendo adquirido la misma en el servicio activo sirven para determinar la
calificación de disminución de capacidad física, dentro de la valoración que efectúa el
Tribunal Medico Laboral, al respecto es evidente que no se puede hacer, sin embargo
lo que si afirmó la Corte, fue:

«(…) ello no quiere decir que ante la existencia de dictámenes anteriores emitidos
por otras autoridades, los organismos de calificación del Subsistema de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional, no puedan emplear como antecedente probatorio
del estado de salud de la persona a calificar los contenidos diagnósticos que reposan
en tales dictámenes, pues éstos pueden constituir otros insumos médicos al momento
de establecer la situación global de invalidez de la persona». 312

Para continuar con este análisis argumentativo, se hace referencia al antecedente

jurídico del Decreto 1796 de 2000, en el que se fijó el porcentaje mínimo de invalidez en
un 75% con dos aspectos importantes que rescatar, las circunstancias que determinan
el origen de la discapacidad, estableciéndose que para el personal de oficiales,
suboficiales, agentes y personal del nivel ejecutivo las lesiones debieron haberse
adquirido durante el servicio, así como para el personal vinculado a la prestación del
servicio militar obligatorio y para los soldados profesionales, en tanto que para los
alumnos de las escuelas de formación se exigió que la pérdida de capacidad laboral
debía haberse configurado durante el servicio, por causa y razón del mismo, esto en
virtud de lo establecido en los artículos 28, 38, 39, 40 y 41 de la citada norma.

Por su parte, con la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, se fijó el límite mínimo
porcentual de invalidez para los miembros de la fuerza pública en 50%, sin ser posible
que la disminución de la capacidad laboral fuera inferior a dicho porcentaje, en los
100 términos establecidos en el artículo 6 de la mencionada ley, prescribiendo que los
requisitos allí establecidos se aplicarían para el reconocimiento de las pensiones de
invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en
simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, y no antes, siendo de esta forma como
quedo establecido en el artículo 6 de la norma en mención:

ARTÍCULO 6o. El Gobierno Nacional deberá establecer el reconocimiento de las

pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión
del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, de acuerdo con los
requisitos y condiciones de la presente ley.

El Decreto 4433 de 2004313, desarrolló en su articulado dos (2) tipos de pensiones por
afectación de la capacidad laboral.

1. La descrita en el artículo 27 del Decreto 1796 de 2000 que reza:

«Se considerará inválida la persona cuando la incapacidad permanente parcial sea

igual o superior al 75% de disminución de la capacidad laboral».

En cuanto a esta, los artículos 30 y 33 desarrollaron los casos supuestos en lo que

concierne a que la afectación haya ocurrido durante el servicio, sin especificar que
debiera ser por causa y razón del mismo, para estos casos se fijó un porcentaje igual
o superior al 75% de disminución de la capacidad física.

El artículo 30 contempla a oficiales, suboficiales, soldados profesionales y personal

vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y
a oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo, agentes y personal vinculado
para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional.
_________________________________
312. Corte Constitucional de Colombia (21 de agosto de 2014) Sentencia T-539 de 2015 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
313. Decreto 4433 de 2004 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.
Diciembre 31 de 2004 (DO. n.° 45778).
 El artículo 33, ampara a los alumnos de las Escuelas de Formación de oficiales y
suboficiales de las Fuerzas Militares, y de oficiales y miembros del nivel ejecutivo de
la Policía Nacional.

2. La contemplada en el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, la cual fue vislumbrada,

en los siguientes términos:

ARTÍCULO 32. Reconocimiento y liquidación de la incapacidad permanente parcial

en combate o actos meritorios del servicio. El personal de Oficiales, Suboficiales
y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, Miembros del
Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, que adquieran una incapacidad
permanente parcial igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y
cinco por ciento (75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por
acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento
del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante
la ejecución de un acto propio del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha del
retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo
de servicio y mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro Público les pague una
pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por
la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, equivalente al cincuenta
por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente decreto, siempre y cuando
exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no tenga derecho a la
asignación de retiro.

PARÁGRAFO 1o. Para los efectos previstos en el presente artículo se entiende por
accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio o aquel que se
produce durante la ejecución de una orden de operaciones. 101

PARÁGRAFO 2o. Para el reconocimiento de la pensión establecida en este artículo,

la Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía,
solo calificará la pérdida o anomalía funcional, fisiológica o anatómica, la cual debe
ser de carácter permanente y adquirida solo en las circunstancias aquí previstas.

En palabras de la Corte, «no se trata de una pensión de invalidez strictu sensu,

sino de un reconocimiento pensional por un alto grado de incapacidad adquirido en
especialísimas circunstancias». 314

En consecuencia, la Alta Magistratura diferenció por un lado la pensión de invalidez que

se debe simplemente a una causa u origen común315 y la pensión por un alto grado de
incapacidad de origen profesional. 316

En términos comparativos y de favorabilidad en lo que concierne a los alumnos de las

escuelas de formación de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, y de oficiales
y miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, el artículo 40 del Decreto 1796
de 2000 establece que:

«Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Médico-Laboral de Revisión

Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral
igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, por causa y razón del mismo
(…)»

Mientras que el artículo 33 del Decreto 4433 de 2004 reglamentario de la Ley 923 de
2004 estableció en este mismo sentido:

_________________________________
314. Corte Constitucional de Colombia (21 de agosto de 2014) Sentencia T-539 de 2015 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
315. Corte Constitucional de Colombia (1 de abril de 2014) Sentencia T- 189 de 2014 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
316. Corte Constitucional de Colombia (3 de noviembre de 2011) Sentencia T-839 de 2011 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
 «(…) Cuando, mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión
Militar y de Policía, al personal de alumnos de las Escuelas de Formación de Oficiales
y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y de Oficiales y miembros del Nivel Ejecutivo
de la Policía Nacional, se les determine una disminución de la capacidad laboral igual
o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida durante el servicio, tendrán
derecho a (…)»

Con estos elementos, se empieza a estudiar la aplicación de la norma que le sea más
favorable, cabe recordar que para el caso que concierne a la Institución, los hechos
ocurrieron el 13 de abril de 2002 y el artículo 40 del Decreto 1796 de 2000, estableció en
su momento que la disminución de la capacidad laboral tenía que ser igual o superior
al 75% y además debió ocurrir durante el servicio, por causa y razón del mismo, ahora,
para este caso, la Corte se debía pronunciar sobre la retroactividad de la norma,
teniendo en cuenta que al ciudadano inicialmente le había calificado el informativo por
el literal D del artículo 24 «en actos realizados contra la ley, el reglamento o la orden
superior» y posteriormente se lo modifican a literal A «En el servicio pero no por causa
y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común»; lo que quiere decir que
no reunía los requisitos ni del Decreto 1796 de 2000 ni del Decreto 4433 de 2004 que
reglamento la Ley 923 de 2004.

Menester es acotar que, la disposición del artículo 6 de la Ley 923 de 2004 fue declarada
exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-924 de 2005317 en la que
manifestó:

«La retroactividad prevista por el legislador, no se orienta a brindar protección a unas

personas que hubiesen estado desprovistas de ella, sino que busca permitir que,
102 dentro de las limitaciones que impone la situación de las finanzas públicas, algunas
de tales personas, en razón de la proximidad de sus circunstancias [en 2002] con el
momento del tránsito legislativo [en 2004], pudiesen beneficiarse de las condiciones
previstas en el nuevo régimen».

La postura de la Corte Constitucional en varios pronunciamientos en sede de revisión

de acciones de tutela que solicitaban el reconocimiento de la pensión de invalidez,
fue observando como en los casos presentados se iban condensando los derechos
pensionales, extractando lo siguiente:

Reconocimiento de pensión de invalidez con un porcentaje de disminución de la

capacidad laboral menor al 75% por hechos ocurridos después del 7 de agosto de
2002, se amparan los derechos toda vez que se encuentra dentro de la retroactividad
planteada por la Ley 923 de 2004.318

Disminución de la capacidad laboral mayor al 50%, lo que indica que se encuentra

cumplido lo dispuesto por la Ley 923 de 2004 y su Decreto reglamentario 4433 de
2004, sin embargo los hechos ocurrieron antes del 7 de agosto de 2002, por tanto no
se amparan los derechos solicitados. 319

La favorabilidad restringida se promulga cuando habiéndose adquirido una lesión antes

del 7 de agosto de 2002, en los términos dispuestos por la Ley 923 de 2002 la cual
fue calificada con menos del 75% pero mayor del 50% de disminución de la capacidad
laboral, si bien sobrepasaba el 50% no era factible reconocer la pensión por haber sido
obtenida la lesión antes del 7 de agosto de 2002.

Fue entonces en la Sentencia T-038 de 2011 cuando la Corte Constitucional inicia a

_________________________________
317. Corte Constitucional de Colombia (6 de septiembre de 2005) Sentencia C-924 de 2005 (MP. Rodrigo Escobar Gil).
318. Corte Constitucional de Colombia (11 de agosto de 2005) Sentencia T-829 de 2005 (MP. Alfredo Beltrán Sierra).
319. Corte Constitucional de Colombia (12 de octubre de 2006) Sentencia T-841 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), (3 de
agosto de 2007) Sentencia T-595 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), (27 de noviembre de 2009) Sentencia T-864 de 2009 (MP. Jorge
Iván Palacio Palacio.
variar su criterio, en unos hechos ocurridos con un soldado regular en el año 1998
en los que sufrió una lesión que fue calificada con el 73.06 % por acción directa del
enemigo, en esta oportunidad, nuevamente se daba el presupuesto contemplado en la
Ley 923 de 2004 en cuanto superaba el 50% pero los hechos eran anteriores al 7 de
agosto de 2002, no obstante el criterio de «retroactividad limitada de la norma» tomo
otra interpretación.

«(…) Indicó que a pesar de que los hechos ocurrieron con anterioridad al 7 de agosto
de 2002, en vigencia del Decreto 094 de 1989 y este fijaba el porcentaje mínimo de
invalidez en 75 %, lo aplicable al caso concreto era la normatividad más favorable
para optar por la pensión, es decir, la Ley 923 de 2004».

Sin embargo, lo que complementó el cambio de la línea jurisprudencial se da en la

Sentencia T-681 de 2011,320 en la que resuelve el caso de un ex - soldado que solicitaba
el amparo de sus derechos como consecuencia de la negativa del Ejército Nacional a
reconocerle la pensión de invalidez por la incapacidad adquirida en combate y calificada
en un 71.89 %, puesto que, a juicio de la demandada, debía alcanzar una disminución
del 75 % o más de la capacidad laboral, de conformidad con el Decreto 094 de 1989,
el cual se encontraba vigente el 17 de enero de 1996, momento de la ocurrencia de la
lesión.

«La Sala Sexta de Revisión, quien estudió el caso, entendió nuevamente que de
acuerdo con la Ley 923 de 2004, «(…) para acceder a la pensión de invalidez por
parte de los miembros de la fuerza pública se [establecía] un parámetro mínimo
de protección, que [era] el 50% de disminución en la capacidad laboral». Y al
analizar si dicha ley era la norma aplicable, concluyó que, aunque los hechos no
habían ocurrido bajo su vigencia, sí debía reconocérsela la pensión bajo la misma. 103
Sin embargo, para llegar a esta conclusión acudió a un argumento diferente
al de la favorabilidad pensional. Expuso que si bien una persona podía sufrir
una pérdida de capacidad laboral bajo un régimen anterior, dicha disminución
podría prolongarse en el tiempo hasta el punto de convertirse en una invalidez,
razón por la que el régimen aplicable sería el vigente al momento de la última
calificación, que en el caso estudiado era el de la Ley 923 de 2004 y el Decreto
4433 del mismo año». (Subrayado y negrilla fuera de texto original)

El anterior antecedente jurisprudencial, permite establecer que la progresividad de la

lesión determina la viabilidad para acceder a la pensión de invalidez, es decir que de
acuerdo con la interpretación jurisprudencial pudo llegarse a calificar una lesión en la
Junta Médica o Tribunal Médico antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2003 y
Decreto 443 de 2004 o bien puede llegar ocurrir que dichas calificaciones se realizan en
la actualidad con un porcentaje inferior al 50 % de disminución de la capacidad laboral,
lo que se traduce en que posteriormente puede acudir a solicitar una nueva calificación
aportando para ello la efectuada por la Junta Médica Regional, lo que da paso a que
eventualmente alcance el porcentaje exigido para obtener la pensión por invalidez.

Vale la pena recordar en este estadio del presente análisis, que la Sentencia C-924 de
2005 dejó incólume el concepto de retroactividad restringida, sin embargo el criterio de
la Corte para extender dicha materia por hechos ocurridos antes del 7 de agosto de 2002
y no como lo expuso la Ley 923 de 2004 que dijo que era por hechos ocurridos después
del 7 de agosto de 2002; sobre el particular refirió la Corte que en aquella oportunidad
se había desarrollado la jurisprudencia evacuando lo que concierne al derecho de
igualdad, más no de otros fundamentos de índole Constitucional, lo que entraña en su
contenido una interpretación que en ciertos casos puede resultar contraria a lo resuelto
en varias sentencias de tutela, quiere decir, que si en aquella oportunidad se evaluó la
Constitucionalidad del artículo 6 de la Ley 923 de 2004 bajo el precepto Constitucional
 de igualdad, la defensa para enervar las decisiones ya adoptadas se pueden hacer en
ese sentido cuando así lo permita la acción de tutela que se ataca.

Ahora bien, tal como se expuso en el inicio de este desglose argumentativo, que en su
momento se le practicó la Junta Médico Laboral al ex alumno, este a su vez solicitó la
Junta Medico Laboral por considerar que la imputación de su lesión no era por literal D,
con base en esto se remitió a la Dirección de la Policía Nacional para que se revisara;
pues bien, con la insistencia para que se le efectuara Tribunal Médico Laboral, se
fundamentó ya no en la imputación, sino en el supuesto empeoramiento de su condición
física, quiere decir, que de forma progresiva las lesiones sufridas cuando ocurrieron los
hechos fueron avanzando con el tiempo, infiriéndose en el caso en concreto que fue la
misma Institución la que omitió adelantar el procedimiento que posiblemente hubiera
descartado cualquier acción futura lo que en efecto ocurrió.

En cuanto a la nueva calificación la Corte señalo:

«Para establecer la procedencia de la nueva calificación en el caso estudiado, según la

jurisprudencia constitucional, deberían someterse las particularidades de la situación
del actor al examen de los requisitos fijados sobre el asunto, esto es, si existe una
condición patológica atribuible al servicio; si la misma recae sobre una patología
susceptible de evolucionar progresivamente; y si, finalmente, la enfermedad reciente
se debe a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro del accionante».

Y más adelante agregó que:

Si bien un presupuesto jurisprudencial para que proceda una nueva calificación, es

104
que la reciente condición patológica del ex vinculado sea atribuible al servicio; esta
Sala debe señalar, tal como se advirtió en párrafos precedentes, que a pesar de que
dicha relación no está demostrada en sede de tutela, ello no constituye per se una
razón válida para impedir la orden de recalificación, como bien lo razonaron los jueces
de instancia, puesto que sostener algo así, implicaría aceptar que la procedencia de la
práctica del nuevo dictamen depende de que se demuestre lo mismo que se pretende
demostrar con esta nueva valoración.

De lo anterior se advierte que, no se requiere en primicia que las dolencias que sirven
de argumento para solicitar la nueva calificación, sean relacionadas prima facie con la
lesión inicial, en este caso estaríamos frente a lo referido por la corte cuando afirmó
que «ello no constituye per se una razón válida para impedir la orden de recalificación,
como bien lo razonaron los jueces de instancia, puesto que sostener algo así, implicaría
aceptar que la procedencia de la práctica del nuevo dictamen depende de que se
demuestre lo mismo que se pretende demostrar con esta nueva valoración». 321

Sin embargo, aunque existe una calificación que fue efectuada por la Junta Médico
Regional, es necesario aludir a ello en el entendido aquella que se ordena por parte del
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, no tiene necesariamente que
arrojar el mismo resultado, tampoco quiere decir ello que, la nueva calificación se adopte
con base en aquel dictamen, sino que debe tomarse como un insumo probatorio que
permite conocer con mayor profundidad el estado del paciente, tal y como lo hizo ver
en la sentencia objeto de análisis, dado que justamente refiere la Sala que el Tribunal
Médico vulneró los derechos del accionante cuando determina una disminución su
capacidad laboral ya no del 69.94 % sino del 89.08 %, al no integrar de manera objetiva
el estado global de invalidez que convergían en el trauma ocurrido en el año 2002, sin
embargo es reiterativa la Sala cuando arguye que el Tribunal Médico Laboral no está
obligado a acoger los dictámenes proferidos por el régimen común, pero si se pueden
tener como antecedentes probatorio de la salud de la persona a calificar, preciando que
_________________________________
321. Corte Constitucional de Colombia (21 de agosto de 2014) Sentencia T-539 de 2015 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
«Los organismos de calificación del Sistema General de Seguridad Social solo ostentan
dicha facultad en el mismo y no en otros subsistemas o regímenes especiales como en
el de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional». 322

Es imperioso señalar que para el caso en estudio se ordena realizar la nueva valoración,
teniendo como soporte probatorio la calificación de la Junta Médico Regional y a partir
del último porcentaje de calificación que era del 89.09 %, toda vez que se trataba era
de valorar nuevos episodios devenidos del inicial y los faltantes que si evaluó la Junta
Médica Regional.

Así mismo, debe hacerse referencia a la aclaración de voto realizada, la cual se

condensa de la siguiente forma:

«La valoración efectuada por las Juntas de Calificación de Invalidez, responde a

una evaluación técnico científica realizada por los profesionales médicos idóneos,
en consideración, a la deficiencia, discapacidad o minusvalía del ser humano. Sin
desconocer la posibilidad de contradicción del dictamen, como tampoco los eventos
en los que se pueda solicitar y obtener una recalificación que observe criterios como
la integralidad y la actualidad, lo que se esgrime en los argumentos esbozados en
el proyecto, lo cual comparto, debo precisar que en casos como el que nos ocupa,
dichos parámetros no pueden dar paso a delimitar o condicionar el porcentaje de
la calificación. Lo anterior, puesto que no puede el juez constitucional realizar tal
intromisión, cuando la valoración efectuada por el profesional médico supone
conocimientos especializados y específicos frente al tema, y teniendo en cuenta
que para efectos del reconocimiento de prestaciones económicas derivadas de la
invalidez, las patologías son revisables bajo la consideración de que así como pueden
agravarse, puede existir una recuperación del invalido». 105

En este orden de ideas, es conveniente llamar la atención en el sentido que cada caso
en particular debe ceñirse al estudio de los derechos fundamentales que se estiman
vulnerados, teniendo en cuenta que si bien puede solicitarse el ampro de algunos
derechos, los argumentos de la Corte pueden direccionarse en ese sentido, sin que
sea posible utilizar los mismos argumentos para la defensa de otros derechos que son
susceptibles de ejercer la defensa de forma diferente.

J. Derecho al debido proceso administrativo «Servicio Militar»

Se determina como la anuencia de la Institución para garantizar el correcto

funcionamiento en sus procesos y procedimientos, de tal suerte que los trámites
administrativos se realicen sin dilaciones injustificadas y ajustados a la norma que rige
cada caso en particular.

Esta Corporación se ha referido en amplio número de pronunciamientos a la necesidad

de aplicar el debido proceso en todas las actuaciones que despliegue la administración,
precisando que debe existir una secuencia que relacione entre sí cada una de las
decisiones que se toman y debe respetarse en cada etapa del trámite administrativo,
los derechos de contradicción y defensa y la posibilidad de aportar pruebas; lo anterior,
para lograr un equilibrio entre el Estado y el ciudadano323.

En lo que concierne al debido proceso administrativo, la jurisprudencia de la Corte

Constitucional lo desarrolló en vigencia de la Ley 48 de 1993, en la que decantó la
temática en lo que concierne a la obligación de las autoridades competentes de dar a
conocer los procedimientos y amparar los derechos de los jóvenes que incorporaban
al servicio militar obligatorio, aludiendo al tema en la Sentencia T-072 de 2015324 de la
siguiente forma:
_________________________________
322. Corte Constitucional de Colombia (21 de agosto de 2014) Sentencia T-539 de 2015 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
323. Corte Constitucional de Colombia (17 de abril de 2015) Sentencia T-193 de 2015 (MP. María Victoria Calle Correa).
324. Corte Constitucional de Colombia (20 de febrero de 2015) Sentencia T-072 de 2015 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
 «En consecuencia, si bien la prestación del servicio militar es exigible a todos los
ciudadanos varones, no lo es, en principio, para aquellos que se encuentren en
alguna de las excepciones consagradas en los artículos 27 y 28 de la Ley 48 de 1993,
lo que significa que las autoridades encargadas de realizar las incorporaciones a filas,
atendiendo lo dispuesto en la última parte del artículo 19 de la mencionada Ley325,
tienen la obligación de analizar la situación específica de cada conscripto que alegue
estar cobijado por alguna causal de exención, determinado si se encuentra o no
amparado por una de ellas, examinando las pruebas allegadas conforme a las reglas
de la sana crítica, so pena de vulnerar su derecho fundamental al debido proceso
administrativo, en tanto, se estaría pretermitiendo una de las etapas previstas, relativa
al trámite que se debe surtir para definir y, posteriormente, incorporar a un joven a la
fuerza pública».

La Ley 1861 del 4 de agosto de 2017, desarrolló en su artículo 12 las causales de

exoneración del servicio militar obligatorio incluyendo algunas que no se encontraban
en la Ley 48 de 1993 pero que habían sido desarrolladas por la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, lo cual debe ser objeto de especial atención para atender los
requerimientos que surjan en la materia.

Así las cosas, corresponde a las autoridades de reclutamiento entregar los elementos
informativos a los conscriptos con el propósito que, en el evento que se encuentren
dentro de una de las causales de exención de prestar el servicio militar obligatorio, así
lo debe hacer saber en el momento, con lo cual puede ocurrir una de dos cosas; que
manifieste el hecho de encontrarse en una de las causales descritas en el artículo 12 de
la Ley 1861 de 2017 y por otro lado que encontrándose dentro de una de las causales
no pueda en el momento aportar los soportes probatorios para acreditar tal condición,
106 ante tal eventualidad, le corresponde a quien se encuentre frente a la responsabilidad
de incorporación, facilitar los medios para que allegue los documentos.

Lo anterior, con el propósito de evitar que posteriormente base los argumentos de la

acción de tutela en el desconocimiento o imposibilidad de reunir los documentos que
acreditan su condición de exención para prestar el servicio militar, teniendo en cuenta
que la jurisprudencia Constitucional para estos casos ha dicho que:

«Sin embargo, en caso que, por desconocimiento o imposibilidad de reunir la

documentación, el individuo no pueda acreditar la circunstancia de exención o
aplazamiento durante el trámite de definición de la situación militar, siempre podrá
presentar la solicitud de desacuartelamiento ante la Unidad Militar Correspondiente
cuando ya se encuentre prestando el servicio». 326

Se puede referir dentro del debido proceso administrativo, un tema que resulta en
ocasiones confuso en lo que concierne a la aplicación de una exención por orden judicial
y el cobro de la cuota de compensación militar, quiere decir ello que, el ciudadano ya
se encontraba prestando su servicio militar; sobre el particular ha sostenido la Corte
que el cobro de la cuota de compensación militar debe ser proporcional al tiempo que
llevaba prestando el servicio militar, sobre el particular, en Sentencia T-185 de 2015 la
Corporación expuso:

Podemos referir dentro del debido proceso administrativo, un tema que resulta en
ocasiones confuso en lo que concierne a la aplicación de una exención por orden judicial
y el cobro de la cuota de compensación militar, quiere decir ello que, el ciudadano ya
_________________________________
325. «Artículo 19. Sorteo. La elección para ingresar al servicio militar se hará por el procedimiento de sorteo entre los conscriptos aptos,
el cual podrá cumplirse en cualquier etapa del proceso de acuerdo con el potencial humano disponible y las necesidades de reemplazos
en las Fuerzas Militares. Por cada principal se sorteará un suplente. Los sorteos serán públicos. No habrá lugar a sorteo cuando no sea
suficiente el número de conscriptos. El personal voluntario tendrá prelación para el servicio sobre los que resulten seleccionados en el
sorteo. Los reclamos que se presenten después del sorteo y hasta quince (15) días antes de la incorporación, serán resueltos mediante la
presentación de pruebas sumarias por parte del interesado; quien no comprobare su inhabilidad o causal de exención será aplazado por un
año, al término del cual se efectuará su clasificación o incorporación». (Subrayado fuera del texto original).
326. Corte Constitucional de Colombia (17 de abril de 2015) Sentencia T-185 de 2015 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
se encontraba prestando su servicio militar; sobre el particular ha sostenido la Corte
que el cobro de la cuota de compensación militar debe ser proporcional al tiempo que
llevaba prestando el servicio militar, sobre el particular, en Sentencia T-185 de 2015327
la Corporación expuso:

«Ahora bien, teniendo en cuenta que en este caso resulta aplicable la objeción
de conciencia, claramente se configura una exención a la obligación general de
prestación del servicio descrito y, por ende, surge para el actor el deber de pagar
una cuota de compensación militar. Frente a ello, cabe aclarar que para el cobro
de la misma, la entidad accionada habrá de atender a criterios de proporcionalidad,
toda vez que las condiciones y plazos que se impongan deben resultar acordes con
la situación económica actual del agenciado y la de su núcleo familiar, en aras de no
afectar su mínimo vital.

De igual manera, es necesario tener en cuenta que, aun cuando el fundamento para
considerar procedente el cobro de la compensación económica es la circunstancia
de no haber prestado el servicio militar, en el sub examine debe considerarse que
Jarrison Orlando Ascanio Lizcano ha cumplido con parte del deber constitucional, lo
cual implica que resultaría desproporcionado cobrar la totalidad del monto de la cuota.
Por tanto, esta Sala de Revisión reconocerá que la entidad accionada tiene el derecho
a cobrar el valor de la compensación en razón al tiempo que el demandante no va a
prestar el servicio militar, es decir, si le queda la mitad del servicio, pagará la mitad de
la cuota, en tanto que si solamente le queda una tercera parte de tiempo por prestarlo,
solamente pagará la tercera parte de la misma».

