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I.- Introducción al derecho constitucional:

Concepto de Constitución:

La filosofía de la antigüedad grecolatina utiliza el término Constitución en un


sentido no moderno, como se ve reflejado en la definición que proporciona
Aristóteles, para quien la Constitución es la forma política de la ciudad. Cabe
recordar que en el mundo antiguo la política es parte de un todo junto con la
economía, la religión, la ética y otras disciplinas.
El concepto moderno de Constitución hunde sus raíces en la revolución política y
burguesa del siglo XVIII, que abarca la revolución inglesa de 1688, la revolución
norteamericana de 1766, la revolución francesa de 1789 y la revolución sudamericana
de 1808.
El término Constitución está ligado a las ideologías imperantes en cada tiempo
histórico, por lo que hablamos de constitucionalismo liberal para referirnos a la
tendencia en boga durante la revolución política y burguesa, que propugnaba el
liberalismo como ideología. En tanto, las revoluciones sociales de principios del
siglo XX tienen como ideologías los socialismos, que encuentran concreción en el
constitucionalismo social.

Primeras Constituciones:

El antecedente más remoto de las Constituciones modernas es el Instrumento de


gobierno del canciller Cromwell en la Inglaterra del siglo XVII. En los EE.UU. nace
la primera Constitución formal moderna, la Constitución de Filadelfia o
Constitución de la Unión, que data de 1787 y hasta hoy conserva su vigencia. Con
anterioridad las ex colonias aprueban Constituciones y declaraciones de derecho
para cada Estado, siendo la más importante la de Virginia. En Francia, en tanto, la
Constitución data de 1790 y es precedida por la Declaración de derechos del hombre
y del ciudadano de 1789.
Desde el prisma jurídico político existen dos piezas fundamentales: la Declaración
de derechos del hombre y del ciudadano y la Declaración universal de derechos
humanos. La declaración francesa reza en su artículo 16: "toda sociedad que no
establezca la separación de poderes ni la garantía de los derechos individuales
carece de Constitución".
La Constitución es propia del Estado moderno, que como forma política de
organización es fruto de la modernidad. El Estado requiere de un subsistema de
normas que regule la organización básica de su estructura de poder, siendo ese
subsistema la Constitución. El Estado en cuanto organización compleja de poder
político despliega dicho poder a través de funciones y potestades, que son
titularizadas por órganos de tal forma que circunscritas pasan a ser competencias.
Las funciones del poder público son normativas, ya que el Estado es un estadio en
la evolución de las formas políticas caracterizado por la institucionalización del
poder político. Tal concepto de poder institucionalizado conlleva un lazo de unión
entre el Estado y el ordenamiento jurídico, lo que empuja a Kelsen a definir el
Estado como un orden jurídico nacional, coactivo y centralizado.
De este modo, derecho y Estado convergen de manera tal que el Estado mismo en
cuanto organización de poder es derecho y cada una de sus funciones normativas
produce derecho.

Funciones normativas del Estado:

- Función constituyente.
- Función legislativa.
- Función ejecutiva.
- Función judicial.
- Función de control.
- Función negocial.
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El Estado tiene un elenco de funciones políticas y normativas cuya estructura y


diseño arrancan de la Constitución, por lo que ella y la función constituyente se
encuentran en la base del Estado mismo. Además, en un Estado democrático la
gradación jerárquica de la función político normativa está ligada a principios
democráticos y al viejo dogma de la soberanía popular, que no sólo designa al
titular del poder político del Estado, sino que también lo legitima.

Constitución formal y Constitución material:

La Constitución formal se caracteriza por ser codificada, escrita y contenida en


un documento promulgado solemnemente y regular la organización del Estado. La
Constitución material, en cambio, es el conjunto de normas que regula la
organización básica del Estado. Todo Estado tiene al menos una Constitución
material.

Constitución jurídico positiva y norma normante:

Kelsen distingue entre Constitución jurídico positiva y Constitución lógico


positiva. Esta última, denominada grundnorm por el jurista vienés, es una norma
hipotética presupuesta por el ordenamiento jurídico y esencial para concatenar la
producción de normas válidas, que impone además obedecer al poder político eficaz
en el tiempo y en el espacio.
La Constitución jurídico positiva, en cambio, es la Constitución formal o material
de un

Superioridad jerárquica y estabilidad de ese subsistema y fuente de reparto de


poderes, lo que se relaciona con la seguridad jurídica.

Poder constituyente originario y derivado:

Este distingo es formulado al calor de la revolución francesa por Sieyès, quien


sostiene el principio de la soberanía nacional, opuesto al legitimismo monárquico
de la soberanía del príncipe. La manifestación más directa de la soberanía nacional
es el poder constituyente.
Sieyès distingue entre un poder constituyente originario y otro derivado,
ejerciendo en Francia el primero la asamblea nacional de 1789. El poder
constituyente originario es el normativo, mientras que el derivado corresponde al
productor de reformas a la Constitución. Durante una revolución quienes se hacen
del poder desplazan a las originales autoridades políticas y crean su propia
legalidad, dando a luz a un nuevo poder constituyente originario.

Justicia constitucional:

El Estado moderno, para tutelar la supremacía de la Constitución, está dotado de


un sistema de justicia constitucional, que corresponde al conjunto de garantías de
naturaleza eminentemente procesal que resguardan la superioridad jerárquica e
integridad de la carta magna.
En los Estados de derecho contemporáneos los sistemas de justicia constitucional
responden a dos modelos:

a) Modelo Estadounidense, difuso o de revisión judicial de legislación: esta


modalidad es propia de los EE.UU. y se caracteriza por delegar en los tribunales de
la Unión las competencias de control constitucional y por concederle un rol
preponderante a la jurisprudencia de la Corte Suprema.

b) Modelo europeo continental, kelseniano o concentrado: consiste en la creación de


un tribunal independiente, letrado y colegiado, la Corte o Tribunal Constitucional,
que se atribuye el monopolio del control de la constitucionalidad.
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El control de constitucionalidad tiene por objetivo salvaguardar la


iusfundamentalidad de las normas constitucionales en atención a eventuales
conflictos de poder o violaciones a la carta madre que necesiten de un tribunal que
las repare o enmiende.

Hermenéutica constitucional:

La hermenéutica constitucional corresponde al conjunto de reglas de


interpretación, integración y razonamiento constitucional de que se valen los
jueces constitucionales, operadores del texto fundamental, para aplicar las normas
a los conflictos que se sometan a su jurisdicción. Las reglas de la hermenéutica
son propias a ella y distintas a las del derecho privado, siendo su componente
básico la norma sistémica o finalista, conforme a la cual la Constitución debe ser
interpretada como un sistema de mandatos precedido por una forma política. En el
caso de la Constitución la forma política es el conjunto de valores y principios
que determinan la forma jurídico política de Estado.

Concepto de derecho constitucional:

La Constitución es derecho constitucional, pero no todo el derecho constitucional


está contenido en ella. Esta rama del derecho puede ser entendida como método o
como objeto. En el primero de los casos el derecho constitucional es una disciplina
científica dotada de una teoría y por tanto de conceptos, taxonomías y una lógica
formal que permite la comprensión de esta parcela del derecho de un Estado. En
cambio, el derecho constitucional como objeto es el conjunto de normas
iusfundamentales contenidas en un sistema de fuentes específicas que atañen a la
organización básica del poder político estatal.
El derecho constitucional tiene tres correlaciones de conceptos relevantes en
cuanto método y objeto:

a) Derecho estatal y teoría de la Constitución: el derecho estatal es una


denominación germánica que comprende parte del derecho constitucional y del derecho
administrativo, en tanto que la teoría de la Constitución es fruto de la
Constitución, su concepto, su estructura, su genealogía y su ubicación en el
ordenamiento jurídico.

b) Derecho político y derecho constitucional: el derecho político es propio de la


lengua española y designa una asignatura enciclopédica que le confiere substrato al
derecho constitucional y al derecho público.

c) Derecho constitucional y derecho administrativo: el derecho administrativo es


derecho constitucional concretizado, por cuanto tiene por objeto la parcela del
derecho que contiene la regulación de la organización no básica jurídico política
estatal.

La organización del poder político es básica o fundamental cuando concierne al


reparto del poder y a los órganos supremos del Estado, inherentes al derecho
constitucional, y es no básica cuando la regulación de la organización del poder
político atañe a potestades y órganos no fundamentales que arrancan del reparto que
la Constitución realiza.

Conclusión: el derecho constitucional, tras haber sido una disciplina


enciclopédica, hoy aspira a la cientificidad.

En las universidades europeas a partir de la década de 1839 se incorpora a la


enseñanza del derecho la disciplina del derecho constitucional. En Francia el
ministro Guizot creó la cátedra, de la que el primer profesor fue el jurista de
origen italiano Pellegrino Rossia. En Chile, en tanto, con la creación de la
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Universidad de Chile en 1843, la cátedra fue precedida por el curso de legislación


del Instituto Nacional, en cuyas aulas se da inicio a la enseñanza del derecho y de
su rama constitucional.
En Chile la cultura constitucional es fruto de un conjunto de generaciones de
juristas que cultivaron los estudios constitucionales, las cuales corresponden
cronológicamente a las siguientes:

1) Primera generación, de precursores (siglo XIX):

a) Manuel de Salas
b) Juan Egaña
c) José Joaquín de Mora

Estos tres juristas participaron en la elaboración de los primeros ensayos


constitucionales.

2) Segunda generación, de constitucionalistas liberales:

a) José Victorino Lastarria


b) Manuel Carrasco
c) Ramón Briceño
d) Jorge Huneeus

A los cuatro juristas anteriores se suman los nombres de dos figuras de la época,
Julio Bañados Espinoza y Eugenio María de Hostas.

3) Tercera generación, de constitucionalistas de impronta social:

a) Valentín Letelier Madariaga, el más grande jurista de Latinoamérica


b) Alcibíades Roldán
c) José Guillermo Guerra
d) José Maza Fernández

4) Cuarta generación, de constitucionalistas de postguerra:

a) En la Universidad de Chile hacen escuela varios juristas bajo la maestría de


Gabriel Amunátegui.
b) En la Universidad de Concepción los maestros son Manuel Sanhueza y Sergio Galaz.
c) En la Universidad Católica los juristas son encabezados por Carlos Estévez y
Alejandro Silva Bascuñán.

Fuentes del derecho constitucional:

El concepto de fuentes del derecho designa tanto las fuentes materiales como las
formales. Las primeras se sitúan en el campo de la factibilidad, en suma de los
hechos y causas históricas de las instituciones Las fuentes formales, en cambio,
corresponden a todos aquellos actos a los cuales el ordenamiento jurídico les
concede la virtualidad de actos normativos y, por tanto, de fuentes del derecho.
La teoría del derecho utiliza frecuentemente la teoría de la pirámide jurídica de
Merck y Kelsen para describir en su fase estática al ordenamiento jurídico. La
pirámide es de una gran utilidad pedagógica, mas posee el defecto de sólo emplear
el principio de jerarquía normativa para explicar sus estratos.
El derecho constitucional como disciplina tiene un sistema de fuentes análogo al
de las demás disciplinas jurídicas, es decir, un conjunto de fuentes generales, en
tanto que como objeto está contenido en la Constitución, pero no se agota en ella.

Sistema de fuentes generales:


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El sistema de fuentes generales descrito en la pirámide de Merck y Kelsen está


formado a partir de un conjunto de funciones normativas del poder estatal.
Constitución - Función constituyente
Legislación - Función legislativa
Ejecución - Función ejecutiva
Jurisdicción - Función judicial
Control - Función de control
Negocios - Función negocial

El Estado es un ordenamiento jurídico coactivo nacional y por tanto corresponde al


sistema de potestades que designamos por tal nombre es una organización de poder
político institucionalizado. Ello significa que el poder político tiene un conjunto
de manifestaciones que llamamos poderes públicos.
Cada poder público, a través de órganos supremos y no supremos, titulariza una
función o parte del poder político mediante potestades, las que, circunscritas a
dichos órganos, nos permiten hablar de competencias. Esto significa que el Estado
en cuanto orden jurídico en todas sus funciones se juridifica al ser normativas sus
funciones y por ello productoras de actos normativos y actos de derecho público.
En último término los actos de poder son actos estatales y su valides está ligada
a sus formas de producción, a un órgano dotado de competencia para dictarlo
conforme a un procedimiento establecido.
La fuente de reparto de los poderes públicos, y por tanto de potestades y
competencias, es la Constitución, por lo que lógicamente está llamada a conformar
la base de todo el ordenamiento jurídico. En consecuencia, definimos la
Constitución como un conjunto de normas iusfundamentales cuyo carácter arranca
precisamente de la condición básica de la carta magna como fuente de reparto de
poderes públicos. Además, en un Estado democrático la supremacía y la
supralegalidad de la Constitución arranca de que ésta es fruto de una voluntad
política cuyo depositario es la soberanía popular.

Listado de fuentes:

1) Constitución:

La Constitución escrita o codificada, también conocida como carta política y ley


fundamental, es el conjunto de normas iusfundamentales que contienen el estatuto
del poder y el estatuto del derecho. La Constitución goza de supremacía formal y
material, la que se encuentra protegida por el sistema de jurisdicción
constitucional. La rigidez constitucional es una garantía de supremacía formal.

2) Ley:

Basándonos en el artículo 1 del Código Civil podemos decir que ley formal es todo
acto normativo que conforme a la Constitución es ley, en tanto que ley material es
todo acto normativo general, abstracto, producible y coercible que emana de un
órgano, el que usualmente es el Parlamento. El concepto material de ley le asigna
importancia al principio de igualdad, el que no es respetado por la ley particular.
El concepto adecuado para la actualidad, no obstante, es el de forma de ley,
puesto que la Constitución admite pluralidad de tipos de ley y no recepciona un
concepto material de ley. El artículo 63 del texto fundamental identifica los
siguientes tipos de ley:

a) Ley interpretativa de la Constitución


b) Ley orgánica constitucional
c) Ley de quórum calificado y quórum calificadisimo.
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d) Ley ordinaria
e) Equivalente de ley

Estos tipos de ley poseen elementos formales y materiales que los caracterizan.
Los elementos formales se refieren a que cada tipo de ley, si bien tiene un
procedimiento común con los demás, posee un quórum diferenciado en razón de
salvaguardar la estabilidad normativa de las leyes orgánicas constitucionales y las
leyes de quórum calificado. Todas las leyes tienen la misma jerarquía normativa,
pero sus materias son distintas. La Constitución, en virtud del principio de
distribución de materias, reserva ciertos asuntos de dominio legal al legislador
orgánico y al de quórum calificado.
Los elementos materiales, en tanto, dicen relación con la distribución de materias
o competencias para el legislador orgánico y de quórum calificado, siendo el
ordinario la regla general.

3) Decretales:

Se engloban en esta sección todos los actos estatales que emanan del Presidente de
la República o de órganos administrativos, es decir, de la potestad reglamentaria
del ejecutivo. Entre estas normas están incluidos los decretos, los reglamentos y
las instrucciones.
Los decretos son la regla general y corresponden a órdenes particulares acerca de
la marcha de la administración o del servicio público. Los reglamentos constituyen
un conjunto de normas generales que pueden ser de ejecución o autónomos. Las
instrucciones pueden ser obligatorias o facultativas y fijan directrices acerca de
la ejecución de las políticas públicas.

4) Nuevas fuentes:

a) Decretos con fuerza de ley: son decretos que en virtud de una ley delegatoria de
facultades establecen normas respecto de una materia de dominio legal. Conforme al
artículo 61 de la Constitución, el decreto con fuerza de ley corresponde a una
potestad tasada, por lo que jerárquicamente es un decreto y no una ley, mas merced
a la delegación expresa de facultades adquiere fuerza de ley.

b) Reglamentos parlamentarios: las cámaras que forman el Congreso poseen un


reglamento de funcionamiento y demás reglamentos que juzguen necesario dictar, los
cuales son de gran importancia para el derecho constitucional y parlamentario.

c) Tratados: son actos de derecho internacional público de naturaleza convencional,


solemnes y no solemnes, bilaterales y multilaterales celebrados por Estados o
sujetos de derecho internacional. Conforman una fuente del derecho internacional y
en ese respecto no son parte del derecho interno, aunque las Constituciones, en
particular la nuestra, establecen cláusulas de recepción del derecho internacional
convencional en el derecho interno.
En suma, los tratados y su posición en el derecho interno quedan sometidos a los
principios de pacta sum servanda y de bona fide, por lo que su incumplimiento es
fuente de responsabilidad y eventual sanción de derecho internacional. Conforme a
ello, el tratado queda sujeto a reglas de aplicabilidad en el derecho interno y
tiene resistencia frente a éste.

d) Actos administrativos: son los actos estatales de decisión, cognición o consulta


que emanan de órganos administrativos y que producen efectos unilaterales, siendo
usualmente obligatorios.

e) Autos acordados: con esta denominación que data de las leyes procesales
españolas del siglo XIX se designan los reglamentos jurídicos y administrativos que
dictan los tribunales de justicia, de justicia electoral y constitucionales.
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f) Jurisprudencia: la jurisprudencia de los tribunales de justicia y de justicia


electoral y constitucional tiene real importancia en el derecho constitucional
según esté contextualizada en el sistema jurídico imperante. De esta manera nuestra
cultura jurídica se encuadra en las familias de derecho románico germánico y no de
derecho común.
La jurisprudencia de los tribunales contiene interpretaciones, integraciones y
razonamientos judiciales relevantes para el derecho constitucional y que forman
precedentes no vinculantes. En la estructura de las sentencias de los tribunales el
precedente está en la ratio decidendi, que es el conjunto de argumentos del juez
para la resolución del conflicto, y no sólo en la decisión.

g) Actos jurídicos de derecho público: la teoría del derecho público y privado


tiene diferentes conceptos de actos jurídicos, de tal forma que el derecho privado
se encuentra en un nivel inferior.

Sinopsis de la historia constitucional de Chile:

Amunátegui propone una periodificación de nuestra evolución constitucional marcada


por ciertas etapas que dicen relación con la formación y consolidación del Estado
en Chile.

1) Primer período, de ensayos constitucionales (1810 - 1830)

2) Segundo período, de república autocrática y oligárquica (1830 - 1891)

3) Tercer período, de república pseudo parlamentaria y oligárquica (1891 - 1925)

4) Cuarto período, de república democrática y presidencialista (1925 - 1973)

5) Quinto período, de régimen autocrático (1973 - 1990)


6) Sexto período, de restablecimiento del régimen democrático presidencialista
(1990)

1) Primer período, de ensayos constitucionales (1810 - 1830):

En esta etapa es de gran importancia el primer boceto constitucional escrito de


Chile, así como la Constitución de 1822 mediante la cual O'Higgins intentó
perpetuarse en el poder. También observamos un conjunto de leyes federales entre
1825 y 1827 y una modélica Constitución liberal de 1828 que es, probablemente, una
conclusión ejemplar del constitucionalismo liberal del siglo XIX. La Constitución
moralista de Juan Egaña no alcanzó real promulgación.

2) Segundo período, de república aristocrática y oligárquica (1830 - 1891):

Las instituciones reconocen en el Presidente de la República el centro de gravedad


de las decisiones políticas. El liberal Gabriel Amunátegui señalaba que el
Presidente en esta época constituía una suerte de monarca temporal absoluto e
irresponsable, por cuanto era el gran elector y podía asegurar su reelección en
cada quinquenio y designar a su sucesor. Esta fase tiene como gran figura a Diego
Portales.

3) Cuarto período, de república democrática y presidencialista (1925 - 1973):


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Se inicia con la dictación de la Constitución de 1925 y debe subrayarse que


imperan nuevas ideas políticas y constitucionales en esta época, que denominaremos
constitucionalismo social y de las que hace eco esta ley fundamental. Durante el
siglo XX se concibe un Estado con compromiso de clases y crecimiento de la
administración pública.

Antecedentes de la Constitución de 1980:

1) Inconstitucionalidad del gobierno de facto: el nuevo régimen que surge de la


revolución de 1973 fundó la legitimidad de la intervención militar en la política
en diversos actos que daban cuenta de la crisis democrática. Tal pretendida
legitimidad resultó en todo caso infructuosa, ya que el régimen de facto se basó
en la fuerza, pero tempranamente se dotó de su propia legitimidad.

2) Nuevo régimen político autoritario: corresponde en la categoría de Schmidt a un


régimen autoritario y no totalitario, ya que no llegó a tener un partido único y se
dotó tempranamente de una legalidad cuyos hitos fundamentales son principalmente
los siguientes:

a) Decretos leyes fundamentales:

- Decreto ley nº 1: con fecha 18 de septiembre de 1973 se constituye la junta


nacional de gobierno que asume el control y mando de la nación.

- Decreto ley nº 128: en 1973 se dispone que la junta de gobierno asume los poderes
constituyente, legislativo y ejecutivo, ejerciéndose los dos primeros mediante
decretos leyes y el tercero a través de decretos y resoluciones.

- Decreto ley nº 527: en 1974 se aprueba el estatuto de la junta, quedando radicado


en ella los poderes constituyente y legislativo y en su presidente el ejecutivo.

- Decreto ley nº 778: en 1977 se produce una suerte de blanqueo constitucional.

- Decreto ley nº 991: regula la tramitación de los decretos leyes.

b) Actas constitucionales: la junta de gobierno dictó cuatro actas constitucionales


que corresponden a decretos leyes fundamentales y que preceden a la Constitución de
1980.

i) Acta nº 1 de 1976: crea el consejo de Estado, organismo asesor del


presidente de la junta en asuntos de gobierno y administración civil. El artículo 4
de esta acta establece que el presidente podrá solicitar consejos al consejo en
asuntos de decretos leyes y de proyectos de reforma constitucional.

ii) Acta nº 2 de 1976: lleva por título "bases esenciales de la institucionalidad


chilena".

iii) Acta nº 3 de 1976: trata sobre "derechos y deberes constitucionales" y


establece el recurso de protección.

iv) Acta nº 4 de 1976: establece los regímenes de emergencia y en sus artículos 13


y 14 fija los recursos de protección a las personas.

c) Génesis de la Constitución de 1980: esta carta fundamental se caracteriza por


ser otorgada y autoritaria y por lo tanto carente de toda legitimidad democrática.
En su génesis intervienen tres órganos, siendo el primero la comisión de estudios
de la nueva Constitución o comisión Ortúzar, que se encargó de elaborar el primer
anteproyecto y estuvo presidida por Enrique Ortúzar, contando con la gravitante
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participación de Jaime Guzmán. El segundo anteproyecto fue preparado por el consejo


de Estado, encabezado por Jorge Alessandri, y resultó más tradicional que el de
Ortúzar, aunque ambos recurrieron a un método similar al emplear subcomisiones de
trabajo y consultar a expertos. Finalmente, con estos dos anteproyectos el proyecto
cae en manos de los miembros de la junta, formada por auditores de cada una de las
ramas de la defensa nacional y por los secretarios de las carteras de Interior y de
Justicia de la época.
El proyecto fue sometido a plebiscito el 11 de marzo de 1980 y fue ratificada,
aunque se trató de una vía plebiscitaria no competitiva. Tras su ratificación la
Constitución fue promulgada por el presidente de la junta el día 9 de octubre del
mismo año y cobró vigencia parcial el 11 de marzo de 1981.

d) Reformas a la Constitución de 1980: con posterioridad al plebiscito de


continuidad de 1988 el presidente de la junta negoció con la oposición un paquete
de reformas que se despacharon mediante un decreto técnico y fueron en total 54,
las que se sometieron a ratificación plebiscitaria semicompetitiva.
Con posterioridad se han formulado más reformas a la Constitución, siendo las más
importantes las siguientes:

a) Reforma sobre gobierno y administración interior del Estado de 1991.

b) Reforma al poder judicial y creación del ministerio público de 1997.

Derecho constitucional positivo:

El término derecho constitucional positivo proviene de los primeros planes de


estudio de la asignatura en Francia, España y Chile. Usualmente la doctrina separa
esta materia en dos grandes partes con fines metodológicos y pedagógicos, siguiendo
la distinción hecha en el siglo XIX por Calderón y universalizada por Adolfo Posada
a fines del mismo siglo.
Las dos mitades del derecho constitucional positivo son la parte dogmática y la
parte orgánica. Esta distinción es extraordinariamente útil metodológica y
pedagógicamente, pero las conexiones de ambos segmentos en el derecho
constitucional como sistema resultan débiles.
La parte dogmática de la Constitución y del derecho constitucional es el conjunto
de normas iusfundamentales y no iusfundamentales que se refieren a valores
superiores del ordenamiento jurídico, principios constitucionales, derechos,
deberes y garantías. La parte orgánica, en cambio, corresponde a la suma de normas
iusfundamentales y no iusfundamentales referidas a la organización y funcionamiento
básicos del Estado y por lo tanto a los poderes públicos. De esta forma, la
fracción dogmática conforma el estatuto de derechos individuales, mientras que la
sección orgánica dice relación con el estatuto del poder, que contempla al Estado
en relación con los individuos.
Löwenstein sostenía en su obra Teoría de la Constitución que es propia de las
cartas fundamentales tener un telos ideológico, mientras que la doctrina actual
habla de telos o techo ideológico, es decir, del precipitado de ideologías que el
constituyente recoge en el momento fundacional del Estado en la Constitución
vigente y sus reformas. En el Estado democrático contemporáneo que tiene como
atributo la Constitución, el techo ideológico de ésta recoge al menos dos
corrientes o tradiciones culturales, jurídicas o ideológicas: el constitucionalismo
liberal y el constitucionalismo social.
El constitucionalismo liberal o clásico está recogido en todas las culturas
jurídicas de las revoluciones burguesas Las primeras declaraciones de derechos se
hacen eco de esta tradición inaugurada en el siglo XVIII y lo propio ocurre con las
Constituciones históricas chilenas, en particular con la de 1828 o liberal.
El constitucionalismo social, en cambio, surge a fines de la revolución industrial
ligado a socialismos de distinta estirpe, principalmente no marxistas, y que en
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Constituciones de la primera postguerra decantan en una nueva visión del Estado y


de los derechos.

Paralelo entre los constitucionalismos liberal y social:

1)
a) El constitucionalismo liberal propugna el Estado liberal de derecho.

b) El constitucionalismo social propugna el Estado social de derecho.

2)
a) El constitucionalismo liberal concibe al Estado como un policía o gendarme que
impone el orden público sin atender a problemas sociales o políticos.

b) El constitucionalismo social propone un Estado intervencionista o benefactor, un


Estado providencia ocupado de atender mediante servicios y bienes públicos las
necesidades colectivas, tales como educación salud, vivienda y trabajo.

3)
a) El constitucionalismo liberal reconoce la existencia de derechos fundamentales,
especialmente de tipo civil o individual.

b) El constitucionalismo social reconoce derechos económicos, sociales y culturales


y, por ende, derechos colectivos. Los derechos políticos fueron la primera demanda
histórica del constitucionalismo social.

4)
a) El constitucionalismo liberal concibe la democracia como política o
representativa.

b) El constitucionalismo social concibe la democracia como participativa.

5)
a) El constitucionalismo liberal está sentado sobre la división entre Estado y
sociedad civil, por lo que el Estado corresponde a un sistema de potestades y la
sociedad civil a un sistema de necesidades y por lo tanto de derechos de sus
miembros.

b) El constitucionalismo social propugna que Estado y sociedad civil son sistemas


interconectados en que lo público y lo privado no tienen contornos definidos.
Lo dicho anteriormente significa que tanto el constitucionalismo liberal como el
constitucionalismo social son ideologías en el sentido fuerte del término.
El Estado es una forma de dominación política propia de la modernidad y del
capitalismo y toda forma de dominación preestatal o estatal tiene ideologías
legitimistas o críticas de tal hegemonía. Durante la modernidad han existido dos
grandes ideologías para el Estado democrático, que son el liberalismo y el
socialismo, que cristalizan en las dos tradiciones o corrientes jurídicas vistas.
El Estado y las ideologías legitimistas y críticas han dado lugar a ciertas
definiciones y principios básicos respecto del Estado y los individuos que se
recogen en la Constitución. Por ejemplo, el texto fundamental chileno incluye en su
parte dogmática un conjunto de definiciones y principios que guardan armonía con su
techo ideológico y que son los siguientes:

1) Reconocimiento de la persona humana como sujeto de derechos, deberes y


garantías.
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2) Reconocimiento de tres valores básicos: dignidad humana, libertad e igualdad.

3) Definición de la forma política de Estado como Estado democrático o república


democrática.

4) Definición de la forma de gobierno como régimen presidencialista.

5) Definición de la forma jurídico política de Estado como Estado de derecho.

6) Definición de la forma jurídica de Estado como Estado unitario.

7) Una concepción pluralista de la sociedad civil que conlleva el reconocimiento de


grupos o cuerpos intermedios.

8) Una concepción personalista del Estado.

Conceptos básicos:

1) Valores superiores y principios constitucionales:

a) Valores superiores: tienen una hegemonía no metajurídica y son preeminentes en


la medida que tienen reconocimiento constitucional, por lo que su supremacía
arranca de su iusfundamentalismo. Los valores son ideas de fuerza que se erigen en
directrices de orientación y/o crítica en el ordenamiento jurídico. La Constitución
reconoce tres valores superiores relativos al individuo: dignidad humana, libertad
e igualdad y también admite en relación a la sociedad civil el valor pluralismo.
Respecto del Estado la carta suprema recepciona una concepción vicarial del poder.
b) Principios constitucionales: son una concreción de valores que gozan de
una mayor entidad iusfundamental y por tanto informan un conjunto de definiciones
acerca del Estado y sus relaciones y de instituciones constitucionales.

a) Valor : libertad.
Principio: libertad negativa y positiva. La libertad negativa se inscribe en el
constitucionalismo liberal y la libertad positiva en el social.

b) Valor : igualdad.
Principio: igualdad formal o material. La igualdad formal se inscribe en el
constitucionalismo liberal y la igualdad material en el social.

Entre valores y principios existe una diferencia de concreción normativa.

2) Derechos fundamentales:

Los derechos fundamentales corresponden a derechos subjetivos públicos con


reconocimiento constitucional. Los derechos subjetivos públicos son una especie de
derechos subjetivos.
La doctrina de los derechos subjetivos públicos tiene su primera sistematización
en la obra de George Jellinek. El derecho subjetivo público es una técnica en el
contexto de Estado liberal que fija la relación del individuo con el Estado.
Jellinek designa esta relación mediante una posición o status. Para que exista un
derecho subjetivo público es necesario que uno de los sujetos en participación sea
el Estado, pues de lo contrario se trataría de un derecho privado.
Las categorías de derechos subjetivos públicos son las siguientes:
a) Status subiectionis: implica que el individuo es súbdito del Estado, con el cual
mantiene relaciones de poder generalmente. El cumplimiento de deber es fruto de
esta relación.
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b) Status libertatis: en virtud de esta relación el individuo goza de una libertad


civil, por lo que el Estado no ha de tener injerencia en esta libertad sino para
salvaguardar el orden público, la seguridad y la defensa. De acuerdo al status
libertatis el individuo es titular de derechos civiles como las libertades e
igualdades, siendo los más significativos el derecho de propiedad y el de igualdad
penal.

c) Status civitatis: en razón de esta relación el individuo es un ciudadano del


Estado y posee por ende derechos políticos y cívicos, pudiendo obtener tutela
judicial de parte del Estado a sus derechos.

d) Status activae civitatis: determina que el individuo en cuanto ciudadano del


Estado participa en la formación de la libertad jurídica de éste, sea a través de
órganos de la representación política, como el parlamento, o bien directamente. El
más importante derecho en este respecto es el de sufragio.

Las viejas escuelas de raíz romanista llegaron a definir el derecho subjetivo


público a través de la doctrina del interés y de la voluntad. Jellinek, en tanto,
toma una posición ecléctica y señala que el derecho subjetivo público es voluntad e
interés protegidos por el ordenamiento jurídico y que confiere un haz de facultad o
poder al individuo. Este haz se designa por facultas agendi, facultas omitendi y
facultas exigendi o facultad para hacer, para no hacer y para dar.
Los derechos fundamentales como concepto se encuentran ligados a los derechos
humanos, que corresponden al género.

3) Garantías constitucionales:

Las garantías constitucionales son los instrumentos de protección de la supremacía


e integridad de la Constitución como sistema normativo. Un componente de la
Constitución corresponde a los derechos fundamentales y por ello es usual
establecer una relación entre derechos y garantías. Efectivamente, en un Estado de
derecho la Constitución establece un elenco de garantías para la protección de los
derechos fundamentales.
La doctrina, siguiendo a Jellinek, clasifica las garantías en tres tipos:
sociales, políticas y jurídicas. Dentro de estas últimas se incluyen las garantías
constitucionales, que se subdividen en garantías institucionales, normativas y
procesales.

4) Deberes constitucionales:

Los deberes constitucionales son las posiciones de obligación o sujeción que los
individuos tienen en virtud de la Constitución. Por de pronto esto significa que
desde la alteridad de los derechos fundamentales cada derecho se proyecta como
deber.
También la Constitución impone deberes y cargas, como podemos notar en el artículo
22 de nuestro texto fundamental, que si bien recoge un catálogo de deberes, éste es
bastante pobre. La Declaración internacional de derechos humanos y los distintos
pactos permiten reconstruir los deberes a partir de un principio de solidaridad,
exigencia básica de la vida comunitaria para el desarrollo de la personalidad.

Conclusión:

Los valores superiores, principios, derechos, garantías y deberes son precipitados


del techo ideológico de la Constitución y componentes de la parte dogmática de ésta
y del derecho constitucional.
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En esta parte dogmática podemos hallar lo que Giusseppe de Vergottini denomina


"sobre la organización y las facultades de los poderes públicos y sobre los
derechos y deberes de los ciudadanos". Para Vergottini estas decisiones esenciales
están conectadas a un juicio de valor condicionado por perfiles históricos y
políticos que hacen difícil su enunciación en términos absolutos. Tales decisiones
esenciales se encuentran ligadas al mencionado techo ideológico.
Por otra parte, Bovio sostiene que es propio del constitucionalismo contemporáneo
el garantismo o reconocimiento de derechos y garantías como un componente esencial
de la Constitución material y formal. El garantismo está ligado a un viejo ideal
acerca de las formas políticas, el de gobierno limitado o moderado, a cual el viejo
principio dogma de la separación de poderes subyace como realidad política.
La Constitución de un Estado democrático es abierta en la medida que la carta
fundamental contemporánea recepciona las dos tradiciones ideológicas o corrientes
de la modernidad. Ello importa que en definitiva la Constitución se encuentra
abierta al menos a dos lecturas, una en clave liberal y otra en clave social. La
razón última de esta Constitución abierta está en las exigencias de una sociedad
pluralista en la que las libertades son el substrato de la relación del individuo
con el Estado.
Es en la utilización de las reglas constitucionales donde se refleja más
claramente la Constitución abierta, y que anclada ésta en la fórmula política
imperante, tal fórmula política no resulta ser sino el fruto de la totalidad de las
decisiones esenciales que la Constitución recoge y en ellas convergen las dos
tradiciones o corrientes reseñadas.

