Corle Suprema de Juslicia de la Republica Tercer Pleoo Casalorio Civil

SENTENCIA DICTADA EN EL TERCER PLENO CASATORIO CIVIL REALIZADO POR LAS SALAS CIVILES PERMANENTE Y TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA DEL PERU

Casacl6n N° 4664-2010-Puno

Demandante:

Demandada:

Materia:

Rene Huaquipaco Hanco Catalina Ortiz Velazco

Divorcio por la causal de separaci6n de hecho

Clase de proceso: Proceso de ConOCimiento

Sumario:

I. DEL PROCESO. 01

1. Demanda. 02

2. Contestaci6n de la demanda por el Fiscal Provincial. 02

3. Contestaci6n de la demanda y reconvenci6n. 03

3.1. Contestaci6n. 03

3.2. Reconvenci6n. 03

4. Sentencia de primera instancia. 04

5. Sentencia de segunda instancia. 07

6. Recurso de casaci6n: extremos de la sentencia de segunda 09

instancia impugnada.

7. Causal del recurso y sus fundament os. 10

11. DE LA CONVOCATORIA AL PLENO CASATORIO Y ANTECEDENTES. 11

III. CONSIDERANDO. 12

1. EI Estado democratico y social de Derecho y los procesos de 12

familia.

2. EI principio de socializaci6n del proceso y los procesos de 17

familia.

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3. la funci6n tuitiva del Juez en los procesos de familia. 19
4. Flexibilizaci6n de los principios de congruencia, preclusi6n y 20
eventualidad en los procesos de familia.
5. Flexibilizaci6n de la acumulaci6n de pretensiones en materia de 23
familia.
6. EI divorcio en el C6digo Civil. 24
6.1. Clases de divorcio. 24
6.2. Causales de divorcio. 28
7. EI divorcio por la causal de separaci6n de hecho. 30
7.1. Evoluci6n en nuestro sistema juridico. 30
7.2. Incorporaci6n de la causal de separaci6n de hecho en 31
nuestro sistema civil.
7.3. Concepto de la causal de separaci6n de hecho. 35
7.4. Naturaleza jurfdica de esta causal. 36
7.5. Elementos 0 requisitos conflgurativos de la causal. 36
7.6. Diferencia con otras causales. 39
7.7. Efectos legales. 41
8. la indemnizaci6n en el divorcio por separaci6n de hecho. 43
8.1. Concepto. 44
8.2. Naturaleza jurfdica. 45
8.3. De la indemnizaci6n y de la adjudicaci6n de bienes. 53
9. La indemnizaci6n 0 adjudicaci6n de bienes: de oticio y a 63
instancia de parte.
9.1. La indemnizaci6n 0 adjudicaci6n de oticio. 64
9.2. la indemnizaci6n 0 adjudicaci6n a instancia de parte. 67
9.3. Carga de la prueba del c6nyuge que solicita la 72
indemnizaci6n 0 adjudicaci6n. Curle Suprema de Juslicia de la Republica Tercer Plenu Casaluriu Chil

10. La reconvenci6n formulada por la demandada en el presente 75

proceso.

10.1. La reconvenci6n y la sentencia de primera instancia. 75

10.2. La reconvenci6n y la sentencia de segunda instancia. 76

10.3. Analisis de las sentencias de primera y segunda 77

instancia.

11. Juicio de fundabilidad del recurso de casaci6n. 80

12. De los efectos de la sentencia yel precedente judicial. 82

IV. FALLO. 83

Primero: Infundado el recurso de casaci6n

Segundo: Precedente Judicial Vinculante

FUNDAMENTOS DEL VOTO SINGULAR DEL SE"'OR JUEZ SUPREMO 86

RAMIRO DE VALDIVIA CANO.

I. EI fin de la comunidad politics. 87

II. La sociedad y el Estado al servicio de la familia. 88

III. La solidaridad y los procesos de familia. 89

3.a) La solidaridad como principio social. 90

3.b) La solidaridad y el crecimiento comun de los hombres. 90

3.c) La solidaridad familiar. 90

Parte Decisoria 91

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SENTENCIA DICTADA EN EL TERCER PLENO CASATORIO CIVIL

REALIZADO POR LAS SALAS CIVILES PERMANENTE Y

TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA DEL PERU

Casacion N° 4664-2010-Puno

En la ciudad de Lima, Peru, a los dieciocho dias del mes de marzo del dos mil once los senores Jueces Supremos, en Pleno Casatorio, han expedido la siguiente sentencia, conforme a 10 establecido por el articulo 400 del C6digo rocesal Civil.

Vista que fue la causa en audiencia publica del Pleno Casatorio de fecha quince de diciembre del dos mil diez, oldos el informe oral del senor abogado de la parte demandante y la exposici6n de los senores abogados invitados en calidad de amicus curiae (Amigos del Tribunal), discutida y deliberada que fue la causa, de los aetuados, resulta:

I. eEL PROCESO.

La demanda fue presentada ante el Juez del Primer Juzgado de Familia de la Provincia de San Roman de la Corte Superior de Justicia de Puno, como aparece del escrito de fojas 11 del expediente principal, y subsanado a fojas 19; y fue calificada y admitida a tramite en la via de proceso de conocimiento conforme al C6digo Procesal Civil, asi aparece del auto del veintid6s de noviembre del dos mil seis de fojas 21.

Los aetos postulatorios de las partes estan configurados del siguiente modo:

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1. DEMANDA.

Can el escrito de fojas 11, subsanado a fojas 19, Rene Huaquipaco Hanco interpone demanda para que se declare el divorcio par la causal de separaciOn de hecho y la suspension de los deberes relativos al lecho, habitaciOn y del vinculo matrimonial; y solicita accesoriamente se Ie otorgue un regimen de visitas para con sus menores hijos Robert y Mirian Huaquipaco Ortiz.

Sostiene que contrajo matrimonio con la demandada Catalina Ortiz Velazco el 06 de diciembre de 1989 por ante la Municipalidad Provincial de Juliaca; procrearon cuatro hijos: Adan, James Rene, Robert y Mirian, nacidos: el 15 de febrero de

,

1981, el 30 de julio de 1986, el 15 de abril de 1989 y el 31 de julio de 1991,

respectivamente.

Agrega que se encuentra separado de la demandada desde el aria 1997, no obstante ella, ha venido cumpliendo los requerimientos fundamentales de la familia, especialmente con los alimentos, educaciOn e instrucciOn de los hijos, tal como aparece de la sentencia de alimentos recaida en el Expediente N° 177- 1997, seguido ante el Primer Juzgado de Familia de San Roman, que impane un descuento del 50% de sus haberes a favor de su esposa e hijos Adan, James Rene. Robert y Mirian; y siendo estos dos ultimos menores de edad, solicita como pretensiOn accesoria se Ie conceda un regimen de visitas a su favor. Finaliza precisando que no han adquirido con la demandada ningun bien susceptible de particiOn.

2. CONTESTACI6N DE LA DEMANDA POR EL FISCAL PROVINCIAL.

Mediante escrito a fojas 41, la Fiscal Provincial de la Primera Fiscalia de Familia de San Roman se apersona al proceso y al contestar la demanda seriala que se reserva el pronunciamiento hasta que las partes actuen las pruebas pertinentes dentro del proceso; sin embargo, precisa que su deber es velar par la protecclOn de la familia y en tal sentido debe declararse infundada la pretensiOn interpuesta.

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3. CONTESTACI6N DE LA DEMANDA Y RECONVENCI6N.

Por escrito de fojas 91. subsanado a fojas 111. Catalina Ortiz Velazco de contesta la demanda y formula reconvenci6n en los siguientes

3.1. Contestaci6n.

a demandada afirma que convivi6 con el actor desde el ario 1980, es decir, es que tenia 19 arios de edad, y por ansiar un mejor futuro para su familia Ie Ins' i6 al demandante para que estudie mientras ella se dedicaba al cultivo de fe en el sector de Putina Punco. Es el caso que el actor ingres6 para estudiar la carrera magisterial en Juliaca y la suscrita siempre Ie enviaba dinero para sus estudios, pero el actor siempre Ie pedla mas y mas, ya sea para la confecci6n del temo, sus paseos de excursi6n, sus gastos de estudio, alimentaci6n, alquiler del cuarto y otros, tal como acredita con las cartas que aste Ie remit!a.

Seriala adernas que el demand ante los abandon6 para irse con otra mujer, raz6n por la cual se vic en la necesidad de interponer demanda de alimentos para ella y sus hijos, que se tramit6 como Expediente N° 1n·1997. Desde entonces el actor jamas se ha preocupado por sus hijos, nunca los visit6 y menos les dio orientaci6n alguna. Tampoco la visitaba cuando nacieron los menores y, por el co ntrario , ha sido la demandada que se dedic6 a la crianza de aquellos, siendo que en la actualidad se dedica a vender fruta y 10 poco que gana no Ie alcanza para subsistir ya que paga los estudios de su hijo James Rene quien se educa en el CEPRO Horacio Zevallos Games: de Robert que esta preparandose en la academia, y de Mirian que cursa el cuarto ario de secundaria. Por tal rnouvo, solicita que subsista la pensi6n alimenticia a su favor.

3.2. Reconvenci6n.

Interpone reconvenci6n para que el demandante la indemnice por el dano moral y personal, y Ie pague por concepto de indemnizaci6n de danos y perjuicios la suma de S/.250,000.00 (doscientos cincuenta mil nuevos soles). Como sustento de su pretensi6n reconvencional, reitera que ella envi6 dinero a su c6nyuge para solventar sus estudios y manutenci6n en la ciudad de Juliaca, mientras ella sigui6 trabajando en la chacra. EI reconvenido siempre la amenazaba con abandonarla y afirmaba que tenia otras mujeres que podian mantenerlo, y par el temor de que el

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la abandonara con sus hijos tuvo que prestarse dinero de diversas personas y familiares para remitirselo. Cuando la suscrita quiso viajar a Juliaca el demandante se 10 prohibla, y cuando tuvo su primer trabajo en 1a Escuela de Huancho y fue a visitarlo, el demandante se molest6 y la avergonzO, al extremo de lJegar a golpearla hasta deja ria in consciente, y fueron los dernas profesores quienes la auxiliaron, tal como se corrobora con el certificado medico y la /Aoo\"'J.GIII~ncia expedida par el Director de la Escuela que acornpafia a la demanda. Lue 0 se enterO que la razOn de los golpes fue parque el demandante habia dicho

a odos que era soltero y no tenia ningun compromiso. La cierto es que el no ueria contraer matrimonio con ella pese al compromiso que habia asumido, pero finalmente 10 hizo par exigencia de los padres de la demandada.

Agrega que los maltratos fisicos sucedieron continuamente, e incluso el demandante IlegO a agredir a su hijo mayor, Adlin, y a botarlo de la casa. Asimismo. refiere que los bienes gananciales adquiridos durante el matrimonio, como son cinco mliquinas de tejer y doscientos veinticinco varillas de tierra para construcciOn, fueron vendidas par el demandante, adernas de que se lIevO el inero ahorrado ascendente US$.6,OOO.OO, dejandcla en el mas completo abandono moral y material.

I actor la ha dejado para irse con una profesora lIamada Natividad, y reitera que nunca volvi6 a preocuparse par sus hijos ni a visitarlos, siendo que el mayor de elias, Adan, tuvo que dejar sus estudios universitarios a medias. Actualmente, la reconviniente padece de dolencias cerebrales y se Ie ha ordenado efectuar una tomografia cerebral a la que no puede acceder par ser costoso dicho examen.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

Par sentencia de 29 de enero del 2009, coniente a fojas 313 sa declara FUNDADA la demanda de divorcio par la causal de separadOn de hecho; en consecuencia, DISUEl TO el vinculo matrimonial celebrado entre las partes; FENECIDO el regimen de sociedad de gananciales, ORDENANDOSE la inscriptiOn de la presente en el registro personal; FUNDAOA la pretensi6n de regimen de visitas, en tal sentido AUTORIZA al demandante que vi site a sus menores hijos los dias sabados de cada semana entre las acho y diecisiete horas, siempre que no

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perjudique sus estudios ni attere su normal desenvolvimiento; FUNDADA EN PARTE la reconvenci6n sobre indemnizaci6n de dalio moral, en consecuencia i

\ ORDENA que el demandante indemnic:e a favor de la demandada la suma de

SI.10,OOO.OO (diez mil nuevos soles). los que se haran efectivos en ejecuci6n de santencia; sin costas ni costos.

Se ha establecido en esta senten cia que las partes se encuentran separadas de h por mas de cuatro alios ininterrumpk:tos. pues asl 10 han afirmado el de ndante y la demandada en sus escritos de demanda y contestaci6n pedivamente. y se corrobora con la copia de la sentencia del 18 de agosto de 997 recaida en el proceso N° 84-97. obrante a fojas 04 y 05 del Expediente acompaliado N° 177-1997, en el que se consigna que en esa fecha las partes ya no viven juntas; a ello se suman las decJaraciones testimoniales de Reymundo Ortiz Sacaca y Juana Yucra de Condon brindadas en la Audiencia de Pruebas cuya acta obra a fojas 146 y siguientes. quienes dan fe de la saparaci6n de los contrayentes por un periodo superior a cuatro alios.

Asimismo, sa ha acreditado que la demandada inici6 un proceso de alimentos en el que sa ha dispuesto que el demandante acuda con una pensi6n alimenticia a la demandada, en la que sa encuentra al dia, as! aparec:e del Expediente N° 177-1997 sobre prorrateo de alimentos segutdo per Catalina Ortiz de Huaquipaco contra Julia ---I',~ ... Hancco de Huaquipaco, el mismo que ha concluido con homologaci6n de

__ '--1.

conciliaci6n asignandole el 10% del haber mensual del ingreso que percibe el demandado [debe decir 5O%J. tal como consta de fojas 52 a 54 del citado expediente, descuento que sigue vigente como fluye de la copia legalizada de la boleta de pago de fojas 186.

Tambilm sa dispone en la sentencia que debe terminarse con el regimen de ociedad de gananciales, al constituir consecuencia juridica accesoria legal del divorcio conforme a 10 dispuesto en el articulo 318 inciso 3 del C6digo Civil, tenilmdosa presente que el demandante y la demandada han manifestado que no nenen patrimonio ni derechos en cornen; yen cuanto ala pretensi6n accesoria sobre regimen de vis itas , al estar vigentes los descuentos judiciales per concepto de pensi6n alimenticia a favor de sus menores hijos, y al no haberse acreditado que exista resoluci6n judicial que restrinja de forma alguna la patria potestad respecto de ello, ubsiste dicho derecho inherente a la calidad de padre, per 10 que corresponde

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fl

. ~ue par 10 menos pueda visital10s una vez per semana; en consecuencia, a fin de no

bontrastar con los estudios de los menores, debe accederse a la visita los dlas I

~bados entre las ocho y las diecisiete horas.

on respeeto a la reconvenci6n per darios y perjuicios, la sentencia seriala que debe rosperar en parte y s610 en cuanto al dario moral, perque de los aetuados se ~vierte que como consecuencia de la separaci6n de hecho entre los c6nyuges ha ido atalina Ortiz Velazco quien ha sufrido menoscabo en su esfera moral, ndose sus sentimientos al no continuar vigente el vinculo matrimonial y m ntener una familia, extremos que se inf.eren per constituir consecuencias naturales del decaimiento del matrimonio, cuya probanza objetiva tiene limitaciones que son apreciados per el magistrado, los que nacen tambien de la conduda asumida per Rene Huaquipaco Hanco.

Se ha establecido que el demandante: a) recibi6 asistencia econ6mica per parte de su c6nyuge a fin de labrarse un futuro major, asl fluye de las instrumentales manuscritas de fojas 54 a 72 [debe dec;, 59 B 72}', las que no han sido cuestionadas per el demandante; b) promovi6 aetos de violencia fIsica en agravio de la demandada. conforrne fluye de las instrumentales de fojas 73 a 81 y 84 a 9(i!, las e tampoco han sido cuestion acI as; c) rehuy6 el cumplimiento de su obligaci6n alimentaria a favor de la demandada e hijos, daneJo pie a que judicialmente se Ie

1 De fojas 59 a 61: Cartas remitidas par II demandante a Ia demandada con techas 11 de octubre de 1983, 14 de mayo de 1984 Y 11 de junio de 1989. A fojas 62: Carta remitida par eI demandante 81 padre de Ia demandada Raymundo Ortiz con techa 21 de junio de 1983. De (ojas 63 a 68: Cartas remitidas par 81 demandante ala demandada con fechas 16 de diciembre de 1980, 18 de enero, 08 21 de julio de 1981,03 de mayo y 21 de junio de 1983. De fojas 69 a 72: Recibos de prestamos alizados par distintas personas a favor de la demandada, con fechas 12 de julio Y 25 de diciembre de 1984,20 de mayo y 12 de junio de 1985.

2 A foias 73: Citaci6n Policial con motivo de II denuncia interpuesta par II demandada contra eI demandante par VlOIencia Familiar (maltrato fisic:o), III fecha 31 de marzo de 1997. A foias 74: Acta de ConciIiaci6n ante el Fiscal Provincial Civil de San Rom.tn - Juliaca, au fe<:ha 07 de OCIubre de 1996, respecto de Ia den uncia par VIOIencia Familiar (maltrato fisico y psic6logico) interpuesta par Ia demandada. A fojas 75: Documento Privado de Transacci6n Extrajudicial de fecha 18 de octubre de 1995, relativo a las agresiones fisicas sufridas por Ia demandada. de parte del demandante, el dla 17 de OCI:ubre del mismo aoo. A fojas 76: Acta de Compromiso y Desistimiento del 27 de diciembre de 1995, sobre Ia denuncia por maHratos fisicos y psicol6gicos sufridos par Ia demandada y sus hijos. De fojas 77 a 79: Manifestaciones recogidas entre 8120 y 8122 de diciembre con motivo de Ia denuncia poIicial interpuesta par Ia demandada contra el demandante por maltratos fisicos y psicol6gicos sufridos par Ia dtada demandada y sus hijos. A fojas 80 y 81; Denuncia penal par faHas contra la persona presentada por Ia demandada en contra del demandante. A fojas 84: Constancia de Salud expedida el 14 de agosto de 1986, que da ruenta del poIitraumatismo sufrido par Ia demandada. A fojas 85: Certificado Medico Legal de techa 06 de mayo del 2003, que da cuenta de las lesiones ocasionadas a Ia demandada con objeto contundente. A fojas 86 a 90: Certificados Medicos de fe(:has 13 de diciembre de 1993, 12 de agosto, 17 de OCIubre y 20 de diciembre de 1995, que dan cuenta de las diferentes lesiones aufridas par Ia demandada en eI rostro y t6rax par acci6n de los goIpes Y putkttes que, segun afirma, Ie fueron propinados par eJ demandante.

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nmine a su cumplimiento, como aparece del expediente judicial N° 177·1997 que adjunta al presente; y d) inici6 el proceso judicial de divorcio, comportamiento umido de manera voluntaria y conciente por 10 que resulta innegable que con la nducta adoptada por el demandante (nexo causal) se ha producido el

uebrantamiento de los deberes de asistencia y vida com un entre marido y mujer. or tanto, con la finalidad de determinar el monto indemnizatorio, por su propia leza extrapersonal, se recune a la disaecionalidad del magistrado, tomando nsideraci6n el tiempo en que demandante y demandada se hallan separados, e tiempo que se desatendi6 las necesidades basi cas de la demandada e hijos, y ue subsiste la pensi6n alimenticia para la demandada.

5. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.

A fojas 322, Rene Huaquipaco Hanco interpone recurso de apelaciOn respecto del extreme declara fundada en parte la reconvenci6n sobre indemnizaciOn por dano moral alegando que tue la demandada quien promoviOla separaciOn, que esta no apoyO sus estudios en forma exclusiva ya que tarnbien 10 apoyaron sus padres y ue presto alimentos sin necesidad de exigencia judicial. Por su parte, a fojas 328,.. Catalina Ortiz Velazco interpone recurso de apelaci6n alegando que la Sala - Superior debiO amparar en su totalidad la pretensi6n indemnizatoria, toda vez que ha cumplido con los deberes conyugales, ayudando decisivamente al sostenimiento de la familia, adernas que el demandante contrajo otro compromiso, abandonando el hogar bajo un clima de violencia al haber sustraido los bienes gananciales, dejsndola sola al cuidado de los hijos.

Resolviendo estos recursos, la Sala Superior expide sentencia el 22 de setiembre I 2010 de fojas 426 per la que CONFIRM6 la sentencia apelada en cuanto declar6 fundada la demanda de divarcio por la causal de separaci6n de heche, con Ie dernas que contiene; igualmente en el extreme que declar6 fundada la reconvenci6n sobre indemnizaciOn y ordena que el demandante indemnice a la demandada con la suma de 8/.10,000.00 (diez mil nuevos soles); REVOCARON la sentencia en el extreme que declar6 fund ada la pretensiOn de regimen de visitas,

Y REFORMANDOLA declararen sin objeto pronunciarse por sustracci6n de la pretensiOn del ambito jurisdiccional; INTEGRANDOLA declararon el cese del

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derecho de la mujer a Ilevar e1 apellido del c6nyuge y la perdida del derecho ereditario entre las partes.

n esta senten cia se estableci6 que la c6nyuge perjudicada es la demandada atalina Ortiz de Huaquipaco, pues esta no motiv61a separaci6n de hecho, adem as se aprecia que cumpli6 con sus deberes matrimoniales durante el periodo de vida en un, posteriormente asumi6 la tenencia y educaci6n de sus hijos conforme de las constancias de fojas 53 a ~, no cuestionadas por el actor. A ello se a que los testigos Reymundo Ortiz Sacaca, Juana Yucra de Condori y Adan aquipaco Ortiz reafirman la separaci6n de los c6nyuges per mas de cuatro arios. agregaron los dos primeros testigos nombrados que la demandada es quien asumi6 los gastos para la obtenci6n del titulo de docente del dem a ndante , hecho que ha sido admitido en parte por este al prestar su declaraci6n, tal como consta en el acta de la Audiencia de Pruebas de fajas 146 a 156. Estos hechos probados no s610 permiten evidenciar la calidad de c6nyuge inocente y perjudicada de Catalina Ortiz de Huaquipaco sino que permiten al juzgador determinar una indemnizaci6n a avor de aquella per el dario y perjuicio sufrido debido a la aflicci6n de los sentimientos y frustraci6n del proyecto de vida matrimonial, tratandose de un supuesto de responsabilidad civil familiar de tipo contractual.

n tal· virtud, estima la Sala Superior, que corresponde velar per la estabilidad econ6mica de la c6nyuge perjudicada, as! como reparar los darios a su persona fijando una indemnizaci6n a cargo de la parte menos afectada, maxime si se tiene en cuenta el abandono moral en que sa encuentra la c6nyuge y sus hijos quienes tuvieron que recurrir al Poder Judicial para obtener una pensi6n alimenticia. incfuso a prorrateo de alimentos, segun consta de los actuados del proceso de prorrateo alimentos acompariado, per 10 que quedan desvirtuados los argumentos expuestos en el recurso de apelaci6n del demandante.

A criterio del Colegiado Superior la indemnizaci6n fijada por el Juez en la sentencia apelada corresponde a su prudente amitrio, habiendose considerado el interes familiar y 10 actuado en el proceso; tanto mas, si no fue posible adjudicarle bienes de

3 De fojas 53 a 55: Constancia de estudios escoIares y pre-universitarios de tres de sus cuatro hijot. A fojas 56: Camet pre-universitario. A fojas 57: Boleta de pago de matricula en centro preuniversitario. A fojas 58: Constancia expedida par el Presidente de Ia Urbanizaci6n San Francisoo del Distrito de Juliaca. que da cuenta del abandono sufrido por Is demandada. y que ha sido ella

. se he hecho cargo del cuidado de sus hijos.

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modo que compense su mayor pe~uicio; siendo ello asl, valorando las pruebas en njunto y segun su apreciaci6n razonada, en aplicaci6n del articulo 197 del C6digo

Sobre el regimen de visitas fijado por el Juez de la demanda, la Sala Superior

stiene que no hay necesidad de fijarlo porque los hijos de los c6nyuges en troversia, a la techa, son mayores de edad, as! 10 demuestran las partidas de n ·miento glosadas a tajas 3 y 4. en consecuencia carece de objeto establecer un r. imen de visitas, siendo atendible dicho extremo de la apelaci6n de la parte demandada y debe desestimarse respecto de la liquidaci6n de bienes sociales a que hace referencia la apelante per no haberse acumulado dicha pretensi6n con arreglo a 10 dispuesto en el articulo 483 del C6digo Procesal Civil.

En cuanto a los etectos de la sentencia, estima que carece de objeto pronunciarse sobre la pensi6n de alimentos que pudiera corresponcter a la c6nyuge e hijos del de mandante , por cuanto ests se fij6 en el proceso de prorrateo de alimentos, por nsiguiente, igualmente carece de objeto pronunciarse sobre su subsistencia si esta aun se encuentra vigente, mas aun si no ha side objeto de pretensi6n (demanda 0 reconvenci6n) ni ha sido fijado como punta controvertido, quedando a salvo el derecho de las partes para hacerlo vater con arreglo a ley ante el Juez competente y en la via correspondiente.

Respecto a las dernas consecuencias legales accesorias de la instituci6n de divorcio regulados por los artlculos 24 y 353 del C6digo Civil, respecto de los cuales el Juez no se ha pronunciado en la parte decisoria, ests debe integrarse con arreglo al articulo 370 del C6digo Procesal Civil, declarando el cese del derecho de la mujer a levar el apellido del c6nyuge y la perdida del derecho hereditario entre las partes.

6. RECURSO DE CASACI6N: EXTREMOS DE LA SENTENCIA DE SEGUNOA INSTANCIA IMPUGNAOA.

Rene Huaquipaco Hanco, mediante escrito de foias 439, interpone recurso de casaci6n en contra la sentencia de vista de fojas 426, en la parte que declar6 fundada la reconvenci6n sobre indemnizaci6n interpuesta per la demandada Catalina Ortiz Velazco de Huaquipaco, y ordena que el demandante indemnice a I demandada con la suma de S/.10,OOO.OO (diez mil nuevos soles).

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7. CAUSAL DEL RECURSO Y SUS FUNDAMENTOS: PROCEDENCIA

L recurso de casaci6n del demandante se sustent6 en los siguientes fundamentos:

ue se ha aplicado indebidamente el articulo 345-A del C6digo Civil -Ia aplicaci6n . debida es una forma de infracci6n normativa- tada vez que la reconvenci6n por darios y perjuicios se sustent6 en su presunta infidelidad con otra mujer, 10 que no acreditado por la demandada, pera sf sa prob6 que el matrimonio sa lIev6 ad lante por presi6n de los padres de aquella, mas aun si cumple legalmente con ;gar alimentos a la demandada y a sus hijos.

grega que la Sala Superior ha lIegado a la convicci6n de que la inocente y perjudicada es la demandada cuando en realidad no sa prob6 las causales determinantes de los danos y perjuicios del dano moral expuesto; no sa demostr6 en ningun extremo que el suscrito hubiese contrafdo compromiso con otra mujer, como serfa con una partida de nacimiento del hijo adulterino; existiendo frondosa jurisprudencia al respecto como la dictada por la Corte Superior de Justicia de Arequipa en el Expediente N° 2003-00512. Igualmente hay contravenci6n del artIculo VII del Titulo Preliminar del C6digo Procesal Civil, pues las sentencias expedidas par el Juez y la Sala Superior son contradictoras, par cuanto el Juzgado no se pronuncia sobre fa supuesta infideliclad del recurrente, mientras que la Sala asevera la inocencia y perjuicios supuestos de la demandada, par 10 que no existe una adecuada motivaci6n de la sentencia conforme 10 disponen los articulos 121 y 139 de la Constituci6n Palitica.

No obstante las deficiencias anotadas, la Sala Suprema estim6 la procedencia cepcional del recurso de casaci6n, a fin de velar por fa adecuada aplicaci6n del d tho objetivo, especificamente del articulo 345-A del C6digo Civil; par 10 que invacando la facultad excepcional prevista en el articulo 392-A del C6digo Procesal Civil, de conformidad adem as con el articulo 391 del mismo C6digo, declararon

/' procedente el recurso de casaci6n interpuesto por Rene Huaquipaco Hanco, mediante resoluci6n de fOjas 34 del cuademo de casaci6n, del 16 de novlembre del 2010.

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II DE LA CONVOCATORIA AL PLENO CASATORIO Y ANTECEDENTES.

P r resoluci6n del 17 de noviembre del 2010, publicada en el Diario Qficial EI P ruano el dla 03 de diciembre del 2010 la Sala Civil Transitoria de la Corte prema de Justicia de la Republica, de conformidad con 10 dispuesto par el iculo 400 del C6digo Procesal Civil, conv0c6 a la Sala Civil Permanente de la e Suprema de Justicia de la Republica a sesi6n de Pleno Casatorio para lie ar a cabo la vista de la causa del presente proceso, la misma Que se realiz6 el 1 de diciembre del 2010 a horas diez de la manana.

ntre los diversos expedientes elevados en casaci6n ante este Supremo Tribunal, se ha advertido Que, de forma continua y reiterada, los Juzgados y Salas especializadas Que se avocan al conocimiento de temas de familia estan resolviendo los procesos de divorcio par la causal de separaci6n de hecho, especlficamente referido al tema indemnizatorio previsto en el articulo 345-A del C6cligo Civil, con criterios distintos y hasta contradictorios, tal como se evidencia

el analisis de las Casaciones Nros. 510&-2009 Lima4, 1585-2010 lima', 5512- 2009 Puno', entre otras, en los Que se evidencia Que a nivel de los 6rganos jurisdicciona'es inferiores no existe consenso respecto de la determinaci6n del c6nyuge perjudicado, las pautas para su probanza, la necesidad 0 no de Que la indemnizaci6n a Que hubiere lugar sea solicitada expresamente par la parte afectada 0 sea determinada de oticio par el juzgador, entre otros aspectos relacionados con el tema de divorcio en general.

• En este proceso. el Juez de Ie causa estableci6 que Ie conducta conftictiva entre ambos c6nyuges . nciaba Ie voIuntad de poner fin al deber de hacer vida en comun. argumento con el que se sustrajo de au deber de establecer Ia existencia del c6nyuge perjudicado. No obstante, Ia Sala Superior estab1eci6 que en autos se encontraba aaeditada Ie situaciOn de grave desavenencia que existia entre loa c6nyuges y que la demandada ha desplegado diversas acciones contra au c6nyuge demandante, no obstante 10 cual no sa ha probado que hubiera tenido por objeto causarle dat'lo y rjudicar Ie imagen de este de forma deliberada.

Revisadas las sentencias de memo. se advierte que eI Juez de Ia causa estableci6 que no era posible determinar la existencia de perjuicio alguno en razoo a que existi6 una intenci6n cierta y deliberada de ambos c6nyuges de poner fin a su vida en comun; mientrss que para la Sale Superior el solo hecho del abandono sufrido por eI actor de parte de su esposa 10 convertia en eI c6nyuge mills perjudicado, habiendose frustrado de maners directs e injustificada eI proyecto de vida que este se habia trazado.