También ha surgido otro tema de relevancia concomitante con el debido proceso,

siendo el que concierne al cobro de las multas cuando el ciudadano no se presenta 107
a la citación dispuesta por el Distrito Militar, ante lo cual, el común denominador es
encontrar que no se siguieron los procedimientos establecidos por la Ley 1437 de
2011 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,
por lo que la Corte refiere que el debido proceso administrativo también se debe aplicar
a estos casos.

«Esta Corporación ha señalado que cuando se impone una sanción de tipo económico
por no cumplir con la obligación de definir la situación militar, el acto administrativo
que la contenga debe estar debidamente motivado y debe notificarse personalmente,
pues de lo contrario la decisión no tendrá efectos legales. La sanción que se imponga
a un ciudadano por no cumplir con la citación hecha por la autoridad de reclutamiento
para la definición, debe obedecer al cumplimiento y respeto de una secuencia de
etapas, que le permitan al afectado ejercer su derecho de defensa y contradicción».328

El debido proceso administrativo, se ajusta a las descripciones efectuadas en el

artículo 29 de la norma Superior, dejando entrever el desarrollo del debido proceso
Constitucional y su relación con el ciudadano, lo que establece una exigencia mucho
más grande en el momento de valorar las peticiones que se realicen al respecto, por la
conexidad que existe entre el debido proceso y otros derechos fundamentales, que en
determinado momento llegan a desconocerse por vía del primero.

Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia T-193 de 2015329, dijo que:

«Según lo establece el artículo 29 Constitucional, el debido proceso como derecho

fundamental garantiza (i) que el ejercicio de la función administrativa330 se ajuste a los
_________________________________
327. Corte Constitucional de Colombia (17 de abril de 2015) Sentencia T-185 de 2015 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
328. Corte Constitucional de Colombia (17 de abril de 2015) Sentencia T-193 de 2015 (MP. María Victoria Calle Correa).
329. Corte Constitucional de Colombia (17 de abril de 2015) Sentencia T-193 de 2015 (MP. María Victoria Calle Correa).
330. El ejercicio de la función pública está contemplado y desarrollado en el artículo 209 de la Carta Política que establece: «La función
administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las
autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración
pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley».
 parámetros constitucionales y legales dispuestos para el desarrollo de los trámites a
su cargo331, (ii) el equilibrio procesal entre el Estado y el ciudadano en este tipo de
actuaciones332 y, (iii) la protección de otros derechos que podrían verse afectados por
decisiones caprichosas y arbitrarias de las autoridades estatales. Estas garantías son
aplicables tanto a las actuaciones judiciales como a las actuaciones administrativas,
incluido el trámite de definición de la situación militar llevado a cabo por el Ejército
Nacional».

En tal virtud, el debido proceso administrativo se entrelaza con otros derechos de

raigambre Constitucional como el derecho de defensa y contradicción, lo que se
traduce que cuando es desconocido éste, de facto también los otros que lo acompañan,
siendo una justificación para que los procedimientos administrativos que se realizan en
el interior de la Institución se encuentren precedidos de las etapas que los encausan
hacia la legalidad y que posteriormente servirán para la defensa en las acciones
Constitucionales que se promuevan.

K. Derecho fundamental al deporte frente a la obligación de prestar servicio

militar.

La evaluación que se plantea, se efectúa a partir del postulado Constitucional del

deporte como función de formación integral, preservación y desarrollo de la salud en el
ser humano, así mismo, teniendo en cuenta que el deporte forma parte de la educación
de las personas, constituyéndose como un derecho, quedando bajo la responsabilidad
del Estado fomentar, inspeccionar, vigilar y controlar las organizaciones deportivas.

La anterior descripción corresponde a la interpretación realizada al artículo 52 de

108 la Constitución Política según la cual, compele al Estado a realizar las gestiones y
actuaciones que conlleven a buscar la coherencia Constitucional en lo que concierne
al deporte y la recreación, no obstante, llama la atención que dicho artículo hace parte
de los «derechos económicos, sociales y culturales», pero que en criterio de la Corte
Constitucional cobra relevancia de derecho fundamental en tanto encuentra conexidad
con otros derechos como la salud, libre desarrollo de la personalidad entre otros, sobre
lo que la Sentencia C-449 de 2003333 preciso:

«La inclinación por una práctica deportiva determinada (a escala aficionada o

profesional) y la importancia que ello reviste en el proceso de formación integral del
individuo, permite que el deporte se vincule con los derechos al libre desarrollo de
la personalidad, a la educación e incluso al trabajo cuando su práctica habitual se
asume como una actividad profesional de la cual se deriva el sustento diario».

Asimismo, la Sentencia T-033 de 2017334, señaló:

«(…) Igualmente, vale resaltar que la jurisprudencia le ha reconocido a este derecho

un carácter polifacético y polisémico335 , en vista de que puede constituir, al mismo
tiempo, un espectáculo, una forma de realización personal, una actividad laboral y
profesional y una empresa o actividad de carácter económico. Por esas razones,
en la reciente Sentencia T-560 de 2015336, la Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional indicó que «(e)n conclusión, el fomento de la recreación y la práctica
del deporte es uno de los deberes que corresponden al Estado dentro del marco del
Estado Social de Derecho, en virtud de la función que dichas actividades cumplen en
_________________________________
331. Ver Sentencias T-388 del 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-119 del 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-039 del 2014
(M.P. Mauricio González Cuervo), entre otras.
332. Al respecto, la Sentencia T-1084 del 2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) precisó: “[…] por cuanto el principio de efectividad de los
derechos fundamentales vincula a todas las autoridades y por ende éstas no pueden liberarse arbitrariamente de su respeto y protección.
De no ser así, las relaciones jurídicas entre el Estado y el administrado en ningún caso podrían lograr un equilibrio, lo cual resulta contrario
a los postulados básicos de justicia.” (Negrilla fuera de texto).
333. Corte Constitucional de Colombia (3 de junio de 2003) Sentencia C-449 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis).
334. Corte Constitucional de Colombia (25 de enero de 2017) Sentencia T-033 de 2017 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
335. Corte Constitucional de Colombia (18 de abril de 2012) Sentencia C-287 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa).
336. Corte Constitucional de Colombia (31 de agosto de 2015) Sentencia T-560 de 2015 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado).
 la formación integral de las personas, la preservación y el desarrollo de una mejor
salud en el ser humano. De igual manera, es inherente a éste derecho constitucional,
el carácter polifacético que comprende, pues no solo queda relegado a su carácter
formativo y educativo, sino también a la posibilidad de convertirse en el medio para
obtener los ingresos económicos necesarios para llevar una vida en condiciones
dignas».

Sin embargo, aparece un tema que debe ser objeto de un estudio básico, a fin de
aclarar los interrogantes que se presentan en su contexto, en lo que respecta a la
relación de los deportistas con la obligación Constitucional de prestar el servicio militar
obligatorio y la práctica del deporte cuando se advierte que la misma hace parte de su
desarrollo profesional, causándose desde el proceso de incorporación del ciudadano la
obligación de la Fuerza de mantener la condición de deportista , comoquiera que, en su
interior se encuentran dadas las condiciones en virtud de lo establecido en los artículos
18 y 19 del Decreto 2845 de 1984 «Por el cual se dictan normas para el ordenamiento
del deporte, la educación física y la recreación».

No obstante, existe una precisión sobre el tema en la norma antes citada, de acuerdo
con el análisis jurisprudencial, la Corte hace alusión al artículo 44 de la Ley 181 de
1995 “Por la cual se dictan disposiciones para el fomento del deporte, la recreación, el
aprovechamiento del tiempo libre y la Educación Física y se crea el Sistema Nacional
del Deporte» en el que indica:

«Artículo 44º.- Coldeportes, en coordinación con los entes deportivos departamentales

y municipales, en su caso, adoptará las medidas necesarias para facilitar la
preparación técnica, la incorporación al sistema educativo y la plena integración social
y profesional de los deportistas de alto rendimiento durante su carrera deportiva y al 109
final de la misma.

Para alcanzar estos fines, y en función de las circunstancias personales técnicas y

deportivas del deportista, podrán adoptarse las siguientes medidas:

(…)
7. En orden al cumplimiento del Servicio Militar, el deportista gozará de los
siguientes beneficios:
a. Prórroga de incorporación al servicio en filas;
b. Elección del lugar del cumplimiento de dicho servicio para facilitar su preparación
de acuerdo con la especialidad deportiva».

La interpretación que se da a la citada norma, es eminentemente que las autoridades de

reclutamiento deben cumplir con lo allí dispuesto, observando el caso en particular que
se presente, pues si bien no hace parte de la regulación especial que tiene el servicio
militar, si es una prerrogativa que se debe observar a favor de un deportista profesional
que es incorporado para prestar el servicio militar obligatorio, sin ser necesario darle
una interpretación de exención para la prestación del servicio militar sino de un manejo
especial que se le debe dar a cada caso en concreto.

«Así las cosas, puede concluirse que, a pesar de que un deportista no está exento de
prestar el servicio militar obligatorio, sí tiene beneficios especiales en el cumplimiento
de ese deber tales como una eventual prórroga (no especificada por la ley) del
momento en el que deba ser incorporado a filas y, en caso de que ya se encuentre
prestando el servicio, el derecho a elegir el lugar de cumplimiento para facilitar su
preparación deportiva siempre que demuestre su condición de deportista. En ese
sentido, resulta útil señalar que, en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 y 19
del Decreto 2845 de 1984, las Fuerzas Militares cuentan con su propia Federación
Deportiva y una liga por cada actividad deportiva que ésta maneje, por lo cual puede
 entenderse que los deportistas que sean incorporados gozarán del beneficio de elegir
el lugar de prestación del servicio pasando a hacer parte de la respectiva liga militar
que corresponda en su caso». 337

Resulta incontrovertible, que es deber de las unidades militares en todos los niveles
efectuar una verificación de los requerimientos que se efectúan alrededor de los casos
especiales, sin querer decir esto que se deba entregar beneficios sin verificar cada caso
en concreto, sino más bien, se trata de observar los precedentes jurisprudenciales y
ponderar razonablemente las peticiones que se realizan y la norma.

Lo anterior, se justifica en el hecho que ante la falta de una minuciosa verificación

de estos temas que son poco frecuentes, la preside un fallo de tutela desfavorable
para la Institución que se hubiera podido evitar si razonablemente se estudian estas
eventualidades, sobre el caso en estudio la Corte Constitucional se manifestó de la
siguiente manera:

Por otro lado, el Ejército Nacional ha omitido dar respuesta a los diferentes
requerimientos hechos por los mismos accionantes para que el señor Batista sea
trasladado a un lugar en el cual pueda practicar el deporte de su especialidad. Esto
queda demostrado por el hecho de que desde que fue reclutado, fue trasladado
al Guaviare, a una zona selvática, donde no ha podido realizar ningún tipo de
entrenamiento deportivo. Del mismo modo, la entidad accionada ha mostrado
desinterés por el estado de salud del accionante, en tanto que ni siquiera ha
respondido a la solicitud elevada por la Defensoría del Pueblo para que se le realice
a este un examen psicofísico, a pesar de estar obligados a contestar en virtud de una
sentencia judicial.
110
12.3 Lo anterior permite observar una flagrante violación de lo dispuesto en el artículo
44 de la Ley 181 de 2015, citada anteriormente, en tanto que al señor Batista no
se le ha dado la oportunidad de elegir el lugar de prestación del servicio militar
de forma que pueda seguir practicando el fútbol. Esto, a todas luces, constituye
una vulneración del derecho fundamental al deporte y, con ello, al libre desarrollo de
la personalidad y a la dignidad, pues el señor Batista ha estructurado su proyecto
vital en torno a su afición por el deporte señalado, hasta tal punto que ha optado
por hacer de él su actividad profesional. En ese sentido, el Ejército interrumpió
ilegítimamente el proceso de formación deportiva del accionante, al no haber
dado cumplimiento a las prerrogativas que la misma ley le otorga a quienes
han optado por hacer del deporte una profesión y que, a la vez, se encuentran
cumpliendo con el deber de prestar el servicio militar obligatorio.

Por todo lo dicho, la Sala encuentra probada la vulneración de derechos alegada

por los accionantes y el incumplimiento por parte del Ejército Nacional de las
disposiciones legales antes mencionadas. Con todo, no se accederá a la pretensión
de desincorporación, en vista de que la práctica de un deporte no constituye causal
de exención y de que, por tanto, el señor Batista sí se encuentra obligado a prestar
el servicio militar obligatorio. Hecha esta salvedad, para restaurar la garantía del
derecho fundamental vulnerado, la Corte ordenará a la entidad accionada y al batallón
de infantería n.° 24 que procedan a trasladar al señor Batista al lugar de su elección,
donde pueda jugar al fútbol con un equipo adscrito la liga militar de la zona elegida,
por el tiempo de servicio que le queda. 338

Aunado a lo anterior, se encuentra la responsabilidad que puede pesar sobre la Fuerza,

en razón de las órdenes que se dan en cuanto a la prestación de los servicios de
salud para la persona aun después de terminado el servicio militar obligatorio, debiendo

_________________________________
337. Corte Constitucional de Colombia (25 de enero de 2017) Sentencia T-033 de 2017 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
338. Corte Constitucional de Colombia (25 de enero de 2017) Sentencia T-033 de 2017 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
recordar que es deber del Estado restablecer las condiciones de los ciudadanos a las
que tenía, cuando fue incorporado para la prestación del servicio militar obligatorio,
pese a esto, en la Sentencia de Tutela T-033 de 2017 se ordenó a la Dirección de
Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional emitir una directiva en la
cual se aclare el alcance de la disposición contenida en el artículo 44 de la Ley 181 de
1995.

L. Derecho a la consulta previa de comunidad indígena.

En líneas subsiguientes, se realizará un recuento de la Consulta Previa y el derecho

de las comunidades indígenas o tribales dentro de las garantías de que son objeto por
parte del Estado en virtud del reconocimiento y protección, lo cual se trata de asegurar
la participación de estas en las decisiones que los afectan o vinculan en su subsistencia,
integridad, cultura, en lo que atañe a los hechos suscitados con el Ejército Nacional.

Tal vez, el caso que se plantea a continuación servirá como punto de referencia para
someter a estudio las situaciones que se presentan no solo con el Ejército Nacional
sino también con las demás Fuerzas y aun con la Policía Nacional, colocando como
referencia la Sentencia T-005 de 2016339, en la que se efectúa la revisión de la temática,
permitiendo conocer los lineamientos y directrices desde el ámbito jurisprudencial
dado vía a contar con la actualidad del precedente jurisprudencial para dar manejo a
situaciones de igual o parecidas circunstancias tanto fácticas como jurídicas, tomando
como referencia principal el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo.

Lo anterior, a través de una valoración de los elementos esenciales de la acción de

tutela cuando se invoca el derecho fundamental de la consulta previa y los conexos
111
en el marco de la protección de la integridad cultural, social y económica de los grupos
étnicos y su relación directa con el principio de inmediatez, en virtud de la observancia
de los instrumentos internacionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en los cuales han establecido claramente los procedimientos a
desarrollar cuando se observe la vinculación de los pueblos indígenas y tribales en
decisiones que los puedan afectar directa o indirectamente.

Para el presente tema, se hará alusión a la Sentencia T-005 de 2016, la cual sirve como
referencia para abordar la temática de la Consulta Previa como derecho fundamental,
estableciendo los criterios con los que el Ejército Nacional debe enfrentar las situaciones
particulares, cuando quiera que se encuentre de por medio una comunidad indígena o
tribal, que para el caso en particular se trata de la construcción de la Base Militar cerro
el Alguacil en jurisdicción del Batallón de Ingenieros n.° 10 Manuel Murillo González e
instalación de 480 antenas de comunicación en territorio ancestral resguardo indígena
«Arhuaco» de la Sierra Nevada de Santa Marta, sin haberse agotado el requisito de la
consulta previa.

Es importante el planteamiento de debate que se extracta, en razón a varias situaciones

que se identifican:

1. Los hechos de que trata la acción de tutela versan de hace más de 50 y 8 años
respectivamente desde el momento en que ocurre la vulneración o amenaza.

2. Para la época de los hechos no existía la figura creada en el Convenio 169 de

1989 de la OIT, ni tampoco el Estado colombiano la había incorporado.

3. El requisito de inmediatez dentro de la acción de tutela

De igual manera, permitirá conceptualizar sobre varias definiciones que en

_________________________________
339. Corte Constitucional de Colombia (19 de enero de 2016) Sentencia T-005 de 2016 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
 oportunidades son desconocidas y que en el ejercicio de defensa jurídica no permite
encontrar líneas con las cuales obtener los resultados favorables para la Institución,
entre ellas la protocolización de la consulta previa como derecho fundamental dentro
del ámbito Constitucional.

En primicia, se parte de los postulados que erigen a Colombia como un Estado Social
de Derecho, identificando aquellos elementos que apropian en su definición, descritos
en el artículo 1 de la Constitución Política y que se simplifican en un contexto de
dignidad humana como característica principal que identifica en su gran mayoría a la
norma superior y la relación con todas las personas; en virtud del escenario planteado,
viene el reconocimiento que realiza el Estado a la diversidad étnica y cultural de la
Nación colombiana340 y en su posición garantista descansa la protección sobre la
misma, en términos de igualdad y dignidad341, con lo que se provee la libertad de los
pueblos y su propia autodeterminación, devenido de dichas descripciones la Corte
Constitucional ha sustentado el principio de diversidad étnica y cultural que se adhiere
a las prescripciones del artículo primero de la norma superior en lo que concierne al
carácter democrático, participativo y pluralista del Estado colombiano con la aceptación
y reconocimiento de la diversidad étnica y sus diferentes formas de vida de acuerdo a
los medios en los que se encuentran342.

El reconocimiento que se ha realizado a los pueblos indígenas y tribales en los términos

impresos en la Constitución Política y la interpretación jurisprudencial, los coloca en
una posición que los acredita como grupos de especial protección343, a quienes se les
ha dispuesto una serie de derechos que los coloca en una posición superior y que a
merced del común denominador de la población, para dichas comunidades existe una
112 marcada diferencia que se debe reconocer, pero lo más importante saber interpretar,
toda vez que de todas las prebendas muta la extralimitación por parte de ellas o en
ocasiones por la nuestra que llegan a desconocer sus derechos.

Como parte de esa marcada diferencia de derechos encontramos el de propiedad

de resguardos y tierras colectivas inalienables, imprescriptibles e inembargables,344
la jurisdicción especial para los pueblos indígenas,345 el derecho a gobernarse por
sus propias autoridades según sus usos y costumbres,346 y un régimen especial de
representación en el Congreso para las comunidades indígenas y los grupos étnicos. 347

La Corte Constitucional, en virtud de las descripciones efectuadas en líneas anteriores,

en la Sentencia T-005 de 2016 sustentó que:

«En ese sentido, la jurisprudencia de este Tribunal ha determinado que el amparo de

los derechos fundamentales de las comunidades indígenas es indispensable para
garantizar la supervivencia, lo que implica la conservación de su cultura, tradiciones
ancestrales, valores, cosmovisión e identidad social, religiosa y jurídica, entre
otros. Además, debe resaltarse que la existencia física de los pueblos étnicos está
íntimamente relacionada con el lugar donde se asientan porque allí desarrollan y
expresan su identidad y cultura diferenciada, de lo cual también se deriva el derecho a
la tierra y el territorio348.
_________________________________
340. Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 7. Julio 7 de 1991 (Colombia).
341. Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 70. Julio 7 de 1991 (Colombia).
342. Corte Constitucional de Colombia (12 de noviembre de 2014) Sentencia T-857 de 2014 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez), (4 de
septiembre de 2014) Sentencia T-646 de 2014 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez), (8 de julio de 2014) Sentencia T-461 de 2014 (MP.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), (6 de noviembre de 2008) Sentencia T-1105 de 2008 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).
343. Corte Constitucional de Colombia (12 de noviembre de 2014) Sentencia T-857 de 2014 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez), (4 de
septiembre de 2014) Sentencia T-646 de 2014 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez), (27 de junio de 2013) Sentencia T-371 de 2013 (MP.
Jorge Iván Palacio Palacio), (16 de julio de 2012) Sentencia T-552 de 2012 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva), (21 de julio de 2011) Sentencia
T-564 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).
344. Constitución Política de Colombia [Const]. Arts. 63, 329. Julio 7 de 1991 (Colombia).
345. Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 246. Julio 7 de 1991 (Colombia).
346. Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 330 Julio 7 de 1991 (Colombia).
347.Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 171, 176. Julio 7 de 1991 (Colombia).
348. Así lo advirtió esta Corte en la sentencia T-252 de 1998, al afirmar que la propiedad colectiva «sobre los territorios indígenas reviste la
mayor importancia dentro del esquema constitucional, pues resulta ser esencial para la preservación de las culturas y valores espirituales
de los pueblos que dentro de ellos se han asentado durante siglos».
 En conclusión, la Constitución reconoce el principio de diversidad étnica y cultural
de la Nación y, en virtud de ello, otorga a las comunidades indígenas una protección
especial de sus costumbres, autonomía y territorio, garantías que deben ser prestadas
de forma efectiva por las autoridades a través de mecanismos adecuados que faciliten
la participación libre e informada de los pueblos étnicos. Lo contrario, amenaza la
supervivencia de estas comunidades como grupo diferenciado».

Se observa que por su parte la Constitución Política de 1886, no contempló a las

comunidades indígenas en su articulado, por su parte si se realizó en la Constitución
Política de 1991349 en la que se condensó el Convenio 169 de 1989 incorporado al
derecho interno mediante la Ley 21 de 1991 , como parte del bloque de constitucionalidad,
asimismo, incluyéndose la Consulta Previa en el referido convenio en los siguientes
términos:

«Artículo 6. 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos

deberán:

(a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en

particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean
medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente».

De igual manera, se instituyeron los objetivos propios de ella en la sentencia SU-039

de 1997350,

«(i) dotar a las comunidades de conocimiento pleno sobre los proyectos y decisiones
que les conciernen directamente -como los proyectos destinados a explorar o
explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, así 113
como los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en
ejecución; (ii) ilustrar a las comunidades sobre la manera como la ejecución de los
referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que
constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende,
el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares;
(iii) brindar la oportunidad a las comunidades para que libremente y sin interferencias
extrañas, mediante la convocatoria de sus integrantes o representantes, valoren
conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto; sean oídas en relación con
las inquietudes y pretensiones que tengan en lo que concierne a la defensa de sus
intereses y puedan pronunciarse sobre la viabilidad del proyecto».

En cuanto a la procedencia de la acción de tutela que derivo en la Sentencia T-005 de

2016, la sala encuentra una serie de antecedentes que favorecen la procedencia de la
misma aun con la inactividad que hubo por más de 50 años, a partir de la revisión de
los pasos o espacios de justificación establecidos en la T-743 de 2008351 , además de
las circunstancias352 expuestas también en la jurisprudencia:

1. Cuando se demuestra que la afectación es permanente en el tiempo.

2. Cuando se pueda establecer que:

«La especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos
fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de
acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría
de edad, incapacidad física, entre otros».353
_________________________________
349. Ley 21 de 1991 Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes,
adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989. (Marzo 4 de 1991) DO. n.° 39.720.
350. Corte Constitucional de Colombia (3 de febrero de 1997) Sentencia SU-039 de 1997 (MP. Antonio Barrera Carbonell).
351. Corte Constitucional de Colombia (24 de julio de 2008) Sentencia T-743 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
352. Corte Constitucional de Colombia (1 de abril de 2013) Sentencia T-172 de 2013 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
353. Corte Constitucional de Colombia (2 de marzo de 2006) Sentencia T-158 de 2006 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).
 De lo anterior colige la Corte varios argumentos que permiten establecer que existen
justificaciones para que hayan transcurrido más de 50 años sin que se hubiera acudido
en busca de una solución definitiva, al respecto el Alto Tribunal expuso:

«En esas condiciones, la Sala concluye que la afectación no solo ha sido continúa
sino que se ha agravado con el paso del tiempo hasta cuando la comunidad decidió
instaurar el amparo con el fin de que sea el juez constitucional el que garantice las
actividades de pagamento en el cerro El Alguacil, asegurando así la pervivencia de
la comunidad como cultura y en general del universo porque en su cosmovisión,
con las ceremonias de agradecimiento al Padre Inarwa se asegura el equilibrio de
la naturaleza y se cumple con la ley de origen encomendada por la madre tierra».354

En síntesis, la Corte entra a determinar las medidas de reparación al impacto cultural

como modalidad de daño inmaterial, en tanto ha de prevalecer los mecanismos
consultivos cuando quiera que se observen lesionados los valores, las creencias,
tradiciones de los miembros de las comunidades indígenas, teniendo en cuenta que la
línea negra es la cosmovisión que divide la Sierra Nevada de Santa Marta y el mundo.

Para definir la línea negra, a la que se hace alusión dentro de las comunidades
indígenas, es oportuno traer la descripción efectuada en al Sentencia T-849 de 2014,
donde se resolvió favorablemente la acción de tutela promovida por la comunidad
indígena Arhuaca contra el Ministerio del Interior donde se conceptuó que la línea
negra, es una zona de especial protección compuesto por un territorio que comprende
el espacio geo-referencial donde se vinculan los lugares sagrados, creándose un
espacio referencial sin que se conecten entre sí.

114 «De las fuentes analizadas, llega la Sala a la conclusión que la “Línea Negra” es una
zona de especial protección, debido al valor espiritual y cultural que tiene para los
cuatro pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, por esa razón, esas
comunidades deben ser consultadas cuando un proyecto pueda afectar el ejercicio de
sus derechos, no hacerlo constituiría un incumplimiento del Estado colombiano de sus
obligaciones y una vulneración de los derechos de la comunidad.