Bases de la institucionalidad,
Capítulo I de la Constitución de 1980:

El primer capítulo de la Constitución de 1980 lleva por título Bases de la


institucionalidad y tiene su antecedente directo en el acta constitucional nº 2 de
1976, intitulada Bases esenciales de la institucionalidad. En las Constituciones
históricas existen capítulos con un contenido análogo al del capítulo I de la
actual bajo títulos diversos, siendo el más usual Derecho público chileno. (Las
bases de la institucionalidad sirven como reglas de orientación básicas para
interpretar el texto constitución.)
El capítulo de Bases de la institucionalidad recoge un fragmento de la parte
dogmática de la Constituciones, específicamente en lo referente a valores
superiores y principios constitucionales, es decir, las grandes decisiones que el
constituyente hace acerca de Estado, sus individuos, la sociedad civil y sus
grupos:

1) Persona y Estado (artículo 1)


2) Fines del Estado (artículo 1)
3) Forma jurídica de Estado (artículo 3)
4) Forma política de Estado (artículo 4)
5) Soberanía, derechos humanos y Estado de derecho (artículo 5)
6) Principios rectores del Estado de derecho y Estado social (artículos 6 y 7)
7) Interpretación constitucional (artículos 6 y 7)

Persona y Estado: (ART. 1)

Art. 1. Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos.


La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.
El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se
organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para
cumplir sus propios fines específicos.
El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien
común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a
todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización
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espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que
esta Constitución establece.
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población
y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración
armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a
participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.

El constituyente de 1980 adopta dos decisiones esenciales al respecto:

a) Reconoce como valores superiores la dignidad humana, la libertad y la igualdad.


b) Admite una concepción personalista del Estado, ligada a un pluralismo social.

El artículo 1 de la Constitución reconoce en las personas tres valores superiores


que son la fuente de principios y derechos. Cada uno de estos valores superiores
tiene una genealogía de alcance específico que les da polivalencia o
plurisignificación.
El valor superior dignidad tiene dos tradiciones históricas: la escuela histórica
precristiana o estoica y el cristianismo. Luego, el fundamento antropológico o
metafísico de la dignidad estriba en la alteridad y cosmopolitismo del individuo o
en la afirmación de que se trata de una criatura divina y forma parte de la
creación.
El valor superior libertad tiene su significación moderna más importante en la
autodeterminación como proyección del libre albedrío, lo que implica una
autodeterminación moral, intelectual y física o material.
Por último, el valor superior igualdad importa la equiparidad de trato que los
individuos tienen ante el ordenamiento jurídico y que en términos primarios es un
fruto de la libertad.
El artículo 1 de la Constitución consagra también dos decisiones constitucionales
acerca de principios. Una es la concepción personalista del Estado y otra es el
principio de pluralismo social. El pluralismo social significa que la sociedad
civil está compuesta de individuos y de grupos, pudiendo ser los grupos o cuerpos
intermedios naturales, como la familia, y artificiales, como las asociaciones.
Estos cuerpos intermedios tienen en la Constitución reconocida su autonomía y sus
fines específicos. Los grupos o cuerpos intermedios de la sociedad civil son
formaciones sociales de intereses de los individuos, como ocurre en los casos del
sindicato, la asociación gremial y el partido político.
Este reconocimiento de cuerpos intermedios es una exigencia del principio de
pluralismo social y trasunta el respeto por el principio de libertad negativa y
positiva y también de una limitación por el poder del Estado, ya que tales grupos
poseen autonomía, fruto del reconocimiento a estas formaciones sociales, de su
derecho de asociación, libertad de asociación y de un poder de autonormación
interna corporis. Tal autonomía se desenvuelve en el ámbito específico de fines que
el cuerpo intermedio posee.
El constituyente se ocupa especialmente de establecer una separación de cuerpos
intermedios gremiales y políticos, por lo que el derecho de asociación general
contiene un derecho de asociación política en general. El artículo 23 de la
Constitución, por ejemplo, establece un régimen de prohibiciones.
La Constitución se encarga de delimitar la entidad y autonomía de los cuerpos
intermedios gremiales y políticos, para lo cual establece las prohibiciones del
artículo 23, las cuales tienen desarrollo en el Código del Trabajo y en la ley
orgánica de partidos políticos. Conforme a estas normas, ningún dirigente gremial o
sindical puede ser dirigente regional de un partido político.
La legislación suprema, en su artículo 1 inciso 2, junto con reconocer y amparar
los grupos intermedios, garantiza su adecuada autonomía, transformándose dicho
concepto en el eje de su estado constitucional.
La relación persona - Estado responde a una concepción personalista del poder y
ello importa reconocer un principio de pluralismo social en virtud del cual la
Constitución reconoce y garantiza cuerpos y grupos intermedios de la sociedad
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civil. Además la carta magna reconoce a la familia como un grupo intermedio menor y
natural, comprendiendo la familia nuclear, que tiene su origen en el matrimonio o
en la relación de pareja por la fuerza de la costumbre. Respecto de relaciones no
heterosexuales mantiene una posición escéptica de la posibilidad de hablar de
familia.
En cuanto a los grupos intermedios, éstos pueden ser gremiales, sindicales o
políticos y cada uno de ellos tiene garantía en los derechos de asociación del
artículo 15 de la Constitución, los derechos de sindicación del artículo 19 nº 19 y
los derechos de asociación política del artículo 19 nº 15.

Fines del Estado: (ART. 1)

La concepción personalista del Estado importa dos principios básicos. El principio


de poder vicarial establece que la persona humana, incluyendo sus potencias y sus
carencias, constituye el centro final de la actividad del Estado. En el Estado
moderno los detentadores del poder lo titularizan y ejercen en virtud de la
confianza que los destinatarios del poder depositan en ellos, confianza que arranca
de la finalidad con que se titulariza y ejerce dicho poder. Tal finalidad es la
cobertura y satisfacción de necesidades públicas para favorecer el bienestar
general. En un Estado democrático esta confianza propia del poder vicarial tiene su
legitimidad en el principio dogma de la representación política.
El más importante autor en el derecho público respecto a este tema es León Duguit,
en cuya doctrina del servicio público el poder político importa una responsabilidad
social de parte de quienes lo ejercen. El fin más importante del poder, de esta
forma, es el servicio público.
La concepción personalista del Estado considera a éste como un sistema de
potestades orientadas a un conjunto de fines o deberes cuyo centro es la persona
humana. De este conjunto de fines o deberes el bien común es el fin troncal. El
artículo 1 inciso 4 de la Constitución enuncia un concepto de bien común tomado de
la doctrina social eclesiástica, concepto cualitativo y no cuantitativo: "el bien
común es el conjunto de condiciones sociales que permiten a todos y a cada uno de
los integrantes de la comunidad su mayor realización espiritual y material
posible".
La definición anterior es cualitativa y no cuantitativa por cuanto conecta este
fin troncal estatal con el principio de igualdad material, en virtud del cual el
Estado debe dar cobertura a necesidades públicas mediante bienes y servicios
públicos que sean la base de un mínimo de igualdad.
El fin del Estado es también un deber de éste, ya que precisamente el principio de
poder vicarial importa establecer deberes a los detentadores del poder. El artículo
1 inciso final de la carta fundamental establece un catálogo de deberes anexos al
deber troncal:

a) Resguardo de la seguridad nacional: es un deber ineludible del Estado, para lo


cual cuenta con las Fuerzas Amadas dependientes del ministerio de Defensa. El
artículo 90 inciso 2 de la Constitución le asigna este deber en específico a las
Fuerzas Armadas como cuerpo burocrático del Estado.

b) Protección de la población: este deber guarda relación con una función estatal
de administración denominada poder de policía, la cual se extiende a la
conservación del orden público en las más diversas actividades de la sociedad.

c) Propensión al fortalecimiento de la familia: este deber guarda armonía con la


protección y reconocimiento de la familia como núcleo de la sociedad. Este concepto
de familia es sociológico y cultural y admite al menos la familia matrimonial y la
pareja.

d) Promoción de la integración social: la integración social se da en el marco de


la composición de conflictos en una sociedad y por lo tanto el acceso de las
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personas a todos los bienes públicos que el Estado otorga. Desde este punto de
vista la integración social es instrumental a la paz social.

e) Aseguramiento de la igualdad material: este último deber estatal cierra el


elenco de fines impuestos al Estado que permiten concebir al Estado de derecho como
un Estado social obligatorio. El principio de subsidiariedad, que tiene una
dimensión pasiva o negativa y otra activa o positiva, define el ámbito de lo
público y de lo privado, aunque esta definición no está preestablecida en modo
alguno, sino que es dinámica, dada la ambivalencia de este principio.
En lo público y en lo privado cuando estos extremos conciernen a bienes y
servicios existen dos polos, política y mercado. La gran cuestión al respecto se
refiere a si el mercado o el Estado es quien ha de entregar cobertura a las
necesidades públicas. En la salud y la educación, por ejemplo, confluyen el Estado
y el mercado. La respuesta a esta interrogante es doble, por lo que la
subsidiariedad en clave negativa es el mercado y en su dimensión positiva
corresponde al Estado. Esta ambivalencia se halla en el corazón mismo de la
Constitución y los detentadores del poder son quienes han de decidir cuál corriente
acoger.

Forma jurídica de Estado y Estado unitario: (ART. 3)

Art. 3. El Estado de Chile es unitario, su territorio se divide en regiones. Su


administración será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada
en su caso, en conformidad con la ley.

La teoría del Estado identifica un conjunto de elementos o condiciones de


existencia de éste, los que se clasifican en esenciales y en modales. Elementos
esenciales son el territorio, la población, el poder y el derecho y son tales
porque determinan la existencia misma del Estado. Son elementos modales, en tanto,
la soberanía y el imperio de la ley, ya que permiten caracterizar al Estado de
derecho y al Estado democrático.
Los elementos del Estado, sean esenciales o modales, son parte de la estructura
estatal y hacen de ella una organización de poder única en el territorio. Kelsen
sostenía que en tales elementos o condiciones existen esferas o ámbitos de validez
del orden jurídico estatal.
La configuración de estos elementos nos permite hablar de las formas de Estado,
concepto que designa los modos de relación estructural de los componentes de la
organización política, sea que ésta asuma cotas crecientes de complejidad. Una
especie de forma de Estado es el concepto de forma de gobierno, que mira sólo a la
organización del poder, en particular la relación gobierno - parlamento.
En toda forma de gobierno existe un aspecto estructural, dado por el número de
magistraturas, y un aspecto funcional, referido a la actividad que éstas
desarrollan. De esta manera, la forma de gobierno nos permite determinar quiénes
poseen el poder en la organización y qué funciones desempeñan.
En esta perspectiva, el Estado asume diversas formas:

a) Forma política de Estado: está determinada por la relación entre el elemento


esencial poder y el elemento modal soberanía. La teoría identifica dos formas
políticas de Estado, que son Estado democrático y autocrático, pudiendo ser este
último a su vez un régimen totalitario o uno autoritario.

b) Forma jurídica de Estado: está dada por la relación entre los elementos
esenciales territorio, población y poder. Hauriou clasificó las formas jurídicas de
Estado en Estado unitario y compuesto.

c) Forma jurídico política de Estado: es fruto de la relación entre los elementos


esenciales poder y derecho y el elemento modal imperio de la ley. Las formas
jurídico políticas de Estado se dividen en Estado de derecho y Estado de fuerza.
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d) Forma de gobierno: es una especie dentro de la forma política de Estado y atañe


a la organización y funcionamiento del gobierno y el parlamento. Existen dos
grandes formas de gobierno, identificables en regímenes democráticos y regímenes
autocráticos. Según la vieja clasificación de Duverger, fundada en el principio de
la separación de poderes, podemos distinguir los siguientes tipos de régimen
democrático:

i) Régimen presidencial: separación de poderes.


ii) Régimen parlamentario: colaboración o separación flexible de poderes.
iii) Régimen directorial: confusión de poderes.
iv) Régimen semipresidencial: separación rígida - flexible de poderes.
v) Régimen presidencialista: separación de poderes con hegemonía del poder
ejecutivo.

El artículo 3 de la Constitución, en concordancia con el artículo 99, alude a la


forma jurídica del Estado chileno y al respecto establece tres reglas distintas:

a) Estado unitario.

b) División político administrativa del territorio en regiones, provincias y


comunas.

c) Administración del Estado fundada en principios de descentralización,


desconcentración, delegación, coordinación, eficacia, eficiencia, probidad y
jerarquía, entre otros.

Estado unitario:

Marcel Proudhon, en una conceptualización clásica, define al Estado unitario como


la forma de Estado que en la perspectiva territorial posee un centro único de
impulsión política. Esta definición ha sido varias veces copiada y mal copiada por
la doctrina y para evitar equivocaciones cabe señalar que la forma de Estado
unitario no debe ser confundida con el desarrollo de nuevos conceptos que admiten
descentralización en la administración del Estado y capitalidad.
El Estado unitario no debe ser confundido con un Estado centralizado en que los
poderes públicos tienen un centro geográfico, sino que, por el contrario, la
unitariedad estatal está dada por la unidad de poder político en el territorio, es
decir, por una organización de poder y por un ordenamiento jurídico simple en dicho
territorio.
La administración del Estado es una parte muy significativa de éste y puede ser
entendida en una clave funcional y en una clave orgánica. En el primer caso la
administración corresponde a una función del poder político estatal,
específicamente el ejecutivo, que atiende al orden público y las necesidades
públicas. La administración en su dimensión orgánica, en tanto, está conformada por
un conjunto de órganos y mecanismos con o sin personificación que titularizan o
tienen atribuida la función administrativa del poder político estatal.
Cuando el artículo 3 de nuestra Constitución hace referencia a la administración
política del Estado comprende el concepto en sus dos dimensiones y en todas sus
partes, activa, consultiva y de control. Nuestra carta fundamental, al establecer
principios de desconcentración y de descentralización en el fondo fija las
directrices conforme a las cuales la administración se organiza y funciona en el
territorio. Ello nos permite hacer un distingo básico entre administración central
y administración descentralizada, también conocidas como centro y periferia.
La descentralización y la desconcentración pueden ser políticas o administrativas,
en tanto que los principios de delegación, coordinación y jerarquía, junto con los
que atañen a la función pública, como publicidad, transparencia, probidad, eficacia
y eficiencia, constituyen un todo en el estudio de la administración periférica.
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Este estudio conecta con el capítulo XIII de nuestra actual Constitución, que
lleva por epígrafe Gobierno y administración interior del Estado. Desde esta
perspectiva, el texto supremo chileno hace un distingo entre gobierno y
administración, distinción funcional y orgánica y que guarda estrecha relación con
el capítulo IV, intitulado Gobierno y Presidente de la República. Esto significa
que la función gubernativa del poder político estatal en el Estado unitario, al
igual que las demás funciones del poder, conserva su unidad y que sólo la
administración es sometida a principios que permiten hablar de regionalización.
La administración periférica conlleva el reconocimiento de órganos, organismos y
entes públicos que titularizan o tienen atribuida la función administrativa y que,
en algunos casos, tratándose de descentralización, corresponden a entes
personificados funcional o territorialmente y de competencia delimitada. En nuestro
proceso de regionalización existe un cierto equilibrio entre desconcentración y
descentralización a la hora de establecer el diseño de la administración periférica
en el capítulo XIII. La delegación y coordinación en cuanto principios son débiles
en este proceso en la figura jurídica e institucional que el capítulo XIII recoge
con expreso referimiento a la ley.
La regionalización en nuestro país se inició en 1974 con los decretos leyes 573 y
575 en el contexto de un régimen autoritario, por lo que dicho diseño institucional
cuajó sobre la base de un principio de desconcentración administrativa. La reforma
constitucional de 1991 significa el primer gran salto adelante en materia de
administración periférica, ya que desplazó las reminiscencias corporativas,
consagró dispositivos de desconcentración política y reintrodujo el principio de
descentralización administrativa, funcional y territorial. Como ejemplos podemos
citar los gobiernos regionales y la autonomía constitucional de que gozan las
municipales, ambas innovaciones contenidas en la reforma.
Por otro lado, la reforma de 1991 instauró una directriz obligatoria en relación a
la administración del Estado, que debió tener como principios ejes la
descentralización y la desconcentración administrativa. Por último, la
regionalización también importa una división político administrativa del
territorio, ligada a las fuerzas de gobierno y administración. Regiones y
provincias se convierten en unidades territoriales para el gobierno y la
administración con el establecimiento de los cargos de intendentes, gobernadores
regionales, gobernadores y gobernaciones. Las comunas, en tanto, pasan a ser
unidades territoriales para la función administrativa mediante el municipio.

Forma política de Estado: (ART. 4)

Art. 4. Chile es una república democrática.

La forma política de Estado está dada por la concurrencia de los elementos


esenciales poder y el elemento modal soberanía. Al respecto el artículo 4 de la
Constitución de 1980 señala que Chile es una república democrática, lo que
significa que el Estado chileno posee una organización cuya fuente de legitimidad
es la soberanía popular.
Las Constituciones históricas chilenas hablan de república democrática
representativa, gobierno representativo y gobierno popular para designar la forma
política de Estado. La Constitución de 1980, comparada con la de 1925, suprime la
referencia al adjetivo representativa, lo que hace necesario dilucidar por qué la
omisión de la representación política en la definición de la república. Sobre esta
materia existen dos respuestas posibles:

a) La primera respuesta se formula sobre la base de la evolución de la dignidad


histórica del constituyente y nos lleva a sostener que la ideología autoritaria y
corporativista del régimen militar repugna de la democracia representativa y la
democracia de partidos.
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b) En tanto, la segunda respuesta, anclada en una hermenéutica formalista o


sistémica, nos permite afirmar que con la supresión de la representación política
el constituyente refuerza un concepto mixto de democracia en la que concurren en
definitiva democracia directa o participativa y democracia indirecta o
representativa. Tanto es así que el artículo 5 en su inciso 1 establece que la
soberanía se ejerce por el pueblo a través de elecciones periódicas y plebiscitos.

El análisis del artículo 4 de la Constitución de 1980 supone escarbar en los


conceptos de república y de democracia. Esta cuestión es objeto de estudio de la
filosofía política y de la ciencia política, aunque la abordaremos sintéticamente a
continuación:

República:

El sentido moderno del concepto de república se remonta a Maquiavelo, quien


distinguió entre repúblicas y principados. En sus discursos se refiere a las
repúblicas clasificando a éstas en democráticas, aristocráticas y mixtas. Las
repúblicas aristocráticas se caracterizan por la concentración del poder en un
grupo de notables, como ocurrió en la Italia medieval, en tanto que en el caso de
las democráticas cualquier ciudadano opta a una magistratura, como en los casos de
la república romana y de las polis griegas.
Son comunes a las tres modalidades de república las siguientes tres notas
características:

a) Magistraturas selectivas.
b) Temporalidad en el ejercicio del poder.
c) Responsabilidad en el ejercicio del poder.

Democracia:

La democracia tiene en la teoría política y en la ciencia política dos


perspectivas de estudio, siendo la base de ellas entender la democracia como un
principio de legitimidad del poder. Por otra parte, los autores coinciden en
diferenciar la democracia en forma política de las condiciones económico sociales
para una democracia.
El politólogo italiano Giovanni Sartori, siguiendo a un colega estadounidense,
identifica las siguientes condiciones suficientes para una democracia:
a) Desarrollo económico.
b) Estructuras intermedias (asociaciones, partidos políticos).
c) Liderazgo.

La primera aproximación al concepto de democracia es valorativa o normativa y


desde esta perspectiva se inscribe la definición usual de democracia como poder del
pueblo, es decir, como un sistema fundado en valores y principios. Buena parte de
la doctrina ha acogido este concepto y al respecto podemos citar a Abraham Lincoln,
quien se refirió a la democracia como "el gobierno del pueblo, por el pueblo y para
el pueblo".
La segunda visión sobre la democracia es procedimental o mínima y entiende que se
trata de un sistema de procedimientos que permite que las autoridades tengan su
origen en la voluntad popular. En esta teorización se incluyen los aportes de
Bovio, Kelsen y Tinbergen, quien define la democracia como un sistema que permite a
las élites políticas competir por el voto popular. Esto implica que la democracia
aparezca casi como un mercado donde los votantes actúan como consumidores.
En un Estado democrático, la cuestión básica se refiere a la fuente y legitimidad
del poder. Al respecto en los últimos dos siglos el principio dogma de la soberanía
popular se erige como fuente y medida de legitimidad del poder en el Estado
democrático.
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La idea de soberanía, como señala Kelsen, designa una cualidad del poder, del
ordenamiento jurídico estatal, que consiste en el carácter supremo, único,
indivisible, perpetuo y absoluto que dicho poder tiene en un territorio
determinado. Desde esta perspectiva, el principio dogma de la soberanía popular
identifica como depositario de este poder supremo al pueblo o cuerpo electoral, es
decir, a la parte de la población que es titular y está en condiciones de ejercicio
de derechos políticos.
También el principio forma de la soberanía popular es la medida de legitimidad del
poder, ya que los detentadores del poder político tienen su origen en ella de modo
directo o indirecto. Así, la soberanía popular como fuente y legitimidad del poder
en el Estado democrático sólo admite legitimidad instrumental y no democrática
respecto de las estructuras burocráticas estatales.
La forma política de Estado como república democrática, si bien une dos conceptos
distintos, como son los de república y de democracia, no obstaculiza que ambos
converjan en el Estado democrático del siglo XX, permitiendo que las repúblicas
sean democráticas.

Soberanía y derechos humanos: (ART. 5)

El artículo 5 de la Constitución de 1980 señala lo siguiente: "la soberanía reside


esencialmente en la nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del
plebiscito y de elecciones periódicas y también por las autoridades que esta
Constitución establece y ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede
atribuirse su ejercicio. El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el
respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana".
La soberanía como concepto tiene en la historia una genealogía muy precisa, la que
se ve reflejada en los cinco paradigmas siguientes, cada uno de los cuales tiene un
contexto histórico definido:

a) Soberanía del príncipe: es una construcción teórica de Bodin en el siglo XVI.

b) Soberanía de la nación: es un concepto elaborado por Sieyès durante la


revolución francesa.

c) Soberanía popular: aporte de Rousseau previo a la revolución francesa.

d) Soberanía del Estado: es una idea de la doctrina del derecho público alemán del
siglo XIX.

e) Soberanía de la Constitución: es fruto de las teorías de la postguerra, en


especial de Karl Friedrich.

El artículo 5 en su inciso primero hace referencia a dos de los paradigmas


anteriores, que son la soberanía nacional y la soberanía popular. La soberanía como
cualidad del ordenamiento jurídico estatal puede ser interna o externa en sus
dimensiones. La soberanía interna se afirma como un poder supremo e indivisible en
un territorio frente a toda otra organización de poder y por ello históricamente se
afianzó en el siglo XVI con la supresión por parte de las monarquías absolutas de
los vestigios feudales y estamentales.
La soberanía externa, en tanto, proyecta el poder supremo territorial hacia el
exterior, por lo que se traduce en independencia de cualquier otro poder supremo
exterior. Durante los siglos XV y XVI las monarquías absolutas consolidan el Estado
nación en su dimensión externa por la vía de sostener guerras contra los imperios y
el papado, con lo que desaparece la utopía de la civitas cristiana universal del
imperio románico germánico.
El principio dogma de la soberanía nacional se encuentra ligado al concepto de
mandato representativo, es decir, que la nación como entidad jurídico política es
la fuente y medida de legitimidad del poder. No obstante lo anterior, la nación
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como entidad jurídico política resulta una abstracción, de suerte que el mandato
representativo permite dotar de legitimidad a las autoridades mediante elecciones
periódicas.
Durante el fervor de la revolución francesa, el principio dogma de la soberanía
nacional significó reivindicar el poder político para la burguesía o tercer Estado
o Estado llano. Sieyés en sus apasionadas pancartas se preguntaba qué es el tercer
Estado, a lo que respondía que era nada pero que debía serlo todo, por lo que esta
brillante ideología disfraza en cierta medida al recipiente del poder en una
fracción de la población y no en la masa, ya que entrega el concepto de nación a la
burguesía.
El principio dogma de la soberanía popular, en tanto, está ligado al concepto de
mandato imperativo, en virtud del cual el pueblo es depositario permanente del
poder y puede instruir a sus representantes o revocarles el poder conferido.
Rousseau en su celebérrima obra El contrato social concibe una teorización
magistral acerca de la soberanía y de la ley, que no obstante contar con defectos
innegables no ha podido ser superada hasta hoy.
Para Rousseau la soberanía popular identifica como depositario del poder supremo
del Estado al pueblo, a aquella comunidad de individuos que participa activamente
en los negocios públicos. Esto significa que la soberanía es un poder perpetuo,
absoluto, indelegable, único, intransmisible, intransferible, irrenunciable e
infalible. Para el pensador ginebrino el Estado, en virtud del contrato social,
permite conservar la libertad civil y política de los individuos por la vía de
asegurar sus derechos y favorecer que a través del pueblo éstos adopten decisiones
políticas que de acuerdo al principio de igualdad limiten la libertad, ya que cada
uno de los individuos que conforman la soberanía popular participa de la voluntad
general expresada en la ley, que es posible derogar si no cumple su función.
La Constitución vigente, en el artículo 5 y su inciso 1, recepciona
contradictoriamente los principios dogmas de soberanía nacional y soberanía
popular. Se trata, sin embargo, de una contradicción más aparente que real, pues el
mismo precepto fundamental sostiene que es el pueblo el representante de la
soberanía, la que se ejerce a través del plebiscito y de elecciones periódicas y
por las autoridades que la misma Constitución establece. La democracia está
contenida en la afirmación anterior y su legitimidad es instrumental a la
legitimidad democrática de los órganos estatales.
El artículo 5 en su inciso primero también dispone, en el párrafo final, que
ningún sector del pueblo o individuo puede atribuirse el ejercicio de la soberanía,
por lo que ésta no sólo es un poder supremo, sino también único e indivisible,
siendo el principio de legitimidad de la Constitución la soberanía popular.
La soberanía constituye fuente y además medida de legitimidad. En cuanto fuente
designa al cuerpo electoral o pueblo como depositario de la totalidad del poder
político en el Estado y por ello la manifestación más prístina de la soberanía
popular es el poder constituyente originario. Por otra parte, la soberanía popular
conforma la medida de legitimidad democrática directa o indirecta de los órganos
del Estado, la que se hace posible a través de la representación política,
permitiendo la técnica de las elecciones periódicas la investidura de ciertos
órganos que poseen legitimidad democrática representativa.

Derechos humanos y soberanía:

El inciso segundo del artículo 5 de la Constitución señala lo siguiente: "el


ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como
por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes."
De acuerdo a lo anterior, existen en el inciso 2 del artículo 5 dos reglas:
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a) El párrafo primero dispone que el "ejercicio de la soberanía (los poderes


constituidos) reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana".
En el Estado democrático y en el Estado de derecho, los derechos humanos tienen
una funcionalidad legitimista y crítica del poder, que opera originariamente, al
menos en los derechos civiles, como una limitación efectiva al poder político.
Respecto de los derechos esenciales se tropieza con un desliz naturalista; la
Constitución no menciona en otra parte la expresión naturaleza humana o derechos
esenciales. Sobre el tema la doctrina no se ha puesto de acuerdo, aunque pueden
considerarse derechos civiles, tanto fundamentales como humanos. Los derechos
civiles constituyen junto a la separación de poderes una limitación al Estado
liberal.

b) La reforma de 1989 adiciona al inciso segundo del artículo 5 un segundo párrafo,


que afirma que "es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos
esenciales, garantizados por la Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

i) El párrafo 2 del inciso segundo del artículo 5 consagra una garantía


institucional genérica que le impone a los órganos del Estado deberes de respeto y
promoción de derechos fundamentales y humanos.
ii) Quien debe cumplir con esta garantía institucional es el Estado y sus órganos,
sean estos supremos o no supremos.
iii) La garantía impone dos deberes: un deber negativo de respeto, que usualmente
importa un no hacer que niegue derechos, y un deber positivo de promoción, que por
lo general implica un deber activo o de favorecimiento de los derechos y de
socialización cultural en torno a éstos.
iv) Los derechos que se garantizan son derechos esenciales. El párrafo 2 del inciso
segundo del artículo 5 de la Constitución vigente se refiere a derechos
fundamentales reconocidos en ella y a derechos humanos reconocidos en tratados
internacionales. Precisamente en este último punto giró el debate doctrinal a
principios de la década de 1990 acerca del alcance de la cláusula e incluso de una
jerarquía cuasiconstitucional o supraconstitucional de los tratados sobre derechos
humanos. El autor nacional que mejor designa la evolución de este debate es
Humberto Nogueira. La verdadera discusión sobre los tratados ha de ser, en todo
caso, de qué manera el Estado los respeta.

Principios rectores del Estado de derecho: (ART. 6-7)

El Estado de derecho es una forma jurídico política de Estado en la que concurren


los elementos esenciales poder y derecho y el elemento modal imperio de la ley. El
jurista argentino Carlos Fayt lo define, en consecuencia, como "una forma de Estado
modalmente determinada por el imperio de la ley", agregando que "lo caracterizan la
vigencia real o formal de las normas jurídicas y la creencia en la santidad del
ordenamiento jurídico".
El concepto de Estado de derecho es hoy universal en la ciencia del derecho,
aunque tal universalidad, en la perspectiva diacrónica o histórica, pasa por
realizar un distingo, siguiendo a Alessandro Baretta, entre historia externa e
historia interna del concepto.
En la historia interna el concepto surge en la cultura jurídica de lengua alemana
y se remonta a la definición de status iuris empleada por Inmanuel Kant en la
Metafísica de las costumbres y a la obra del jurista Robert von Mohl en la década
de 1830, proviniendo la traducción del término complejo germano rechtstaat.
Durante buena parte del siglo XIX en Alemania y Europa central, el Estado de
derecho constituye una pieza esencial del discurso del liberalismo. El máximo
exponente de esta corriente fue Georg Jellinek hacia fines del siglo XIX e inicios
del siglo XX, para quien el Estado de derecho, bajo un prisma liberal, se funda en
el dogma de la autolimitación del poder estatal, lo que significa la separación de
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poderes e imperio de la ley y, por otra parte, el reconocimiento de derechos


subjetivos públicos. Esta concepción no representa una novedad, pero es la
teorización más compleja al respecto.
En cuanto a la historia externa del concepto, ésta dice relación con las culturas
jurídicas occidentales, en concreto con las de lengua inglesa y francesa. En la
cultura anglosajona no se utiliza el concepto de Estado de derecho sino hasta
épocas muy recientes, usándose en cambio un concepto casi homólogo, el de rule of
law. En Francia, la cultura jurídica estuvo marcada durante todo el siglo XIX por
el término casi similar de separación de poderes hasta antes de la Declaración de
derechos del hombre y del ciudadanos. Cabe mencionar que conceptos como Estado de
derecho o derechos humanos no son universales y se recicla su forma, mas su
contenido varía con cada nueva utilización.
El Estado de derecho como concepto tiene un común denominador, aunque respecto del
grado de vigencia del derecho sea posible distinguir entre Estado material de
derecho y Estado formal de derecho, y en cuanto a los principios prevalentes se
pueda hablar de Estado liberal de derecho y Estado social de derecho. Por ejemplo,
Venezuela es un Estado formal de derecho, ya que el grado de vigencia del derecho
es escaso, en tanto que Alemania, por el contrario, corresponde a un Estado
material y social de derecho. Nuestro país adquiere la forma de un Estado liberal
de derecho.
Establecida la posibilidad de hallar matices en el Estado de derecho, el común
denominador de éste corresponde a un conjunto de principios rectores, que son los
siguientes:

a) Principio de imperio del derecho:


Este principio está consagrado en el artículo 6 de la Constitución y nace a partir
de un concepto de raíz kantiana que afirma que el derecho es una ordenación ideal
de la conducta humana con miras a la libertad. Luego, el derecho "debe ser" un
ordenamiento jurídico fundado en el valor principio de la libertad, lo que se
logra, según Kant, debido a que el derecho privado corresponde a un sistema
jurídico de la libertad que reconoce la libertad civil de las personas o libertad
contractual, autonomía de la libertad y disposición de bienes materiales. El
derecho público, en tanto, es un ordenamiento jurídico de la libertad en la medida
que la autoridad, formada por los poderes públicos, tienen su fuente en el derecho.
Al respecto cabe recordar las llamadas reglas de oro de Jorge Huneeus, contenidas
en su obra La Constitución ante el congreso, que se basan en la dicotomía permisión
- prohibición y constituyen una concepción pedagógica nacida de una visión
simplista de la teoría kantiana.
El artículo 6 de la carta fundamental vigente en nuestro país afirma lo siguiente:
"Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas
dictadas conforme a ella.
"Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
"La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que
determine la ley."

b) Principio de legalidad o de imperio de la ley:


Este principio está reseñado en el artículo 7 de la Constitución y corresponde a
la clave conceptual histórica del Estado de derecho. Su significado es doble, ya
que, por una parte, se relaciona con la primacía de la ley como fuente del derecho,
mientras que, por otra, hace mención a la reserva de ley o a ciertas materias
especificadas en la carta política máxima que quedan al amparo exclusivo de la
normación legal. La ley, de esta forma, manifiesta su condición de primera fuente
del derecho por su primacía, que proviene de su naturaleza, al constituir un acto
estatal fruto del parlamento como órgano de representación política en un Estado
democrático.
El concepto de Estado de derecho es fuertemente ideológico y la ley no ha de
entenderse como un simple nomen iuris, sino como un acto estatal preciso, por lo
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que un decreto ley no es ley. Se emplea esta definición tanto en el Estado de


derecho como en el Estado democrático y aun en el Estado formal de derecho,
reservando el concepto de ley sólo a la ley que emana del parlamento. La ley, cabe
señalar, puede ser entendida en términos de concepto material y formal. Con
independencia de estas dos acepciones histórico conceptuales, la expresión
principio de legalidad continúa afincada en la ley como acto y decisión del
parlamento.
El artículo 7 de la Constitución se refiere al principio de legalidad, en especial
a su primer significado como primacía de la ley, conforme al cual concierne al
órgano la competencia y el procedimiento. En virtud de este postulado, la fuente
genérica de los órganos estatales, sean éstos supremos o no supremos, es la ley,
así como la de la competencia o fragmento de potestad atribuida a un órgano.
Además, de acuerdo a este principio, el procedimiento o iter formalizado en que un
órgano desplaza su competencia, la que se traduce en actos estatales, es la ley. Es
posible concluir, por tanto, que órgano, procedimiento y competencia son las tres
bases del principio de legalidad.
El artículo 7 del texto fundamental chileno expresa lo a continuación transcrito:
"Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
"Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni
aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
"Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale."

c) Principio dogma de separación de poderes:


Este precepto se encuentra consagrado en la Constitución en el inciso primero del
artículo 5, en el inciso segundo del artículo 7 y en la parte orgánica. El
principio dogma de la separación de poderes fue universalizado por el barón de
Montesquieu hace ya largo tiempo y continúa en boga, no obstante carecer de valor
científico, lo que no le impide conservar plenamente su significado.
Conforme a este postulado, el Estado como sistema de potestades despliega su poder
en las funciones constituyente, legislativa, ejecutiva, judicial y de control, las
que son titularizadas por órganos estatales, como el Gobierno, el Congreso nacional
y la judicatura. Este principio exige en un plano horizontal que tales poderes,
denominados potestades, expresados en funciones y personificados por órganos, se
distribuyan de modo tal que su interacción tienda a la limitación del poder y al
equilibrio de poderes, conformando la garantía política del Estado de derecho.
Las funciones estatales pueden resumirse esquemáticamente de la siguiente manera:

Función: Órgano: Titularización:

- Constituyente. - Constituyente. - Presidente, Congreso.