II En este proceso en particular. er Juez de primers instanda refiri6 que al no haberse aaeditado cu8I de los c6nyuges results responsable de Ie separaci6n. no se puede verfficar Ia existencia de{ c6nyuge perjudicado. Sin embargo. en segunda instancia, eI CoIegiado Superior estabieciO que al no haber Ie demandada incorporado al proceso Ie pretensi6n de cobro de indemnizaci6n. la misma puede ser estimada en Ie sentencia.

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presente caso trata de un proceso de divorcio por la causal de separaci6n de ho en el que el tema materia de casaci6n trata esencialmente sobre la n emnizaci6n fijada a favor del c6nyuge perjudicado; por 10 que resulta necesario s ablecer pautas para una interpretaci6n vinculante, ademas de un criteria que en el futuro adopten los 6rganos

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1. EL ESTADO DEMOcRATICO Y SOCIAL DE DERECHO Y LOS PROCESOS DE FAMILIA •

• - Para una mejor justificaci6n y comprensi6n de las facultades tuftivas del Juez de familia en los procesos que bajo su competencia Ie corresponde conocer, y dentro de ellos el proceso de divorcio asl como de la flexibilizaci6n de ciertos principios procesaies, es pertinente abordar muy brevemente el significado y alcances de la f6rmula polltica del Estado democraticc y social de Oerecho.

doctrina7 considera como elementos esenciales del postulado del Estado de Oerecho, los siguientes: a) la justicia y seguridad jurldica, b) la Constituci6n como rma suprema, c) la divisi6n de poderes, d) la protecci6n de los derechos fundamentales, e) la vinculaci6n de los poderes publicos al derecho (a la ley), f) la tutela judicial y vertiente procedimental de los derechos fundamentales; a los cuales se podrfa agregar el control jurisdiccional de los actos de la administraci6n, el control constitucional de las leyes, entre otros'',

Como se ha anotado, la doctrina considera que un elemento esencial del Estado de Oerecho es la tutela judicial de los derechos fundamentales; propiamente irlamos que dicho elemento esta configurado por la tutela jurisdiccional efediva

7 Benda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde. Manual de Derecho Constitucional, segunda edici6n, Madrid, Marcial Pons, 2001, pp. 493 Y ss.

S Jorge Reinaldo Vanossi enumera como elementos del Estado de Derecho, loa siguientes: soberania popular, aeaciOn del derecho par intervenci6n 0 representaci6n de loa gobemados, predominio del oonsenso sabre Is coerci6n en Is gestiOn de las decisiones poIiticas fundamentales, separaci6n y distribuci6n de poderes. limitaci6n y control del poder, independencia del controIante respecto del controlado, libertades individuates y derechos sociates, pluralismo de partidos (ideas) y de grupos (intereses), posibilidad permanenle de altemancia en elacceso de poder, responsabilidad de los gobemantes, ~imen de garanllas y relativizaci6n de los dogmas oficiales. En: EI Estado de Derecho en eI Constitucionalismo Social, lercera eddOn, Buenos Aires, Editorial Universitaria de Buenos Aires - Eudeba, 2000, pp. 44-45.

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di todos los derechos y libertades, y dentro de ellos especialmente de los d rechos fundamentales.

2 - Una tutela jurisdiccional efectiva requiere, entre otras cosas, un proceso con n "minimo de garantias~ que hagan posible un juzgamiento justo e imparcial; esta necesidad nos lIeva a buscar y postular un modelo procesal que responda a estas exigencias. pues seria vano reconocer derechos en la Constituci6n cuando

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ell os no pueden hacerse efectivos en un proceso jurisdiccional: de alii que las

gar ntias dentro un marco del Estado de Oerecho ·C ... ) se revela en la aceptaci6n postulado segun el cuallos procedimientos deben ser puestos al servicio de s contenidos, desde el momento en que aquellos son nada mas que medios instrumentales al servicio de ciertas finalidades·lI•

3 Nuestra Carta Fundamental (articulo 43) acege la f6rmula politica compleja. integrada por dos f6rmulas simples: Estado dernocratico de Oerecho y Estado social de Derecho'O•

EI Estado democrstico de Derecho, luego de una sucesi6n de fases evolutivas. esencialmente comporta el Estado de Derecho y su legitimaci6n damocratica del ejercicio del poder del Estado, es decir, como afirma Javier Perez Arroyo • ... el de a reconducci6n de la voluntad de Estado unica y exclusivamente a la voluntad de la ociedad ( ... ). Sin hacer realidad el principio de que todo el poder procede del ~ pueblo no se puede hablar en sentido estricto de Estado de Derecho·. Y luego agrega el mismo autor que ~Estado de Oerecho y Estado oemocrance de Oerecho se convierten, pues, a partir de este momenta en terminos identicos. Un Estado que no sea dernocratico, es, por definici6n, un Estado que no es de Derecho ...• 11.

En cuanto a la segunda f6rmula de Estado SOCial de Derecho comienza a estarse desde fines del siglo XIX, cuando aparece en el escenario social una ueva clase integrada por los trabajadores obreros y la extensi6n progresiva del sufragio. Entonces va apareciendo un Estado proveedor de servicios sociales, de

II Vanossl. Jorge Reinaldo. Ob. Cit .• p. SO.

10 Constitud6n. artlaJ)o 43.· Tipo de Estado Y Gobiemo. La Republica del Peru es democratica. social. independienle y sobefana.

EI Estado es uno e indivisible.

Su gobierno es unilario. representativo y descentralizado. y se organiza segun el principio de Ia separaciOn de poderes.

11 Curso de Derecho Constituciona/. Madrid - Barcelona. Marcial Pons, Ediciones Jurldicas y . les SA, 2000, pp. 200 Y 201.

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bi nestar social. Perez Arroyo sostiene tambien que: "Esta es la evoluci6n que p tende traducir la f6rmula Estado social de Oerecho. EI Estado sigue siendo un E tado de Oerecho, asto as, un Estado garantista del individuo frente al poder y el intercambio con los demas ciudadanos, pero es tam bien un Estado social, esto es, un Estado comprometido con la promoci6n del bienestar de la sociedad y de nera muy especial con 1a de aquellos sectores mas desfavorecidos de la Mis a. EI Estado social es, pues una consecuencia del proceso de de ocratizaci6n del Estado. Como consecuencia de ella, el Estado democratice f ne que convertirse inevitablemente en Estado social, en la medida en que tiene ue atender y dar respuesta a las demandas de 'todos' los sectores de la sociedad y no exclusivamente a una parte de la mlsma'".

4.- Hay un sector importante de la doctrina que sostiene que el Estado social de Oerecho en el fonda significa: el Estado consntuclonal" comprometido con la justicia social; el atributo social comporta un mayor recurso directo a los elementos de la justicia, la igualdad material, la compensaci6n social, la ayuda para los debiles y su protecci6n. La clausula del Estado social fue una via para la clase trabajadora en el estado constitucional y el sistema

aberte precisa ademas que "Oicho 6ptimo (0 mlnimo) de regulaci6n de la justicia social corresponde hoy al estandar del tipo de 'Estado Constitucional', por ejemplo, mediante derechos justiciables a un minima econ6mico existencial, a la protecci6n de la salud, a la protecci6n de la familia y a la garantia de condiciones de trabajo humanas·15•

Como puede apreciarse, una de la notas caracterlsticas del Estado social de recho es la promoci6n y protecci6n de los sectores sociales menos orecidos, brindando particularmente una especial protecci6n a la familia, cuyos derechos materiales, en consecuencia, deben influir y modular el tipo de

12 Ob. Cit., p. 202.

13 La supremacla del derecho Y Is vigencia de los derechos fundamentales vienen a constituir los pilares principales del Estado Constitucional de Derecho, eI que se considers como 18 cabal realizaci6n del Estado de Derecho. En consewencia. es un sistema en donde Ie ConstituciOn democrc!ltica y las leyes (conformes 818 ConstituciOn) establecen IImites 81 ejerddo del pocIer con 18 finalidad de garantizar Ia protecci6n Y efectividad de las libertades Y los derechos fundamentales.

I'll Haberle, Peter. EI Estado Constituciona/, Mexico, TraducciOn de Hector Fix-Fierro. Universidad Nacional Aut6noma de Mexico. 2001, p. 225.

15 b.Cit. p. 226.

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ormatividad procesal (celere), la naturaleza de la tutela jurisdiccional

especialmente efectiva y muchas veces urgente), que hagan viable esta romoci6n y protecci6n .

. -La Constituci6n Politica impone al Estado ya la comunidad el deber de brindar una especial protecci6n a los ninos, adolescentes, a los ancianos y madres en ituaci6n de abandono. Tambien se extiende esta protecci6n a la familia y al matrimonio 1 ••

visamos la normatividad relacionada con los temas de familia, tanto en el 6digo de los Ninos y Adolescentes, el C6digo Civil y el C6digo Procesa) Civil, I podemos lIegar a la conclusi6n de que las normas juridicas referidas a los

derechos, deberes y obligaciones derivados de las relaciones familiares estan inspirados en la clausula compleja del Estado dernocranco y social de Derecho, acogiendose el principio de igualdad material antes que el de igualdad formal, la socializaci6n del proceso, el principio del interes superior del nino y del

adolescente, las facultades tuitivas del Juez en los procesos donde se ventilan derechos sobre familia, especialmente referidos a los ninos, ancianos y madres abandonadas moral 0 materialmente, entre otros .

. - La denominaci6n de Estado "dernocratlco y social" de Derecho s610 pretende resaltar la participaci6n del pueblo en la administraci6n del Estado. No es que se trate de una clase distinta a la del simple Estado de Derecho, sino que pretende resaltar algunas de sus funciones y caracteristicas, particularmente vinculados con la poblaci6n y su bienestar, abarcando aspectos sociales, politicos, econ6micos y jurfdicos. Con relaci6n al aspecto jurfdico. en particular, -( ... ) se ntiende que el Derecho, en especial los Derechos Fundamentales, no 5610 i plican su vigencia formal, sino tambian las condiciones materiales para permitir un ejercicio efectivo del Derecho·17• Tales condiciones materiales se dan no s610 a traves de la promulgaci6n de leyes de menor rango que permitan promover y configurar los derechos fundamentales, sino tarnbien a traves de la

,. Constituci6n, articulo 4.- Protecci6n del nil'\o. madre, anciano, familia y el matrimonio. La comunidad y eI Estado protegen especialmente 81 nil'\o, aI adoJescente, 8 Ia madre y 81 anciano en situaci6n de abandono. Tambi6n protegen a Ie familia y promueven eI matrimonio. Reconocen a estos ultimos como institutes naturales y funclamentales de Ia sociedacl.

17 Gonzales Ojeda, Magdiel. EI Estsdo Social y Democriltico de Derecho y eI Estaoo Peroano. En:

Oerecho y Sociedact N· 23, Ravista de Ia Pontificia Unlversiclad CatOUca del peru, Uma:

h :1 I . it ml24 1 I· t . I· . de-d I tado-

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de mecanismos procesales que permitan su ejercicio y

mo ha serialado Augusto Cesar 8elluscio: "La naturaleza de los derechos en

ego en las acciones de estado de familia, yen especialla circunstancia de que interes general este vinculado con su resultado, hacen que los procesos en que el s se deducen queden sujetos a caracteristicas especiales que, en alguna eei" a, los diferencian de las demas, aun cuando dichas caracterlsticas no sean pr ias exclusivamente de ellos, sino que puedan ser compartidas por otros·11; en sentido, si bien las relaciones derivadas del vinculo conyugal 0 del parentesco n tratadas como relaciones privadas, estas, en su mayorla, estan determinadas

o dominadas por normas de orden publico, precisamente para impedir la desnaturalizaci6n de los fines familiares". Esto no impide, por supuesto, que ante un conflicto familiar sus integrantes puedan acordar soluciones razonables y convenientes para efectos de satisfacer los derechos y deberes exigidos reclprocamente.

AI igual que este autor, Mirta Mangione Muro20 resalta el hecho de que las normas de derecho de familia ademas de ser de derecho privado son tambien de orden publico y hacen que conlleven caracteristicas especiales, tales como la limitaci6n del principio disposltivo, asignaci6n del proceso de conocimiento, la competencia de los 6rganos en materia civil21, el reconocimiento de litisconsorcio pasivo22, la intervenci6n del Ministerio Publico, entre otros.

18 Belluscio. Augusto CHar. Manual de Derecho de Familia. Tamo I, setima edicH)n. primers reimpresi6n, Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma S.R.l.. 2004, p. 79.

1. Respecto del presunto oonflicto entre la autonomla plivada yel orden pUblico, Bossert y Zannoni n setlalado que: ~EI orden pUblico en el derecho privado tiene par funci6n primordial limitar Ia a onomla privada y Ia posibilidad de que las personas dtcten sus propias nonnas en las reladones jurtdica8 ( ... ). En el derecho de familia, eI orden pUblico domina -corno dijimos- numerosas disposiciones ( ... ). Ello sa debe a que eI inte~s que Ia ley reconoce no es un mero interes individual, egolsta del titular, sino un interes que estS en fundOn de fines familiares. Par eso se alude allnteres familiar que limita las facultades individuales, 10 cual exige que las nonnas legales que reconocen tales facultade& sean de orden pUblico para impedir la desnaturalizaciOn de los fines familiares a que aquerlas responden". En: Manual de DeI9Cho de Familia, Quinta edici6n actualizada Y ampliada, primera reim presiOn , Buenos Aires, Editorial Astrea de AJfredo Y Ricardo Depalma, 1999,p.11.

20 Mangione Muro, Mirta Hebe. Del8Cho de Familia: Familia y Proceso de Estado, Santa Fe, Argentina, Centro de Publicaciones de Is Universidad National dellitoral, 2000, p. 70. Par au parte, Belluscio entiende que Ia limitaQ6n del principia dispositivo opera propiamente a nival de disp0sici6n del derecho material par las partes. (Cfr.: Bellusdo, Augusto CHar. Ibidem).

21 Respecto ala naturaleza jurtdica del derecho de familia, Max Arias--Schreiber Pezet ha sel'lalado: ~Otro tema debatido es 51 eate Derecho debe estar confinado en un COdigo CMf 0 en un c6digo especial. Fuera de que au importancia es pursmente academics, nosotros nos inclinamos par

".

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~ En cuanto a la Iimitaci6n del principio dispositivo debe senalarse que por el smo se entiende al principio de iniciativa e impulse de parte. esto es, a aquel q e deja librado a las partes la disponibilidad del proceso, de tal manera que

- rresponde s610 a elias iniciar el proceso, formular sus peticiones. desistirse de lias y ofrecer pruebas que sustenten los hechos que configuran su pretensi6n. m eria civil este principio es muy amplio, se apoya sobre la suposici6n de que en aquellos asuntos en los cuales s610 se dilucida el lnteres privado, los 6ryanos del poder publico no pueden ir mas alia de 10 que de sean los particulares.

t' ro en los procesos de estado prevalecen los poderes del Juez, fundado en el eres social comprometido, que hace que las facultades de las partes se limiten se suprimen-23•

Intervenci6n del Ministerio Publico: Interviene en estos procesos en defensa del interes social y de 1a familia como celula basica de 1a sociedad, adem as de ejercer la defensa de los menores, sea como parte del proceso (invalidez de matrimonio, divorcio. etc.) 0 como dictaminador (cuando esten involucrados menores), conforme a los supuestos establecidos en la Ley Organica del Ministerio Publico aprobado por Decreto Legislativo 052.

2. EL PRINCIPIO DE SOCIALIZACI6N DEL PROCESO Y LOS PROCESOS DE FAMILIA.

8.~ Nuestro sistema procesal civil reconoce este principio, desde luego en el marco del Estado democratleo y social de Derecho. Previene que el Juez debe evitar que las desigualdades de cualquier Indole afecten el desarrollo 0 resuHado del precese".

9.- Los principios procesales, siendo parte de los principios generales del derecho, son los fundamentos que sustentan un sistema procesa!. Para nuestro istema, el proceso civil tiene una orientaci6n publicista, pues no solamente

mantenerto denlro del derecho civil, dada la Intima relaci6n que tiene con la persona humana-. En:

Exegesis del C6digo Civil Peruano de 1984, Torno VII. derecho de familia, Uma. Gaceta Juridica Editores S.R.L. 1997, p. 29.

22 Cfr.: Bellusdo, Augusto caar. Ob. Cit" p. 84, 23 Mangione MUfO, Mirta Hebe. Ibidem,

24 C6digo Procesal Civil, articulo VI del TIlulo Preliminar.· Principio de socializaci6n del proceso.

EI Juez debe evitar que las desigualdades entre las personas par razones de sexo, raza, religiOn,

kf 0 condiciOn social, polltica 0 econOmica, afede eI desarrollo 0 resullado del proce&O.

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i teresa a las partes la resoluci6n del conflicto intersubjetivo de intereses sino mbiitn, y al mismo tiempo, interesa a la sociedad tanto el desarrollo del proceso mo su resultado. En raz6n de esta orientaci6n publicista es congruente concebir proceso con dos fines: a) resolver un conflicto de intereses 0 eliminar una

I

'ncertidumbre jurldica, haciendo efectivos los derechos materiales, y b) lograr la

social en justicia.

r ello se explica que el Juez en nuestro sistema procesal es el director y conductor del proceso, desde el inicio del proceso hasta su finalizaci6n, par nSiguiente, ellegislador Ie confiere un haz no solamente de deberes y derechos sino tarnblen de amplias facultades para el cumplimiento de su noble y delicada funci6n publica: emitir una decisi6n objetiva y materialmente justa, que haga pasible los fines del proceso asi como los fines y valores consagrados por la Constituci6n y las leyes.

10.- Como sa ha visto, nuestra Constituci6n no adopta la f6rmula del Estado liberal de Derecho sino la del Estado democratico y social de Derecho, en donde ebe haber un serio y mayor compromiso con la justicia social, esto es un mayor anfasis e impartancia a los elementos de la justicia, a la igualdad material, la pensaci6n social, la protecci6n de los mas debiles, entre otros.

En este orden ideas, cuando se pastula el principio de socializaci6n del proceso, se esta promoviendo la igualdad material25 dentro del proceso, en contrapasici6n de la igualdad formal, y la aplicaci6n de aquel principio opera como instrumento para lograr una decisi6n objetiva y materialmente justa.

En los procesos de familia, en donde muchas veces una de las partes es notoriamente debil, la aplicaci6n del principio de socializaci6n del proceso resulta e vital trascendencia para evitar que las desigualdades puedan afectar el proceso, sea en su curso 0 en la decisi6n final misma.

25 EI principio-derecho de igualdad material impone que se trate par igual a los que son 19ua5es. y 58 dt un tratamiento distinto a los que son diferentes, siempre que estas diferenciaciones obedezcan a razones objetivas y razonables. caso contrario se incurrira en un trato discriminatorio, con vulneraci6n al derecho de igualdad ante Ie ley. Par otra parte. Ia misma Carta Politics prohlbe que par ley se establezcan diferencias par razOn de las personas, pero admite tales diferencias en atend6n a Ia naturaleza de las cosas (artlQJIo 103).

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\ 3. LA FUNCI6N lUll_VA DEL JUEZ EN LOS PROCESOS DE FAMILIA.

1 t. EI derecho procesal de familia se concibe como aquel destinado a solucionar cdn prontitud los conflictos que surjan dentro de la esfera de las relaciones fJmiliares y personales, ofreciendo protecci6n a la parte perjudicada, ya sea que e trate de hijos, padres, c6nyuges, hermanos, etc., de alii que se diferencie del proceso civil en raz6n a la naturaleza de los conflictos a tratar, y que imponen al ez na conducta conciliadora y sensible, que supere los formalismos y las

er s cuestiones tecnicas, reservando la confrontaci6n como Ultima ratio .

• - La doctrina procesal eontemporanea ya ha destacado la gran importancia que tiene la estrecha relaci6n entre el proceso y el derecho material, por esta raz6n se postula el caracter instrumental del derecho procesal respecto del derecho material. En este contexte es ineludible concluir que el derecho material influye y muchas veces condiciona al legislador para establecer determinada estructura a cada tipo de proceso; asi mismo, la naturaleza de la situaci6n material y del conflicto de intereses que nace de este, influye de diversa manera en el comportamiento de los sujetos procesales, particularmente en el Juez, pues, con su demanda el actor introduce al proceso una cadena de hechos que configuran una situaci6n 0 relaci6n jurldica material, que va servir de base para la actividad p. obatoria y sera objeto de pronunciamiento en la sentencia28.

En consecuencia, la naturaleza del derecho material de familia, en sus diversas areas y en distintos grados, condiciona al legislador y al Juez para regular y desarrollar procesos que correspondan a aquella naturaleza, evitando el exceso de ritual y la ineficacia del instrumento procesal. Se comprende por ello que, por un lado, e1 proceso tenga una estructura con componentes f1exibles y, por otro lado, el Juez de familia tenga amplias facultades tuitivas, para hacer efectivos

• s finalidades fundamentales tuitivas que se asignan a la familia trascienden los intereses estrictamente individuales, de modo que su cumplimiento no puede dejarse al arbitrio individual. Consecuencia de ella es que, asl como los poderes juridicos que se atribuyen a la persona en el campo patrimonial son de ejercicio libre -y por ello son estrictamente derechos subjetivos-, los poderes derivados de

2CI Cfr. Alvaro de Oliveira, Carlos Alberto. Teoria y Prktica de Is Tutela Junsdiccional, traducQ6n

J ose Monroy Palacios, Urna - Peru, Ubrerfa Communitas E.I.R.L 2008. p. 163.

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. - P rei principio de congruencia el Juez debe respetar el thema decidendum pro esto per las partes, limitando su pronunciamiento a squellas alegaciones in oducidas en los escritos constitutivos (demanda, co ntestaci6n, reconvenci6n y contestaci6n de esta)28, pues cualquier desvlo en esta base del raciocinio conculcaria las reglas de juego que los mismos justiciables establecieron. EI articulo VII del Titulo Preliminar del C6digo Procesal Civil, en concordancia con los articulos 50 inciso 6 y 122 inciso 3 del mismo cuerpo normativo reconocen este principio de congruencia.

Conforme seliala Davis Echandia2t, este principio tiene extraordinaria impertancia, pues se encuentra fntimamente ligado con el derecho constitucional a la defensa, asegurando que quien es parte en cualquier clase de proceso nozca las pretensiones 0 imputaciones esgrimidas en su contra, de tal manera ---=~:::;;~~~rJ~que la actividad probatoria, las exceptiones 0 simples defensas y dernas alegaciones se orienten por elias. Osvaldo A. Gozaini seliala que la conformidad entre las pretensiones y 10 que se decida en el proceso debe darse en un triple orden: de sujetos, de objeto y de causa petendfO.

EI principio de preclusi6n procesal impone orden en el debate y posibilita el progreso del proceso para alcanzar sus fines, consolidando las eta pas cumplidas prohibiendo el retroceso en el iter proccesusS1• Por su lado, el principle de eventualidad (denominado tambiim principio de ataque y defensa global) impone la necesidad de aprovechar cada ocasi6n procesal integramente. empleando en

las relaciones jurfdico-familiares son instrumentales y se atribuyen al titular para ~ue mediante su ejercicio puedan ser cumplidos los fines previstos por el ~rdenamiento jurldico·27•

i

4. FLEXIBILIZACION DE LOS PRINCIPIOS DE CONGRUENCIA.

"RECLUSION Y EVENTUALIOAD EN LOS PROCESOS DE FAMILIA .

v Oiez Pk:azo, Luis y Antonio Gull6n. Sistema de Derecho CMI, Volumen IV, derecho de familia y sucesiones, setima edid6n. segunda reimpresiOn, Madrid, Editorial Tecnos, 2001, p. 43.

2e Cfr.: Gozaini. Osvaldo A. Elementos de Derecho Procesal Civil, primera edid6n. Buenos Aires. Ediar, 2005, p. 385.

2e Citado par. Borthwick. Adolfo E. Princ/plos Procesales, Mario A Viera Editor, Buenos Aires, 2003, ~45-46.

Gozalnl, Osvaldo A. Ibidem, p. 387.

'1 efr. Morello Augusto. citado par: Peyrano, Jorge W. EI Proceso CivIl, Prlncipios Y Fundamentos, Aires. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1978. p. 268.

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ill! acumulaci6n eventual tados los medios de ataque y defensa de que se i~ponga para que surtan sus efectos ad eventum, es detir para estar prevenido r si uno 0 varios de ellos no los praducen32•

V .- Estos principios de congruencia. preclusi6n y eventualidad procesal reclaman q eel Juez se pronuncie solamente sobre los hechos y petitorio formulados por s en sus aetos postulatorios respectivos. Igualmente, estos principios

n n a las partes que tadas sus pretensiones y medios de defensa que engan a sus intereses, se formulen tambilm en la etapa postulatoria, ya sea

I forma aftemativa, subordinada 0 accesoria. Pero como veremos estos

. cipios de ben aplicarse en forma flexible en los procesos de familia y,

I

particularmente, en el proceso de divorcio por 1a causal de separaci6n de hecho, respecto de la indemnizaci6n.

15.- Cabe preguntamos si puede considerarse infracci6n al pnnclplo de congruencia cuando un Juez de familia decide sobre pedidos 0 petitorios impllcitos. Para ello debemos partir de considerar el tipo de problemas que sa aborda en un proceso de familia, siendo muchas de ellos conflictos tan Intimos y personales que las partes se niegan a exponer libremente, ya sea por simple pudor 0 por desconocimiento de que este mecanisme esta precisamente estinado a tutelar su derecho ala dignidad. En tal sentido, no resulta l6gico que, al encontramos frente a un proceso tuitivo, no pueda permitirse la flexibilizaci6n del principio de congruencia a1 interior del proceso para efectos de revisar y dar soluci6n al conflicto en 51 mismo, independientemente de la forma 0 terminos en los que sa hubiera planteado la demanda33.

16.- Como 10 analizaremos oportunamente, si en el proceso de divorcio por la usal de separaci6n de hecho, la parte interesada, en cualquier estado del proceso, expresa hechos claros y concretos referidos al pe~uicio que resulta de dicha separaci6n 0 del divorcio en sf, el Juez debe considerar esta manifestaci6n de la voluntad como un pedldo 0 petltorio implicito y, por consiguiente, debe ser objeto de pronunciamiento en la sentencia, garantizando desde luego a las partes

3:l Morello y otros citado par Peyrano Jorge W. Db. Cit., p. 273.

33 AI respecto sa hi sostenldo que: "EI anilillis del principia iura novit curia al interior de los juzgados y demas instancias judiciaJes en eI ilmbito tutelar familiar, implica no &6k) un anilHsis procesal de los planteamientos de Ia demands, sino tambien Ia posibilidad de revisar el confticto en sl mismo". En:

Bermudez Tapia, Manuel. Efementos a tener pmsente en /os procesos de dJvorcio par causal, JUS . prudencia, N" 08, Uma, Agosto, 2008, p. 40.

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Corte Suprema de Justicia de la lIepublica Tercer Pleno Casatorio Civil

J derecho de defensa y e1 derecho a 1a instancia plural. Por 10 demas el pedido i pllcito esta considerado por la doctrina como una hip6tesis de f1exibilizaci6n del

~a Corte Suprema en destacable actitud de comprensi6n se ha movido con )lasti . ad, sin dejarse atrapar por ninguna explicaci6n te6rica cerrada 0 absoluta

~........--

Irma que el 6rgano no esta embretado por 10 que peticionan las partes, ni

por a literal hermeneutica de los preceptos legales. No esta encerrado par el

. ujo, voluntad y limites de elias, pues es el juez (director del proceso, bajo control de los abogados en contienda) el que habra de suministrar -con suficiente y adecuado sustento en las consideraciones de hecho, evaluaci6n profunda de la prueba y valoraci6n y del derecho aplicable- prolija y razonada motivaci6n ( .. ,r34,

17.- En consecuencia, los principios de congruencia, preclusi6n y eventualidad procesal, entre otros, deben aplicarse en forma flexible en los procesos de familia yen particular en los procesos de divorcio par separaci6n de hecho, con el fin de darle efectividad de los derechos materiales discutidos en este tipo de procesos y especialmente cuando se refiera a los ninos, adolescentes, a la familia monoparental resultante de la disoluci6n del vinculo matrimonial, al c6nyuge que Ite mas pequdlcado con la separaci6n de hecho, como suele ocurrir en este

No esta dernas anotar que en el contexto de un Estado dernocratico y social de Oerecho tam bien se explican y justifican otras f1exibilizaciones del principio de congruencia procesal, que resultan pertinentes referirlas. como: a) en el nuevo proceso laboral, regulado par la Ley 29497, se admite la posibilidad de que el juez en la sentencia (articulo 31) disponga el pago de sumas mayores a las demandadas si apareciere error en el calcute de los derechos demandados 0 rror en la invocaci6n de las normas aplicables, y tambiEm se dispone que el pago de intereses legales no requieren ser demandados, b) en el proceso contencioso administrativo, regulado por el Texto Onico Ordenado aprobado por Decreto Supremo 013-2008-JUS, se faculta al Juez a decidir sobre el restablecimiento 0 reconocimiento de una situaci6n jurfdica individualizada y la adopci6n de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento 0 reconocimiento de la

:M Morello, Augusto M. La proebs. tendencias modemss, segunda edic:i6n ampliada, Buenos Aires, "'-!IHOrl-Perrot, 2001, pp. 98-99.

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ituaci6n jurfdica lesionada, aun cuando no haya sido objeto de pretensiOn xpresa en la demanda.

5. FLEXIBILIZACION DE LA ACUMULACI6N DE PRETENSIONES EN MATERIA DE FAMILIA.

ha establecido como caracteristica de los procesos de estado de familia el de s r una excepciOn al principio dispositivo 0 de iniciativa de parte, y que en tal se ido se Ie otorgan facultades extraordinarias al juzgador para concretar las finalidades del proceso y dar soluciOn efectiva al caso.

Una de esas potestades es precisamente la de integrar el petitorio con pretensiones sobre las cuales es necesario emitir un pronunciamiento porque afectan a los hijos 0 al regimen patrimonial que se pretende disolver. Ejemplos representativos sobre la acumulaciOn de pretensiones en materia de familia son el relativo a la separaciOn de cuerpos 0 divorcio, conforme a los term in os que sena!an los articulos 340 y 342 del C6digo Civil y el articulo 483 del C6digo recesal Civil, en concordancia con el articulo 87 in fine del mismo cuerpo ormativo; tambilm en el caso de invalidez del matrimonio segun 10 establece el articulo 282 del C6digo Civil y en los procesos por patna potestad, tenencia y regimen de visitas a que se refiere el articulo 137 del C6digo de los Nirios y Adolescentes" .