Así las cosas, esta Sala de Revisión reitera los pronunciamientos realizados por la
Corte Constitucional en las Sentencias SU-510 de 1998, T-634 de 1999, C-891 de
2002, T-349 de 2008, T-547 de 2010, T-513 de 2012 y T-993 de 2012, relativos al
deber objetivo de cuidado del Estado colombiano para la protección del territorio de
las comunidades que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta y las consideraciones
relativas a la protección de la línea negra.

A su vez, la Sala considera importante señalar que, aunque la influencia cultural de los
pueblos que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta desborda el territorio delimitado
por la Resolución 02 de 1973, proferida por el entonces Ministerio de Gobierno y la
Resolución 837 de 1995, expedida por el Ministerio del Interior, se ha logrado un
consenso y un pacto social por medio del cual el Estado colombiano se compromete
a proteger y a garantizar el respeto del territorio que comprende el espacio geo-
referencial denominado la línea negra.

De esta manera, el compromiso asumido por el Estado colombiano no se limita a

la garantía de protección de algunos sitios al interior de la denominada línea negra,
sino a la totalidad del territorio que incorpora la misma toda vez que corresponde
a un espacio geo-referencial delimitado por un polígono que recrea un espacio
determinado y un no un conjunto de lugares sin conexión alguna en lugares aislados.
De hecho, hay que diferenciar de los lugares que fungen como límites de la línea
negra y los sitios, también sagrados, al interior de la misma».
_________________________________
354. Corte Constitucional de Colombia (19 de enero de 2016) Sentencia T-005 de 2016 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
Asimismo, en aras de tener claridad sobre la decisión adoptada por la jurisprudencia
Constitucional es preciso retrotraer el aparte que dimensiona la importancia de la
consulta previa.

«(…) realizar el proceso consultivo con los representantes de la comunidad indígena

Arhuaca, orientado a determinar el impacto cultural causado por la construcción y
operación de la base militar y la instalación de las antenas, torres de comunicaciones,
datos, telefonía, televisión, radio, aeronavegación y las estaciones y subestaciones
eléctricas en el cerro El Alguacil, a fin de establecer las medidas de compensación,
que deberán incluir un diálogo concertado y continuo entre las partes, encaminado
a considerar la posibilidad futura de que en un plazo razonable, se lleve a cabo el
retiro definitivo de la base militar, los tendidos, estaciones y subestaciones eléctricas,
las antenas y torres de comunicaciones. Lo anterior conforme a los lineamientos
expuestos en el presente fallo».

La Corte Constitucional en Sentencia T-652 de 1998, 355 enseña un antecedente en el

que ordenó llevar a cabo una consulta con las comunidades Embera Chamí a pesar
de que el proyecto hidroeléctrico de Urrá ya se había realizado sin haberse consultado
previamente, asimismo, en Sentencia T-969 de 2014 estableció de manera sintetizada
los principios sobre los cuales se fundamenta la Consulta Previa que se transcriben así:

Principio de Prevención de las Afectaciones: la Corte Constitucional ha sostenido

que la Consulta debe ser previa a la realización de la obra, proyecto o actividad. De tal
modo, no resulta aceptable que los responsables de los proyectos, obras o actividades
realicen la consulta durante la ejecución de los mismos, o con posterioridad a ellos.
La razón de ser de ello es que el objetivo de la consulta es precisamente evitar
al máximo causar afectaciones no deseadas a las comunidades. El Principio de 115
Información Adecuada y Suficiente: consiste en que las comunidades tengan la
información necesaria, adecuada y suficiente para adoptar una posición en relación
con la obra, proyecto o actividad, y puedan participar activamente en el diseño de
las medidas de manejo para la prevención y/o corrección de los impactos negativos
que pueda llegar a tener. El Principio de Buena Fe: dispone que las consultas que
se lleven a cabo deban efectuarse de buena fe. Tanto el Estado, cuando las dirige,
como los ejecutores de los proyectos, obras o actividades, como las autoridades de
los pueblos y comunidades indígenas, negras, raizales y palenqueras deben actuar
de buena fe antes, durante y después de las consultas previas. Este principio se
concreta en deberes y comportamientos específicos en cada una de las etapas de
la consulta, incluyendo las actuaciones preliminares y posteriores a las que están
obligadas las partes. Principio de Participación Efectiva: va dirigido a permitir que
las comunidades potencialmente afectadas por una obra, proyecto o actividad puedan
incidir en su ejecución, de tal modo que puedan prevenirse todos aquellos impactos
que puedan ir en detrimento de su integridad cultural, de su autonomía política y
organizativa, y del goce efectivo de sus derechos territoriales.

Para el caso en particular, la Corporación ha referido que es el derecho de autonomía

de los pueblos indígenas, el elemento que los coloca en la libertad de decidir acerca
de su propio desarrollo y la protección de su cultura e identidad étnica, siendo este el
motivo por el que se constituye como un deber del Gobierno someter a consulta previa
las medidas administrativas o legislativas que afectan a la comunidad, sobre todo
cuando estas generan un impacto sobre «su autonomía, diversidad e idiosincrasia»,356
garantizando su participación efectiva, libre e informada, destacando los siguientes
casos:

_________________________________
355. Corte Constitucional de Colombia (10 de noviembre de 1998) Sentencia T-652 de 1998 (MP. Carlos Gaviria Díaz).
356. La sentencia T-857 de 2014 reiteró lo dicho en la T-698 de 2011.
 (i) En los eventos señalados expresamente en la Constitución en los artículos 329 y
330, es decir, cuando se van a crear entidades territoriales indígenas y, la adopción de
decisiones relacionadas con la explotación de recursos naturales que se encuentren
en los territorios indígenas357.

(ii) A partir de la Sentencia SU-383 de 2003 esta Corte ha sostenido que debe
agotarse el procedimiento de la consulta previa cuando existe una afectación directa
de otros aspectos inherentes a la subsistencia de la comunidad indígena como grupo
reconocible.

Recientemente, la Sentencia T-800 de 2014 reiteró los criterios jurisprudenciales fijados

en las Sentencias T-769 de 2009, C-882 de 2011 y C-030 de 2008, concluyendo que la
consulta previa «resulta obligatoria cuando las medidas que se adopten sean susceptibles
de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, por lo
que en cada caso concreto resulta necesario distinguir dos niveles de afectación: (i) el
que se deriva de las políticas y programas que de alguna forma les conciernen y (ii) el
que se desprende de las medidas legislativas o administrativas que puedan afectarlos
directamente. De lo anterior, se dedujo que existían varios escenarios ante los cuales
existe el deber de consulta: (i) decisiones administrativas relacionadas con proyectos
de desarrollo: licencias ambientales, contratos de concesión y concesiones mineras,
entre otros; (ii) presupuestos y proyectos de inversión financiados con recursos del
presupuesto nacional”; (iii) decisiones sobre la prestación del servicio de educación que
afectan directamente a las comunidades; y (iii) medidas legislativas».

Para el caso en concreto, la Sala determinó:

116 1. Que si bien se argumenta que no hay inmediatez para el ejercicio de la acción,
dado que ha trascurrido un lapso más que razonable desde la construcción de la base
militar y la instalación de las diferentes antenas, la situación planteada no solo es
actual sino que se ha agravado con el paso del tiempo.

2. Se ha impedido el desarrollo de las actividades tradicionales y espirituales de

manera colectiva, lo que ha generado enfrentamientos entre indígenas y militares, a
pesar que se había expedido el permiso para transitar para los líderes mayores para
el desarrollo de los rituales y ceremonias de pagamento al Padre Inarwa.

3. La acción de tutela es el mecanismo idóneo tendiente a proteger garantías de

orden Constitucional como la diversidad étnica y cultural de la Nación, la autonomía
y autodeterminación de los pueblos indígenas y la consulta previa; derechos que no
son susceptibles de protección en sede de lo contencioso administrativo.

Lo anterior, llevó al alto Tribunal a que en la Sentencia T-005 de 2016 concluyera que
el cerro El Alguacil donde se encuentra ubicada la Base Militar, hace parte del territorio
ancestral de los grupos étnicos de la Sierra Nevada de Santa Marta, siendo la zona
donde se encuentra la unidad militar un sitio de pagamento espiritual, así mismo, se
encuentra dentro de la delimitada línea negra y del resguardo indígena Arhuaco.

M. Acción de tutela contra acto administrativo que ordena o niega traslado de

servidor público (IUS VARIANDI).

Se hace necesario en este tema, efectuar un desarrollo jurisprudencial que permita

entender la discrecionalidad del superior, cuando se trata de cambiar las condiciones
laborales de un funcionario, entendiendo que la misma tiene sus límites.
_________________________________
357. Según la Sentencia T-857 de 2014, el concepto de territorio de las comunidades étnicas «no solamente se refiere a las áreas «tituladas,
habitadas y explotadas por la comunidad», sino también en las que tradicionalmente se desarrolla la vida social de la misma. En ese sentido,
para efectos de establecer el derecho a la consulta previa, no basta con examinar de manera exclusiva que el grupo étnico tenga un
asentamiento permanente en determinada ubicación geográfica, sino que el lugar resulte tener una verdadera vinculación con el desarrollo
de actividades propias de su cosmovisión y de su identidad cultural».
El ius variandi, de acuerdo con el desarrollo jurisprudencial se puede conceptuar como:

«(…) la facultad que tiene el empleador para modificar las condiciones laborales en
que sus trabajadores desarrollan y prestan sus servicios profesionales, tales como
tiempo, modo y lugar. Este poder subordinante que ejerce el empleador sobre sus
trabajadores no es absoluto, ya que existen límites constitucionales que exigen
proteger unas condiciones mínimas de los derechos fundamentales del trabajador».358

Así las cosas, el desarrollo de este punto en el presente trabajo, se enfoca en determinar
la procedencia de la acción de tutela contra un acto administrativo y si habiendo otro
mecanismo de defensa judicial, es viable acudir a la acción constitucional de tutela.

En tal contexto, se incluyen de forma general las entidades públicas bajo la conexidad
que existe entre estas y la emisión de actos administrativos; las Fuerzas Militares y
Policía Nacional, en virtud de la misión Constitucional se le atribuyen el cumplimiento
de los fines del Estado, para lo cual se crea una necesidad que justifica el despliegue
de personal en el territorio y con ello la facultad de trasladar el personal de acuerdo con
dichas necesidades.

De esta forma, la Corte Constitucional ha soportado el ius variandi, en esa necesidad

de cumplir con los fines del Estado contemplados en el artículo 2 de la norma superior,
determinándose la planta del Ejército Nacional como global y flexible y por ende la
modificación de las condiciones laborales en términos que no conlleve a confundir la
necesidad del servicio con arbitrariedad.

No quiere decir ello que, el ius variandi solo se aplique en las instituciones del Estado, 117
también puede darse en el sector privado, solo que se ha efectuado un mayor énfasis
en las entidades estatales donde hay un mayor grado de flexibilidad en la libertad de
trasladar al personal.

El artículo 82 del Decreto 1790 de 2000 estableció:

«ARTÍCULO 82. DEFINICIONES. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley

1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:>

(…)

b) Traslado: Es el acto de autoridad competente por el cual se asigna a un Oficial o

Suboficial a una nueva unidad o dependencia militar (incluyendo la Gestión General
del Ministerio de Defensa Nacional), con el fin de prestar sus servicios en ella, o
desempeñar un cargo dentro de la organización;

(…)

PARÁGRAFO. La destinación, traslado o comisión es de obligatorio cumplimiento,

contra ella no obra ningún recurso y es facultad exclusiva del Gobierno Nacional, del
Ministro de Defensa Nacional, del Comandante General de las Fuerzas Militares y de
los Comandantes de Fuerza, según el caso».

_________________________________
358. Corte Constitucional de Colombia (13 de febrero de 2015) Sentencia T-060-2015 (MP. (e) Martha Victoria Sáchica Méndez).
 En tal sentido, visiblemente se confirma la facultad para causar el traslado de un oficial
o suboficial, sin embargo, de acuerdo con los señalamientos de la Corte Constitucional
existen algunos elementos que merecen ser verificados en el momento de dar
contestación a la acción de tutela, sobre los mismos359 la Sala ha dicho que:

«Según la jurisprudencia constitucional, esta situación se presenta “cuando se

encuentra que el acto de traslado es ostensiblemente arbitrario360 y adicionalmente,
se cumple alguno de los siguientes supuestos: “(1) que el traslado tenga como
consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de
los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino
no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido361;
(2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene
como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga
simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o
a circunstancias superables362 ; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en
serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia». 363, 364

En tal virtud, se trata de analizar la viabilidad de la acción de tutela en su conjunto,

quiere decir que, quien acuda a la vía de la tutela, aparte de demostrar ampliamente la
arbitrariedad también debe demostrar otros aspectos como:

Dado que se ordena de una unidad militar ubicada en la ciudad de Bogotá a otra unidad
militar con sede en el sur del país, luego el cambio de clima puede eventualmente
afectarlo, ello no es suficiente puesto que médicamente debe demostrarlo.

En ese mismo sentido, ocurre con un familiar quien puede simplemente mencionar
118 que el lugar de destino eventualmente le puede afectar.

Sin embargo, en el caso en que no se haya determinado por un médico, visiblemente

facilita la defensa jurídica, pero en el evento en que sea establecido médicamente,
solo queda verificar si el lugar en el cual se surte el traslado reúne las condiciones que
puedan garantizar su atención en salud.

2. Para este segundo evento, se deben analizar varios aspectos que se entrelazan,
uno de ellos es el demostrar que el traslado fue intempestivo y arbitrario, quiere decir
que se deben reunir los dos en conjunto, pero como consecuencia de haber sido
intempestivo y arbitrario con la ruptura del núcleo familiar, así las cosas, pudo la orden
de traslado ser intempestiva, quiere decir, que el funcionario no la esperaba, pero no
produce efecto relacionado con la ruptura de su núcleo familiar, sin embargo esto no es
radical, toda vez que puede darse la ruptura del entorno familiar de forma transitoria,
o que la misma ruptura no fue precisamente por el traslado sino por motivos distintos
que bien pueden ser conocidos en la unidad militar, pero que el oficial o suboficial
quiere hacerlos ver como propios del traslado, o también puede darse que sí hay
una separación pero sin ser por causa de la destinación a otra unidad, lo que puede
superarse.

3. Respecto del tercer punto desarrollado por la Corte Constitucional, se direcciona

a la protección de la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia,
lo cual como se refiere en la jurisprudencia que deberá quedar demostrado, quiere
_________________________________
359. Corte Constitucional de Colombia (5 de septiembre de 2011) Sentencia T-653 de 2011 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
360. Corte Constitucional de Colombia (16 de diciembre de 1996) Sentencia T-715 de 1996 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), (4 de junio de
1998) Sentencia T-288 de 1998 (MP. Fabio Morón Díaz).
361. Corte Constitucional de Colombia (12 de agosto de 1993) Sentencia T-330 de 1993 (MP. Alejandro Martínez Caballero), (27 de octubre
de 1993) Sentencia T-483 de 1993 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), (24 de marzo de 1995) Sentencia T-131 de 1995 (MP. Jorge
Arango Mejía), (30 de abril de 1996) Sentencia T-181 de 1996 (MP. Alejandro Martínez Caballero), (9 de octubre de 1996) Sentencia T-514
de 1996 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), (14 de octubre de 1997) Sentencia T-516 de 1997 (MP. Hernando Herrera Vergara), (14
de mayo de 1998) Sentencia T-208 de 1998 (MP. Fabio Morón Díaz), (29 de septiembre de 1998) Septiembre T-532 de 1998 (MP. Antonio
Barrera Carbonell).
362. Corte Constitucional de Colombia (13 de julio de 1999) Sentencia T-503 de 1999 (MP. Carlos Gaviria Díaz).
363. Corte Constitucional de Colombia (12 de marzo de 1997) Sentencia T-120 de 1997 (MP. Carlos Gaviria Díaz), (11 de octubre de 1996)
Sentencia T-532 de 1996 (MP. Antonio Barrera Carbonell).
364. Corte Constitucional de Colombia (17 de marzo de 2005) Sentencia T-264 de 2005 (MP. Jaime Araújo Rentería).
 decir, que no basta con que simplemente lo manifieste en la argumentación dentro del
escrito de tutela, primero debe quedar demostrado y segundo el peligro que reviste
la vida del funcionario o su familia debe ser evidente, probable e inminente, estos
términos para entender lo serio del peligro en que se encuentra su vida o la integridad
personal.

En consecuencia, es labor del funcionario responsable dar contestación a la acción

de tutela, desvirtuando cada caso en concreto, efectuado la revisión pormenorizada
de cada aspecto desarrollado por el Alto Tribunal, teniendo en cuenta que la sala
precisó que no son solo estos los motivos que ameritan la protección de los derechos
fundamentales en lo que concierne a la temática, pues cada caso se debe revisar,
empero, lo que sí consideró que abarca todos estos aspectos citados en precedencia,
es la demostración del perjuicio irremediable, que en suma es la traducción de los
supuestos planteados en la jurisprudencia, por lo que entra a jugar un papel importante
el análisis efectuado en cada caso en particular.

Al respeto en Sentencia T-653 de 2011365, sostuvo:

«La Sala concluye que todo servidor público que vea amenazados gravemente sus
derechos fundamentales por un acto administrativo que disponga su traslado o que
lo niegue, puede acudir a la acción de tutela para efectos de garantizar su protección
y evitar la consumación de dicho perjuicio. Adicionalmente, debe entenderse que
esta situación de vulnerabilidad puede presentarse, entre otras, en una de las
tres hipótesis planteadas previamente, es decir, cuando se vean amenazados sus
derechos fundamentales a la salud, a la unidad familiar y la vida e integridad física,
tanto propia como de familiares. La Sala es enfática en manifestar que el ámbito de
protección del recurso de amparo frente a derechos fundamentales del trabajador 119
como consecuencia de esta clase de actos administrativos, no puede enmarcarse
únicamente dentro de las premisas anteriores, pues ello significaría desconocer que
existen circunstancias en las que dichas reglas pueden no resultar aplicables. Por lo
tanto, la Sala considera pertinente resaltar que cualquier derecho fundamental que
pueda verse afectado por el traslado de un servidor público, es susceptible de amparo
por vía de tutela siempre y cuando no exista otro mecanismo judicial de protección y
se esté ante un perjuicio irremediable».

No obstante, hay que tener en cuenta un tema importante en el interior de la Fuerza,

denominado «necesidad del servicio»366, no con fines justificativos, sino con un
propósito argumentativo para llevar la convicción al juez Constitucional que en aras de
cumplir la misión Constitucional y por ende los fines del estado, es necesario el traslado
del funcionario, lo cual no puede traducirse en arbitrariedad y mucho menos en acoso
laboral.

En consecuencia, son varios los elementos que se deben tener presentes al momento
de proyectar la respuesta ordenada por la autoridad competente, partiendo del
presupuesto, que el ius variandi se puede ejercer en virtud de la discrecionalidad que
descansa en la autoridad administrativa competente para ordenar los traslados de
personal, siendo determinantes aspectos como367:

1. Las circunstancias que afectan al trabajador.

2. Su situación familiar.
3. Su estado de salud y el de sus allegados.
4. El lugar y el tiempo de trabajo.
5. Las condiciones salariales.
6. El comportamiento que ha venido observando y el rendimiento demostrado.
_________________________________
365. Corte Constitucional de Colombia (5 de septiembre de 2011) Sentencia T-653 de 2011(MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
366. Corte Constitucional de Colombia (13 de junio de 2013) Sentencia T-338 de 2013 (MP. Alberto Rojas Rios).
367. Corte Constitucional de Colombia (4 de febrero de 2013) Sentencia T-048 de 2013 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
 Sobre el primer aspecto, la jurisprudencia ha referido que si bien puede existir otro
medio de defensa judicial como son aquellos que se encuentran contemplados en la
Ley 1437 de 2011, sin embargo se debe de enfocar el análisis sobre los elementos de
la acción de tutela estudiados en el presente trabajo, como son, la subsidiariedad, la
idoneidad y eficacia de la acción de tutela.

Si bien se predica que los actos administrativos se presumen legales, para los eventos
en los cuales el juez Constitucional advierta que dicho acto fue emitido de forma
arbitraria, afecte de manera clara, grave y directa los derechos fundamentales del
trabajador y el de su núcleo familiar, o lleve una desmejora de las condiciones del
trabajador, puede proceder la acción de tutela.368

N. Pago de salarios a víctimas de secuestro y desaparición forzada.

El Ejército Nacional, no ha sido ajeno a los delitos atroces de desaparición forzada y

secuestro, tal y como ha sido ampliamente registrado a partir del 12 de marzo de 1997
cuando se reconoce la primera víctima, sin embargo dicha condición repercute también
en sus familias, padres, esposas, hijos y a nivel institucional en la incertidumbre y la
disminución de la moral de la tropas.

En el marco de la Ley 1448 de 2011, se trabaja por la visibilización, dignificación y

garantías de no repetición de las víctimas de esta conducta proscrita por el Derecho
Internacional Humanitario, trabajo que ha sido desarrollado en una ardua labor por el
Departamento Jurídico Integral a través de la Dirección de Apoyo a la Transición.

Vale la pena recordar que desde diciembre de 2010, la Asamblea General de las
120 Nacional Unidas, luego de la aprobación de la Convención Internacional para la
Protección de todas las Personas, reglamentó el 30 de agosto como el Día Internacional
de las Víctimas de Desapariciones Forzadas.

Con el establecimiento de la Ley 1448 de 2011, de víctimas y restitución de tierras, el

Gobierno nacional dispuso que a partir del 2012, todos los 9 de abril se celebrará el
Día Nacional de la Memoria y Solidaridad con las Víctimas, quienes de acuerdo con el
artículo 3 de la citada normatividad fueron determinadas de la siguiente forma:

«Se consideran víctimas, para los efectos de esta ley, aquellas personas que individual
o colectivamente hayan sufrido un daño como consecuencia de infracciones al
derecho internacional humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas
internacionales de derechos humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado».

No obstante, como se menciona en líneas precedentes, dentro de los afectados por

estas atrocidades se encuentran las familias, quienes en un mundo exterior deben
continuar con una vida, para lo cual requieren de recursos económicos. La Ley 589
de 2000369, tipificó en el Código Penal entre otras, conductas como, la desaparición
forzada, incluyendo dentro de las circunstancias de agravación punitiva el cometerla en
contra de un servidor público, pero a su vez encaminó la creación de herramientas que
favorecen a las víctimas de las personas desaparecidas, entre ellas la creación de la
Comisión Nacional y Permanente de Búsqueda de Personas Desaparecidas con el fin
de apoyar y promover la investigación del delito de desaparición forzada en los casos
que no se enmarquen en el contexto y en razón del conflicto armado, el cual es puesto
en marcha mediante el Decreto Ley 589 de 2017.370

La misma Ley 589 de 2000, estableció en su artículo 10 que:

_________________________________
368. Sentencia T-060-2015 Magistrada (e) Ponente Martha Victoria Sáchica Méndez.
369. Ley 589 de 2000. Por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura; y se
dictan otras disposiciones. Julio 6 de 2000. (DO. n.° 44.073).
370. Decreto Ley 589 de 2017. Por el cual se organiza la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por desaparecidas en el contexto y en
razón del conflicto armado. Abril 5 de 2017 (DO. n.° 50.197).
 «ARTÍCULO 10. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DE LAS PERSONAS
VÍCTIMAS DEL DELITO DE DESAPARICIÓN FORZADA. <Aparte subrayado
CONDICIONALMENTE exequible> La autoridad judicial que conoce o dirige el
proceso por el delito de desaparición forzada, podrá autorizar al cónyuge, compañero
o compañera permanente, a alguno de los padres o de los hijos del desaparecido
para que provisionalmente asuman la disposición y administración de todos o parte de
sus bienes, en cuanto fueren de su manejo exclusivo. Quien sea autorizado, actuará
como curador de conformidad con las leyes civiles sobre la materia.
El funcionario judicial remitirá estas diligencias a la autoridad competente, quien
adoptará en forma definitiva las decisiones que considere pertinentes.

PARÁGRAFO 1o. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> La misma autoridad judicial

podrá autorizar a quien actúe como curador para que continúe percibiendo el salario
u honorarios a que tenga derecho el desaparecido, hasta por el término de dos (2)
años, si este fuera un servidor público.

PARÁGRAFO 2o. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Igual tratamiento tendrá, hasta

tanto se produzca su libertad. El servidor público que sea sujeto pasivo del delito de
secuestro”

Más allá de la norma citada con antelación, la Ley 986 de 2005371, estableció un sistema
de protección a las víctimas del secuestro y sus familias, además de los requisitos y
procedimientos para su aplicación, sus instrumentos jurídicos, sus destinatarios, y los
agentes encargados de su ejecución, esto en virtud del principio de solidaridad social
y del cumplimiento de los deberes del Estado consagrados en la Constitución Política.
121
Dicha normatividad, es el sustento de la Corte Constitucional para argumentar el
pronunciamiento realizado en la Sentencia T-048 de 2016, en lo que concierne al derecho
de reclamar los salarios adeudados a una persona desaparecida, determinándose que
sin lugar a dudas las personas secuestradas y desaparecidas se encuentran en un
estado de debilidad manifiesta, al igual que sus familias y por tanto bajo el principio de
solidaridad para con las familias se debe continuar con el pago de salarios u honorarios
luego de probarse el secuestro o desaparición.

En la referida sentencia se analizan dos casos que ocupan este análisis, los cuales
son desfavorables para los accionantes tanto en primera como en segunda instancia,
justificándose en la improcedencia de la acción constitucional por no cumplir con los
requisitos de subsidiariedad e inmediatez, sin embargo se centrará el análisis en la
acción de tutela promovida en razón de la desaparición de un suboficial del Ejército, quien
18 meses después de haberse dado los hechos que conllevaron a su desaparición, fue
retirado de las Fuerzas Armadas, por la causal «inasistencia al servicio», Separación
Absoluta, no obstante, es necesario hacer una importantísima precisión, en el sentido
que la decisión adoptada además de los precedentes jurisprudenciales como la
Sentencia C-400 de 2003372, acogió tanto a trabajadores privados como a servidores
públicos.