- Legislativa. - Legislativo. - Presidente, Congreso.

Gobierno.
- Ejecutiva / - Ejecutivo. - Presidente.
\
Administración.

- De control. - De control. - Contraloría.

- Judicial. - Judicial. - Judicatura ordinaria:


Corte suprema,tribunales.
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Residualmente la Corte Suprema ejerce funciones cuasiadministrativas, al igual que


el Congreso, que además tiene potestades menores inherentes a la judicatura. No
obstante lo anterior, conforme al principio dogma de separación de poderes, en un
Estado unitario, sólo a nivel horizontal, cada poder del Estado, o, mejor dicho,
cada órgano del Estado, titulariza en su respectivo orden una función específica de
modo principal y, por tanto, las potestades de dicha función.
El artículo 5 en su inciso primero señala que "la soberanía reside esencialmente
en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de
elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución
establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su
ejercicio".
El inciso segundo del artículo 7 expresa, en tanto, que "ninguna magistratura,
ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente
se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes".

d) Reconocimiento de derechos fundamentales y garantías:

Los derechos fundamentales surgen conceptualmente como derechos subjetivos


públicos frente al Estado, sean éstos de negación, de prestación y de
participación, por lo que existen derechos civiles, derechos políticos y derechos
sociales, económicos y culturales.
De esta forma, los derechos esenciales limitan el ejercicio de la soberanía, pero
además los derechos económicos, sociales y culturales tienen una funcionalidad
orientadora de los poderes constituidos. La reforma constitucional de 1989 adiciona
al inciso segundo del artículo 5 una cláusula de garantía institucional genérica,
de suerte que todos los órganos deben respetar y promover derechos los
fundamentales y los derechos humanos. El artículo 19, en tanto, compendia un plexo
de derechos fundamentales de distinta naturaleza o categoría que tienen como
titular genérico a las personas.
La Constitución establece un conjunto de garantías fundamentales de índole
material, procesal, normativa e institucional para los derechos fundamentales.
Resaltan la garantía institucional genérica del inciso segundo del artículo 5, la
garantía normativa de reserva legal y de contenido esencial del artículo 19 nº 26 y
las garantías procesales de recurso de protección del artículo 20 y de recurso de
amparo o habeas corpus del artículo 21.

a) Artículo 5, inciso segundo: contiene la garantía institucional genérica a los


derechos fundamentales y establece en su inciso segundo lo siguiente:
"El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como
por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes".

b) Artículo 19 nº 26: consagra la garantía normativa de reserva legal y de


contenido esencial, expresando lo que en seguida se reproduce:
"La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución
regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los
casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni
imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio".

c) Artículo 20: tiene por contenido el recurso de protección y afirma lo siguiente:


"El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías
establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso cuarto, 4º, 5º, 6º, 9º
inciso final, 11º, 12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al
derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso
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cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24º y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su
nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las
providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que
pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
"Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº 8º del artículo
19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea
afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona
determinada."

c) Artículo 21: trata el recurso de amparo o habeas corpus y señala lo a


continuación expuesto:
"Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo
dispuesto en la Constitución o en las leyes, podrá ocurrir por sí, o por cualquiera
a su nombre, a la magistratura que señale la ley, a fin de que ésta ordene se
guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección
del afectado.
"Esa magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia y su
decreto será precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o
lugares de detención. Instruida de los antecedentes, decretará su libertad
inmediata o hará que se reparen los defectos legales o pondrá al individuo a
disposición del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, y
corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los
corrija.
"El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en favor de toda persona
que ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su
derecho a la libertad personal y seguridad individual. La respectiva magistratura
dictará en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime
conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección
del afectado".

El reconocimiento de derechos fundamentales y garantías responde a la vieja idea


del Estado liberal de autolimitación del poder estatal, ya que en definitiva los
derechos importan la admisión de subjetividad, personalidad y humanidad a los
individuos respecto del Estado. La cláusula de contenido esencial supone una
limitación a la ley para que no disponga a voluntad de los derechos, puesto que
muchas veces, so pretexto de regular un derecho, éste se infringe.

Estado liberal y Estado social:

El Estado liberal de derecho, propio del siglo XIX, tiene su ideología fundante en
el liberalismo y corresponde a un Estado abstencionista o gendarme, preocupado de
contenidos básicos de orden público en la sociedad civil y de defensa del Estado
nación. Históricamente está relacionado con el capitalismo temprano, que hace
crisis con la recesión de 1929, y tiene como valor fundante la libertad.
El Estado social de derecho, por su parte, es propio del siglo XX, tiene cobertura
ideológica en el socialismo e históricamente está ligado al capitalismo tardío o
desarrollado. También se denomina Estado benefactor o Estado providencia y se
caracteriza por intervenir en la economía y en la sociedad civil para procurar
bienes y servicios a necesidades colectivas. El Estado social tiene como valor
prevalente la igualdad.
Ambas formas de Estado responden a la matriz básica de Estado de derecho, pero
poseen una relación distinta en cuanto a los valores y principios en que se fundan,
aunque estos no son contrapuestos.
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Estado de derecho y derechos:

El constituyente de 1980, en el artículo 9 de la carta fundamental, recepciona una


cláusula de protección extraordinaria de los derechos humanos. El texto del
artículo se reproduce a continuación:
"El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los
derechos humanos.
"Una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas y su
penalidad. Los responsables de estos delitos quedarán inhabilitados por el plazo de
quince años para ejercer funciones o cargos públicos, sean o no de elección
popular, o de rector o director de establecimiento de educación, o para ejercer en
ellos funciones de enseñanza; para explotar un medio de comunicación social o ser
director o administrador del mismo, o para desempeñar en él funciones relacionadas
con la emisión o difusión de opiniones o informaciones; ni podrán ser dirigentes de
organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de carácter vecinal,
profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho
plazo. Lo anterior se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que
por mayor tiempo establezca la ley.
"Los delitos a que se refiere el inciso anterior serán considerados siempre
comunes y no políticos para todos los efectos legales y no procederá respecto de
ellos el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de
presidio perpetuo".
Es posible concluir que el artículo 9 establece dos tipos de cláusulas:

a) En primer lugar se encuentra la protección extraordinaria de naturaleza penal,


que consiste en atribuir al Estado un poder punitivo respecto de todas las
infracciones a la ley penal calificadas como conductas terroristas. A este efecto
se dictó la polémica ley nº 18314 de quórum calificado sobre conductas terroristas
y su penalidad, que fue objeto de dos reformas, la última de las cuales, que data
de 1990, somete esta protección extraordinaria a la pesquisa del delito común y la
conecta con el derecho penal. El terrorismo es identificado como contrario a los
derechos humanos en razón de los bienes jurídicos que subyacen en los delitos
conexos a las conductas terroristas.
El artículo 9 de la Constitución, ligado a la protección penal extraordinaria,
establece un conjunto de inhabilidades respecto de derechos políticos para sujetos
activos que fuesen objeto de condena, a las que cabría sumar la suspensión del
derecho de sufragio y la pérdida de la ciudadanía, castigos contenidos
respectivamente en los artículos constitucionales 16 y 17.

- Artículo 16: "El derecho de sufragio se suspende:


1º Por interdicción en caso de demencia;
2º Por hallarse la persona procesada por delito que merezca pena aflictiva o por
delito que la ley califique como conducta terrorista, y
3º Por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional en conformidad al
inciso séptimo del número 15 del artículo 19 de esta Constitución. Los que por esta
causa se hallaren privados del ejercicio del derecho de sufragio lo recuperarán al
término de cinco años, contado desde la declaración del Tribunal. Esta suspensión
no producirá otro efecto legal, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso séptimo
del número 15.º del artículo 19".

- Artículo 17: "La calidad de ciudadano se pierde:


1º Por pérdida de la nacionalidad chilena
2º Por condena a pena aflictiva, y
3º Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista.
"Los que hubieren perdido la ciudadanía por la causal señalada en el número 2º
podrán solicitar su rehabilitación al Senado, una vez extinguida su responsabilidad
penal. Los que hubieren perdido la ciudadanía por la causal prevista en el número
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3º sólo podrán ser rehabilitados en virtud de una ley de quórum calificado, una vez
cumplida la condena".

b) Una segunda cláusula, reformada en 1991, instaura una ficción mediante la cual
los delitos terroristas se consideran delitos comunes para todos los efectos
legales, aunque en realidad no lo sean. Con esta reforma, el delito terrorista es
susceptible de libertad condicional bajo las condiciones del artículo 19 nº 7,
letra e, inciso segundo, así como de los institutos de gracia de amnistía y del
indulto general, con el quórum calificadísimo que señala el artículo 60 nº 16 en su
inciso segundo.
El artículo 19 nº 7 señala en su letra e, inciso segundo, que "la resolución que
otorgue la libertad provisional a los procesados por los delitos a que se refiere
el artículo 9º, deberá siempre elevarse en consulta. Ésta y la apelación de la
resolución que se pronuncie sobre la excarcelación serán conocidas por el Tribunal
superior que corresponda integrado exclusivamente por miembros titulares. La
resolución que apruebe u otorgue la libertad requerirá ser acordada por unanimidad.
Mientras dure la libertad provisional el reo quedará siempre sometido a las medidas
de vigilancia de la autoridad que la ley contemple."
El artículo 60 nº 16, en tanto, reza en su inciso segundo: "las leyes que concedan
indultos generales y amnistía requerirán siempre de quórum calificado. No obstante,
este quórum será de las dos terceras partes de los diputados y senadores en
ejercicio cuando se trate de delitos contemplados en el artículo 9".
De acuerdo a una disposición territorial, el indulto particular sólo procede, de
modo general, para conmutar pena. Sin embargo, respecto de delitos que tengan su
principio de ejecución con anterioridad al 11 de marzo de 1990 se admitieron
indultos reductivos y aun supresivos de pena.
Esta ficción también tiene alcances en el derecho internacional en relación a los
institutos de asilo y extradición, aunque el primero de éstos, si bien no es un
instituto de derecho internacional, en Latinoamérica se acepta, aunque únicamente
para delitos políticos. De allí que la ficción de considerar delitos de esta índole
como delitos comunes afecte al derecho internacional, por cuanto el Estado receptor
en casos de asilo puede valerse del carácter de delito político para tales efectos.
No obstante todo lo anterior, la ficción sólo se aplica dentro del país y no en el
extranjero.

Nulidades del derecho público: (ART. 6-7 inc. final)

La doctrina de la nulidad del derecho público fue formulada en nuestro país hace
50 años por Mario Bernaschina, profesor de derecho constitucional de la Universidad
de Chile. Más tarde, en la década que nace en 1970 y finaliza en 1980, la doctrina
se actualizó gracias a la obra del profesor de derecho administrativo Eduardo Soto
Kloss y sus discípulos. La nueva doctrina, ambiciosa por definición, erige la
nulidad de derecho público como la sanción por excelencia a toda infracción al
principio de legalidad.
La doctrina de la nulidad del derecho público sostiene que ésta opera ipso iure o
en pleno derecho y es insanable e imprescriptible. El principio de legalidad,
resguardado por esta teoría, comprende la legalidad del órgano, la de la
competencia y la de los procedimientos.
Los críticos de la doctrina de la nulidad, tanto de derecho constitucional como de
derecho administrativo, sostienen que en el derecho público no existe una nulidad,
sino diversas sanciones a las actuaciones inválidas de los órganos del Estado. De
este modo, los actos legislativos por infracción de los principios de
constitucionalidad tienen como sanción la inconstitucionalidad; los actos
procesales inválidos reciben las nulidades procesales, y los actos de la
administración y del gobierno que contravienen el principio de legalidad son
castigados con la sanción de la nulidad y de la anulabilidad. Ello significa que la
nulidad del derecho público es una doctrina que peca por exceso al ser demasiado
ambiciosa en su cobertura y que sus caracteres sólo pueden asimilarse. Al respecto
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el profesor Barros afirma que las nulidades son prescriptibles y cabe señalar que
actualmente la doctrina de la nulidad del derecho público se encuentra cercana a la
obsolescencia.
La doctrina del de la nulidad del derecho público se apoya en las disposiciones
contenidas en los incisos finales de los artículos 6 y 7 de la Constitución vigente
en Chile.

a) Artículo 6: "Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y


a las normas dictadas conforme a ella.
"Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
"La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que
determine la ley".

b) Artículo 7: "Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura


regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la
ley.
"Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni
aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
"Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale".

La doctrina de la nulidad del derecho público, y en general las sanciones y


responsabilidades que el ordenamiento jurídico contempla por infracciones al
principio de legalidad, constituyen simplemente un sistema de garantías jurídicas
del Estado de derecho, como afirmaron en su momento Jellinek y Kelsen, ya que
permiten reprimir o corregir actuaciones de órganos y funcionarios del Estado que
exceden la legalidad vigente. Además, tales infracciones al principio de legalidad
pueden conllevar responsabilidad penal, general o especial, civil o administrativa,
incluso patrimonial, del Estado.

Reglas de hermenéutica constitucional: (ART. 5/2 -6-7)

Las reglas de hermenéutica recogidas en los artículos 5, inciso segundo, 6 y 7 de


la Constitución forman verdaderos principios rectores de razonamiento, integración
e interpretación de la carta matriz. Estos preceptos tienen un objeto que las
cualifica como tales, que es el derecho constitucional, un derecho político formado
por instituciones, reglas y normas, por lo que su politicidad arranca decisivamente
la tarea de interpretar, racionar e integrar el texto fundamental.
Lo anterior significa que la politicidad del derecho constitucional es una
característica esencial a la hora de definir las reglas de hermenéutica y, en
particular, las de interpretación. Además, las normas constitucionales poseen una
estructura peculiar, singularmente las que versan sobre principios y derechos
consagrados en la carta y también es frecuente que den cuenta de un lenguaje
ambiguo, elusivo y plurisignificativo. El derecho constitucional y las
Constituciones tienen un techo ideológico, en el sentido tanto fuerte como débil
del término, ya que pesan decisivamente en la definición de las reglas de
hermenéutica.
Hechas estas precisiones, constatamos que la interpretación se enfrenta a una
serie de obstáculos y que el derecho constitucional, formado por normas
iusfundamentales y no iusfundamentales, tiene un contenido, al menos, dual. Por una
parte, la Constitución encierra un catálogo de derechos fundamentales, garantías,
principios y valores que pedagógicamente recibe la denominación de parte dogmática;
por otra parte, la carta magna contiene el estatuto del poder o conjunto de normas
relativas a la organización básica del Estado, conocido como parte orgánica.
En suma, el derecho constitucional tiene derecho subjetivo público y derecho
objetivo, ligadas ambas partes entre sí de tal forma que encuentran su
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justiciabilidad en el sistema de jurisdicción constitucional. Además, la


Constitución y el derecho constitucional representan una pieza clave o definidora
de todo el sistema jurídico político en cuanto persiguen establecer y garantizar
sus principios fundamentales, que arrancan de la libertad de las personas en el
seno de la comunidad.
Lo anterior implica que la Constitución sea un subsistema de normas
iusfundamentales en que la fundamentalidad nazca de su contenido, que dice
relación, por un lado, con el catálogo de derechos fundamentales y garantías y con
el estatuto del poder, por el otro. Tal fundamentalidad importa supremacía e
integridad del texto constitucional, reflejándose estas características en dos
particularidades:

a) Constitución rígida: el procedimiento del poder constituyente derivado es propio


y distinto si se le compara con el procedimiento legislativo y sus quórums son
agravados para proteger la supremacía formal y material y la integridad de las
normas constitucionales.

b) Constitución justiciadora: tanto el derecho subjetivo como el derecho objetivo


de la carta suprema, su hegemonía y su integridad encuentran en la justicia
constitucional la medida del valor y la eficacia normativa de la Constitución.

La justicia constitucional corresponde a un sistema de garantías, en particular de


índole procesal, que encomienda a un tribunal o tribunales la defensa de la
Constitución. Dependiendo del modelo o sistema de justicia, la carta fundamental
encuentra su garantía jurídica más importante en un tribunal o tribunales que
asumen el control de constitucionalidad de las y el control de eficacia de las
normas sobre derechos fundamentales.
Consolidada la justicia constitucional tras la segunda guerra mundial como una
pieza necesaria en el Estado de derecho, un tribunal o tribunales conforman los
órganos estatales llamados por excelencia a aplicar las reglas de hermenéutica,
aunque ello no significa de forma alguna que les sea conferido el monopolio de la
aplicación de éstas, sino simplemente que les compete la defensa de la Constitución
de modo principal.
La hermenéutica, según se ha dicho, constituye un conjunto de reglas que permite
aplicar correctamente un sistema de conceptos. Tratándose del derecho
constitucional, éste, como ciencia o como método, proporciona aquel sistema de
conceptos que permite aplicar las reglas de hermenéutica y obtener resultados
consistentes.
La hermenéutica comprende tres tipos de operaciones diferentes:

a) Razonamiento.
b) Integración.
c) Interpretación.

En derecho público en general, y en particular respecto del derecho


constitucional, no se aplican de manera directa las reglas de Friedrich Karl von
Savigny contenidas en los artículos 19, 20, 21, 22, 23 y 24 del apartado 4, que
lleva por título Interpretación de la ley, del título preliminar del Código Civil.
En el derecho público, singularmente en el derecho constitucional, la
interpretación se halla precedida por una regla finalista o sistémica, que supone
que la Constitución es un subsistema de normas coherente y armónico fundado en
ciertos valores superiores y principios que fijan un techo ideológico. Luego, toda
interpretación de una norma constitucional debe ajustarse a estos valores y
principios consagrados en el texto fundamental, lo que significa que el mencionado
techo ideológico de la carta suprema y la politicidad del derecho constitucional
pesan al momento de efectuar la interpretación de aquélla, siendo frecuente que se
incurra en la llamada tiranía de la subjetividad del hermeneuta.
Las doctrinas más importantes al respecto son las siguientes:
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a) Doctrina italiana de la fórmula política: se extiende a España gracias a Pablo


Lucas Verdugo y define la regla prevalente de la interpretación constitucional. La
fórmula política es el conjunto de decisiones esenciales que el constituyente
adopta acerca del principio de autoridad y libertad en la comunidad política.

b) Doctrina de la autoconstricción de los jueces: sugiere que los jueces han de


evitar la adopción de decisiones políticas relacionados con problemas no encerrados
en la Constitución, siendo propio de la Corte Suprema inhibirse de intervenir.

c) Doctrina de la deferencia razonada: afirma que los jueces constitucionales deben


respetar el proceso político democrático y las funciones de los demás poderes
públicos. Precisamente la denominada presunción de legitimidad de los actos
estatales representa una consecuencia de ello.

d) Doctrina alemana de la Constitución abierta: es encabezada por el jurista Peter


Hartmann y se funda en el pluralismo ideológico, político y social que toda
Constitución occidental reconoce, el que admite un techo ideológico abierto, es
decir, que está formado por la conjunción de diversas ideologías que pueden admitir
un consenso mínimo respecto de valores y principios, pero que permiten a los
poderes públicos la elección de entre un amplio abanico de soluciones posibles a
problemas políticos.
En el campo de la interpretación constitucional lo anterior implica no sólo abrir
la interpretación a diversos operadores públicos y privados de derecho, sino
también hacerlo hacia la opinión pública, por lo que entre el conjunto las
soluciones interpretativas concretas para los conflictos puede hallarse más de una
constitucionalmente legítima.

Principios de interpretación constitucional:

Los principios de interpretación constitucional están consagrados en los artículos


6 y 7 de la Constitución y arrancan de la supremacía formal y material de la carta
suprema y de la integridad de ésta como exigencias propias del texto fundamental
moderno. Es posible enumerar tres principios, denominados principios de
constitucionalidad por la doctrina, que nacen de la fundamentalidad de la carta
magna y que a continuación se detallan:

1) Principio de supremacía: designa la posición jerárquica superior de que disfruta


la Constitución en el sistema de fuentes de un orden político y se proyecta como
supremacía formal y material, encontrando garantías en la rigidez, las cláusulas de
intangibilidad, las cláusulas de espera y las cláusulas pétreas. La más importante
de estas garantías es la rigidez constitucional.
La supremacía jerárquica de la Constitución proviene de su contenido, en cuyo caso
se habla de hegemonía material, o, como es usual, de su forma, como sucede respecto
de las cartas escritas o codificadas. Tal superioridad deriva de la posición que
tienen la función y la facultad constituyente del Estado en cuanto potestad
fundante de la organización estatal.
La Constitución de 1980 recepciona el principio de supremacía en el inciso primero
del artículo 6, que señala que "los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella".

2) Principio de valor normativo: de acuerdo a él la Constitución es un subsistema


de norma de estructura peculiar que, según la acreditada doctrina, se clasifican en
normas de conducta y de organización. Las primeras se refieren a valores
superiores, principios y derechos subjetivos públicos; las normas de organización
dicen relación esencialmente con los poderes públicos, los órganos, funciones y
procedimientos propios de la institucionalización del poder. De esta forma, podemos
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hacer un paralelo entre la parte dogmática y la parte orgánica de la Constitución,


representadas respectivamente por las normas de conducta y de organización.
En suma, la Constitución como subsistema de normas corresponde a un ordenamiento
jurídico parcial y fundamental, es decir, a derecho, y en cuanto tal posee un doble
valor normativo, personificado en la dicotomía derecho subjetivo público - derecho
objetivo. Ambas fracciones encuentran en el sistema de justicia constitucional las
garantías de justiciabilidad, por lo que la defensa de la carta suprema se verifica
en último término a través del control de constitucionalidad que atañe al derecho
subjetivo público y al derecho objetivo y en el que se examina la sujeción a la
Constitución de los detentadores del poder y de sus destinatarios.
La Constitución vigente en Chile consagra el principio de valor normativo en el
inciso segundo del artículo 6, que establece que "los preceptos de esta
Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a
toda persona, institución o grupo".

3) Principio de eficacia normativa: implica que la Constitución, a pesar de su


politicidad, de su techo ideológico y de la estructura lógico lingüística de sus
normas, goza de eficacia directa e indirecta respecto de todo el ordenamiento
jurídico, sobre detentadores y destinatarios del poder.
La doctrina alemana elaboró hace 50 años la categoría de competencia para designar
el grado de eficacia normativa constitucional. La competencia, sea positiva o
negativa, dota a las normas constitucionales de un contenido prescriptivo siempre
obligatorio y su sentido opera de modo distinto según se trate de normas de
conducta o de normas de organización.
El constituyente de 1980 recoge el principio de eficacia normativa en el artículo
7, en especial en su inciso segundo. El texto del artículo completo señala lo
siguiente:
"Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
"Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni
aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
"Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale".

La Constitución consagra, además de los tres principios de constitucionalidad, un


importante principio de interpretación referido al catálogo de derechos
fundamentales, que le confiere progresividad al garantismo en nuestro ordenamiento
jurídico. Se trata del principio procive o favor libertatis, literalmente principio
ciudadano o a favor de la libertad, contenido en el párrafo segundo del inciso
segundo del artículo 5, que expresa lo siguiente:
"El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como
por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes".
Este principio es proyección de la garantía institucional genérica de respeto y
promoción de los derechos fundamentales y derechos humanos por parte de los órganos
del Estado y en virtud de él, todo problema interpretativo o conflicto debe tender
a una solución interpretativa consistente en el reconocimiento de la personalidad y
el pleno imperio de los derechos, lo que implica un a interpretación expansiva de
derechos.
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III.- Nacionalidad y ciudadanía,


Capítulo II de la Constitución de 1980:

Conceptos de nacionalidad, extranjería y ciudadanía:

Estos conceptos surgen de la mano del Estado moderno, aunque tienen en el derecho
común y en el derecho romano sus antecedentes. Nacionalidad y extranjería como
estado primario se hallan ligadas a la consolidación del Estado nacional, ocurrida
hacia los inicios del siglo XV. El Estado nacional personaliza el vínculo Estado -
súbdito, sometido a patrimonialización o vasallaje en el orden estamental y
privado.
En el campo del elemento social del Estado población y del tipo de relación que
surge en el Estado, nace el denominado principio de nacionalidad. Con la revolución
francesa, la población del Estado adquiere el estado jurídico político de
nacionalidad y ciudadanía; de allí que el artículo 3 de la Declaración de derechos
del hombre y del ciudadano francesa de 1789 asigna la soberanía a la nación y que
la Declaración de independencia estadounidense de 1786 le entregue la soberanía al
pueblo.
Esto significa que la nación, desde fines del siglo XVIII, representa la comunidad
política que se organiza en forma de Estado y que tiene un conjunto de lazos
comunitarios, objetivos y subjetivos, tales como el asentamiento histórico en un
lugar específico, la lengua, la raza, la religión y las costumbres.
De esta manera, el principio de nacionalidad implica que toda comunidad nacional
puede organizarse como Estado y durante el siglo XX este principio se proyecta como
derecho a la autodeterminación. La dificultad histórica y teórica más importante
con que tropieza el principio de nacionalidad es la homogeneidad del grupo social;
consecuencia de esta idea es que en comunidades homogéneas el Estado nación se
reconozca como una comunidad de cultura, en la que existe un deber general de
obediencia al poder estatal. Esto importa que el nacional o súbdito del Estado
mantenga frente a éste una posición pasiva de poder, pero además una posición
activa de reconocimiento de su persona jurídica y de protección en cuanto nacional.
La extranjería también es un concepto jurídico político y constituye la posición
de un individuo respecto de un Estado determinado, siendo eminentemente pasiva,
aunque frente a ello el derecho internacional ha consolidado un estándar mínimo
para el extranjero. El punto más álgido del estado de extranjería es el derecho de
expulsión que el Estado posee respecto de extranjeros. Nuestro país tiene una
legislación al respecto anticuada y un tanto permisiva, pero una jurisprudencia
avanzada en la protección de extranjeros.
La ciudadanía, en tercer término, es un concepto jurídico político que designa un
estado eminentemente activo de un fragmento de la población del Estado, que es su
nación o pueblo en cuanto depositario de la soberanía. Por ello, el estado de
ciudadanía confiere un conjunto de derechos políticos y la integración de un órgano
estatal, el pueblo o cuerpo electoral.

Reglas:

1) La nacionalidad es el estado primario del individuo respecto del Estado y le


impone deberes y reconoce derechos.

2) La extranjería es un estado legal que un súbdito de un Estado posee en el Estado


nacional y se caracteriza por ser eminentemente pasiva, quedando el extranjero
sometido a una legislación y a un poder de policía de extranjería, que en nuestro
país es desempeñado por el departamento de inmigración del Ministerio del Interior
y por intendencias y gobernaciones.

3) La ciudadanía constituye un estado jurídico político secundario que confiere


derechos.
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4) Teóricamente, cada estado es relevante en relación al catálogo de derechos


fundamentales de que se es titular:

a) En relación a derechos civiles, los estados de nacionalidad y de extranjería no


son relevantes en cuanto a la titularidad y condiciones de ejercicio de derechos.

b) Respecto de derechos políticos, el estado de ciudadanía es importante para su


titularización y condiciones de ejercicio, con la excepción relativa de los
derechos de sufragio de que podrían gozar extranjeros.

c) En cuanto a derechos económicos, sociales y culturales, la nacionalidad es un


estado preponderante para definir su titularidad y condiciones de ejercicio, ya que
tales derechos, en un número significativo, tienen su origen en la relación laboral
y el Código del Trabajo siempre exige a la empresa como unidad económica un mínimo
de trabajadores nacionales.

Nacionalidad:

Fuentes, pérdida y revocación de la nacionalidad:

La doctrina distingue tradicionalmente dos tipos de fuentes de la nacionalidad,


que son las naturales u originarias y las legales o derivadas. Las fuentes
naturales son la regla de ius solis, la regla de ius sanguinis; las fuentes legales
son la naturalización y la nacionalidad por gracia. Estas fuentes están recogidas
en el artículo 10 de la Constitución del siguiente modo:
a) Ius solis: el artículo 10 nº 1, que consagra esta fuente aun contra ella misma y
contra el ius sanguinis, señala lo siguiente:
"Son chilenos los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos de
extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos
de extranjeros transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán optar por la
nacionalidad chilena."

b) Ius sanguinis: el artículo 10 nº 2 establece:


"Son chilenos los hijos de padre o madre chilenos nacidos en territorio
extranjero, hallándose cualquiera de éstos en actual servicio de la República,
quienes se considerarán para todos los efectos como nacidos en el territorio
chileno."
El artículo 10 nº 3 afirma:
"Son chilenos los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio
extranjero, por el solo hecho de avecindarse por más de un año en Chile."

c) Naturalización: el artículo 10 nº 4 expresa lo siguiente:


"Son chilenos los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en
conformidad a la ley, renunciando expresamente a su nacionalidad anterior. No se
exigirá esta renuncia a los nacidos en país extranjero que, en virtud de un tratado
internacional, conceda este mismo beneficio a los chilenos.
"Los nacionalizados en conformidad a este número tendrán opción a cargos públicos
de elección popular sólo después de cinco años de estar en posesión de sus cartas
de nacionalización".

d) Nacionalidad por gracia: el artículo 10 nº 5 sostiene:


"Son chilenos los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley.
"La ley reglamentará los procedimientos de opción por la nacionalidad chilena; de
otorgamiento, negativa y cancelación de las cartas de nacionalización, y la
formación de un registro de todos estos actos."
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Fuentes o causas de la nacionalidad,


artículo 10 de la Constitución:

a) Fuentes naturales u originarias:

1) Artículo 10 nº 1, regla de ius solis: "Son chilenos los nacidos en el


territorio de Chile, con excepción de los hijos de extranjeros que se encuentren en
Chile en servicio de su Gobierno y de los hijos de extranjeros transeúntes, todos
los que, sin embargo, podrán optar por la nacionalidad chilena".
Esta regla de ius solis presenta la excepción de la norma de ius sanguinis,
contenida en el mismo precepto constitucional al señalar que no adquieren la
nacionalidad chilena, aun habiendo nacido en territorio de Chile, los hijos de
extranjeros en servicio de su Gobierno y los hijos de extranjeros transeúntes. No
obstante lo anterior, la contraexcepción, consistente en el derecho de opción que
tienen los hijos de extranjeros a obtener la nacionalidad chilena al cumplir la
mayoría de edad, manifiesta la fortaleza de esta fuente de la nacionalidad.

2) Artículo 10 nº 2, regla de ius sanguinis: "Son chilenos los hijos de padre o


madre chilenos nacidos en territorio extranjero, hallándose cualquiera de éstos en
actual servicio de la República, quienes se considerarán para todos los efectos
como nacidos en el territorio chileno".
El requisito de hallarse en actual servicio de la República comprende a hijos de
funcionarios diplomáticos y consulares chilenos, a hijos de funcionarios en
comisión de servicio, a hijos de becarios chilenos e, incluso, a hijos de personas
que presten un servicio cualquiera al Estado de Chile. Esta regla de ius sanguinis
conlleva la ficción de nacionalidad de origen, por medio de la cual se considera
que tales nacionales han nacido en el territorio chileno.
3) Artículo 10 nº 3, regla de ius sanguinis: "Son chilenos los hijos de padre o
madre chilenos, nacidos en territorio extranjero, por el solo hecho de avecindarse
por más de un año en Chile".
El avecindamiento a que hace mención este precepto se confirma mediante un
certificado emitido por el Ministerio del Interior. Las reformas constitucionales
actualmente en trámite eliminan el requisito de avecindamiento, entregando así la
nacionalidad chilena a los hijos de chilenos con la sola declaración de los padres.

b) Fuentes legales o derivadas:

1) Artículo 10 nº 4, regla de naturalización: "Son chilenos los extranjeros que


obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a la ley, renunciando
expresamente a su nacionalidad anterior. No se exigirá esta renuncia a los nacidos
en país extranjero que, en virtud de un tratado internacional, conceda este mismo
beneficio a los chilenos.
"Los nacionalizados en conformidad a este punto tendrán opción a cargos públicos
de elección popular sólo después de cinco años de estar en posesión de sus cartas
de nacionalización."
La carta de nacionalización es un decreto supremo del Ministerio del Interior que
le concede la nacionalidad a los peticionarios que cumplieren con los requisitos
que exige la ley sobre nacionalización de extranjeros. En primer lugar, se exige
que el extranjero resida en el país durante 5 años consecutivos, estableciendo
luego condiciones de idoneidad laboral. En caso de acreditación de mendacidad, el
Ministerio del Interior puede revocar la nacionalización por carta. No se exige la
renuncia de la nacionalidad original cuando hubiere reciprocidad respecto de otro
Estado en virtud de un tratado internacional, como sucede con España.
Los naturalizados tienen una limitación temporal en cuanto al ius honorum, por lo
que podrán ejercer el derecho de acceder a cargos públicos sólo a partir del quinto
año de posesión de la carta de nacionalización.
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2) Artículo 10 nº 5, regla de nacionalidad por gracia: "Son chilenos los que


obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley."
Esta fuente de adquisición de la nacionalidad es concedida a los grandes
servidores del Estado, sin que éstos pierdan su nacionalidad anterior, en
concordancia con el artículo 60 nº 5 sobre materias de ley, que señala que entre
éstas se hallan "las que regulen honores públicos a los grandes servidores".
Fueron beneficiarios de la nacionalidad chilena por gracia, entre otros personajes
ilustres, Andrés Bello, José Joaquín de Mora, Claudio Gay e Ignacio Domeyko, a
quienes se les concedió por un acto parlamentario, mas, desde que lo instauró la
Constitución de 1925, se entrega por ley.
En los últimos años, las leyes de gracia han favorecido, por lo general, a
religiosos, dejando de lado a figuras culturales. Se plantea una discordia al
respecto, por cuanto algunos sectores estiman que sacerdotes y monjas no sirven al
Estado, sino a la Iglesia.