Con acierto se sostiene que la acumulaci6n bien puede presentarse incluso en el supuesto de que no se formulen en la demanda pretensiones accesorias, "siernpre y cuando estas se encuentren expresamente previstas por la ley, en yo caso se consideran tacitamente integradas a la demanda ( ... ). Tal es el so, por ejemplo, del proceso de separaciOn de cuerpos 0 divorcio por causal, en el que se consideran como pretensiones accesorias a ser acumuladas al principal (separaci6n de cuerpos 0 divorcio por causal) por disposiciOn legal (art. 483 del C6digo Procesal Civil), las de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensi6n 0 privaci6n de la patria potestad, separaci6n de bienes gananciales y las dernas relativas a derechos U obligaciones de los c6nyuges 0 de estes con sus

35 Cfr.: PI6cido Vilcachagua, AJex F. Manual de Derecho de FamiHa, primera edici6n, Uma, Gaceta ica SA, 2001, pp. 41-42.

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~j-

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"jos 0 de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como nsecuencia de la pretensi6n principal·38•

consecuencia, el Juez de familia esta facultado, en principio, para integrar la I

\_; emanda con las pretensiones accesorias previstas expresamente par la ley, y en

st tido podra hacerlo hasta el momenta de fijar los puntos controvertidos.

tarnbien podra integrar como punto controvertido la

in mnizaci6n 0 altemativamente la adjudicaci6n preferente de un bien de la / iedad de gananciales, como se analizara mas adelante.

19.- Tambien es necesario puntualizar que en esta linea de flexibilizaci6n del principio de congruencia nuestro ordenamiento procesal civil admite casas de acumulaci6n tardia y de acumulaci6n tacita, Asi podemos verificar que en la ultima parte del articulo 87, modificado par Decreto Legislativo 1070, dispane que: a) si no se demandan pretensiones accesorias, s610 pueden acumularse estas proceso, b) cuando la accesoriecfad est~ \ ~xpresamente prevista par la ley, se consideran tacitamente integradas a la demanda.

6. EL OIVORCIO EN EL C60lGO CIVIL

20.- Nuestro C6digo Civil, con la modificatoria introducida par la Ley 27495, reconoce un sistema de disoluci6n del vinculo matrimonial mixto y complejo, al regular tanto causales inculpatorias como causales no inculpatorias, configurando el divorcio sanci6n y el divorcio remedio.

6.1. Clases de divorclo.

21.- La doctrina contempla diversas clasificaciones del divorcio, siendo la clasificaci6n tradicional aquella que diferencia el divorcio -absoluto· del divorcio "relative", segun quede 0 no subsistente el vinculo matrimonial. Sin embargo, para el caso concreto nos centraremos en aquella clasificaci6n que toma como pararnetro para su determinaci6n al elemento subjetivo (Ia existencia 0 no de

• Hinostroza Minguez, Alberto. Sujelos del Proceso CMI, primera edici6n. Lima, Gaceta Juridica .,2004. pp. 352-353.

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culpa) y al elemento objetivo. As! tenemos que el divorcio puede ser de dos

6.1.1. Divorcio sancl6n.

2.- Es aqual que considera 5610 a uno de los c6nyuges -0 a ambos- como esponsable de la disoluci6n del vinculo matrimonial por incumplimiento de Igunos. de los deberes matrimoniales que impone la ley 0 por la conducta que el 'lora como grave par ser moral mente negativa, y que trae como s cuencia la sanci6n del culpable que se proyecta en diversos aspectos, como so la perdida de los derechos hereditarios, de los derechos alimentarios, de la

La causal culposa constituye un hecho voluntario consistente en el incumplimiento de alguno de los deberes matrimoniales a la que la legislaci6n directamente 0 a traves de la facultad de apreciaci6n del hecho par el Juez califica negativamente y de grave. ( ... ) Del establecimiento de la culpabilidad 0 inocencia de uno de los c6nyuges se obtiene detenninados beneficios 0 periuicios, que ria distintos al caso en que los dos fueran calificados de culpables·37•

ambien respecto de esta causal, Luis Diez Picazo y Antonio Gull6n han senalado que: ·De acuerdo con ella, la consideraci6n de detenninados hechos antijurfdicos mo causa de divorcio para el c6nyuge que no los haya cometido constituye una sanci6n cuya imposici6n queda al arbitrio de este. mediante el ejercicio de la acci6n de divorcio. En consecuencia, el proceso de divorcio es un debate sobre la culpabilidad 0 la inocencia y detennina la busqueda, a veces escandalosa y nada conveniente, de los mas escondidos pliegues de la vida conyugal. ( ... ) En el divorcio-sanci6n se buscan aquellos hechos que entranan Incumplimientos graves de los deberes dimanantes de la relati6n conyugal, que son especialmente el abandono, el adulterio, y otras situaciones similares·38•

6.1.2. Oivorcio remedio.

23.- Es aque! en el que el juzgador se limita a verificar la separaci6n de los c6nyuges sin necesidad de que sean tipificadas conductas culpables imputables a

37 Quispe Salsavilca. David. EI Nuevo Regimen Familiar Peruano, &eviarios de Derecho Civil N· 2; Uma. Editorial Cultural Cuzco S.A.C., 2002. pp.73-75.

. Picazo. luis Y Antonio GullOn. Ob. Cit. pp. 115-116.

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Iguno de ellos. Aqui, el divorcio no importa ni trae consigo una sanci6n a las artes, sino la soluci6n a los casas en los que la relaci6n conyugal se ha uebrado de forma irrevocable y no se cumplen los fines del matrimonio. EI ivorcio no tiene el efecto de frustrar la relaci6n matrimonial ni sus fines sino que declarar una situaci6n factica de frustraci6n matrimonial que acaeci6 ntes de que se iniciara el proceso de divorcio. En el caso concreto, la pa ci6n de hecho de los c6nyuges, probada en el proceso respectivo, confirma

la uiebra del matrimonio, independientemente de cual de los c6nyuges 10 mande a cual de elias 10 motiv638.

/

ICon alguna raz6n se sostiene que "[e11 simple hecho de que un c6nyuge acuda a

los tribunales formulando una demanda frente a otro, revela la ausencia de carino a afecto marital, siendo causa suficiente para justificar la separaci6n judicial a el divorcio-40; de alii que se ha dado a denominarta como la tesis de /a frustraci6n de la finalidad social del instituto, que coincide con la imposibilidad de recomponer la ruptura de la vida conyugal producido por el fracaso razonablemente irreparable

_" - ~_I matrimonio"'. Ante tal perspectiva, podemos sub clasifica~2 al divorcio

A) Divorcio-remedio restringido: cuando la ley restringe, bajo enunciados bien enmarcados, la situaci6n objetiva que da lugar a su configuraci6n.

» Respecto del divorcio remedio. Ia Casaci6n N· 38-2007 Urna, publicada ~ 02 de setiembre del 2008, ha establecido que cualquiera de ios c6nyuges puede aa:ionar en busca de solucionar una situaci6n conflictiva; en eslos casas "( ... ) sa busca no un culpable. sino enfrentar una situaci6n en iue se incumplen los deberes conyugales".

Simchez Hernandez, Angel. La modificatiOn del C6digo Civil en materia de separadOn y divorcio poI'ls Ley 1512005, de 8 de julio. En: Anales de Derecho. Universidad de Murcia. N· 23, 2005. pp. 136,

41 CW.: Diez Pk:azo, Luis y Antonio GuIlOf1. Ob. Cit .• p. 116. Serlalan eslos autores: "Cuando se ha produddo eI fracaso razonablemente irreparable del matrimonio y asle no puede ya cumplir Is funci6n que eI ordenamienlo Ie reconoce, su mantenimiento. lejos de ser socialmenle convenienle, es pe~udicial par oonstituir unicamente una oorteza vacla de oontenido y prodUCIora, en cambia. de siluaciones lacerantes. Socialmente, en tales casoa es preferible levantar eI acta de Is definitiva frustraci6n~ .

Q Respecto de esta sub dasificaci6n. Diez Picazo y Gull6n han referido: "Si se adopts esta premisa (dlvorcio-remedlo] puedan seguirse dos vias distintas para regular loa hechos determinantes del divorcio. segun se prefiera dejar muy abierta la fOrmula legislativa a modo de una c::I8usuls general. de suerte que sean los tribunales quienes la vayan Ilenando de sentido y desenvolviendo a traves de una casulstica que se tipificara jurisprudenciatmente. que es Is linea seguida par los paises anglosajones, 0 que en cambia sa Irate de dotar de un mayor automatismo a los tribunales de justicia. 10 que inversamenle requiefe un mayor casuismo legislativo y unos tipos mits cerraecs. En esta tesitura nuestro legislador ha preferido el automalismo legislativo y ha construido el hecho determinante del divorcio a partir de una situad6n de separaciOn que ha durado un tiempo razonable. Se considera que un matrimonio que ha vivido separado a 10 largo de un periodo de . mpo es muy dificil que vuelva a unirse·, (Ob. Cit .• p. 116), Entre oorchetes es nuestro,

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B Divorcio-remedio extensive: que se configura cuando comprende una causal testativa descrita expresamente por ellegislador (numerus clausus), 0 cuando de manera nominada 0 innominada alude a una situaciOn compleja de ruptura m .trimonial sujeta a calificaciOn judicial (numerus apertus).

4.- A diferencia del divorcio-sanciOn, el divorcio-remedio puede ser decretado a

ida uno de los cOnyuges. como tambien puede presentarse a pedido de

s esposos por mutuo consentimiento, sin atender a causal inculpatoria a. En paises como Espana, por ejemplo, a raiz de la expediciOn de la Ley 1 12005 que modific6 el C6digo Civil en materia de separaciOn y divorcio, se eliminaron las causales de divorcio-sanciOn, Y se ha optado unicamente por el divorcio-remedio, de forma tal que el mismo puede decretarse sin que sea necesario alegar causa alguna y sin necesidad de tramitar 0 acreditar la separaciOn previa (separaciOn judicial 0 de hecho, respectivamente), pudiendo

esentar el pedido ambos c6nyuges, a sOia uno de elias con el consentimiento del otro (ambos casas conocidos como divorcio consensuado), a por uno de los .... c6nyuges sin asentimiento del otro (divorcio contencioso), bastando que hayan transcurrido tres meses desde la celebraciOn del matrimonio. no siendo preciso el transcurso del plazo para la interposiciOn de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad (isica, la Ii be rtad , la integridad moral 0 libertad e indemnidad sexual del c6nyuge demandante 0 de los hijos de ambos a de cualquiera de los miembros del matrirnonto'",

25.- La distinciOn entre el divorcio como sancioo al c6nyuge culpable, a como remedio a una comunidad insostenible, obedece a la complejidad de las laciones que se establecen entre los c6nyuges, asi como de sus etectos, producto del cumplimiento de los deberes conyugales y fines propios del matrimonio, confJicto que nace y se acrecienta en 1a medida que los esposos, con los hijos que trajeron al mundo, no pueden, no saban 0 no quieren asumir el

43 Para Augusto C6sar Belluscio resulta evidente Ia tendencia de los palses de dar mayor cabida 81 Ilamado divorcio-remedio, inclusive de suprimir tada posibilidad de indagaci6n de culpas. AI respeclo ha set\alado: "En los ultimos atlos, en Europa occidental y en Estados Unidos de America se ha manifestado una fuerte tendencia a lIevar hasta sus ultimas consecuenclas eI criteria del divorcioremedio, admitiendolo sabre Ia base de Ia inemediable desunibn entre los esposos. Aun cuando en unos se mantenga tambi6n Ia posibllidad de que uno de los esposos 10 obIenga aobre la base de la Inconducta de otro, en otros -a partir de las nuevas legislaciones de Alemania, Suecia y de algunos Estaclos norteamerfcano&- se ha suprimido indusive tada posibUidad de indagaci6n de culpas". (Ob . . . , p. 426).

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yecto existencial de naturaleza etica que propone la uni6n, sin que para ello ba mediar necesariamente la comisi6n de hechos ilicitos.

A I 10 entienden Gustavo A. Bossert y Eduardo A. Zannoni cuando seftalan a rtadamente que: ·Segun una tendencia, la separaci6n personal 0 el divorcio o pueden ser decretados judicialmente ante la alegaci6n y prueba de hechos

cu pablef , de uno 0 de ambos c6nyuges ( ... ). La otra tendencia se manifiesta en ~ pos' ilidad de decretar la separaci6n personal 0 el divorcio, aun sin alegar hec os imputables a uno de los c6nyuges, 0 a los dos, si, no obstante, el vinculo

trimonial esta desquiciado y la vida en cornun resulta imposible 0 intolerable.

Desde esta perspectiva no se requiere la tipificaci6n de conductas culpables; la separaci6n 0 el divorcio importan, esencialmente. un remedio, una soluci6n al conflicto matrimonial (y no una sanci6n) tendiente a evitar mayores perjuicios para los c6nyuges y los hijos. ( ... ) En las legislaciones mas modemas tiende a prevalecer el concepto de divorcio como remedio, sin que interese investigar cual

de los c6nyuges dio causa al conflicto, 0, 10 que es igual, cual de esos c6nyuges el culpable del divorcio. Es que 10 fundamental, de acuerdo con el desarrollo que las modemas ciencias sociales han realizado coadyuvando al progreso del derecho a traves de la observaci6n, es evitar que los vlnculos familiares se desquicien por el mismo proceso de divorcio, de las imputaciones reclprocas que alii se hacen los c6nyuges044•

6.2. Causales de divorcio.

26.- Nuestro C6digo Civil, tras la modificatoria introducida por Ley 27495. ha consensuado la vigencia de dos sistemas dentro de la instituci6n de divorcio: uno subjetivo 0 de culpa del c6nyuge, y otro objetivo. basado en la ruptura de la vida matrimonia~5. Asi tenemos que nuestro ordenamiento regula un sistema como causales de divorcio aquellas contempladas igualmente para la separaci6n de

... Bossert, Gustavo A. y Eduardo A. Zannoni. Manual de Derecho de Familia, pp. 330-332. Vease tambi8n: Mallqui Reynoso, Max y Eloy Momethiano Zumaeta. Derecho de Familia, editorial San Marcos, Uma, 2001, pp. 520-523.

~ Cfr.: PI8cido Vilcachagua, Alex. Las Csusales de Divorcio Y Separsci6n de Cuerpos en Is Jurisprudencia eMI, primera edici6n. Uma, Gaceta Jurldica SA, 2008, pp. 15-19.

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,- Las causales detalladas en los incisos 1 a 11 se circunscriben a la sificaci6n del divorcio-sanci6n, en la medida que importan actos imputables a 10 dolo 0 culpa a uno de los c6nyuges que violentan los deberes que ~ n el matnmorno". Por supuesto, la verificaci6n de estas causales esta

/1 ~ - su a probanza de las partes y a la valoraci6n razonada del juzgador.

/ 0 noni repara como caracteres comunes a todas esas causales, el hecho de

e eonstituyen ·conductas antijurldicas· que contradicen la observancia de los derechos-deberes que el matrimonio impone a los consortes. mas aun tratandose del supuesto de atentado contra la vida del c6nyuge, que propiamente constituye un iUcito penal. Senala al respecto: 'La antijuridicidad objetiva de las causales de separaci6n debe corresponderse con su imputabilidad al c6nyuge que incurre en elias. Se trata del factor de atribuci6n objetivo que determina la culpabilidad ( ... ). En general se trata de culpabilidad derivada de conductas do/osas, es decir. de acciones intencionalmente dirigidas a transgredir algunos de los denominados

estableciendo en su articulo 333 las causales de separaci6n de

echos-deberes que el matrimonio impone. Excepcionalmente podrian constituir

~~--------------

.,. 48 Articulo 349 .• Causales de divorcio. Puede demandarse eI divorcio par las causales seflaladas en

j el articulo 333. inci808 del 1 al 12 .

• 1 Articulo 333 .• Son causas de separad6n de cuerpos:

1. EI adulterlo.

2. La vioIencia flsica 0 psicoI6glca. que eI juez apreciara segun las circunstancias.

3. EI atentado contra Is vida del c:6nyuge.

4. La injuria grave. que haga insoportable Is vida en cornun.

5. EI abandono injustificado de la casa conyugal par mas de des al'los continuos 0 cuando Is duradbn sumada de los periodoS de abandono exceda a este plazo.

6. La conduda deshonrosa que hags insoportable Is vida en cornun.

7. EJ uso habitual e injustificado de drogas alucinOgenas 0 de sustancias que puedan generar toxicomania. salvo 10 dispuesto en eI articulo 347 .

. La enfermedad grave de transmisi6n sexual conlralda despuGs de la celebraci6n del matrimonio . . La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.

10. La condena par deiito doIoso a pens privativa de la libertad mayor de des aftos. impuesta despu6s de Ja celebrad6n del matrimonio.

11. La imposibilidad de hacer vida en cornun. debidamente probada en proce80 judicial.

12. La separaciOn de hecho de los OOnyuges durante un perlodo ininterrumpldo de des anos. Dicho pIazo sera de cuatro al'los si los c6nyuges tuvlesen hijos menores de edad. En eetos casos no sera de apllcaci6n 10 dispuesto en el articulo 335.

13. La separadOn convencional. despu6s de transcunidos dos anos de la celebfaci6n del matrimonio.

'*' Para Bossert y Zannonl. las causales de divorcio especlficamente enunciadas en una norma material no son sino ~diversos aetos que representan injurias de un c6nyuge al otro. en tanto 10

afectan vioIando. en algunos de sus aspectos. el vasto contenido de los debares morales y materiales que impone el matrimonio-. (Cfr.: Bossert. Gustavo A. y Eduardo Zannoni. Ob. Cit .• p. 335); sin embargo. para 8elluscio tal afirmadOn no es corrects. pues estima que: -Ja calificaciOn de Injurias graves queda reservada para los hechos violatorios de los deberes matrimoniales que no sa cuadren en alguns de Jas damss causales previstas·. (Belluscio. Augusto cesar. Ob. Cit. p. 439).

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os meramente culposos, particularmente en el caso de las injurias inferidas par c6nyuge a otro, las que, aunque carecieran de animus iniuriandi, pueden rtar de todos modos of ens as 0 humillaciones cuya entidad deb!a ser vertida par el c6nyuge ofenso,.....lI.

28 ~ Por su parte, las causales referidas en los incisos 12 y 13 se engloban dentro de I clasificaci6n del divorcio-remedio, desde que existe objetivamente la ep aci6n de los c6nyuges sin voluntad alguna de reconciliaci6n, evidenciimdose a el fracaso de la uni6n matrimonial. Ninguno de estos supuestos requiere la creditaci6n de los hechos 0 causas que derivaron en la separaci6n de los nyuges, limitandose el Juez a constatar el hecho objetivo del cese definitivo de la cohabitaci6n par e1 periodo que establece la ley.

"Como vemos, nuestro sistema jurfdico se adscribe a un modelo mixto en el que acage tanto causales de divorcio-sanci6n como de divorcio-remedio, adaptandose as! al curso de las doctrinas modemas.

7. EL DIVORCIO POR LA CAUSAL DE SEPARACION DE HECHO.

29.- Es pertinente referir los antecedentes y evoluci6n del divorcio par la causal que nos ocupa y particularmente sabre la forma c6mo se incorpora en nuestro sistema jurldico.

7.1. Evolution en nuestro sistema juridico.

En general, el divorcio como instituci6n juridica ha sido contemplado en nuestro ordenamiento jurfdico desde los albores de nuestra vida Republicana. Ya en el articulo 192 del C6digo Civil de 1852 se regulaba una serie de causaJes que daban lugar a la declaraci6n del divorcio sin disoluci6n del vinculo matrimonial, el cual quedaba subsistente, evidenciandose con ello la clara influencia del Derecho Can6nico en nuestra legislaci6n.

No fue sino hasta 1930, con la promulgaci6n de los Oecretos Leyes 6889 y 6890 que se introdujo e1 divorcio absoluto en nuestro ordenamiento y se aprob6 su

~ ZSnnonl. Eduardo A. Derecho CMI- derecho de familia, Tomo 2, cuarta edici6n actualizada y ampllada, primers reimpresiOn, Buenos Aires, EdHOfial Astrea de Alfredo Y Ricardo Depalma, 2002,

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lamento. Asimismo, en 1934 se promulg6 la Ley 7894 por la cual se incorpor6 mutua disenso como causal de divorcio. Estas reformas fueron mantenidas con promulgaci6n del C6digo Civil de 1936.

En el C6digo Civil de 1984 no hubieron mayores modificacianes para el regimen del divorcia, rnanteniendose como causales: el adulterio, la vialencia fisica 0 .... ~IIIVI .. n.lif, el atentada contra la vida del c6nyuge, la injuria grave, el abandono injUS~ifi do de la casa conyugal (antes lIamado maHcioso). la conducta desh rosa que haga insoportable la vida en comun, el usa habitual e injustificada de rogas alucin6genas 0 de sustancias que puedan generar toxicomania, enfermedad venerea grave, homosexualidad sobreviniente y condena por defito doloso a pena privativa de la libertad impuesta con posterioridad a la celebraci6n del matrimonio.

7.2. Incorporaci6n de la causal de separacl6n de hecho en nuestro sistema civil.

La causal de divorcio (y de separaci6n de cuerpos) por separaci6n de hecho es -?' incorporada a nuestro sistema civil a traves de la Ley 27495, publicada al 07 de julio del 2001. luego de haberse trabajado varios anteproyectos de ley y de los debates correspondientes. Veamos:

7.2.1. Proyecto de Ley.

Fueron diversos los Proyectos de Ley presentados en el Congreso de la Republica tendientes a incorporar la causal de separaci6n de hecho dentro del listado de causales de divorcio. La mas antigua fue presentada en el ano 1985 mo Proyecto de Ley N° 253185 del 29 de octubre de 198550,

Pero as recien a partir del ano 1996 en que las propuestas legislativas se acrecientan, destacando entre elias el Proyecto de Ley N° 1716/96-CR (reactualizado mediante Proyecto de Ley N° 4662198-CR51), por el cual se especificaba la causal de separaci6n de hacho, cuya duraci6n hubiera sido no menor de dos anos continuos. En esa misma perspectiva, el Proyecto de Ley N°

50 Varsi Rospigliosi, Enrique. DIvorcio. Filiaci6n y Patria Potestad, Uma. Editors Jurfdica Grijley. 2004, p. 41.

51 .: Ikido Vilcachagua, Alex P. Manua' de Derecho de Familia. Ob. Cit., p. 211.

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552196-CR ampliaba la propuesta, regulando que la causal pueda ser invocada I ego de haber transcurrido cuatro arios continuos de separaci6n.

as restrictivo tue el Proyecto de Ley N° 1729/96-CR, que s610 autorizaba invocar usal de separaci6n de hecho en caso que no existieran menores de 14 arios. uso mas radical fue el Proyecto de Ley N° 3155/97-CR que autorizaba invocar itada causal s610 si no se hubieran procreado hijos y la suspensi6n de la DnI"I~urac n hubiera durado mas de cinco arios.

rio 2000 se presentaron siete Proyectos de Ley tendientes a la incorpq aci6n de la separaci6n de hecho como causal de divorcio. Nos referimos a los Proyectos de Ley Nros. 15412000-CR, 171/2000-CR, 27812000-CR, 55512000-CR, 56512000-CR, 65512000-CR Y 79512000-CR, los cuales a traves de diversas f6rmulas legislativas propendian a sancionar el incumplimiento del deber de cohabitaci6n por un periodo prolongado de tiempo, que podia abarcar de uno a cinco arios, dependiendo de la propuesta alcanzada.

7.2.2. Memoria de la Comlsl6n de Justlela, perlodo 2000-2001.

La Comisi6n de Justicia del Congreso de la Republica, acogiendo los Proyectos ey Nros. 154I2000-CR. 17112000-CR. 27812000-CR, 555/2000-CR, 56512000- CR. 65512000-CR Y 79512000-CR, emiti6 un Dictamen final con fecha 28 de dieiembre del 2000, elevando al Pleno del Congreso para su aprobaei6n eJ Texto Sustitutorio de los Proyectos de Ley presentados.

EI Texto Sustitutorio de la Comisi6n de Justieia tue sometido a debate en dos dias conseeutivos, 06 y 07 de junio del 2001. En este debate tueron tambien sometidos consideraci6n los Textos propuestos en los Dictamenes alcanzados por la Comisi6n de Reforma de C6digos y por 1a Comisi6n de la Mujer, en tome al mismo tema. EI primer dia de debate concluy6 aprobandose conceder un intermedio para elaborar un Texto Sustitutorio unitario de los tres Oictamenes sometidos a debate. Sin embargo, al retomarse al dia siguiente el debate, s610 las Comisiones de Reforma de C6digos y de la Mujer lograron consensuar sus posiciones en un texto unico, rnanteniendose el texto independiente presentado por la Comisi6n de Justicia, aunque introduciendose las modificaciones pertinentes producto del debate realizado el dia anterior, el eual fue sometido a

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otaci6n per los Congresistas asistentes al Pleno, y aprobado per 53 votos a vor, 23 votos en contra y 2 abstenciones.

7.2.3. Publlcacl6n y vigencia de la Ley 27495.

\ - La Aut6grafa del Texto Sustitutorio de la Comisi6n de Justicia aprobado per el

\. ~ 0 del Congreso de la Republica fue remitido al Presidente Constitucional de la

'-'Re ublica Valentin Paniagua Corazao, quien no cumpli6 con promulgarla dentro

I

I

d ' constitucional, per 10 que en cumplimiento de los articulos 108 de la

Const" uci6n Politica y 80 del Reglamento del Congreso, el Presidente del Co reso orden6 que sa comunique a la Presidencia del Consejo de Ministros para su publicaci6n y cumplimiento, siendo numerada como Ley 27495 y publicada en el diario oficial EI Peruano el 07 de julio del 2001.

31.- La Ley en comento introdujo expresamente la causal de separaci6n de hecho como causal de separaci6n de cuerpos y de subsecuente divorcio, precisando como requisitos para su configuraci6n la separaci6n ininterrumpida de los c6nyuges per un periodo de dos arios si no hubieran hijos menores de edad, y de cuatro anos si los hubiera, pudiendo cualquiera de las partes fundar su demanda en hecho propio, sin que sa considerase separaci6n de hecho a aquella que se produzca per razones laborales. Si hubiera hijos menores de edad, el Juez debe pronunciarse sobre la tenencia de estos, favoreciendo la patria petestad a quien 10 obtuviere, quedando el otro suspendido en su ejercicio.

Asimisrno, se incorpor6 un articulo especifico en el C6digo Civil (articulo 345-A) con el fin de regular el requisito especial de procedencia en las demandas de divorcio per la causal de separaci6n de hecho, como aquel que exige al emandante que se encuentre al dia en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas per los c6nyuges de mutuo acuerdo.

De igual forma, en el mismo articulo sa previ6 la pesibilidad de fijar una indernnizacion 0 reparaci6n econ6mica a favor del c6nyuge que resulte perjudicado per la separaci6n de hecho, asl como la de sus hijos, pudiendo incluso optarse per la adjudicaci6n preferente de los bienes de la sociedad conyugal. independientemente de la pensi6n de alimentos que Ie pudiera corresponder, siendo aplicables a favor del c6nyuge que resulte mas perjudicado

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~r la separaci6n de hecho, las disposiciones contenidas en los articulos 323, ~j4, 342, 343, 351 Y 352 del C6digo Civil, siempre que resulten pertinentes.

32~- Menci6n aparte merecen las Disposiciones Complementarias y Transitorias, n las que se regulan principal mente la aplicaci6n de la ley en el tiempo52. EI I islador estim6 que la causal podrla ser invocada aplicandose inclusive a las iones de hecho existentes al momento de entrada en vigencia de la ley; per nto, si las partes a la fecha de la entrada en vigencia de la ley, cumpllan con

\

e plazo establecido per esta, podian interponer su demanda amparandose en

icha causal. Incluso las demandas de divorcio en trarmte sustentadas en las causales de divorcio sanci6n podian modificarse para ser comprendidas dentro de esta nueva causal de divorcio remedio.

Este supuesto configura 10 que la doctnna a denominado una excepci6n al principio de irretroactividad de la ley, la misma que se presenta en los siguientes casos: 1) cuando la ley as! 10 disponga: 2) cuando se trate de nonnas de derecho publico, como el C6digo Penal: 3) en el caso de normas meramente . erpretativas de una disposici6n anterior: 4) en los supuestos de disposiciones de caracter complementario; 0, 5) cuando se trate de normas que contengan (a abolici6n de determinada figura jurldica.

Con buen criterio Juan Espinoza Espinoza seliala que cuando se trata de la aplicaci6n de la ley 27495, los juzgadores de ben ir mas alia de la comodidad de aplicar el mandato constitucional de irretroactividad de la ley, y por el contrario deben dar respuestas para efectos de superar situaciones injustas e ineficientes a nivel sodal. Considerar que los problemas sociales pueden superarse con el rinapio de irretroactividad de la ley serla .(. .. ) tan absurdo como sl, al montamos a la apoca en la cual Ram6n Castilla mediante ley aboli6 la esclavitud, se hubiera entendido que asta era s610 aplicable a los hijos de

52 Con respedo a 18 presunta vulneraci6n del principia de irretroactividad de Ia ley, Is Sala Civil Transitoria de Ia Corte Suprema de Justicia, an Is Casaci6n N· 3654-2009 (lima), publicada al28 de febraro del 2011, he setialado que: -En Is Primera Disposici6n Complementaria y Transitoria de Is referida ley (27495) se prescribe que Ia norma sa aplica inclusive a las separaciones de hecho existenles al momento de au entrada en vigencia; par tanto, si las partes, a Ia fecha de entrada en vigencia de Is ley, cumplian con eI plazo establecido par esta, podian interponer au demands amparandose en dicha causal; razonamiento que he lido igualmente referido par esta Sale Suprema en Ia Casaci6n numero des mil doscientos noventa y cuatro - des mil cinco (lima). En eI caso de autos, Is propia recurrenle ha reconocido que se encuentra saparada de hecho del actor desde eI ana mil novedentos setenta y dos, par 10 que ala fecha de interposici6n de Ie demands (al uno de setiembre del ano doa mil cinco) ya habla transcurrido en exceso eI plaza minimo establecido en Ia ley, par 10 que aste argumento de defensa debe ser desestimado".