También es necesario acotar, que la sentencia que se analiza, incorpora dos acciones
de tutela, por un lado la que corresponde a una mujer que en su momento trabajaba
para la empresa Brinks de Colombia quien fuera secuestrada el 31 de octubre de
2010, a pesar de ello, el accionante entró a reclamar los salarios dejados de percibir
cuatro años después del secuestro, en este caso en particular, el accionante no logra
demostrar la relación laboral con la empresa, puesto que esta manifiesta que la persona
secuestrada trabajaba para otra empresa sin demostrarse la relación laboral, lo cual en
_________________________________
371. Ley 986 de 2005, Por medio de la cual se adoptan medidas de protección a las víctimas del secuestro y sus familias, y se dictan otras
disposiciones. Agosto 26 de 2005 (DO. n.° 46.015).
372. Corte Constitucional de Colombia (20 de mayo de 2003) Sentencia C-400 de 2003 (MP. Jaime Córdoba Triviño).
 concepto de la Corte debe discutirse en la jurisdicción laboral, por otro lado la Sala hace
alusión, «que aun cuando exista otro mecanismo de defensa judicial la acción de tutela
se torna procedente, cuando se demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
En el presente asunto el accionante solo logra afirmar que su sobrina (hija de la
persona secuestrada) no tiene los medios necesarios para subsistir. Dicha situación no
es probada siquiera sumariamente, ya que no se manifiesta en qué condiciones vive el
accionante, si tiene o no bienes constitutivos de renta, etc».

En lo que concierne a la situación del suboficial, la Corte Constitucional realiza un breve

análisis de acuerdo con la solicitud de la peticionaria, quien refiere que la orden debe
darse desde la órbita jurisprudencial y no de la legislativa aplicable al caso, mientras
que la entidad demandada consideró que la materia debía atenderse conforme al
régimen de prestaciones del Ejército Nacional.

En tal sentido, la Corte refirió la imposibilidad de dar aplicación a la jurisprudencia

constitucional, en el caso particular de dar continuidad en el pago de los salarios de las
personas sometidas a secuestro o desaparición forzada, toda vez que no existe certeza
que la desaparición del suboficial se enmarque dentro de los ilícitos de secuestro o
desaparición forzada, sobre los que tratamos al inicio de este aparte de nuestro
desarrollo temático.

Sobre ese particular la Corte Constitucional ha señalado a partir de la Sentencia T-1131

de 2008373:

«(…) es la autoridad judicial que conoce sobre el punible la competente para

determinar la viabilidad de la continuación del pago de salarios; no siendo el juez de
122 derechos fundamentales quien deba decidir al respecto, salvo el acaecimiento de un
perjuicio irremediable».

«La Ley y la jurisprudencia han establecido como requisito para la procedencia de la

continuidad de pagos de los salarios, que se demuestre probado el delito de secuestro
o desaparición forzada».

Y bien puede determinarse que el suboficial puede estar desaparecido, empero se

debe tener en cuenta que no hay prueba que conduzca a establecer una desaparición
o un secuestro sin que esta parte corresponda al juez de Tutela, pues a este le atañe
la protección de los derechos fundamentales y no la investigación de tipos penales,
siendo ese el motivo para que la Corte concluya:

«De tal manera que la acción de tutela no es el medio idóneo para declarar la muerte
presunta de un ciudadano, ni para ordenar el pago de las acreencias laborales que
a éste le correspondan. Ello por cuanto el proceso civil es el escenario propicio para
discernir sobre la veracidad del desaparecimiento y para definir a quien le asisten los
derechos que genera la presunta muerte». (Subrayado fuera de texto)

En tal sentido, se puede ultimar que las líneas de defensa para este caso se deben
enfocar de manera simple a llevar la convicción al juez Constitucional sobre la
discrepancia que existe entre el principio de solidaridad y la invasión de competencias
ordinarias en la jurisdicción civil y penal, donde se debe acreditar la desaparición o
secuestro, por lo que debe mediar la declaración de la muerte presuntiva que también
escapa del resorte del juez de Tutela, así como la correspondencia de acreencias de
índole laboral.

_________________________________
373. Corte Constitucional de Colombia (13 de noviembre de 2008) Sentencia T-1131 de 2008. (MP. Jaime Araújo Rentería)
O. Capacidad jurídica de las personas en situación de discapacidad mental.

Con el estudio del tema planteado, podremos dar claridad a las situaciones que se nos
presentan, frente a las personas que tienen algún grado de discapacidad como una
de las manifestaciones específicas de la discapacidad mental, tomando como base
la descripción legal efectuada en el artículo 2 de la Ley 1306 de 2009374, permitiendo
establecer conceptualmente la diferencia existente entre los incapaces absolutos y
relativos de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 17 y 32 de la citada norma.

“ARTÍCULO 17. EL SUJETO CON DISCAPACIDAD MENTAL ABSOLUTA.

Se consideran con discapacidad mental absoluta quienes sufren una afección o
patología severa o profunda de aprendizaje, de comportamiento o de deterioro
mental.

La calificación de la discapacidad se hará siguiendo los parámetros científicos

adoptados por el Comité Consultivo Nacional de las Personas con Limitación y
utilizando una nomenclatura internacionalmente aceptada.

ARTÍCULO 32. LA MEDIDA DE INHABILITACIÓN. Las personas que padezcan

deficiencias de comportamiento, prodigalidad o inmadurez negocial y que, como
consecuencia de ello, puedan poner en serio riesgo su patrimonio, podrán ser
inhabilitadas para celebrar algunos negocios jurídicos, a petición de su cónyuge,
el compañero o compañera permanente, los parientes hasta el tercer grado de
consanguinidad y aún por el mismo afectado.

Los procesos de inhabilitación se adelantarán ante el Juez de Familia.

123
PARÁGRAFO. Para la inhabilitación será necesario el concepto de peritos
designados por el Juez».

Para la presente exposición, se apreciará el caso que se presenta en la Sentencia

T-195 de 2016375, que fue negada en primera instancia por la ausencia del requisito de
inmediatez, toda vez que desde los hechos, en que se fundamenta la acción, hasta su
presentación trascurrieron más de 20 años, que posteriormente fue confirmada por la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, por las mismas razones. En
dicho evento, se analizó el caso de un ciudadano que había pertenecido al Ejército
Nacional alcanzando el grado de teniente y tras una serie de hechos que concurrieron
con algunas lesiones, el 20 de agosto de 1986, solicitó su retiro voluntario del servicio
activo de las Fuerzas Militares, habiéndose declarado su interdicción judicial en razón
de su incapacidad mental que se soportó en dos exámenes psiquiátricos practicados por
dos peritos forenses del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, nombrándose
como curadora a su madre, quien posteriormente fallece, lo que dio lugar para que
el accionante solicitara su rehabilitación y libre administración de sus bienes siendo
despachada desfavorablemente, en virtud de los resultados del dictamen pericial
practicados nuevamente por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Así las cosas, encontrándose en estado de interdicción, promueve la acción de tutela

entendiéndose que funda la vulneración de sus derechos fundamentales en el hecho
que el Ejército Nacional haya aceptado su retiro de la Institución estando comprometida
su salud física y mental y no continuar recibiendo su atención médica.

En tal sentido, dentro de la presente causa, es necesario establecer si el actor tendiendo

de por medio la interdicción judicial por discapacidad mental absoluta, se encuentra
legitimado para promover el amparo Constitucional.
_________________________________
374. Ley 1407 de 2010. Por la cual se dictan normas para la Protección de Personas con Discapacidad Mental y se establece el Régimen
de la Representación Legal de Incapaces Emancipados. Junio 5 de 2009. DO. n.° 47.371.
375. Corte Constitucional de Colombia (22 de abril de 2016) Sentencia T-195 de 2016 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
 Para el caso, se estima conveniente tener en cuenta las regulaciones normativas en
el Derecho Internacional que aluden al tema de la discapacidad.

La Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de

Discriminación de las Personas con Discapacidad (Guatemala, 1999), en su artículo
1 lo define así:

(…) Para los efectos de la presente Convención, se entiende por:

1. Discapacidad

El término “discapacidad” significa una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea

de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más
actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el
entorno económico y social.
(…)

La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con

Discapacidad (Nueva York, 2006), en su artículo 1, sostiene que:

«Artículo 1: El propósito de la presente Convención es promover, proteger y

asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos
y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el
respeto de su dignidad inherente.

124 Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas,
mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas
barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad
de condiciones con las demás».

Una vez realizadas las anteriores descripciones, nos podemos remitir al artículo 15 de
la Ley 1306 de 2009, en el que se hace alusión a la capacidad jurídica de las personas
con discapacidad, en los siguientes términos:

«ARTÍCULO 15. CAPACIDAD JURÍDICA DE LOS SUJETOS CON DISCAPACIDAD.

Quienes padezcan discapacidad mental absoluta son incapaces absolutos.

Los sujetos con discapacidad mental relativa, inhabilitados conforme a esta ley, se
consideran incapaces relativos respecto de aquellos actos y negocios sobre los cuales
recae la inhabilitación. En lo demás se estará a las reglas generales de capacidad».

Se deduce de lo anterior que:

1. Quienes padezcan una discapacidad mental absoluta son incapaces absolutos y

procede la interdicción judicial.

2. Los sujetos con discapacidad mental relativa, se consideran incapaces relativos y

procede la inhabilitación.

En Sentencia T-684 de 2014, al realizarse la ponderación de la Ley 1306 de 2009 y las

personas con discapacidad, la Corte estructura sus pronunciamientos direccionándolos
a otorgar a este grupo de personas, una interpretación favorable, «brindándoles
el espacio para su actuación correlativo a su capacidad intelectual, sin poner en
riesgo sus intereses y los de la sociedad», entendiendo las limitaciones que tenían
los discapacitados mentales quienes deben ser atendidas por el sistema jurídico en
procura de garantizar sus derechos, de tal suerte que el amparo que sobre ellos recaiga
no los sustraiga de disfrutar de las bondades que tendrían en un estado normal de
salud.

En la referida Sentencia T-195 de 2016, objeto de análisis la Corte dijo:

«Acorde con ello, bajo ese nuevo orden legal, la incapacidad absoluta del discapacitado
mental interdicto no es en la actualidad una situación jurídica que restrinja o limite
totalmente su capacidad de obrar, a tal grado de exigir siempre la intervención de un
tercero que actúe en su nombre. Por el contrario, se reconoce que los factores que
generan limitaciones psíquicas o de comportamiento son variables en cada persona y,
en esa medida, les será permitido realizar determinados actos, por sí mismos, siempre
y cuando estos le beneficien, partiendo de la presunción de que “su padecimiento no
llega hasta el punto de no reconocer lo que le es perjudicial».

La Sentencia T-684 de 2014, sostuvo que:

«No por el hecho de estar bajo esa condición debe afirmarse la incapacidad mental
para discernir sobre lo que le es conveniente o no, pues no todas las enfermedades
mentales anulan la consciencia del individuo y algunas permiten un cierto grado
de razonamiento. […] aunque se trate de una persona mentalmente disminuida, su
personalidad jurídica no debe ser anulada por ese simple hecho, sino que cualquier
opinión que pueda permitirse emitir según el nivel de su enfermedad, debe ser valorada
razonablemente por las autoridades judiciales».

Es esencial comprender que a juicio de la Corporación, no todas las actuaciones que 125
realice una persona declarada incapaz absoluta, se encuentran supeditadas a las
decisiones que se tomen por ellos en el caso de la interdicción, teniendo en cuenta que
aun con su situación especial pueden tener momentos de lucidez que los determina
para que actúen, como en el caso de la acción de tutela en busca de un mejor estado,
que comprensiblemente les dará bienestar.

Ello es meritorio para que, en Sentencia T-195 de 2016 el Alto Tribunal definiera
un criterio sobre el cual soportar las actuaciones de los incapaces, que pueden
ser aceptadas en la medida en que se haga una valoración y se determine que las
determinaciones son convenientes para ellos, contrario censu se estaría frente a
un escenario que no convalida una actuación que coloque en detrimento al incapaz
absoluto o relativo, sobre el particular la aludida sentencia dijo:

«Así las cosas, valoradas las condiciones actuales de Jorge Luis Lozano Rocha,
encuentra esta Sala que, si bien es cierto fue declarado en interdicción judicial por
discapacidad mental absoluta derivada de la esquizofrenia paranoide que padece,
también lo es que, a pesar de las limitaciones psíquicas y de comportamiento propias
de la enfermedad, adquirió cierto grado de autonomía y discernimiento, a tal punto de
entender que la acción de tutela resulta, como en efecto lo es, un mecanismo expedito
para la protección de los derechos fundamentales que considera vulnerados.

Procurando entonces un beneficio para sí a través del ejercicio de esta acción

constitucional y, en la medida en que del contenido de la demanda se aprecia con
mediana claridad los hechos y sus pretensiones, esta Corte no puede ignorar su
voluntad de acudir a dicho mecanismo sin la intervención de su curador en procura
de la protección de sus garantías fundamentales, pues ello implicaría anular su
capacidad jurídica por el simple hecho de encontrase en situación de discapacidad
mental, lo cual contraviene lo dispuesto en la Convención de Naciones Unidas
 sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Ley 1306 de 2009, en
cuanto reconocen la importancia que para las personas con discapacidad reviste
su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias
decisiones.

En consecuencia, en el presente caso, se tendrá por satisfecho el presupuesto de

legitimación en la causa por activa, otorgando plena validez a la actuación adelantada
por el interdicto Jorge Luis Lozano Rocha, quien decidió acudir de manera directa a la
acción de tutela con el propósito de que se protegieran sus derechos fundamentales
que estima vulnerados. Tal decisión adquiere mayor entidad, si se tiene en cuenta que
al momento de presentar la solicitud, carecía de curador, ante el fallecimiento de la
persona a quien se la había designado la guarda».

En tal sentido, para el caso que se hace alusión es conveniente afirmar que si bien la
acción de tutela le fue desfavorable, por no cumplir con los requisitos de subsidiariedad
e inmediatez, si se abalan las actuaciones de estas personas con discapacidad mental,
cuando por vía de la acción de tutela pretenden alcanzar el amparo de sus derechos
fundamentales.

P. Incidente de nulidad dentro de la acción de tutela.

Es oportuno, incorporar al esquema de estudio el análisis efectuado a la Sentencia

SU-658 de 2015376, en lo que concierne al trámite de nulidad de sentencias de tutela
por parte de la Corte Constitucional, con ocasión del estudio efectuado por la Sala
Plena de la Corte Constitucional, a la decisión de la Sección Primera del Consejo de
Estado de anular la sentencia de tutela del 30 de julio de 2009 proferida por esta misma,
126
determinando si tiene fundamento constitucional o no, para lo cual en su oportunidad
desarrolló el análisis de la siguiente manera:

1. Trámite de solicitudes de nulidad de sentencias de tutela en la Corte Constitucional.

La Honorable Corporación encontró que, la nulidad tiene naturaleza excepcional y

está sometida a estrictos requisitos materiales de procedencia, los cuales versan
sobre la acreditación suficiente de circunstancias ostensibles y trascendentales
que afecten de manera cierta el derecho al debido proceso. Por tanto, cualquier
inconformidad con la interpretación realizada por esta Corporación, con la valoración
probatoria o con los criterios argumentativos que apoyan la sentencia no constituyen
fundamentos suficientes para solicitar su nulidad pues esta clase de situaciones no
implican la vulneración del debido proceso, sino que constituyen meras apreciaciones
«connaturales al desacuerdo e inconformismo del solicitante con la decisión».

a) Presupuestos formales y materiales para solicitar la nulidad:

1) Presupuestos formales

(a). Quien proponga el incidente de nulidad debe contar con legitimación activa
para tal efecto.

(b). Que el incidente de nulidad se proponga de manera oportuna, esto es, dentro
de los tres (3) días contados a partir de la notificación de la sentencia. Si la nulidad
tiene origen en un vicio anterior al fallo «sólo podrá ser alegada antes de proferido
el fallo» (Art. 49 Decreto 2067 de 1991).

(c). Quien alega la existencia de una nulidad debe cumplir con una exigente carga
argumentativa, en el sentido de explicar de forma clara y expresa la violación al
_________________________________
376. Corte Constitucional de Colombia (22 de octubre de 2015) Sentencia SU-658 de 2015 (MP. Alberto Rojas Ríos).
 debido proceso y la incidencia en la decisión proferida.
2) Presupuestos materiales.

(a). Cuando una Sala de Revisión, genera un cambio de jurisprudencia fijada por la
Sala Plena.

(b). Cuando las decisiones no sean adoptadas por las mayorías legalmente
establecidas en el Decreto 2067 de 1991, el Acuerdo No. 05 de octubre 15 de 1992
y la Ley 270 de 1996.

(c). Siempre que se presente una incongruencia entre la parte motiva y la resolutiva
de la sentencia, que genere incertidumbre sobre el alcance de la decisión proferida.

(d). Si no se notificó a la parte demandada o faltó la citación de los terceros con

interés legítimo en el proceso de tutela, o cuando en la parte resolutiva de la
sentencia se profieran órdenes a particulares que no fueron vinculados al proceso y
que no tuvieron la oportunidad procesal para intervenir en su defensa.

(e). Cuando la Sala de Revisión desconoce la existencia de la cosa juzgada

constitucional respecto de cierto asunto.

(f). En los casos en que «la omisión del examen de ciertos argumentos y pretensiones
de la demanda, o de defensas propuestas por la parte accionada, llegue a configurar
violación al debido proceso, si de haber sido analizados esos puntos se hubiese
llegado a una decisión o trámite distintos, o si por la importancia que revestía en
términos constitucionales para la protección de derechos fundamentales, su estudio
no podía dejarse de lado por la respectiva Sala». 127

La Honorable Corporación resolvió tres problemas jurídicos que se deben tomar en

cuenta para proponer un incidente de nulidad contra decisiones de tutela, así:

1) ¿El Consejo de Estado tiene competencia para decretar la nulidad de un proceso

de tutela que no fue seleccionado por la Corte y en el que no se integró debidamente
el contradictorio?

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que la falta de citación al

proceso de tutela, de terceros que tienen un interés legítimo y directo en su resolución,
constituye un vicio insubsanable del trámite de la acción y una vulneración al derecho
al debido proceso. El hecho de que esa acción de tutela no hubiese sido seleccionada
por la Corte Constitucional, no sanea el vicio por ausencia de notificación. Por esa
razón, el Consejo de Estado sí era competente para declarar la nulidad de lo actuado
en sede de tutela.

2) ¿Son aplicables a las nulidades de fallos de tutela decretadas por el Consejo

de Estado, las reglas jurisprudenciales desarrolladas en el marco de incidentes de
nulidad, contra fallos de esa naturaleza de la Corte Constitucional?

La Corte Constitucional es el órgano de cierre en materia de tutela, por esa razón,

ante la ausencia de disposiciones legales que establezcan los requisitos procesales
y materiales del incidente de nulidad contra decisiones de tutela, el Consejo de
Estado debía aplicar por analogía las reglas desarrolladas por la jurisprudencia de la
Corte Constitucional en materia de nulidad de sentencias de tutela falladas por esta
Corporación.

3) ¿La solicitud de nulidad contra el fallo de tutela fue presentada en término?

 Encuentra la Corte que la solicitud de nulidad era improcedente toda vez que fue
presentada de forma extemporánea, pues la nulidad debía haber sido presentada
dentro de los tres (3) días siguientes contados a partir de la notificación de la
sentencia.

Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional también ha sostenido que, en

relación con la oportunidad para promover el incidente de nulidad cuando éste se
origina en la ausencia de vinculación de una de las partes en el trámite de tutela, o
de un tercero con interés legítimo en su decisión, puede ser alegada por el afectado
una vez tenga conocimiento efectivo de la existencia de la acción o de la sentencia
que la decide, sin que le sea oponible su saneamiento por efecto automático de la
expedición de esta última.

Vale la pena precisar, que por parte del Departamento Jurídico Integral, con fines
pedagógicos expidió el boletín jurídico con la información antes descrita, así mismo,
fue difundida a través de la circular n.° 20171160461743 del 27 de febrero de 2017.

V. Comprensión de la acción de tutela de forma simplificada.

El fin propuesto, como se mencionó al inicio de este estudio, es tener los fundamentos
jurídicos de orden Constitucional, para atender los requerimientos que se recepcionan,
devenidos de las acciones de tutela e incidentes de desacatos promovidos en contra
del Ejército Nacional, independientemente de la unidad militar o dependencia vinculada,
para lo cual hay que comprender la acción Constitucional de tal forma que se tengan
claros los elementos que se someten a revisión desde el momento en que se recibe
la orden de la autoridad competente para pronunciarse al respecto, es por ello que,
128 en líneas subsiguientes se realizará un breve desarrollo de la acción de tutela que es
de fácil comprensión acorde con los lineamientos emitidos en la Directiva Permanente
que corresponde a la atención de las acciones de tutela e incidentes de desacato de la
Dirección de Negocios Generales, además de los temas sometidos a discusión en las
capacitaciones desarrolladas en las unidades operativas mayores, menores y unidades
tácticas.

Para ello se debe dar comienzo a la exposición desde la presentación del escrito de
solicitud de amparo de los derechos vulnerados o amenazados o en otros términos,
desde la presentación de la demanda.

En el momento en que se recibe el auto admisorio de la acción de tutela, se debe iniciar

el despliegue de la iniciativa de defensa jurídica, por tal motivo, es al asesor jurídico a
quien en principio le corresponde identificar las falencias que puede llegar a presentar
la tutela, únicamente con el auto admisorio, teniendo en cuenta que en ocasiones no se
reciben los soportes o pruebas allegadas al despacho judicial.

En ese caso, partiendo de la lógica, se puede iniciar observando elementos

fundamentales como, la legitimación por activa, la legitimación por pasiva, verificando
si en realidad con las descripciones que se realizan se ha generado una amenaza o
afectación a los derechos fundamentales del actor y verificar si posiblemente existe una
conducta por acción u omisión del funcionario que es señalado dentro del escrito o fue
vinculado a la acción de tutela o a quien se le está realizando el requerimiento inicial.

¿Cómo se llega al fallo?

Para ello, de forma sencilla se debe recordar que el proceso de tutela siendo expedito y
sumario, se precisa en acomodarse a cualquier otro proceso, quiere decir que se le arroja
todos los derechos procesales, debido proceso, defensa, contradicción etc, iniciando
entonces con la presentación del escrito de tutela o presentación de la demanda,
luego de ello el juez de tutela al estudiar la competencia emite el auto admisorio de
la demanda, se surten las notificaciones, posteriormente se recopilan las pruebas,
en cuyo caso algunas son aportadas por el accionante, otras por los funcionarios o
dependencias a quienes se les efectúa el requerimiento y otras de acuerdo con los
poderes oficiosos del juez de tutela, ante ello puede solicitarlas y allegarlas al proceso,
debiendo correr traslado de las mismas a las partes.

Seguido al trámite anterior, el juez realiza dos análisis, el primero sobre el cumplimiento
de los requisitos de procedencia de la acción de tutela; vale la pena precisar que, este
análisis también lo debe realizar el funcionario, unidad o dependencia vinculada a la
acción de tutela en consideración a que en el ejercicio de la defensa, es a quien le
corresponde llevar al juez la primera postura con elementos de valor para que este
determine la improcedencia de la acción de tutela y sobre esto hay que agregar, que
carece de fundamento una acción de tutela que se responde únicamente atendiendo
la orden del juez, toda vez que cuando se ordena que en determinado lapso, proceda
a pronunciarse sobre los hechos que motiva la acción de tutela, es la oportunidad
primaria para iniciar a verificar los elementos de la acción de tutela.

Para ello se realiza una depuración de esos elementos que se citarán a continuación,
previendo los casos especiales que han sido desarrollados por las normas que
rigen la materia y la jurisprudencia de la Corte Constitucional como son, menores de
edad, mujeres cabeza de familia, personas en situación de discapacidad, personas
de la tercera edad, grupos minoritarios, en razón a que en ocasiones, por tratar de
salir al paso en una defensa, lo que se hace es contrariar sin muchos fundamentos el
precedente jurisprudencial, teniendo en cuenta que en el primer análisis el juez plantea
el problema jurídico.
129
Así las cosas, dentro de ese primer análisis se entran a verificar:

A. La Competencia.

En las acciones de tutela que se reciben, en oportunidades el ejercicio solo se limita

a observar el requerimiento que se realiza sobre el asunto que ocupa la misma; pues
bien, lo primero que se debe estudiar en el tema de competencia, son la reglas de
reparto de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y
Decreto 1382 de 2000377, toda vez que ello puede servir a futuro para actuar en una
segunda instancia o en sede de revisión, el juez de Tutela puede determinar que
tiene la competencia para fallar en el asunto, sin embargo por la parte institucional se
puede acertar realizando la verificación al respecto.

B. La legitimación por activa.

Quiere decir, si quien promueve la acción de tutela está realmente facultado para
hacerlo, sea a nombre propio, con alguna representación, agenciando los derechos
de un tercero etc, en todo caso, hay que observar particularidades como:

1. Si la acción de tutela no fue presentada por el afectado, en cuyo caso deberá

reunir unos requisitos adicionales.

2. Si se presenta por un agente oficioso, debemos verificar si prueba la situación

de debilidad en que se encuentra el afectado.

3. En el evento que se presente por intermedio de apoderado, observar que se

allega el escrito o poder, debiendo efectuar presentación personal.

_________________________________
377. Decreto 1382 de 2000. Por el cual establecen reglas para el reparto de la acción de tutela. Julio 12 de 2000 DO n.° 44.082.
 4. Si la acción de tutela es presentada por el Ministerio Público, efectuar el análisis
del caso, dado que en ocasiones actúa en asuntos que no son de su competencia.