El inciso final del artículo 10 expresa lo siguiente:


"La ley reglamenta los procedimientos de opción por la nacionalidad chilena; de
derogamiento, negativa y cancelación de las cartas de nacionalización, y la
formación de un registro de todos estos actos."

Causas de pérdida de la nacionalidad,


artículo 11 de la Constitución:

1) Artículo 11 nº 1, por naturalización en país extranjero: "La nacionalidad


chilena se pierde por nacionalización en país extranjero, salvo en el caso de
aquellos chilenos comprendidos en los números 1, 2 y 3 del artículo anterior que
hubieren obtenido otra nacionalidad sin renunciar a su nacionalidad chilena y de
acuerdo con lo establecido en el número 4 del mismo artículo.
"La causal de pérdida de la nacionalidad chilena señalada precedentemente no regirá
respecto de los chilenos que, en virtud de disposiciones constitucionales, legales
o administrativas del Estado en cuyo territorio residan, adopten la nacionalidad
extranjera como condición de su permanencia en él o de igualdad jurídica en el
ejercicio de los derechos civiles con los nacionales del respectivo país."
Esta causa de pérdida de la nacionalidad presenta poderosas excepciones, siendo la
primera de ellas los casos de los nacionales de origen, es decir, que han adquirido
la nacionalidad chilena a través de una fuente primaria, y que obtienen la
naturalización en un Estado extranjero sin renunciar a su nacionalidad chilena.
La segunda excepción consiste en que no se pierde la nacionalidad chilena por
naturalización en un Estado extranjero cuando ésta se adquiere en razón de que
disposiciones legales de aquel país la exigen como requisito de permanencia o de
igualdad cívica. Este caso constituye una excepción extraordinaria y la restitución
de la nacionalidad chilena no opera automáticamente, sino mediante un proceso
extenso, complejo y oneroso.

2) Artículo 11 nº 2, por decreto supremo: "La nacionalidad chilena se pierde por


decreto supremo, en caso de prestación de servicios durante una guerra exterior a
enemigos de Chile o de sus aliados".
Esta causal de pérdida de la nacionalidad se justifica cuando el nacional
participa voluntariamente en una guerra exterior en el bando enemigo. El concepto
de guerra exterior se halla definido tanto en el derecho internacional como en el
derecho interno, excluyéndose así los casos de guerras internas o civiles.

3) Artículo 11 nº 3, por sentencia judicial: "La nacionalidad chilena se pierde por


sentencia judicial condenatoria por delitos contra la dignidad de la patria a los
intereses esenciales y permanentes del Estado, así considerados por ley aprobado
con quórum calificado. En estos procesos, los hechos se apreciarán siempre en
conciencia".
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Esta causa no ha sido efectiva en la práctica, por cuanto la dignidad de la patria


constituye un concepto difuso e intangible.

4) Artículo 11 nº 4, por cancelación de la carta de nacionalización: "La


nacionalidad chilena se pierde por cancelación de la carta de nacionalización".
La ley sobre naturalización de extranjeros establece las causales que autorizan al
Ministerio del Interior a cancelar la carta de nacionalización, como procedería
respecto de mendacidad acreditada. El decreto de cancelación requiere, además, del
acuerdo del consejo de ministros.

5) Artículo 11 nº 5, por revocación de la nacionalización por gracia: "La


nacionalidad chilena se pierde por ley que revoque la nacionalización concedida por
gracia".
A diferencia del proceso de la carta de naturalización, la nacionalización por
gracia y su revocación corresponden a actos legislativos discrecionales.

Rehabilitación de la nacionalidad:

El inciso final del artículo 11 preceptúa lo siguiente:


"Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales
establecidas en este artículo, sólo podrán ser rehabilitados por ley".

Recurso especial de nacionalidad,


artículo 12 de la Constitución:

El artículo 12 expresa: "La persona afectada por acto o resolución de autoridad


administrativa que la prive de su nacionalidad chilena o se la desconozca, podrá
recurrir, por sí o por cualquiera a su nombre, dentro del plazo de treinta días,
ante la Corte Suprema, la que conocerá como jurado y en tribunal pleno. La
interposición del recurso suspenderá los efectos del acto o resolución recurridos".
Este recurso de naturaleza contencioso administrativa corresponde a una garantía
constitucional que tutela el estado de nacionalidad y opera en caso de ser
lesionado por privación o desconocimiento a través de un acto administrativo. Los
tratados internacionales sobre derechos humanos definen la nacionalidad como un
derecho humano, en tanto que nuestra anticuada legislación estima que es un
atributo de la personalidad, como se constata en el derecho civil y en el derecho
público.
Respecto de este recurso especial debe distinguirse si constituye un recurso o un
momento declarativo y hasta ahora esta cuestión permanece irresoluta. Este recurso
tiene como tribunal competente a la Corte Suprema, que actúa como tribunal pleno y
como jurado, y su procedimiento es sumarísimo, de suerte que, emitidos los recursos
receptivos, la Corte debe fallar. Puede ser interpuesto por la persona afectada o
por cualquiera a su nombre dentro del plazo de 30 días desde el conocimiento de la
privación de la nacionalidad y su interposición suspende los efectos del acto
administrativo.
La jurisprudencia en sede de este recurso ha sido de gran importancia en los
últimos años, adoptando una posición en general favorable a la tutela del estado de
nacionalidad. Las dos vías usuales respecto de este recurso especial son, en primer
lugar, la del derecho, que actúa a través de la policía internacional, y, en
segundo término, la del acto administrativo no formal, que opera mediante el
registro civil. El gran problema que plantea este recurso dice relación con el
artículo 11 nº 6 de la Constitución, siendo el punto álgido el tema de la prueba
del derecho extranjero.
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Ciudadanía y derechos políticos: (ART. 13)

La ciudadanía constituye el estado secundario que el nacional tiene en el Estado,


que le confiere derechos políticos y ciertos deberes o cargas. Corresponde a un
concepto ligado al de soberanía, puesto que es el cuerpo electoral o pueblo el
depositario de la soberanía y ésta, en la generación de órganos y en la
participación en la adopción de decisiones políticas, se verifica a través de
técnicas o procedimientos que llamamos derechos políticos, singularmente el derecho
de sufragio activo y pasivo.
En la perspectiva del Estado liberal, Jellinek identifica dos estados de
ciudadanía, que son el status civitatis y el status activae civitatis. En el estado
de ciudadanía, el ciudadano participa en la formación de la voluntad política del
Estado como sujeto activo y pasivo a través de derechos políticos, los que, por
ello, son conceptualmente tratados como derechos de participación.

Clasificación de derechos políticos:

1) Derecho de sufragio, artículo 13: "Son ciudadanos los chilenos que hayan
cumplido dieciocho años de edad y que no hayan sido condenados a pena aflictiva.
"La calidad de ciudadano otorga los derechos de sufragio, de optar a cargos de
elección popular y los demás que la Constitución o la ley confieran."

2) Derecho a optar a cargos públicos o ius honorum, artículos 13 y 19 nº 17: El


artículo 19 nº 17 señala que "La Constitución asegura a todas las personas la
admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que
impongan la Constitución y las leyes."

3) Derecho a participar en el gobierno semidirecto a través de plebiscitos y


consultas.

4) Derecho de asociación política, artículo 19 nº 15: "La Constitución asegura a


todas las personas el derecho de asociarse sin permiso previo.
"Para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse en
conformidad a la ley.
"Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación.
"Prohíbense las asociaciones contrarias a la moral, al orden público y a la
seguridad del Estado.
"Los partidos políticos no podrán intervenir en actividades ajenas a las que les
son propias ni tener privilegio alguno o monopolio de la participación ciudadana;
la nómina de sus militantes se registrará en el servicio electoral del Estado, el
que guardará reserva de la misma, la cual será accesible a los militantes del
respectivo partido; su contabilidad deberá ser pública; las fuentes de su
financiamiento no podrán provenir de dineros, bienes, donaciones, aportes ni
créditos de origen extranjero; sus estatutos deberán contemplar las normas que
aseguren una efectiva democracia interna. Una ley orgánica constitucional regulará
las demás materias que les conciernan y las sanciones que se aplicarán por el
incumplimiento de sus preceptos, dentro de las cuales podrá considerar su
disolución. Las asociaciones, movimientos, organizaciones o grupos de personas que
persigan o realicen actividades propias de los partidos políticos sin ajustarse a
las normas anteriores son ilícitos y serán sancionados de acuerdo a la referida ley
orgánica constitucional;
"La Constitución Política garantiza el pluralismo político. Son
inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos
objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen
democrático y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema
totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o
inciten a ella como método de acción política. Corresponderá al Tribunal
Constitucional declarar esta inconstitucionalidad.
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"Sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la Constitución o en la ley,


las personas que hubieren tenido participación en los hechos que motiven la
declaración de inconstitucionalidad a que se refiere el inciso precedente, no
podrán participar en la formación de otros partidos políticos, movimientos u otras
formas de organización política, ni optar a cargos públicos de elección popular ni
desempeñar los cargos que se mencionan en los números 1 a 6 del artículo 54, por el
término de cinco años, contado desde la resolución del Tribunal. Si a esa fecha las
personas referidas estuvieren en posesión de las funciones o cargos indicados, los
perderán de pleno derecho.
"Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrán ser objeto de
rehabilitación durante el plazo señalado en el inciso anterior. La duración de las
inhabilidades contempladas en dicho inciso se elevará al doble en caso de
reincidencia".

5) Derecho de reunión, artículo 19 nº 13: "La Constitución asegura a todas las


personas el derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas.
"Las reuniones en las plazas, calles y demás lugares de uso público, se regirán
por las disposiciones generales de policía."

6) Derecho de petición, artículo 19 nº 14: "La Constitución asegura a todas las


personas el derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto
de interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos
respetuosos y convenientes."

Requisitos de la ciudadanía:

a) Requisito de estado de nacionalidad: poseer la nacionalidad chilena.


b) Requisito etáreo: haber cumplido 18 años de edad.
c) Requisito de idoneidad moral y cívica: no haber sido condenado a pena aflictiva.

Derecho de sufragio de extranjeros: (ART. 14)

El artículo 14 de la Constitución señala que "Los extranjeros avecindados en Chile


por más de cinco años, y que cumplan con los requisitos señalados en el inciso
primero del artículo 13, podrán ejercer el derecho de sufragio en los casos y
formas que determine la ley."
A este efecto, el artículo 37 de la ley orgánica constitucional nº 18556, que
versa sobre inscripciones electorales y servicio electoral, afirma que la
inscripción de extranjeros en el registro electoral se produce cuando éstos hayan
cumplido 18 años de edad y se encuentren avecindados en Chile por más de 5 años,
acreditando esto último a través de un certificado del Ministerio del Interior.

Suspensión del derecho de sufragio,


artículo 16 de la Constitución:

Las causas de suspensión del derecho de sufragio son de derecho estricto y de


interpretación restrictiva. El artículo 16 establece lo siguiente:
"El derecho de sufragio se suspende:
1º Por interdicción en caso de demencia;
2º Por hallarse la persona procesada por delito que merezca pena aflictiva o por
delito que la ley califique como conducta terrorista, y
3º Por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional en conformidad al
inciso séptimo del número 15 del artículo 19 de esta Constitución. Los que por esta
causa se hallaren privados del ejercicio del derecho de sufragio lo recuperarán al
término de cinco años, contado desde la declaración del Tribunal. Esta suspensión
no producirá otro efecto legal, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso séptimo
del número 15 del artículo 19".
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1) Artículo 16 nº 1, por interdicción en caso de demencia: la interdicción es un


decreto judicial, por lo que sin dicho acto no cabe suspender el ejercicio del
derecho de sufragio.

2) Artículo 16 nº 2, por delito de pena aflictiva: la pena aflictiva es superior a


tres años de prisión e incluye penas accesorias, una de las cuales suspende el
ejercicio del derecho de sufragio y de efectuar funciones públicas.
El procesamiento es una medida de aseguramiento en el proceso que, conforme al
Código de Procedimiento Penal, se dicta cuando hubieren presunciones fundadas de la
participación penal de un inculpado como autor, cómplice o encubridor en cualquier
etapa del iter delictivo. Este procesamiento, denominado auto, constituye una
sentencia interlocutoria emanada del juez competente en lo penal.

3) Artículo 16 nº 3, por sanción del Tribunal Constitucional: el artículo 82 nº 7


señala que es atribución del Tribunal Constitucional "Declarar la
inconstitucionalidad de las organizaciones y de los movimientos o partidos
políticos, como asimismo la responsabilidad de las personas que hubieren tenido
participación en los hechos que motivaron la declaración de inconstitucionalidad,
en conformidad a lo dispuesto en los incisos sexto, séptimo y octavo del número 15
del artículo 19 de esta Constitución. Sin embargo, si la persona afectada fuere el
Presidente de la República o el Presidente electo, la referida declaración
requerirá, además, el acuerdo del Senado adoptado por la mayoría de sus miembros en
ejercicio."
Conforme al artículo 82 nº 7, el Tribunal Constitucional, al declarar
inconstitucional una organización por infringir la cláusula de protección de la
democracia de los incisos sexto, séptimo y octavo del artículo 19 nº 15, puede
también sancionar a personas naturales que hayan tenido intervención o
participación en los hechos que motivaron tal declaración de inconstitucionalidad.
Estas personas naturales se hacen acreedoras de las sanciones que menciona el
inciso séptimo del artículo 19 nº 15, que preceptúa que "sin perjuicio de las demás
sanciones establecidas en la Constitución o en la ley, las personas que hubieren
tenido participación en los hechos que motiven la declaración de
inconstitucionalidad a que se refiere el inciso precedente, no podrán participar en
la formación de otros partidos políticos, movimientos u otras formas de
organización política, ni optar a cargos públicos de elección popular ni desempeñar
los cargos que se mencionan en los números 1 a 6 del artículo 54, por el término de
cinco años, contado desde la resolución del Tribunal. Si a esa fecha las personas
referidas estuvieren en posesión de las funciones o cargos indicados, los perderán
de pleno derecho."
El inciso octavo y final del mismo número 15 del artículo 19 señala que "las
personas sancionadas en virtud de este precepto no podrán ser objeto de
rehabilitación durante el plazo señalado en el inciso anterior.
La duración de las inhabilidades contempladas en dicho inciso se elevará al doble
en caso de reincidencia."

Rehabilitación de la ciudadanía: (ART. 17)

Las causas de pérdida de la ciudadanía son de derecho estricto e interpretación


restrictiva. El artículo 17 de la Constitución las enumera, expresando:
"La calidad de ciudadano se pierde:
1º Por pérdida de la nacionalidad chilena;
2º Por condena a pena aflictiva, y
3º Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista.
"Los que hubieren perdido la ciudadanía por la causal señalada en el número 2
podrán solicitar su rehabilitación al Senado, una vez extinguida su responsabilidad
penal. Los que hubieren perdido la ciudadanía por la causal prevista en el número 3
sólo podrán ser rehabilitados en virtud de una ley de quórum calificado, una vez
cumplida la condena."
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Estas tres causas de pérdida de la ciudadanía admiten rehabilitación del estado de


ciudadanía a través de procedimientos distintos:

a) Como lo señala el inciso final del artículo 11, "los que hubieren perdido la
nacionalidad chilena por cualquiera de las causales establecidas en este artículo,
sólo podrán ser rehabilitados por ley." Ello significa que la rehabilitación
restituye el estado de nacionalidad, y consecuentemente el de ciudadanía, a la
persona que lo ha perdido por una causa constitucional.

b) En caso de pérdida de la ciudadanía por condena de pena aflictiva, la


rehabilitación se produce en virtud de un acto parlamentario que emana del Senado,
una vez extinguida la responsabilidad penal, como lo señala el inciso final del
artículo 17.
Lo anterior implica que el solicitante de la rehabilitación debe ser acreedor de
la extinción de su responsabilidad penal por alguna de las causas a que hace
referencia el artículo 93 del Código, que señala lo siguiente:

"La responsabilidad penal se extingue:


1. Por la muerte del procesado, siempre en cuanto a las penas personales, y
respecto de las pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no hubiere recaído
sentencia ejecutoria.
2. Por el cumplimiento de la condena.
3. Por amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos.
4. Por indulto.
La gracia de indulto sólo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el
carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y
demás que determinan las leyes.
5. Por el perdón del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto
de los cuales la ley sólo concede acción privada.
6. Por la prescripción de la acción penal.
7. Por la prescripción de la pena".

c) En los casos de pérdida de la ciudadanía por penas de delitos calificados por la


ley como conductas terroristas, debe verificarse la rehabilitación en virtud de una
ley de quórum calificado una vez cumplida la condena.
El gran debate al respecto es el alcance de las leyes de amnistía. La
jurisprudencia de los tribunales les confiere una amplísimo alcance, por lo que
resulta innecesaria la rehabilitación cuando un condenado es acreedor de la gracia
de amnistía.

Sistema electoral público: (ART. 18)


Antecedentes:

El artículo 18 de la Constitución establece en su inciso primero que "habrá un


sistema electoral público. Una ley orgánica constitucional determinará su
organización y funcionamiento, regulará la forma en que se realizarán los procesos
electorales y plebiscitarios, en todo lo no previsto por esta Constitución y,
garantizará siempre la plena igualdad entre los independientes y los miembros de
partidos políticos tanto en la presentación de candidaturas como en su
participación en los señalados procesos."
El inciso segundo y final del mismo artículo 18 señala excepcionalmente que "el
resguardo del orden público durante los actos electorales y plebiscitarios
corresponderá a las Fuerzas Armadas y Carabineros del modo que indique la ley."
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Formas electorales y elecciones competitivas:

El politólogo alemán Dieter Nohlen define el sistema electoral como un conjunto de


reglas y procedimientos que permiten traducir votos en escaños, agregando que todo
sistema electoral tiene un principio de decisión y un principio de representación,
que operan según una regla de mayoría o una regla de proporción.
El jurista español Antonio Torres, en cambio, define el sistema electoral como el
conjunto de reglas y procedimientos conforme a los cuales se convocan y celebran y
las elecciones, asignándose los escaños a tenor de los votos obtenidos por las
candidaturas y resolviéndose los recursos a que todo este proceso tiene lugar.
La Constitución y el derecho electoral de nuestro país permiten distinguir la
regla entre el sistema electoral público, sus principios y órganos y la justicia
electoral. Para Nohlen, por su parte, el sistema electoral se compone de cuatro
elementos gravitantes:

1) Circunscripción o distrito electoral: es la unidad geográfica que se halla en la


base para asignar escaños o proveer la elección de órganos colegiados y
representativos; así, la representación política se hace posible merced al sistema
electoral, cuyo cimiento es el territorio o circunscripción única.
La elección de senadores se funda en circunscripciones basadas en regiones, la de
diputados en distritos formados por grupos de provincias o comunas y la de alcalde
en la comuna. La elección de Presidente de la República se funda en todo el
territorio electoral.
En la caracterización de la circunscripción o distrito electoral confluyen los
siguientes principios usualmente antagónicos:

- Igualdad de sufragio.

- Delimitación de circunscripciones o distritos fundada en la división político


administrativa del territorio.

- Revisión de los límites de circunscripciones o distritos en función de


movimientos de población.

Respecto de las elecciones parlamentarias, el voto de cada ciudadano de los


distritos más populosos pesa menos que el del ciudadano de los distritos con menor
densidad demográfica.

2) Lista: se verifica en elecciones binominales y plurinominales. En nuestro


sistema, los partidos políticos pueden declarar y presentar dos candidaturas, en
tanto que los independientes no pueden inscribir listas y sólo pueden ser
representados singularmente. Tratándose de partidos políticos, la ley admite,
además, la existencia de pactos y de subpactos.
La lista puede ser cerrada o abierta y bloqueada o no bloqueada. En nuestras
elecciones, las listas son cerradas, ya que la presentación de candidaturas
corresponde al número de cargos a llenarse en la respectiva elección, y no
bloqueadas, por cuanto el ciudadano elector vota por el candidato de la lista de su
preferencia y el número de votos obtenidos por éste es relevante en la asignación
de escaños.

3) Forma de voto: por regla general, en nuestro país las elecciones se caracterizan
por la votación directa y el sufragio universal. Excepcionalmente, no obstante,
existe un caso de elección indirecta o de segundo grado, como es la elección de
concejos regionales, que es llevada a cabo por colegios electorales provinciales
constituidos por concejales.
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4) Fórmula electoral o de escrutinio: este elemento permite interpretar los datos


numéricos de la elección como base de la distribución legítima de los escaños entre
los candidatos en competencia. Existen dos grandes fórmulas de escrutinio:

a) Fórmula mayoritaria: consiste en asignar el o los escaños en disputa a una


mayoría simple o cualificada, con o sin balotage o segunda vuelta. Esta fórmula
interactúa con los demás elementos del sistema electoral, de suerte que puede
tratarse de una mayoría uninominal, binominal o plurinominal y constituir una
mayoría simple o una cualificada.
En Gran Bretaña y en los países anglosajones existe una fórmula mayoritaria simple
uninominal, por lo que el partido político que obtenga mayor cantidad de votos con
sus candidatos se hace merecedor del escaño. En Francia, por su parte, la fórmula
es uninominal de mayoría absoluta, por lo que se debe obtener más de la mitad de
los votos para ganar el puesto y en caso contrario se concurre a una balotage,
circunscrita sólo a los candidatos que se vieron favorecidos con más del 15% de los
votos en la primera vuelta.
Nuestro país emplea una forma mayoritaria empírica en la elección presidencial, la
que se caracteriza por una circunscripción nacional, una lista uninominal y una
regla de mayoría absoluta con balotage. La elección edilicia también corresponde a
la fórmula mayoritaria, pero en su caso es simple.
Las elecciones parlamentarias en Chile tienen como base circunscripciones y
distritos, según se trate de senadores y diputados, respectivamente; su mecanismo
es binominal y su fórmula de escrutinio es empírica, tendiendo a ser mayoritaria.
La ley electoral establece respecto de elecciones parlamentarias la regla del
duplo, en virtud de la cual el partido o pacto de partidos que obtuviere el doble
de votos que el partido o conglomerado que le sigue en orden de preferencia
adquiere los dos escaños en disputa. Si el duplo no logra producirse, como es la
regla general en la práctica, los sitiales en el Congreso se asignan a los partidos
o pactos de partidos que hayan logrado las dos primeras mayorías.

b) Fórmula proporcional: persigue una representación más precisa de la voluntad


general, reproduciéndola en los órganos de representación política. La regla de
esta fórmula se basa en que, a mayor número de escaños, mayores son las
posibilidades de proporcionalidad, siendo ideal la circunscripción territorial
única.
En nuestro país se emplea la fórmula proporcional en dos tipos elecciones, las
municipales y las regionales. En las municipales, el concejo municipal se elige por
comuna o agrupación de comunas con base plurinominal y fórmula proporcional,
ocurriendo lo propio con el concejo regional, con la particularidad de tratarse de
una votación en segundo grado.
La fórmula proporcional admite diversos grados o matices, como la proporcionalidad
pura y la proporcionalidad corregida. En nuestro país se utiliza la variante
D'Hondt, que consiste en una fórmula de proporcionalidad corregida que busca
obtener un cuociente o media mayor a través de tres operaciones aritméticas
básicas. Así, en primer lugar se dividen los votos obtenidos por cada candidatura
entre la serie natural de los números hasta alcanzar la cantidad de escaños en
disputa; luego se ordenan los cuocientes en orden decreciente hasta el número de
puestos de la circunscripción y, finalmente, cada candidatura o pacto gana tantos
escaños como cuocientes suyos hayan sido incluidos en aquella selección.

Cuadro comparativo de las elecciones nacionales:


1) Elección general de Presidente de la República:
a) Circunscripción: todo el territorio nacional.
b) Lista: uninominal, cerrada y no bloqueada.
c) Forma de votación: directa.
d) Fórmula de escrutinio: mayoritaria absoluta con balotage entre las candidaturas
con mayor votación, obteniéndose siempre una mayoría absoluta finalmente.
e) Lapso: cada 6 años.
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2) Elección general parlamentaria:


a) Circunscripción: circunscripción senatorial y distrito diputativo.

- Circunscripción: el total de senadores electos es de 38, organizados a razón de


dos por cada una de las 19 circunscripciones. Las regiones I, II, III, IV, VI, XI y
XII equivalen cada una a una circunscripción, en tanto que las regiones V,
Metropolitana, VII, VIII, IX y X poseen dos circunscripciones cada una.

- Distrito: se elige un par de diputados por cada uno de los 60 distritos.

b) Lista: binominal, cerrada y no bloqueada. Cada partido puede inscribir un máximo


de dos candidatos, en tanto que a los independientes sólo les está permitido
declarar uno.
c) Forma de votación: directa.
d) Fórmula de escrutinio: empírica con regla de duplo, que tiende a ser
mayoritaria.

3) Elecciones administrativas de concejos municipales y regionales:


a) Circunscripción: comuna o agrupación de comunas para el concejo municipal y
provincia para los colegios electores de concejos regionales.
b) Lista: plurinominal, cerrada y no bloqueada.
c) Forma de votación: directa en los casos del concejo municipal y de los colegios
electores de concejos regionales e indirecta en el caso de los concejos regionales
en sí.

d) Fórmula de escrutinio: proporcional corregida D'Hondt.

4) Elecciones administrativas de alcaldes:


a) Circunscripción: hay un total de 320 municipios, que constan de una comuna o de
una agrupación de comunas.
b) Lista: uninominal, cerrada y no bloqueada.
c) Forma de votación: directa.
d) Fórmula de escrutinio: mayoritaria simple.

Fórmula proporcional corregida D'Hondt:

Funciona en base a una sucesión de operaciones aritméticas simples cuya finalidad


es la obtención de un cuociente o número medio. En primer lugar, se debe determinar
el número total de votos que cada lista ha logrado y dividir el número de votos de
cada lista por una serie natural de números que finalice con la cantidad de escaños
disponibles. Se ordenan, luego, los resultados obtenidos en orden decreciente hasta
el número total de puestos, determinándose los escaños correspondientes a cada
partido por los cuocientes que le correspondan.
Supongamos un caso hipotético en que compiten por 6 escaños 4 listas con votación
disímil, contando la lista A con 100 votos, la lista B con 300, la lista C con 100
y la lista D con 500. Después de realizar las operaciones respectivas se ha
determinado que el cuociente corresponde a 150 y se procede al conteo, de acuerdo
al cual las listas A y C no obtienes puestos por contar con votación insuficiente,
la lista B adquiere 2 escaños y la lista D se apodera de los restantes 4.
En los casos de fórmula de escrutinio corregida, la variante D'Hondt admite
subpactos de partidos y el incremento de los votos de independientes a favor de
pactos.
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Legislación en el sistema electoral público:

El sistema electoral público se encuentra regulado en varias leyes orgánicas


constitucionales, de lo que se deduce que el Tribunal Constitucional estimó que la
fórmula empleada en el inciso primero del artículo 18 de la carta fundamental
significaba un criterio de calidad y no de cantidad. El articulado referido expresa
lo siguiente:
"Habrá un sistema electoral público. Una ley orgánica constitucional determinará
su organización y funcionamiento, regulará la forma en que se realizarán los
procesos electorales y plebiscitarios, en todo lo no previsto por esta Constitución
y, garantizará siempre la plena igualdad entre los independientes y los miembros de
partidos políticos tanto en la presentación de candidaturas como en su
participación en los señalados procesos."
El sistema electoral público está contenido, de este modo, en un conjunto de leyes
orgánicas constitucionales, por lo que en nuestro derecho electoral diversos
cuerpos legales regulan lo atingente al sistema electoral público, destacando las
siguientes leyes orgánicas constitucionales:

a) Ley nº 18556 orgánica constitucional sobre sistema de inscripciones electorales


y servicio electoral.
b) Ley nº 18700 orgánica constitucional sobre votaciones populares y escrutinios.
c) Ley nº 18603 orgánica constitucional de partidos políticos.
d) Ley nº 18695 orgánica constitucional de municipalidades.
e) Ley nº 19175 orgánica constitucional sobre gobierno y administración regional.

El sistema electoral público consta de los principios de decisión y


representación, cuya aparición específica está ligada a cada elemento y tipo de
elección de que se trate.
La legislación electoral establece órganos de inscripción y de escrutinio, estando
regulados los primeros en la ley orgánica constitucional nº 18556 y los segundos en
la ley orgánica constitucional nº 18700.

Órganos de inscripción:

Los órganos de inscripción se hallan regulados por la ley nº 18556 y son los
siguientes:

a) Juntas electorales.
b) Juntas de inscripción.
c) Servicio electoral.

Cada uno de estos órganos está definido en los títulos 1 y 2 de la ley nº 18556.
El servicio electoral es el servicio público más importante del sistema electoral
público y es definido en el artículo 87 de la mencionada ley orgánica
constitucional como un organismo autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio
propios y que se relaciona con el Presidente de la República a través del
Ministerio del Interior. El director del servicio electoral es un funcionario
nombrado por el Presidente con acuerdo del Senado.
La competencia del servicio electoral está establecida en el artículo 90 de la ley
nº 18556, que dispone que su misión esencial es proporcionarle soporte
organizacional y material a los procesos eleccionarios y plebiscitarios.
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Órganos de escrutinio:

Los órganos de escrutinio están regulados en la ley orgánica constitucional nº


18700 y nos interesan en particular los siguientes:

a) Mesas receptoras y escrutadoras de sufragios, artículos 36 y siguientes.


b) Colegios escrutadores, artículos 79 y siguientes.

Orden público en elecciones y plebiscitos:

El inciso final del artículo 18 de la Constitución establece que "el resguardo del
orden público durante los actos electorales y plebiscitarios corresponderá a las
Fuerzas Armadas y Carabineros del modo que indique la ley."
Esta disposición es excepcional, por cuanto el orden público compete de ordinario
a las policías y no a los cuerpos armados. Ciertamente la injerencia a las Fuerzas
Armadas en la guarda del orden público resulta anacrónica, por lo que recientemente
se ha instado a la supresión de esta disposición, quedando esta tarea a cargo de
las policías.
Con todo, en procesos electorales y plebiscitarios, el resguardo del orden público
corresponde a los órganos del sistema electoral, en especial a las juntas
inscriptoras, como lo señalan los artículos 61 y siguientes del título III de la
ley orgánica constitucional nº 18556. A pesar de que la Constitución le encomienda
a las Fuerzas Armadas y Carabineros el cuidado del orden público, las normas
relativas a esta materia no provienen de estas instituciones, sino de los órganos
electorales.

IV.- Derechos, deberes y garantías constitucionales:

Derechos fundamentales:
(ART. 19)
Concepto, clasificación, fundamentación e internacionalización:

Concepto:

Los derechos fundamentales son todos aquellos derechos humanos que tienen
reconocimiento en la Constitución estatal. El tratadista español Enrique Pérez Luño
define a los derechos humanos como facultades e institutos que, fundados en los
valores de dignidad, libertad e igualdad, tienen reconocimiento en el derecho
positivo nacional e internacional.
Los derechos subjetivos tienen tres contenidos posibles o facultas, que son:

a) Facultas exigendi o dar.


b) Facultas omitendi o no hacer.
c) Facultas agendi o hacer.

En el derecho subjetivo público uno de los sujetos es el Estado o una figura


jurídica de derecho público, por lo que el gran teórico de los derechos subjetivos
públicos, el alemán Georg Jellinek, los clasifica por la posición del individuo en
su relación con el Estado, el cual se autolimita reconociendo la subjetividad de
las personas.
El concepto de derechos fundamentales, en la medida en que entronca con la
temática de los derechos humanos, tropieza con una cuestión filosófica o
ideológica; no en vano su primera fundamentación proviene de la doctrina del
derecho natural racionalista o laico.
Pérez Luño identifica a la hora de definir los derechos humanos dos tipos de
límites del concepto, uno externo y otro interno, que conciernen respectivamente a
la cuestión lexical o terminológica y a la conexión que tienen con la doctrina del
derecho natural.
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a) Plano lexical: los límites pasan por identificar conceptos análogos o


equivalentes al de derechos humanos, como los términos de derechos subjetivos
públicos, derechos naturales, derechos fundamentales, libertades públicas y
derechos del hombre.
El término derechos subjetivos públicos es propio de la doctrina alemana de fines
del siglo XIX y, a pesar de las críticas formuladas en su contra, conserva su vigor
científico. Las expresiones derechos fundamentales y libertades públicas pertenecen
a la doctrina francesa y también continúan siendo válidas para la ciencia política.
El término derechos del hombre se identifica con la doctrina italiana y su vigencia
científica se mantiene. Por último, los términos libertades civiles y derechos
civiles pertenecen a la doctrina anglosajona o de habla parlante.
En el tratado de sociedad y naciones subscrito después de la primera guerra
mundial y, en particular, en los tratados de Ginebra, comienza a emplearse el
término derechos humanos. Concluida la segunda guerra mundial, la carta de la
O.N.U. retoma este concepto y la Declaración universal de derechos humanos de 1948
de Naciones Unidas establece el primer compendio o catálogo de derechos
internacionalmente reconocidos.

b) Plano histórico e ideológico: Pérez Luño establece la conexión entre los


derechos humanos y la doctrina del derecho natural. La consecuencia de este segundo
plano es que los derechos humanos obtienen en el Estado contemporáneo un
reconocimiento del derecho positivo y, merced a tal positividad, son derechos.

Clasificación de los derechos fundamentales:

La doctrina utiliza diversos criterios para clasificar los derechos fundamentales


y en esta clasificación se emplean combinadamente dos de ellos, uno histórico y
otro de estructura lógica.

1) Derechos civiles o de la primera generación: surgen con las revoluciones


burguesas y políticas del siglo XVIII y son recogidos en declaraciones o
constituciones de época. Tienen una estructura lógica de derechos de negación y se
afincan en los valores de libertad e igualdad en una dimensión esencialmente formal
de ambos principios.
Los derechos civiles son derechos de negación por cuanto en la relación individuo
- Estado existe una obligación por parte de este último de no hacer, es decir, de
abstenerse de conculcar los derechos de libertad, como la libertad de conciencia,
la libertad de expresión y el derecho de propiedad.

2) Derechos políticos o de primera generación: también surgen con las revoluciones


burguesas y políticas del siglo XVIII, afincados en el valor y principio de
libertad política, pero tratándose de un reconocimiento de derechos limitado a la
clase burguesa, siendo el sufragio, por ello, censitario y capacitario. Sólo a
partir de comienzos del siglo XX el sufragio deviene en universal, lo que
constituye una reivindicación del movimiento de partidos obreros.
Los derechos políticos en su estructura lógica son derechos de participación, por
cuanto confieren al ciudadano elector un conjunto de facultades o poderes para
concurrir a la formación de la voluntad política del Estado. Importan, por último,
un hacer dentro del Estado.