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sci avos nacidos con posterioridad a la publicaci6n de esta Esto es justamente 10 ue se quiere evitar cuando se dicta una ley que elimina una situaci6n que genera n conflicto social, dandole una aplicaci6n retroactiva. ( ... ) EI Tribunal Supremo spanol con sentencia del 16 de junio de 1956 ( ... ) ha establecido 10 siguiente: principio de irretroactividad no es aplicable par su propia naturaleza y cuando se trata de normas que son de mero desarrollo de otras, 0 n exclusivamente su ejecuci6n, 0 denuncian su pmp6sito ampliamente rectir;, ador de situaciones morales 0 sociales en las que la nueva ley se declara patible. 0 cuando persiguen un designio interpretativo 0 sc/aratoria-53•

7.3. Concepto de la causal de separaci6n de hecho.

33.· Se ha conceptuado el divorcio por la causal de separaci6n de hecho de diversas maneras. Asl se afirma que: "La separaci6n de hecho es la situaci6n factica en que se encuentran los c6nyuges que, sin previa decisi6n jurisdiccional, quie an el debar de cohabitaci6n de forma permanente, sin que causa justificada ete forma alguna imponga tal separaci6n sea por voluntad de uno 0 de ambos

Tambien se asevera que la separaci6n de hecho es -(. .. ) el estado jurfdico en que se encuentran los c6nyuges, quienes sin previa decisi6n jurisdiccional definitiva, quiebran el debar de cohabitaci6n en forma permanente, sin que una necesidad juridica 10 imponga ya sea porvoluntad de uno [0] de ambos esposos ( ... r55•

53 Espinoza Espinoza. Juan. Los Principios contenidos en eI Titulo Preliminsr del C6digo CMI Peruano de 1984, segunda edici6n, Uma, Fondo Editorial de as Pontificia Universidacl Cat61ica del Peru, 2005. pp. 153-154. Tambien ha sef\alado Alex PI~ Vilcadlagua: -Esta referenda al tiempo transcurrido en as separaci6n de hecho. preexistente a la vigencia de as citada norma, fue cuestionada par considenIIrsela contraria al principia de irretroactividad de as ley. No obstante. Ia sugerenda de una prohibida aplicaci6n retroactlva de Ia norma debe ser descartada par cosnto no sa eata frente a hechos, situacionea 0 relaciones jurldicas que hubieren COrlsumado sus consecuencias con anterioridad a Ia daci6n de Is norma. PDf eI contrario. Is evidencia de Is continuidad de tales consecuencias durante Ia existencia de Is norma, demuestra que se eats frante a un caso de aplicaci6n inmediata de Ia ley-. En: Separaci6n de Hecho: lDivoICio-culpa oDivorcioremedIo? Dike, Portal de Inforrnaci6n y OpiniOn Legal de Is Pontificia Universidad Cat6lica del Pen): ~ttD:lldike.PUCD.edu. oeIdoctrinalciy art45.pOE. p. 15.

Azpiri, Jorge O. Derecho de Familia. Buenos Aires, Editorial Hammurabi S.R.l., 2000, p.256.

55 Kernelmajer de Car1ucc1. Aida. Separacidn de hecho entre c6nyuges, Buenos Aires, Editorial rea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1978, p. 3.

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~\ Esta Corte Suprema de Justicia, en reiterada jurisprudencia, ha definido a esta .\ ~usal como: "(. .. ) la interrupci6n de la vida en cornua de los c6nyuges, que se r ~uce par voIuntad de uno de ellos 0 de ambos" ...

7.4. Naturaleza juridlca de esta causal •

.. - La naturaleza jurldica de la causal, prima facie, es la de ser una causal / ~b~tiva, es dear, que se configura con la sola comprobaci6n del hecho de la / f/;' lPtura de la vida en comun en forma permanente, par el tiempo establecido en la

norma jurfdica. Sin embargo, la Tercera Dispasici6n Complementaria y Transitoria de la Ley 27495, admite impllcitamente el anal isis de las causas que dieron lugar a esa separaci6n, al regular que no puede considerarse como cese de la cohabitaci6n aquella que se justifique en razones laborales. De igual modo, el articulo 345-A del C6digo Civil alude a la indemnizaci6n de danos, incluyendo el dano personal, 0 la adjudicaci6n preferente de bienes de la sociedad conyugal a vor del c6nyuge mas perjudicado con la separaci6n; en tal situaci6n, el Juez

debe establecer los hechos que dieron lugar a esa separaci6n, pasando a analizar os subjetivos inculpatorios unicamente con la finalidad de determinar la procedencia de aquella indemnizaci6n y el monto a resarcir.

Como podemos concluir, la causal regulada en el inciso 12 del articulo 333 del C6digo Civil es ala vez una de naturaleza objetiva y subjetiva, parque no s610 se configura con la verificaci6n de la separaci6n f(sica permanente y definitiva de los c6nyuges, sino par la intenci6n deliberada de uno 0 de ambos de no reanudar la vida en comun.

7.5. Elementos 0 requisltos configurativos de la causal.

35.- Son tres los elementos que distinguen a esta causal en particular, y que se derivan de la atenta lectura de su te xto , en concordancia con la T ercera

'" Entre otros. la Casaci6n N· 11~2002 (Puno) y la Casaci6n N· 784-2005 (lima), ambas expedidas por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Particulannente, en Ia Casaci6n N" 157·2004 (Cono Norte), publicada 8128 de febrero del 2006, sa he establecido que: "EI artla.llo 333 indso 12 del C6digo Civil ( ... ) regula la causal de separaci6n de hecho, Ia que se presents como 81 incumplimlento del deber marital de convivencia y de la vida en comOn que tienen los c6nyuges, a fin de apartarse el uno del otro, ya sea por decisiOn mutua 0 unilateral, sin que

e· una decisi6n judicial previa".

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Disposici6n Complementaria y Transitoria de la Ley 27495. Los elementos son:

I

. .

ateria/, psico/6gico y temporal.

7.5.1. Elemento material.

/

36.- Ests configurado por el hecho mismo de la separaci6n corporal de los c6nyuges (corpus separationis), es decir, por el cese de la cohabitaci6n fisica, de a . a en comun57• Sin embargo, puede ocurrir que por diversas razones -

basi mente econ6micas- los c6nyuges se ven obligados a habitar el mismo eble no obstante su renuencia a concretar su vida en cornun (ocupan bitaciones distintas, manejan horarios distintos, y su unico nexo de lcomunicaci6n suelen ser los hijos). En este caso, la separaci6n de hecho no

puede ser interpretada como -no habitar bajo un mismo techo", sino como abdicaci6n total y absoluta de los deberes matrimoniales58•

7.5.2. Elemento psicol6gico.

37.- Se presenta este elemento cuando no existe voluntad alguna en los

nyuges -sea de ambos 0 de uno de ellos- para reanudar la comunidad de vida us separationis). Por tanto, no puede alegarse la separaci6n de hecho como usal de divorcio cuando esta se produzca, por ejemplo, por cuestiones laborales, 0 por una situaci6n impuesta que jurfdica 0 tacncamente sea imposible eludir, como el caso de la detenci6n judicial; 0 en el supuesto en que el c6nyuge viaja al extranjero para ser intervenido quirurgicamente 0 por razones de estudio. Sin embargo, cesada cualquiera de estas circunstancias justificatorias, el consorte

57 Con reIaci6n a este elemento material. Ie Sala Civil Pennanente de la Corte Suprema de Justicia, en Ie Casaci6n N· 157-2004 (Cono Norte), citada en Ie referencia anterior, ha estableddo que: MEste • Uamado tambi6n 'debar de cohabitaci6n', signifies Ie obligaci6n que tienen los esposos de vMr 0 hebitar juntos en eI domicil60 conyugal. EI significado de esle deber no debe ser restringido al concepto de Ie obIigaci6n marital. dicho de otra fonna. eI debito sexual, pues Is doctrina recienle eslima que dicho deber se extiende a Is obligaci6n -entre otms- que tienen los esposos de compartir Is mesa 0 el techo·.

5$ Cfr.: zannoni. Eduardo A. Derecho CMI- Derecho dB FamiNa, Torno 2, pp. 117-118. Sin embargo, PI.ado Vilcachagua he expresado au dlscrepancia con esla posici6n. sel'\alando que: M(. .. ) se sostiene que no exisle impedimento para que Is separaci6n de hecho sa configure viviendo ambos c6nyuges en eI mlsmo inmueble pero en habitaciones diferenles. Sin embargo. en tal supuesto no se he incumplido el deber de cohabitaci6n. En definitiva. en tal caso Be incumplirlan otros deberes conyugales, como los de respeto reciprocos, asislencia espirilual y soslenimiento malerial; situaciones todas elias, que acreditarian otras causales de separaci6n de cuerpos 0 divorcio. pero no la que sa comentaM• (SepsfBciOn dB Hecho: I.Divotcio-cuIpa 0 CJMxcio..temedi?; Ob. Cit; p. 6). En Is misma 16ntca: Chilvez de Is Pens. Veronica. Acercs dB /a procedencia dB una asignacitln dineraria par concepto dB indemnizaci6n en los procesos de divofcio por Is causal de sepsfBci6n de . JUS Doctrina y Pradica, N° 11. Lima. noviembre, 2008, p. 188.

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esta obligado de retamar fisicamente al hogar conyugal, yen el supuesto de no acerio, se configurara la causal de separaci6n de hecho.

alizando los alcances de la Tercera Disposici6n Complementaria y Transitoria e la Ley 27495, Quispe Salsavilca refiere que: .( ... ) no se configura la causal

cuando el corpus separationis se produce como resultado de una actividad -Ia que indirectamente revela la presencia de una affeclio mantalis. La ici6n tercera s610 se limita a este supuesto de hecho pera no queda claro si enunciaci6n es de caracter numerus clausus a si por el contrario via . terpretaci6n extensiva considerando la racionalidad de la norma es correcto comprender toda situaciOn que revele inequivocamente la presencia de la affectio maritalis como el supuesto de viaje por tratamiento de enfermedad y otras actividades que no excluyen el animus de comunidad de vida. Creemas que esta es la interpretaci6n mas co he rente·se• En el mismo sentido Placido Vilcachagua seliala que la citada Disposici6n Transitoria debe interpretarse en forma con rdada con el articulo 289 del C6digo Civil, referido a los casos en que se 111\ justifica la suspensi6n temporal de la cohabitaci6n y que exigen el traslado de uno de los c6nyuges fuera del damicilio conyugal, ya sean razones laborales, de estudio, de enfermedad, accidentes, entre otrosoo.

En la misma linea de argumentaci6n Zannoni estima que en el proceso debera acreditarse que la interrupci6n de la cohabitaci6n no se debi6 a causas involuntarias a de fuerza mayor, a que habilmdose conftgurado aquallas en un inicio, con posteriaridad no se reanud6 la convivencia par sobrevenir la falta de voluntad de unirse de uno 0 de ambos c6nyugesll1•

Es suficiente que uno de los c6nyuges haya abandonado al otro, a se rehuse volver al hogar, para que proceda su pretensi6n de divorcio, sin que obste para ella que el c6nyuge demandado alegue que el, par el contra rio, nunca tuvo la voluntad de separarse.

!II Quispe Salsavilca, David. Ob.eit., p.110.

eo Cfr.: PI8cido Vilcachagua, Alex. las causales de divorcio Y separaci6n de aJel"pOS en Ia

,~risprudencla ~I, Ob. Cit., p. 48. . . . . .

.: Zannonl, Eduardo A. Derecho CiviI- Derecho de Familia. Torno 2, Ob. Cit .• p. 124.

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3 .- Ests configurado por la acreditaci6n de un periodo minimo de separaci6n tre los c6nyuges: dos alios si no existen hijos menores de edad, y cuatro alios los hubiere. La norma no seliala que pueda sumarse plazas independientes en so que se configure soluci6n de continuidad en el transcurso del tiempo, pero

r dose de un estado en el que se quiebra la cohabitaci6n de forma

/ ~- pe anente y definitiva, es l6gico que se entienda que se trata de un plaza corrido

/ ?? sin soluci6n de continuidad computable a la fecha de interposici6n de la

demanda.

7.5.3. Elemento temporal.

Cabe anotar que en la invocaci6n de esta causal no opera plaza de caducidad alguno, de conformidad con 10 dispuesto en el articulo 339 del C6digo Civil, encontrandose 1a acci6n expedita mientras subsistan los hechos que la motivan82.

7.6. Dlferencia con otras causales.

39.- Habiendo definido a la separaci6n de hecho como la interrupci6n de la habitaci6n de los c6nyuges par voluntad de uno de elias a de ambos, sin

tlegaci6n de culpa imputable a ninguna de las partes, salvo para la determinaci6n e los efectos a consecuencias de la declaraci6n de divorcio, la diferencia entre sta causal (conjuntamente con la separaci6n de cuerpos) con las demas

contempladas dentro de la categoria del divorcio-sanci6n resulta evidente, desde que la fractura del vinculo no se declara a consecuencia de la constataci6n de un actuar doloso 0 culposo del otro c6nyuge (como seria el adulterio, la violencia fisica 0 psicol6gica, la injuria grave a el atentado contra la vida del c6nyuge, entre tros) , sino s610 del hecho objetivo de la separaci6n por un tiempo determinado y sin la voluntad de unirse, sin entrar al analisis de las causas que 10 motivaron. En

82 Zannoni refiere como caracterfstica de las acciones def estado de tamma que 68tas son imprescriptibles, 10 que no quiere decir que no esten sujetas a plazo de caducidad: "Los tilrminos de caducldad integran eI supuesto de hecho que atatle ala existencia del derecho como tal. Los plazos de presaipci6n no afectan Ia existencia del derecho, aunque subordinan au ejercido aJ t6rmino comprendido en ellos. ( ... ) La caducidad de las acciones de estado tiende a Iograr la consolidaciOn del estado de familia de que sa goza. en funciOn de un mperativo de estabilidad ( ••• ). En otras palabras, dicha caduckJad actUa, simult8neamente. con la consolidaci6n del estado de familia y. en virtud de asia consoIidaciOn, Ia acci6n para obtener Ia modificaci6n 0 extinci6n del estado sa agota por caducidad. Paro. bien se ve, no se trata de presaipd6n de Ia acci6n, sino de extinciOn del derecho a cuestionar el estado, ya consohdado". En: DeIflCho CiviI- Derecho de Familia, Torno 1. 95-96.

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cambio, como se ha visto. en el divorcio-sanci6n, las causales son inculpatorias y, r tanto, debe establecerse el factor de atribuci6n que corresponda a la causal ifica en cada caso concreto.

7.6.1. Con la causal de abandono Injustificado del hogar conyugal.

Esta causal se configura con la dejaci6n material 0 fisica del hogar conyugal arte de uno de los c6nyuges63, con el objeto de sustraerse en forma dolosa y

s' te del cumplimiento de las obligaciones conyugales 0 deberes niales. Como vern os, para la configuraci6n de esta causal no basta el al . miento fisico de la casa 0 domicilio cornua por parte de uno de los esposos, s· 0 que se requiere del elemento subjetivo consistente en la sustracci6n

i

voluntaria, intencional y libre de los deberes conyugales (que no s610 incluye la

cohabitaci6n. sino tambien la asistencia alimentaria, entre otros). 10 que no se exige para la configuraci6n de la causal de separaci6n de hecho, a tal punto que - por el contrario- para que proceda la ultima causal selialada, se exige al demandante (que puede ser perfectamente quien se alej6 del hogar) que se encuentre al dia en el pago de sus obligaciones alimentarias&4.

7.6.2. Con la causal de Imposibllidad de hacer la vida en eomen.

41.- Esta causal se concibe como una suerte de causal residual, en la medida que en ella se pueden abarcar conductas no previstas expresamente en los demas incisos del articulo 333 del C6digo Civil, aunque algunos autores estiman que basicamente se refiere a la incompatibilidad de caracteres entre los c6nyuges a un grado que no sea posible la convivencia por el estado permanente de conflicto que se erea entre ellos05, mientras que para otros se trata de una definici6n bierta, por 10 que corresponde al 6rgano jurisdiccional calmcar el supuesto

13 Eduardo A. Zannoni refiere su disconfonnidad con el sector de Ia doctrina y jurisprudenda Argentina, en cuanlo no aclmilen que, tambi6n, puede producirse abandono sin dejad6n del hogar 0 separaci6n fisica, bastando para ello que el c6nyuge culpable descuide voluntariamente su deber de atendOn de las necesidades de au familia, 0 cuando un c6nyuge desatiende al otro en una enfermedad que requiere de asistenaa permanenle. (Cfr.: Derecho Civil - Derecho de Familia, Torno 2, pp. 98-99).

&4 En ese senlido sa ha pronunciado la Sala Civil T ransitona de Ia Corte Suprema de Justicia en Ia Casad6n W 2178-2005 Lima, publicada eI 02 de octubre del 2007. al setialar que: .( ... ) debe tenerse presente que Ia separaciOn de hecho no implies necesariamenle que haya habido abandono voIuntario, malicioso (0 injustificado) de parte de uno de los c6nyuges; par eI contrario, sa trata de una siluaci6n f8ctica que tanto puede resultsr del abandono unilateral como del mutua acuerdo de los esposos para vlvir separados·.

M Cfr.: Hinostroza Minguez Alberto. Procesos de Separaci6n de Cuerpos y ONorcio, primera edici6n. . a, Gacela Juridica SA, 2007, p. 82.

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ncionado par el legislado,.ee. Para la configuraci6n de este supuesto, no se uiere que las partes, a la fecha de interposici6n de la demanda, se encuentren s paradas fisicamente, como si se exige en el caso de la causal de separaci6n de h cho, pudiendo continuar la convivencia vigente hasta que se decrete la

1 Efectos legales.

42.- Te emos dicho que el divorcio tiene lugar con la sentencia estimatoria que asl I declare; sentencia que es de caraeter constitutiva": por tanto, es l6gico afa ar que los efectos del divorcio se daran a partir de la expedici6n de la s tencia respectiva.

43.- EI primer efecto 0 consecuencia -ccmun a todas las causales- es el de la disoluci6n 0 rompimiento del vinculo matrimonial y, con ello, el ttmnino de los eberes morales que derivan del matrimonio, como son: cohabitaci6n, fidelidad y ncia mutua. Se incluye adernas el cese del derecho de la mujer a lIevar el pellido del marido agregado al suyo (articulo 24 del C6digo Civil).

Sin embargo, tratandose de la causal de separaci6n de hecho, el articulo 345-A del C6digo Civil ha regulado consecuencias especificas, en tanto que no estamos ante una causal inculpatoria que conlleve consecuencias gravosas 0 sancionadoras para e1 c6nyuge culpable. Ello no quiere decir que exista perd6n total para quien promovi6 0 dio lugar a la separaci6n. -( ... ) por cuanto de no ser asi se incitarla a quien quiere obtener el dworcio a incurrir en culpa para lograrlo. La soluci6n contraria obligarla al otro consorte al divorcio, perrnmendoee al

88 Cfr. Quispe Salsavi1ca. Oavid Percy. Ob. Cit., pp. 119-122.

17 Centro de los diversos criterios de clasificaci6n de las sentencias. Ie doctrina clasifica a las sentencias en: declarativas, de condena y constitutivas. En estas se constituye, modifica 0 extingue una situaci6n jurldica. dando lugsr -en estes dol ultimos casos- a una nueva situaciOn jurldica. con efectos a futuro (ex nunc). de alII que sea imprescindible Ie intervenci6n del Organo jurisdicdonal. Teniendo en cuenta que 10 que se pretende a traves de una demanda de diYorQo es modificar at estado c:MI de una peq,ona. y tenlendo en cuenta, adem6s. que au amparo importara no s6&o Ia variaci6n de esa situad6n jurldica sino que irradiara a otros aspedos reladonados con Ia instituci6n familiar, como son at regimen patrimonial, los alimentol. Ia tenencia y custodia. Ia patrie potestad. entre otros, es evidente que Ia senlenc:ia a expedirse sera una constitutiva de eslado que producira sus efectos urncamente a partir de su expedici6n (sin efecto retroactivo). Respecto de las sentencias que se expiden en los procesos de familia y sus efectos, vi!:ase tambiitn: Mangione Muro, Mirta Hebe. Ob. Cit.; p. 69. Asimismo: lannoni, Eduardo A. Derecho Civil- Derecho de Familia. Torno 1, 92-94.

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= culpable obtener por vias legales la liberaci6n de la mayorta de sus

o igaciones conyugales y familiares·,

,. Por ello, como segundo efecto de la declaraci6n de divorcio en esta causal peclfica, tenemos a aquel relacionado con la estabilidad econ6mica del

6nyuge que resulte periudicado por la separaci6n de hecho, asl como la de sus ijos, Este efecto se proyecta en dos dimensiones:

) E establecimiento de una indemnizaci6n por danos, incluyendo el dano onal, 0 la adjudicaci6n preferente de bienes de la sociedad conyugal a favor d I c6nyuge pe~udicado. Este aspecto sera materia de un mayor analisis mas

B) La pensi6n de alimentos que pudiera corresponder, ya sea a favor del c6nyuge o de los hijos; por tanto, no es de aplicaci6n inmediata a la declaraci6n de divorcio por esta causal el cese aetomatlco de la obligaci6n alimentaria entre los c6nyuges prevista en el primer parrafo del articulo 350 del C6digo Civil, norma aplicable s610 al divorcia.sanci6n; estando facultado el Juez a apreciar las circunstancias de su sistencia en cada caso concreto. Es de aplicaci6n, igualmente, 10 dispuesto en el articulo 342, que indica: MEl juez senala en la sentencia 1a pensi6n alimenticia que los padres 0 uno de ellos debe abonar a los hijos, asl como la que el marido debe pagar ala mujer 0 viceversa"",

45,· La norma bajo analisis agrega como otros etectos del divorcio por la causal de separaci6n de hecho, los siguientes:

a) Fenecimiento del regimen de sociedad de gananciales y divisi6n por partes iguales de los bienes gananciales (articulo 323), sin olvidar que el c6nyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duraci6n de la separaci6n (articulo 324),

• PIjddo Vilcachagua, Alex F.lbidem; p. 51.

lit En esta misma linea de argumentaci6n,1a Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia en Ia Casaci6n N· 4057-2009 (Huimuco), publk:ada eI 04 de ocIubre del 2010, ha expresado: MOue, por tanto, al igual que en eI caso del divorcio por culpa de uno de los c6nyuges, en el caso especial de las pretensiones de divorcio por causal de separaci6n de hecho, no rige la regia general, par Ia cual el divorcio pone fin 8 18 obligaci6n alimentaria entre los c6nyuges, sino debe entenderse que axcepcionalmente en asle supuasto puede subsistir Ia obIigaaon alimentaria 8 favor del c()nyuge que resutte perjuc:licado con Ia separacl6n, ello siempre y cuando se hublera acreditado que eI c6nyuge perjudicado estuviera imposibilitado de lrabajar 0 de subvenir sus propias necesidades par medias, conforme 10 establece el articulo 350 del COdigo Civir.

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b) Asimismo, el c6nyuge divorciado por su culpa perdera los gananciales Que procedan de los bienes del otro (articulo 352).

c) EI c6nyuge separado por culpa suya pierde los derechos hereditarios Que Ie corresponden (articulo 343).

46.~ En caso de existir hijos menores de edad, el divorcio por la causal de raci6n de hecho producira -por remisi6n del articulo 355 del C6digo Civi~ as los siguientes efectos:

a) Los hijos se confian al c6nyuge Que obtuvo la separaci6n por causa especifica, a no ser Que el Juez determine, por el bienestar de ellos, Que se encargue de todos 0 de alguno el otro c6nyuge 0, si hay motivo grave, una tercera persona. Esta designaci6n debe recaer por su orden, y siendo posible y conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos 0 tios. Si ambos c6nyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete arios quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad asi como los hijos menores de siete arios al cuidado de la madre, a no ser Que el Juez determine otra cosa. EI padre 0 m re a quien se haya confiado los hijos ejerce la pat ria potestad respecto de 1105. EI otro queda suspendido en eJ ejercicio, pero 10 reasume de pleno derecho si el primero muere 0 resulta legal mente impedido (articulo 340).

b) En cualquier tiempo, el Juez puede dictar a pedido de uno de los padres, de los hermanos mayo res de edad 0 del consejo de familia, las providencias que sean requeridas por hechos nuevos y que considere beneficiosas para los hijos (articulo 341).

8, LA INDEMNlZACI6N EN EL DIVORCIO POR SEPARACI6N DE

HECHO.

47.~ Nuestro sistema juridico civil ha establecido dos tipos de indemnizaci6n en los casos de divorcio (y separaci6n de cuerpos). EI primero, se apllca para los casos del divorci~sanci6n, cuyo sustento es la culpa del c6nyuge que motiva la causal en la Que se funda el divorcio, raz6n por la que tambien se la ha denominado divorcio por causas inculpatorias. EI segundo, se refiere al divorci~ remedio incorporado por la Ley 27495, es decir el divorcio por causa no . ulpatoria. Para los efectos de la sentencia casatoria nos interesa desarrollar

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revemente los aspectos mas relevantes de la indemnizaci6n en el divorciomedia.

8.1. Concepto.

4&:En la doctrina y al derecho comparado se ha astablecldo un regimen de

tnsabilidad familiar en los casas de divorclo a nulidad matrimonial que reposa clalmente en la denominada compensaci6n econ6mica, lIamada tambien

6n compensatoria.

Herminia Campuzano Tome, compartiendo criteria con Pereda y Vega Sala, concibe a esta compensaci6n como: • Aquella prestacl6n satisfecha normalmente en forma de renta peri6dica, que la ley atribuye, al margen de toda culpabilidad, al c6nyuge que con posterioridad a la santencia de separaci6n a divorcio se encuentre -debido a determinadas circunstancias, ya sean personales 0 ntiguradaras de la vida matrimonial- en una situaci6n econ6mica desfavarable en relaci6n con la mantenida por el otro esposo y con la disfrutada durante el matrimonio, dirigida fundamentaimente a restablecer el equilibria entre las condiciones materiales de los esposos, rota con la cesacl6n de la vida conyugal"70, Sin embargo, esta nocl6n se retiere ala compensaci6n que se tija en el divarcio tanto por causas inculpatarias como las no inculpatorias, pues la prestaci6n sa impone, segun se dice, "al margen de toda responsabilidad",

49.- Como se ha visto, en nuestro sistema juridico, el divorcio por 1a causal de separaci6n de hecho sa sustenta en causa no inculpatoria; por cuanto puede demandar e1 divorclo cualquiera de los c6nyuges, sea culpable 0 inocente de la separaci6n de hecho y aun cuando haya mediado acuerdo de los c6nyuges para el apartamiento. En consecuencia, la indemnizaci6n, 0 en su caso, la adjudicaci6n de bienes de la sociedad conyugal, sa debe establecer a favor del c6nyuge que resulte mas pe~udicado con la separaci6n de hecho, y esta indemnizaci6n debe comprender tanto el menoscabo patrimonial como el dai\o a la persona. en el que se comprende al dai\o moral.

10 La pensiOn pot desequRibrio econ6mico en los C8SOS de separaci6n de divorcio. Especial sideraci6n de sus presupuestos de otorgamiento. Barcelona. Ubreria Bosdl. 1986. p. 28.

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50.- No obstante ello, es necesario precisar que la referida causal de divorcio, si en se sustenta en un criterio objetivo, en donde es indiferente la culpabilidad del nyuge en la separaci6n de hecho; sin embargo, para la determinaci6n de la i demnizaci6n se hace necesario recurrir a ciertos elementos de la culpa 0 dolo, a de identificar al c6nyuge mas perjudicado. Yen este sentido, sera considerado o t aquel c6nyuge: a) que no ha dado motivos para la separaci6n de hecho, b) qu a consecuencia de esa separaci6n ha quedado en una manifiesta situaci6n de enoscabo y desventaja material con respecto al otro c6nyuge y a la situaci6n q e tenia durante la vigencia del matrimonio, c) que ha sufrido dano a su persona, cluso el dano moral.

51.- EI caso tlpico de la separaci6n de hecho se produce por decisi6n unilateral de uno de los c6nyuges cuando, por ejemplo, se aparta del hagar conyugal sin causa legal justificada. En otra hip6tesis, cuando el c6nyuge se aparta inicialmente por un motivo justificado (enfermedad. trabajo, estudios), pero luego de cesado este motivo se rehasa injustificadamente a retomar al hagar.

en la hip6tesis en que se produzca acuerdo de los c6nyuges sobre la

-

"/' separaci6n de hecho, el Juez puede identificar y comprobar en el proceso cual es

el c6nyuge mas perjudicado con la cesaci6n de la convivencia y. por consiguiente. disponer una indemnizaci6n 0 adjudicaci6n de bienes a su favor.

52.- Pueden darse otras dos hip6tesis con relaci6n al cese de la vida en comun de los c6nyuges: a) cuando uno de los c6nyuges aeepta la propuesta del otro de separarse (acuerdo verbal 0 escrito de separaci6n), para evitar que siga siendo maltratado fisica 0 moralmente, (incluso los hijos tambien pueden ser maltratados); b) cuando uno de los c6nyuges se aleja unilateralmente del hagar porque el otro 10 maltrata 0 ejerce violencia familiar en cualquiera de sus formas. Consideramos que en ambos supuestos se justifica la actitud del c6nyuge y facilmente se puede identificar y acreditar su condici6n de c6nyuge mas perjudicado y, por tanto, establecerse una indemnizaci6n a su favor.

8.2. Naturaleza juridica.

53.- Es necesario determinar la naturaleza juridica de la indemnizaci6n bajo alisis a fin de establecer que tipo de normatividad 0 regimen legal Ie resulta

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~Plicable Y. per consiguiente, el contenido Y extensi6n de aquella indemnizaci6n. n la docmna" se han formulado distintos enfoques sobre su naturaleza:

8.2.1. Caracter a limentarlo.

e ha sostenido, en primer termino, que se trata de una prestaci6n de caracter 'a; sin embargo, existen sustanciaies diferencias con la indemnizaci6n 0 ,_ .. ~ ....... mpe saci6n. En la pensi6n alimenticia procede de la situaci6n de necesidad, para ubrirfas y el sustento se encuentra en el vinculo familiar de origen legal. La co pensaci6n precede de la sentencia de divorcio 0 separaci6n, a favor del c6hyuge periudicado para compensar el desequilibrio producido per la separaci6n. Tambilm se sostiene que la pretensi6n de alimentos es imprescriptible mientras que la compensaci6n econ6mica debe necesariamente reclamarse en el preceso de divorcio.

8.2.2. Caracter reparador.

or otro lado, se ha afirmado que esta compensaci6n tiene una naturaleza reparadora, pues su finalidad seria reparar el perjuicio que el c6nyuge padece a r iz de la ruptura matrimonial72• y al efecto se establece una pensi6n compensatoria.

8.2.3. caraeter Indemnizatorio.

En otra vertiente se ha sostenido que tiene una naturaleza indemnizatoria, porque se debe cumplir la prestaci6n mediante un pago unico, en oposici6n a la pensi6n compensatoria, que es de tracto sucesivo. Para establecer esta indemnizaci6n es necesario acreditar un desequilibrio en relaci6n con el otro c6nyuge y en relaci6n con la situaci6n anterior a la ruptura matrimonial73• En esta pesici6n sa excluye que la prestaci6n derive de una respensabilidad civil y, per tanto, no se sustenta

71 Cfr. Zarraluqui SSnchez-Eznarriaga, luis. La Pensidn compensatoria 9IJ'. nueva ley del divotcio: su temporalizaci6n y su sustduci6n. Puede verse este texto completo en el siguiente enlace: p]p:ttwww.nueyoclNorcio.comIDe;nsi6n oompensatoria. pdf

"La pensiOn compensatona. recogida en el articulo 97 del C6(ilgo CiviI-espaftol-, es una medicla no de indoie a cankler alimentlclo sino de naturaleza reparadora tendiente a equilibrar en 10 posible eI descenso que Ia separad6n 0 eI divorcio puedan ocasionar en el nNeI de vida de uno de los c6nyuges en relaci6n con eI que conserve eI abo, par 10 que habra de partirse como momenta inidal para Ia constataci6n de Ii sa produce 0 no desequllibrio econ6mico Y consecuentemente si nace eI derecho 8 la pensi6n (compensatoria). de la situaci6n instaurada en eI matrimonio·, Sentencia de Ia Audiencia Provincial de Barcelona, secci6n 18· del 01 de octubre de 1998.