5. En el caso en que se promueva la acción de tutela por el Ministerio Público

(Procuraduría, personerías, defensoría del pueblo), es necesario que la acción de
tutela cumpla con una de dos condiciones378.

a) Que el titular de los derechos haya solicitado actuar en su representación.

b) Que la persona se encuentre desamparada e indefensa, esto es, que carezca

de medios físicos y/o jurídicos, en aras de evitar o resistir la amenaza o violación de
sus derechos fundamentales379.

6. En el evento en que se estén agenciado derechos fundamentales de un

ciudadano que se encuentra prestando el servicio militar, es preciso recordar que:

En un principio la jurisprudencia constitucional concibió la prestación del servicio

militar como una obligación social que no representaba per se una circunstancia que
imposibilitara a la persona el ejercicio de la acción de tutela (…) 380

En la actualidad el concepto jurisprudencial acepta que los familiares de los llamados

a este servicio se encuentran legitimados para ejercer este mecanismo constitucional
en representación de sus parientes, sin embargo en el escrito de tutela se debe hacer
referencia a tres aspectos puntuales:

1. La manifestación que se está actuando como agente oficioso.

130
2. Figure expresamente o se infiera del contenido de la tutela que el titular de los
derechos (joven reclutado) no está en condiciones materiales para promover su
propia defensa porque está prestando el servicio militar obligatorio.

3. Demuestre que no existe otro mecanismo idóneo ni eficaz para amparar los
derechos fundamentales invocados.

La razón de las exigencias respecto del agente oficioso, la ha entregado también la

jurisprudencia, cuando dijo:

«[e]l sistema jurídico no debe propiciar que se tome o aproveche el nombre de otro,
sin ninguna clase de advertencias, para provocar decisiones judiciales con intereses
reales distintos o contra la voluntad del verdadero titular de los derechos que se
invocan». 381

En todo caso, cuando se trate de un agente oficioso es necesario verificar el respeto

por el carácter excepcional y subsidiario de la acción de tutela, lo que implica establecer
que el accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial y si existe, analizar si
el mismo produce los efectos esperados (idoneidad) y si acudiendo a él se obtiene
la protección oportuna del derecho (eficacia), lo cual debe ser objeto de especial
argumentación, toda vez que no se trata de enunciar las circunstancias de hecho y de
derecho, sino también de argumentarlas con suficiencia y soportados en el precedente
jurisprudencial.

_________________________________
378. Corte Constitucional de Colombia (23 de enero de 2015) Sentencia T-028 de 2015 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
379. Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 118. Julio 7 de 1991 (Colombia).
380. Corte Constitucional de Colombia (12 de febrero de 2015) Sentencia T-051 de 2015 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
381. Corte Constitucional de Colombia (3 de junio de 1997) Sentencia T-277 de 1997 (MP. José Gregorio Hernández Galindo).
C. La legitimación por pasiva.

Donde se estudia, si a quien se está requiriendo, realmente fue quien realizó la

conducta que vulnera o amenaza los derechos fundamentales del actor, o corresponde
a otra unidad o dependencia, sin embargo, teniendo en cuenta que la defensa,
si bien se realiza a una unidad, dependencia o funcionario, los resultados se verán
reflejados en la Institución, por ello, es viable que si bien no hay una legitimación por
pasiva, es conveniente hacer ver al juez de Tutela la falta de requisitos que conducen
a la improcedencia, en cumplimiento a los lineamientos efectuados en la Directiva
Permanente alusiva a la materia.

D. Subsidiariedad.

De acuerdo con el desarrollo efectuado en el presente trabajo, recordando que para

que proceda la acción de tutela no debe existir otro medio de defensa judicial, o
que existiendo se acude a ella como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable o en su defecto, el mecanismo existente no es ni idóneo ni eficaz, en
cuyo caso puede utilizarse como mecanismo principal, así las cosas, respecto de la
subsidiariedad, hay mucho campo sobre el cual ahondar, teniendo en cuenta que
todos estos aspectos deben verse reflejados en el escrito de tutela, de no ser así,
es una buena oportunidad para entrar a efectuar la defensa realizando dicho análisis
pormenorizado apoyado en la interpretación que la Corte Constitucional le ha dado a
dicho elemento.

El artículo 86 de la Constitución Política reza:

« Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa 131
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable».

En tal sentido, la acción de tutela actúa ante:

La falta, no idoneidad o ineficacia de instrumentos Constitucionales y legales para

proteger los derechos fundamentales vulnerados o amenazados, lo que en el caso del
Ejército Nacional, deberá demostrase con argumentos bien fundamentados por parte
del accionante y por nuestra parte está la tarea de desvirtuar las aseveraciones que
se realizan al respecto, pues, muchas veces se observa que se acude a la tutela con
otras intenciones y a falta de defensa institucional, las mismas prosperan, aun con un
universo de argumentos jurídicos que pueden resultar eficaces.

La Corte Constitucional en Sentencia C-543 de 1992382 dijo:

«Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le
ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona
voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos».

Y en Sentencia T-520 de 1992383 refirió:

«Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y
extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido
procesal».

En tal propósito es importante anotar, que se hace necesario tener en cuenta algunos
elementos que han sido descritos por la jurisprudencia para determinar la eficacia e
idoneidad de un medio ordinario para buscar la protección de un derecho, entre ellos:
_________________________________
382. Corte Constitucional de Colombia (1 de octubre de 1992) Sentencia C-543 de 1992 (MP. José Gregorio Hernández Galindo).
383. Corte Constitucional de Colombia (16 de septiembre de 1992 Sentencia T-520 de 1992) (MP. José Gregorio Hernández Galindo).
 1. Que tan factible es prever el resultado, en el momento en que se acuda por los
medios ordinarios.

2. La rapidez en el desarrollo del proceso y adopción de la decisión

3. Necesidad de un análisis riguroso de las pruebas

4. La situación particular del afectado

5. La pretensión de la acción

6. Los medios de protección en el proceso judicial como por ejemplo las medidas
cautelares

7. Los demás elementos que garanticen que el derecho fundamental se va a garantizar

con el medio ordinario de defensa.

De igual manera, puede argumentarse dentro de la tutela que se acude a la misma de

manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable, o como mecanismo principal
cuando no hay otra manera de hacer cesar la vulneración o amenaza o en tratándose
de personas en estado de vulnerabilidad o debilidad manifiesta.

El artículo 8 del Decreto 2591 dice respecto del perjuicio irremediable que:

«ARTÍCULO 8o. LA TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO. Aun cuando el

afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá
132 cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».

Y la configuración del perjuicio irremediable se configura cuando384:

Es inminente o próximo a suceder: Para ello se requiere un grado de certeza y

suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, quiere decir que no pueden ser
solas expectativas.

El perjuicio ha de ser grave: Un detrimento sobre un bien altamente significativo para

la persona.

Deben requerirse medidas urgentes para superar el daño: Como una respuesta
adecuada frente a la inminencia del perjuicio y como respuesta que armonice con las
particularidades del caso.

Las medidas de protección deben ser impostergables: Que respondan a criterios

de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico
irreparable.

Es por ello, que la Corte Constitucional en Sentencia T-436 de 2007385 dijo:

Es necesario que quien alega el daño irreparable explique en que consiste, las
condiciones que lo enfrentan al mismo y además debe aportar elementos mínimos de
juicio que le permitan al juez verificarlo.

E. Inmediatez.

Si bien existen casos en los que ha sido estudiado el principio de inmediatez por la
Corte Constitucional y se ha avalado por el juez de Tutela el hecho que haya trascurrido
_________________________________
384. Corte Constitucional de Colombia (22 de febrero de 2016) Sentencia T-076 de 2016 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
385. Corte Constitucional de Colombia (29 de mayo de 2007) Sentencia T-436 de 2007 (MP. Rodrigo Escobar Gil).
un lapso considerable desde el hecho que produjo la vulneración o amenaza, no es
óbice para que no SE entre a discutir el tema, pero no de manera superficial, sino
haciendo ver al juez de tutela los verdaderos juicios de valor que se deben tener en
cuenta para declarar la improcedencia de la acción de tutela, recordando que debe
existir una armonía entre la acción de tutela, la urgencia que se manifiesta en la misma,
los hechos o antecedentes, los derechos invocados como vulnerados y los resultados
esperados o el petitorio.

Ello en consonancia con lo que refirió la Corte desde los anales de la jurisprudencia:

«No dejar en suspenso por mucho tiempo el ejercicio del derecho o la ejecución del
acto de que se trata». 386

Partiendo del sentido lógico que ha dado la Corte cuando refiere que, a mayor tiempo
que se deja transcurrir es menor la gravedad de la vulneración o amenaza del derecho
conculcado.

Lo que está alineado con lo referido en la Sentencia SU-961-2009387 donde dijo:

«La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la

tutela que debe ser ponderada en cada caso en concreto (…) entonces el juez está
encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y
adecuado (…)»

Y en Sentencia T-290 de 2011388 agregó:

«(…) Si la acción de tutela pudiera interponerse varios años después de ocurrido 133
el agravio a los derechos fundamentales, carecería de sentido la regulación que el
constituyente hizo de ella».

Nótese que el constituyente, para evitar dilaciones que prolonguen la vulneración de

los derechos invocados y para propiciar una protección tan inmediata como el ejercicio
de la acción, permite que se interponga directamente por el afectado, es decir, sin
necesidad de otorgar poder a un profesional del derecho; orienta el mecanismo al
suministro de protección inmediata; sujeta su trámite a un procedimiento preferente y
sumario; dispone que la decisión se tome en el preclusivo término de diez días; ordena
que el fallo que se emita es de inmediato cumplimiento y, cuando se dispone de otro
medio de defensa judicial, permite su ejercicio con carácter transitorio para evitar un
perjuicio irremediable.

De acuerdo con ello, el constituyente asume que la acción de tutela configura un

mecanismo urgente de protección y lo regula como tal. De allí, que choque con esa
índole establecida por el constituyente, el proceder de quien solo acude a la acción de
tutela varios meses, y a un años después de acaecida la conducta a la que imputa la
vulneración de sus derechos. Quien así procede, no puede pretender ampararse en un
instrumento normativo de trámite sumario y hacerlo con miras a la protección inmediata
de una injerencia a sus derechos fundamentales que data de varios años».

Sin embargo, como se ha insistido, se encuentra en actuaciones institucionales diligentes,

eficaces y eficientes llevarle la convicción al juez de tutela sobre el incumplimiento
de dicho requisito, con una revisión minuciosa de los elementos desarrollados por la
jurisprudencia, sobre los cuales se debe apoyar el accionante para justificar la tardanza
para interponer la acción de tutela, contrario censu, debe estimarse la posibilidad de
declarar su improcedencia, dichos elementos son:

_________________________________
386. Corte Constitucional de Colombia (1 de octubre de 1992) Sentencia C-543 de 1992 (MP. José Gregorio Hernández Galindo).
387. Corte Constitucional de Colombia (18 de diciembre de 2009) Sentencia SU-961 de 2009 (MP. María Victoria Calle Correa).
388. Corte Constitucional de Colombia (14 de abril de 2011) Sentencia T-290 de 2011 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
 1. La situación particular del demandante.
2. El acceso del demandante de medios logísticos y profesionales.
3. Conocimiento del demandante de mecanismos de protección.
4. Facilidad del demandante de hacer uso de dichos mecanismos.
5. Ocurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor.
6. Ocurrencia de un hecho nuevo o sorpresivo.
7. Permanencia en el tiempo de la vulneración o amenaza.

Con estos elementos, a lo mejor se puede argumentar en la respuesta de la acción

de tutela que no le asiste razón al accionante en haberse tardado tanto tiempo para
acudir a la acción constitucional para buscar la protección de sus derechos, toda vez
que debe haber una justificación entre el hecho y la demanda y mediar el criterio de un
plazo razonable y oportuno.

F. Carencia actual de objeto.

Es necesario que se verifiquen las actuaciones que se han adelantado por parte de
la administración, pero también las condiciones en que se encuentra el accionante,
toda vez que en oportunidades en el avidez de dar respuesta oportuna dentro de los
términos señalados por la autoridad, se omiten detalles que pueden concluir que en
determinado caso, existe un hecho superado o bien ya el daño se ha causado, sino se
hace ver, indiscutiblemente se deja la libertad absoluta al juez de Tutela para que emita
órdenes que en determinados casos se salen de las facultades funcionales.

Dentro de este requisito, se debe observar si existe:

134 1. Un daño ya consumado.

2. Un hecho superado.
3. Una carencia actual de objeto propiamente dicha.

Sin embargo, no hay que olvidar la viabilidad del pronunciamiento de fondo por parte
del juez de Tutela389, donde puede hacer referencia a varios aspectos que pueden
resultar eventualmente favorables para el accionante y que pueden ser en desarrollo
de los siguientes temas:

1. La declaración de violación hace parte de los derechos del afectado.

2. Por la garantía de no repetición frente al resto de persona.
3. Es relevante como pedagogía Constitucional en la materia.

El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, refiere en el numeral 4 que, es improcedente

la acción de tutela cuando de la violación del derecho se produce el daño, salvo que,
continúe la acción u omisión violatoria del derecho, por lo que es apropiado encaminar
la decisión a la declaratoria de improcedencia, puesto que en esa instancia se tendría
que acudir a la jurisdicción civil o contenciosa administrativa con el propósito de buscar
la reparación indemnizatoria si así se quisiera.

Ejemplo de una carencia actual de objeto por daño consumado pueden ser:

1. El fallecimiento del accionante.

2. La acción tardía frente al despido de un trabajador.
3. El cumplimiento del término de la sanción impuesta por acto un administrativo.
4. El cumplimiento del término de la sanción disciplinaria.

De igual forma, cuando se advierta la existencia de un hecho superado, es necesario

establecer de forma concreta la viabilidad de invocarlo, ante lo cual se deberá verificar,
_________________________________
389. Corte Constitucional de Colombia (20 de mayo de 2013) Sentencia T-287 de 2013 (MP. Nilson Pinilla Pinilla).
si la acción u omisión que causó la amenaza o vulneración ha cesado y se satisfizo lo
pedido, empero también es necesario observar que:

1. La superación debe obedecer a la actuación de quien amenazó o vulnero el

derecho.
2. Si la amenaza o vulneración se supera por orden del Juez de instancia es viable
confirmar la sentencia.
3. En el evento de un hecho superado se declarará fundada para efectos de
indemnización y de costas.

G. Responsabilidad.

Se analizará si en realidad los hechos narrados en el escrito de tutela corresponden al

espectro funcional del Ejército Nacional, toda vez que cabe la posibilidad de vincular
otra dependencia o unidad que pueda tener una respuesta más clara y acertada a lo
que se solicita u ordena en el requerimiento judicial, es por ello que se deben acoger los
lineamientos emitidos en la directiva permanente para la atención de las acciones de
tutela e incidentes de desacato, recordando que el hecho que no se tenga competencia
sobre un asunto o no se encuentre vinculado, sin embargo le llegó el requerimiento
no siendo una justificación para guardar silencio, propendiendo siempre por ejercer la
defensa institucional.

En el evento en que se promueva una acción de tutela contra una providencia judicial,
es necesario recordar que la misma debe cumplir con unos requisitos generales y unos
requisitos especiales, que se deben fundamentar con suficiencia, aún más que si se
tratara de una acción de tutela, en la que se exige el cumplimiento de los requisitos
generales. 135

En todo caso, la revisión que se realiza al escrito de tutela y la ponderación con el

caso en particular, debe ir orientada a establecer aparte de lo anterior, si en efecto se
puede configurar una acción o una omisión por parte del funcionario, la unidad militar
o dependencia, si se puede configurar una vulneración o una amenaza al derecho
fundamental invocado, en razón a que de allí puede surgir el amparo o no de los
derechos fundamentales.

Luego de ello, se procede con el segundo análisis, donde se entra a estudiar la amenaza
o afectación del derecho fundamental, recordando que bien puede el juez de tutela,
declarar improcedente la acción de tutela, sin embargo también es necesario precisar
que los argumentos institucionales deben efectuarse, de una manera ordenada,
explicativa, congruente y clara, de tal suerte que se pueda llevar a la mente del fallador
que los motivos expuestos son serios y sustentados no solo en la razón sino en la
interpretación del precedente jurisprudencial, considerando también que de acuerdo
con lo referido por la jurisprudencia, no puede el juez denegar la acción de tutela por
situaciones que se puedan superar fácilmente.

«En efecto, en virtud de la oficiosidad e informalidad que orientan el proceso de tutela,

esta no puede ser denegada con base en argumentos de tipo formalista o en factores
que pueden ser fácilmente superados por decisiones del juez constitucional, ya que,
entre sus deberes se encuentra el de vincular al trámite de la acción, a todos aquellos
que por disposición legal y constitucional puedan resultar comprometidos en la
afectación de los derechos fundamentales del accionante o de sus representados».390

Además de las razones de improcedencia citadas anteriormente, se deben observar

otros aspectos, como son:

_________________________________
389. Corte Constitucional de Colombia (24 de febrero de 2005) Sentencia T-160 de 2005 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra).
 Por regla general la acción de tutela no fue diseñada para amparar derechos o intereses
colectivos, toda vez que para ellos se encuentran establecidas las acciones populares
y de grupo, sin embargo se observan algunas excepciones que se han realizado al
respecto como son:

1. Cuando existe conexidad directa e inmediata entre la violación del derecho colectivo
y la vulneración del derecho fundamental, la causa de afectación es la violación del
derecho colectivo.

2. Cuando el actor es la persona afectada en su derecho fundamental, debe estar

probada la amenaza o vulneración, no debe ser hipotética o eventual.

3. Que la orden del juez se dirija a la protección del derecho fundamental, así de
manera indirecta se proteja el derecho colectivo.

4. Que se acredite que la acción popular no es el mecanismo idóneo para la protección

del derecho fundamental amenazado o vulnerado.

También es necesario precisar que la acción de tutela no puede ser utilizada para hacer
respetar derechos de rango legal, pues para ello se encuentra dispuesta la acción de
cumplimiento.

Por otro lado, es necesario recordar que es posible que quien interpone la acción de
tutela, desista de la misma, siendo necesario que así lo dé a conocer al juez mediante
un breve escrito, donde describa la justificación de su actuación, debiendo preverse que
dicha tutela puede archivarse, sin embargo en el momento en que llegue a incumplirse
136 lo que se había pedido inicialmente, puede reabrirse el mismo proceso391.

Artículo 26: El recurrente podrá desistir de la tutela, en cuyo caso se archivará el

expediente.

Cuando el desistimiento hubiere tenido origen en una satisfacción extraprocesal de

los derechos reclamados por el interesado, el expediente podrá reabrirse en cualquier
tiempo, si se demuestra que la satisfacción acordada ha resultado incumplida o tardía.

No obstante, hay algo importante que señalar en lo que concierne al desistimiento,

dado que si se llega a dar el caso, se puede aprovechar la oportunidad y no permitir
que la acción de tutela sea archivada, por el contrario es dable solicitar la declaratoria
de improcedencia, sustentado justamente en la desaparición del interés del accionante
para continuar con la acción Constitucional, en ese orden de ideas, no quedaría en el
espacio jurídico sino que continuaría a una eventual revisión de la Corte Constitucional,
lo que puede ser conveniente a futuro si se llegase a presentar una nueva acción
argumentada en los mismos hechos.

Consecuente con lo anterior, también es objeto de verificación, si la acción de tutela ya

se había presentado con:

1. Identidad de hechos.
2. Identidad de partes.
3. Identidad de pretensiones.
4. Ausencia de hechos o razones justificables.

Debiendo acotar que, a este hecho se le determina como una actuación temeraria
promulgándose con antelación una cosa juzgada constitucional, por cuanto previa a

_________________________________
391. Decreto 2591 de 1991. Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. Noviembre
19 de 1991 (DO. n.° 40.165.
dicha acción de tutela existió otra con las características arriba aludidas, al respecto el
artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 lo concibió así:

ARTÍCULO 38. ACTUACIÓN TEMERARIA. Cuando, sin motivo expresamente

justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o
su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán
desfavorablemente todas las solicitudes.

Sin embargo, teniendo en cuenta las situaciones que se presentan frente a la acción
de tutela, en reiterados pronunciamientos392, la Corte Constitucional ha expresado que
es reprochable un comportamiento doloso o de mala fe cuando se presentan alguno de
los siguientes casos:

«(…) El actor se reserva para cada demanda los argumentos o pruebas que
convalidan sus pretensiones

(…) Denote el propósito desleal de obtener satisfacción del interés individual a toda
costa (…)

(…) Deje al descubierto el abuso del derecho (…) sin tener razón y de mala fe se
instaura la acción (…).

(…) se pretenda a través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de los

administradores de justicia (…)»

Lo anterior se puede conmutar con los escritos que llegan a las oficinas jurídicas, que
son objeto de revisión y respuesta por parte del Ejército Nacional, lo que permite orientar 137
una postura, previo a haber buscado las vulnerabilidades de la acción Constitucional,
para lo cual se deben tener presentes los casos en los cuales no es viable el reproche
doloso o de mala fe al que se hizo referencia en el párrafo anterior, siendo ello cuando:

1. Se demuestre la ignorancia del accionante.

2. Haya un asesoramiento errado.
3. El accionante se encuentre en un estado de indefensión.

H. Tutela contra providencia judicial.

Sobre ella hay que precisar, como se mencionó en el inicio de la presente publicación ,
que la misma corresponde a un mecanismo excepcional, de acuerdo con el desarrollo
efectuado por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-543 de 1992393, las
cuales se definieron como vías de hecho, luego, con el cambio de la línea jurisprudencial,
aunque se siguieron nombrando fueron agregadas otras, lo que quedó reflejado en
la Sentencia C-590 de 2005, en donde se denominaron, Causales Genéricas de
Procedibilidad y Causales Específicas de Procedibilidad.

Lo anterior, encontró respaldo en el Consejo de Estado, quien le dio un desarrollo

que fortaleció aún más la procedibilidad de interponer una acción de tutela contra una
providencia judicial, lo cual quedó sustentado en la sentencia con Radicado n.° 11001-
03-15-000-2012-02201-01 del 05-08-2012 C.E, dicho Tribunal de cierre, despejó el
camino para que la acción de tutela fuera funcional en ese sentido, cuya descripción se
adapta de la siguiente forma:

_________________________________
391. Decreto 2591 de 1991. Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. Noviembre
19 de 1991 (DO. n.° 40.165.
392. Corte Constitucional de Colombia (4 de abril de 1995) Sentencia T149 de 1995 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); (13 de julio de 1995)
Sentencia T-308 de 1995 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); (3 de octubre de 1995) Sentencia T-443 de 1995 (MP. Alejandro Martínez
Caballero); (21 de enero de 1997) Sentencia T-001 de 1997 (MP. José Gregorio Hernández Galindo).
393. Corte Constitucional de Colombia (1 de octubre de 1992) Sentencia C-543-1992 (MP. José Gregorio Hernández Galindo).
 1. La acción de tutela procede contra cualquier autoridad pública, el Consejo de
Estado es una autoridad pública.

2. La acción de tutela contra providencial judicial del Consejo de Estado no vulnera el

principio de Cosa Juzgada.

3. La acción de tutela contra providencial judicial del Consejo de Estado no vulnera los
principios de autonomía e independencia judicial.

4. La acción de tutela contra providencial judicial del Consejo de Estado no vulnera el

principio de Juez Natural.

Sin embargo, tanto para la Corte Suprema de Justicia como para el Consejo de
Estado, existen unos fundamentos unificados, que se concretan en los puntos adelante
relacionados, que se concatenan con las exigencias efectuadas por la jurisprudencia de
la Corte Constitucional, en lo que concierne a los requisitos de procedencia de la acción
de tutela contra providencia judicial.

1. El asunto debe tener relevancia Constitucional.

2. Debe existir el agotamiento de medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios,

excepto cuando se quiere evitar un perjuicio irremediable.

3. Se debe cumplir con el requisito de inmediatez.

4. Si se alega una irregularidad procesal, ésta debe tener incidencia en la sentencia

138 atacada y relevante para garantizar derechos fundamentales.

5. Se deben exponer los hechos generadores de la violación.

6. Que no se trate de tutela contra fallos de tutela, sin embargo esto no es radical, por
cuanto mediante Sentencia T-218 de 2012394, la Corte Constitucional dejó sin efecto
una sentencia de tutela que había amparado unos derechos desconociendo la ley,
esto sin omitir que lo manifestado por la Jurisprudencia respecto de la acción de tutela
contra fallo de tutela, se materializa en los siguientes términos.

Es claro para todos que un fallo de tutela hace tránsito a cosa juzgada Constitucional,
con el cual se busca dar una protección para el accionante que sufrió la vulneración o
amenaza de sus derechos fundamentales, cierta, estable y oportuna y por tanto acceder
a que se interponga una acción de tutela contra tutela sería permitir prolongadamente
el conflicto y crearía inseguridad jurídica395, sin embargo al revisar la Sentencia T-218
de 2012, se puede establecer que dicho fenómeno es posible, siempre y cuando se
demuestre, como fue el caso allí planteado que del fallo de tutela que se pretende
atacar subsisten vicios que se pueden demostrar y que se pueden contemplar, para el
caso en particular la jurisprudencia antes anotada lo llamo fraude en el derecho o cosa
juzgada fraudulenta.

En consideración a lo anterior, es necesario verificar todos los derechos que se presentan

como presuntamente vulnerados, en cuanto al cumplimiento de requisitos, efectuando
la defensa sobre cada uno de ellos, en procura de desestimar los argumentos que se
plantean en el escrito de tutela.

Cabe recordar que cuantos más derechos se invoquen como vulnerados, mayor es la
argumentación para justificar la amenaza o vulneración, lo que corresponde a que son
múltiples oportunidades para sacar adelante un eficaz defensa institucional.
_________________________________
394 Corte Constitucional de Colombia (20 de marzo de 2012) Sentencia T-218 de 2012 (MP. Juan Carlos Henao Pérez).
395.Corte Constitucional de Colombia (21 de noviembre de 2001) Sentencia SU-1219 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
 CONCLUSIÓN

La acción de tutela se erige como una acción Constitucional que eminentemente con la
promulgación de la Constitución Política de Colombia, entró a regular el cumplimiento
de las garantías afines a un Estado Social de Derecho en lo que concierne a los
derechos fundamentales propios de la sociedad, disponiéndose para ello del Decreto
2591 de 1991.