3) Derechos económicos, sociales y culturales o de la segunda generación: integran


el ideario de las revoluciones sociales del siglo XX que aquilatan en la
Constitución mexicana de 1917, en la Constitución alemana de 1919 y, en parte, en
la Constitución chilena de 1925.
Estos derechos arrancan del valor y principio de igualdad real o material y en su
estructura lógica son de prestación, ya que exigen un hacer del Estado o facultas
exigendi, suponiendo la intervención estatal en la economía y la sociedad para dar
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cobertura a necesidades públicas mediante bienes y servicios públicos, como salud,


educación, seguridad social, vivienda y trabajo.

4) Derechos de solidaridad o de la cuarta generación: son contemporáneos y tienen


como antecedente directo la frustrada revolución de los movimientos sociales de la
década de 1960. Estos derechos se plantean necesidades a escala planetaria que no
tienen fronteras y que son fruto de la civilización moderna, como la contaminación
de los ecosistemas, la discriminación y la sexualidad libre, entre otros.
Los dos derechos más significativos de la cuarta generación son los del medio
ambiente y los de las minorías raciales o tribales.

Conclusión:

La clasificación de derechos que combina el criterio histórico y la estructura


lógica nos permite establecer no sólo gradas o tipos de derecho, sino también
derechos duros y menos duros en relación a los instrumentos de tutela y garantía.
Desde este punto de vista, los derechos de la primera generación, tanto civiles
como políticos, poseen un amplio reconocimiento en el derecho nacional e
internacional, mientras que, en cambio, los derechos económicos, sociales y
culturales y, en mayor medida, los de solidaridad, tienen un débil reconocimiento
en el derecho nacional.

Fundamentación de los derechos humanos:

El concepto de derechos humanos entronca con la filosofía, la axiología e incluso


con la metafísica, por lo que en un intento de precisión Antonio Pérez Luño propuso
un concepto mínimo, fruto de delimitar las lindes externas e internas de la idea.
En torno a la fundamentación de derechos humanos en el plano filosófico y
metafísico, esta cuestión pertenece al campo de la filosofía del derecho y no al
derecho constitucional. El iusfilósofo español Gregorio Peces - Barba plantea una
clasificación de enfoques filosóficos y teóricos acerca de los principios de los
derechos humanos, que son los siguientes:

1) Doctrina del derecho natural: en todas sus vertientes coincide en definir los
derechos humanos como derechos naturales, incurriendo en una falacia lógico
naturalista.

2) Positivismo voluntarista: reúne diversas direcciones positivistas, como el


positivismo anglosajón o analítico y el positivismo normativista, este último
despreciando toda especulación metafísica.

3) Escepticismo: también abarca varias escuelas, de las cuales la más importante


hoy es el postmodernismo.

4) Pragmatismo: encarna en una conocida propuesta metodológica formulada a fines de


la década de 1960 por Norberto Bovio, quien propone un giro sobre la base de que el
debate filosófico respecto de la fundamentación de los derechos humanos es inútil,
agregando que no puede haber un fundamento absoluto de derechos históricos
relativos. Para Bovio la cuestión es, más que filosófico, jurídico y político, por
lo que menciona que no se trata tanto de saber cuáles y cuántos son los derechos
humanos no cuál es su naturaleza y fundamento o si son abstractos o relativos, sino
cuál es el modo más seguro para garantizarlos, de suerte que las declaraciones de
derechos sean instrumentos eficaces en el plano normativo.

5) Dualismo: la última escuela corresponde a la dualista, la que sostiene que el


fundamento de los derechos humanos es una materia propia de la filosofía del
derecho y que entronca con el derecho natural, aunque los derechos humanos mismos,
dada su positividad, son propios de la teoría del derecho.
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Internacionalización de los derechos humanos:

Al término de la primera guerra mundial, con la fundación de la Sociedad de


Naciones y la Organización Internacional del Trabajo, y dado el rol que cumple la
Cruz Roja Internacional en los conflictos bélicos, surge a partir del derecho
internacional humanitario, que tiene sus raíces en las convenciones realizadas en
Ginebra, un moderno proceso de internacionalización de los derechos humanos.
Resulta paradójico constatar que del concepto de guerras legítimas emerja la base
del derecho internacional humanitario.
Más tarde, concluida la segunda guerra mundial, la carta de 1948 de la O.N.U. y la
Declaración universal de derechos humanos se hacen cargo de la necesidad de
establecer un nuevo orden internacional en que los derechos humanos constituyan un
mínimo ético universal. A partir de la declaración de 1948 se forma un derecho
internacional de los derechos humanos en que convergen el derecho internacional
común y el derecho internacional convencional, promoviendo diversos organismos
supranacionales declaraciones de derechos y convenciones o tratados de derechos
humanos.

En el sistema O.N.U. se han subscrito y ratificado importantes tratados sobre


derechos humanos, de entre los cuales son dignos de destacar los siguientes:

a) Convención sobre discriminación racial de 1962.


b) Pacto internacional de derechos civiles y políticos de 1968.
c) Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales de 1968.
d) Convención de 1985 contra la tortura.
e) Convención sobre discriminación de la mujer de 1988.
f) Convención de derechos del niño de 1990.

En el sistema interamericano, en tanto, hallamos otros tratados sobre derechos


humanos, como:

a) Declaración de derechos americanos de 1948.


b) Convención sobre derechos políticos de la mujer.
c) Convención americana sobre derechos humanos o pacto de San José.

El proceso de internacionalización da testimonio de dos casos. En primer lugar, la


comunidad internacional y el derecho internacional asumen los derechos humanos como
substrato o parte esencial del nuevo orden internacional. En segundo término, en
tanto, la preocupación por los derechos humanos deja de ser propia de los Estados
para serlo simultáneamente del derecho internacional y de organismos
internacionales.
El jurista argentino Germán Vidal Campos señala que tras la internacionalización
de los derechos humanos late un estatuto jurídico personal, es decir, que el
individuo pasa a ser un sujeto de derecho para el derecho internacional, si bien no
directamente, de modo indirecto a través de la recepción por parte de los Estados
de tratados internacionales sobre derechos humanos.
Tal estatuto personal incluso confiere a los individuos acceso a jurisdicción
internacional o supranacional, sancionando a los Estados y no a las personas que
han cometido las violaciones a los derechos humanos. Para ello deben cumplirse dos
condiciones:

a) Que la lesión a los derechos humanos sea imputada al Estado y configure un


incumplimiento estatal de obligaciones internacionales.

b) Que el individuo que recurre a la jurisdicción supranacional haya agotado las


vías jurisdiccionales internas del Estado.
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Categorías de derechos fundamentales:

1) Derechos civiles:
a) Derechos básicos.
b) Igualdades.
c) Libertades:
- materiales.
- intelectuales.

2) Derechos políticos.

3) Derechos económicos, sociales y culturales.


Previamente al estudio sistemático de cada categoría de derechos corresponde
establecer ciertas precisiones conceptuales. En primer lugar, el derecho
constitucional admite ciertos factores relevantes a la hora de fijar la titularidad
y las condiciones de ejercicio de derechos fundamentales por la vía ejemplar, tales
como nacionalidad o extranjería, mayoría de edad e idoneidad cívica. Estos factores
son relevantes pero excluyen ciertos estándares discriminatorios, como estatuto,
origen racial o tribal, sexo, opiniones políticas y estilo de vida, entre otros.
En segundo término, el estudio de los derechos fundamentales exige establecer el
titular y la relación jurídica respectivos. El titular de derechos fundamentales
por excelencia corresponde a la persona humana, aunque las personas jurídicas
también lo son, especialmente tratándose de derechos fundamentales de contenido
patrimonial. No obstante, siempre debe diferenciarse entre la titularidad y la
condición de ejercicio del derecho fundamental en cuestión, lo que supone un
análisis casuístico.
La carta fundamental vigente dispone en el encabezado del artículo 19 que "la
Constitución asegura a todas las personas", expresión que confirma la raigambre
iusnaturalista del constituyente al señalar que asegura derechos preexistentes en
lugar de reconocer nuevos y al mencionar a todas las personas para referirse a los
titulares de derechos fundamentales.
Los derechos fundamentales recogen en su estructura normativa y lógica una
definición en razón de cada tipo de derecho. Así, los derechos civiles son derechos
de negación, los políticos son de participación y los económicos, sociales y
culturales son de prestación. Todos estos derechos son en su estructura derechos
subjetivos públicos, es decir, voluntad e interés jurídicamente protegidos que se
despliegan como facultad, surgiendo así la tríada de facultas agendi, facultas
exigendi y facultas omitendi. Los derechos fundamentales referidos recogen bienes
jurídicos que constituyen valores socialmente dominantes y dignos de reconocimiento
iusfundamental, como son los de dignidad, libertad e igualdad.
Sin embargo, los derechos fundamentales poseen escasa densidad normativa, por
cuanto resulta evidente que tienen desarrollo legislativo, el cual ha de
encontrarse contenido en una ley formal, de donde proviene el concepto de garantía
de reserva legal. La finalidad de aquel desarrollo legislativo consiste en regular,
delimitar e imponer cargas y limitaciones a los derechos, lo que significa que en
la práctica no sólo le da cuerpo a los derechos, sino que puede regular sus
condiciones de ejercicio.
El desarrollo legislativo de derechos tiene como única limitación substantiva la
garantía de contenido esencial, en virtud de la cual todo derecho tiene posee un
núcleo duro que no puede ser afectado.

1) Derechos civiles:
a) Derechos básicos: En esta categoría se agrupan derechos de distinta estructura,
como son los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y a un medio
ambiente sano. Ello significa que los derechos básicos reúnen derechos civiles y
sociales, por lo que resulta una categoría con fines sólo pedagógicos.
En el fondo, cuando se habla de derechos básicos se hace referencia a la
protección constitucional de ciertos bienes jurídicos connaturales al ejercicio y
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la titularidad de derechos fundamentales. Tales bienes jurídicos constituyen


necesidades vitales que se hallan en el presupuesto mismo de los derechos, como la
vida en sus diferentes planos.
El artículo 19 nº 1 de la carta fundamental vigente señala que "la Constitución
asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y
psíquica de la persona.
"La ley protege la vida del que está por nacer.
"La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada
con quórum calificado.
"Se prohibe la aplicación de todo apremio ilegítimo."
Este precepto constitucional protege en realidad dos derechos ligados
estrechamente, el derecho a la vida y el derecho a la integridad física y psíquica.

- Derecho a la vida: para algunos autores, la vida no es un derecho fundamental,


sino un presupuesto o soporte fijo de todos los derechos sin el cual éstos carecen
de sujetos y, por tanto, de entidad. Con todo, la Constitución utiliza la técnica
de los derechos subjetivos públicos para cautelar la vida humana ligada al concepto
de persona.
En la historia fidedigna de este precepto consta que los integrantes de la comisión
Ortúzar siguieron al médico especialista Armando Roa para abordar el tema de la
vida humana y otras cuestiones afines, lo que significó situar el concepto en
relación a la persona.
El ordenamiento jurídico da una respuesta acerca de la persona humana y el
principio y fin de su existencia al garantizar la Constitución que la ley protege
la vida del que está por nacer y el concebido no nacido o nasciturus no se
considera persona, encomendándole su protección la carta suprema a la ley. Esto
significa que la medida de protección civil y legal del nasciturus corresponde al
legislador, por lo que la discusión ético política y político pública acerca de la
despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo o de la inclusión del
aborto terapéutico resulta propia del legislador y no del constituyente.
El Pacto de San José celebrado en Costa Rica establece que como regla general la
protección de la vida del que está por nacer se verifica desde la concepción, sin
perjuicio de que los ordenamientos jurídicos de cada Estado dispongan una norma
distinta.
En una coordenada opuesta a la protección del nasciturus está el tema de un
supuesto derecho a la muerte, que pone en discusión los conceptos de suicidio y de
eutanasia, literalmente buena muerte. La eutanasia pasiva consiste en la
eliminación de los medios médicos que prolongan la vida, en tanto que en la
eutanasia activa indirecta se administra un calmante que además de aliviar el dolor
puede ocasionar la muerte de un enfermo terminal y en la eutanasia activa directa
se proporciona un tratamiento médico destinado a provocar la muerte del paciente.
En este contexto anterior ha surgido en Europa, en EE.UU. y en otras zonas el
instituto del testamento vital, que corresponde a un documento a través del cual la
persona dispone del tratamiento deseado en caso de encontrarse en una situación
médica terminal.
La Constitución también establece la garantía de prohibir apremios ilegítimos. Las
cartas de 1925 y las demás históricas hablaban de tormentos, en tanto que al
utilizar el término apremios ilegítimos se comprenden la tortura, los tratos
inhumanos o degradantes, las penas crueles y en general el tratamiento desalmado o
brutal a la población penitenciaria. En complemento de la garantía mencionada
existen diversas convenciones internacionales sobre la materia, la más importante
de las cuales es la Convención contra la tortura de la O.N.U. de 1984.
Por último, la Constitución también incluye una garantía sobre pena de muerte
relativa a exigir una ley de quórum calificado para imponerla. La reciente
abolición de la pena de muerte en nuestro país genera una situación irreversible,
ya que el Pacto internacional de derechos civiles y políticos y el Pacto de San
José disponen que los Estados que hubieren abolido la pena de muerte no podrán
restablecerla.
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- Derecho a la integridad física y psíquica: la integridad física es corolario


lógico del valor dignidad humana. La integridad psíquica supone también la
integridad moral del individuo que lo pone a salvaguarda de torturas y penas o
tratos inhumanos.
La Convención contra la tortura de la O.N.U. de 1984 establece un amplio catálogo
de prohibiciones y define la tortura como "todo acto de un funcionario público
realizado con su conocimiento o aquiescencia por el cual se inflijan
intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos, ya sean físicos o mentales,
para obtener de ella información o confesión o simplemente para coaccionarla o
intimidarla." Lo anterior significa que la diferencia entre tortura y trato
inhumano es de grado.
Estas prohibiciones, así como el derecho a la integridad física y psíquica, se
extendieron al derecho procesal penal, penal y penitenciario.

- Otros derechos básicos: derechos como la petición de la salud, la seguridad


social y un medio ambiente sano son bienes jurídicos que, por su ligazón a
necesidades vitales, constituyen parte de los soportes físicos de la subjetividad
humana, es decir, de la entidad de la persona humana como sujeto de derecho.

b) Igualdades:

En el campo de los derechos civiles se estudian cuatro igualdades básicas que


dicen relación con el principio y valor de igualdad en su acepción formal, por lo
que se trata de igualdades clásicas que se remontan a las primeras declaraciones de
derechos de fines del siglo XVIII, como la igualdad ante la ley, ante la justicia y
ante las cargas públicas.
Las igualdades referidas, si bien se hallan relacionadas al principio de igualdad,
constituyen manifestaciones de la igualdad formal, a diferencia de la igualdad
material, que se proyecta en el reconocimiento de derechos económicos, sociales y
culturales.
La igualdad formal como principio político constitucional fue postulada por las
revoluciones burguesas y políticas del siglo XVIII, ya que permitía un ejercicio
igual de derechos por parte de los individuos, lográndose con ello seguridad
jurídica. La igualdad formal trata a los individuos como sujetos de derechos
iguales ante la ley y ante el ordenamiento jurídico, sin importar las condiciones
materiales e inmateriales de existencia de dichos individuos.
i) Igualdad ante la ley, artículo 19 nº 2: "La Constitución asegura a todas las
personas la igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupos privilegiados.
En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres
son iguales ante la ley.
"Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias."
El derecho de igualdad ante la ley significa que la ley y las normas del
ordenamiento jurídico deben ser de igual aplicación y tener un estatuto referido a
las personas que estén en la misma situación. De esta manera, esta igualdad exige
que los individuos tengan un trato igual con los poderes públicos cuando se hallen
en las similares condiciones.
Tratándose del poder legislativo y de la ley, el derecho de igualdad ante la ley
exige que la ley como acto estatal reúna las características de generalidad,
abstracción, predictibilidad y coercitividad. Estas notas características de la ley
son verdaderos atributos que permiten concebirla como pieza esencial de la igualdad
entre los individuos.
La igualdad de trato ante la ley es válida para quienes se hallan en análogas
condiciones y, fundada en el principio de igualdad formal, corresponde a un
concepto relativo y no absoluto. Esto significa que la igualdad ante la ley es una
igualdad relacional de trato que el legislador y los poderes públicos deben dar a
los individuos que están en idéntica o similar condición fáctica, es decir,
proporcionar un trato igual para iguales y un trato desigual para desiguales.
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La garantía de la igualdad ante la ley es una interdicción o prohibición de


discriminación arbitraria. En términos positivos, la garantía de prohibición de
discriminación arbitraria significa que la ley y los poderes públicos pueden
discriminar no arbitrariamente, es decir, establecer diferencias razonables e
incluso estatutos de privilegio.
En términos negativos, en tanto, la garantía de interdicción de discriminación
arbitraria significa que el legislador y los poderes públicos no pueden establecer
tratos o estatutos diferenciados fundados en factores discriminatorios. Son
estándares o factores sospechosos de discriminación el origen social, el sexo, el
estado o status, la opinión política, el credo religioso, la raza o pertenencia
tribal, el color de tez u otras características de índole personal del individuo en
cuestión.
Sin embargo, ciertas categorías sociales que arrancan del estado o condiciones
objetivas como discapacidad, vejez, origen étnico o pertenencia racial, inclusive
sexo, pueden dar origen a tratos diferenciados o de privilegio constitucionalmente
legítimos, como ocurre en nuestro país con la ley sobre discapacitados y la ley
indígena y en derecho laboral con los fueros maternales y la protección a la
maternidad.
Diversos tratados internacionales, entre ellos las convenciones de la O.N.U. sobre
discriminación racial y sexual, han establecido el concepto de discriminación
inversa o compensatoria, también denominada acción positiva o discriminación
positiva, que es la que procede respecto de un estatuto de privilegio temporal para
corregir despenalidades fácticas.
La igualdad ante la ley entronca directamente con el principio de igualdad formal y
supone un concepto de ley que implica ciertos requisitos:

1. La ley en cuanto estatal debe reunir los caracteres de generalidad, abstracción,


certeza y coercibilidad para cumplir efectivamente con el principio de igualdad.

2. La doctrina y la jurisprudencia entienden que el concepto de ley se refiere a


la ley formal y a todo acto normativo que emane de un poder público.

3. La igualdad ante la ley se encuadra en el principio de igualdad formal, por lo


que consiste en una igualdad formal relacional o relativa que exige igualdad de
trato para personas que se hallen en condiciones análogas y, por ende, un trato
desigual para quienes se encuentran en condiciones diferentes.

4. El derecho de igualdad ante la ley gira en las coordenadas del


constitucionalismo liberal, por lo que la igualdad ante la ley se realiza en la
medida que personas libres son titulares de iguales derechos.

5. El artículo 19 nº 2 recoge también algunas garantías, como las siguientes:

a. Prohibición de privilegios para individuos y grupos.


b. Abolición de la esclavitud.
c. Igualdad jurídica de hombres y mujeres, incorporada en la reforma constitucional
por la ley 19611 de 1997.
d. Garantía de interdicción de discriminación arbitraria.

6. La garantía de interdicción de la discriminación arbitraria exige establecer


varios conceptos esenciales, como discriminación, estándares discriminatorios,
factores objetivadores de discriminación y discriminación inversa o compensatoria.
La Constitución plantea en el inciso segundo del artículo 19 nº 2 que
efectivamente la ley y los poderes públicos pueden establecer diferencias o tratos
discriminatorios, pero se prohibe que éstos sean arbitrarios.
En nuestra lengua y en nuestra Constitución los conceptos de discriminación y de
diferenciación son equivalentes e importan un trato diferenciado por la ley y los
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poderes públicos. La garantía referida prohibe, entonces, que tal trato


discriminatorio se funde en motivos reseñados como arbitrarios.
Lo anterior conlleva referirse a un segundo concepto, el de estándares sospechosos
de discriminación. Por regla general, se incluyen en este apartado los elementos de
naturaleza subjetiva que implican una circunstancia personal o social, como el
sexo, el nacimiento, la raza, la tribu, la opinión política, el credo religioso y
el estilo de vida, entre otros.
La cláusula de racionalidad dispone que la garantía de interdicción de
discriminación arbitraria vele para que todo trato diferenciador que la ley o los
poderes públicos otorguen deba responder a una desigualdad de supuestos de hecho.
Concordando con lo anterior, el acto discriminatorio ha de poseer una finalidad
razonable, es decir, perseguir un fin de interés público y alcance constitucional
congruente en pos del cual se empleen los medios adecuados. Por último, se exige
proporcionalidad, entendiendo por ello que el trato desigual, para poseer finalidad
legítima, utilice medios proporcionales a los fines perseguidos.
La discriminación inversa o compensatoria, conocida también como discriminación
positiva, consiste en un trato discriminatorio favorable y desigual en relación a
una categoría social, histórica o cultural vulnerable, debiendo tal estatuto
diferenciador ser temporal, provisional y necesario para contribuir a superar la
discriminación fáctica existente.

ii) Igualdad ante la justicia, artículo 19 nº 3: "La Constitución asegura a todas


las personas la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.
"Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y
ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida
intervención del letrado, si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes
de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá en lo
concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus
respectivos estatutos.
"La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a
quienes no puedan procurárselos por sí mismos.
"Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le
señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta.
"Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso
previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las
garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos.
"La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.
"Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada
con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado.
"Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté
expresamente descrita en ella."
Esta igualdad formal se ha denominado tradicionalmente igualdad ante la justicia,
ya que se refiere a la igual protección que las personas tienen de sus derechos, en
especial ante los tribunales de justicia. Por ello, en su significado histórico ha
importado la supresión de todos los fueros reales y personales, como el profesional
y el eclesiástico, restringiéndose de igual forma el militar. Los fueros
procesales, en tanto, están concebidos para proteger al litigante y no al aforado.
El artículo 19 nº 3, en una lectura moderna, permite pensar en un derecho a la
tutela judicial efectiva, por cuanto todas las garantías que menciona guardan
relación con este nuevo derecho. Tales garantías, materializadas en principios, son
las siguientes.

a) Principio de derecho de defensa: conforme a los incisos segundo y siguientes,


toda persona tiene derecho a defensa en juicio y, en particular, a defensa
declarada, lo que se extiende incluso a individuos recluidos en recintos
penitenciarios.
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La Constitución establece además la exigencia legal de una justicia para pobres,


es decir, que el Estado provea los medios para la defensa y asesoramiento de
quienes no pueden conseguirlos por sus propios medios económicos o de otra índole.

b) Principio de legalidad del tribunal: es una garantía que se remonta a la


Constitución de 1822, en virtud de la cual todo conflicto debe ser sometido a un
tribunal creado por ley formal con anterioridad a la comisión del hecho que motiva
la controversia. Esta garantía importa la prohibición de comisiones especiales o
tribunales ad hoc.
La Constitución de 1822 hablaba de la garantía de juez natural, como los
instrumentos medievales hacían referencia a la justicia de pares. De lo que se
trata, en términos modernos, es que el tribunal, tanto ordinario como especial,
permanente como accidental y unipersonal como colegiado, sea un órgano
independiente, imparcial y tercero o ajeno al conflicto.
La creación por ley del tribunal conecta con el principio del artículo 74, que
reserva la competencia del tribunal al legislador orgánico constitucional.

c) Principio de debido proceso: esta garantía, que se remonta al derecho anglosajón


medieval, importa la exigencia de que la controversia sometida a un tribunal lo sea
a través de un proceso, es decir, en un iter formalizado que posee una finalidad
garantista que asegura la igualdad de partes en la relación jurídico procesal.
En razón de lo anterior, la garantía del debido proceso exige igualdad de armas en
el proceso penal y en el proceso civil, materializada en este último en la
bilateralidad de la audiencia, pruebas, ponderación de las pruebas y una sentencia
fundada en la legalidad.
La reforma constitucional extiende la garantía del debido proceso de la
jurisdicción a la investigación penal, por cuanto esta última quedó monopolizada
por el ministerio público, cuya labor no es jurisdicción y no pertenece al poder
judicial, pero debe de todas formas estar regida por la garantía referida.

d) Principio de interdicción de presunciones de derecho: esta garantía nació a


partir de la ilustración y en el marco del derecho penal fundado en el principio de
la culpabilidad.

e) Principio de legalidad penal: en virtud de esta garantía, sólo la ley formal


puede establecer penas para delitos penales. La ley penal no puede tener vigencia
retroactiva, salvo en lo referente al principio pro reo.

f) Principio de tipicidad: esta garantía importa que la ley penal debe describir el
tipo penal expresamente, recogiendo los elementos esenciales de la conducta
castigada. Esto pone en cuestión un antiguo tema del derecho penal, que es la
legitimidad constitucional de las leyes penales en blanco propicias e impropias, un
tema no zanjado hasta ahora.

La igualdad antes descrita en estas garantías permite hablar de un moderno derecho


a la tutela judicial efectiva, que se ha enriquecido por las garantías judiciales
recogidas en tratados internacionales sobre derechos humanos, en particular por el
Pacto de San José de Costa Rica.

iii) Igualdad ante los cargos públicos, artículo 19 nº 17: "La Constitución asegura
a todas las personas la admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin
otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes."
La igualdad ante los cargos públicos es un derecho fundamental ligado en cuanto
derecho civil al derecho político de sufragio y que se caracteriza por poseer una
dimensión activa y otra pasiva, que se denomina ius honorum.
De algún modo la igualdad ante los cargos públicos corresponde a la contracara del
ius honorum, es decir, no basta con tener el derecho de acceder a cargos públicos,
sean éstos de elección popular o no lo sean, sino que además dicho derecho debe ser
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igual. De esta manera, la igualdad ante los cargos públicos no es sólo una igualdad
relacional, sino que además exige que el acceso a la función pública esté precedida
por el cumplimiento de requisitos constitucionales y legales.
Por regla general, la Constitución y las leyes, en particular las leyes
estatutarias, como la ley nº 18834, que aprueba el estatuto administrativo, exigen
para acceder a la función pública el cumplimiento de condiciones como ciudadanía,
idoneidad cívica, idoneidad moral, salud compatible y escolaridad mínima.
Además, el acceso a cargos públicos se halla precedido de ciertos requisitos
especiales para ciertos cargos, como se ejemplifica a continuación:

a) Presidente de la República, artículo 25, inciso primero: "Para ser elegido


Presidente de la República se requiere haber nacido en el territorio de Chile,
tener cumplidos cuarenta años de edad y poseer las demás calidades necesarias para
ser ciudadano con derecho a sufragio."

b) Ministros de Estado, artículo 34, inciso primero: "Para ser nombrado Ministro se
requiere ser chileno, tener cumplidos veintiún años de edad y reunir los requisitos
generales para el ingreso a la Administración Pública."

c) Diputados, artículo 44: "Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano con
derecho a sufragio, tener cumplidos veintiún años de edad, haber cursado la
Enseñanza Media o equivalente y tener residencia en la región a que pertenezca el
distrito electoral correspondiente durante un plazo no inferior a dos años,
contando hacia atrás desde el día de la elección."

d) Senadores, artículo 46: "Para ser elegido senador se requiere ser ciudadano con
derecho a sufragio, dos años de residencia en la respectiva región contados hacia
atrás desde el día de la elección, haber cursado la Enseñanza Media o equivalente y
tener cumplidos 40 años de edad el día de la elección."

e) Alcaldes y concejales, artículo 107: "La administración local de cada comuna o


agrupación de comunas que determine la ley reside en una municipalidad, la que
estará constituida por el alcalde, que es su máxima autoridad, y por el concejo."

f) Intendentes y gobernadores, artículo 113, incisos primero y segundo: "Para ser


designado intendente o gobernador y para ser elegido miembro del consejo regional o
concejal, se requerirá ser ciudadano con derecho a sufragio, tener los demás
requisitos de idoneidad que la ley señale y residir en la región a lo menos en los
últimos dos años anteriores a su designación o elección.
"Los cargos de intendente, gobernador, miembro del consejo regional y concejal
serán incompatibles entre sí."

iv) Igualdad ante las cargas públicas y repartición de tributos, artículo 19 nº 20:
"La Constitución asegura a todas las personas la igual repartición de los tributos
en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual
repartición de las demás cargas públicas.
"En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados
o injustos.
"Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al
patrimonio de la Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado.
"Sin embargo, la ley podrá autorizar que determinados tributos puedan estar
afectados a fines propios de la defensa nacional. Asimismo, podrá autorizar que los
que gravan actividades o bienes que tengan una clara identificación regional o
local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley señale, por las
autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de desarrollo."
El término cargas públicas se remonta al siglo XIX y la doctrina de antaño
distingue entre cargas personales, como concejiles, electorales, multas y otras
posiciones pasivas, y cargas reales, como tributos y cargas análogas.
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La Constitución de 1980 suprimió los términos empleados en las cartas históricas,


como contribuciones e impuestos, y utilizó en su ligar el concepto tributos para
designar con amplia cobertura todas las cargas reales. Son tributos, por tanto,
impuestos directos e indirectos, impuestos proporcionales y progresivos,
contribuciones, tasas sobre tasas y derechos específicos, entre otros.
El derecho financiero o tributario sitúa los tributos en el campo de los ingresos
ordinarios de la hacienda pública. Se los define usualmente como exacciones
impuestas por la ley para financiar servicios públicos y obras públicas de interés
general sin una contraprestación directa e inmediata a los sujetos gravados.
El artículo 19 nº 20 establece un conjunto de garantías en el marco de la igualdad
tributaria:

a) Garantía de proporción, progresión y forma: conforme a ella, los tributos pueden


ser proporcionales, progresivos y formales. Son proporcionales y progresivos los
que se fundan en la renta o directos, en tanto que son formales los indirectos,
como el impuesto al valor agregado o iva.
Las Constitución de 1833 y otras cartas históricas permitían sólo el criterio de
proporción en materia tributaria; la de 1925, el criterio de progresión, y en la
vigente los criterios quedan enunciados ampliamente.

b) Garantía de legalidad: sólo la ley formal podrá establecer tributos y cargas


públicas. Constituye la primera conquista burguesa y aparece tempranamente ya en el
siglo XII.

c) Garantía de no confiscatoriedad: el artículo 19 nº 20 dispone que la ley no


puede establecer tributos "manifiestamente desproporcionados o injustos". Esta
garantía ha dado lugar a importante jurisprudencia del Tribunal Constitucional y a
una posición doctrinal según la cual se aplica especialmente en tributos, en
específico en impuestos que gravan rentas de constituyentes.
La garantía de no confiscatoriedad está ligada también a la tutela del derecho de
propiedad y a derechos de contenido patrimonial, ya que el contribuyente, más aún
si se trata de una empresa, tiene derecho a una libertad de industria y comercio y
a una ganancia legítima, por lo que los tributos no puede transformarse en un
impedimento para la actividad empresarial y en una carga de tal envergadura que
anule la legítima ganancia empresarial.

d) Garantía financiero pública: conforme al artículo 19 nº 20, los tributos de


cualquier naturaleza que se recaudan ingresan al patrimonio de la nación.

e) Garantía de no afectación tributaria: los tributos deben ingresar a la caja


fiscal y no pueden estar afectos a un destino determinado, debiendo hallarse
establecidas por ley las excepciones a esta garantía, siempre que tales tributos
graven actividades o bienes de identificación regional y local para ser destinados
a financiar obras de desarrollo regional o local. También podrán estar afectados
tributos a fines de defensa nacional.

c) Libertades:

1.- Libertades materiales:

i) Derecho a la libertad personal y seguridad individual, artículo 19 nº 7: la


libertad personal en la doctrina tradicionalmente es vinculada a la libertad de
residencia y a la libertad ambulatoria o de circulación. La libertad de residencia
es la facultad de fijar un lugar de residencia en el territorio de la República sin
coacción de por medio, aunque excepcionalmente la ley puede fijar la residencia,
como ocurre con empleos judiciales. La libertad ambulatoria, en tanto, consiste en
la facultad de las personas para desplazarse por cualquier medio dentro del
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territorio nacional y fuera de él, distinguiéndose por ello entre libertad


ambulatoria interior y exterior.
La Constitución contempla ambas libertades ligadas a la seguridad personal,
aunque la doctrina moderna no comparte esta reducción de la libertad personal a las
libertades ambulatoria y de residencia, señalando en su lugar que la libertad
personal importa un conjunto de facultades de autodeterminación y autoorganización,
lo que implica la capacidad de adoptar y ejecutar libremente las decisiones
propias. No se considera un requisito para la libertad personal la mayoría de edad.
La seguridad individual es el conjunto de garantías de la libertad personal y
constituye la expresión concreta de la seguridad jurídica. En el constitucionalismo
liberal del siglo XVIII, el concepto de seguridad individual importaba un conjunto
de resguardos a la privación, perturbación o amenaza de la libertad personal,
resguardos que suponían una reserva legal, es decir, que sólo la ley formal podía
establecer los casos y formas en que un acto de autoridad pudiese provocar tales
privaciones, perturbaciones o amenazas.
De este modo, el artículo 19 nº 7 en sus letras b y siguientes establece un
conjunto de garantías materiales y procesales de la libertad personal. Estas
garantías tienen una formidable garantía procesal, como es el recurso de amparo o
habeas corpus, además de los tratados internacionales sobre derechos humanos, en
particular el Pacto de San José, que contempla garantías complementarias a las
constitucionales, a las que llama garantías judiciales.
El artículo 19 nº 7 señala lo siguiente:
"La Constitución asegura a todas las personas el derecho a la libertad personal y
a la seguridad individual.
"En consecuencia:

a) Libertad de residencia y libertad ambulatoria: "Toda persona tiene derecho de


residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro
y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas
establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros."

b) Garantía de reserva legal: "Nadie puede ser privado de su libertad personal ni


ésta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y
las leyes."
Esta garantía implica que sólo la ley puede establecer los casos y formas en que
la libertad personal puede verse privada.

c) Garantía material de la detención: "Nadie puede ser arrestado o detenido sino


por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley y después de que
dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin embargo, podrá ser detenido el que
fuere sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de ser puesto a
disposición del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes.
"Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deberá, dentro de
las cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su
disposición al afectado. El juez podrá, por resolución fundada, ampliar este plazo
hasta por cinco días, y hasta por diez días, en el caso que se investigaren hechos
calificados por la ley como conductas terroristas."
En virtud de esta garantía, el acto de detención debe emanar de la autoridad
competente, ser intimado en forma legal y sujetarse a los plazos máximos que la
Constitución prevé. La ley de derechos del detenido compendia un catálogo de
garantías legales asociadas a esta garantía de rango constitucional.