73 Zarraluqui. luis Op. Cit. p. 3.

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o dolo del c6nyuge a quien se Ie impone el pago de aquella

8.2.4. Caracter de Obligaci6n Legal.

o sector importante de la doctrina postula que la indemnizaciOn bajo analisis

ne el caracter de obligaciOn legal, pues la norma impone a uno de los c6nyuges g de una prestaci6n pecuniaria a favor del otro con la finalidad de corregir u d sequilibrio 0 una disparidad econ6mica producida por el divorcio 0 la nulidad matrimonio, y asl evitar el empeoramiento del c6nyuge mas debW·. No es . prescindible la conducta culposa 0 dolosa del c6nyuge menos perjudicado. EI fundamento de esta obligaci6n legal indemnizatoria la encontramos en la equidad75 y en la solidaridad familiar. En cuanto a este ultimo fundamento, se trata de indemnizar danos producidos en el interior de la familia, esto es de los danos endofamiliares, que menoscaban derechos e intereses no solo del c6nyuge mas perjudicado (solidaridad conyugal) sino tambien de los hijos, por 10 que entre los miembros de la familia debe hacerse efectiva la solidaridad familiar.

8.2.5. Caracter de Responsabilidad Civil Extracontractual.

otro sector de la doctrina esta compensaciOn econ6mica tiene su fundamento en la responsabilidad civil extracontractual; por esta razen, se sostiene, que para la configuraciOn de esta responsabilidad debe exigirse todos sus elementos: a) el dano y perjuicio, b) antijuricidad, c) factor de atribuci6n 0 imputabilidad, d) relaci6n de causalidad7tl,

74 Cfr. VKlal Olivares, Alvaro Rodrigo. La compensaci6n econ6mica en Is ley del matrimonio civil. I.Un nuevo regimen de responsabilidad eMl 9xtracontIBctual?, vease 81 texto en eI siguiente enlace: hHp:lIwww.bibliojutidica.oronjbrosl411943123.Ddf.Asimismo.Cfr.:AlvaroValverde.luis Genaro. EI ser y eI deber ser de la denominada "indemnizaci6n en caso de perjuicio·, derivada de Ie causal de separaci6n de hecho, algunas notas entorno al esdare<:imiento de su autentica naturaleza jurldica. Dialogo con Is Jurisprud6ncia, Torno 123, Gaceta Juridica, Uma, Diciembre, 2008, pp.147 Y ss.

15 Zarraluqui, luis, Op. Cit. p. 8-9.

71l La responsabilidad contractual como extracontractual tienen como elementos comunes: a) Ie a ntijuridicidad , b) eI dal'\o, c:) relac:i6n de causalidad entre eI dal'\o y eI hecho, d) fac:tores de imputabilidad 0 atribuc:i6n legal de responsabilidad. Cfr.: Bustamante Alsina, Jorge. Tearla general de Is responsabilidad civil, octava edici6n ampliacla y actualizada, Buenos Aires, Editorial AbeledoPerrot, 1993, pp. 105 Y sa.

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n sector de la doctrina nacional asume esta posici6n". aun cuando algunos d stinguen su aplicaci6n y precisan que para el divorcio sanci6n se aplican las rmas de la responsabilidad civil extracontractual matizada por las racteristicas propias del Oerecho de Familia y, por otro lado, para el divorcio

medio se aplicarfa un tipo de responsabilidad civil familiar y especial7l• En encia, se puede convenir parcialmente, que en el divorcio sanci6n. en requiere la culpabilidad de uno de los c6nyuges, la indemnizaci6n se las reglas de la responsabilidad civil extracontractual, y a su vez ten' ndose en cuenta las particularidades, caracteristicas y la naturaleza del Derecho de Familia. Mientras que en el divorcio remedio que analizamos, no Ie es de aplicaci6n las reglas de la responsabilidad extracontractual ni contractual,

8.2.6. Nuestro sistema normatlvo.

54.- Para nuestro sistema normativo la indemnizaci6n regulada en el articulo 345- A del C6digo Civil tiene el caracter de una obligaci6n legal, la misma Que puede ser cumplida de una sola vez en cualquiera de las dos formas siguientes: a) el ago de una suma de dinero 0, b) la adjudicaci6n preferente de bienes de la sociedad conyugal. Se opta por dos soluciones de caracter alternativo pero a la z con el caracter de excluyentes y definitivas. Sin embargo, se debe tener en cuenta que en nuestro sistema esta indemnizaci6n no 5610 comprende la indemnizaci6n por el menoscabo material sino tam bien el dano personal.

EI titulo que fundamenta y justifica la obligaci6n indemnizatoria es la misma ley y su finalidad no es resarcir danos, sino corregir y equilibrar desigualdades econ6micas resultantes de la ruptura matrimonial; en tal perspectiva Eusebio

77 Reflejando esta poslcl6n doctrInaria Is $ala Civil Permanente de Ia Corte Suprema de Justicia, resoMO Ia Casaci6n N· 241·2009 (Cajamarca). publicada eI 31 de mayo del 2010. en Ia que sostiene: "Que, tradidonalmente este dal'lo 58 encuentra dentro de la esfera de Is responsabilidad civil extracontractual, con la peculiaridad de derivar de vinculo jurfdico familiar que reIadona a las partes involucradas en eI confIicto judicial, cuya obIigaci6n de reparar tiene como fundamento Is viDladOn del deber gen6rico de no causar perjuicio a otro",

711 AI reapecto, Fetipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre sostienen que: "Ea imprescindible. asimismo, delimitar adecuadamente los alcances de Is responsabilidad civil extracontractual que pueda dertvar del divorcio, para 10 que hay que tener en daro que la simple realizaci6n de alguns de las causales del divorcio no basta para reclamar Is reparaci6n par esta via. Seri necesario que 58 configure Is responsabilidad. para 10 que es precisa Ia COflO.Jrrencia de sus elementos constitutivos. A esta debemos agregar el hecho de que la responsabilidad civil debe verse matizada por las caracteristicas propias del Oerecho de Familia, de modo que sa Iogre la armonia de los intereses superiorea en Ia constituciOn de un matrimonio, de su establlidad, y el sentimiento de juatida de la comunidad, junto con eI principia general que exige que quien sufre un dano debe S8f indemnizado~. RespotlS8bilidad CMJ deriv8da del divorcio, Vease el texto completo en eI siguiente enlace:

h :/1wNw. il a . 'Iida' I"

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aricio Aunon sostiene que .( ... ) en sentido estricto puede definirse como una

o Iigaci6n impuesta por la ley, por motivos de equidad, para equilibrar en todo 0 parte una desigualdad econ6mica peyorativa ( ... ) la obligaci6n legal mpensatoria tiene por finalidad corregir desigualdades fortuitas ( ... ). EI rop6sito no es resarcir 0 reparar danos, ni igualar renta 0 patrimonios, sino uilibrar el agravio comparativo de las situaciones que se comparan sin que de ser desiguales·78•

licaci6n de la equidad en la fijaci6n de la indemnizaci6n 0 la adjudicaci6n de bie",es, presupane por 10 menos algunos elementos de convicci6n del perjuicio, como las pruebas, las presunciones y los indicios, que sirvan de referentes para identificar al c6nyuge mas perjudicado, la magnitud del perjuicio y el cuantum indemnizatorio.

55.- Por otra parte, para nuestro sistema la indemnizaci6n no tiene un caracter 'mentalio parque su prestad6n, ademas de no ser de tracto sucesivo 0 de pago peri6dico, no tiene par finalidad cubrir las necesidades propias de la subsistencia sino el de restablecer, en la medida de 10 pasible, el mayor perjuicio sufrido par el /./d.:";"'""Gnn·yuge. Se debe tener en cuenta que se orden a la indemnizaci6n 0 adjudicaci6n

___ '7>

'l ademas de la pensi6n de los alimentos que pudiera corresponder al c6nyuge mencionado.

En el derecho alemsn e italiano las prestaciones econ6micas derivadas de la ruptura matrimonial tienen el caracter de pensi6n alimenticia, en el derecho espanol y frances tienen un caracter de pensi6n compensatoria 0 prestaci6n indemnizatoriaso •

" La Pensi6n CompensaIorIa. En: Revista de Derecho de Familia NO 5, octubre, 1999, pp. 40 Y 41. eo Cfr. Vidal Olivares. Alvaro Rodrigo, Ob. Cit. p. 424. EI C6digo Civil italiano (articulo '29 bis) reconoce Is denominada assegnazione per divoIZio que visne a ser una suma correspondtenta al mantenimiento durante tres al\os. EJ C6digo Civil frances (articulo 270) acuerda Ia llamada prestaci6n compensatoire an vlrtud de Ia cual • ... uno de los c6nyuges puede quedar obligsdo a aOOnar al otro una prestad6n destinada a compensar, en la medicla de 10 posible, Is disparidad que Is ruptura del matrimonio crea en las condiciones de vida respectivas·. EI C6digo Civil espat\ol (srticulo 97) reconoce 10 que su doctrina y jurisprudencia han denominado pensiOn compensatona; squalls norma dispone que: ·EI c6nyuge 81 que la separaci6n 0 divorcio produzca desequilibrio econ6mk:o en relaci6n con Is posici6n del otro, que implique un empeoramtento en au situaci6n anterior, tiene derecho a una pensiOn que se fijanli en Ia resoluci6n judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguiente8 circunstancias ... •. Asimisrno, Cfr.: Alfaro Valverde, luis Genaro. EI SfJr y eI deber SfJr de la denominada indemnizaci6n en caso de petjuicio derivada de la causal de separaci6n de hecho. Vease en: Oi6k>go con Is Jurisprudencia N° 123, diciembre 2007, pp. 150-151.

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.- En el curso de la audiencia publica de este Pleno Casatorio expuso su sertaci6n, en calidad de amicus curiae (amigo del Tribunal), el -serior Alex '''cicio Vilcachagua, quien sostuvo, entre otros argumentos, que en el plano de a indemnizaci6n en este tipo de divorcio era aplicable -como fundamentos- los iterios de equidad, el principio de enriquecimiento indebido y la solidaridad y al. Sin embargo, el enriquecimiento sin causa 0 indebido" debe con derarse subsumido en la equidad; y, por otro Jado, en cuanto al tercer fu damento -solidaridad conyugal- consideramos que como la indemnizaci6n pebe comprender no s610 al c6nyuge sino tarnbien a las consecuencias perjudiciales recaidas en los hijos, entonces el concepto de solidaridad familiar,

como fundamento de dicha indemnizaci6n, resulta mucho mas apropiado y cornorenslvo".

En esta posici6n se descarta que la indemnizaci6n constituya una forma de responsabilidad civil, con todos sus elementos que comporta; en co nsecuencia, no puede considerarse a aquella indemnizaci6n dentro de una de las formas de .~_ ... _nsabilidad civil contractual 0 extracontractual.

57.- En cuanto a la naturaleza jurldica de la indemnizaci6n, resulta apropiado el criterio expuesto oralmente en la Audiencia del Pleno Casatorio por el profesor Leysser Le6n Hilario, tambilm en calidad de amicus curiae, en el sentido de que la indemnizaci6n prevista en el articulo 345-A del C6digo Civil no tiene una naturaleza resarcitoria y, por tanto, no es un caso de responsabilidad civil contractual 0 extracontractual, sino que se trata de una obligaci6n legal basada en la solidaridad familiar, criterio que coincide en parte con el de este Colegiado Supremo, expuesto Hneas arriba. En consecuencia, no es pertinente aplicar a la

81 EI enriquecimiento sin causa (0 indebido) es aquel incremento del patrimonto que no se halla arreglado a Ia justicia y a la equidad; pof tanto, Ia pretensiOn de enriquecimiento sin causa tiene suslento en Is equidad y para nuestro sislema, eI artloolo 1955 del C6digo Civille acci6n para su indemnizaci6n no es procedente wando la persona que ha sufrido at pe~uicio puede ejercitar otra acd6n para lograr dicha indemnizadOn. Para el caso conaeto, as c6nyuge mas pe~udicado puede obtener Ia indemnizaci6n en as proceso de divon::io en alenci6n 810 dispueslo pof eI artioolo 345-A del citado 06digo. Ademc\s, de lomarse como fundamento el enriquecimiento sin causa serfa mils gravoso para eI pe~udicado porque requiere probar: 1) el incremento del patJimonio del enriquecido, 2) eI coneIativo empobrecimiento del ~udicado, c) Ia ausencia de causa que justifique eI enriquecimiento y d) Ia inexlstencia de una norma legal que exduya au aplicaci6n.

12 Jurisprudencia del Tribunal Supremo espaftol hace menci6n del principia general de -protecci6n del convlviente mas pe~udicado· (STS de 27 de marzo del 2001, 17 de enero del 2003, 23 de noviembre del 20(4) en donde se sosIaya la apllcaciOn del principia del enriquedmienlo sin causa y unicamenle se toms oomo base eI dato objetivo del desequUibrio econ6mico entre las partes. Vease en: Pinto Andrade, Crist6bal. Efectos patrimoniales tras /a ruptura de las parejas de hecho, primers .. ,Barcelona, Editorial Bosch SA 2008, p.131.

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in emnizaci6n mencionada las reglas de la responsabilidad civil, y dentro de esta, ejemplo, las reglas de responsabilidad objetiva, las de fractura del nexo causal e las concausas, entre otras .

. - Ahora bien, la norma que regula la indemnizaci6n (articulo 345-A) tiene serias ficiencias, pues contiene imprecisiones que hace diflcil concluir culll es la n~turaleza juridica de la misma, sus alcances y si el Juez fija tal indemnizaci6n de

Ici , a pedido de parte 0 tiene ambas opciones. Sin embargo, teniendo en cu ta las posiciones doctrinarias aludidas y su regulaci6n en el derecho ~ parado, puede establecerse vlliidamente que, la indemnizaci6n tiene dos mponentes: a) la indemnizaci6n por el desequilibrio econ6mico resultante de la ruptura matrimonial, que tiene como objeto velar por la -estabilidad econernlca" del c6nyuge mas pe~udicado y, b) el dane personal sufrido por este mismo c6nyuge83•

En cuanto al primer componente, es evidente que la prestaci6n a imponerse tiene una naturaleza legal indemnizatoria, desde que es la propia norma jurldica la que presamente establece este concepto. En 10 relativo al segundo com pone nte , el

dano personal, evidentemente no tiene en forma directa un contenido patrimonial, ~...__ '" pero tambien se sujeta a la misma naturaleza juridica de la indemnizaci6n • econ6mica, es decir, que es de naturaleza legal.

59.- Para establecer la indemnizaci6n no se requiere la concurrencia de todos los presupuestos de la responsabilidad civil cornun", particularmente no es necesario establecer factor de atribuci6n alguno, como es el caso del dolo 0 la culpa en sentido estricto, ni la conducta antijurldica como requisito de procedencia de esta demnizaci6n. Por el contrario, resutta necesario que concurra la relaci6n de causalidad entre el menoscabo econ6mico (y el dano personal) con la separaci6n de hecho y, en su caso, con el divorcio en si. No se indemniza cualquier dario 0 todos los darios producidos en la epoca de la separaci6n de hecho, sino aquel dano que sea consecuencia directa de dicha separaci6n 0 del divorcio en sf. En

83 Oportunamente, Ie Sala Civil Transitoria de Ie Corte Suprema de Justicia, en Is Casaci6n N· 1914- 2009 (Uma Norte), publicada eI 30 de setiembre del 2010, dej6 establecido que: ·Si bien puede considerarse que Is demandada aJenta con un lrabajo que Ie permite solvemar sus necesidades, tal circunstancia de ninguna manera incide directamenle en Is valoraci6n del dana moral 0 personal que ta ausencia 0 abandono de su c6nyuge hubiera cauaado a su propIa aUioestima y a Is estabilidad de ta familia, independientemente de los motiVos que 10 hubteran generado (como es la alegada infidelidad del esposor.

&II La antijuridicidad, el datk), Is relaci6n de causalidad y el fador de atribuci6n.

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este mismo sentido Luis Zarraluqui apunta que: -En 10 que respecta a la relaci6n dfJ busa a efecto, es evidente que en cada caso particular habra de constatarse lei r~alidad de que ese desequiJibrio -dario- haya sido producido directamente por IJ ~eparaci6n 0 el divorcio y no por cualquier otro hecho 0 causa, quizas ncurrente en el tiempo. Tiene que ser la separaci6n 0 el divorcio el que produce a y efectivamente el desequilibrio, de forma que si no hubiera tal ruptura, el

6 - Respecto a la relaci6n 0 nexo causal es conveniente anotar que segun la t orla de la causalidad adecuada, para determinar la causa de un dano es ecesario hacerse, ex post facto, un juicio de probabilidad, mas alia del hecho 0 evento ocurrido en la realidad, en virtud del cual se formule la pregunta de si la acci6n u omisi6n del presunto agente del dano era apta por sl misma para ocasionar el dano segun el curso ordinario de los acontecimientos. Si la respuesta

e afirmativa se conduira que la referida conducta es adecuada para producir el CIano -hay nexo causal-, caso contrario, habra una causa ajena88•

_~_...,1.- En el presente caso, para que proceda la indemnizacion (juicio de

__ o:z.,--

• procedibilidad) por los darios producidos como consecuencia -nexo causal- del

hecho objetivo de la separaci6n de hecho 0 del divorcio en sf, el Juez debe verificar la relaci6n de causalidad, sin que deba exigir la concurrencia del factor de atribuci6n, pues que se trata del divorcio remedio. Por tanto, aquella relaci6n de causalidad debe ser verificada por e1 Juez en el proceso, para estimar procedente la indemnizaci6n 0 la adjudicaci6n prevista por la norma jurfdica bajo analisis. Si se alegara 0 pretendiera una indemnizaci6n de danos, que no tiene ninguna relaci6n de causalidad con e1 hecho objetivo de la separaci6n 0 del divorcio en si, el Juez debe estimar improcedente tal exigencia indemnizatoria. No obstante, es necesario puntualizar que generalmente, salvo situaciones excepcioneles", con la

ruptura de hecho se produce para ambos c6nyuges perjuicios de diversa

as Op. Cit. p. 8.

• Cfr. Abrevaya. Alejandra Debora. EI DaI'Io y su Cuantificaci6n Judicial, 1 ra edici6n, Buenos Aires, Editorial Abeledo - Perrot, 2008, p. 16.

17 En Ia hip6tesis en que luego de un corto tiempo de celebrado eI matrimonio, ambos c6nyuges de mutuo acuerdo dedclen separarse de hecho. sin haber procreado hijos y renundando expresamente Iquier indemnizadOn derivada de aquella separadOn consensuada.

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naturaleza, pero uno de los consortes resulta mas periudicado que el otro. En el \ ~ntexto del juicio de procedibilidad el Juez verificara si existe en el proceso en mcreto un oonyuge mas pe~udicado, al cual se refiere el articulo 345-A del 6digo Civil.

o , distinta es que en el ambito del juicio de fundabilidad se tenga en cuenta Igu os aspectos de la culpa 0 dolo del oonyuge para determinar la magnitud de riulcies y graduar el monto de la indemnizaci6n a favor del oonyuge mas

·udicado. Asi por ejemplo, si uno de los oonyuges se rehus6 injustificadamente a cumplir con su obligaci6n alimentaria a favor del otro oonyuge y de sus hijos: 0 bien, cuando aquel abandon6 el hogar conyugal sin acreditar motivo justificado, mas aun si se fue del hogar para convivir con tercera persona, dejando desamparados moral y materialmente a su consorte e hijos.

8.3. Oe la indemnizacion y de la adjudicacion de blenes.

62.- En principio, no es presupuesto sine quanon de la causal de separaci6n de echo imputar ni probar dolo 0 culpa en el otro oonyuge para ser favorecido con el

divorcio ni con la indemnizaci6n a que se contrae la norma bajo analisis, pues legitimado para demandar el divorcio (0 la separaci6n de cuerpos) por esta , causal, tenga 0 no culpa ~n sentido amplio- cualquiera de los oonyuges88• yaun en el caso que haya mediado acuerdo de ambos oonyuges para tal ruptura. No obstante ello, puede alegarse y probarse la culpa del apartamiento factico de uno de los oonyuges con el objeto de que el oonyuge perjudicado obtenga una mejor indemnizaci6n-. Por tanto, la culpabilidad del oonyuge no es presupuesto de esta usal de divorcio, precisamente porque no sa trata del divorcio-sanci6n, sino del divorcio remedio; empero aquella culpabilidad puede ser invocada y probada

,

I

ee En Is CasaciOn N- 2080-2007 (Cusco), publicada 8130 de mayo del 2008, sa ha establecido que: ;£ ... ) la causal de divorcio por separaci6n de hecho posibilita Is invocaci6n del heche propio ( ... r.

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en Is Casaci6n N· 241-2009 Cajama rca , publicada eI 31 de mayo del 2010, set\ala 10 siguiente: -Que, en referenda al segundo supuesto del articulo 345-A del C6digo Civil, en cuanto preceptUs Ie indemnizaciOn que corresponderta por los danos causados por eI divorcio par Is causal de separaciOn de he<:ho, debe set'ialarse que si bien es cierto, que el divorcio par Ie causal de separaci6n de hecho a que sa refiere el articulo 333 inciso 12- del C6digo Civil, modificado par Ie Ley 27495, regula el divorcio remedio, Y no se fundamenta en la culpa de uno de los OOnyuges 0 de ambos; sin embargo. al haber contemplado Ia mencionada Ley eI tr'mite del divorcio en Is via de conocimiento, nada obsta que sa ansa al SUpue8to del c6nyuge que motiv6la separaciOn de hecho, sea porque sa alap del hoger, porque ejarci6 violencia sobre al otro c6nyuge provocando Is salida de Is case matrimonial, entre

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como elemento trascendente para una decisi6n judicial mas justa respecto de la intlemnizaci6n 0 adjudicaci6n80.

8.3.1. De la Indemnizaci6n y los danos personales •

• - Para los fines de la indemnizaci6n, resulta importante distinguir entre: a) los ~uicios que se originaron con ocasi6n de la separaci6n de hecho producida 1C8 ente mucho antes de la demand a , b) de los perjuicios que se produzcan desd la nueva situaci6n juridica creada con el divorcio mismo (sentencia con itutiva), que tiene como referente temporal la sentencia firme emitida en

En el primer supuesto, la indemnizaci6n debe cubrir los perjuicios desde que el apartamiento de uno de los c6nyuges resulta lesivo a la persona ya la situaci6n econ6mica del otro consorte mas perjudicado. En consecuencia, respecto de este, se tendra en cuenta su afectaci6n emocional y psicol6gica, la ten entia y custodia de hecho de los hijos manores de edac:f1, si tuvo qua demandar el cumplimiento la obligaci6n alimentaria, entre otros. Es pertinente puntualizar que una cosa es la conducta culpable -culpa en sentido amplio- de uno de los c6nyuges, que otiva la separaci6n factica (por ejemplo el adulterio, la infidelidad, la injuria rave, la violencia ffsica y psicol6gica, perc cuyos hechos no sa invocan para sustentar la causal de separaci6n de hecho) y otra cosa diferente es el hecho objetivo de la separaci6n misma, que puede ser alegada como causal de divorcio incluso por e1 c6nyuge que motiv6 la separaci6n.

En el segundo supuesto, con el divorcio dec1arado por sentencia firme, el c6nyuge puede resultar perjudicado con la perdida de pensiones 0 beneficios de seguros 0 rentas que tengan como requisito la vigencia del matrimonio, entre otros.

lID Tambi$l as del mismo parecer: Zapata Jaen, Marla Elena. Los dalJos clerivados del divotcio 0 sepaf8ci6n de CU61pOS por causal, en el C6digo Civil peruano. En: AAW. Pemona, Def8Cho y Ubet1ad, Nuevas Perspectivas, Escritos en Homenaje al profesor Carlos Fernandez $essarego, Uma - Peru, Editora Juridica Motiven sa , 2009, p 538.

e1 NueslTa Constitud6n no ha reconocido exdusivamente un solo modelo de estructura familiar, esto es Ia familia traddonal que emerge del matrimonio, sino que en su normatMdad 58 protege a Ia familia, bajo cualquier estructura distinta a Ia tradicional, como las que provienen de las uniones de hecho, La familia monoparental (formada por cualquiera de los padres con sus hijos) , aa familia reoonstituida. Tambi6n asl 10 ha rec:onocido el Tribunal Constitucional en eI Expediente N· 06572- 2006-PAfTC, Piura. Igualmente puede verse sabre las fuentes u origenes de aa familia monoparental : M.W. FamHia Monoparenta/, Marissa Herrera, Directora, Buenos Aires, Editorial Universidad, ,pp. 24 y 5$.

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64.- En este orden de ideas, el desequilibrio econ6mico se establece relacionando I~ situaci6n material de uno de los c6nyuges con la del otro y, al mismo tiempo, de I~ comparaci6n de la situaci6n resultante del c6nyuge perjudicado con la que nia durante el matrimonio. En tal sentido, tarnbien se pronuncian Luis Diez icazo y Antonio Gull6n comentando el C6digo Civil espanol (articulo 97) al afirmar que: -La hip6tesis para la que el C6digo 10 establece queda dibujada per la fluencia de un doble factor: un desequilibrio econ6mico de uno de los yuges en relaci6n con la posici6n del otro, es decir, una situaci6n en que tras s crisis uno sale econ6micamente mejor y otro peor parado y, adernas, el cotejo de esta situaci6n con la anterior en el matrimonio para decidir si significa un empeoramiento. En definitiva, asi no se declare, se trata de compensar a aquel de los c6nyuges cuya dedicaci6n a las necesidades de la familia haya supuesto una perdida de expectativas"i2,

65.- EI menoscabo de la estabilidad econ6mica debe ser constatado por el Juez de las ~ bas y 10 actuado en el proceso; y no debe ser producto de la conducta no de los c6nyuges sino que provenga del hecho objetivo del apartamiento facti co , 0 en su caso, del divorcio en sl", con prescindencia de toda forma de culpabilidad. Cosa distinta es que la separaci6n de hecho haya sido causada par no de los c6nyuges, perc cuya conducta culposa no es presupuesto necesario para que se configure esta causal de divorcio. En este punto cabe preguntarse: si la separaci6n de hecho se ha producido par culpa exclusiva del c6nyuge que ufre mayor el perjuicio, i.es procedente fijar una indemnizaci6n a favor de este? ria improcedente por falta de interes para obrar en el c6nyuge solicitante.

66.- Los articulos 345-A y 351 del C6digo Civil (el segundo dispositivo aplicable al divorcio remedio por remisi6n del primero). autorizan la indemnizaci6n del dano personal 0 dano a la persona y del dano moral. En la doctrina y el derecho comparado no hay criterio unanirne sobre la relaci6n de estos dos conceptos. Aun mas, se ha sostenido que un criterio valido de clasificaci6n es aquel que considera que los danos sola mente se clasifican en patrimoniales y morales.

t:Z Ob. Cit .• pp. 139-140.

a EI solo hedlo de demandar eI divordo par la causal de separad6n de hecho Y obtener1o, sea 0 culpable eI c6nyuge actOI', no puede importar una conducta antijuridica y, par tanto, no puede rar ningun tipo de responsabiliclad.

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E'l pnnopic, el -dano personal- a que alude la primera norma citada 10 identificamos como el dano a la persona, y cuya formulaci6n ha side explicita en eljartfculo 1985 del C6digo Civil.

~.~ EI concepto de oano a la persona ha sido trabajado con base en la doctrina

\ aliaf1~ (Busnelli, Alpa, Franzoni, Bonilini) como bien anota Fernandez

'. ssaregoiol, aunque no hay consenso en la doctrina respecto a si este dana

com nderla todos los aspectos y componentes de la compleja personalidad

bi I . del dano a la salud. EI dana biol6glco representa la faz estatica del ano a la persona y hace alusi6n, de modo objetivo, a la lesi6n causada en la integridad psicofisica de la vlctima".

68.~ EI dano a la salud representa el aspecto dinamico del dano a la persona, y se ha lIegado a incluir una variedad de danos con otras tantas denominaciones como el dano a la vida de relaci6n (privaci6n objetiva de la posibilidad de realizar cfividades normales, cotidianas como practicar deportes, escuchar musica, viajar, asistir 0 participar a espectaculos de cualquier Indole), el perjuicio de afecto (el detrimento subjetivo que experimentan ciertas personas vinculadas a la victima en los casas de lesi6n 0 muertes, tales como los parientes), el dano estetico (afecta las posibilidades de afirmaci6n del individuo en la vida social, derivada de la degradaci6n de su aspecto por una deformidad fisica) , el dano sexual (par ejemplo quian resurta contagiado por una enfermedad transmisible por via sexual o el caso de la mujer violada, etc.), el dano psiquico (perturbaci6n de la personalidad de la vlctima de earaeter patol6gico)lIS.

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69.~ Tambien algunos autores, como Carlos Fernandez Sessarego, sostienen que el dano al -proyecto de vida- estarfa comprendido dentro del dano a la persona, serla el darlo mas grave a la persona; que tal proyecto de vida se sustenta en la libertad yen la temporalidad del ser humano'7.

If Cfr. Fermllndez Sessarego. Carlos. Ob. Cit. p. 4n.

115 Cfr.: Pizarro Ram6n, Daniel. Dalto Moral. Prevenci6n. Reparaci6n. Punici6n, &I dalJo moral en las diversas ramas del Derecho. Segunda edidOn. Buenos Aires. Editorial Hammurabi S.R.l., 2004, p. 66.

M Cfr. Pizarro. RamOn Daniel. Ob. Cit., pp. 66-71.

17 Femiilnclez Sessarego sostiene que: -EI ser humano, para realizar un proyecto de vida a la par que su posibilidad de vivenciar valores, cuenta con sus propias potencialidades psicosom8ticas, con los otros Y con las cosas del mundo. Todo ello Ie ofrece un vasto horizonte de posibilidades. Para realizar un proyeclo sa vale. desde su YO. de su cuerpo y de su psique, de los otros, de las cosas,

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ria E., con fecha 27 de noviembre de 1998, ha senalado que el dano al yecto de vida constituye una noci6n distinta del dano emergente y del lucro sante, -pues atiende a la realizaci6n integral de la persona afectada, ~~erando au vocaci6n, aptitudes, circunstancias, potencialidades y pi ciones, que Ie permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y der a elias ( ... ) se asocia al concepto de realizaci6n personal que a su vez se

su I tenta en las opciones para conducir la vida y alcanzar el destino propuesto.