Institucionalmente el Ejército Nacional, se ha visto comprometido en la atención de

los requerimientos judiciales a partir de la vinculación de sus funcionarios, unidades
militares o dependencias de acuerdo con la estructura de la Fuerza, lo que ha exigido
un mayor compromiso de los asesores jurídicos para corresponder a las necesidades
jurídicas, en lo que respecta a las acciones de tutela e incidentes de desacato.

De acuerdo con el análisis jurisprudencial, es menester llamar la atención, por cuanto

dicha exigencia se debe promulgar sobre las proyecciones que obedecen a tener un
Ejército más y mejor preparado en todos los campos de acción, entre ellos el jurídico,
por lo que en ocasiones no se compadece la exigencia con los resultados obtenidos,
toda vez que las falencias en el ámbito jurídico se ven reflejadas en los resultados que
se obtienen, que a la postre es la imagen de lo que se argumenta o fundamenta en un
escrito como respuesta a una acción de tutela.

Es importante, que en el inmediato futuro, se tomen las recomendaciones realizadas

en el trabajo presentado, enfatizando en la necesidad de aplicar las reglas de la
experiencia, acoger los lineamientos que se plantean, pero sobre todo interpretar el sentir
institucional ejerciendo la defensa jurídica a partir de los precedentes jurisprudenciales
que todos los días traen las Cortes de Cierre, sobre todo la jurisprudencia de la Corte 139
Constitucional, que es donde se observa el resultado de la interpretación normativa que
realizan los jueces de la República.

Las temáticas arriba desarrolladas, son un somero análisis de las sentencias

seleccionadas en sede de revisión de donde se extractaron algunos temas de
importancia para que en adelante se proyecte la defensa institucional, auspiciada en
las líneas jurisprudenciales que se exponen, además de aquellas que exige cada caso
en concreto, lo que amerita un estudio constaste y la actualización continua de los
funcionarios a todo nivel, a fin de propender por una excelente argumentación jurídica
que en ultimas se verá reflejada en las decisiones de los jueces de tutela.

Es esta la oportunidad, para referir que la responsabilidad no se encuentra únicamente

en otorgar respuesta a un requerimiento judicial, sino en profundizar en el análisis y la
interpretación lógica de los contenidos presentados por los accionantes, las pruebas
aportadas, además de los antecedentes que presenta la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado como máximos
organismos de cierre.

En consecuencia, de esta forma queda plasmado el acercamiento realizado por el

Departamento Jurídico Integral – Dirección de Negocios Generales al precedente
jurisprudencial de la Corte Constitucional, como una herramienta adicional para
coadyuvar en el cumplimiento de la misión constitucional y los objetivos institucionales.
 REFERENCIAS

Requisitos de procedencia de la tutela

Corte Constitucional de Colombia (1 de octubre de 1992) Sentencia C-543 de 1992

(MP. Vladimiro Naranjo Mesa).

Corte Constitucional de Colombia (25 de enero de 1993) Sentencia C-018 de 1993 (MP.
Alejandro Martínez Caballero).

Corte Constitucional de Colombia (18 de febrero de 1993) Sentencia C-054 de 1993

(MP. Alejandro Martínez Caballero).

Corte Constitucional de Colombia (22 de abril de 1993) Sentencia C-155A de 1993 (MP.
Jorge Arango Mejía).

Corte Constitucional de Colombia (11 de noviembre de 1993) Sentencia C-531 de 1993

(MP. Eduardo Cifuentes Muñoz),

Corte Constitucional de Colombia. (4 de mayo de 1993) Sentencia T-173 de 1993 (MP.

José Gregorio Hernández Galindo).

Corte Constitucional de Colombia (17 de marzo de 1994) Sentencia C-134 de 1994

(MP. Vladimiro Naranjo Mesa)

Corte Constitucional de Colombia (30 de mayo de 1996) Sentencia C-243 de 1996 (MP.
140 Vladimiro Naranjo Mesa).

Corte Constitucional de Colombia (26 de febrero de 1997) Sentencia C-092 de 1997

(MP. Carlos Gaviria Díaz)

Corte Constitucional de Colombia (27 de noviembre de 1997) Sentencia C-616 de 1997

(MP. Vladimiro Naranjo Mesa)

Corte Constitucional de Colombia (6 de mayo de 1998) Sentencia C-186 de 1998 (MP.

Vladimiro Naranjo Mesa).

Corte Constitucional de Colombia (12 de diciembre de 2000) Sentencia C-1716 de 2000

(MP. Carlos Gaviria Díaz).

Corte Constitucional de Colombia (8 de junio de 2005) Sentencia C-590 de 2005 (MP.

Jaime Córdoba Triviño).

Corte Constitucional de Colombia (25 de septiembre de 2012) Sentencia T-737 de 2012

(MP. Luis Ernesto Vargas Silva).

Corte Constitucional de Colombia (12 de noviembre de 2013) Sentencia T-788 de 2013

(MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

Corte Constitucional de Colombia (12 de noviembre de 2013) Sentencia T-788 de 2013

(MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

Carencia actual de objeto

Corte Constitucional de Colombia (4 de abril de 2005) Sentencia T-317 de 2005 (MP.

Rodrigo Escobar Gil).

Corte Constitucional de Colombia (18 de septiembre de 2012) Sentencia T-723 de 2012

(MP. Jorge Iván Palacio Palacio).

Corte Constitucional de Colombia (13 de noviembre de 2012) Sentencia T-934 de 2012

(MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

Corte Constitucional de Colombia (6 de diciembre de 2012) Sentencia T-1058 de 2012

(MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

Corte Constitucional de Colombia (15 de abril de 2013) Sentencia T-213 de 2013 (MP.
Luis Ernesto Vargas Silva).

Corte Constitucional de Colombia (18 de abril de 2013) Sentencia SU-225 de 2013 (MP.
Alexei Julio Estrada).

Corte Constitucional de Colombia (20 de febrero de 2015) Sentencia T-072-2015 (MP.

Luis Guillermo Guerrero Pérez)

Hecho superado

Corte Constitucional de Colombia (26 de octubre de 1992) Sentencia T-570 de 1992

(MP. Jaime Sanin Greiffenstein).

Corte Constitucional de Colombia (8 de marzo de 1995) Sentencia T-100 de 1995 (MP.

Vladimiro Naranjo Mesa). 141

Corte Constitucional de Colombia (4 de diciembre de 1996) Sentencia T-675 de 1996.

(MP. Vladimiro Naranjo Mesa).

Corte Constitucional de Colombia (16 de junio de 2005) Sentencia T-630 de 2005 (MP.
Manuel José Cepeda Espinosa).

Corte Constitucional de Colombia (2 de junio de 2006) Sentencia T-442 de 2006 (MP.

Manuel José Cepeda Espinosa).

Corte Constitucional de Colombia (19 de junio de 2008) Sentencia T-597 de 2008 (MP.
Marco Gerardo Monroy Cabra)

Corte Constitucional de Colombia (18 de marzo de 2009) Sentencia T-170 de 2009 (MP.
Humberto Antonio Sierra Porto)

Corte Constitucional de Colombia (18 de marzo de 2010) Sentencia T-188 de 2010 (MP.
Jorge Iván Palacio Palacio).

Corte Constitucional de Colombia (18 de abril de 2013) Sentencia SU-225 de 2013 (MP.
Alexei Julio Estrada).

Corte Constitucional de Colombia (13 de febrero de 2015) Sentencia T-060-2015 (MP.

(e) Martha Victoria Sáchica Méndez).

Daño consumado

Corte Constitucional de Colombia (28 de octubre de 1993) Sentencia T-494 de 1993

 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa).

Corte Constitucional de Colombia (18 de abril de 2013) Sentencia SU-225 de 2013 (MP.
Alexei Julio Estrada)

Legitimación por activa

Corte Constitucional de Colombia (26 de abril de 1993) Sentencia T-161 de 1993 (MP.
Antonio Barrera Carbonell).

Corte Constitucional de Colombia (1 de septiembre de 1997) Sentencia T-420 de 1997

(MP. Jorge Arango Mejía).

Corte Constitucional de Colombia (10 de junio de 2005) Sentencia T-612 de 2005 (MP.
Jaime Córdoba Triviño).

Corte Constitucional de Colombia (2 de noviembre de 2006) Sentencia T-896A de 2006

(MP. Marco Gerardo Monroy Cabra).

Corte Constitucional de Colombia (9 de septiembre de 2008) Sentencia T-875 de 2008

(MP. Jaime Córdoba Triviño).

Corte Constitucional de Colombia (18 de mayo de 2010) Sentencia T-372 de 2010 (MP.
Luis Ernesto Vargas Silva)

Corte Constitucional de Colombia (21 de junio de 2012) Sentencia T-460 de 2012 (MP.
142 Jorge Iván Palacio Palacio).

Corte Constitucional de Colombia (26 de septiembre de 2013) Sentencia T-682 de 2013

(MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

Corte Constitucional de Colombia (13 de marzo de 2014) Sentencia T-141 de 2014 (MP.
Alberto Rojas Ríos).

Corte Constitucional de Colombia (26 de mayo de 2014) Sentencia T-299 de 2014 (MP.
Luis Guillermo Guerrero Pérez).

Corte Constitucional de Colombia (3 de julio de 2014) Sentencia T-434 de 2014 (MP.

Luis Guillermo Guerrero Pérez)

Corte Constitucional de Colombia (23 de enero de 2015) Sentencia T-028 de 2015 (MP.
Luis Guillermo Guerrero Pérez)

Agencia oficiosa

Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 44, 93, 94. Julio 7 de 1991 (Colombia).

Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 43. Julio 7 de 1991 (Colombia).

Ley 54 de 1990. Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen
patrimonial entre compañeros permanentes (diciembre 28 de 1990) (DO. n.° 39615)

Ley 1861 de 2017. Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de

reservas y la movilización. (Agosto 4 de 2017) (DO. n.° 50.315)
Corte Constitucional de Colombia (28 de octubre de 1993) Sentencia SU-491 de 1993
(MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).

Corte Constitucional de Colombia (12 de agosto de 1993) Sentencia T-326 de 1993

(MP. Antonio Barrera Carbonell).

Corte Constitucional de Colombia (marzo de 1994) Sentencia T-090 de 1994 (MP.

Hernando Herrera Vergara).

Corte Constitucional de Colombia (14 de marzo de 1994) Sentencia T-122 de 1994 (MP.
Hernando Herrera Vergara).

Corte Constitucional de Colombia (1 de julio de 1994) Sentencia T-302 de 1994 (MP.

Alejandro Martínez Caballero).

Corte Constitucional de Colombia (20 de octubre de 1994) Sentencia T-451 de 1994

(MP. Jorge Arango Mejía).

Corte Constitucional de Colombia (28 de marzo de 1996) Sentencia T-132 de 1996 (MP.
Hernando Herrera Vergara).

Corte Constitucional de Colombia (10 de diciembre de 2009) Sentencia T-1012 de 1999

(MP. Alfredo Beltrán Sierra).

Corte Constitucional de Colombia (4 de mayo de 2001) Sentencia T-452 de 2001 (MP.

Manuel José Cepeda).
143
Corte Constitucional de Colombia (1 de junio de 2001) Sentencia T-573 de 2001 (MP.
Alfredo Beltrán Sierra).

Corte Constitucional de Colombia (4 de mayo de 2001) Sentencia T-452 de 2001 (MP.

Manuel José Cepeda).

Corte Constitucional de Colombia (11 de septiembre de 2003) Sentencia T-786 de 2003

(MP. Marco Gerardo Monroy Cabra).

Corte Constitucional de Colombia (25 de mayo de 2004) Sentencia T-294 de 2004 (MP.
Manuel José Cepeda Espinosa).

Corte Constitucional de Colombia (8 de julio de 2004) Sentencia T-659 de 2004 (MP.

Rodrigo Escobar Gil).

Corte Constitucional de Colombia (22 de junio de 2004) Sentencia T-693 de 2004 (MP.
Marco Gerardo Monroy Cabra).

Corte Constitucional de Colombia (3 de febrero de 2005) Sentencia T-095 de 2005 (MP.

Clara Inés Vargas Hernández).

Corte Constitucional de Colombia (10 de marzo de 2005) Sentencia T-223 de 2005 (MP.
Clara Inés Vargas Hernández).

Corte Constitucional de Colombia (16 de junio de 2005) Sentencia T-623 de 2005 (MP.
Álvaro Tafur Galvis).

Corte Constitucional de Colombia (30 de mayo de 2007) Sentencia T-439 de 2007 (MP.
 Clara Inés Vargas Hernández).

Corte Constitucional de Colombia (30 de mayo de 2007) Sentencias T-443 de 2007

(MP. Clara Inés Vargas Hernández).

Corte Constitucional de Colombia (30 de julio de 2008) Sentencia C-755 de 2008 (MP.
Nilson Pinilla Pinilla)

Corte Constitucional de Colombia (20 de febrero de 2009) Sentencia T-113 de 2009

(MP. Clara Elena Reales Gutiérrez).

Corte Constitucional de Colombia (18 de mayo de 2009) Sentencia T-342 de 2009 (MP.
María Victoria Calle Correa).

Corte Constitucional de Colombia (2 de octubre de 2009) Sentencia T-699 de 2009 (MP.

Humberto Antonio Sierra Porto).

Corte Constitucional de Colombia (18 de diciembre de 2009) Sentencia T-961 de 2009

(MP. María Victoria Calle Correa).

Corte Constitucional de Colombia (14 de abril de 2011) Sentencia T-291 de 2011 (MP.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

Corte Constitucional de Colombia (17 de mayo de 2011) Sentencia T- 412 de 2011 (MP.
Dra. María Victoria Calle).
144
Corte Constitucional de Colombia (21 de junio de 2011) Sentencia T-489 de 2011 (MP.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

Corte Constitucional de Colombia (26 de septiembre de 2013) Sentencia T-682 de

2013 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

Corte Constitucional de Colombia (27 de enero de 2014) Sentencia T-023 de 2014 (MP.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

Corte Constitucional de Colombia (12 de febrero de 2015) Sentencia T-051 de 2015,

(MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

Corte Constitucional de Colombia (26 de febrero de 2015) Sentencia T-085 de 2015

(MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

Corte Constitucional de Colombia (27 de febrero de 2015) Sentencia T-087 de 2015

(MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

Corte Constitucional de Colombia (16 de abril de 2015) sENTENCIA SU-173 de 2015

(MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

Corte Constitucional de Colombia (27 de abril de 2015) Sentencia T-185 de 2015 (MP.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)

Corte Constitucional de Colombia (19 de enero de 2016) Sentencia T-004 de 2016 (MP.
Jorge Iván Palacio Palacio)

Corte Constitucional de Colombia (25 de enero de 2017) Sentencia T-033 de 2017 (MP.
Luis Ernesto Vargas Silva)
Legitimación por pasiva

Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 86. Julio 7 de 1991 (Colombia).

Decreto 2591 de 1991. Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el

artículo 86 de la Constitución Política. Noviembre 19 de 1991. (DO. n.° 40.165)

Ley 489 de 1998. Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento
de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas
generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del
artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. Diciembre 29 de
1998. (DO. n.° 43.464)

Principio de inmediatez

Corte Constitucional de Colombia (01 de octubre de 1992) Sentencia C-543 de 1992

(MP. José Gregorio Hernández Galindo).

Corte Constitucional de Colombia (26 de julio de 2002) Sentencia T-575 de 2002 (MP.
Rodrigo Escobar Gil).

Corte Constitucional de Colombia (20 de mayo de 2005) Sentencia T-526 de 2005 (MP.
Jaime Córdoba Triviño).

Corte Constitucional de Colombia (28 de octubre de 2005) Sentencias T-1110 de 2005

(MP. Humberto Antonio Sierra Porto). 145

Corte Constitucional de Colombia (2 de marzo de 2006) Sentencia T-158 de 2006 (MP.

Humberto Antonio Sierra Porto).

Corte Constitucional de Colombia (2 de noviembre de 2006) Sentencia T-890 de 2006

(MP. Nilson Pinilla Pinilla).

Corte Constitucional de Colombia (6 de marzo de 2008) Sentencia T-243 de 2008 (MP.

Manuel José Cepeda Espinosa).

Corte Constitucional de Colombia (27 de abril de 2009) Sentencia T-299 de 2009 (MP.
Mauricio González Cuervo).

Corte Constitucional de Colombia (2 de octubre de 2009) Sentencia T-691 de 2009 (MP.

Jorge Iván Palacio Palacio).

Corte Constitucional de Colombia (15 de febrero de 2010) Sentencia T-100 de 2010

(MP. Juan Carlos Henao Pérez).

Corte Constitucional de Colombia (19 de mayo de 2011) Sentencia T- 429 de 2011 (MP.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)

Corte Constitucional de Colombia (23 de noviembre de 2012) Sentencia T-998 de 2012

(MP. María Victoria Calle Correa).

Corte Constitucional de Colombia (21 de marzo de 2012) Sentencia SU-158 de 2013

(MP. María Victoria Calle Correa).
 Corte Constitucional de Colombia (4 de julio de 2013) Sentencia T-410 de 2013. (MP.
Nilson Pinilla Pinilla).

Corte Constitucional de Colombia (8 de agosto de 2013) Sentencia T-521 de 2013 (MP.

Mauricio González Cuervo).

Corte Constitucional de Colombia (12 de noviembre de 2013) Sentencia T-788 de 2013

(MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

Corte Constitucional de Colombia (3 de febrero de 2014) Sentencia T-047 de 2014 (MP.

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

Corte Constitucional de Colombia (26 de noviembre de 2014) Sentencia T-899 de 2014

(MP. Gloria Stella Ortiz Delgado).

Corte Constitucional de Colombia (17 de abril de 2015) Sentencia T-193 de 2015 (MP.
María Victoria Calle Correa).

Corte Constitucional de Colombia (20 de abril de 2015) Sentencia T-205 de 2015 (MP.
Gloria Stella Ortiz Delgado).

Corte Constitucional de Colombia (26 de mayo de 2015) Sentencia T-327 de 2015 (MP.
Luis Ernesto Vargas Silva).

Subsidiariedad
146 Ley 589 de 2000. Por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada,
el desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan otras disposiciones. Julio 6 de 2000.
(DO. n.° 44.073).

Ley 986 de 2005, Por medio de la cual se adoptan medidas de protección a las víctimas
del secuestro y sus familias, y se dictan otras disposiciones. Agosto 26 de 2005 (DO.
n.° 46.015).

Corte Constitucional de Colombia (23 de enero de 1995) Sentencia T-015 de 1995 (MP.
Hernando Herrera Vergara).

Corte Constitucional de Colombia Sentencia T-106 de 1993 (MP. Antonio Barrera

Carbonell).

Corte Constitucional de Colombia (9 de marzo de 1994) Sentencia T-100 de 1994 (MP.

Carlos Gaviria Díaz).

Corte Constitucional de Colombia (5 de julio de 1995) Sentencia T-287 de 1995 (MP.

Eduardo Cifuentes Muñoz).

Corte Constitucional de Colombia (30 de julio de 1998) Sentencia T-384 de 1998 (MP.
Alfredo Beltrán Sierra).

Corte Constitucional de Colombia (5 de octubre de 1998) Sentencia T-554 de 1998 (MP.

Fabio Morón Díaz).

Corte Constitucional de Colombia (28 de septiembre de 1999) Sentencia T-716 de 1999

(MP. José Gregorio Hernández Galindo).
Corte Constitucional de Colombia (17 de febrero de 1999) Sentencia SU-086 de 1999
(MP. José Gregorio Hernández Galindo).

Corte Constitucional de Colombia (1 de diciembre de 1999) Sentencia SU-961 de 1999

(MP. Vladimiro Naranjo Mesa).

Corte Constitucional de Colombia (10 de agosto de 2000) Sentencia SU-1052 de 2000

(MP. Álvaro Tafur Galvis).

Corte Constitucional de Colombia (22 de febrero de 2000) Sentencia T-156 de 2000

(MP. José Gregorio Hernández Galindo).

Corte Constitucional de Colombia (11 de abril de 2000) Sentencia T-418 de 2000 (MP.
Álvaro Tafur Galvis).

Corte Constitucional de Colombia (4 de julio de 2000) Sentencia T-815 de 2000 (MP.

Álvaro Tafur Galvis).

Corte Constitucional de Colombia (10 de mayo de 2001) Sentencia T-482 de 2001 (MP.
Eduardo Montealegre Lynett).

Corte Constitucional de Colombia (11 de octubre de 2001) Sentencia T-1062 de 2001

(MP. Álvaro Tafur Galvis).

Corte Constitucional de Colombia (28 de febrero de 2002) Sentencia T-135 de 2002

(MP. Álvaro Tafur Galvis).
147
Corte Constitucional de Colombia (27 de junio de 2002) Sentencia T-500 de 2002 (MP.
Eduardo Montealegre lynett).

Corte Constitucional de Colombia (28 de febrero de 2003) Sentencia T-179 de 2003

(MP. Clara Inés Vargas Hernández).

Corte Constitucional de Colombia (24 de abril de 2003) Sentencia T-320 de 2003 (MP.
Marco Gerardo Monroy Cabra)

Corte Constitucional de Colombia (20 de mayo de 2003) Sentencia C-400 de 2003 (MP.
Jaime Córdoba Triviño).

Corte Constitucional de Colombia (11 de septiembre de 2003) Sentencia T-785 de 2003

(MP. Álvaro Tafur Galvis).

Corte Constitucional de Colombia (11 de septiembre de 2003) Sentencia T-788 de 2003

(MP. Clara Inés Vargas Hernández).

Corte Constitucional de Colombia (31 de marzo de 2005) Sentencia T-294 de 2005 MP.
Manuel José Cepeda Espinosa).

Corte Constitucional de Colombia (12 de agosto de 2008) Sentencia T-778 de 2008

(MP. Rodrigo Escobar Gil).

Corte Constitucional de Colombia (13 de noviembre de 2008) Sentencia T-1131 de

2008 (MP. Jaime Araújo Rentería).

Corte Constitucional de Colombia (24 de febrero de 2009) Sentencia T-129 de 2009

(MP. Humberto Antonio Sierra Porto).
 Corte Constitucional de Colombia (14 de mayo de 2009) Sentencia T-336 de 2009 (MP.
Juan Carlos Henao Pérez).

Corte Constitucional de Colombia (14 de mayo de 2009) Sentencia T-335 de 2009 (MP.
Juan Carlos Henao Pérez).

Corte Constitucional de Colombia (2 de julio de 2009) Sentencia T-436 de 2009 (MP.

Humberto Antonio Sierra Porto).

Corte Constitucional de Colombia (9 de julio de 2009) Sentencia T- 453 de 2009 (MP.

Juan Carlos Henao Pérez).

Corte Constitucional de Colombia (30 de octubre de 2009) Sentencia T-785 de 2009

(MP. María Victoria Calle Correa).

Corte Constitucional de Colombia (5 de noviembre de 2009) Sentencia T-799 de 2009

(MP. Luis Ernesto Vargas Silva).

Corte Constitucional de Colombia (23 de febrero de 2010) Sentencia T-130 de 2010

(MP. Juan Carlos Henao Pérez).

Corte Constitucional de Colombia (24 de febrero de 2010) Sentencia T-136 de 2010

(MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

Corte Constitucional de Colombia (17 de junio de 2010) Sentencia T-503 de 2010 (MP.
148 Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

Corte Constitucional de Colombia (13 de septiembre de 2010) Sentencia T-723 de 2010

(MP. Juan Carlos Henao Pérez).

Corte Constitucional de Colombia (4 de mayo de 2011) Sentencia SU-339 de 2011 (MP.

Humberto Antonio Sierra Porto).

Corte Constitucional de Colombia (24 de agosto de 2012) Sentencia T-664 de 2012

(MP. Adriana María Guillén Arango).

Corte Constitucional de Colombia (4 de septiembre de 2012) Sentencia T-705 de 2012

(MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

Corte Constitucional de Colombia (26 de febrero de 2013) Sentencia T-094 de 2013

(MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

Corte Constitucional de Colombia (26 de julio de 2013) Sentencia T-491 de 2013 (MP.
Luis Guillermo Guerrero Pérez).

Corte Constitucional de Colombia (22 de noviembre de 2013) Sentencia T-843 de 2013

(MP. Luis Ernesto Vargas Silva).

Corte Constitucional de Colombia (26 de junio de 2014) Sentencia T-404 de 2014 (MP.
Jorge Iván Palacio Palacio).

Corte Constitucional de Colombia (23 de enero de 2015) Sentencia T-028 de 2015. (MP.
Luis Guillermo Guerrero Pérez).
Corte Constitucional de Colombia (18 de junio de 2015) Sentencia T-371 de 2015 (MP.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

Corte Constitucional de Colombia (11 de noviembre de 2015) Sentencia T-690 de 2015

(MP. Jorge Iván Palacio Palacio).

Corte Constitucional de Colombia (23 de enero de 2015) Sentencia T-028 de 2015 (MP.
Luis Guillermo Guerrero Pérez).

Corte Constitucional de Colombia (11 de junio de 2015) Sentencia SU-355 de 2015

(MP. Mauricio González Cuervo).

Corte Constitucional de Colombia (24 de septiembre de 2015) Sentencia C-613 de

2015 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).

Corte Constitucional de Colombia (10 de febrero de 2016) Sentencia T-048 de 2016

(MP. Jorge Iván Palacio Palacio).

Corte Constitucional de Colombia (22 de febrero de 2016) Sentencia T-076 de 2016

(MP. Jorge Iván Palacio Palacio).

Regla de exclusión de procedencia

Corte Constitucional de Colombia (16 de junio de 1992) Sentencia T-414 de 1992 (MP.
Ciro Angarita Barón).