d) Garantía material del recinto de arresto: "Nadie puede ser arrestado o detenido,
sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su casa o en lugares públicos
destinados a este objeto.
"Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de
arrestado o detenido, procesado o preso, sin dejar constancia de la orden
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correspondiente, emanada de autoridad que tenga facultad legal, en un registro que


será público.
"Ninguna incomunicación puede impedir que el funcionario encargado de la casa de
detención visite al arrestado o detenido, procesado o preso, que se encuentre en
ella. Este funcionario está obligado, siempre que el arrestado o detenido lo
requiera, a transmitir al juez competente la copia de la orden de detención, o a
reclamar para que se le de dicha copia, o a dar él mismo un certificado de hallarse
detenido aquel individuo, si al tiempo de su detención se hubiere omitido este
requisito."
En virtud de la garantía material del recinto de arresto, la detención se concreta
en prisión preventiva o en prisión, en tanto que respecto de la presunción de
inocencia cabe la casa o habitación.

e) Garantía procesal de libertad provisional: "La libertad provisional procederá a


menos que la detención o la prisión preventiva sea considerada por el juez como
necesaria para las investigaciones del sumario o para la seguridad del ofendido o
de la sociedad. La ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla.
"La resolución que otorgue la libertad provisional a los procesados por los
delitos a que se refiere el artículo 9, deberá siempre elevarse en consulta. Esta y
la apelación de la resolución que se pronuncie sobre la excarcelación serán
conocidas por el Tribunal superior que corresponda integrado exclusivamente por
miembros titulares. La resolución que apruebe u otorgue la libertad requerirá ser
acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad provisional el reo quedará
siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple."
El arresto, la detención y la prisión preventiva son medidas de aseguramiento e
importan privación de libertad, en tanto que la prisión es una condena impuesta por
sentencia firme.
El arresto consiste en una medida procesal de apremio para lograr comparecencia,
deposición u otro acto. La detención constituye una medida de aseguramiento dictada
por un juez o autoridad competente en caso de existir fundadas sospechas acerca de
la comisión de un delito y de la participación en él. La prisión preventiva puede
ser indicada por un auto de procesamiento y es un acto que emana del juez
competente cuando hubieren presunciones fundadas acerca de la comisión de un delito
y la participación penal.
Las medidas de aseguramiento, en particular la detención y la prisión preventiva,
son esencialmente provisionales. La libertad provisional es una garantía
precisamente de esa provisionalidad, pudiendo el detenido y al procesado sometido a
prisión preventiva obtenerla en los casos y formas que el Código de Procedimiento
Penal establece, con fianza o sin ella.
La Constitución establece una regla en orden a que la libertad provisional proceda
a menos que la detención o prisión preventiva fueren juzgadas necesarias para la
investigación del sumario o la seguridad del ofendido o de la sociedad. El Código
de Procedimiento Penal establece taxativamente los casos en que se establece la
libertad provisional.
La reforma constitucional de 1991 hizo posible la libertad provisional tratándose
de delitos terroristas con las reglas especiales que establezca el inciso segundo
de la letra e, es decir, consulta necesaria, consulta y/o apelación cuando
corresponda, sometida a un tribunal de alzada integrado por titulares y concesión
de la libertad provisional por la unanimidad de los miembros de dicho tribunal
superior, quedando el procesado sometido a medidas de vigilancia.

f) Garantía material de prohibición de autoincriminación: "En las causas criminales


no se podrá obligar al inculpado a que declare bajo juramento sobre hecho propio;
tampoco podrán ser obligados a declarar en contra de éste sus ascendientes,
descendientes, cónyuge y demás personas que, según los casos y circunstancias,
señale la ley."
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g) Garantía material de prohibición de la confiscación: "No podrá imponerse la pena


de confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos por
las leyes; pero dicha pena será procedente respecto de las asociaciones ilícitas."
La confiscación corresponde a la pérdida de ciertos bienes a favor del Estado,
usualmente asociados a la comisión de delitos.

h) Garantía material de no trascendencia de las penas: "No podrá aplicarse como


sanción la pérdida de los derechos previsionales."

i) Garantía procesal de la responsabilidad del Estado juez: "Una vez dictado


sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a
proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema
declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado
por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La
indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en
él la prueba se apreciará en conciencia."
Esta garantía consagra una acción declarativa ante la Corte Suprema para
establecer el error judicial en los casos de condena o procesamiento que hayan
terminado en absolución o sobreseimiento definitivo. La jurisprudencia de la Corte
Suprema ha sido restrictiva a la hora de definir el error judicial, que es fuente
de responsabilidad patrimonial del Estado, entendiendo que existe sólo cuando el
error que lleva a la condena o al procesamiento es injustificado y carente de todo
fundamento.

ii) Derecho a la intimidad y al honor, artículo 19 nº 4: "La Constitución asegura a


todas las personas el respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra
de la persona y de su familia.
"La infracción de este precepto, cometida a través de un medio de comunicación
social, y que consistiere en la imputación de un hecho o acto falso, o que cause
injustificadamente daño o descrédito a una persona o a su familia, será
constitutiva de delito y tendrá la sanción que determine la ley. Con todo, el medio
de comunicación social podrá excepcionarse probando ante el tribunal
correspondiente la verdad de la imputación, a menos que ella constituya por sí
misma el delito de injuria a particulares. Además, los propietarios, editores,
directores y administradores del medio de comunicación social respectivo serán
solidariamente responsables de las indemnizaciones que procedan."
El derecho a la intimidad o privacidad, definido por un tratadista como el derecho
a estar solo, constituye una protección al ámbito de lo íntimo y privado de las
personas frente a injerencias de terceros, lo que significa que el derecho a la
intimidad es propio de las personas naturales o físicas. En tanto, el derecho al
honor protege al honor como bien jurídico objetivo y subjetivo, entendiendo por él
la reputación, buen nombre o justa apreciación de una persona en el medio en que se
desenvuelve. En suma, el honor importa el aprecio de una persona en la sociedad en
que vive.
La Constitución extiende la protección de la intimidad y el honor a la persona y
su familia, lo que significa que están íntimamente conectado con los derechos a la
libertad personal y de expresión.
La protección constitucional y legal de la vida privada exige determinar el ámbito
de lo privado e íntimo. La doctrina alemana y europea en general recurre a la
teoría de las esferas, estando la prioridad constituida por ciertas zonas
protegidas especialmente sensibles de mayor a menor, como la sexualidad, la
afectividad, los gustos, los datos económicos y patrimoniales y la salud.
Lo anterior significa que la protección de la vida privada y el honor está en
conexión dialéctica con la libertad de expresión, en especial el derecho de
información y la libertad de expresión a través de medios masivos de comunicación
social, y a su vez está ligada con nuevos medios, como informáticos y de
almacenamiento y de procesamiento de datos.
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Dos leyes recientes han abordado este tema, que son la ley nº 19628 de 1999 o ley
sobre protección de la vida privada y la ley nº 19733 de 2001 o nueva ley de
prensa.
La ley de protección de la vida privada regula el tratamiento de datos personales
en registros de datos públicos y privados, protegiendo la información personal y
sensible. Se entiende por dato sensible el dato personal referido a características
físicas o morales de las personas o circunstancias de su vida privada o intimidad,
como hábitos personales, origen racial, ideología, opinión política, creencia o
convicción religiosa, estado de salud física y psíquica y vida social.
Lo anterior significa que el trato de datos personales debe realizarse con
sujeción a la ley, debiendo consentir el titular de la información y gozar del
derecho de corregir, enmendar o suprimir la información.
El derecho de intimidad también plantea lo relativo a su protección y alcance
respecto de las personas públicas y privadas, considerando que la opinión pública
necesita conocer la conducta de quienes detentan cargos.

iii) Inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas, artículo 19 nº 5:


"La Constitución asegura a todas las personas la inviolabilidad del hogar y de toda
forma de comunicación privada. El hogar sólo puede allanarse y las comunicaciones y
documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas
determinados por la ley."
Tradicionalmente este derecho civil fue conocido como inviolabilidad del domicilio
y de la correspondencia. La inviolabilidad del hogar es un derecho que protege el
hogar o morada, el lugar donde se habita, pernocta o trabaja, de la entrada o
registro del mismo, permitiendo tales intromisiones sólo en los casos de
allanamiento determinados por la ley.
La inviolabilidad de las comunicaciones privadas es el derecho a una comunicación
entre ausentes a través de cualquier medio sin que pueda interceptarse, abrirse o
registrarse sino en los casos determinados por la ley. La comunicación privada
tradicional fue la epistolar, pero hoy la designación incluye múltiples medios,
extendiéndose a cualquier documento que contenga un mensaje.

iv) Derecho de asociación, artículo 19 nº 15: "La Constitución asegura a todas las
personas el derecho de asociarse sin permiso previo.
"Para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse en
conformidad a la ley.
"Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación.
"Prohíbense las asociaciones contrarias a la moral, al orden público y a la
seguridad del Estado.
"Los partidos políticos no podrán intervenir en actividades ajenas a las que les
son propias ni tener privilegio alguno o monopolio de la participación ciudadana;
la nómina de sus militantes se registrará en el Servicio Electoral del Estado, el
que guardará reserva de la misma, la cual será accesible a los militantes del
respectivo partido; su contabilidad deberá ser pública; las fuentes de su
financiamiento no podrán provenir de dineros, bienes, donaciones, aportes ni
créditos de origen extranjero; sus estatutos deberán contemplar las normas que
aseguren una efectiva democracia interna. Una ley orgánica constitucional regulará
las demás materias que les conciernan y las sanciones que se aplicarán por el
incumplimiento de sus preceptos, dentro de las cuales podrá considerar su
disolución. Las asociaciones, movimientos, organizaciones o grupos de personas que
persigan o realicen actividades propias de los partidos políticos sin ajustarse a
las normas anteriores son ilícitos y serán sancionados de acuerdo a la referida ley
orgánica constitucional;
"La Constitución Política garantiza el pluralismo político. Son inconstitucionales
los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o
conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático y
constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como
asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como
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método de acción política. Corresponderá al Tribunal Constitucional declarar esta


inconstitucionalidad.
"Sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la Constitución o en la Ley,
las personas que hubieren tenido participación en los hechos que motiven la
declaración de inconstitucionalidad a que se refiere el inciso precedente, no
podrán participar en la formación de otros partidos políticos, movimientos u otras
formas de organización política, ni optar a cargos públicos de elección popular ni
desempeñar los cargos que se mencionan en los números 1 a 6 del artículo 54, por el
término de cinco años, contado desde la resolución del Tribunal. Si a esa fecha las
personas referidas estuvieren en posesión de las funciones o cargos indicados, los
perderán de pleno derecho.
"Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrán ser objeto de
rehabilitación durante el plazo señalado en el inciso anterior. La duración de las
inhabilidades contempladas en dicho inciso se elevará al doble en caso de
reincidencia."
El derecho a la asociación es un derecho subjetivo público que importa reconocer
facultades para constituir cuerpos intermedios de naturaleza voluntaria denominados
asociaciones. El artículo transcrito, junto con consagrar el derecho a la
asociación, reconoce la libertad de asociación, por lo que nadie puede ser obligado
a pertenecer a un ente asociativo. En complemento de ello, el inciso cuarto del
artículo 19 nº 16 garantiza la prohibición de afiliación obligatoria o
desafiliación obligatoria para desarrollar un trabajo.
La garantía del derecho de asociación es la obtención de personalidad jurídica
para aquellas asociaciones o cuerpos intermedios que se constituyan conforme a la
ley. De este modo, por ejemplo, son asociaciones con personalidad jurídica
sociedades civiles y mercantiles, personas jurídicas de derecho privado sin fines
de lucro y asociaciones gremiales, entre otras.
Subsiste la cuestión doctrinaria acerca de la personalidad moral de las
asociaciones. En sede de protección, nuestra jurisprudencia le ha reconocido esta
personalidad a asociaciones que carecen de personalidad jurídica, como sucede con
federaciones estudiantiles.
El artículo 19 nº 15 en su inciso cuarto recoge un mandato para el legislador en
orden a prohibir las asociaciones contrarias a la moral, el orden público y la
seguridad. Así, la ley penal sanciona a las asociaciones ilícitas y que
contravienen la moral y las buenas costumbres.

v) Derecho de reunión, artículo 19 nº 13: "La Constitución asegura a todas las


personas el derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas.
"Las reuniones en las plazas, calles y demás lugares de uso público se regirán por
las disposiciones generales de policía."
El derecho de reunión es un derecho fundamental de naturaleza dual, por cuanto es
civil en su dimensión privada y político en su dimensión pública. Por su
importancia se estudia como derecho político, no como derecho civil.

vi) Derecho de petición, artículo 19 nº 14: "La Constitución asegura a todas las
personas el derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto
de interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos
respetuosos y convenientes."
El derecho de petición también posee una naturaleza dual, al ser civil cuando la
petición es de interés privado y público cuando posee un cariz público.

vii) Libertad de trabajo, artículo 19 nº 16: "La Constitución asegura a todas las
personas la libertad de trabajo y su protección.
"Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del
trabajo con una justa retribución.
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"Se prohibe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad


personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o
límites de edad para determinados casos.
"Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la
seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley
lo declare así. Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la
afiliación a organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una
determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en éstos. La
ley determinará las profesiones que requieren grado o título universitario y las
condiciones que deben cumplirse para ejercerlas.
"La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los
trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La
ley establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos
adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica. La ley señalará los
casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el
que corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y
atribuciones se establecerán en ella.
"No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las
municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones
o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan
servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la
economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La
ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas
cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso."
La Constitución no consagra el derecho al trabajo, que es un derecho económico,
social y cultural con reconocimiento sólo legal en el Código del Trabajo y en
diversos tratados internacionales de la Organización Internacional del Trabajo y en
el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales de la O.N.U.
DE 1966.
No obstante, la carta fundamental sí consagra derechos civiles ligados al trabajo,
como los siguientes:

a) Libertad de trabajo: corresponde a la facultad de desarrollar cualquier trabajo,


oficio, ciencia o arte.

b) Libertad contractual: se traduce en la posibilidad de celebrar contratos de


trabajos libremente entre trabajador y empleador, fijando el Código del Trabajo el
mínimo de condiciones de la relación contractual.

c) Libertad de elegir el trabajo.

d) Retribución justa: consiste en una contraprestación por el trabajo que exige la


justicia distributiva.
El artículo 62 nº 4 de la Constitución preceptúa que "Corresponderá al Presidente
de la República la iniciativa exclusiva para fijar, modificar, conceder o aumentar
remuneraciones, jubilaciones, pensiones, montepíos, rentas y cualquier otra clase
de emolumentos, préstamos o beneficios al personal en servicio o en retiro y a los
beneficiarios de montepíos, en su caso, de la administración pública y demás
organismos y entidades anteriormente señalados, como asimismo fijar las
remuneraciones mínimas de los trabajadores del sector privado, aumentar
obligatoriamente sus remuneraciones y demás beneficios económicos o alterar las
bases que sirvan para determinarlos; todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los
números siguientes."

Además de los derechos civiles nombrados la Constitución contiene una serie de


garantías de la libertad de trabajo, como las siguientes:
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a) Prohibición de discriminación en el trabajo que no se base en la capacidad o


idoneidad personal: ello sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad
chilena o límites de edad para desempeñarse en ciertos trabajos.

b) Garantía de no prohibición del trabajo: sólo pueden prohibirse los trabajos que
no se apegan a la moral, a la salubridad o seguridad pública o que la ley exige o
declara prohibidos por razones de interés nacional.
c) Garantía de prohibición de afiliación o desafiliación: en relación a la libertad
de afiliación se plantea el viejo tema de la colegiación obligatoria para
desempeñar determinadas profesiones liberales, como la abogacía.

d) Garantía de negociación colectiva: se emplea como procedimiento para pactar las


condiciones de trabajo, higiene y seguridad.

e) Garantía de la huelga.

viii) Derecho a la libertad económica, artículo 19 nº 21: "La Constitución asegura


a todas las personas el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no
sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando
las normas legales que la regulen.
"El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o
participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso,
esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los
particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados
establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado."
El derecho a la libertad económica es una libertad material y, por tanto, un
derecho civil nuevo en nuestro constitucionalismo. Tradicionalmente fue denominado
libertad de industria y comercio, pero hoy goza de una mayor amplitud y precisión y
es conocido como libertad económica. En cuanto derecho fundamental, la libertad
económica es un derecho civil, que junto a los números 22, 23, 34 y 25 del artículo
19 de la Constitución integra la parte dogmática de la misma.
El contenido de la libertad económica comprende cuatro derechos civiles:

a) Libertad de empresa: corresponde a la facultad de emprender negocios legítimos


con fines de lucro o ganancia.

b) Libertad de fundación: es la potestad de las personas para conferirle a la


empresa la figura jurídica que estimen adecuada para su objeto.

c) Libertad de anunciación: consiste en la capacidad de las personas constituidas


como empresa para determinar una imagen corporativa y colocar en el mercado sus
productos.

d) Libertad de mercado: importa la excepcionalidad de los monopolios, naturales o


legales, y por tanto la concurrencia libre de todas las empresas o agentes en el
mercado.

El análisis de la libertad económica exige el examen de dos conceptos afines, que


son los de Estado empresario y de Constitución económica.
- Estado empresario: el inciso segundo del artículo 19 nº 21 establece la conocida
cláusula de Estado empresario, que somete a principios de legalidad toda actividad
empresarial del Estado y sus organismos, para lo cual se debe contar con una ley de
quórum calificado que habilite al aparato estatal. La actividad empresarial pública
queda sometida al derecho común, es decir, al derecho civil, comercial, tributario
o de otra clase que corresponda y que rige a todos los privados.

- Constitución económica: es un término de la doctrina alemana hoy universal en el


derecho constitucional y administrativo. Se entiende por este concepto el conjunto
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de normas iusfundamentales relativas a la intervención del Estado en la economía,


pudiendo ser reglas de la parte dogmática u orgánica de la carta fundamental.

La libertad económica y su ejercicio está resguardada por tres garantías:

a) Principio de reserva legal: la actividad de intervención del Estado en su


dimensión regulatoria debe tener su fuente en la ley formal. Ello da origen a la
expresión de Estado regulador, que hace referencia a la labor de policía que le
cabe respecto de la administración económica.

b) Principio de prohibición de discriminaciones arbitrarias.

c) Recurso de amparo económico: la ley nº 18971 de artículo único creó un recurso


especial denominado amparo económico, con la finalidad de tutelar el derecho de
libertad económica y la cláusula de Estado empresario.

ix) Derecho a la no discriminación arbitraria en materia económica, artículo 19 nº


22: "La Constitución asegura a todas las personas la no discriminación arbitraria
en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica.
"Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se
podrán autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún
sector, actividad o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten
a uno u otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimación
del costo de éstos deberá incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos."
Este derecho fundamental es una concreción de la igualdad ante la ley y del
principio de igualdad en el campo de la economía. Consiste en un derecho civil, en
una libertad material que salvaguarda a las personas frente a tratos
discriminatorios del Estado en el ámbito económico.
El trato discriminatorio se caracteriza por ser caprichoso, arbitrario e
irrazonable y por generar una desigualdad ilegítima. Lo anterior conduce a advertir
la existencia de tratos discriminatorios legítimos, como lo reconoce el inciso
segundo del artículo 19 nº 22, que recoge la libertad que confiere la Constitución
en orden a que en virtud de una ley se puedan establecer tratos diferenciadores
consistentes en beneficios directos o indirectos, o bien en gravámenes, para algún
sector, actividad o zona geográfica. Si tales beneficios corresponden a franquicias
o son de naturaleza tributaria, deben hallarse estimados en sus costos anualmente
en la ley de presupuestos.

x) Derecho a la libre adquisición de bienes, artículo 19 nº 23: "La Constitución


asegura a todas las personas la libertad para adquirir el dominio de toda clase de
bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o
que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin
perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución.
"Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede
establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos
bienes."
Este derecho también se denomina libertad de adquirir bienes y es un derecho civil
y una libertad material nueva en nuestro constitucionalismo, radicando su razón de
ser, de acuerdo a la historia fidedigna del precepto, en la intervención estatal
sobre el derecho de propiedad.
La libertad de adquirir bienes corresponde a una facultad o derecho subjetivo
público referido a toda clase de bienes, tanto corporales como incorporales, que
pertenezcan al plano de los bienes comerciables que integran el tráfico jurídico
legítimo. Por ello, la Constitución prohibe la comerciabilidad de ciertos bienes:

a) Bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, que cada día son
menos.
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b) Bienes de dominio público, que nuestro Código Civil denomina bienes nacionales
de uso público o dominicales. Pueden ser terrestres, marítimos o de otra índole.

El artículo 19 nº 23 establece que mediante leyes de quórum calificado, cuando lo


exija el interés nacional, pueden establecerse requisitos o limitaciones a la
libertad de adquirir bienes. Existen diversos cuerpos legales que establecen tales
restricciones, tales como la prohibición a extranjeros de adquirir bienes raíces en
territorios fronterizos.

xi) Derecho de propiedad, artículo 19 nº 24: "La Constitución asegura a todas las
personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de
bienes corporales o incorporales.
"Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y
disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función
social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la
seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del
patrimonio ambiental.
"Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que
recae o de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en
virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad
pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá
reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y
tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente
causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a
derecho por dichos tribunales.
"A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al
contado.
"La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del
total de la indemnización, la que, a falta de acuerdo, será determinada
provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley. En caso de reclamo
acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los
antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión.
"El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de
todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas,
los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias
fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de
las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren
situadas. Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y
limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la explotación y el
beneficio de dichas minas.
"Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere el
inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser
objeto de concesiones de exploración o de explotación. Dichas concesiones se
constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los
derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el carácter
de orgánica constitucional. La concesión minera obliga al dueño a desarrollar la
actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su
otorgamiento. Su régimen de amparo será establecido por dicha ley, tenderá directa
o indirectamente a obtener el cumplimiento de esa obligación y contemplará causales
de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extinción del dominio sobre
la concesión. En todo caso, dichas causales y sus efectos deben estar establecidos
al momento de otorgarse la concesión.
"Será de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar
la extinción de tales concesiones. Las controversias que se produzcan respecto de
la caducidad o extinción del dominio sobre la concesión serán resueltas por ellos;
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y en caso de caducidad, el afectado podrá requerir de la justicia la declaración de


subsistencia de su derecho.
"El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía
constitucional de que trata este número.
"La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan
sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el
Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de
contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el
Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo. Esta norma se
aplicará también a los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas
marítimas sometidas a la jurisdicción nacional y a los situados, en todo o en
parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de importancia para la
seguridad nacional. El Presidente de la República podrá poner término, en cualquier
tiempo, sin expresión de causa y con la indemnización que corresponda, a las
concesiones administrativas o a los contratos de operación relativos a
explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la seguridad
nacional.
"Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en
conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos."
El derecho de propiedad en la Constitución tiene un amplio desarrollo, lo mismo
que sus garantías y estatutos especiales. Corresponde a uno de los más importantes
derechos civiles y libertades materiales, que tiene su fundamentación arquetípica
en el constitucionalismo moderno en el artículo 17 de la Declaración de derechos
del hombre y del ciudadano de 1787.
El derecho de propiedad en la Constitución de 1980 fue objeto de estudio especial
en la comisión Ortúzar por una subcomisión de derecho de propiedad integrada por
conocidos civilistas. En parte, la fuerte carga liberal individualista que posee
este derecho en el actual texto fundamental se explica por la evolución de éste en
el artículo 10 nº 10 de la carta madre de 1925. En suma, la ley suprema de 1980
consagra un derecho de propiedad de primera importancia.
El derecho de propiedad es un derecho subjetivo público que contiene tres
facultades, que son el uso, el goce o disfrute y la disposición, junto con un
conjunto de atributos, como la inviolabilidad, la perpetuidad y la
transferibilidad. Tal como es reconocido en la actual Constitución, recae sobre
bienes corporales e incorporales y en "sus diversas especies", como propiedad
plena, propiedad nula, propiedad individual, copropiedad, propiedad social,
propiedad colectiva, propiedad de derecho privado y propiedad de derecho público,
entre otras.
La Constitución consagra tres garantías ligadas al derecho de propiedad, a saber:

a) Garantía de reserva legal: al igual que todo derecho fundamental, el derecho de


propiedad debe tener su desarrollo normativo en la ley formal, la que puede
establecer el modo de adquirir la propiedad, de usarla, gozarla y disponer de ella,
así como sus limitaciones.

b) Garantía de la función social: está ligada a la escuela de Léon Dugit y al


constitucionalismo social y atenúa el cejo liberal individualista del
reconocimiento constitucional del derecho de propiedad.
La Constitución vigente no define la función social del derecho de propiedad, sino
que sólo enuncia sus contenidos como "intereses generales de la nación, seguridad
nacional, utilidad y salubridad pública y conservación del patrimonio ambiental".
Esto significa que la función social justifica las limitaciones y obligaciones que
el legislador puede establecer al derecho de propiedad, las cuales pueden arrancar
del modo o condición de ejercicio de éste o bien hacer referencia a su titularidad.

c) Garantía de expropiación: la doctrina tradicional la definió como una venta


forzada, mas en realidad consiste en un instituto que permite al Estado o a un
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organismo estatal privar de la propiedad o de alguna de sus facultades, las que


pasan al patrimonio público.
La expropiación posee dos garantías:

i) Garantía material del principio de legalidad: en virtud de ella toda


expropiación debe fundarse en una ley de expropiación o expropiabilidad y en una
causa expropiante de utilidad pública o interés nacional.

ii) Garantía procesal de la expropiación: consiste en la facultad de todo


expropiado de reclamar ante los tribunales de justicia por la vía de un contencioso
administrativo especial, por una parte, la justipreciación o indemnización debida,
o bien, por otra parte, la procedencia o legalidad de expropiación.

No debe confundirse la ley de expropiación o expropiabilidad con el procedimiento


de expropiación regulado en una ley orgánica, la que distingue entre sujeto
expropiante y sujeto expropiado, causa expropiante y justa indemnización. El Estado
como sujeto expropiante sólo puede tomar posesión material del bien expropiado una
vez que haya pagado la indemnización justa y a falta de acuerdo exacto sobre ella,
la forma de pago deberá ser en dinero efectivo y al contado.

Estatutos especiales:

1) Estatuto de la propiedad minera o dominio público minero: la Constitución de


1980, siguiendo la cláusula de la reforma de 1971, consagra el dominio público
minero, que es un régimen de dominio patrimonial del Estado sobre las minas en los
términos del inciso sexto del nº 24 del artículo 19. Como el Estado se asegura el
dominio público sobre las minas, también otorga el régimen de regalías para
explorarlas y reglamentarlas, que corresponde a las concesiones mineras de
exploración y de explotación, las cuales se rigen por una ley orgánica
constitucional y el Código de Minería. El Estado otorga las concesiones a través de
los tribunales de justicia competentes, mediante procedimientos especiales.
Además, el Estado tiene el dominio público de hidrocarburos líquidos y gaseosos o
gasolina y petróleo, existiendo para su explotación una reserva constitucional de
actividad representada a favor del Estado, sin perjuicio de que empresas privadas
puedan explotarlos en virtud de concesiones administrativas y contratos especiales
de operación, tal como lo consagra el inciso séptimo del artículo 19 nº 24.

2) Estatuto de dominio hídrico: de acuerdo al inciso final del artículo 19 nº 24,


las aguas terrestres, subterráneas o superficiales son de dominio público. Luego,
el Estado, vía concesión, puede conferir a privados el uso y disfrute del recurso
hídrico, denominándose tales regalías derechos de aprovechamiento de agua o
mercados de agua, entregados por el Estado mediante actos administrativos de la
Dirección General de Aguas del Ministerio de Obras Públicas. El estatuto del
dominio público hídrico, por otra parte, se halla en el Código de Aguas de 1981.

xii) Derecho sobre las creaciones artísticas, intelectuales e industriales,


artículo 19 nº 25: "La Constitución asegura a todas las personas la libertad de
crear y difundir las artes, así como el derecho del autor sobre sus creaciones
intelectuales y artísticas de cualquier especie por el tiempo que señale la ley y
que no será inferior al de la vida del titular.
"El derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la
paternidad, la edición y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la
ley.
"Se garantiza, también, la propiedad industrial sobre las patentes de invención,
marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por
el tiempo que establezca la ley.
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"Será aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y artísticas y a la


propiedad industrial lo prescrito en los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto
del número anterior."
La Constitución consagra un reconocimiento al régimen de propiedad intelectual y
propiedad industrial, aunque no consagra un derecho de propiedad clásico sobre las
creaciones artísticas, intelectuales o industriales. Esto significa que la
propiedad intelectual e industrial, más que un derecho clásico, es una protección
legal a la creación y al tráfico jurídico con sus productos.
Al respecto cabe distinguir dos estatutos:

a) Estatuto de la propiedad intelectual: se halla contenido en la ley nº 17336 y


sus modificaciones, más diversos pactos internacionales, de entre los cuales es de
gran importancia el Pacto de Berna.
Este estatuto protege a la propiedad sobre la creación intelectual y artística por
la vida del titular y hasta 50 años después de su muerte. Esta protección legal es
muy amplia y abarca todo tipo de creaciones, que van desde la literaria artística
hasta los modernos softwares, fonogramas, videogramas y otros medios tecnológicos
de reproducción de creaciones. La ley también protege el tráfico jurídico con la
creación artística su régimen de contratos, junto con los derechos del creador
artístico e intelectual.

b) Estatuto de la propiedad industrial: está reglamentado por la ley nº 19039 y


diversos pactos internacionales, de los cuales el más importante es el convenio de
París.
El estatuto legal de la propiedad industrial protege al creador industrial con
ciertos privilegios, denominados patentes de invención, marcas comerciales,
modelos, procesos tecnológicos y otras creaciones análogas.

El artículo 19 nº 25 aplica a los estatutos de propiedad industrial e intelectual


las garantías de reserva legal, función social y expropiación. Una reciente reforma
constitucional de 2001, la ley 19742, enmendó de cierta forma el nº 25 del artículo
19, creando un nuevo derecho fundamental, que es la libertad de crear y difundir
las artes.

2.- Libertades intelectuales:

1) Libertad de conciencia, creencia y religión, artículo 19 nº 6: "La Constitución


asegura a todas las personas la libertad de conciencia, la manifestación de todas
las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la
moral, a las buenas costumbres o al orden público.
"Las confesiones religiosas podrán erigir y conservar templos y sus dependencias
bajo las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas.
"Las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto
tendrán los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes
actualmente en vigor. Los templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al
servicio de un culto, estarán exentos de toda clase de contribuciones."
El artículo 19 nº 6 consagra tres libertades intelectuales, que son las siguientes:
a) Libertad de conciencia: corresponde a la facultad de formular juicios
intelectuales o morales sobre cualquier orden de materias y de exteriorizar
aquellos juicios o pensamientos, siendo esta última la llamada libertad de
expresión. Esta libertad carece de límites.

b) Libertad de creencias: es la facultad de crear un sistema de ideas morales o


metafísicas o de adscribir a uno. Tampoco tiene límites.

c) Libertad religiosa: consiste en la facultad de profesar una fe o culto que


posea una teología, un mito y un conjunto de actos. Esta libertad de culto no debe
oponerse a la moral, a las buenas costumbres o al orden público, por lo que sí
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posee limitaciones al suponer un gregario y una iglesia o estructura burocrática.


La libertad de cultos contempla también el derecho de fundación o la facultad de
las confesiones religiosas de erigir y conservar templos en sus dependencias.
En Chile la línea de conflicto confesionalidad del Estado v/s laicidad del Estado
tiene más de un siglo, desde 1812 hasta 1925, y sus hitos fundamentales son la
cuestión religiosa o del sacristán, los cementerios de disidentes religiosos, las
leyes laicas de 1888 y la separación Iglesia - Estado. Este último suceso, acaecido
en 1925, significó una larga disputa entre la Iglesia y el Estado acerca del status
de la iglesia católica romana en Chile, la que ha sostenido invariablemente que
goza del reconocimiento de persona jurídica de derecho público.
Esta disputa coexiste en el tiempo hasta fines del siglo XX con la evidente
desigualdad jurídica que enfrentaban las iglesias o instituciones religiosas no
católicas. Por ello, mediante la ley nº 19638 o ley de cultos y su reglamento se
regula la constitución jurídica de iglesias y organizaciones religiosas,
confiriéndoles estatutos especiales que dejan subsistentes los derechos de las
iglesias católicas romana y ortodoxa. En rigor, se tiene derecho eclesiástico o
derecho que rige la relación del Estado con todas las iglesias y a cuyo amparo cada
iglesia tiene su propio derecho canónico interno.
Además, la libertad de conciencia, creencia y religión implica el examen de dos
cuestiones anexas:

i) La ley de cultos señala en su artículo 4 que las iglesias, confesiones e


instituciones religiosas son personas que profesan una fe, con independencia de su
constitución jurídica. Por otra parte, el artículo 6 dispone que la libertad
religiosa y de culto posee los siguientes contenidos: profesar, practicar, recibir
asistencia religiosa, recibir e impartir enseñanza religiosa y reunirse para el
culto.

ii) La Constitución y la ley confieren exención de impuesto territorial a los


bienes destinados al culto de las iglesias.

2) Libertad de opinión e información o de expresión, artículo 19 nº 12: "La


Constitución asegura a todas las personas la libertad de emitir opinión y la de
informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin
perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de
estas libertades, en conformidad a la ley, la que deber ser de quórum calificado.
"La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los medios de
comunicación social.
"Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio
de comunicación social, tiene derecho a que su declaración o rectificación sea
gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de
comunicación social en que esa información hubiera sido emitida.
"Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar, editar y mantener
diarios, revistas y periódicos, en las condiciones que señale la ley.
"El Estado, aquellas universidades y demás personas o entidades que la ley
determine, podrán establecer, operar y mantener estaciones de televisión.
"Habrá un Consejo Nacional de Televisión, autónomo y con personalidad jurídica,
encargado de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicación.
Una ley de quórum calificado señalar la organización y demás funciones y
atribuciones del referido Consejo.
"La ley regulará un sistema de calificación para la exhibición de la producción
cinematográfica."
Durante el siglo XIX, la moderna libertad de expresión se denominó libertad de
imprenta y en los anales contamos con decretos y leyes de imprenta de orientación
liberal desde 1812 con el breve interín de la ley de 1836 y el anómalo decreto de
Portales de libertad de imprenta, que rigió un siglo.
La tradición liberal en materia de libertad de imprenta se proyecta en las
Constituciones de 1925 y de 1980 al establecer un sistema represivo, es decir, que
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la ley de quórum calificado respectiva sanciona los delitos y abusos cometidos en


ejercicio de la libertad de opinión e información. Este sistema se opone a la
modalidad preventiva de censura previa, por lo que hoy, después de la ley nº 19742
de reforma constitucional, se halla prohibida toda forma de censura previa.
Además, la libertad e opinión e información tiene una nueva ley de desarrollo, la
nº 19733 sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo o
nueva ley de prensa. Esta ley de prensa tiene complemento en instrumentos
internacionales sobre derechos humanos, como la Declaración universal de derechos
humanos, la Declaración americana de derechos del hombre, el Pacto internacional de
derechos civiles y políticos de la O.N.U. y el Pacto de San José de Costa Rica.
La nueva ley de prensa constituye un importante avance al consagrar los institutos
modernos de este tipo de estatutos, como el derecho a la información, el pluralismo
de medios, la liberta de los medios, la libertas de las comunicaciones en los
medios, el secreto profesional de los comunicadores y la cláusula de conciencia.
Los derechos fundamentales consagrados en el artículo 19 nº 12 son los siguientes:

a) Libertad de opinión.
b) Libertad de información
c) Derecho a la información.