I

F3 rende, la perdida de dichas opciones es reparable acn cuando no se trate de

n resultado seguro sino probable -no meramente posible- dentro del natural y previsible desenvorvimiento del sujeto. que resulta interrumpido y contrariado por los hechos violatorios de sus derechos humancs" Sin embargo. no tue indemnizado este tipo de dario por la Corte Interamericana mencionada bajo el argumento de que -Ia evoluci6n doctrinaria y jurisprudencial no reconoce la posibilidad de su cuantificaci6n independiente" y que -Ia emisi6n de la corr spondiente sentencia de fondo implica un principio de satisfacci6n-lIII•

EI Juez de la citada Corte Interamericana Oliver Jackman. en el mismo caso Loayza Tamayo, expres6 que Mia noci6n del denominado 'proyecto de vida' concepto que es nuevo en la jurisprudencia de esta Corte y que, en mi respetuosa opini6n, adolece de falta de cJaridad y fundamento juridico ( ... ) los precedentes que la Corte ha establecido en su jurisprudencia Ie permiten, sin necesidad de crear un nuevo rubro de reparaciones, evaluar el dario al que se ha hecho referencia y ordenar las medidas pertinentes de acuerdo con el articulo 63 de la onvenci6n Americana sobre Derechos Humanos( ... )"". No esta dernas retenr que la misma Corte, en el caso Cantoral Benavides. hace algunos avances respecto al dario al proyecto de vida (se Ie otorga algunas form as satisfacci6n

condicionado par su pasado. Todo ello Ie sirve como estimulos y como posibilidades para proyectar su vida ( ... ). No s6Io e& cuerpo 0 Is psique pueden frustrar eI proyecto de vida sino tambien los obst8cu1os que Ie ofrecen las casas y, por ciarto, La acci6n de los demits en ei seno de Ie sociedad ( ... ). Esta particular situad6n posibilita que el proyecto se cumpla, lotal 0 parcialmente, 0 que simplemente se frusn. La decisi6n fue libremente adoptada, pero su cumplimiento depende del mundo, tanto interior como exterior. Por 10 demtlls, en cuanto eI ser humano es libra, resuha un ser Impredecible. Puede esperarse de 61, en consecuencia, Ie formulaci6n de cualquier proyecto." En:

Derecho PUC, Revisla de la Facuhad de Derecho de Is Pontificia Universidad Cal6lica del Peru, NO SO, Uma, diciembre, 1996.

II! Cfr.: Gald6s, Jorge Mario. t,Hay dat\o al proyecto de vida? En: AA.W. Persona. Derecho y Ubettad, Ob Cit. p., 412.

oto razonado y concurrenle del Juez Oliver Jackman.

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0.- En esta linea de argumentaci6n, la aplicaci6n del concepte de preyecto de lida~~ per extensi6n el de preyecto de vida matrimonial- a los efectos de la ~ Jl!jftdemrhaci6n en el divorcio sanci6n y en el divorcio remedio. resulta muy # .. ~scuti~le, con poco desarrollo en la doctrina y en la jurisprudencla'?'. como 10 recor/Jce la prepia Corte Interamericana de Derechos Humanos, no solamente por ~ imprecisi6n de su contenido y alcances sino fundamentalmente porque en muchos de sus aspectos y hechos, sabre todo en los mas remotes, la relaci6n de causalidad entre el hecho y el dane serla muy controversial, y en algunos otros extremes hasta careceria de aquella relaci6n de causalidad. Ademas, para su c antificaci6n no habria una base objetiva de referencia. tampoco indicadores mensurables, puesto que el proyecto de vida sa sustenta en gran parte en prob bilidades. es decir en probables realizaciones de la personalidad que tienen ~7~--"", -un fuerte grado de subjetividad y largo alcance en el tiempo. En cambio, para otras areas del derecho de danes, como el de la responsabilidad civil extracontractual, podria analizarse la pesibilidad de su aplicaci6n razonable en ciertos casos especificos y sobre tode acreditandose la concurrencia del nexo causal entre el hecho y el dano concreto imputado.

En todo caso, para los efectos del divorcio per la causal de separaci6n de hecho en particular, uno de los aspectos esenciales para la procedencia del pago de la indemnizaci6n 0 la adjudicaci6n de un bien esta dado per la existencia de ta relaci6n 0 nexo de causalidad entre los pe~uicios sufridos per el c6nyuge y la separaci6n de hecho 0, en su caso, con el divorcio en sf.

P blica, una beca de estudios superiores)100, precisamente perque dicho concepto n sa viene elaborando en la doctrina y en la jurisprudencia para delimitar su ntenido y alcances.

100 V'asa: Dlaz C8ceda, Joel. EI Dalto a la Persona y 81 Dalto aI Proyecto de Vida, una aproximaci6n a Is doctrina y au aplicaci6n en eI iIImbito nacional e intemacional, primera edici6n, Jurista Editores EJ.R.L. Uma - PerU, 2006, p. 124 Y as.

101 Se ha sostenido que eI dana al proyecto de vida as mills especifico que el dal'lo a Is persona 0 que el ciano a Is salud y no puede confundlrse con aI dal'lo moral-dolor 0 con at da"o psiquk:o. Cuando se define dicho menoscabo se postula su autonomia, porque ·at proyecto de vida a diferencia de todos los demlls proyedos que at ser humano sa propone en su diarlo discurrir existencial, es equal que tiene que ver con el destino mismo de Is persona. En 61 se juega au futuro, su realizaci6n personal plena, de aeuerdo con su mills intima vocaci6n·. Cfr. Mosset Iturraspe, Jorge. EI valor de la vida humana, Sante Fe, Editorial Rubinzal Culzoni, 2002, pp. 30 Y 31, con cita de arlos Femillndez Sessarego.

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7 .- De otro lado, segun doctrina nacional autorizada, la relaci6n que hay entre ano a la persona y el dano moral es de genero a especie 102. Sin embargo, cabe dvertir que el mismo C6digo Civil de 1984 no es sistematico en utilizar el ncepto de dano moral, pues algunas veces 10 utiliza como sin6nimo de dano a I pe~a103, tal como ocurre en la norma contenida an al articulo 1322'04, yan o s ~os, con un alcance mas rastringido y aspecifico como en el supuesto del artrcu'" 1984'05 y, aun diferenciandolo del dano a la persona como ocurre en el del altfculo 1985"111•

I i

EI dano a la persona es la lesi6n a un derecho, un bien 0 un interes de la persona an cuanto tal. Afacta y compromete a la persona en todo cuanto en ella carece de connotaci6n acon6mico patrimonial' 07 . En consacuencia, el dano a la persona es toda lesi6n a sus derechos e intereses, que no tienen contenido patrimonial directo, aunque para ser indemnizado muchas veces tenga que cuantificarse

En cuanto al dai'lo a la persona se requiere que sea cierto y personal, que tanga relaci6n de causalidad entre el dai'lo y el hecho generador del dai'lo y debe derivar de la lesi6n a un interes 0 derecho no patrimonial del damnificado'08.

'02 Cfr.: ESpinoza Espinoza, Juan. Derecho de Is responsabilidsd civil. Segunda edici6n actualizada Yt sumentada, Uma, Peru, Gaceta Juridica SA, 2003, p. 181.

03 Cfr.: Osterting Parodi, Felipe. Las Obligaciones, en: COdigo Civil, Exposici()n de Motivos Y Comentarios, Tomo V. CompilatiOn de Delia Revoredo de Oebakey, Segunda edici6n, Grafolea.K:a Editores e Impresores S.R.L., Uma, 1984, p. 449.

104 ArtlaJlo 1322.- Daft<) moral. EI dano moral, cuando 61 se hubiera irrogado, tambien es susceptible de resarcimiento.

105 ArtiaJlo 1984.- Dana moral. EI dana moral es Indemnizado considerando su magnitud y eI menoscabo producido a Is vlctima 0 a su familia.

1015 ArtlaJlo 1985.- Contenido de Is indemnizaci6n. La indemnizaci6n comprende las consecuencias que deriven de Ia acci6n u omisiOn generadora del daflO, incluyendo eI Jucro cesante, el dal\o a ia persona Y eI dana moral, debiendo existir una reiaci6n de causalidad adecuada entre eI heche Y eI dat\o producido.

EI monto de Is indemnizaci6n devenga intereses legales desde Is fecha en que se produjo eI dana. 107 Fernandez Sessarego, Caooa. EI dat\o a Is persona en el Cbdigo Civil de 1984. En: Ubm homenaje a Jos6 Le6n Samndiaran. Uma, Cuhural Cuzco, 1985, p. 214.

101 La Sala CMt Transitoria de Is Corte Suprema de Justicia, al resolver la Casaa6n N· 1782-2005 (Uma), Be ha pronunciado sabre el dat\o moral y personal; puede ser ubicada en 81 siguiente enlace: htlD:/!seryjdos.pj.Qob.oe/jurtsWeblfaceslsearchResult 2.isp. ha establecido que: -( ... ) es necesafio racalcar que eate dana, que no solamente tiene connotaciones de orden econ6mico - material, que se suscita como consecuencia de la disoluci6n del regimen econOmico de Ia sodedad de gananciales, sino fundamentalmente moral y personal, Be traduce en eI padecimiento psicol6gico que la Beparaci6n puede ocasionar en at 06nyuge perjudicado y el hecho de ver que eI c6nyuge inocente ha truncado su proyecto de vida en eemen con eI cOnyuge disideme·.

loa Ram6n Daniel PizallO participa en parte de este criterio, aunque enfoca at dat\o a Is persona dal\o moral. Ob. CIl, p 122.

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s pertinente puntualizar que el dano a la persona debe comprender al dane oraillo. Este viene a estar configurado por las tribulaciones, angustias, icciones, sufrimientos psicol6gicos, los estados depresivos que padece una na""'. En el caso que nos ocupa, estos padecimientos los sufre a~ttalmente el c6nyuge mas perjudicado. sin que ello obste que el otro c6nyu/_ tambien pueda padecerlos en grado menor.

Un sector importante de la doctrina sostiene que el da"o psiquico se halla comprendido en el dano moral, pero que ciertamente tienen sustanciales diferencias. Si bien es cierto que ambos afectan el equilibrio espiritual, sin embargo, el dano pslquico comporta un estado patol6gico (enfermedad), una alteraci6n psicopatol6gica y, por consiguiente, susceptible de diagn6stico por la ciencia medica112•

72.- Nuestra legislaci6n propone que el Juez debe velar por el c6nyuge mas perjudicado y a tal efecto puede hacerlo de dos formas: a) mediante el pago de a suma dineraria indemnizatoria, 0 b) la adjudicaci6n preferente de uno 0 varios bienes de la sociedad conyugal. EI c6nyuge perjudicado elige cual de las dos formas conviene a sus intereses. Haya 0 no elecci6n, en todo caso, el Juez puede optar por la altemativa mas adecuada al caso concretc'",

73.- Como regia general, para que la indemnizaci6n cumpla su finalidad de velar por la estabilidad econ6mics del c6nyuge mas perjudicado, debe establecerse en un solo monte dinerario que el Juez estime justo en atenci6n a las pruebas recaudadas y a 10 que resulta del proceso. No se trata de una pensi6n compensatoria como ocurre en el derecho espanol, en donde el Juez esta

110 Carlos FerMndez Sessarego sostiene que eI concepto de dat\o moral tiene dos acepciones, una de elias 10 identifica con eI dafto a Ia persona, y la otra, establece una relaciOn de gMMH'o a espede. Asl expresa que: -En efecto, exislen al menos des acepciones del concepto dana moral. Una ampiia, que se confunde con Ia de dana a Ia persona en cuanto se refiere a cualquier alentado contra los derechos de Ia personalidad y otra, mas usual en nuestro media, que Ia reslringe a una dimensi6n afectiva, al dolor 0 al sufrimienlo que experimenla Ia persona-. En: Derecho de las personas, dkimo primera edici6n actualizada y aumentada, Uma, Editors Jurldica Grijley, 2009, p. 473.

111 Cfr.: Ghersi, Canos Alberto. Daflo moral y psicoI6gico, daflo a Is psiquis, Segunda edidOn actualizada y ampliada, Buenos Aires, Editorial Astrea, 2002, pp. 210-212.

112 Cfr.: Ghersi, Canos Alberto, Ob. Cit., pp. 208-212.

113 En Is Casaci6n N° 1484-2007 Huaum, publicada eI 03 de diciembre del 2008, Ia Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia ha establecido, con respecto 8 las medidas aplicables a favor del c6nyuge perjudicado, que eI Juez no estS obIigado a aplicar todas las medidas, -( ... ) sino e queda a su criteria razonado aplicar ta mils convenienle al c6nyuge perjudicado en fund6n , bilm a los tipos de perjuicios que sa evidencien de acuerdo a los medias probatorios ( ... ,..

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rizado a fijar una pensi6n indemnizataria, de tracta sucesiva, que debe ser a ada en cuotas y peri6dicamente, durante un cierta tiempo.

.- Can relaci6n a la indemnizaci6n por dana moral, que se halla comprendida

'\ I ntra del dana a la persona, debe ser fijado tarnbien con criterio equitativa pere

bre ciertos elementos de convicci6n, de tal forma que no puede representar un I ~o simbclico a irrisorio a la manera de un simple reproche a una conducta, J/ per tampoco la indemnizaci6n 0 adjudicaci6n puede constituir un enriquecimiento i justo que signifique "un cambia de vida- para el c6nyuge pe~udicado 0 para su familia. Tampoco debe establecerse ·un mlnimo· 0 "un maximo", sino que debe estar acorde con el caso concreto, sus circonstancias, la gravedad del dano moral, entre otros!".

Oe otro lado, tam bien se tendra en coenta algunas circunstancias como la edad, estada de salud, posibilidad real de reinsertarse a un trabaja anterior del c6nyuge perjudicado, la dedicaci6n al hagar, ya los hijos menores de edad, el abandono del otro c6nyuge a su consorte e hijas al punta de haber tenido que demandar lslmente el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, la duraci6n del matrimonio y de vida en comen, y aun las condiciones econ6micas, sociales y Hurales de ambas partes115.

114 Cfr. Mosset lturraspe, Jorge. Oiez Reglas sobre Cuantificaci6n del Dal'\o Moral. Vease en:

Revista Jurfdica Argentina LA LEY, AA. W. Responsabilidad Civil CJoctrjnas Esenciales, Partes General y Especial, F6Iix A. Trigo Represas, Director, Tomo III, 1ra Edici6n, Buenos Aires, 2007, pp. 181 Y SS.

11& En eI plano del derecho comparado, eI articulo 97 del C6digo Civil espat\ol, moclificado par eI rtlculo 9 de Is ley 1512005 del 08 de julio del 2005. formula un Ilstado de ciramslancias que eI juez debe tener en OJeIlta al momento de fijar una compensaci6n econ6mica:

"Articulo 97.- B c6nyuge al que Is separaci6n 0 eI divordo procIuzca un desequilibrio econ6mico en reIaci6n con Is posic::i6n del olro, que implique un empeoramiento en su situaci6n anterior en eI matrimonio, tendn!i derecho a una compensaci6n que pocIn!i consistir en una pensiOn temporal 0 por tiempo Indefinido, 0 en una prestacl6n (mica. segun se determine en eI convenio regulador 0 en Ia sentencia.

A falla de aaJerdo de los c6nyuges, eI Juez, en Ie sentencia. determinan!i su importe teniendo en cuenla las siguientes ciramslancias:

1. Los acuetdos a que hubieran llegado los c6nyuges.

2. La edad Y el estado de salud.

3. La cualificaci6n profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4. La dedicaci6n pasada y futura a Ia familia.

5. La coIaboraci6n con su trabajo en las actividades mercantiles, Industriales 0 profesionales del otro c6nyuge.

6. La duraci6n del matrimonio y de Ia convlvencia conyugal.

7. La petdida eventual de un derecho de pen~.

8. EI caudal Y los medias ec:on6micos Y las necesidades de uno y otro oonyuge.

9. Cualquier otra ciraJnstancias relevante.

En Ia resoIuci6n judicial sa fijanfln las bases para adualizar Ia pensi6n y las garantlas para su b"It'lAr.Ii.ivj' dad".

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7 .- Es cierto que en ejecuci6n de sentencia el Juez, a pedido de la parte neficiada 0 de ambas partes, puede fraccionar el monto indemnizatorio, para fa ilitar su pago en atenci6n a las circunstancias del caso, pero ello no snaturaliza la indemnizaci6n fijada, incluso en esta modalidad de pago se ede convenir algun tipo de garantia personal 0 real.

8.3.2. De la adjudlcacl6n de bienes de la sociedad conyugal.

on respecto ala adjudicaci6n preferente de bienes de la sociedad conyugal,

de hacerse una interpretaci6n sistematica y teleol6gica de las normas

ntenidas en los articulos 34s..~ y 323 del C6digo Civil y, en consecuencia, debe concluirse que el Juez al adjudicar un bien al c6nyuge perjudicado, debera hacerlo con preferencia sobre la casa en que habita la familia y, en su caso, el establecimiento agricola, artesanal, industrial 0 comercial de caracter familiar. Dentro de la adjudicaci6n de bienes, el Juez puede disponer tambien la adjudicaci6n del menaje ordinario del hogar a favor del c6nyuge beneficiado que considere que con ello vela por la estabilidad econ6mica de este, sin

.. perjuicio de la norma contenida en el ultimo parrafo del articulo 320 del C6digo ,

~

La adjudicaci6n de un bien social se hace en satisfacci6n de las consecuencias danosas y no debe imputarse a los gananciales que Ie corresponden de la liquidaci6n al c6nyuge beneficiado por el caracter asistencial de la indemnizaci6n118. De adjudicarse un bien imputando a los gananciales que Ie corresponderan de la liquidaci6n de la sociedad, no se estaria protegiendo su estabilidad econ6mica ni la de sus hijos. De otro lado, para la adjudicaci6n no se requiere necesariamente que existan otros bienes de la sociedad de gananciales, que aquel que se adjudica. Para hacer efectiva a cabalidad esta adjudicaci6n, el Juez puede ordenar, si fuese el caso, el retiro del hogar de parte del c6nyuge que motiv6 la ruptura de la vida en eomcn y el retorno del c6nyuge perjudicado con sus hijos menores'",

11' Del mismo aiterio es Alex Placido V. Las causales de divorcio Y separaci6n de cuerpos en Ia ~urisprudencia civil, Ob. Cit., p. 57.

17 Cfr. PI8cido Vilcachagua, Alex. La obligaci6n del 6rgano jurisdiccional de velar par Ia estabilidad econ6mlca del c6nyuge perjudlcado par Ia separadOn de hecho. En: Di'logo con Ia Jurisprudencia, actualidad, analisis y critics jurisprudencial, W 67, Uma PerU, Abril 2004, Gaceta Juridica SA, p.

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o~nada la adjudicaci6n preferente de bienes gananciales, la misma se han. efe~iva en ejecuci6n de sentencia, en el marco de la liquidaci6n de la sociedad de gananciales. La elecci6n entre indemnizaci6n y adjudicaci6n, en principio rresponde al consorte beneficiado; sin embargo, si la elecci6n no es adecuada,

I Juez finalmente decidira la opci6n legal mas apropiada al interas de la familia.

9. LA INDEMNlZACI6N 0 ADJUDICACI6N DE BIENES: DE OFICIO Y A,INSTANCIA DE PARTE.

rt- La ~ndemnjzaci6n 0 adjudicaci6n se fijars a instancia del consorte mas rjulca~o 0 de oticio por el Juez. En el primer caso, la parte demandante puede

I

considerarse la mas perjudicada con la separaci6n de hecho, y en virtud a ello esta facultada para acumular en su demanda la pretensi6n accesoria, solicitando la indemnizaci6n a la adjudicaci6n preferencial de bienes sociales. La parte demandada, tambisn podrfa considerarse la mas perjudicada con 1a separaci6n, y n tal sentido podra reconvenir solicitando cualquiera de aquellos extremos alados. Despues de los aetas postulatorios, yen cualquier estado del proceso, < ; las partes estan habilitadas para alegar y solicitar la indemnizaci6n, siempre que se garantice a la otra parte el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural.

EI juez tambien esta habilitado para fijar de oficio en la sentencia una indemnjzaci6n 0 adjudicaci6n a favor de uno de los c6nyuges, siempre que aste haya expresado de alguna forma y en el curso del proceso hechos concretos referidos a su condici6n de c6nyuge mas perjudicado con la separaci6n de hecho o con el divorcio en sl. Igualmente, en este supuesto, se garantizara al otro c6nyuge el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural.

En consecuencia, es necesario establecer las pautas pertinentes referidas a la carga de alegaci6n as! como a la carga de la prueba sobre los perjuicios. Tambien es necesario establecer las condiciones en las que el Juez de oficio fija una indemnizaci6n.

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9.1. La indemnizacl6n 0 adjudicaci6n de oficlo.

78.\ La norma principal que nos ocupa (articulo 345-A C6digo Civil) tiene una red,cci6n con imprecisiones y defectos que necesariamente obliga a efectuar una d uada interpretaci6n para establecer la voluntad objetiva de la norma, tanto en

u aspectos materiales como en los procesales que contiene. En este prop6sito be utilizarse los rnetodos de interpretaci6n pastulados par la doctrina, a partir de una interpretaci6n literal 0 gramaticsl para usar tarnbien los otros metodos j /}.o10 el sistematico. teleol6gico. axiol6gico. entre otros. Interpretaci6n que / f/ ' obtamente debe hacerse desde los principios y valores que consagra la CinstitUci6n Politics y atendiendo al deber especial de protecci6n a la familia i.0noparental que surge del divorcio y a la f6rmula politics del Estado dernocratlco y social de Derecho. (articulos 4 y 43 de la Carta Politica).

79.- En principio cabe preguntarse Les necesario que la parte interesada solicite - via demanda 0 reconvenci6n- una indemnizaci6n 0 la adjudicsci6n de un bien par considerarse el c6nyuge mas perjudicado? 0 bien Les suficiente que el c6nyuge ue en cualquier estado del proceso su condici6n de c6nyuge pe~udicado para el Juez tenga el deber de pronunciarse sobre la indemnizaci6n 0 la adjudicaci6n prevista en la norma?, y aun mas, sin que exists petici6n 0 alegaci6n sobre pe~uicios ni prueba alguna l..puede el Juez fijar un monte indemnizatorio (0 la adjudicaci6n de bienes) bajo el simple argumento de cumplir con el deber de velar par la estabilidad econ6mica del c6nyuge mas periudicado?

80.- En relaci6n a la ultima interrogante, no es procedente que el Juez bajo el unico y simple argumento de que tiene el deber de velar par la estabilidad econ6mica del c6nyuge mas pe~udicado fije a su arbitrio una indemnizaci6n 0 ispanga la adjudicaci6n referida, sin que se haya alegado hechos configurativos de algunos perjuicios, ni exista prueba alguna en el proceso, 0 peor aun si existe renuncia expresa del c6nyuge interesado. Si el Juez no ha identificado en el proceso cuat es el c6nyuge mas perjudicsdo no ssta obligado a fijar una indemnizaci6n; igualmente no esta obligado, si no existiera en el proceso ningun elemento probatorio, indicio 0 presunci6n sobre eIl0118• Si la parte

11' La Corte Suprema ha tenido Is oportunidad de pronunciarse sobre eslOS aspectos: en Is CaS8ci6n N· 3016-2006 Uma, publicada el 03 de enero del 2008 en eI Oiarlo Ofidal EI Peruano, se ha establed6 que, cuando los jueces deban pronunciarse sobre Ia existencia 0 no del c6nyuge mas rjudicado, deben hacerto .( ... ) de acuerdo a su apreciaci6n de los medias probatorios en los

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interesada no ha alegado 0 manifestado hechos referidos a determinados rjuicios, el Juez se pronunciara per la improcedencia de la indemnizaci6n en el so concreto. EI Juez no tendria ninguna base factica, probatoria ni juridica para itir pronunciamiento de fonda en tales circunstancias. Perc ademas, el Juez ulneraria el principio de contradicci6n y el derecho de defensa del c6nyuge a uien Ie impene el pago de la indemnizaci6n, pues 10 sorprenderia con una ci.~i6n de tal Indole y, per tanto, se lesion aria sus derechos al debido proceso y

la tutela jurisdiccional efectiva reconocidos per el inciso 3° del articulo 139 de nu~tra Carta PolitiC8. No podria alegarse que el Juez, en este supuesto, este atuando al amparo del principio iura novn curia, pues sin ningun pedido 0

egaci6n ni base factica acreditada pretenderia aplicar la parte de la norma juridica (articulo 345-A) referida a los ~perjuicios·.

EI Tribunal Constitucionai ha tenido la opertunidad de pronunciarse sobre este t6pico 118 y ha sostenido que •... todo 10 cual hace presumir a este Tribunal nstitucional que los 6rganos judiciales demandados -en amparo- habrfan mitido resoluci6n contraviniendo el principio de congruencia procesal; rnaxlme si se tiene en cuenta que la demandada doi'ia Marcela Carvajal Pinchi ni siquiera

----=::b:;:;" peticion6 la indemnizaci6n per dai'io emocional toda vez que fue declarada rebelde en dicho proceso judicial (fojas 8, primer cuademo). Es de precisar, ademas, que si se interpreta que la indemnizaci6n ordenada viene a ser una consecuencia legal de la estimaci6n de la demanda per causal de separaci6n de hecho, dicha hip6tesis, al parecer, no resistiria examen de constitucionalidad alguna dado que romperia el principio de que "quien alega un hecho tiene que

..' /

I

sos concretos ( ... ); debiendo precisarse que en caso de que no se pueda determinar eI c6nyuge perjudicado, no existe obligaci6n en eI juzgador de fijar indemnizaci6n alguna 0 pa] adjudicaci6n prefefente [de bienesr.

De igual forma, en Ia Casaci6n N- 1484-2007 Huaura, publicada el 03 de diciembre del 2008, se ha establecido que: .( ••• ) el solo amparo de una demands de divorcio par Ia causal de separaci6n de hecho no convierte automiticamente a uno de ellos en c:6nyuge perjudicado sino que tal calificaci6n sera producto de una correcta valoraci6n de los medias probatorios dentro de una debida rnotivaci6n tactics Y juridlca ( ... ) de tal modo que de no existir suficientes medias probatorios que acrediten 0Ja1 c:6nyuge es eI perjudlcado eI juzgador no estS obligado a declararlo asl, ni aplicar las medidas de estabilidad econOmlca que contempla nulls adelante eI mismo dispositivo ( ... r.

llV Es necesario tener presents que, de acuerdo a 10 normado en elar1laJlo VII del TItulo Preliminar del C6digo Procesal Constitucional, las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren Ia autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante aJando asl 10 exprese Ia sentencia, precisando eI extremo de au efecto normativo; siendo eI caso seftalar que hasta la fedla no se ha emitido ningun precedente vinculante en materia de indemnizaci6n derivada de los procesos de

. . por Ia causal de separaci6n de hecho.

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probarlo·, vulnerarla la garantia de imparcialidad del juez, asi como el derecho de

,

d~ensa de todo demandante de divorcio por causal de separaci6n de hecho·'20• \

\ ese caso, se aprecia que la demandada ni siquiera contest6 la demanda y. en

co secuencia, no aleg6 hechos conducentes a poner de manifiesto su condici6n d rjudicada par la separaci6n de hecho. Lo que esencialmente preocupa al rib\,mal Constitucional es que se habria vulnerado la garantia de imparcialidad

I

uez, pues este sin ninguna base factica ni alegaci6n pertinente de la parte se

pro ncia sobre la indemnizaci6n. Asi mismo. el Tribunal pone de relieve la lesi6n al erecho de defensa del demandante, quien no tuvo la oportunidad de alegar, ntradecir ni probar en contra de los fundamentos de una indemnizaci6n nunca

,alegada par la otra parte.

En otro caso, el Tribunal Constitucional consider6 que: .( ... ) Sin embargo, de elias no se aprecia fundamentaci6n alguna que evoque el cumplimiento del mandato establecido en el articulo 345-A del C6digo Civil respecto a la obligaci6n del juez de serialar una indemnizaci6n par darios u ordenar la adjudicaci6n preferente de bienes de la sociedad conyugal a favor del c6nyuge perjudicado par el divorcio; todo 10 cual hace deducir a este Tribunal Constitucional que los 6rganos judiciales e conocieron el proceso judicial subyacente habrlan emitido sentencias traviniendo el derecho de la recurrente a la debida motivaci6n de las resoluciones judiciales·121• EI Tribunal citado cambi6 de criterio y sostuvo que la norma contenida en el articulo 345-A del C6digo Civil configura un mandato imperativo para el Juez y, en consecuencia, el juzgador debi6 pronunciarse sobre la indemnizaci6n, al no hacerlo, contravenia el derecho a la debida motivaci6n de la resoluciones judiciales.

En esta situaci6n, resulta par dernas razonable. 10 que propane al respecto este Supremo Tribunal constituido en Pleno Casatoric: si no hay pretensi6n deducida en forma (acumulada en la demanda 0 en la reconvenci6n), par 10 menos debe haber alegaci6n de hechos concretos de la parte interesada referentes a los perjuicios sufridos, y que la contraparte tenga la opartunidad razonable de contradecirlos para que el Juez pueda pronunciarse en la sentencia sobre la estabilidad econ6mica del c6nyuge afectado. Sem suficiente, par ejemplo, que el

120 STC 04800-2009-PAITC del 05 de marzo del 2010. 121 TC 05342-2009-PAITC de 21 de junio del 2010.

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t c6nyuge alegue que su consorte 10 abandon6 en el hagar conyugal sin causa '~ustificada, con sus hijos menores de edad, y que par esta raz6n estuvo obligado ~ demandar el cumplimiento de la obligaci6n alimentaria en la via judicial, para ~ue entonces, acreditada esta situaci6n factica, el Juez deba considerar1o como el I \ J~nyuge mas perjudicado, y par tanto, fijar una indemnizaci6n 0 disponer la \__/" adjudicaci6n de bienes sociales a su favor.

9.2. La Indemnizaci6n 0 adjudicaci6n a lnstancia de parte.

81.- ~egun el principio dispositivo, nema judex sine Bctore, el proceso s610 se inic~ a instancia de parte, nunca ex officio; por consiguiente, al demandante se Ie attuye la carga procesal de presentar la demanda ante el 6rgano ju diccionall22• No s610 debe alegar hechos y formular petitorios sino tambien (jebe probar tales hechos. y per consiguiente. sa considera la necesidad de la carga de la pruebal23. Esto nos conduce a considerar la existencia de la carga de alegar y probar los perjuicios en el proceso de divorcio per la causal de separaci6n de hecho, cuando han sido reclamados per la parte interesada. ya en los actos pestulatorios 0 en cualquier estado del proceso.

--.-I::I~~~uestro proceso civil, esta informado por una serie de principios procesales, muchos de ell os de raigambre constitucional y con una inequlvoca orientaci6n publiclstica. No obstante esta orientaci6n, rige el principio dispositivo, con algunas flexibilizaciones, en los procesos de familia.