Corte Constitucional de Colombia (30 de julio de 1998) Sentencia T-384 de 1998 (MP. 149
Alfredo Beltrán Sierra).

Corte Constitucional de Colombia (1 de diciembre de 1999) Sentencia SU-961 de 1999

(MP. Vladimiro Naranjo Mesa).

Corte Constitucional de Colombia (4 de octubre de 2002) Sentencia T-822 de 2002 (MP.

Rodrigo Escobar Gil).

Corte Constitucional de Colombia (29 de octubre de 2003) Sentencia T-1012 de 2003

(MP. Eduardo Montealegre Lynett).

Corte Constitucional de Colombia (8 de julio de 2004) Sentencia T-651 de 2004 (MP.

Marco Gerardo Monroy Cabra).

Corte Constitucional de Colombia (25 de julio de 2005) Sentencia T-768 de 2005 (MP.
Jaime Araújo Rentería).

Corte Constitucional de Colombia (23 de septiembre de 2005) Sentencia T-972 de 2005

(MP. Jaime Córdoba Triviño).

Corte Constitucional de Colombia (3 de febrero de 2006) Septiembre T-068 de 2006

(MP. Rodrigo Escobar Gil).

Corte Constitucional de Colombia (1 de junio de 2006) Sentencia T-435 de 2006 (MP.

Humberto Antonio Sierra Porto).

Corte Constitucional de Colombia (26 de julio de 2006) Sentencia T-580 de 2006 (MP.
Manuel José Cepeda).
 Corte Constitucional de Colombia (10 de agosto de 2006) Sentencias T-656 de 2006
(MP. Jaime Araújo Rentería).

Regla de procedencia transitoria.

Corte Constitucional de Colombia (15 de junio de 1993) Sentencia T-225 de 1993 (MP.
Vladimiro Naranjo Mesa).

Corte Constitucional de Colombia (17 de mayo de 1994) Sentencia T-234 de 1994 (MP.
Fabio Morón Díaz).

Corte Constitucional de Colombia (20 de abril de 1998) Sentencia T-142 de 1998 (MP.
Antonio Barrera Carbonell).

Corte Constitucional de Colombia (16 de agosto de 2000) Sentencia T-1068 de 2000

(MP. Alejandro Martínez Caballero).

Corte Constitucional de Colombia (24 de mayo de 2001) Sentencia SU-544 de 2001

(MP. Eduardo Montealegre Lynett).

Corte Constitucional de Colombia (11 de mayo de 2004) Sentencia T-456 de 2004 (MP.
Jaime Araújo Rentería).

Corte Constitucional de Colombia (29 de junio de 2006) Sentencia T-494 de 2006 (MP.
Jaime Córdoba Triviño).
150
Corte Constitucional de Colombia (1 de febrero de 2007) Sentencias T-043 de 2007
(MP. Jaime Córdoba Triviño).

Corte Constitucional de Colombia (27 de marzo de 2009) Sentencia T-211 de 2009 (MP.
Luis Ernesto Vargas Silva).

Corte Constitucional de Colombia (28 de marzo de 2016) Sentencia T-141 de 2016 (MP.
Alejandro Linares Cantillo).

Perjuicio irremediable.

Corte Constitucional de Colombia (15 de junio de 1993) Sentencia T-225 de 1993 (MP.
Vladimiro Naranjo Mesa).

Corte Constitucional de Colombia (24 de julio de 2008) Sentencia T-747 de 2008 (MP.
Clara Inés Vargas Hernández).

Corte Constitucional de Colombia (17 de junio de 2010) Sentencia T-503 de 2010 (MP.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

Corte Constitucional de Colombia (8 de octubre de 2010) Sentencia T-808 de 2010 (MP.

Juan Carlos Henao Pérez).

Corte Constitucional de Colombia (21 de junio de 2012) Sentencia T-459 de 2012 (MP.
Jorge Iván Palacio Palacio).

Corte Constitucional de Colombia (22 de noviembre de 2013) Sentencia T-843 de 2013

(MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
Corte Constitucional de Colombia (13 de junio de 2014) T-382 de 2014 (MP. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub).

Corte Constitucional de Colombia (23 de enero de 2015) Sentencia T-028 de 2015 (MP.
Luis Guillermo Guerrero Pérez).

Corte Constitucional de Colombia (22 de febrero de 2016) Sentencia T-076 de 2016

(MP. Jorge Iván Palacio Palacio).

Derecho de miembros de la Fuerza Pública y Policía a obtener nueva valoración

médica.

Ministerio de Defensa Nacional (14 de septiembre de 2000) Artículo 22 [Título III]. Por
el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la
capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por
invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública,
Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional,
personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y
personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia
de la Ley 100 de 1993 [Decreto 1796 de 2000] DO: 44.161.

Corte Constitucional de Colombia. (20 de mayo de 2004) Sentencia T-493 de 2004 (MP.
Rodrigo Escobar Gil).

Corte Constitucional de Colombia (15 de febrero de 2008) Sentencia T-140 de 2008

(MP. Clara Inés Vargas Hernández). 151

Corte Constitucional de Colombia (29 de mayo de 2008) Sentencia T-565 de 2008 (MP.
Jaime Araújo Rentería).

Corte Constitucional de Colombia (14 de diciembre de 2010) Sentencia T-1041 de 2010

(MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

Corte Constitucional de Colombia (20 de septiembre de 2011) Sentencia T-696 de 2011

(MP. Humberto Antonio Sierra Porto).

Corte Constitucional de Colombia (17 de octubre de 2013) Sentencia T-737 de 2013

(MP. Alberto Rojas Ríos).

Corte Constitucional de Colombia (3 de diciembre de 2013) Sentencia T-879 de 2013

(MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

Corte Constitucional de Colombia (23 de enero de 2015) Sentencia T-028 de 2015. (MP.
Luis Guillermo Guerrero Pérez).

Corte Constitucional de Colombia (10 de agosto de 2015) Sentencia T-507 de 2015

(MP. Gloria Stella Ortiz Delgado).

Estabilidad laboral reforzada

Ley 361 de 1997. Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las
personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones. Febrero 7 de
1997 (DO. 42.978).
 Ley 1145 de 2007. Por medio de la cual se organiza el Sistema Nacional de Discapacidad
y se dictan otras disposiciones. Julio 10 de 2007. (DO. 46.685).

Ley 1316 de 2009. Por medio de la cual se reforma parcialmente la Ley 361 de 1997, se
reconoce un espacio en los espectáculos para personas con discapacidad y se dictan
otras disposiciones. Julio 13 de 2009. (DO. 47.409).

Presidencia de la República (14 de septiembre de 2000) Artículo 1 [Parte I]. Por el cual
se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de
las Fuerzas. [Decreto 1790 de 2000]. DO: 44.161.

Decreto 1793 de 2000. Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del
Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. Septiembre 14 de 2000
(DO. n.° 44.161).

Corte Constitucional de Colombia (10 de mayo de 2000) Sentencia C-531 del 2000 (MP.
Álvaro Tafur Galvis).

Corte Constitucional de Colombia (27 de septiembre de 2001) Sentencia T-1040 de

2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil).

Corte Constitucional de Colombia (16 de marzo de 2006) Sentencia T-196 de 2006 (MP.
Álvaro Tafur Galvis).

Corte Constitucional de Colombia (16 de marzo de 2006) Sentencia T-198 de 2006 (MP.
Marco Gerardo Monroy Cabra).
152
Corte Constitucional de Colombia (8 de mayo de 2009) Sentencia T-341 de 2009 (MP.
Nilson Pinilla Pinilla).

Corte Constitucional de Colombia (30 de julio de 2009) Sentencia T-516 de 2009 (MP.
Luis Ernesto Vargas Silva).

Corte Constitucional de Colombia (15 de junio de 2010) Sentancia T-457 de 2010 (MP.
Luis Ernesto Vargas Silva).

Corte Constitucional de Colombia (16 de junio de 2010) Sentencia T-470 de 2010 (MP.
Jorge Iván Palacio Palacio).

Corte Constitucional de Colombia (17 de junio de 2010) Sentencia T-503 de 2010 (MP.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)

Corte Constitucional de Colombia (14 de febrero de 2011) Sentencia T-081 de 2011

(MP. Jorge Iván Palacio Palacio).

Corte Constitucional de Colombia (2 de noviembre de 2011) Sentencia C-824 de 2011

(MP. Luis Ernesto Vargas Silva).

Corte Constitucional de Colombia (6 de diciembre de 2011) Sentencia T-910 de 2011

(MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)

Corte Constitucional de Colombia (21 de junio de 2012) Sentencia T-459 de 2012 (MP.
Jorge Iván Palacio Palacio).

Corte Constitucional de Colombia (23 de agosto de 2012) Sentencia T-651 de 2012

(MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
Corte Constitucional de Colombia (11 de febrero de 2013) Sentencia C-066 de 2013
(MP. Luis Ernesto Vargas Silva).

Corte Constitucional de Colombia (22 de noviembre de 2013) Sentencia T-843 de 2013

(MP. Luis Ernesto Vargas Silva).

Corte Constitucional de Colombia (13 de junio de 2014) Sentencia T-382 de 2014 (MP.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

Corte Constitucional de Colombia (2 de diciembre de 2014) Sentencia T- 928 de 2014

(MP. Gloria Stella Ortiz Delgado).

Corte Constitucional de Colombia (11 de noviembre de 2015) Sentencia T-691 de 2015

(MP. Jorge Iván Palacio Palacio).

Corte Constitucional de Colombia (22 de febrero de 2016) Sentencia T-076 de 2016

(MP. Jorge Iván Palacio Palacio).

Corte Constitucional de Colombia (28 de marzo de 2016) Sentencia T-141 de 2016 (MP.
Alejandro Linares Cantillo).

Corte Constitucional de Colombia (16 de diciembre de 2016) Sentencia T-729 de 2016

(MP. Alejandro Linares Cantillo).

Corte Constitucional de Colombia (4 de octubre de 2017) Sentencia T-619 de 2017 (MP.

Alejandro Linares Cantillo). 153

Protección constitucional especial de personas portadoras de VIH/SIDA

Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 13. Julio 7 de 1991 (Colombia).

Corte Constitucional de Colombia (10 de agosto de 1992) Sentencia T-482 de 1992

(MP. Fabio Morón Díaz).

Corte Constitucional de Colombia (23 de junio de 1995) Sentencia T-271 de 1995 (MP.
Alejandro Martínez Caballero).

Corte Constitucional de Colombia (30 de mayo de 1996) Sentencia SU-256 de 1996

(MP. Vladimiro Naranjo Mesa).

Corte Constitucional de Colombia (28 de agosto de 1997) Sentencia T-417 de 1997 (MP
Antonio Barrera Carbonell).

Corte Constitucional de Colombia (17 de marzo de 1999) Sentencia T-171 de 1999 (MP
Alejandro Martínez Caballero).

Corte Constitucional de Colombia (18 de mayo de 2001) Sentencia T-523 de 2001 (MP.
Manuel José Cepeda Espinosa).

Corte Constitucional de Colombia (23 de enero de 2003) Sentencia T-026 de 2003 (MP.
Jaime Córdoba Triviño).

Corte Constitucional de Colombia (6 de noviembre de 2003) Sentencia T-1046 de 2003

(MP. Manuel José Cepeda).
 Corte Constitucional de Colombia (7 de diciembre de 2006) Sentencia T-1064 de 2006
(MP. Clara Inés Vargas Hernández).

Corte Constitucional de Colombia (29 de mayo de 2008) Sentencia T-550 de 2008 (MP.
Marco Gerardo Monroy Cabra).

Corte Constitucional de Colombia (25 de enero de 2010) Sentencia T-021 de 2010 (MP.
Humberto Antonio Sierra Porto).

Corte Constitucional de Colombia (17 de junio de 2010) Sentencia T-509 de 2010 (MP.
Mauricio González Cuervo).

Corte Constitucional de Colombia (7 de julio de 2010) Sentencia T-554 de 2010 (MP.

Jorge Iván Palacio).

Corte Constitucional de Colombia (11 de marzo de 2011) Sentencia T-167 de 2011 (MP.
Juan Carlos Henao).

Corte Constitucional de Colombia (4 de mayo de 2011) Sentencia T-323 de 2011(MP.

Jorge Iván Palacio Palacio).

Corte Constitucional de Colombia (24 de agosto de 2012) Sentencia T-676 de 2012

(MP. María Victoria Calle).

Corte Constitucional de Colombia (3 de diciembre de 2012) Sentencia T-1042 de 2012

154 (MP. Nilson Elías Pinilla Pinilla).

Corte Constitucional de Colombia (18 de marzo de 2013) Sentencia T-146 de 2013 (MP.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

Corte Constitucional de Colombia (10 de julio de 2013) Sentencia T-428 de 2013 (MP.
María Victoria Calle Correa).

Corte Constitucional de Colombia (5 de agosto de 2016) Sentencia T-412 de 2016 (MP.

Jorge Iván Palacio Palacio).

Objeción de conciencia en el servicio militar obligatorio

Constitución Política de Colombia [Const] (1991) Artículo 18 [Título II].

Congreso de Colombia. (3 de marzo de 1993). Artículo 27 [Titulo III] (Por la cual se

reglamenta el servicio de reclutamiento y de movilización) [Ley 48 de 1993] DO. 40777
(Ley derogada por el artículo 81 de Ley 1861 de 2017).

Ley 1861 de 2017. Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de

reservas y la movilización. Agosto 4 de 2017. (DO. n.° 50315).

Asamblea General, Naciones Unidas, Resolución 33/165 del 20 de diciembre de 1978.

Colombia (CCPR/CO/80/COL) 80ª sesión 2004.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 18).

Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación

fundadas en la religión o en las convicciones, proclamada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 25 de noviembre de 1981.

Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (Resolución 77 del 22 de abril

de 1998, Resolución 1989/59 del 8 de marzo de 1989 sobre Objeción de Conciencia al
Servicio Militar, Resolución del 20 de abril del año 2000).

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso «Última Tentación de Cristo».

Asamblea General de las Naciones Unidas (Resolución 33/165 del 20 de diciembre de

1978) el derecho de todas las personas a negarse a prestar servicios en las Fuerzas
Militares o policiales para imponer el sistema de segregación racial que se empleó en
Sudáfrica y Namibia, más conocido como Apartheid.

Declaración Universal de Derechos Humanos.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Asamblea Consultiva del Consejo de Europa, (Resolución 337 de 1967), relativa al

derecho a la objeción de conciencia, con fundamento en el artículo 9º del Convenio
Europeo de Derechos Humanos.

Corte Constitucional de Colombia (8 de junio de 1992) Sentencia T-409 de 1992 (MP.

José Gregorio Hernández Galindo). 155

Corte Constitucional de Colombia (26 de noviembre de 1993) Sentencia T-547 de 1993

(MP Alejandro Martínez caballero)

Corte Constitucional Colombiana (19 de septiembre de 1994) Sentencia T-411 de 1994

(MP. Vladimiro Naranjo Mesa).

Corte Constitucional de Colombia (16 de noviembre de 1994) Sentencia C-511 de

1994 (M.P. Fabio Morán Díaz) con Salvamento de voto de Eduardo Cifuentes Muñoz,
Alejandro Martínez Caballero y Carlos Gaviria Díaz.

Corte Constitucional de Colombia (14 de agosto de 1995) Sentencia T-363 de 1995

(MP. José Gregorio Hernández Galindo).

Corte Constitucional de Colombia (30 de noviembre de 1995) Sentencia C-561 de 1995

(MP. José Gregorio Hernández Galindo).

Corte Constitucional de Colombia (27 de noviembre de 1997) Sentencia C-616 de 1997

(MP. Vladimiro Naranjo Mesa).

Corte Constitucional de Colombia (11 de julio de 2001) Sentencia C-740 de 2001(MP.

Álvaro Tafur Galvis).

Corte Constitucional Colombiana (4 de octubre de 2002) Sentencia T-823 de 2002 (MP.

Rodrigo Escobar Gil).

Corte Constitucional de Colombia (15 de abril de 2004) Sentencia T-332 de 2004 (MP
Jaime Córdoba Triviño).
 Corte Constitucional de Colombia (20 de enero de 2005) Sentencia T-026 de 2005 (MP.
Humberto Antonio Sierra Porto).

Corte Constitucional Colombiana Sentencia (14 de octubre de 2009) Sentencia C-728

de 2009 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

Corte Constitucional de Colombia (20 de enero de 2012) Sentencias T-018 de 2012

(MP. Luis Ernesto Vargas Silva).

Corte Constitucional de Colombia (30 de julio de 2012) Sentencia T-603 de 2012 (MP.
Adriana María Guillén Arango).

Corte Constitucional de Colombia (10 de julio de 2013) Sentencia T-430 de 2013 (MP.
María Victoria Calle Correa).

Corte Constitucional de Colombia (27 de enero de 2014) Sentencia T-023 de 2014 (MP.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

Corte Constitucional de Colombia (7 de julio de 2014) Sentencia T-455 de 2014 (MP.

Luis Ernesto Vargas Silva).

Corte Constitucional de Colombia (17 de abril de 2015) Sentencia T-185 de 2015 (MP.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)

Corte Constitucional de Colombia (3 de marzo de 2016) Sentencia SU-108 de 2016

156 (MP. Alberto Rojas Ríos).

Corte Constitucional de Colombia (4 de octubre de 2017) Sentencia T-619 de 2017 MP.

Alejandro Linares Cantillo

Garantías de acceso al servicio militar obligatorio a las mujeres y a los hombres

transexuales

Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 13. Julio 7 de 1991 (Colombia).

Ley 48 de 1993. Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización.

Marzo 3 de 1993. (DO. No. 40777) (Derogada).

Congreso de la República. (Marzo 3 de 1993) Artículo 36 [Titulo IV] Por la cual se

reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización [Ley 48 de 1993]. (DO. n.°
40777). (Derogada). Congreso de la República (Agosto 4 de 2017) Artículo 81 [Título
VIII] Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la
movilización [Ley 1861 de 2017]. (DO. 50315).

Ley 1861 de 2017. Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de

reservas y la movilización. Agosto 4 de 2017. (DO. 50315).

First Transgender Officer in the IDF, verifíquese en www.awiderbridge.org/first-

transgender-officer-in-the-idf/. (Consultado el 31 de febrero de 2018).

www.oas.org/dil/esp/orientacion_sexual_Principios_de_Yogyakarta_2006.pdf.
[Consultado el 01 de febrero de 2018].

Corte Constitucional de Colombia (18 de mayo de 1995) Sentencia C-222 de 1995 (MP.
José Gregorio Hernández Galindo).

Corte Constitucional de Colombia (7 de septiembre de 1995) Sentencia C-401 de 1995

(MP. Vladimiro Naranjo Mesa).

Corte Constitucional de Colombia (23 de enero de 1996) Sentencia C-022 de 1996 (MP.
Carlos Gaviria Díaz).

Corte Constitucional de Colombia (6 de marzo de 1996) Sentencia T-090 de 1996 (MP.

Eduardo Cifuentes Muñoz).

Corte Constitucional de Colombia (9 de septiembre de 1998) Sentencia C-481 de 1998

(MP. Alejandro Martínez Caballero).

Corte Constitucional de Colombia (31 de enero de 2001) Sentencia C-093 de 2001 (MP.
Alejandro Martínez Caballero).

Corte Constitucional de Colombia (17 de octubre de 2002) Sentencia T-881 de 2002

(MP. Eduardo Montealegre Lynett).

Corte Constitucional de Colombia (2 de marzo de 2004) Sentencia C-170 de 2004 (MP.

Rodrigo Escobar Gil).

Corte Constitucional de Colombia (9 de julio de 2014) Sentencia T-476 de 2014 (MP.

Alberto Rojas Ríos).

Corte Constitucional de Colombia (4 de noviembre de 2014) Sentencia T-804 de 2014 157

(MP. Jorge Iván Palacio Palacio).

Corte Constitucional de Colombia (10 de marzo de 2015) Sentencia T-099 de 2015 (MP.
Gloria Stella Ortiz Delgado).

Corte Constitucional de Colombia (15 de abril de 2015) Sentencia T-166 de 2015 (MP.
Gloria Stella Ortiz Delgado).

Acción de tutela contra providencias judiciales

Corte Constitucional de Colombia (1 de octubre de 1992) Sentencia C-543-1992 (MP.

José Gregorio Hernández Galindo).

Corte Constitucional de Colombia (26 de febrero de 1993) Sentencia T-079 de 1993

(MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).

Corte Constitucional de Colombia Sentencia T-008 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes

Muñoz).

Corte Constitucional de Colombia (5 de noviembre de 1998) Sentencia SU-640 de 1998

(MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).

Corte Constitucional de Colombia (29 de enero de 1999) Sentencia SU-047 de 1999

(MP. Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero).

Corte Constitucional de Colombia (17 de marzo de 1999) Sentencia SU-168 de 1999

(MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
 Corte Constitucional de Colombia (6 de julio de 2000) Sentencia SU-846 de 2000 (MP.
Alfredo Beltrán Sierra).

Corte Constitucional de Colombia (23 de noviembre de 2000) Sentencia T-1625 de

2000 (MP. Martha Victoria Sáchica Méndez).

Corte Constitucional de Colombia (17 de enero de 2001) Sentencia SU-014 de 2001

(MP. Martha Victoria Sáchica Méndez).

Corte Constitucional de Colombia (18 de mayo de 2001) Sentencia T-522 de 2001 (MP.
Manuel José Cepeda Espinosa).

Corte Constitucional de Colombia (30 de agosto de 2001) Sentencia T-937 de 2001

(MP. Manuel José Cepeda Espinosa).

Corte Constitucional de Colombia (27 de septiembre de 2001) Sentencia T-1031 de

2001 (MP. Eduardo Montealegre Lynett).

Corte Constitucional de Colombia (8 de noviembre de 2001) Sentencia T-1180 de 2001

(MP. Marco Gerardo Monroy Cabra).

Corte Constitucional de Colombia (13 de noviembre de 2001) Sentencia SU-1184 de

2001 (MP. Eduardo Montealegre Lynett).

Corte Constitucional de Colombia (6 de marzo de 2002) Sentencia SU-159 de 2002

(MP. Manuel José Cepeda Espinosa)
158
Corte Constitucional de Colombia (24 de octubre de 2003) Sentencia T-996 de 2003
(MP. Clara Inés Vargas Hernández)

Corte Constitucional de Colombia (29 de julio de 2004) Sentencia T-701 de 2004 (MP.
Rodrigo Uprimny Yepes).

Corte Constitucional de Colombia (24 de febrero de 2005) Sentencia T-169 de 2005

(MP. Manuel José Cepeda Espinosa).

Corte Constitucional de Colombia (31 de marzo de 2005) Sentencia T-289 de 2005 (MP.
Marco Gerardo Monroy Cabra).

Corte Constitucional de Colombia (14 de abril de 2005) Sentencia T-390 de 2005 (MP.
Alfredo Beltrán Sierra).

Corte Constitucional de Colombia (14 de abril de 2005) Sentencia T-391 de 2005 (MP.
Alfredo Beltrán Sierra).

Corte Constitucional de Colombia (13 de mayo de 2005) Sentencia T-494 de 2005 (MP.
Rodrigo Escobar Gil).

Corte Constitucional de Colombia (8 de junio de 2005) Sentencia C-590 de 2005 (MP.

Jaime Córdoba Triviño)

Corte Constitucional de Colombia (24 de noviembre de 2005) Sentencia T-1203 de

2005 (MP. Álvaro Tafur Galvis).
Corte Constitucional de Colombia (24 de noviembre de 2005) Sentencia T-1211 de
2005 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).

Corte Constitucional de Colombia (16 de marzo de 2006) Sentencia T-196 de 2006 (MP.
Álvaro Tafur Galvis).

Corte Constitucional de Colombia (26 de julio de 2006) Sentencia T-579 de 2006 (MP.
Manuel José Cepeda Espinosa).

Corte Constitucional de Colombia (27 de julio de 2006) Sentencia T-590 de 2006 (MP.
Jaime Araújo Rentería).

Corte Constitucional de Colombia (19 de septiembre de 2006) Sentencia T-797 de 2006

(MP. Jaime Córdova Triviño).

Corte Constitucional de Colombia (3 de noviembre de 2006) Sentencia T-909 de 2006

(MP. Manuel José Cepeda Espinosa).

Corte Constitucional de Colombia (16 de noviembre de 2006) Sentencia T-949 de 2006

(MP. Marco Gerardo Monroy Cabra).

Corte Constitucional de Colombia (4 de diciembre de 2006) Sentencia T-1026 de 2006

(MP. Marco Gerardo Monroy Cabra).

Corte Constitucional de Colombia (13 de diciembre de 2006) Sentencia T-1078 de 2006

(MP. Jaime Córdoba Triviño).
159
Corte Constitucional de Colombia (14 de diciembre de 2006) Sentencia T-1084 de 2006
(MP. Alvaro Tafur Galvis).

Corte Constitucional de Colombia (7 de noviembre de 2008) Sentencia T-1112 de 2008

(MP. Jaime Córdova Triviño).

Corte Constitucional de Colombia (30 de abril de 2009) Sentencia T-310 de 2009 (MP
Luis Ernesto Vargas Silva)

Corte Constitucional de Colombia (26 de mayo de 2015) Sentencia T-327 de 2015 (MP.
Luis Ernesto Vargas Silva)

Corte Constitucional de Colombia (4 de octubre de 2017) Sentencia T-619 de 2017

(MP. Alejandro Linares Cantillo)

Acción de tutela contra actos administrativos y medidas cautelares dentro del medio
de control.

Congreso de Colombia (18 de enero de 2011) Por la cual se expide el Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo..[Ley 1437 de 2011].
DO: 47.956.

Corte Constitucional de Colombia (29 de marzo de 2001) Sentencia T-343 de 2001 (MP.
Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil)

Corte Constitucional de Colombia (7 de diciembre de 2001) Sentencia T-1316 de 2001.

(MP. Rodrigo Uprimny Yepes).
 Corte Constitucional de Colombia. (17 de octubre de 2013) Sentencia T-737 de 2013.
(MP. Alberto Rojas Ríos).