La ley agrega una garantía específica, la de no ser perseguido ni discriminado a


causa de opiniones propias. Las garantías a la libertad de opinión e información
son las siguientes:

a) Prohibición de monopolio estatal sobre medios de comunicación masivos: tiene


como corolario el pluralismo en el sistema. Además, los medios de propiedad
estatal, en nuestro país el diario La Nación y la señal de TVN, han de ser medios
de servicio público.
b) Derecho de rectificación y aclaración: lo posee toda persona natural o jurídica
ofendida o injustamente aludida por el medio. El título IV de la ley de prensa
regula la forma en que se ejerce este derecho.
c) Derecho de fundación: en virtud del cual toda persona, natural o jurídica, tiene
derecho a fundar, editar y mantener diarios o revistas. El título III de la ley de
prensa regula las formalidades que deben cumplir los medios de comunicación para su
funcionamiento, sin perjuicio de quew tratándose de radiodifusión sonora o
televisiva se requieran concesiones o permisos.
d) Libertad de antena: es el derecho del Estado, las universidades y las personas
que señale la ley para establecer y mantener canales de televisión. Los servicios
televisivos se rigen por la ley nº 18838 de quórum calificado, que regula al
Consejo Nacional de Televisión, y pueden ser de dos grandes tipos, servicios de
libre recepción o servicios limitados. Los primeros se denominan televisión
abierta, en tanto que los limitados son conocidos como televisión de cable o
antena.
Los servicios televisivos operan previa concesión entregada por la autoridad
pública a través del Consejo. Tal concesión es la autorización para que un canal
pueda hacerse de una frecuencia en el espectro radioeléctrico, la que puede ser UHF
o VHF.
En el campo de la radiodifusión televisiva, el Consejo Nacional de Televisión, un
ente personificado y autónomo, cumple un rol regulador y rector de las concesiones;
específicamente le compete velar por el correcto funcionamiento de la televisión.
La ley nº 18838 define este concepto y a su amparo el Consejo formula directrices e
inicia procedimientos sancionatorios, operando como una suerte de censura
encubierta.
e) Prohibición de censura cinematográfica: con la reforma constitucional de 2001,
promulgada por la ley nº 19742, se suprimió la posibilidad de que exista censura
cinematográfica, admitiéndose sólo la calificación. Junto con ello, se despachó al
Congreso un proyecto de ley derogatorio que proscribía el decreto que creaba el
Consejo de Calificación Cinematográfica.
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3) Libertad de enseñanza o de cátedra, artículo 19 nº 11: "La Constitución asegura


a todas las personas la libertad de enseñanza, la que incluye el derecho de abrir,
organizar y mantener establecimientos educacionales.
"La libertad de enseñanza no tiene otras limitaciones que las impuestas por la
moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional.
"La enseñanza reconocida oficialmente no podrá orientarse a propagar tendencia
político partidista alguna.
"Los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para sus
hijos.
"Una ley orgánica constitucional establecerá los requisitos mínimos que deberán
exigirse en cada uno de los niveles de la enseñanza básica y media y señalará las
normas objetivas, de general aplicación, que permitan al Estado velar por su
cumplimiento. Dicha ley, del mismo modo, establecer los requisitos para el
reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de todo nivel."
La libertad de enseñanza o de cátedra es un derecho civil y libertad intelectual
de tardía recepción en Chile y que comprende tres derechos:

a) Libertad de enseñanza: en el proceso enseñanza - aprendizaje se protegen las


libertades de contenidos en cada proyecto educativo y en cada nivel de enseñanza,
guardando los contenidos mínimos respectivos, sea libremente o fijados por el
establecimiento.

b) Derecho de fundación: es la facultad de abrir, organizar y mantener


establecimientos educacionales.

c) Libertad de cátedra: es la facultad del docente, en el campo de su conocimiento,


de formular ideas y utilizar las metodologías que estime apropiadas.

La enseñanza no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las
buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional. Tiene dos garantías,
que son las siguientes.

i) Prohibición de que la enseñanza oficial se oriente a propagar tendencias


político partidistas.

ii) Libertad de elección de los padres y apoderados del establecimiento educacional


de sus hijos y pupilos.

La ley de desarrollo de la libertad de enseñanza es la ley orgánica constitucional


de enseñanza o LOCE. Este cuerpo legal establece los niveles de educación, los
contenidos mínimos de enseñanza y los mecanismos de reconocimiento oficial.

4) Libertad cultural, artículo 19 nº 10, inciso tercero y 19 nº 25, primer párrafo:


el nº 10 del artículo 19 señala que "la Constitución asegura a todas las personas
el derecho a la educación.
"La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas
etapas de su vida.
"Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos.
Corresponderá al Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho.
"La educación básica es obligatoria, debiendo el Estado financiar un sistema
gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ella de toda la
población.
"El Estado promoverá la educación parvularia.
"Corresponderá al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educación en
todos sus niveles; estimular la investigación científica y tecnológica, la creación
artística y la protección e incremento del patrimonio cultural de la Nación.
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"Es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la


educación."
En tanto, el primer párrafo del artículo 19 nº 25 expresa que "la Constitución
asegura a todas las personas el derecho del autor sobre sus creaciones
intelectuales y artísticas de cualquier especie por el tiempo que señale la ley y
que no será inferior al de la vida del titular."
La libertad cultural es un derecho nuevo, fruto del deber del Estado de educar y
reconocer la creación y difusión de las artes, que se halla contenido en la ley de
reforma constitucional nº 19742. Consiste en el reconocimiento a las personas para
crear cultura, sea en su expresión material o inmaterial.
2) Derechos políticos:

1) Derecho de sufragio: es el más importante derecho político y consiste en la


facultad que usualmente tienen los ciudadanos de elegir, ser elegidos y participar
en la formación de la voluntad política del Estado. Por ello, la doctrina distingue
entre el sufragio activo y el sufragio pasivo.
En la clasificación de Jellinek, el derecho de sufragio es un derecho subjetivo
público, status activae civitatis. En la teoría del Estado democrático, el derecho
de sufragio permite hacer efectiva la participación directa o indirecta de la
ciudadanía o cuerpo electoral en el Estado. La participación directa se verifica
mediante plebiscitos, referendos y consultas, en tanto que la indirecta, mediante
elecciones periódicas que hacen posible la ficción de la representación política.
Una vieja discusión en la doctrina es la relativa a si el derecho de sufragio es
un derecho político o una función pública. Los artículos 13 y 15 de la Constitución
permiten configurarlo como una mixtura de derecho político y función pública. El
artículo 13 señala lo siguiente:
"Son ciudadanos los chilenos que hayan cumplido dieciocho años de edad y que no
hayan sido condenados a pena aflictiva.
"La calidad de ciudadano otorga los derechos de sufragio, de optar a cargos de
elección popular y los demás que la Constitución o la ley confieran."
El artículo 15, por su parte, expresa lo siguiente:
"En las votaciones populares, el sufragio será personal, igualitario y secreto.
Para los ciudadanos será, además, obligatorio.
"Sólo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos
expresamente previstos en esta Constitución."
El sufragio tiene dos funciones:

a) Función electoral: permite la selección y nominación de las personas que ejercen


cargos públicos o clase política y confiere a ésta la legitimidad de su
representación política.
b) Función de participación: hace posible que la ciudadanía o cuerpo electoral
intervenga directamente en ciertas decisiones políticas del Estado.

La doctrina distingue entre el sufragio y el voto, siendo el primero un derecho


político y el segundo un hecho de naturaleza política.

Bases constitucionales del sufragio: en el Estado democrático el sufragio debe


reunir ciertos principios o bases constitucionales para ser caracterizado como
sufragio universal. Estas bases son las siguientes:

a) Sufragio personal.
b) Sufragio igualitario.
c) Sufragio secreto.
d) Sufragio obligatorio.
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Cada uno de estos principios o bases excluye por regla en las elecciones y
plebiscitos modalidades de sufragio opuestas al universal, como las siguientes:

i) Sufragio restringido o censitario..


ii) Sufragio plural, múltiple y familiar.
iii) Sufragio corporativo o funcional.
iv) Sufragio facultativo.

2) Derecho a optar a cargos públicos: es fruto del distingo entre sufragio activo y
pasivo y, siguiendo la tradición romanista, se le denomina ius honorum. Está
íntimamente ligado con el artículo 19 nº 17, que consagra la igualdad ante los
cargos públicos, lo que significa que el derecho a optar a cargos públicos supone
que el ciudadano elector reúna los requisitos o calidad que la Constitución y la
ley exigen para el respectivo cargo público, el cual puede ser de elección popular
o de origen jerárquico, propio este último de estructuras burocráticas.

3) Derecho a participar en el gobierno semidirecto: los artículos 5, 13, 15 en su


inciso segundo, 107, 117 y 118 permiten establecer que el derecho de sufragio en
consonancia con su función de participación, haga posible que los ciudadanos
participen en la formación de la voluntad política del Estado a través de
plebiscitos y consultas previstas en la Constitución. Luego, este derecho no es
sino una modalidad técnica del derecho de sufragio.
El artículo 5 señala que "la soberanía reside esencialmente en la Nación. Su
ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones
periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún
sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio. El ejercicio
de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y
promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes."
El artículo 107 dispone que "la administración local de cada comuna o agrupación de
comunas que determine la ley reside en una municipalidad, la que estará constituida
por el alcalde, que es su máxima autoridad, y por el concejo.
"La ley orgánica constitucional respectiva establecerá las modalidades y formas
que deberá asumir la participación de la comunidad local en las actividades
municipales.
"Los alcaldes, en los casos y formas que determine la ley orgánica constitucional
respectiva, podrán designar delegados para el ejercicio de sus facultades en una o
más localidades.
"Las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, con
personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las
necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso
económico, social y cultural de la comuna.
"Una ley orgánica constitucional determinará las funciones y atribuciones de las
municipalidades. Dicha ley señalará, además, las materias de competencia municipal
que el alcalde, con acuerdo del concejo o a requerimiento de los 2/3 de los
concejales en ejercicio, o de la proporción de ciudadanos que establezca la ley,
someterá a consulta no vinculante o a plebiscito, así como las oportunidades, forma
de la convocatoria y efectos.
"Las municipalidades podrán asociarse entre ellas para el cumplimiento de sus
fines propios. Asimismo, podrán constituir o integrar corporaciones o fundaciones
de derecho privado sin fines de lucro cuyo objeto sea la promoción y difusión del
arte, la cultura y el deporte. La participación municipal en ellas se regirá por la
ley orgánica constitucional respectiva.
"Las municipalidades podrán establecer en el ámbito de las comunas o agrupación de
comunas, de conformidad con la ley orgánica constitucional respectiva, territorios
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denominados unidades vecinales, con el objeto de propender a un desarrollo


equilibrado y a una adecuada canalización de la participación ciudadana.
"Los servicios públicos deberán coordinarse con el municipio cuando desarrollen su
labor en el territorio comunal respectivo, en conformidad con la ley.
"La ley determinará la forma y el modo en que los ministerios, servicios públicos
y gobiernos regionales podrán transferir competencias a las municipalidades, como
asimismo el carácter provisorio o definitivo de la transferencia."
El artículo 117, en tanto, establece que "las dos Cámaras, reunidas en Congreso
Pleno, serán convocadas por el Presidente del Senado a una sesión pública, que se
celebrará no antes de treinta ni después de sesenta días contados desde la
aprobación de un proyecto en la forma señalada en el artículo anterior, en la que,
con asistencia de la mayoría del total de sus miembros, tomarán conocimiento de él
y procederán a votarlo sin debate.
"Si a la hora señalada no se reuniere la mayoría del total de los miembros del
Congreso, la sesión se verificará el mismo día, a una hora posterior que el
Presidente del Senado haya fijado en la convocatoria, con los diputados y senadores
que asistan.
"El proyecto que apruebe la mayoría del Congreso Pleno pasará al Presidente de la
República.
"Si el Presidente de la República rechazare totalmente un proyecto de reforma
aprobado por el Congreso y éste insistiere en su totalidad por las dos terceras
partes de los miembros en ejercicio de cada Cámara, el Presidente deberá promulgar
dicho proyecto, a menos que consulte a la ciudadanía mediante plebiscito.
"Si el Presidente observare parcialmente un proyecto de reforma aprobado por el
Congreso, las observaciones se entenderán aprobadas con el voto conforme de las
tres quintas o dos terceras partes de los miembros en ejercicio de cada Cámara,
según corresponda de acuerdo con el artículo anterior y se devolverá al Presidente
para su promulgación.
"En caso de que las Cámaras no aprueben todas o algunas de las observaciones del
Presidente, no habrá reforma constitucional sobre los puntos en discrepancia, a
menos que ambas Cámaras insistieren por los dos tercios de sus miembros en
ejercicio en la parte del proyecto aprobado por ellas. En este último caso, se
devolverá al Presidente la parte del proyecto que haya sido objeto de insistencia
para su promulgación, salvo que éste consulte a la ciudadanía para que se pronuncie
mediante un plebiscito, respecto de las cuestiones en desacuerdo.
"La ley orgánica constitucional relativa al Congreso regulará en lo demás lo
concerniente a los vetos de los proyectos de reforma y a su tramitación en el
Congreso."

4) Derecho de asociación política: es un derecho político que consiste en la


facultad de los ciudadanos de constituir asociaciones políticas llamadas partidos
políticos. La ley de desarrollo es la ley orgánica constitucional de partidos
políticos.
El partido político es una asociación voluntaria de ciudadanos que bajo una
doctrina o programa común desarrollan funciones sociales y estatales relativas al
poder político, como son:

a) Formación de la cultura cívica.


b) Formación de una pedagogía democrática.
c) Socialización de ideologías y movilización política en torno a ellas.
d) Reclutamiento de personal político o dirigentes.
e) Selección de candidatos a cargos públicos.
f) Participación en los procesos electorales y plebiscitarios.

Conforme a le ley orgánica constitucional de partidos políticos, éstos son


personas jurídicas de derecho público que deben cumplir ciertas formalidades para
constituirse legalmente y para permanecer en el tiempo han de tener un umbral de
representación política, nacional o regional.
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El artículo 19 nº 15 de la Constitución señala en sus incisos quinto y siguientes


que "los partidos políticos no podrán intervenir en actividades ajenas a las que
les son propias ni tener privilegio alguno o monopolio de la participación
ciudadana; la nómina de sus militantes se registrará en el Servicio Electoral del
Estado, el que guardará reserva de la misma, la cual será accesible a los
militantes del respectivo partido; su contabilidad deberá ser pública; las fuentes
de su financiamiento no podrán provenir de dineros, bienes, donaciones, aportes ni
créditos de origen extranjero; sus estatutos deberán contemplar las normas que
aseguren una efectiva democracia interna. Una ley orgánica constitucional regulará
las demás materias que les conciernan y las sanciones que se aplicarán por el
incumplimiento de sus preceptos, dentro de las cuales podrá considerar su
disolución. Las asociaciones, movimientos, organizaciones o grupos de personas que
persigan o realicen actividades propias de los partidos políticos sin ajustarse a
las normas anteriores son ilícitos y serán sancionados de acuerdo a la referida ley
orgánica constitucional;
"La Constitución Política garantiza el pluralismo político. Son inconstitucionales
los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o
conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático y
constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como
asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como
método de acción política. Corresponderá al Tribunal Constitucional declarar esta
inconstitucionalidad.
"Sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la Constitución o en la Ley,
las personas que hubieren tenido participación en los hechos que motiven la
declaración de inconstitucionalidad a que se refiere el inciso precedente, no
podrán participar en la formación de otros partidos políticos, movimientos u otras
formas de organización política, ni optar a cargos públicos de elección popular ni
desempeñar los cargos que se mencionan en los números 1) a 6) del artículo 54, por
el término de cinco años, contado desde la resolución del Tribunal. Si a esa fecha
las personas referidas estuvieren en posesión de las funciones o cargos indicados,
los perderán de pleno derecho.
"Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrán ser objeto de
rehabilitación durante el plazo señalado en el inciso anterior. La duración de las
inhabilidades contempladas en dicho inciso se elevará al doble en caso de
reincidencia."
El articulado referido establece dos tipos de cláusulas:

a) Principio de pluralismo político: se halla íntimamente conectado al pluralismo


social e ideológico y reconoce la legitimidad de todo tipo de ideología política.

b) Cláusula de protección del régimen democrático constitucional: los incisos sexto


y séptimo del nº 15 del artículo 19 conforman una reminiscencia del artículo 8,
derogado por la reforma constitucional de 1989. Esta cláusula impone la fidelidad
instrumental a partidos, movimientos y organizaciones con los principios de la
democracia constitucional.
El Tribunal Constitucional, conforme al artículo 82 nº 12, tiene la competencia
para sancionar las infracciones a esta cláusula, hallándose las sanciones en los
artículos 19 nº 15 y 16 nº 3.
El artículo 82 nº 12 expresa que "es atribución del Tribunal Constitucional
declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los movimientos o
partidos políticos, como asimismo la responsabilidad de las personas que hubieren
tenido participación en los hechos que motivaron la declaración de
inconstitucionalidad, en conformidad a lo dispuesto en los incisos sexto, séptimo y
octavo del número 15. del artículo 19 de esta Constitución. Sin embargo, si la
persona afectada fuere el Presidente de la República o el Presidente electo, la
referida declaración requerirá, además, el acuerdo del Senado adoptado por la
mayoría de sus miembros en ejercicio."
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El artículo 16 nº 3 señala que "el derecho de sufragio se suspende por haber sido
sancionado por el Tribunal Constitucional en conformidad al inciso séptimo del
número 15 del artículo 19 de esta Constitución. Los que por esta causa se hallaren
privados del ejercicio del derecho de sufragio lo recuperarán al término de cinco
años, contado desde la declaración del Tribunal. Esta suspensión no producirá otro
efecto legal, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso séptimo del número 15 del
artículo 19."

5) Derecho de reunión: este derecho fundamental es predominantemente político


debido al interés público asociado a su reconocimiento. La fórmula constitucional
es reconocer el derecho de reunión sin permiso previo, pacífico y sin armas,
fórmula que se remonta a la Constitución belga de 1832.
El derecho de reunión es la facultad de congregarse en un lugar para los fines
privados o públicos que estimen los convocantes. A diferencia del derecho de
asociación, la reunión es una congregación temporal y específica.
Las reuniones públicas que se verifiquen en lugares de uso público se rigen por
las disposiciones generales de policía, recogidas en dos decretos supremos del
Interior de 1983. Tales decretos imponen la obligación a los convocantes a la
reunión pública de comunicar con antelación a la autoridad de gobierno interior,
mas no de solicitar permiso o autorización alguna.
El artículo 19 nº 13 de la Constitución vigente dispone que "la Constitución
asegura a todas las personas el derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo
y sin armas.
"Las reuniones en las plazas, calles y demás lugares de uso público se regirán por
las disposiciones generales de policía."

6) Derecho de petición: el artículo 19 nº 14 de la carta fundamental de 1980


establece que "la Constitución asegura a todas las personas el derecho de presentar
peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin
otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes."
Al igual que el derecho de reunión, el derecho de petición es mixto y posee
una faz civil y otra política, mas es eminentemente político por el interés público
comprometido en las peticiones a la autoridad. Junto con la inviolabilidad del
hogar, el derecho de petición, que hoy salvaguarda al peticionante de represalias
de la autoridad, es el más antiguo de la modernidad y tiene su antecedente directo
en preceptos medievales.
Actualmente el derecho de petición tiene mucha importancia en los derechos
administrativo y procesal y constituye el soporte del procedimiento administrativo
y de los recursos administrativos, además de ser el fundamento constitucional, a
juicio de Eduardo Couture, del derecho a la acción.

3) Derechos económicos, sociales y culturales:

Los derechos sociales corresponden a la segunda generación, por lo que tienen su


origen en cambios históricos acaecidos en principios del siglo XX, hallándose su
fundamentación en el constitucionalismo social, la segunda gran tendencia del
constitucionalismo moderno de impronta ideológica socialista.
Estos nuevos derechos sociales son distintos a los civiles y políticos. En efecto,
los derechos civiles, sean libertades o igualdades, constituyen derechos de
negación que protegen al individuo frente al Estado, en tanto que los derechos
políticos son de participación y reconocen en la persona la ciudadanía y, por
tanto, una injerencia política en el Estado. Por el contrario, los derechos
sociales son de prestación, ya que reconocen a los individuos un derecho a obtener
del Estado bienes y servicios públicos que dan cobertura a necesidades colectivas
esenciales, como son la seguridad social, el trabajo, el ocio, la cultura, la
educación y la vivienda.
Este constitucionalismo social también significa un cambio de concepción en el
Estado, por cuanto se supera el añejo Estado gendarme liberal por un moderno Estado
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benefactor o social. Este Estado social se trata de un sistema de potestades con


injerencia activa en la economía y la sociedad, como lo demuestra el ejemplo
histórico del new deal o nuevo trato que llevó a cabo el presidente Franklin Delano
Roosevelt en los EE.UU. tras la gran depresión de 1929.
Sin embargo, la Constitución chilena en su origen tiene una matriz ideológica
autoritaria y liberal, por lo que los derechos económicos, sociales y culturales
poseen un reconocimiento sobrio o modesto y el Estado juega un rol subsidiario.
Este techo ideológico de la carta fundamental vigente fue corregido en parte por la
reforma de 1989, que en definitiva permite, por la vía de recepcionar tratados
internacionales sobre derechos humanos, ampliar el reconocimiento de derechos
sociales.
En suma, la Constitución vigente admite una lectura liberal y otra socializante en
el campo del Estado, la economía y la sociedad. Esta ambivalencia se proyecta hoy
en el reconocimiento de los derechos sociales, que son los siguientes:

1) Derecho a la seguridad social, artículo 19 nº 18: "La Constitución asegura a


todas las personas el derecho a la seguridad social.
"Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quórum calificado.
"La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los
habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través
de instituciones públicas o privadas. La ley podrá establecer cotizaciones
obligatorias.
"El Estado supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social."
La seguridad social es un sistema que, fundado en la idea del seguro, protege al
individuo trabajador y su familia de la contingencia de vejez, invalidez y muerte.
La prestación de seguridad social más importante es la pensión o jubilación, que
puede ser de vejez, de invalidez o post mortem o montepío.
En nuestro país existen dos sistemas de seguridad social y el Estado debe velar
por el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes. El
Estado supervigila ambos sistemas y el ejercicio del derecho a la seguridad social
a través de las superintendencias de seguridad social y de afp's. Las leyes sobre
esta materia son de quórum calificado.
El sistema privado se funda en el principio de capitalización individual, siendo
el fondo de cotizaciones de cada imponente gestionado por sociedades anónimas
especiales, denominadas afp's o administradoras de fondos de pensiones, asegurando
además el Estado la pensión mínima.
El sistema público, en tanto, se funda en un principio de reparto o solidaridad y
está constituido por la gestión de más de una veintena de cajas y regímenes
previsionales por el I.N.P. o instituto de normalización previsional, y por las
cajas de defensa nacional y de carabineros.
El sistema de seguridad social permite al cotizante la posibilidad de que,
sobrevenida la contingencia de invalidez, pueda obtener una pensión fundada en el
ahorro, proyectando la sobrevida promedio del individuo, aunque ésta ha aumentado
en el último tiempo, disminuyendo por ello el nivel de las pensiones.

2) Derecho a una remuneración equitativa, artículo 19 nº 16: "La Constitución


asegura a todas las personas la libertad de trabajo y su protección.
"Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del
trabajo con una justa retribución.
"Se prohibe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad
personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o
límites de edad para determinados casos.
"Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a
la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una
ley lo declare así. Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la
afiliación a organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una
determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en éstos. La
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ley determinará las profesiones que requieren grado o título universitario y las
condiciones que deben cumplirse para ejercerlas.
"La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los
trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La
ley establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos
adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica. La ley señalará los
casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el
que corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y
atribuciones se establecerán en ella.
"No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las
municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones
o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan
servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la
economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La
ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas
cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso."
El precepto citado nos habla de una justa retribución, concepto que puede ser
definido por las convenciones O.I.T. y el pacto internacional de derechos
económicos, sociales y culturales como aquella remuneración en el campo laboral que
permite al trabajador cubrir sus necesidades vitales. Conforme a los artículos 60
nº 14 y 62 nº 4, la fijación de la remuneración mínima se hace por ley de
iniciativa exclusiva del Presidente de la República.
El artículo 62 nº 4 de la Constitución, en concordancia con lo anterior, dispone
que "corresponderá al Presidente de la República la iniciativa exclusiva para
fijar, modificar, conceder o aumentar remuneraciones, jubilaciones, pensiones,
montepíos, rentas y cualquier otra clase de emolumentos, préstamos o beneficios al
personal en servicio o en retiro y a los beneficiarios de montepíos, en su caso, de
la administración pública y demás organismos y entidades anteriormente señalados,
como asimismo fijar las remuneraciones mínimas de los trabajadores del sector
privado, aumentar obligatoriamente sus remuneraciones y demás beneficios económicos
o alterar las bases que sirvan para determinarlos; todo ello sin perjuicio de lo
dispuesto en los números siguientes."

3) Derecho a la salud, artículo 19 nº 9: "La Constitución asegura a todas las


personas el derecho a la protección de la salud.
"El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción,
protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo.
"Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones
relacionadas con la salud.
"Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud,
sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y
condiciones que determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones
obligatorias.
"Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee
acogerse, sea éste estatal o privado."
La O.M.S. definió la salud en un estándar mínimo de ausencia de enfermedad y en un
estándar máximo de bienestar físico y psíquico del individuo. El Estado cumple
varias tareas en relación al derecho a la salud en este respecto, que son las
siguientes:

a) La protección del libre e igualitario acceso a las acciones de promoción,


protección y recuperación de la salud y rehabilitación del individuo.
b) La coordinación y el control de las acciones de salud.
c) Garantizar la ejecución de acciones de salud.

Por otra parte, los individuos tienen derecho a elegir el sistema de salud
previsional al cual estar adscritos y la ley establecerá cotizaciones obligatorias
para financiar la incorporación del cotizante al sistema de salud de que se trate.
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Existen dos sistemas de prestaciones de salud, uno público y otro privado. El


sistema público es gestionado por fonasa o fondo nacional de salud, organismo que
confiere a cada cotizante una protección mínima y rangos de protección. El sistema
privado, en tanto, es gestionado por sociedades anónimas especiales denominadas
isapres o instituciones de salud previsional.

4) Derecho de sindicación, artículo 19 nº 19: "La Constitución asegura a todas las


personas el derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley. La
afiliación sindical será siempre voluntaria.
"Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho
de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que
determine la ley.
"La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas
organizaciones. Las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades
político partidistas."
Este derecho reconoce al individuo trabajador la facultad de constituir sindicatos
y organizaciones sindicales de afiliación voluntaria para proteger sus intereses
comunes. El Código del Trabajo regula el ejercicio de este derecho y prevé la
existencia de sindicatos de diversa naturaleza, confederaciones y federaciones
sindicales y centrales sindicales. Los sindicatos, federaciones, confederaciones y
centrales obtienen personalidad jurídica por el depósito o registro de sus
estatutos ante la inspección del trabajo o la dirección del trabajo según sea el
caso.
Los sindicatos tienen amplia libertad para organizar y regular su funcionamiento y
el Código del Trabajo, en cumplimiento con lo previsto en el inciso final del nº 19
del artículo 19 de la Constitución, asegura su autonomía, al tiempo que les
prohibe intervenir en actividades político partidistas.
Esta regla de autonomía de lo gremial es concordante con los principios del inciso
tercero del artículo 1, que señala que "el Estado reconoce y ampara a los grupos
intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les
garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos", y del
artículo 23, que dispone que "los grupos intermedios de la comunidad y sus
dirigentes que hagan mal uso de la autonomía que la Constitución les reconoce,
interviniendo indebidamente en actividades ajenas a sus fines específicos, serán
sancionados en conformidad a la ley. Son incompatibles los cargos directivos
superiores de las organizaciones gremiales con los cargos directivos superiores,
nacionales y regionales, de los partidos políticos.
"La ley establecerá las sanciones que corresponda aplicar a los dirigentes
gremiales que intervengan en actividades político partidistas y a los dirigentes de
los partidos políticos que interfieran en el funcionamiento de las organizaciones
gremiales y demás grupos intermedios que la propia ley señale."
5) Derecho a la educación, artículo 19 nº 10: "La Constitución asegura a todas las
personas el derecho a la educación.
"La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas
etapas de su vida.
"Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos.
Corresponderá al Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho.
"La educación básica es obligatoria, debiendo el Estado financiar un sistema
gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ella de toda la
población.
"El Estado promoverá la educación parvularia.
"Corresponderá al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educación en
todos sus niveles; estimular la investigación científica y tecnológica, la creación
artística y la protección e incremento del patrimonio cultural de la Nación."
En cuanto derecho social, el derecho a la educación tiene como complemento la
libertad de enseñanza, que es un derecho civil. La educación es un verdadero
servicio público nacional, es decir, un conjunto de servicios educativos
conducentes al pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida.
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Además, la Constitución distingue entre educación formal e informal y por ello


aclara que son los padres y la familia quienes tienen el derecho y deber de educar
a los hijos.
El Estado tiene tres tareas en el campo de la educación:

a) Promover la educación parvularia, de acuerdo a la reforma de 1999.


b) Asegurar una educación básica obligatoria y gratuita, sea a través de
establecimientos públicos municipales o privados subvencionados.
c) Fomentar la educación en todos sus niveles, la investigación científica y
tecnológica, la creación artística y la protección e incremento del patrimonio
cultural de la nación.

6) Derecho a vivir en un medio ambiente sano, artículo 19 nº 8: "La Constitución


asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y
tutelar la preservación de la naturaleza.
"La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados
derechos o libertades para proteger el medio ambiente."
Este derecho es nuevo en nuestra historia constitucional y da origen a un cuerpo
legal de desarrollo, la ley nº 19300 sobre bases del medio ambiente. El Estado
tiene al respecto dos misiones:

a) Velar por la protección del derecho a un medio ambiente sano, para lo cual la
ley nº 19300 establece un sistema de evaluación de impacto ambiental y una
institucionalidad ambiental, constituida por la conama o comisión nacional de medio
ambiente y trece coremas o comisiones regionales.
El sistema de evaluación certifica a través de un estudio o declaración que una
actividad productiva o de servicios tiene un impacto ambiental objetivo medido y
que se enmarca en las normas ambientales relevantes.

b) Tutelar la preservación de la naturaleza, objetivo para el cual la legislación y


diversos tratados internacionales, como la ley de bosques y las convenciones de
Washington y sobre la biosfera, permiten al Estado utilizar ciertas categorías de
manejo para proteger componentes del medio ambiente con fines de preservación.

Deberes constitucionales: (ART. 22)

El debate sobre esta materia en el campo de la filosofía moral, jurídica y


política es muy importante y guarda relación con viejos temas, como el deber de
obediencia al derecho y la justificación de la obediencia al poder, conectados con
el gran tema de la legitimidad del poder. Un botón de muestra de este debate en el
derecho constitucional es la cláusula de objeción de conciencia, que conoce en
otros países de una recepción que va desde los deberes militares hasta deberes
públicos concretos.
La Constitución impone dos tipos de deberes:

1) Deberes generales del Estado: el artículo 1 de la Constitución dispone en su


inciso final que "es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar
protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta,
promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el
derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional." En tanto, el inciso segundo del artículo 5 expresa que "es deber de los
órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que
se encuentren vigentes."
La Constitución contiene una concepción personalista del Estado, es decir, que el
Estado es un artificio u organización de poder que tiene como finalidad el bien
común, la creación de condiciones materiales y espirituales que permitan a la
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persona humana un desarrollo pleno. La más importante concepción del Estado, que
subordina a éste a su fin inmanente, es la doctrina del servicio público de Léon
Dugit.
Los artículos 1 y 5 enumeran deberes del Estado, que son verdaderos fines o
cometidos de éste:

a) Resguardo de la seguridad nacional.


b) Protección de la población.
c) Protección y fortalecimiento de la familia.
d) Promoción de la integración social.
e) Aseguramiento de la igualdad material.
f) Respeto y promoción de los derechos humanos.

Estos fines inmanentes se reconducen en último término a la idea del bien común
como fin central del Estado. Sin embargo, enumerar como deberes los fines del
Estado supone reforzar esta concepción personalista, de suerte que la legitimidad
del poder es medida por el cumplimiento de tales fines.

2) Deberes constitucionales: los deberes y obligaciones se definen como aquellos


comportamientos, positivos o negativos, que se imponen a un sujeto en consideración
a intereses que no sean particulares suyos, sino en beneficio de otros sujetos, o
intereses generales de la comunidad.
El concepto de deber jurídico es genérico y se refiere a los comportamientos cuya
exigibilidad deriva directamente de una norma y que en cuanto tales obligan tan
sólo a facilitar el cumplimiento de dicha norma. En cambio, el concepto de
obligación es específico y se refiere a comportamientos exigibles en el marco de
una relación jurídica en la que existe otro sujeto con capacidad de reclamar su
cumplimiento. Por lo anterior, el concepto apropiado es el de deber constitucional,
aunque la ley, explicitando dichos deberes, puede imponer obligaciones específicas.
La doctrina señala que los deberes constitucionales están afectos a una reserva
genérica de ley, aunque de modo explícito la Constitución nada señala al respecto.
El sentido de que los deberes constitucionales se someten a reserva de ley es que
cualquier limitación de la libertad debe tener su origen en la ley.
El artículo 22 de la Constitución dispone que "todo habitante de la República debe
respeto a Chile y a sus emblemas nacionales.
"Los chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la patria, de defender su
soberanía y de contribuir a preservar la seguridad nacional y los valores
esenciales de la tradición chilena.
"El servicio militar y demás cargas personales que imponga la ley son obligatorios
en los términos y formas que ésta determine.
"Los chilenos en estado de cargar armas deberán hallarse inscritos en los Registros
Militares, si no están legalmente exceptuados."
El referido artículo constitucional compendia los deberes constitucionales y los
titulariza en razón de habitantes o chilenos. El término habitantes comprende a
toda persona, nacional o extranjera; el término chilenos, sólo a nacionales.

a) Deber de respeto a Chile y sus emblemas nacionales: el artículo 2 señala que


"son emblemas nacionales la bandera nacional, el escudo de armas de la República y
el himno nacional." Por su parte, el nº 6 del artículo 60 especifica que, entre
otras, "son materias de ley las que modifiquen la forma o características de los
emblemas nacionales".

b) Deber de honrar a la patria: todos los chilenos tienen el deber de honrar a la


patria, defender su soberanía, contribuir a preservar la seguridad nacional y los
valores esenciales de la tradición chilena. Estos conceptos aluden al concepto de
nación, que es un agregado de individuos que constituye una comunidad de cultura en
que los factores determinantes son lengua, religión, origen racial o tribal,
asentamiento territorial o valores comunes. La ligazón de la nación al territorio
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conlleva la protección de la seguridad nacional y la defensa de la soberanía. Según


Ernest Renner, la nación es un plebiscito diario, por lo que ella abarca pasado,
presente y porvenir.

c) Deber de cumplir deberes militares y cargas personales: los deberes militares


son fruto de un concepto de Fuerzas Armadas muy propio del Estado moderno, en el
cual, junto al ejército profesional, se halla la milicia o pueblo en armas. En
efecto, todos los modernistas, desde Maquiavelo hasta los historiadores y políticos
de la revolución francesa, entienden que la defensa de la nación es deber de los
nacionales.
Las demás cargas personales a que se refiere el artículo 22 de la Constitución son
todas las que la ley puede imponer. Este concepto de cargas de forma explícita
consagra la cláusula de reserva legal y conecta con el principio de legalidad
tributaria del artículo 19 nº 20, que exige que tributos y demás cargas se impongan
por ley, ello porque importan un limitación de derechos.