,22 Hernando Devis Echandia define a Is carga como: ·un poder 0 una facultad (en sentido amplio). e ejecutar. libremente, dertos aclos 0 adoptar derts conducta prevista en Ia norma para beneficia y en interes pmpio. sin sujeci6n ni c:oacd6n y sin que exista otro sujeto que lenga el derecho a exigir au observancia. pem cuya inobservancia acarrea consecuencias pe~udiciales·. En: Teoria General de Ia Prueba Judicial. Tomo I. quinta ediciOn. Buenos Aires. VICtor P. de Zavalaga Editor. 1981, pp. 420-421.

123 En Is doctrina rNis recibida se ha diferenciado entre 18 carga procesal Y eI deber u obIigaci6n processl, afil'lll8ndose que la distinci6n radica en "18 diverse sanci6n conminada a quien no realiza el aclo; existe s6Io obIigaci6n cuando 18 inertia da lugar a una sanci6n jurldica (ejecuci6n 0 pena); en cambia lSi Is abslenci6n del acto haC8 perder sOlo los efectos Utiles del acto mismo, tenemos Is figura de Ie carga, ( ... ) obIigaci6n Y carga lianen de cornun el elemento formal. consislente en eI vinculo de 18 voluntad. pero divergen en cuanto al eJemento sustancial. porque cuando media obIigad6n. eI vinculo se impone para Ie tutela de un inleres ajeno y cuando hay carga. para la tutela de un inter8s propio". C8melutti Francesco. lezione di Diritto Processuale Civile, Torno II. Padova, 1938. p. 338. citado par Garcla-Cuerva Garcia, Silvia. las mg/as generales del onus probandi. En:

AA.W. Objeto Y CBIfIB de la prueba civil, Xavier Abel Uunch y Joan Pk:O i Junoy (directores), Iona. JM Bosch Editor. 2007. pp. ~57.

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81.. A lenor del principio disposilivo, en el proceso de divorcio en general, yen lticular en el que nos ocupa, la parte interesada en principio debe solicitar el go de una indemnizaci6n 0 la adjudicaci6n. 0 por 10 menos debe alegar hechos

lativos al perjuicio sufrido.

~~, petici6n puede hacerta el c6nyuge demandante que se considera rjudicado, acumulando como pretensi6n accesoria a la principal de divorcio, en

, I

I

cua_Jquiera de las formas ya analizadas (una indemnizaci6n 0 la adjudicaci6n

p~ferente de bien). Por otro lado, si el c6nyuge demandado se considera ~rjudicadO. puede formular reconvenci6n en su escrito de contestaci6n, Isolicitando igualmente la indemnizaci6n 0 la adjudicaci6n.

Si ninguno de los c6nyuges ha peticionado expresamente la indemnizaci6n 0 adjudicaci6n, entonces sera suficiente que uno de ell os en su escrito postulatorio ctivo (demanda 0 contestaci6n, segun sea el caso) alegue hechos claros y ncretos referidos al perjuicio resultante de la separaci6n de hecho; 10 que debe considerarse villidamente como un pedido 0 petitorio implicito,24, como resultado de una interpretaci6n integral de los actos postulatorios de las partes, tal como ya se tiene expuesto anteriormente. En consecuencia, en esta hip6tesis, el Juez en la decisi6n final debe pronunciarse sobre la fundabilidad -positiva 0 negativa- de los indicados perjuicios y, per consiguiente, si ordena 0 no una . demnizaci6n 0 la adjudicaci6n segun resufte de la valoraci6n de pruebas, asl com de los indicios y presunciones que surjan del proces0125•

1~ Un sector importante de Is doctrina (Peyrano. Wayar, Fassi, Morello) ha considerado que una de las hip6tesis de flexibilizaci6n del principia de congruencia es eI pedido 0 petitorio impllcito. Cfr. Peyrano, Jorge W. Nuevas T~cticas Procesales, 11'8. edici6n, Rosario Santa Fe Argentina, Nova Tesis Editorial Juridica S.R.L. 2010, p. 100. EI mismo autor propane algunos alcances para Ia formulaci6n de una teorfa de las decislones implidtas. las mismas que se derivan de varios supuestoa. ResoIuci6n implfcita intenda: a) de Is simple omisi6n deci$Oria, b) del contexto decisorio, e) de 10 decidido en otras c:uestIones. Y aun argumenta a favor de Is cosa juzgada impllcita. v6ase en: Procedimiento eMl y ComerciaJ 1, Rosario Santa Fe, Editorial Juris, 1991, pp. 105 Y 88.

12:5 Carmen Julia Cabello Matamala sostiene. en principia, que no es procedente que eI Juez de . setlale una indemnizaci6n, sino que requiere alegaci6n de Is parte interesada formulada necesariamente en Is demands 0, en su casa, en Is reconvenci6n: -Constderar por tanto, inneeesaria la alegaci6n de indemnlzaci6n par parte del c6nyuge pe~udieadO, asumlendo que au setialamiento debe ser de ofieio, results discutible par Is naturaleza del derecho en euestiOn, c:omo se ha alegado en los parrafos precedentes. pera ademas dk:ha interpretacl6n afec:tarfa principios proc:esa$es que garantizan eI debido proceso, tales como eI principia de congruencia que exige que eI juez sa pronuncie sobre tados y cada uno de los puntos controvertidos. respedO de los euales se ha producido eI debate probatorio. de 10 contrario eI pronunciamiento en relaci6n a extremos no dernandados 0 reconvenidos afec:tarfa adem6s eI derecho de defensa del obIigado, que al no ser em lazade no tiene Ia oportunidad de desvirtuar los argumentos par los euales deberfa indemnizar,

b eI monto indemnizatorio ( •.• ). Par ello consideramos que. tanto la indemnizaci6n 0

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- Los sucedaneos de los medios probatorios estan constituidos par los indicios, presunciones legales -absolutas y relativas-, las presunciones judiciales, la ·6n legal. Asf par ejemplo, la rebeldia declarada contra el c6nyuge demand ado nvenido causa presunci6n legal relativa sobre la verdad de los hechos .. ex u~~tos en la demanda, salvo que se produzca alguna de las circunstancias vistas en el articulo 461 del C6digo Procesal Civil'28.

e~~n nuestro ordenamiento procesal civil, la conducta procesal asumida par una de/ias partes en el proceso puede dar lugar a que el Juez extraiga conclusiones

en contra de los intereses de tal parte, especialmente cuando sea evidente su falta de cooperaci6n para lograr la finalidad de los medios probatorios 0 su actitud obstruct iva segun previsi6n del articulo 282 del citado cuerpo normativo'27•

84.- Con relaci6n a la forma c6mo las partes en el proceso de divorcio introducen alegaciones, el principio de congruencia debe flexibilizarse al punto en que no sera imprescindible que el c6nyuge expresamente peticione la indemnizaci6n en la demanda 0 en via reconvencional; par el contrario. sera suficiente que alegue hechos que configuren su condici6n de c6nyuge mas periudicado y que la otra parte tenga la razonable opartunidad de pronunciarse sobre tales hechos, para preservar el derecho de defensa y el principio del contradictorio'28. Por tanto, el ez en este tipo de procesos, como el de divorcio que se analiza, en calidad de or del proceso debe flexibilizar algunos principios como el de congruencia,

formalidad, preclusi6n procesal, entre otros, y atender a los fines del proceso y xigencias humanas de la causa como Ie impone el articulo IX del Titulo

adjudicaci6n deben ser derechos alegados por su titular en el proceso judicial, en Ia demanda e, en au caso, en Ia reconvenci6n". EJ DMxcio en eI Derecho lberoamericano, Biblioteca lberoamericana de Oerecho. Editorial Reus SA, Madrid - Espafta, 2009. pp. 525-550.

128 Articulo 461.- Efectos de Ia dedarad(ln de rebeldia.

La dedaraciOn de rebeldla causa presunci6n legal relativa sobre Ja verdad de los hechos expuestos n la demanda, salvo que:

abiendo varios emplazados. alguno contesta 18 demanda; La pretensi6n se sustente en un derecho inclisponible;

Requiriendo la ley que Ia pretensiOn demandada se pruebe con documento, 6ste no fue acompaftado 8 Ia demancla; 0

EJ,Juez dedare. en resoIuci6n motivada, que no Ie causa convic::d6n. 1 Articulo 282.- Preaunci6n y conducts processl de las partes.

EI Juez puede extraer concIusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a Ie conducta que 6stas asumen en el proceso, particularmente cuancto se manifiesta notoriamente en Ie fatta de CQOpef8ci6n para Iograr la finalidad de 101 medios probatorios. 0 con otras actitudes de obstrucci6n. Las concIusiones del Juez estaran debidamente fundamentadas.

128 EI principia de contractiCci6n sa halla comprenctido en el derecho de defense, derecho a que au vez se encuentra reconocido por eI articulo 139 indso 14. que dispone en su parte pertinente: "EI 1iI ..... ",· ...... • de no ser privado del deredlo de defense en ningUn estado del proc:eso .•• ".

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~r~iminar del C6digo Procesal Civil, pero sin afeetar el derecho de defensa de la .' o~J parte ni el debido proceso en general, porque de 10 que se trata es de emitir un~ sentencia objetiva y materialmente justa12t• sobre todo atendiendo a la natLraleza del proceso, a los derechos e interesas que sa discuten en el marco de y social de Derecho que autoproclama nuestra

85.- Ahara bien, como ya se ha anotado anteriormente. la demanda contiene un aeto de manifestaci6n de la voluntad, que expresa el requerimiento de tutela jurisdiccional frente al Estado y ala vez la formulaci6n de una pretensi6n procesal contra el demand ado. Tambien hemos anotado que el Juez al interpretar la demanda y, en su case, la contestaci6n de la demanda, debe determinar la naturaleza de la pretensi6n del actor 0 de las defensas del demandado, el tipo de providencia jurisdiccional peticionada y sus bases facticas. En consecuencia, el debe analizar los hechos relevantes y petitorios formulados por las partes en sus respeetivos aetos postulatorios, para orientar el debate de la controversia, la producci6n de pruebas y el contenido de una decisi6n justa.

86.- Tratandose del tipo de demanda de divorcio que analizamos, el Juez al interpretar la demanda 0 la contestaci6n, entre otros, debe determinar si se ha rmulado expresamente la pretensi6n indemnizatoria 0 la adjudicaci6n de bienes. Si ella no ha ocu rrido , entonces debe examinar y determinar si la parte - emandante 0 demandada- implicitamente ha solicitado se Ie indemnice por los ...

~rjuicios que ha sufrido a raiz de la separaci6n de hecho, exponiendo a1 efecto

hechos concretos y claros sobre este tema. Sera suficiente, por ejemplo, que la parte interesada manifieste que a consecuencia de la separaci6n de hecho su c6nyuge se desentendi6 de su obligaci6n alimentaria y que por tal raz6n tuvo que demandar el pago de una pensi6n alimentaria para ella y sus menores hijos. Con estas expresiones simples de la parte interesada, esta cumple con su carga de

1n En esta linea de pensamiento, Guillermo Jorge Enderle pone 6nfasis en Ia elasticidad de Ia forma para Ia bUsqueda de una decisiOn justa. y expresa: ·Cuando hablamos de flexibilizaci6n de Ia congruencia estamos direccionando nuestro analisis a Ia e1asticidad en orden a la valoraci6n de las peticiones: pretensiones-oposiciones, argumentos y pruebas, que el juez moderno deben!l poseer y donde eI punto nodal de halla en su decideratum: Ia bUsqueda de una soIuci6n justa dentro del marco de un proceso justo ( ... ). Como he S8Ilalado Is doctrina judicial. Is conformidad de la sentencia con La pretensi6n deducida no tiene que ser absoluta y literal sino ajustarse a 10 discutido Y no a las palabras. vocablos 0 cursos de discusi6n con que se ha litigado: Ie sentencia debe cetlirse a esenaa, al contenido de Is demands, siempre daro estill sin desmedro de La defensa en juicio". roencia processi, 1" edici6n. Santa Fe, Editorial RubinzaJ-Culzoni, 2007, p. 330.

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aci6n, 10 que a su vez habilita la probanza de este hecho y el deber del juez pronunciarse sobre la existencia del c6nyuge mas perjudicado. En caso co trario, si no confluyen los elementos de convicci6n necesarios, el Juez se pr nunciartl sobre la inexistencia de aquella condici6n.

E tos hechos tambien pueden ser aregados por la parte interesada despues de s aetas postulatorios. En tal hip6tesis, el Juez tiene el deber de considerar en la rrespondiente como uno de los puntas controvertidos el referido a los

87.- En! a interpretaci6n de la demanda y de la contestaci6n es aplicable los principios pro pretensor y favor processum, salvo en casas muy excepcionales, como ocurre en la prescripci6n extintiva, la que en via de interpretaci6n no puede ser considerada130• En consecuencia, los textos de la demanda y contestaci6n de la demand a en el divorcio, se interpretan en su integridad. perc tambien se puede interpretar las alegaciones que hicieran los litigantes con posterioridad a tales aetas postulatorios; por tanto, cabe preguntamos: l.hasta que momenta pueden las partes alegar hechos relativos al perjuicio?

En principio pueden hacerlo hasta el momenta de la fijaci6n de los puntos controvertidos, con el objeto de que el Juez los incorpore dentro de los puntos que an a ser materia de controversia y particularmente de prueba y de pronunciamiento judicial. No obstante ello, cabe aun la posibilidad de que las artes puedan alegar tales hechos en cualquier estado del proceso, perc en tal

-

caso, debe seguirse ciertas reglas minimas razonables, con el fin de preservar el

derecho de defensa, el contradietorio. el derecho ala instancia plural131; en suma, debe respetarse las normas minimas del debido proceso.

En este orden de ideas, si la parte interesada alega aquellos hechos despues de I fijaci6n de los puntos controvertidos, el Juez debe correr traslado a la parte contra ria para darle la oportunidad de pronunciarse sobre esos hechos y de presentar la prueba pertinente. Si ya se llev6 a cabo la audiencia de pruebas, la

130 efr.: Peyrano, Jorge W. Problemas y soIuciones procesales. Rosario, Argentina, Editoriallibreria Jurls,2008,pp. 1~104.

131 La instancia plural prevista en la Constituci6n (articulo 139 indso 6) tiene una configuraci6n legal y en tal sentido se reconoce la doble Instancia para eI proceso civil en e1 articulo X del Titulo Preliminar del C6digo Processl Civil que dispone: Principio de doble instanda. EI pnx:eso tiene dOl neiss, salvo disposici6n legal distinta.

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prueba pertinente que ofrezca la parte interesada sera de actuaci6n inmediata132,

I1ntl fin de evitar dilaciones y conductas maliciosas, sin perjuicio de la prueba de

~ci que el Juez pueda disponer para identificar al c6nyuge mas perjudicado y t blecer la entidad de los perjuicios si fuera el caso. De esta forma se garantiza ~ elJderecho al debido proceso de ambas partes con relaci6n al tema de los ~rjUiciOS, a la vez que se armoniza el tramfte y resultado del proceso con la rma. de derecho de familia, se flexibiliza los mencionados principios procesales en el Jnarco del Estado democratico y social de Derecho que reclama nuestra Carta!Politica y, por tanto, sa garantiza una especial protecci6n al matrimonio y a

la familia, en particular a la familia monoparental que resulta como consecuencia del divorci0133•

9.3. Carga de 18 prueba del e6nyuge que solieita la indemnizaci6n 0 adjud ieaci6n.

88.- Para el proceso civil en general, como es obvio, no es suficiente alegar hechos sino que de ben ser probados. En esta perspectiva es necesario considerar el principia onus probandi, esto es la carga de la prueba'", la que en estro sistema procesal civil esta regulada expresamente135•

~Hemando Devis Echandia define a la carga de la prueba como la ~noci6n Y /___ sal, que contiene la regia de juicio par media de la cual se Ie indica al juez

132 Constituyen pruebas de actuacl6n Inmedlata aquellas que no requieren de audienda 0 diligenciamiento previa para ser objeto de vaioraci6n, tales como cualquier prueba que ya ha sido incorporada al proceso principal 0 a sus acompa"ados (prueba trssladada, con las condiciones de ~). Ia prueba documental en cualquiera de sus formas, una pericia de parte, etc.

1 Doctrlna autorlzada admite Is posibilidad de que eI demandsnte pueda introdOOr nuevas causas de pedir, r8presentadas pol hechos nuevos pero constitutivos del mismo derecho pretendido pol eI actor en Is demanda. Con semejante criterio tambi6n sa admite que at demandado. despues de Ia contestadOn de la demands, pueda &door nuevas alegaciones y hechos, siempre que sea sometida I contradictorio. Cfr. Dos Santos Bedaque. Jose Roberto. EfeGtMdad del Proceso y TfK:nica Process I, traducci6n Juan Jose Monroy Palacios y Christian Delgado Suarez, 1ra edici6n, Uma Peru. Ubreria Communitas E.1.R.1.. 2010, pp. 191 Y 193.

134 En Ia doctrina sa ha establecido Ia diferencia entre carga y obIigaci6n 0 debar processl: en la primers eI litigante no tiene eI imperativo de cumplir una determinada conducta, sino que as una exigencia de que Ia cum pia para que obtenga una consecuencia favorable dentro del proceso. En la obligaQOn procesal eI sujeto tiene eI imperativo de cumplir una conducta. que de no hacerlo sa Ie impone una sanciOn jurldica; pol tanto, en Is carga processl ef vlncukJ sa impone aI sujeto en su propio inter6s, en tanto que en Is obligadOn tal vinculo sa impone en intern ajeno. efr.: Davis Echandla, Hernando. Teorla General de Ia Prueba Judicial, Torno I. Bogotll. Temis, 2002, p. 401.

135 Artia..io 196 .• Carga de Is prueba. Salvo disposk:i6n diferente. Ia carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensiOn. 0 a quien los contradice alegando nuevos

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..

eemo debe fallar, cuando no encuentra en el proceso pruebas que Ie den certeza

I

spbre los hechos que deben fundamentar su decisi6n e indirectamente establece

~ eual de las partes Ie interesa la prueba de tales hechos, para evitar Jonsecuencias desfavorables 0 favorables a la otra parte" •.

9.· La carga de la prueba contiene dos reglas: una de distribuci6n de la carga de bat) otra de juicio. La primera regia esta dirigida a las partes, yen virtud de la al S6 atribuye a elias que hechos deben pro bar; el demandante tiene la carga de probar los hechos en los que funda su pretensi6n y el dernandado los hechos que sustenta sus defensas. La segunda, es una regia de juicio dirigida al Juez que establece c6mo debe considerar la probanza de los hechos y, por tanto la fundabilidad de la pretensi6n 0, en su caso, de las defensas, ante la ausencia 0 deficiencia de pruebas en el proceso que va fallar.

orno se ha visto, en el tipo de divorcio que se viene analizando, la parte demandante puede acumular una pretensi6n accesoria de indemnizaci6n de danos, 0 la adjudicaci6n de bienes, derivados de la separaci6n de hecho; y, de forma similar, la parte demandada puede reconvenir similar pretensi6n, alegando ser el c6nyuge mas perjudicado. Despues de los aetos postulatorios las partes taf!1bien pueden solicitar cualquiera de aquellos dos extremos ofreciendo las

ruebas pertinentes, 0 simplemente pueden alegar hechos concretos sobre ello en cualquier estado del proceso. Si esto ultimo ocurre, el Juez correra traslado a la otra parte, la que tambien podra ofrecer pruebas de aetuaci6n inmediata.

n el caso concreto que nos ocupa, la carga de probar de la demandada que pretende la indemnizaci6n resulta inevitable par haber reconvenido este concepto. En consecuencia, Ie corresponde la carga de probar los hechos en que se sustenta el perjuicio alegado.

I consorte pretensor tiene la carga de probar que es el mas pe~udicado con la separaci6n de hecho 0 con el divorcio en sf. La parte interesada asume la carga de probar los hechos referidos al menoscabo econ6mico y al dano personal. Si la parte no aporta prueba para acreditar el perjuicio invocado, el Juez desestimara este extremo, salvo que del proceso resulte alegaciones, pruebas, presunciones e

138 Compendia de derecho processl. Pruebas judiciaies, Tomo II, novena edici6n, Bogota, Editorial ,1988. p. 149.

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~

ir(dicios id6neos para identificar al c6nyuge perjudicadc y, por tanto habilitado

(p.ra pronunciarse sabre la indemnizaci6n serialada por la ley'37,

, ~.- No obstante la carga de la prueba que tiene la parte interesada, el Juez Lede disponer de oticio 1a actuaci6n de la prueba pertinente, de conformidad con

norma contenida en el articulo 194 del C6digo Procesal Civil; prueba de oticio

debe disponeria si alguna de las partes aleg6 perjuicios a consecuencia de la jS ara-~6n. No esta demas precisar que la iniciativa probatoria del Juez tiene J ;1 Ii \ tesj a) se circunscribira a los hechos alegados por las partes, aun cuando en IV el tirx/ de divorcio que analizamos, no se haya formulado pretensi6n pero si hechfs respecto a los pe~uicios, b) debe respetarse el derecho de defensa de las partes,

Por tanto, debe existir una comunidad de esfuerzos entre la actividad probatoria de las partes y la iniciativa oticiosa del juez para establecer en el proceso la verdad juridica objetiva, la que debe constituirse en una de las piedras basales de una decisi6n justa'38,

Si bien el articulo 480, in fine, del C6digo Procesal Civil, dispone que los procesos sabre separaci6n de cuerpos y divorcio por causales s610 de ben impulsarse a ida de parte, esta norma no impide en modo alguno que el Juez pueda ordenar pruebas de oticio, y con mayor raz6n tratandose de este tipo de proceses.

i tambitm 10 estableci6la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en Ia Casaci6n N· 2366-2009 (Lima Norte), publk:ada eI 01 de octubre del 2010, al arribar a determinadas condusiones produclo de Is valoraci6n de los hechos Y de las pruebas actuadas en eI caso concreto, senalando:"Que. en el presente caso, Ia recurrente denunda que la Sala Superior no he tenido en cuenta el esplritu de Is norma, eI cual as garantizar que eI c6nyuge perjudicado con Ia separaci6n no vaya a quedar en desamparo producto de una situaci6n que no he provocado, yen autos qued6 acreditado que Ia impugnante sufri6 eI abandono del accionante cuando sus cinco hijos eran manores de edad. Este Supremo Tribunal coincide con Is recurrente, pues eI Colegiado Superior no he apreciado adecuadamente esta cireunstancia especial, ni los subsecuentes hechos que de ella se derivaron, como son eI que la demandada hubiera tenido que recurrir 81 Poder Judicial para demandsr el pago de alimentos para SUI menores hijos (10 que significa que eI padre e obIigado compulsivamente a prestar10s ante su evidente negativa), asi como denunciar eI delito e abandono familiar par la falta de pago de pensiones devengadas, obtaniendo en ambos casos sententias favorables que grafican eI evidente abandono material que sufri6 Is impugnante conjuntamente con sus hijos·,

1311 Con toda raz6n Jose luis Blanco G6mez, con cite de Montero Aroca, conduye en esta tema afirmando: .,_, en consecuenda, los poderes instructorios conferidos aI juez convierten Ia etapa probatoria det proceso civil en una autentica comunidad de esfuerzos, del juez y las partes, De ahlla acertada diferenciaci6n de Montero Aroca, quien distingue entre ados de demostraci6n y de verificaciOn, En los primeros Ie induyen los originados por las partes y, en los segundos, los provenientes de Ia iniciativa del juzgador, aunque al final tanto tos unos, como tos otros, conftuyan al mismo punto·, Sistema dispositivo y prueba de oIicio, Edidones Juridicas Gustavo lbal\ez, Bogot8, 1994, p, 101,

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91.- En cuanto al dano moral, a los efectos de la carga probatoria. debe

r cdnsiderarse comprendido dentro del dano a la persona. Por otra parte, la cJlPabilidad del c6nyuge, como se ha anotado, no es requisito para la nfiguraci6n de esta causal de divorcio. En cambio, la parte que aleg6 el \ rjuicio puede probar la culpa del otro c6nyuge en los hechos que motivaron la \.._, epa1 de hecho con la finalidad de justificar una mayor indemnizaci6n.

, /0. LA RECONVENCI6N FORMULADA POR LA DEMANDADA EN EL , PRESENTE PROCESO.

92.- La demandada Catalina Ortiz Velasco en su escrito de fojas 91. subsanado a fojas 111, ademas de contestar la demanda, ha formulado reconvenci6n, olicitando que el demandante la indemnice por daifa moral y personal, pagsndole por concepto de danos y perjuicios la suma de 5/.250,000.00 (doscientos cincuenta mil nuevos soles), sustentando su pretensi6n en los hechas que expone en el indicado escrito. Tramitado el proceso segun su naturaieza procesal, el Juez expide sentencia a fojas 313 y siguientes, declarando fundada la demanda de divorcio por la causal de separaci6n de hecho y, en consecuencia. disuelto el vinculo matrimonial celebrado entre las partes, y ademas, entre otros, fundada en parte la reconvenci6n sobre indemnizaci6n par daifa moral; en consecuencia, rdena que el demandante pague par concepto de indemnizaci6n a favor de la emandada la suma 5/.10,000.00 (diez mil nuevos soles).

/.

10.1. La reconvencl6n y la sentencia de primera Instancla.

93.- La sentencia entre otros, ampara la reconvenci6n de la demandada en la parte referida al daifo moral y establece que ha sufrido menoscabo en su esfera oral. afectandose sus sentimientos al no continuar vigente el matrimonio y mantener una familia. 5e sustenta esencialmente en que de la conducta del demandante se concluye Que: a) ha recibido asistencia econ6mica de su esposa para labrarse un futuro mejor, b) ha promovido actos de violencia fisica en agravio de la demandada, c) ha rehuido el cumplimiento de su obligaci6n alimentaria a favor de la demandada e hijos, motivando se Ie siga un proceso de alimentos para minarlo a que cumpla con aquella obligaci6n, d) ha iniciado un proceso judicial

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de divorcio; par 10 que resulta innegable que con la conducta del demandante se producido el quebrantamiento de los deberes de asistencia y vida en comun,

( mismo, para los etectos de determinar el monto indemnizatorio, por la propia turaleza extrapatrimonial: a) se recurre a la discrecionalidad del magistrado, b) toma en cuenta el tiempo de separaci6n de hecho, c) tambien el tiempo que

I

desatendi6 las necesidades basicas de la demandada e hijos y, d) que subsiste la

PSi61 alimenticia a favor de la demandada.

AJ' /10.2. L. reconvencl6n y I. sentencla de segunda inslancia.

94.;. La Sala Superior ha revocado 8610 en el extremo que declaraba tundada la retensi6n de regimen de visitas -en raz6n de que los hijos eran ya mayores de edad- y reformandola ha declarado sin objeto este pronunciamiento por sustracci6n de la pretensi6n del ambito jurisdiccional. En consecuencia, se co nfirm6 , entre otros, el monto indemnizatorio de 51.10,000.00 (diez mil nuevos soles) fijado por el Juez.

En segunda instancia, se ha establecido que la demandada: a) es c6nyuge pe~udicada, pues no motiv6 la separaci6n de hecho, b) cumpli6 con los deberes atrimoniales durante el periodo de vida en comun, c) posteriormente asumi6 la nencia y educaci6n de los hijos, d) asumi610s gastos para la obtenci6n del titulo 'docente del demandante.

~ . Calificando estos hechos, la Sala Superior concluye que la demand ada es la c6nyuge inocente y adernas pe~udicada, 10 que permite al juzgador serialar una indemnizaci6n por el dana y perjuicio sufrido, debido a la aflicci6n de los sentimientos y la frustraci6n del proyecto de vida matrimonial, y que se trata de un supuesto de responsabilidad civil familiar de tipo contractual.

Tambilm la Sala estima que Ie corresponde velar por la estabilidad econ6mica de fa consorte perjudicada asl como reparar los danos a su persona fijando una indemnizaci6n, mas aun si se tiene en cuenta el abandono moral en que se encuentra la demandada y sus hijos, quienes tuvieron que recurrir al Poder Judicial para obtener una pensi6n alimenticia, incluso via prorrateo de alimentos, quedando desvirtuados los argumentos de recurso de apelaci6n.

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criterio del Colegiado Superior, el monto indemnizatorio fijado par el Juez \ v espande a su prudente arbitrio, habiendose considerado el interes familiar y 10 a uado en el proceso, tanto mas que no es posible adjudicarle bienes de modo

~ e compense su mayor pe~uicio.

n resumen, el Juez, amparando la reconvenci6n en parte, ha senalado un manto izatorio s610 par concepto de dana moral; mientras que la Sala Superior al confi ar la sentencia del Juez ha considerado a la demandada como c6nyuge nte y perjudicada, estimando que ello permite determinar una indemnizaci6n a f~vor de esta par el dana y perjuicio sufrido.

I

Per 10 tanto, la Sala concluye que la indemnizaci6n debe cubrir el dana y perjuicio

sufrido par la demandada, mientras que el Juez reduce el ambito de la indemnizaci6n y 10 circunscribe al dana moral.

10.3. Analisis de las sentencias de primera y segunda instancia.

95.- En relaci6n al principio de congruencia, aplicable al tema de la mnizaci6n, debe considerarse que la demandada ha solicitado expresamente

I pago de una indemnizaci6n y al efecto ha formulado reconvenci6n en la forma ey. En tal sentido, se fij6 como uno de los puntas controvertidos: "establecer 5i e producto de la conducta asumida par el demandante se han generado danos en la demandada, la[s] que son de responsabilidad del demandante, en su caso cual es el manto indemnizatorio".

EI Juez y la Sala Superior se han pronunciado sabre esta pretensi6n reconvencional, esumsndola en parte. Por tanto, las instancias de mente han observado el principio de congruencia procesal al haberse pronunciado sobre el titorio y los hechos alegados par la demandada en su reconvenci6n, de nformidad con el articulo VII del Titulo Preliminar del C6digo Procesal Civil. Sin embargo, como se tiene anotado, tambien es suficiente que la parte interesada - demandante 0 demandada- haya alegado en primera instancia hechos relacionados con su calidad de c6nyuge mas perjudicada para que el Juez tenga que pronunciarse en la sentencia sabre tal petici6n implicita y, los hechos concretos alegados par la parte, respetando el derecho de defensa de la parte

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9 .- No obstante, en cuanto a los argumentos de la sentencia de primera tancia, es necesario precisar 10 siguiente:

) La asistencia econ6mica de la demandada a favor del actor para que estudie y btenga el titulo de pedagogo, si bien puede generar un dario moral, tamblen rigina un desequilibrio econ6mico en la demandada, pues dicha asistencia fue en

e "1idO que era para que el demandante se fo~e un futuro mejor para el

blenesti personal no s610 de el sino de la familia; 10 que se halla probado con las cartas fe fojas 59 a 68, en donde el mismo actor solicita a la demandada diferentes sumas de dinero para sus estudios referidos y asi tarnblen 10 reconoce el pr io demandante. Con los documentos de fojas 69, 70, 71 Y 72 58 prueba e la demandada tuvo que efectuarse un prestamo de dinero en cuatro oportunidades para la tesis y graduaci6n del actor. Esta asistencia y esfuerzo econ6mico de la demandada no fue compensado por el actor, produelendose un evidente desequilibrio econ6mico; en consecuencia, el periuicio a la demandada rebas6 el darlo moral.