Corte Constitucional de Colombia (26 de septiembre de 2014) Sentencia T-733 de 2014

(MP. Mauricio González Cuervo).

Corte Constitucional de Colombia (10 de marzo de 2015) Sentencia T-099 de 2015 (MP.
Gloria Stella Ortiz Delgado).

Corte Constitucional de Colombia (17 de abril de 2015) Sentencia T-193 de 2015 (MP.
María Victoria Calle Correa).

Corte Constitucional de Colombia (8 de julio de 2015) Sentencia T-427 de 2015 (MP.

Mauricio González Cuervo).

Corte Constitucional de Colombia (22 de febrero de 2016) Sentencia T-076 de 2016

(MP. Jorge Iván Palacio).

Sustitución pensional a favor de persona en situación de debilidad manifiesta

Congreso de Colombia (23 de diciembre de 1993) Por la cual se crea el sistema de

seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. [Ley 100 de 1993]. DO: 41.148.

Congreso de Colombia (30 de diciembre de 2004) Mediante la cual se señalan las

normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación
del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública
160 de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la
Constitución Política. [Ley 923 de 2003]. DO: 45.777.

Congreso de Colombia (31 de diciembre de 2004) «Por medio del cual se fija el régimen
pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». [Ley 4433
de 2004] DO: 45.778

Corte Constitucional de Colombia Sentencia T-190 de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes

Muñoz).

Corte Constitucional de Colombia (20 de abril de 1995) Sentencia C-168 de 1995 (MP.
Carlos Gaviria Díaz).

Corte Constitucional de Colombia (15 de diciembre de 2000) Sentencia T-1752 de 2000

(MP. Cristina Pardo Schlesinger).

Corte Constitucional de Colombia (18 de abril de 2002) Sentencia T-281 de 2002 (MP.
Manuel José Cepeda Espinosa).

Corte Constitucional de Colombia (26 de julio de 2002) Sentencia T-574 de 2002 (MP.
Rodrigo Escobar Gil).

Corte Constitucional de Colombia (22 de abril de 2004) Sentencia T-401 de 2004 (M.P.
Rodrigo Escobar Gil).

Corte Constitucional de Colombia (6 de mayo de 2004) Sentencia C-432 de 2004 (MP.

Rodrigo Escobar Gil).

Corte Constitucional de Colombia (17 de mayo de 2004) Sentencia T-469 de 2004 (MP.
Rodrigo Escobar Gil).

Corte Constitucional de Colombia (30 de septiembre de 2005) Sentencia T- 996 de

2005 (MP. Jaime Córdoba Triviño).

Corte Constitucional de Colombia (22 de febrero de 2006) Sentencia C-111 de 2006

(MP. Rodrigo Escobar Gil).

Corte Constitucional de Colombia (1 de junio de 2006) Sentencia T 435 de 2006 (MP.

Humberto Antonio Sierra Porto).

Corte Constitucional de Colombia (10 de agosto de 2006) Sentencia T-656 de 2006

(MP. Jaime Araújo Rentería).

Corte Constitucional de Colombia (16 de abril de 2008) Sentencia C-336 de 2008 (MP.
Clara Inés Vargas Hernández).

Corte Constitucional de Colombia (29 de mayo de 2008) Sentencia T-550 de 2008 (MP
Marco Gerardo Monroy Cabra).

Corte Constitucional de Colombia (19 de septiembre de 2008) Sentencia T-932 de 2008

(MP. Rodrigo Escobar Gil).

Corte Constitucional de Colombia (6 de noviembre de 2008) Sentencia T-1096 de 2008

(MP. Clara Inés Vargas Hernández).

Corte Constitucional de Colombia (16 de diciembre de 2008) Sentencia T-1260 de 2008 161
(MP. Rodrigo Escobar Gil).

Corte Constitucional de Colombia (22 de enero de 2009) Sentencia T-015 de 2009 (MP.
Jaime Araujo Rentería)

Fallo del 29 de abril de 2010 de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de

Estado (C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren) proferido dentro del proceso 68001-
23-15-000-2005-01238-01(1259-09).

Corte Constitucional de Colombia (9 de julio de 2009) Sentencia T-452 de 2009 (MP.

Juan Carlos Henao Pérez).

Corte Constitucional de Colombia (17 de noviembre de 2010) Sentencia T-921 de 2010

(MP. Nilson Pinilla Pinilla).

Corte Constitucional de Colombia (21 de enero de 2011) Sentencia T-025 de 2011 (MP.
Luis Ernesto Vargas Silva).

Corte Constitucional de Colombia (19 de mayo de 2011) Sentencia T-431 de 2011 (MP.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

Corte Constitucional de Colombia (20 de junio de 2011) Sentencia T-485 de 2011 (MP.
Luis Ernesto Vargas Silva).

Corte Constitucional de Colombia (30 de junio de 2011) Sentencia T-506 de 2011 (MP.
Humberto Antonio Sierra Porto).

Corte Constitucional de Colombia (26 de septiembre de 2011) Sentencia T-722 de

 2011(MP Juan Carlos Henao Pérez).

Corte Constitucional de Colombia (21 de octubre de 2011) Sentencia T-802 de 2011

(MP. María Victoria Calle Correa).

Corte Constitucional de Colombia (21 de octubre de 2011) T-806 de 2011 (MP. María
Victoria Calle Correa).

Corte Constitucional de Colombia (15 de noviembre de 2011) Sentencia T-860 de 2011

(MP. Humberto Antonio Sierra Porto).

Corte Constitucional de Colombia (13 de julio de 2012) Sentencia T-547 de 2012 (MP.
Nilson Pinilla Pinilla).

Corte Constitucional de Colombia (19 de julio de 2012) Sentencia T-578 de 2012 (MP.
Humberto Antonio Sierra Porto).

Corte Constitucional de Colombia (3 de diciembre de 2012) Sentencia T-1042 de 2012

(MP. Nilson Pinilla Pinilla).

Corte Constitucional de Colombia (2 de abril de 2013) Sentencia T-177 de 2013 (MP.

María Victoria Calle Correa).

Corte Constitucional de Colombia (3 de diciembre de 2013) Sentencia T-893 de 2013

(MP. Jorge Iván Palacio Palacio).

162 Corte Constitucional de Colombia (20 de febrero de 2014) Sentencia T-095 de 2014
(MP. Luis Ernesto Vargas Silva).

Corte Constitucional de Colombia (3 de junio de 2014) Sentencia T-324 de 2014 (MP.

María Victoria Calle Correa).

Corte Constitucional de Colombia (3 de julio de 2014) Sentencia T-431 de 2014 (MP.

Luis Guillermo Guerrero Pérez)

Corte Constitucional de Colombia (9 de julio de 2014) Sentencias T-471 de 2014 (MP.

Luis Guillermo Guerrero Pérez).

Corte Constitucional de Colombia (26 de octubre de 2015) Sentencia T-667 de 2014

(MP. Jorge Iván Palacio Palacio).

Corte Constitucional de Colombia (10 de septiembre de 2014) Sentencia T-677 de 2014

(MP. Jorge Iván Palacio Palacio).

Corte Constitucional de Colombia (26 de septiembre de 2014) Sentencia T-730 de 2014

(MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

Corte Constitucional de Colombia (15 de enero de 2015) T-004 de 2015 (MP. Mauricio
González Cuervo).

Corte Constitucional de Colombia (20 de febrero de 2015) Sentencia T-073 de 2015

(MP. Mauricio González Cuervo).

Corte Constitucional de Colombia (23 de junio de 2015) Sentencia T-373 de 2015 (MP.
Gloria Stella Ortiz Delgado).
Corte Constitucional de Colombia (28 de julio de 2015) Sentencia T-467 de 2015 (MP.
Jorge Iván Palacio Palacio).

Corte Constitucional de Colombia Sentencia (18 de diciembre de 2015) T-777 de 2015

(MP. María Victoria Calle Correa).

Corte Constitucional de Colombia (4 de marzo de 2016) Sentencia T-113 de 2016 (MP.

Luis Guillermo Guerrero Pérez).

Corte Constitucional de Colombia (3 de febrero de 2017) Sentencia T-069 de 2017 (MP.

(Aquiles Arrieta Gómez).

Corte Constitucional de Colombia (15 de mayo de 2017) Sentencia T-328 de 2017 (MP.
Iván Humberto Escrucería Mayolo) .

Acceso a la pensión de invalidez

Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 48. Julio 7 de 1991 (Colombia).

Ley 100 de 1993. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan
otras disposiciones. Diciembre 23 de 1993- DO. n.° 41148.

Decreto 1796 de 2000. Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica

y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades,
indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de
los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus 163
equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa
Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional
vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Septiembre 14 de 2000.
(DO. n.° 44161. 14).

Decreto 4433 de 2004 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación
de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Diciembre 31 de 2004 (DO. n.° 45778).

Corte Constitucional de Colombia (10 de noviembre de 1999) Sentencia C-890 de 1999

(MP. Vladimiro Naranjo Mesa.)

Corte Constitucional de Colombia (20 de mayo de 2004) Sentencia T- 493 de 2004 (MP.
Rodrigo Escobar Gil).

Corte Constitucional de Colombia (26 de abril de 2005) Sentencia C-425 de 2005 (MP.
Jaime Araujo Rentería).

Corte Constitucional de Colombia (11 de agosto de 2005) Sentencia T-829 de 2005

(MP. Alfredo Beltrán Sierra).

Corte Constitucional de Colombia (6 de septiembre de 2005) Sentencia C-924 de 2005

(MP. Rodrigo Escobar Gil)

Corte Constitucional de Colombia (12 de octubre de 2006) Sentencia T-841 de 2006

(M.P. Clara Inés Vargas Hernández).

Corte Constitucional de Colombia (3 de agosto de 2007) Sentencia T-595 de 2007 (MP.

Jaime Córdoba Triviño).
 Corte Constitucional de Colombia (15 de febrero de 2008) Sentencia T-140 de 2008
(MP. Clara Inés Vargas Hernández).

Corte Constitucional de Colombia (23 de octubre de 2008) Sentencia T-1040 de 2008

(MP. Clara Inés Vargas Hernández).

Corte Constitucional de Colombia (27 de noviembre de 2009) Sentencia T-864 de 2009

(MP. Jorge Iván Palacio Palacio).

Corte Constitucional de Colombia. (12 de septiembre de 2011) Sentencia T-681 de 2011

(MP. Nilson Pinilla Pinilla).

Corte Constitucional de Colombia (20 de septiembre de 2011) Sentencia T- 696 de 2011

(MP. Humberto Antonio Sierra Porto).

Corte Constitucional de Colombia (21 de octubre de 2011) Sentencia T-798 de 2011

(MP. Humberto Antonio Sierra Porto).

Corte Constitucional de Colombia (3 de noviembre de 2011) Sentencia T-839 de 2011

(MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

Corte Constitucional de Colombia (16 de septiembre de 2013) Sentencia T- 646 de

2013 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

164 Corte Constitucional de Colombia (1 de abril de 2014) Sentencia T- 189 de 2014 (MP.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

Corte Constitucional de Colombia (21 de agosto de 2014) Sentencia T-539 de 2015

(MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

Corte Constitucional de Colombia (21 de agosto de 2014) Sentencia T-539 de 2015

(MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

Corte Constitucional de Colombia (21 de agosto de 2014) Sentencia T-539 de 2015

(MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

Corte Constitucional de Colombia (21 de agosto de 2014) Sentencia T-539 de 2015

(MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

Derecho al debido proceso administrativo «Servicio Militar»

Corte Constitucional de Colombia (29 de octubre de 2004) Sentencia T-1084 de 2004

(MP. Jaime Córdoba Triviño).

Corte Constitucional de Colombia (21 de mayo de 2010) Sentencia T-388 de 2010 (MP.
Luis Ernesto Vargas Silva).

Corte Constitucional de Colombia (28 de febrero de 2011) Sentencia T-119 del 2011
(MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

Corte Constitucional de Colombia (30 de enero de 2014) Sentencia T-039 del 2014 (MP.
Mauricio González Cuervo).
Corte Constitucional de Colombia (20 de febrero de 2015) Sentencia T-072 de 2015 MP.
Luis Guillermo Guerrero Pérez).

Corte Constitucional de Colombia (26 de marzo de 2015) Sentencia T-116 de 2015 (MP.
Mauricio González Cuervo).

Corte Constitucional de Colombia (17 de abril de 2015) Sentencia T-185 de 2015 (MP.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)

Corte Constitucional de Colombia (17 de abril de 2015) Sentencia T-193 de 2015 (MP.
María Victoria Calle Correa).

Derecho fundamental al deporte frente a la obligación de prestar servicio militar

Decreto 2845 de 1984 Por el cual se dictan normas para el ordenamiento del deporte,
la educación física y la recreación (Noviembre 23 de 1984) DO. No. 36.817.

Ley 181 de 1995 Por la cual se dictan disposiciones para el fomento del deporte, la
recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la Educación Física y se crea el
Sistema Nacional del Deporte (18 de enero de 1995). DO. n.° 41.679.

Corte Constitucional de Colombia (3 de junio de 2003) Sentencia C-449 de 2003 (MP.

Álvaro Tafur Galvis).

Corte Constitucional de Colombia (18 de abril de 2012) Sentencia C-287 de 2012 (MP.
María Victoria Calle Correa).
165
Corte Constitucional de Colombia (31 de agosto de 2015) Sentencia T-560 de 2015
(MP. Gloria Stella Ortiz Delgado).

Corte Constitucional de Colombia (19 de enero de 2016) Sentencia T-005 de 2016 (MP.
Jorge Iván Palacio Palacio).

Corte Constitucional de Colombia (25 de enero de 2017) Sentencia T-033 de 2017 (MP.
Luis Ernesto Vargas Silva).

Derecho a la consulta previa de comunidad indígena.

Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo

Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 7, 10, 63, 171, 176, 246, 330 Julio 7 de
1991 (Colombia).

Ley 21 de 1991. Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre
pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de
la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989. (Marzo 4 de 1991) DO. n.° 39.720

Resolución 02 de 1973, proferida por el entonces Ministerio de Gobierno y la Resolución

837 de 1995, expedida por el Ministerio del Interior.

Corte Constitucional de Colombia (10 de noviembre de 1998) Sentencia T-652 de 1998

(MP. Carlos Gaviria Díaz).

Corte Constitucional de Colombia (26 de mayo de 1998) Sentencia T-252 de 1998 (MP.
Carmenza Isaza de Gómez).
 Corte Constitucional de Colombia (18 de septiembre de 1998) Sentencia SU-510 de
1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).

Corte Constitucional de Colombia (30 de agosto de 1999) Sentencia T-634 de 1999

(MP. Alejandro Martínez Caballero).

Corte Constitucional de Colombia (22 de octubre de 2002) Sentencia C-891 de 2002

(MP. Jaime Araujo Rentería).

Corte Constitucional de Colombia (13 de mayo de 2003) Sentencia SU-383 de 2003

(MP. Álvaro Tafur Galvis).

Corte Constitucional de Colombia (23 de enero de 2008) Sentencia C-030 de 2008 (MP.
Rodrigo Escobar Gil).

Corte Constitucional de Colombia (17 de abril de 2008) Sentencia T-349 de 2008 (MP.
Marco Gerardo Monroy Cabra).

Corte Constitucional de Colombia (24 de julio de 2008) Sentencia T-743 de 2008 (MP.
Manuel José Cepeda Espinosa).

Corte Constitucional de Colombia Sentencia (6 de noviembre de 2008) Sentencia

T-1105 de 2008 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).

Corte Constitucional de Colombia (29 de octubre de 2009) Sentencia T-769 de 2009

166
(MP. Nilson Pinilla Pinilla).

Corte Constitucional de Colombia (1 de julio de 2010) Sentencia T-547 de 2010 (MP.

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

Corte Constitucional de Colombia (21 de julio de 2011) Sentencia T-564 de 2011 (MP.
Humberto Antonio Sierra Porto).

Corte Constitucional de Colombia (20 de septiembre de 2011) Sentencia T-698 de 2011

(MP. Luis Ernesto Vargas Silva).

Corte Constitucional de Colombia (23 de noviembre de 2011) Sentencia C-882 de 2011

(MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

Corte Constitucional de Colombia (6 de julio de 2012) Sentencia T-513 de 2012 (MP.

Humberto Antonio Sierra Porto).

Corte Constitucional de Colombia (16 de julio de 2012) Sentencia T-552 de 2012 (MP.
Luis Ernesto Vargas Silva).

Corte Constitucional de Colombia (23 de noviembre de 2012) Sentencia T-993 de 2012

(MP. Maria Victoria Calle Correa).

Corte Constitucional de Colombia (27 de junio de 2013) Sentencia T-371 de 2013 (MP.
Jorge Iván Palacio Palacio).

Corte Constitucional de Colombia (8 de julio de 2014) Sentencia T-461 de 2014 (MP.

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
Corte Constitucional de Colombia Sentenciad (4 de septiembre de 2014) Sentencia
T-646 de 2014 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

Corte Constitucional de Colombia (31 de octubre de 2014) Sentencia T-800 de 2014

(MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

Corte Constitucional de Colombia (12 de noviembre de 2014) Sentencia T-849 de 2014

(MP. Martha Victoria Sáchica Méndez).

Corte Constitucional de Colombia Sentencia (12 de noviembre de 2014) Sentencia

T-857 de 2014 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez)

Corte Constitucional de Colombia (15 de diciembre de 2014) Sentencia T-969 de 2014

(MP. Gloria Stella Ortiz Delgado).

Corte Constitucional de Colombia (19 de enero de 2016) Sentencia T-005 de 2016 (MP.
Jorge Iván Palacio Palacio).

Corte Constitucional de Colombia (1 de abril de 2013) Sentencia T-172 de 2013 (MP.

Jorge Iván Palacio Palacio).

Corte Constitucional de Colombia (2 de marzo de 2006) Sentencia T-158 de 2006 (MP.

Humberto Antonio Sierra Porto).

Corte Constitucional de Colombia (19 de enero de 2016) Sentencia T-005 de 2016 (MP.
Jorge Iván Palacio Palacio)
167
Acción de tutela contra acto administrativo que ordena o niega traslado de servidor
público.

Corte Constitucional de Colombia (12 de agosto de 1993) Sentencia T-330 de 1993

(MP. Alejandro Martínez Caballero).

Corte Constitucional de Colombia (27 de octubre de 1993) Sentencia T-483 de 1993

(MP. José Gregorio Hernández Galindo).

Corte Constitucional de Colombia (24 de marzo de 1995) Sentencia T-131 de 1995 (MP.
Jorge Arango Mejía).

Corte Constitucional de Colombia (30 de abril de 1996) Sentencia T-181 de 1996 (MP.
Alejandro Martínez Caballero).

Corte Constitucional de Colombia (9 de octubre de 1996) Sentencia T-514 de 1996

(MP. José Gregorio Hernández Galindo).

Corte Constitucional de Colombia (11 de octubre de 1996) Sentencia T-532 de 1996

(MP. Antonio Barrera Carbonell).

Corte Constitucional de Colombia (16 de diciembre de 1996) Sentencia T-715 de 1996

(MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).

Corte Constitucional de Colombia (12 de marzo de 1997) Sentencia T-120 de 1997 (MP.
Carlos Gaviria Díaz).

Corte Constitucional de Colombia (14 de octubre de 1997) Sentencia T-516 de 1997

 (MP. Hernando Herrera Vergara).

Corte Constitucional de Colombia (14 de mayo de 1998) Sentencia T-208 de 1998 (MP.
Fabio Morón Díaz).

Corte Constitucional de Colombia (4 de junio de 1998) Sentencia T-288 de 1998 (MP.

Fabio Morón Díaz).

Corte Constitucional de Colombia (29 de septiembre de 1998) Septiembre T-532 de

1998 (MP. Antonio Barrera Carbonell).

Corte Constitucional de Colombia (13 de julio de 1999) Sentencia T-503 de 1999 (MP.
Carlos Gaviria Díaz).

Corte Constitucional de Colombia (17 de marzo de 2005) Sentencia T-264 de 2005 (MP.
Jaime Araújo Rentería).

Corte Constitucional de Colombia (5 de septiembre de 2011) Sentencia T-653 de 2011

(MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

Corte Constitucional de Colombia (4 de febrero de 2013) Sentencia T-048 de 2013 (MP.

Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

Corte Constitucional de Colombia (13 de junio de 2013) Sentencia T-338 de 2013 (MP.
Alberto Rojas Rios).
168 Corte Constitucional de Colombia (13 de febrero de 2015) Sentencia T-060-2015 (MP.
(e) Martha Victoria Sáchica Méndez).

Pago de salarios a víctimas de secuestro y desaparición forzada

Ley 589 de 2000. Por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada,
el desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan otras disposiciones. Julio 6 de 2000.
(DO. n.° 44.073).

Ley 986 de 2005, Por medio de la cual se adoptan medidas de protección a las víctimas
del secuestro y sus familias, y se dictan otras disposiciones. Agosto 26 de 2005 (DO.
n.° 46.015).

Corte Constitucional de Colombia (20 de mayo de 2003) Sentencia C-400 de 2003 (MP.
Jaime Córdoba Triviño).

Corte Constitucional de Colombia (13 de noviembre de 2008) Sentencia T-1131 de

2008 (MP. Jaime Araújo Rentería).

Corte Constitucional de Colombia (10 de febrero de 2016) Sentencia T-048 de 2016

(MP. Jorge Iván Palacio Palacio).

Capacidad jurídica de las personas en situación de discapacidad mental.

Ley 1407 de 2010. Por la cual se dictan normas para la Protección de Personas
con Discapacidad Mental y se establece el Régimen de la Representación Legal de
Incapaces Emancipados. Junio 5 de 2009. DO. n.° 47.371).

Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación

de las Personas con Discapacidad (Guatemala, 1999).

La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con

Discapacidad (Nueva York, 2006), en su artículo 1.

Corte Constitucional de Colombia (11 de septiembre de 2014) Sentencia T-684 de 2014

(MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

Corte Constitucional de Colombia (22 de abril de 2016) Sentencia T-195 de 2016 (MP.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

Incidente de nulidad dentro de la acción de tutela

Ley 270 de 1996 Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (marzo 7 de 1996)

DO. n.° 42.745.

Decreto 2067 de 1991 Por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y
actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional (septiembre 4 de 1991).

Acuerdo n.° 05 de octubre 15 de 1992 Reglamento Interno de la Corte Constitucional.

Corte Constitucional de Colombia (22 de octubre de 2015) Sentencia SU-658 de 2015

(MP. Alberto Rojas Ríos)

Circular n.° 20171160461743 del 27 de febrero de 2017.

Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 118. Julio 7 de 1991 (Colombia). 169

Decreto 2591 de 1991. Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el

artículo 86 de la Constitución Política. Noviembre 19 de 1991 (DO. n.° 40.165.

Corte Constitucional de Colombia (16 de septiembre de 1992) Sentencia T-520 de 1992

(MP. José Gregorio Hernández Galindo).

Corte Constitucional de Colombia (1 de octubre de 1992) Sentencia C-543 de 1992

(MP. José Gregorio Hernández Galindo).

Corte Constitucional de Colombia (4 de abril de 1995) Sentencia T149 de 1995 (MP.

Eduardo Cifuentes Muñoz).

Corte Constitucional de Colombia (13 de julio de 1995) Sentencia T-308 de 1995 (MP.
José Gregorio Hernández Galindo).

Corte Constitucional de Colombia (3 de octubre de 1995) Sentencia T-443 de 1995 (MP.

Alejandro Martínez Caballero).

Corte Constitucional de Colombia (21 de enero de 1997) Sentencia T-001 de 1997 (MP.
José Gregorio Hernández Galindo).

Corte Constitucional de Colombia (3 de junio de 1997) Sentencia T-277 de 1997 (MP.

José Gregorio Hernández Galindo).

Corte Constitucional de Colombia (24 de febrero de 2005) Sentencia T-160 de 2005

(MP. Marco Gerardo Monroy Cabra).
 Corte Constitucional de Colombia (8 de junio de 2005) Sentencias C-590 de 2005 (MP.
Jaime Córdoba Triviño).

Corte Constitucional de Colombia (29 de mayo de 2007) Sentencia T-436 de 2007 (MP.
Rodrigo Escobar Gil).

Corte Constitucional de Colombia (18 de diciembre de 2009) Sentencia SU-961 de

2009 (MP. María Victoria Calle Correa).

Corte Constitucional de Colombia (14 de abril de 2011) Sentencia T-290 de 2011 (MP.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

Corte Constitucional de Colombia (20 de marzo de 2012) Sentencia T-218 de 2012 (MP.
Juan Carlos Henao Pérez).

Corte Constitucional de Colombia (20 de mayo de 2013) Sentencia T-287 de 2013 (MP.
Nilson Pinilla Pinilla).

Corte Constitucional de Colombia (23 de enero de 2015) Sentencia T-028 de 2015 (MP.
Luis Guillermo Guerrero Pérez).

Corte Constitucional de Colombia (12 de febrero de 2015) Sentencia T-051 de 2015

(MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

Corte Constitucional de Colombia (22 de febrero de 2016) Sentencia T-076 de 2016

(MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
170
Consejo de Estado Sentencia Radicado n.° 11001-03-15-000-2012-02201-01 (05-08-
2012) C.E (MP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez).
Mayor General JORGE ENRIQUE NAVARRETE JADETH
Jefe de Estado Mayor de Planeación y Políticas del Ejército Nacional

Autentica,

Brigadier General JAVIER ALBERTO AYALA AMAYA

171
Jefe del Departamento Jurídico Integral CEDE 11

Elaboró: SM Jhon Fredy Salazar Salazar

Sargento Mayor Departamento Jurídico Integral

Revisó: TC Giovanni Gómez Rodríguez

Director de Apoyo a la Transición

Revisó: MY Claudia Pedraza

Directora de Negocios Generales

Vo.Bo: CR Jairo Enrique Beltrán

Director de Difusión, Promoción y Prevención

Carlos García Tascón

Diseño y Diagramación