B) En cuanto a los aetos de violencia promovidos contra la demandada, no so mente producen un dafio moral en sentido estricto sino que generan un dafio a la persona 130, En el proceso se ha acreditado que la demandada sufri6 /~_","-"r_'ones fisicas y violencia moral, como resulta del acta de conciliaci6n de tojas '14, documento privado de transacci6n extrajudicial de fojas 75 y 75 vuelta. del

...

acta de compromiso y desistimiento entre las partes y de la manifestaci6n policial de fOjas 77, documentos en los cuales el actor reconoce ser autor de los maltratos fisicos y morales. aunque alega que la culpa es de la demandada porque es celosa. Asl mismo, de las constancias de fojas 83 y 84, de los cuatro certificados edicos legales de fojas 85 a 88 sa corrobora las lesiones corporales sufridas par I demandada, tales como equimosis con hematoma peripalpebral izquierdo en pirjmide nasal con desviaci6n de tabique nasal hacia la derecha; adernas de atros hematomas, excoriaciones y equimosis en diferentes partes del cuerpo, en distintas fechas. En consecuencia, no solamente se ha producido perjuicios de caraeter moral, par las tribulaciones, sufrimientos psicol6gicos y angustias sino

131 Como se ha dicho nuestro COdigo Civil vigente reconoce eI datlo a Ia persona y el dana moral, auque no en forma sistetmlltica; en consecuencia, correladonando estas do8 conceptos, Be ha establecido que el dana a Ia persona es eI genero y eI dal\o moral es la especie, en el sentido de que eI dano moral estll comprendido dentro del dana a Ia persona; empero, en algunos casos eI . COdigo (artiaJlo 1322) utiliza ambos cerceptos como sinOnim08.

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ta bien dai'ios a la persona por las lesiones corporales y vulneraci6n a la in egridad fisica de la demandada. En consecuencia, y tal como 10 ha sei'ialado la ntencia de segunda instancia, por consiguiente se ha producido dai'ios a la rsona de la emplazada.

) Sobre el incumplimiento de la obligaci6n alimentaria por parte del demandante a f~yori de la demandada e hijos, 10 que determin6 que fuera demandado iCialmente para su cumplimiento (Exp. N° 177-1997), debe ser tom ado en cuent;' como elemento de convicci6n relevante para considerar a la emplazada COn:'lP c6nyuge mas pe~udicada. Uno de los efectos directos e inmediatos de la ~raci6n de hecho fue el incumplimiento de sus obligaciones legales alimentarias del actor a favor de su c6nyuge e hijos, casi todos ellos entonces menores de edad, 10 que constituye una forma evidente de perjuicio.

D) Con relaci6n al inicio del presente proceso de divorcio, en principio ello no puede generar ningun tipo de responsabilidad y por consiguiente ninguna obligaci6n. EI requerimiento de tutela jurisdiccional efectuado por el actor m iante el ejercicio regular del derecho de acci6n no origina perjuicios ilegitimos, no solamente por estar prevista la aludida pretensi6n de divorcio en el ordenamiento juridico, sino porque adem as no se ha acreditado que el derecho de acci6n fuera ejercitado en forma arbitraria 0 irregular para que genere tal

esponsabilidad como 10 exige el articulo 4 del C6digo Procesa! Civil'40. Tan cierto 5 ello que la demanda de divorcio por la causal de separaci6n de hecho que da origen a este proceso ha sido amparada por las dos instancias de merito''''.

97.- En 10 referente a los argumentos y fundamentos de la sentencia de vista tam bien se advierte que:

Articulo 4.- Consecuencias del ejefcido irregular del derecho de acci6n civil. Concluido un ...,..,.-... par resoluci6n que desestima Ie demanda, si el demandado considera que 81 ejercicio del deredlo de acci6n fue irregular 0 a rbitra rio, puede demandar eI resarcimiento par los dat\os Y perjuiclos que haya sufrido, sin perjuiclo del pago par eI litigante malicioso de las costas, costos y multas establecidos en eI proceso terminado.

141 EI ejerc:iclo arbitrario 0 Irregular del derecho de acci6n liene luger cuando la pretensibn as manifiestamente infundada 0 ambigua, 0 se sustenta en hechos evidentemente falsos 0 con intensiones doIosas, tal ocurre cuando se elige Is via mas perjudicial para el adversario, Is confusiOn a travits del proceso con Is intendOn de provocar una incertidumbre datiosa, 0 cuando se despliega una actividad procesal que enderra engal'lo, temeridad 0 malicia, 0 cuando se recurre al proceso sin necesidad de 8110. EI ejerddo abusive tambi6n puede darse en eI curse de Is actividad processl (la acci6n sa ejercita durante todo et proceso). Cfr.: Gozafni, Osvaldo Alfredo. Temeridad y Malicia en el Rfffl.».so, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni Editores, 2002. p. 175.

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mo se tiene anotado, la culpabilidad del c6nyuge no es requisito del divorcio io; empero, este elemento subjetivo puede ser tomado en cuenta en la inaci6n del cuantum indemnizatorio, y as! 10 hace la sentencia. En esta nAr<.u--ctiva, se argumenta que la demandada es c6nyuge inocente, pues no dio vo a 1a separaci6n de hecho, por el contrario cumpli6 con los deberes ~rima"ffil·ales durante el periodo de vida en cornun y asumi6 la tenencia y ~Ml:fC8ci n de los hijos. Tambisn puede observarse que la referida sala, al igual / /q . e juzgado, justifica la indemnizaci6n en el hecho de que la demandada es ;l/ qUle asumlo los gastos para que el actor obtuviera su titulo de docente.

B) J\sl mismo, la Sala Superior estima que Ie corresponde velar por la estabilidad econ6mica de la consorte perjudicada. Sin embargo, no expone las razones puntuales por cuales habria existido un desequilibrio econ6mico, como seria el de: a) relacionar la situaci6n material de un c6nyuge respecto del otro y simult~neamente comparar la situaci6n material resultante del c6nyuge que se co idera m~s perjudicado con la que tenia durante el matrimonio. De otro lado, sentencia mencionada sustenta en parte la indemnizaci6n en 1a frustraci6n del proyecto de vida matrimonial-; concepto que como hemos visto as discutible y con un fuerte ingrediente de subjetividad, pero que adernas la Sala no precisa cuales son en concreto las probabilidades de realizaci6n de la persona de la demandada que quedan truncas a consecuencia de la frustraci6n del citado proyecto de vida.

11. JUICIO DE FUNDABILIDAD DEL RECURSO DE CASACI6N.

En el recurso de casaci6n interpuesto por el actor, este inv0c6 como infracci6n normativa la aplicaci6n indebida del articulo 34S.A del C6digo Civil, alegando que la reconvenci6n se sustent6 en su presunta infidelidad con otra I mujer, pero tal hecho no ha sido acreditado por la demandada. Tambilm aleg6

que la Sala Superior lIeg6 a la convicci6n de que la demandada es la consorte inocente y pe~udicada, sin haberse probado las causales determinantas de los danos y perjuicios ni del dano moral, pues no se prob6 que el recurrente hubiere contraido compromiso con otra mujer, como serfa una partida de nacimiento de

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bien el recurrente inv0c6 como causal casatoria la infracciOn de la norma

tenida en el articulo VII del Titulo Preliminar del C6digo Procesal Civil, ando que las sentencias del Juez y de la Sala Superior son contradictorias, ues el primero amite pronunciarse sobre la supuesta infidelidad del recurrente, ~~ue la Sala asevera la inocencia y pe~uicios supuestos de la .: mandada, de 10 que concluye que no existe una adecuada motivaciOn.

/

como puede apreciarse de la reconvenciOn, la misma se sustente

esencialmente en que la demandada Ie remitla dinero al actor para solventar sus e~tudios y manutenciOn en la ciudad de Juliaca, que adernas tuvo que efectuarse

n prestamo dinero para remitirselo, que cuando fue a visitarlo a la Escuela de Huancho fue avergonzada y golpeada al extrema de dejarla inconsciente, y que tales maltratos sucedieron continuamente. Dentro de los bienes gananciales adquiridos afirma que debe considerarse cinco maquinas de tejer y doscientas veinticinco varillas de fierro para construcciOn, bienes que fueron vendidos por el actor, adernas de lIevarse este el dinero ahorrado ascendente a US$.6,OOO.OO ( s mil dOlares americanos), dejandola en el mas completo abandono moral y

- ....

se aprecia que en la citada reconvenciOn la demandada tarnbien afirmO que el actor la ha dejado par irse con una profesora y que nunca volviO a preocuparse par sus hijos ni a vlsitarlos, tarnblen es cierto que la supuesta relaciOn con tercera persona no constituye el (mico hecho sustentatorio de la reconvenci6n, y en todo caso, esta ha sido amparada por los otros hechos alegados y probados.

100.- La Sala Superior ha lIegado a la convicci6n de que la emplazada es la mas ~udicada, par los fundamentos que se detallan en la propia sentencia de vista, valorando las pruebas aportadas a1 proceso, yen donde no se pronuncia sabre la supuesta infideJidad del actor (que sustentaria en parte el dana moral), no obstante dicha omisi6n no causa la nulidad de la sentencia de vista par no ser un hecho relevante y unico de la reconvenci6n, y ademas la eventual subsanaci6n no cambiara el sentido de la resoluciOn impugnada.

101.- En cuanto a la alegada infracci6n de la norma contenida en el articulo VII del Titulo Preliminar del C6digo Procesal Civil, no se aprecia contradicci6n entre

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las os sentencias de mente, ya que como se ha anotado la supuesta infidelidad del recurrente no es el unice hecho que sustenta la reconvenci6n y la omisi6n de u pronunciamiento no constituye causal de nulidad insubsanable. La Sala u rior ha motivado adecuadamente no s610 en cuanto ala pretensi6n principal d divorcio per separaci6n de hecho sino tamblen en cuanto ala reconvenci6n. y

p rticularmente ha motivado factica y juridicamente la fundabilidad de 1a .... , .... ._-_j.<""·, ... n r.konvencional interpuesta per la demandada, considerando a asta mo la ct/.yuge perjudicada; en tal sentido, tampoco se verifica infracci6n a las normas ~e garantizan el derecho a un debido proceso tutelado per el articulo 139 incto 3 de la Constituci6n Politica del Estado.

n conclusi6n, y per todas estas consideraciones, el recurso de casaci6n interpuesto per el demandante Rene Huaquipace Hanco debe ser declarado infundado de conformidad con 10 dispuesto en el articulo 397 del C6digo Procesal Civil.

12. DE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA Y EL PRECEDENTE JUDICIAL.

2.- EI precedente judicial que se establece en rnerito a la presente resoluci6n tiene fuerza vinculatoria para los jueces de todas las instancias y 6rganos jurisdiccionales de la Republica1~ de conformidad con 10 dispuesto par el articulo 400 del C6digo Procesal Civil modificado per e1 articulo 1 de la Ley 29364; per consiguiente, es de observancia obligatoria desde el dia siguiente de su publicaci6n oficial para los jueces en procesos pendientes de resolver y cuando resuelvan casos similares y en procesos de naturaleza hom61oga (proceso de divorcio par la causal de separaci6n de hecho y proceso de separaci6n de cuerpos per la causal de separaci6n de hecho segun 10 dispuesto per los artlculos 333 inciso 12, 345-A Y 349 del C6digo Civil). No sera vincuiante para los casos ya resueltos pasados en autoridad de cesa juzgada.

1C2 EI precedente judicial estab~ reglas 0 criterios cualificados de interpretad6n y aplicad6n del derecho objetivo, que resultan de observancia obIigatoria por ios jueces de todas las instancias: en virtud de cuyas reglas deben resolver los casos esencialmente semejantes de. fonna similar at resuelto en Ia casaci6n que origina el precedente.

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IV. FALLO:

r las razones expuestas, este Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia la Republica, conform ada por los Jueces Supremos integrantes de la Sala Civil manente y de la Sala Civil Transitoria, presentes en la vista de la causa, de formidad con la norma prevista en el articulo 400 del C6digo Procesal Civil:

Prlm."o. Declara INFUNDADO en recurso de casaci6n interpuesto por don Rene Hu~uiPaco Hanco y, en co nsecuencia , NO CASARON la sentencia de vista de fojps 426 a 430, su facha 22 de setiembre del 2010, expedida por la Sala Civil de n Roman - Juliaca de la Corte Superior de Justicia de Puno.,

Segundo. Asl mismo, declara que CONSTITUYE PRECEOENTE JUDICIAL VINCULANTE las siguientes regJas:

1. En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, filiaci6n, violencia familiar, entre otros, el Juez tiene facultades tuitivas y, en consecuencia, se debe flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, reclusi6n, acumulaci6n de pretensiones, en atenci6n a la naturaleza de los _ ilfIictos que debe solucionar, derivados de las relaciones familiares y personales, ofreciendo protecci6n a la parte perjudicada, ello de conformidad con 10 dispuesto en los artfculos 4 y 43 de la Constituci6n Politica del Estado que reco noce , respectivamente, la protecci6n especial a: el nilio, la madre, el anciano, la familia y el matrimonio, asl como la f6rmula politica del Estado democr~tico y social de Derecho.

En los procesos sobre divorcio -y de separaci6n de cuerpos- por la causal de separaci6n de hecho, el Juez tiene el deber de velar por la estabilidad econ6mica del c6nyuge que resufte mas perjudicado por la separaci6n de hecho asi como la de sus hijos, de conformidad con 10 dispuesto por el articulo 345-A del C6digo Civil. En consecuencia, a pedido de parte 0 de oticio senalara una indemnizaci6n por danos, el que incluye el dano a la persona, u ordenara la adjudicaci6n preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensi6n de alimentos que pudiera corresponderle.

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speeto a la indemnizaci6n por danos 0 la adjudicaci6n preferente de bienes la sociedad conyugal:

/3 . .!YA pedido de parte, pedra formularse tal pretensi6n en los aetas pcstulatorios, ya sea en la demanda como pretensi6n accesaria 0 en la

recorfvenci6n, segun sea el caso, salvo renuncia expresa del interesado. EI pedido tambien es procedente despues de los aetos postulatorios.

3.2. De oficio, el Juez de primera instancia se pronunciara sobre estos puntas, siempre que la parte interesada haya alegado 0 expresado de alguna forma hechos concretos referidos a los periuicios resultantes de la separaci6n de hecho a del divorcio en sf. Aquellos hechos pueden ser alegados 0 expresados incluso despues de los aetos postulatorias. En estas hip6tesis, el Juez eoncedera a la atra parte la oportunidad razonable de pronunciarse sabre aquellos hechos y de ofrecer la prueba pertinente. Si ya se lIev6 a cabo la audiencia de pruebas, los medias probatorios que se ofrezcan seran de

./

aetuaci6n inmediata.

I dano moral es indemnizable y se halla comprendido en el dana a la rsana.

3.3. En el estado correspondiente del proceso, y de ser el caso, el Juez debe fijar como parte de los puntas controvertidos los extremos ya mencionados.

3.4. En todo caso el Juez se pronunciara sabre la existencia de la condici6n de c6nyuge mas perjudicado de una de las partes segun se haya formuladoy probado- la pretensi6n a la alegaci6n res peet iva , a sabre la inexistencia de aquella condici6n, si no existiera elementos de convicci6n necesarias para ella.

3.5. En el tramite safialado, sa garantizara el derecha a la tutela jurisdiccianal efeetiva y el debido proceso, particularmente el derecha de defensa de las partes, el principia de contradicci6n y el derecho a la instancia plural.

4. Para una decisi6n de oficio 0 a instancia de parte sabre la indemnizaci6n 0 adjudicaci6n de bienes, del proceso debe verificarse y establecerse las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la condici6n de c6nyuge mas perjudicado a consecuencia de la separaci6n de hecho 0 del divorcio en sf. EI

Juez apreciara, en el caso concreto, si sa ha establecido algunas de las

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siguientes circunstancias: a) el grado de afectaci6n emocional 0 psicol6gica; b) la tenencia y custodia de hecho de sus hijos menores de edad y la dedicaci6n al hagar; c) si dicho c6nyuge tuvo que demandar alimentos para el

u hijos menores de edad, ante el incumplimiento del c6nyuge obligado; d) a quedado en una manifiesta situaci6n econ6mica desventajosa y rjudicial con relaci6n al otro c6nyuge y a la situaci6n que tenia durante el matrimonio, entre otras circunstancia relevantes.

EI Juez Superior integrara la resoluci6n impugnada de primera instancia cuando se haya omitido pronunciamiento expreso sobre la existencia 0 inexistencia del c6nyuge mas perjudicado, siempre que la fundamentaci6n respectiva aparezca de alguna forma en la parte considerativa de la sentencia apelada, de conformidad con 10 dispuesto en el articulo 370 del C6digo Procesal Civil.

a indemnizaci6n 0 la adjudicaci6n de bienes tiene la naturaleza de una obligaci6n legal, cuya finalidad es corregir un evidente desequilibrio econ6mico a indemnizar el dano a la persona, resuHante de la separaci6n de hacho 0 del divorcio en sl; su fundamento no es la responsabilidad civil contractual 0 extracontractual sino la equidad y la solidaridad familiar.

SE DISPONE LA PUBLICACI6N de la presente sentencia en el Diario Oficial ·EI Peruano', taniendo efectos vinculantes para todes los 6rganos jurisdiccionales de la Republica a partir del dia siguiente de su publicaci6n. En al proceso sobre divorcio per la causal de separaci6n de hecho seguido per Rene Huaquipaco Hanco en contra de Catalina Ortiz Velazco. Interviene como ponente el senor Juez Supremo Victor Ticona Postigo.

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RAMIRO DE VALDMA CANO

ENARA BRYSON

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Relatora

LA SENORA RELATORA CERTIFICA QUE LOS FUNDAMENTOS , DEI:jVOTO SINGULAR DEL SENOR JUEZ SUPREMO RAMIRO DE VALDIVIA CANO, ES COMO SIGUE:

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En Lima, a los dieciocho dias del mes de marzo del dos mil once, el Juez Supremo que suscribe ha propuesto el siguiente voto singular, de acuerdo a 10 dispuesto por el articulo 143 de la Ley Organica del Poder Judicial.

Ademas de las consideraciones planteadas en el voto mayoritario, es necesario enfatizar los siguientes aspectos:

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I. EL FIN DE LA COMUNIDAD POLITICA

La persona humana es el fundamento y el fin de la convivencia politi ca. Dotado de racionalidad, el hombre es responsable de sus propias decisiones y capaz de perseguir proyectos que dan sentido a su vida, en el plano individual y social. La apertura a los demas es el rasgo que la caracteriza y la distingue: en relaci6n con los demas, la persona humana alcanza su plena y completa realizaci6n. Esto significa que por ser una criatura social y polltica por naturaleza, la vida social no es, pues, para el hombre sobrecarga accidental. Es una dimensi6n esencial e ineludible. La comunidad politi ca , realidad connatural a los hombres, existe para obtener un fin de otra manera inalcanzable: el crecimiento mas completo de cada uno de sus miernbros, lIamados a colaborar establemente para realizar el bien cornun.

-1

a pe~ona es, desde el punto de vista ontol6gico anterior a la comunidad politica.

El respeto de su dignidad mediante la tutela y la prornoci6n de los derechos

l

fundamentales e inalienables del hombre tiene que reflejarse en normas objetivas para garantizar la satisfacci6n de las exigencias hurnanas fundamentales. 5i no hay una acci6n apropiada de los poderes publicos s610 se produce entre los ciudadanos un mayor numero de desigualdades -10 que hace que los derechos de la persona humana pierdan eficacia y se conviertan en propuestas ret6ricas-.

Estas politicas deben evitar que la preferencia dada a los derechos de algunos particulares venga a cohonestar su posici6n de privilegio: La posici6n de privilegio del 0 la c6nyuge que en el interior de la comunidad familiar tiene el peder econ6mico, de quien tiene trabajo remunerado, de quien tiene la posibilidad de coaccionar, chantajear, verter amenazas y cumplirias frente al menos favorecido. En contra de la parte debil de la relaci6n conyugal que, en el Peru, no puede defenderse de la violencia familiar ni la violencia sexual, ni tiene capacidad econ6mica, social 0 cultural para acercarse a un abogado, para demandar, para defenderse judicialmente, para ofrecer prueba 0 actuarla a para reconvenir; a si esta interesadola, procesalmente, en defender la vigencia del matrimonio antes que en reclamar la vigencia de sus derechos personales.

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II. LA SOCIEDAD Y EL ESTADO AL SERVICIO DE LA FAMILIA

La norma legal debe enfatizar una relaci6n correcta y constructiva entre la familia, la socieclad y el Estado; la prioridad social de la familia; el deber fundamental de respetar y promover el matrimonio y la familia; garantizar y favorecer la genuina . en~ad de la vida familiar y a evitar y combatir todo 10 que la altera y daria. EI res~to y la promoci6n de los derechos de la familia.

I

Todo esto requiere la realizaci6n de autentlcas y eficaces politicas familiares, con

i1ervenciones precisas, capaces de hacer frente a las necesidades que derivan 1e los derechos de la familia como tal. En este sentido, es necesario como requisito previo, esencial e irrenunciable, el reconocimiento -10 cual comporta la tutela, la valoraci6n y la promoci6n- de la identidad de la familia, sociedad natural fundada sobre el matrimonio.

EI reconocimiento, por parte de las instituciones civiles y del Estado, de la prioridad de la familia sobre cualquier otra comunidad y sobre la misma realidad estatal, comporta superar las concepciones meramente individualistas y asumir la dimensi6n familiar como perspectiva cuttural y politica, irrenunciable en la consideraci6n de las personas.

Esta perspectiva hace posible elaborar criterios normativos para una soluci6n correcta de los diversos problemas sociales, porque las personas no debeo ser consideradas 5610 singularmente, sino tarnbien en relaci6n a sus propios nucteos familiares, cuyos valores especificos y exigencias han de ser tenidos en cuenta.

En un regimen de economia social de mercado, la relaci6n que se da entre la familia y la vida econ6mica es sigoificativa. La familia es protagonista esencial de la vida econ6mica, orientada no por el consumismo sino segun la 100ica del compartir y de la solidaridad entre las generaciones.

La aportaci6n que la familia puecle ofrecer ala realidad del trabajo es preciosa, y par muchas razones, insustituible. Se trata de una contribuci6n que se expresa tanto en terminos econ6micos como a traves de los vastos recursos de solidaridad que la familia posee. Estos uttimos constituyen un apayo importante para quien, en la familia, se encuentra al cuidado de los hijos y de la familia~ 0 sin

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trabajo remunerado. Pero mas radicalmente aun, es una contribuci6n que se realiza con la educaci6n al sentido del trabajo y la responsabilidad social.

En la relaci6n entre la familia y el trabajo, las labores de cuidado familiar, comenzando par las de la madre, precisamente porque estan orientadas y dedicadas al servicio de ta calidad de la vida, constituyen un tipo de actividad laboral que debe ser social mente reconocida y valorada y ctorqarsele las ~sibilidades para desarrollar plenamente sus funciones matemas. (Juan Pablo

II, Carta ene. Laborem exercens, 19: AAS 731981)

III.· LA SOLIDARIDAD Y LOS PROCESOS DE FAMILIA.

La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, corno 10 declara el articulo 1 de la Carta Polftica de 1993. EI fin de la vida social es el bien eoman hist6ricarnente realizable. EI bien comun de la sociedad no es un fin autarquico, pues s610 tiene valor en relaci6n al logro de los fines ultirnos de la persona y al bien cornun de todos, incluyendo a quienes no les es factible la defensa judicial de sus derechos. La responsabilidad de implernentar el bien corncn compete tanto a las personas particulares como al Estado, parque el bien com un es la raz6n de ser de la autoridad politica. Esta responsabilidad es aun mas clamorosa en sociedades en las que ni la persona ni la familia estan en condiciones de alcanzar par sl mismas su pleno desarrollo; en sociedades que son abatidas par el consumismo, el relativismo, el hedonismo y el egofsmo. De ahf deriva la delicada funci6n del poder publico y la necesidad de las instituciones politicas de hacer accesibles a tadas las personas los medios necesarios para la busqueda de una vida autenticamente humana; conciliando con la justicia los diversos intereses particulares.

En esta perspectiva, aquellos funcionarios e instituciones a quienes compete la respansabilidad de la administraci6n de justicia estan obligados a fomentar el bien com un en la perspectiva del bien efectivo de tados los miembros de la comunidad civil.

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3.a) La solidaridad como princlpio social

Las nuevas relaciones de interdependencia entre hombres deben transformarse en relaciones que tiendan hacia una verdadera y propia solidaridad etico-sociel. La solidaridad no es s610 una fundamental virtud moral y social. Es tamoien un principio social ordenador de las instituciones, mediante la creaci6n 0 la 0 rtuna modificaci6n de ordenamientos jurldicos, politicos yecon6micos.

t' lidaridad es tambien, Mia determinaci6n firme y perseverante de empenarse po I bien comon; es decir, por el bien de todos y cada uno, para que todes s, os verdaderamente responsables de todos", (Juan Pablo II, Carta enc. Sollicitudo rei socialis, 38:1988565-566).

3.b) Solidarldad y crecimiento eomun de los hombres

EI termino «solidaridadlt, se traduce en la aportaci6n positiva que nunca debe faltar a la causa comen, en la busqueoa de los puntos de posible entendimiento incluso alii donde prevalece una l6gica de separaci6n y fragmentaci6n.

EI principio de solidaridad implica que gobemantes y gobemados cultiven la conciencia de la deuda que tienen con la socfedad. Son deudores de aquellas condiciones que facilitan la existencia humana.

Tal deuda se aligera con las diversas manifestaciones de la actuaci6n de los funcionarios publicos que tienen la posibilidad 0 la obligaci6n social y etlca de contribuir a que el camino de los hombres no se interrumpa, ni aun ante situaciones adversas, sino que permanezca abierto para las generaciones presentes y tuturas.

3.c) Solidaridad familiar

La subjetividad social de las familias se expresa tarnbien con manifestaciones de solid arid ad yayuda mutua y con mayor raz6n cuando la enfermedad, la pobreza, la injustitia, la edad 0 el individualismo atacan la tamilia y el matrimonio. Se trata de la consecuencia de la realidad familiar. La solidaridad pertenece a la familia como elemento constitutivo y estructural.

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Es una solidaridad que puede asumir el rostro del servicio que persigue el derecho y de la atenci6n a cuantos viven las consecuencias del relativismo, el hedonismo, el egoismo y el consumismo; que se hace voz ante las instituciones de cualquier situaci6n de carencia, para que intervengan segun sus finalidades especificas.

Las familias, lejos de ser 5610 objeto de la acci6n politica, pueden y deben ser ~t'e esta actividad, movilizandose para «procurar que las leyes y las 1/1 institu ·ones del Estado no 5610 no of end an, sino que sostengan y defiendan ~ positi amente los derechos y deberes de la familia. En este sentido, las familias de ben crecer en la conciencia de ser "protagonistas" de la lIamada "politica familiar" y asumir la responsabilidad de transformar la sociedad». (Juan Pablo II, Exh. ap. Familiaris consortio, 44: (1982) 136; Santa Sede, Carta de los derechos de la familia, articulo 9).

Tambien debe considerarse que el articulo 335 del C6digo Civil establece que KNinguno de los oonyuges puede fundar la demanda en hecho proplo": pese a que este principio universal haya sido transgredido en el texto del articulo 333 inciso 12 del propio C6digo Civil.

Por las razones expuestas, de conformidad con la norma prevista en los articulos 143 de la Ley Organica del Poder Judicial y 400 del C6digo Procesal Civil: el Juez que suscribe se adhiere al voto unanime que:

a) Declara INFUNDADO en recurso de casaci6n interpuesto por don Rene Huaquipaco Hanco y, en consecuencia, NO CASA la sentencia de vista que corre de fOjas 426 a 430.

b) Declara que deben CONSTITUJR PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE las siguientes reglas:

1. En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, violencia familiar, los jueces tlenen obligationes y facuJtades tuitivas y 58 f1exibiliza los principios y normas procesales sobre iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusi6n, acumulaci6n de pretensiones, entre otros, en raz6n de las responsabilidades constitucionales sobre protecci6n de la familia y promoci6n del matrimonio; la naturaleza de los conflictos que de ben solucionar derivados de

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las relaciones sociales, familiares e interpersonales. Todo ello de conformidad con 10 dispuesto en la Constituci6n Politica del Estado cuyos artlculos 1, 2, inciso 1, 4 Y 43 consagran, respectivamente:

Que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado;

a ~tecci6n especial: al nino, al adolescente, a la madre, y al anciano. Tambien

, ,

rotegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ultimos

com" institutos naturales y fundamentales de la sociedad.

oJ toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad. a su integridad moral. p,iquica y fisica y a su libre desarrollo y bienestar. EI concebido es sujeto de derecho en cuanto Ie favorece.

Asl como reconoce la f6rmula politica del Estado social y dernocratico de Oerecho.

2.- En los procesos sobre divorcio y de separaci6n de cuerpos los jueces tienen el deber de velar, de otitio, por la estabilidad econ6mica del c6nyuge que resulte mas perjudicado asl como la de sus hijos, de conformidad con 10 dispuesto por el articulo 345-A del C6digo Civil; aun si ello no hubiese side demandado, ni reconvenido ni alegado. Se trata de una obligaci6n constitucional y su fundamento es la equidad y la solidaridad.

3.- EI derecho reconocido en el articulo 345-A del C6digo Civil es irrenunciable pues esta referido a una obligaci6n constitutional del Estado, la sociedad y de la parte ofensora, cuyo fundamento es la equidad y la solidaridad.

4.- En consecuencia, a pedido de parte 0 de otitio, los jueces debersn sei'lalar con criterio de conciencia, con arreglo a la sana crltica y de acuerdo a cada caso una indemnizaci6n por las responsabilidades en que hubiere incurrido el c6nyuge que incumpla sus deberes familiares; 10 que incluye el dano a la persona y el dano moral, u ordenara la adjudicaci6n preferente de bienes de la sociedad conyugal. independientemente de la pensi6n de alimentos, gananciales, derechos hereditarios, providencias en beneficio de los hijos que pudiera corresponderle.

5.- Para que proceda el reconocimiento judicial de los derechos reconocidos per el articulo 345-A del C6digo Civil la actuaci6n de ofitio 0 el pedido de parte

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podr'Sn ser formulados en cualquier estado del proceso. En todo caso, los jueces deberan garantizar a las partes el ejercicio del principio de contradicci6n, de su derecho constitutional ala instancia plural y de defensa.

SE DISPONE LA PUBLICACION de la presente sentencia en el Diario oticial "EI Peruano", teniendo efectos vinculantes para todes los 6rganos jurisdiccionales de la Republica a partir del dla siguiente de su publicaci6n. En el proceso sobre divorcio por la causal de separaci6n de hecho seguido por Rene Huaquipaco Hanco en contra de Catalina Ortiz Velazco.

Sr. RAMIRO DE VALDIVIA CANO

carm~~: C:bezas

Relatora

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