Objeción de conciencia: en nuestro país no se consagra la cláusula de objeción de


conciencia, pero queda abierta la puerta para el legislador. Se la define, de
acuerdo a Eduardo Espín Templado, como la oposición, por razones de índole
religiosa o ideológica en un sentido amplio de ambos términos, a cualquier forma de
violencia y por consiguiente al adiestramiento militar en tanto que formación
encaminada a la defensa del Estado por medio de las armas en caso de que ello fuere
preciso.

Garantías constitucionales:

El derecho fundamental es un derecho subjetivo público reconocido en la


Constitución escrita. El término garantía constitucional, en tanto es un concepto
que pertenece al género de garantías jurídicas y designa todo dispositivo de
protección de derechos fundamentales.
El profesor español Joaquín García Murillo clasifica las garantías en dos grandes
tipos:

1) Garantías genéricas: son aquellos medios de protección e derechos que atienden,


en abstracto, a evitar que la actuación, también general y abstracta, de los
poderes públicos pueda redundar en un desconocimiento o vulneración de los derechos
fundamentales constitucionalmente reconocidos o en un menoscabo del contenido
mínimo que la norma constitucional atribuye a dichos derechos.
Precisamente por los caracteres de generalidad y abstracción de estos medios de
protección de derechos es que la doctrina los llama garantías genéricas; su
finalidad es evitar que las normas que emanan de los poderes públicos y que
desarrollan derechos despojen a éstos de su contenido y eficacia normativa. Luego,
el destinatario de estas garantías genéricas, más que las personas, lo son los
propios poderes públicos, como el poder legislativo, que no puede dictar leyes que
violen el contenido o el titular de los derechos.

2) Garantías específicas: son todos aquellos instrumentos de protección de derechos


de tipo correccional o reactivo que ofrecen a las personas, frente a la vulneración
de derechos fundamentales, un medio para obtener tutela respecto de la lesión.
La finalidad de estas garantías no es prevenir la actuación de los poderes
públicos, sino ofrecer a las personas la posibilidad de reaccionar frente a
vulneraciones específicas a sus derechos, como sucede con los recursos o acciones
constitucionales.

Otro jurista español, Antonio Pérez Luño, clasifica las garantias constitucionales
del modo siguiente:
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1) Garantías institucionales: la doctrina alemana utiliza este concepto en un


sentido propio; nosotros lo haremos en un sentido diferente y designaremos como
garantía institucional a toda defensa y promoción de derechos a cargo de
instituciones del Estado. En derecho comparado la institución protectora de
derechos por excelencia es el ombudsman o defensor del pueblo o del ciudadano.

2) Garantías normativas: tienen por objetivo salvaguardar los derechos


fundamentales de la actividad normativa de los poderes públicos. Son dos:

a) Garantía del principio de reserva legal: exige que el desarrollo de los derechos
fundamentales se realice forzosamente por ley. Es una manifestación del principio
de legalidad y tiene su misma justificación política, que radica en que sólo el
parlamento, en cuanto órgano de representación política del pueblo, puede tratar
estas materias.
El artículo 19 nº 26 señala que "la Constitución asegura a todas las personas la
seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o
complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que
ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio."

b) Garantía del principio de contenido esencial: plantea que el desarrollo


legislativo de derechos debe respetar el contenido esencial de cada derecho
fundamental. Por ello la doctrina alemana define esta garantía como garantía de
límites a las restricciones que el legislador le imponga a los derechos.
Esta garantía tiene una gran dificultad metodológica, que es definir el contenido
esencial o esencia de un derecho. El problema se presenta por cuanto los derechos
carecen de esencia intemporal e inespacial, lo que origina una cuestión casuística
que obliga a atender a las condiciones concretas del desarrollo legislativo de
derechos.
Las doctrinas alemana y española han recogido varias concepciones acerca del
contenido esencial y todas ellas tienen asidero en la jurisprudencia. En Chile el
Tribunal Constitucional recurre a una definición tautológica de contenido esencial,
prohibiendo al legislador afectar el desarrollo de los derechos en su esencia e
imponiendo restricciones, cargas o requisitos que impide su libre ejercicio.

3) Garantías procesales o jurisdiccionales: son las siguientes:

a) Recurso especial de nacionalidad, artículo 12: "la persona afectada por acto o
resolución de autoridad administrativa que la prive de su nacionalidad chilena o se
la desconozca, podrá recurrir, por sí o por cualquiera a su nombre, dentro del
plazo de treinta días, ante la Corte Suprema, la que conocerá como jurado y en
tribunal pleno. La interposición del recurso suspenderá los efectos del acto o
resolución recurridos."

b) Recurso de amparo económico, ley nº 18971 de 1990 y artículo 19 nº 21: "la


Constitución asegura a todas las personas el derecho a desarrollar cualquiera
actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la
seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
"El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o
participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso,
esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los
particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados
establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado."
La ley nº 18971 de articulo único señala: Cualquier persona podrá denunciar las
infracciones al artículo 19, numero 21 de la Constitución Política de la República
de Chile. El actor no necesitara tener interés actual en los hechos denunciados. La
acción podrá intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere
producido la infracción, sin más formalidad y procedimiento que el establecido para
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el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que conocerá de


ella en primera instancia. Deducida la acción, el tribunal deberá investigar la
infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo.
Contra la sentencia definitiva, procederá el recurso de apelación, que deberá
interponerse en el plazo de cinco días, para ante la Corte Suprema y que, en caso
de no serlo, deberá ser consultada. Este tribunal conocerá del negocio en una de
sus salas. Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda
base, el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado.

c) Recurso de protección, artículo 20.

d) Recurso de amparo o habeas corpus, artículo 21.

e) Libertad provisional, artículo 19 nº 7 e: "la libertad provisional procederá a


menos que la detención o la prisión preventiva sea considerada por el juez como
necesaria para las investigaciones del sumario o para la seguridad del ofendido o
de la sociedad. La ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla.
"La resolución que otorgue la libertad provisional a los procesados por los
delitos a que se refiere el artículo 9, deberá siempre elevarse en consulta. Esta y
la apelación de la resolución que se pronuncie sobre la excarcelación serán
conocidas por el Tribunal superior que corresponda integrado exclusivamente por
miembros titulares. La resolución que apruebe u otorgue la libertad requerirá ser
acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad provisional el reo quedará
siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple."

f) Acción de indemnización por error judicial, artículo 19 nº 7 i: "una vez dictado


sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a
proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema
declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado
por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La
indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en
él la prueba se apreciará en conciencia."

g) Recurso de inaplicabilidad, artículo 80: "la Corte Suprema, de oficio o a


petición de parte, en las materias de que conozca, o que le fueren sometidas en
recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá
declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a
la Constitución. Este recurso podrá deducirse en cualquier estado de la gestión,
pudiendo ordenar la Corte la suspensión del procedimiento."

h) Contencioso administrativo, artículos 6, 7, 19 nº 3 y 38 inciso segundo: el


artículo 6 señala que "los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de esta
Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a
toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las
responsabilidades y sanciones que determine la ley."
El artículo 7 expresa que "los órganos del Estado actúan válidamente previa
investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que
prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y
originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale."
El artículo 19 nº 3 establece que "la Constitución asegura a todas las personas la
igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.
"Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y
ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida
intervención del letrado, si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes
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de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá en lo


concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus
respectivos estatutos.
"La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a
quienes no puedan procurárselos por sí mismos.
"Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le
señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta.
"Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso
previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las
garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos.
"La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.
"Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
"Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté
expresamente descrita en ella."
Por último, el artículo 38 en su inciso segundo manifiesta que "cualquier persona
que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus
organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que
determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al
funcionario que hubiere causado el daño."

i) Contencioso administrativo de expropiación, ley orgánica de procedimiento de


expropiaciones y artículo 19 nº 24 sobre derecho de propiedad.

TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA


PROCESO DE AMPARO DE DERECHOS: El proceso es un iter, un camino a través del cual
se manifiesta una potestad del Estado, potestad denominada Jurisdicción; en Chile
existe multiplicidad de jurisdicciones, al menos 4: ordinaria, electoral,
constitucional, de cuentas. Todas ellas encomendadas a órganos de justicia
distintos e independientes entre sí, aunque la jurisdicción es una sola, pero los
órdenes que se ocupan en esta jurisdicción son distintos e incluso tienen
tribunales superiores de justicia distintos. El concepto que unifica a la
jurisdicción es el proceso y este puede ser declarativo, ejecutivo, cautelar, en la
visión tradicional el proceso civil.
Para la doctrina moderna existe un proceso constitucional que es el iter de la
jurisdicción constitucional, este asume 2 formas, las cuales son:

A.) Proceso de Constitucionalidad: Instaura un iter de control de


constitucionalidad de los actos estatales como control abstracto para asegurar la
regularidad de las potestades normativas del Estado, en particular la legislativa y
reglamentaria. Este proceso se instaura ante el Tribunal Constitucional.
B.) Proceso de Amparo de derechos: Instaura un iter ante tribunales ordinarios, en
particular, tribunales superiores para obtener tutela a derechos fundamentales
operando esta tutela como un control de constitucionalidad concreto, ya que se
pretende reparar la lesión a un derecho subjetivo público por un acto positivo o
negativo antijurídico atribuible a una autoridad o a un particular.
Las garantías procesales son:
1.) RECURSO ESPECIAL DE NACIONALIDAD (Art. 12)
2.) RECURSO DE PROTECCIÓN (Art. 20)
3.) RECURSO DE AMPARO ECONÓMICO (Art. 19 N° 21 y Ley 18.971)
4.) RECURSO DE AMPARO (Art. 21)
5.) LIBERTAD PROVISIONAL (Art. 19 N° 7 Letra E)
6.) ACCIÓN O INDEMNIZACIÓN POR ERROR JUDICIAL (Art. 19 N° 7 Letra I)
7.) RECURSO DE INAPLICABILIDAD (Art. 80)
8.) CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
8.1. Nulidad Administrativa o Nulidad de Derecho Público (Art. 6, 7, 73)
8.2. Acción reparatoria (Art. 38 inciso 2° y Art. 73)
9.) CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE EXPROPIACIÓN (Art. 19 N° 24)
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La práctica forense utiliza el término Recurso para designar a estas garantías


procesales de rango constitucional. Ciertamente son acciones que instauran procesos
de amparo de derechos ante tribunales de justicia y no de medios de impugnación
procesales como ocurre con los recursos.

1. RECURSO ESPECIAL DE NACIONALIDAD

Acción que instaura un proceso contencioso administrativo para tutelar el sistema


de nacionalidad, es decir, los artículos 10 y 11 referidos a la posesión o pérdida
del estatus de nacionalidad.
Este recurso especial permite impugnar actos o resoluciones de autoridades
administrativas que prive o desconozca el estatus con el fin de reestablecer el
estatus de nacionalidad.
En nuestro ordenamiento constitucional la nacionalidad es un estatus, pero en el
Derecho Internacional de Derechos Humanos a partir de la Declaración Universal de
1948 se configura un derecho a la nacionalidad y no un simple atributo de la
personalidad.
En este tipo de materias podrá interponer el recurso el afectado por sí o por
cualquiera a su nombre dentro del plazo de 30 días contados desde el acto de
resolución.
El tribunal competente es la Corte Suprema que conoce como jurado y en tribunal
pleno, conocer como jurado significa ponderar los hechos como problemas sin
sujeción a reglas y apreciaciones preestablecidas, sin perjuicio de fallar como
tribunal.
La interposición del recurso suspende los efectos del acto o resolución
requeridos, la jurisprudencia en cuanto a este recurso es escasa, pero en general
es proclive al reconocimiento de la nacionalidad de las personas.

2. RECURSO DE PROTECCIÓN

Es una acción constitucional que permite a las personas, que como consecuencia de
actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra una perturbación, amenaza o
privación en el legitimo ejercicio de los derechos establecidos en el art 20,
concurrir ante la Corte de Apelaciones respectiva con el objeto de que esta
reestablezca el imperio del derecho.
Este recurso instaura un proceso de amparo de derechos fundamentales para
obtener tutela a estos derechos mencionados taxativamente en el Art. 20 cuando
éstos sufren lesión por un acto positivo o negativo antijurídico.
Esto significa que el recurso de protección es un medio de impugnación de
actos jurídicos para obtener tutela extraordinaria en un proceso abreviado o
sumario en que la sentencia hace tránsito a cosa juzgada formal.
El derecho fundamental susceptible de amparo debe ser un derecho cierto o
indubicato y la lesión debe provenir de cualquier persona pública o privada y debe
ser una lesión antijurídica. Esto significa que concurren los 2 presupuestos
procesales básicos de la cautela unus bonis iuris y periculum in mora.
Este recurso se encuentra reglado en un Auto Acordado de la Corte Suprema de
1992 con modificaciones posteriores.

PROCEDIMIENTO DEL RECURSO DE PROTECCIÓN

A.) Debe interponerse dentro del plazo de 15 días corridos a contar de que se
produce el acto o se toma conocimiento de éste
B.) Tiene como tribunal de primera instancia a la Corte de Apelaciones respectiva
aplicando a este efecto la regla de competencia común.
C.) El tribunal de segunda instancia en sede de apelación es la Corte Suprema que
conoce en una sala; tiene 4 salas y una extraordinaria. Conoce del recurso la 3°
sala constitucional
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D.) El recurso de protección se tramita en un proceso abreviado, sumario, informal,


unilateral y sin prueba.
E.) El recurrido (sujeto activo de la lesión) puede hacerse parte del recurso de
protección, por lo cual el recurso debiera en contencioso
F.) La corte en ingresar en trámite el recurso se pronuncia por su admisibilidad
pudiendo declararlo inadmisible y in limine litis.
G.) La corte al fallar el recurso de protección la sentencia hace transito a cosa
juzgada formal y de acoger el recurso solo ordena corregir o cesar el acto
antijurídico que lesiona el derecho fundamental de que se trate.
H.) La Corte conoce del recurso en 5 días hábiles desde que la causa es colocada en
tabla. Tratándose de derechos especiales (como el derecho a la vida, el derecho de
reunión) se conoce en 2 días hábiles.

DERECHOS TUTELADOS

El Art. 20 de la constitución contiene un catálogo de derechos fundamentales


susceptibles de protección, es un catálogo taxativo de derechos civiles en esencia
con la salvedad del Art.19 N° 8. Sin embargo, la jurisprudencia de las cortes ha
ampliado la tutela por la vía de "propiedatizar derechos" , es decir, incorporar a
la garantía del derecho de propiedad los derechos personales,
Ej. Los derechos que emanan de los contratos.
Recurso de Protección y represión de la antijuridicidad
Para que prospere el recurso, el acto lesivo de derechos fundamentales debe ser
antijurídico, en términos del Art. 20 un acto ilegal y arbitrario.
* El acto ilegal es fruto de las potestades regladas
* El acto arbitrario es fruto de las potestades discrecionales.

ACTO ILEGAL: Es el que infringe el principio de legalidad; adolece de vicio de


legalidad material, formal o competencial.

ACTO ARBITRARIO: También infringe el principio de legalidad, ya que la potestad


discrecional debe ser razonable o lo arbitrario es irracional, caprichoso e
injusto.

Recurso de Protección Ambiental (Art. 20 inciso 2°): Es aquel que confiere tutela
al Art.19 N° 8, es decir, al derecho a vivir en un medioambiente libre de
contaminación. Esta modalidad del recurso de protección tiene reglas especiales:
A.) El acto lesivo debe ser un acto positivo.
B.) El acto antijurídico debe ser ilegal y arbitrario, ambos requisitos copulativos
C.) Debe haber causalidad entre el sujeto que lesiona el derecho y el efecto
contaminante.

3. RECURSO DE AMPARO ECONÓMICO

El Recurso de Amparo Económico (RAE) es una acción que instaura un proceso de doble
carácter:
* Por una parte puede entablar un proceso de amparo de derechos para la tutela
reforzada del Art. N° 19 N° 21 inciso 1°
* Por otra parte puede instaurar un proceso contencioso administrativo

El Art. 19 N° 21 consagra 2 normas:

A) En su inciso 1° consagra el Derecho de Libertad Económica que supone libertad de


empresa, de mercado, de anunciación y derecho de fundación.
B) En su inciso 2° consagra la Cláusula de Estado-Empresario en virtud de la cual
el Estado para participar en actividades empresariales requiere de una Ley de
Quórum Calificado (LQC) que lo autorice, debiendo dichas actividades empresariales
someterse al derecho común, civil, mercantil y laboral
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Lo dicho significa que el Recurso de Amparo Económico permite corregir infracciones


a la libertad económica que es titularidad de personas naturales y jurídicas de
derecho privado y también permite corregir infracciones al principio de legalidad
que pueda cometer el Estado o una Persona Jurídica de Derecho Público.
En suma, el Recurso de Amparo Económico es un recurso de amplia cobertura y de
disímil naturaleza práctica dado que las pretensiones procesales instauradas al
proceso difieren según se trate del inciso 1° o 2° del Art. 19 N° 21.
El Recurso de Amparo económico en realidad es una súper protección, es decir,
opera como recurso de protección reforzado para la tutela del derecho de libertad
económica

PROCEDIMIENTO DEL RECURSO DE AMPARO ECONÓMICO

El Recurso de Amparo Económico se rige por el procedimiento del amparo del Código
de Procedimiento Penal y en el Auto Acordado del rubro:

* El RAE debe interponerse dentro del plazo de 6 meses producida la infracción.


* El tribunal de primera instancia es la Corte de Apelaciones respectiva.
* El tribunal de segunda instancia es la Corte Suprema (Sala Constitucional).
* Es un procedimiento breve o sumario, unilateral e inquisitivo.
* El procedimiento de amparo económico lleva a una sentencia de efecto de cosa
juzgada formal.

4. RECURSO DE AMPARO O HABEAS CORPUS

El Recurso de Amparo es muy antiguo, se remonta a la Carta Magna Inglesa y a la


Carta magna Leonesa y como lo indica su raíz etimológica era un mandamiento
judicial para traer al privado de libertad a presencia del tribunal.
En Chile el Hábeas Corpus aparece en el Reglamento Constitucional de 1812 y su
configuración tradicional se mantiene desde la Constitución de 1833
DEFINICIÓN: El Recurso de Amparo o Hábeas Corpus es una acción que instaura un
proceso de amparo para proteger el Derecho de Libertad personal y Seguridad
Individual del Art. 19 N° 7 de la Constitución con la finalidad de obtener del
tribunal medidas o providencias que establezcan el imperio del derecho y aseguren
la protección del amparado

PROCEDIMIENTO DEL RECURSO DE AMPARO

1. El Recurso de Amparo no tiene plazos, sino oportunidad jurídica, es decir, no


admite conjuntamente otros recursos. Una vez ingresado a la corte, se procede a la
cuenta del relator en un plazo de 24 horas, donde se agrega la causa en tabla.
2. El Recurso de Amparo está con legitimidad abierta ya que podría solicitarlo el
amparado o cualquiera a su nombre.
3. Conforme al Código de Procedimiento Penal, el tribunal de primera instancia es
la Corte de Apelaciones respectiva y el de segunda instancia la Corte Suprema (sala
penal). El plazo de la Corte Suprema para fallar la apelación es de 24 horas.
4. El Recurso de Amparo es un procedimiento breve o sumario en que el tribunal
tiene un rol activo y que permite la adopción de medidas cautelares de protección
mientras se falla el amparo tal como lo dispone el Art. 21 inciso 2°

TIPOS DE RECURSOS DE AMPARO

La doctrina y la jurisprudencia identifican 2 recursos de amparo, por una parte:

a.) Recurso de Amparo Tradicional: Que puede interponerlo todo individuo frente a
un arresto, detención o prisión preventiva cuando tales medidas se decreten con
infracción a la Constitución y las leyes.
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El arresto es una medida de apremio judicial (dictada por el juez) para lograr
comparecencia.
La detención es una medida de aseguramiento que decreta el juez cuando se comete un
delito y existan fundadas sospechas de la participación criminal del imputado.
El procesamiento es una medida de aseguramiento dispuesta por el juez del crimen
cuando esté justificada la existencia del delito que se investigue y aparezcan
presunciones fundadas acerca de la participación en el delito del inculpado como
autor, cómplice o encubridor (Art. 274 Código de Procedimiento Penal).

El problema del Recurso de Amparo estriba en el Art. 19 N° 7 letra b: "La regla es


nadie puede ser privado de libertad o restringida a ésta sino en los casos y formas
establecidos en la constitución y las leyes.

b.) Recurso de Amparo Preventivo (Art. 21 inciso final): Creación de la


constitución de 1980, aunque la jurisprudencia la admitía en la constitución de
1925.

El Amparo preventivo procede contra toda "privación, perturbación o amenaza" en el


derecho de libertad y seguridad individual que sufra una persona.
Ej. Seguimiento, amenazas, escuchas telefónicas, etc.

5. LIBERTAD PROVISIONAL O EXCARCELACIÓN

Es una garantía del derecho de libertad personal y seguridad individual que asiste
a un imputado en un proceso penal (detenido o en prisión preventiva) para obtener
la libertad provisoria con o sin fianza, con o sin consulta. Según corresponda
mientras se substancia el proceso y se dicta sentencia definitiva.
El Código de Procedimiento penal prevé instancias en que debe dictarse la libertad
provisional y reduce el margen discrecional de los jueces. La reforma de 1991 al
Art. 19 N° 7 letra e incorpora a la instancia de la libertad provisional a delitos
de la ley 18.314 (delitos terroristas) fijando leyes especiales para ésta.
El margen de discrecionalidad del juez para dictar libertad provisional es estimar
que la detención o prisión preventiva es necesaria para la intervención del
sumario, para la seguridad del ofendido o para la sociedad.

6. ACCION DE INDEMNIZACIÓN POR ERROR JUDICIAL

Instaura un proceso declarativo que persigue hacer efectiva la responsabilidad del


Estado-Juez cuando un individuo ha sido objeto de un auto de procesamiento o
condena habiéndose dictado en el proceso sobreseimiento definitivo o sentencia
absolutoria firme.
La responsabilidad del Estado-Juez proviene del error judicial que es aquel, según
la jurisprudencia, que no admite excusa ni razón para explicarlo, por ello la
Constitución habla de "injustificadamente errónea o arbitraria" para referirse a
sentencia condenatoria o procesatoria que fue objeto de sobreseimiento.
Esto significa que la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de error
judicial es extraordinariamente restrictiva, existiendo muy pocos fallos estimados
de este tipo de acciones.

PROCEDIMIENTO DE LA ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR ERROR JUDICIAL

A.) Declarativo, abreviado, interviene el Fiscal Judicial de la Corte


B.) Está reglado en un Auto Acordado
C.) El tribunal competente es la Corte suprema (segunda sala penal). Se interpone
dentro del plazo de 6 meses desde que la sentencia absolutoria quede ejecutoriada o
se realice el sobreseimiento definitivo.
D.) La responsabilidad comprende perjuicios patrimoniales y morales
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E.) Acogida la acción por la Corte Suprema el monto de la indemnización será


determinada judicialmente en un procedimiento breve y sumario en que la prueba será
apreciada en conciencia.

7. RECURSO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD

Tiene su antecedente en el Art. 86 de la Carta de 1925. es una acción que instaura


un proceso de constitucionalidad para impugnar preceptos legales precisos y
relevantes a fin de que la Corte Suprema como tribunal pleno declare inaplicables
dichos preceptos por ser contrarios a la constitución para el caso particular que
motiva el recurso. La jurisprudencia es escasa, antigua y muy consolidada.
Admite la Corte Suprema el recurso por inconstitucionalidad material o de fondo y
no formal o competencial; además el precepto legal impugnado debe ser preciso y
relevante para el caso de que se trate; además la jurisprudencia indica que este
recurso, no obstante el aumento considerable del ingreso a la Corte Suprema, la
jurisprudencia admite este tipo de acciones en forma escasa.
En resumen, este recurso es una garantía insatisfactoria.

PROCEDIMIENTO

A.) Regulado en Auto Acordado por la Corte Suprema


B.) Inaplicabilidad declarada de oficio, petición de parte o por recurso
C.) La hipótesis procesal para interponer el recurso es la gestión pendiente ante
otro tribunal
D.) Se coloca la causa en tabla y se da traslado a las partes de 6 días.
E.) Interviene el fiscal judicial de la Corte.
F.) Resuelve la Corte Suprema en pleno, en orden a la tabla.
G.) La sentencia de inaplicabilidad tiene efectos inter pares y retroactivo

8. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Durante el S XIX y hasta 1925 el contencioso administrativo perteneció al Consejo


de Estado. El Art. 87 prevé la creación de los Tribunales Constitucionales
Administrativos. La ley complementaria nunca se dictó, lo que dio origen a un
conflicto acerca de la competencia de los tribunales ordinarios de justicia en el
contencioso administrativo.
La constitución de 1980 en el Art. 38 inciso 2° nuevamente hace referencia a los
tribunales administrativos. La reforma de 1989 eliminó la referencia a los
tribunales administrativos.
El profesor administrativista Patricio Aylwin sostuvo con tesón que el sentido de
la reforma de 1989 no fue suprimir los tribunales administrativos sino que
reconocer la plenitud de la potestad jurisdiccional de los tribunales de justicia
que integran el poder judicial.
Actualmente en el Ministerio de Justicia se estudia un proyecto de ley para crear
los tribunales contencioso-administrativo y los tribunales contencioso económicos
engarzados en el poder judicial

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CONSTITUCIÓN


El concepto contencioso administrativo de raíz hispánica designa 2 cosas:
* Los tribunales del contencioso administrativo
* Los conflictos de privados con la administración del Estado, sometidos a un
derecho material que es el derecho administrativo

La Constitución vigente prevé en los artículos 6° y 7° inciso final la nulidad de


derecho público. En la mal llamada nulidad de derecho público se engarza el
contencioso administrativo.
El contencioso-administrativo comprende 2 tipos de acciones en procesos
declarativos:
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A.) Contencioso de Anulación o de Nulidad: que persigue la nulificación de un acto


de la administración del Estado por infringir el principio de legalidad.
B.) Contencioso Reparatorio o de Reparación: consistente en la acción que persigue
la indemnización de los perjuicios materiales y formales que un privado sufre como
consecuencia de un acto de la administración del Estado.

En este sentido es claro el Art. 38 inciso 2° de este modo en el marco de la


Constitución vigente existe un contencioso administrativo de anulación y de
reparación general que se afinca en los artículos 6, 7, 38 inciso 2°, 19 N° 3, 73.
Es decir, el derecho de acción del Art. 19 N° 3 y el principio de jurisdicción del
Art. 73 le confieren a los tribunales del poder judicial conocer de conflictos
entre privados y la administración del Estado.
Mientras la Ley Orgánica Constitucional no establezca tribunales administrativos,
estos conflictos son de competencia de los tribunales ordinarios aplicándose las
reglas de competencia general.

9. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE EXPROPIACIÓN

Este contencioso administrativo de expropiación se establece en el Art. 19 N° 21en


el contexto de la institución de la expropiación. La expropiación es fruto de una
potestad pública conocida como potestas expropiandi que requiere de una ley de
expropiación o de expropiedad pero que se materializa a través de actos
administrativos que emanan de órganos de la administración del Estado.
Ej.:
Decreto Municipal / alcalde
Decreto Ministerio de OOPP / Ministro OOPP
Decreto Ministerio Vivienda / Ministro de Vivienda

La Constitución entonces establece 2 garantías procesales que denominamos


contencioso de expropiación:

A.) Permite impugnar el acto expropiatorio en su legalidad o juridicidad por


adolecer dicho acto de un vicio legal que cause su nulidad de derecho público o su
anulación, es decir, esta garantía es un tipo contencioso administrativo de
anulación del acto expropiatorio.
B.) Garantía procesal de reparación: el expropiado puede impugnar el justiprecio
del bien expropiado. Justiprecio que emana de la autoridad que se contiene en el
decreto de expropiación y que es fruto de una comisión de peritos que avalúa el
daño patrimonial causado por la expropiación.

PRECISIONES ADICIONALES

En el procedimiento de expropiación, el expropiado impugna la legalidad o el


justiprecio una vez dictado el acto administrativo aprobado y consignado en el
tribunal el monto provisorio de indemnización.
Los tribunales competentes son los jueces con competencia en lo civil
correspondientes al lugar donde se ubique el bien sin embargo existe una regla de
defensa que favorece al Consejo de Defensa del Estado (CDE) el que puede consignar
ante el juez de letras de asiento de corte.
Conforme a lo que dispone la Constitución del Estado, solo puede tomar posesión
material del bien una vez pagada la indemnización al expropiado. Sin embargo, basta
con la indemnización provisional pudiendo el Juez de Letras suspender de posesión
del bien
PROCEDIMIENTO: Se interpone ante el juez civil repectivo, entre el día que se
notifica la expropiación y el trigésimo día siguiente a la toma de posesión
material del bien expropiado.
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Jurisprudencia

RECURSO DE RECLAMACIÓN POR PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD

La facultad de conocer la Corte Suprema en pleno implica un fallo del 25 de


Septiembre de 1988 que el máximo tribunal emite un veredicto en conciencia. El
tribunal conoce en última instancia.

RECURSO DE PROTECCIÓN

Este recurso tiene por objeto mantener el orden jurídico, esto es, que el tribunal
debe tomar las medidas o providencias necesarias para establecer el imperio del
Derecho. Esto significa conocer los abusos que se puedan estar conociendo sobre un
derecho de un particular, esto es en atención a los fallos del:
* 7 de Julio de 1980;
* 2 de Julio de 1983;
* 30 de Septiembre de 1985.

Tiene como fin seguir como mecanismo rápido, expedito y eficaz frente a manifiestas
violaciones o transgresiones a los derechos consagrados en el Art. 20. Es una
acción cautelar a través de la cual los Tribunales de Justicia ejercen las
facultades conservadoras; estas son aquellas que tienen un finalidad salvaguardar
de modo directo e inmediato los derechos fundamentales de las personas. De acuerdo
a un fallo del:
* 7 de Julio de 1980;
* 20 de Marzo de 1982;
* 6 de Marzo de 1985.

ALCANCE DE LAS EXPRESIONES ILEGAL Y ARBITRARIO

ARBITRARIO: Que vulnera el uso razonable de los elementos discrecionales de un


poder jurídico.
ILEGAL: Violación de los elementos reglados de las potestades jurídicas conferidas
a un sujeto.
Esto de acuerdo a los siguientes fallos:
* 31 de Mayo de 1983;
* 25 de Julio de 1984;
* 13 de Octubre de 1986;
* 14 de Enero de 1988;
* 15 de Noviembre de 1990.

Otro punto importante de señalar es que no solo lo ilegal es contrario a derecho,


sino también lo arbitrario cuando un sujeto o autoridad lo realiza en forma abusiva
o caprichosamente.
Esto de acuerdo a los siguientes fallos:
* 23 de Julio de 1977;
* 22 de Julio de 1982;
* 15 de Julio de 1984.
De este modo, el acto reviste de caracteres de arbitrario cuando carece de la
racionalidad y mesura que debe guardar la actividad administrativa.

ALCANCE DE LAS EXPRESIONES PRIVACIÓN, PERTURBACIÓN Y AMENAZAS EN EL LEGÍTIMO


EJERCICIO DE UN DERECHO

Aquel que deduce o interpone un Recurso de Protección debe tener el pleno y legal
ejercicio de él, pues de lo contrario la protección no sería un recurso, sino un
juicio mediante el cual se declararía la existencia de un derecho.
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PERTURBACIÓN: significa trastornar el orden y concierto de las cosas (29 de Abril


de 1981).

PRIVACIÓN: Consiste en apartar o despojar una cosa que se poseía

AMENAZA: Alude a una situación que tiene las características de ser seria, actual y
concreta.

Para que se pueda deducir o interponer un Recurso de Protección debe tratarse de un


legítimo derecho, es decir, debe estar de acuerdo con el ordenamiento jurídico
vigente.

RECURSO DE AMPARO

El Recurso de Amparo tiene por objeto obtener que se aleje sin efecto una orden de
detención o de prisión a fin de que el inculpado obtenga su inmediata libertad o
que se le subsanen los defectos formales en que dicha orden pueda adolecer, pero no
se puede modificar la calificación jurídica que se ha hecho de tal medida
* 12 de Marzo de 1914;
* 30 de Marzo de 1933.

CONCEPTO DEL RECURSO DE AMPARO

Acción que la Constitución establece para tutelar la libertad personal frente a


todo acto ilegal o arbitrario que representa una amenaza, perturbación o privación
para el legítimo ejercicio de la misma.

LIBERTAD PROVISIONAL O EXCARCELACIÓN

Es aquel beneficio que la Constitución y la ley consagra para el detenido o


preso consistente en que éste pueda obtener provisoriamente su libertad en la forma
que la ley señala mientras se tramita o substancia el respectivo proceso y se dicte
sentencia firme o ejecutoriada.
Esto de acuerdo a los siguientes fallos de la excelentísima Corte Suprema:
* 11 de Abril de 1991
* 2 de Mayo de 1991

Las disposiciones del Art. 19 N° 7 y N° 26 derogan tácitamente el Art. 44 de la


Ley de Cuentas Corrientes, Bancarias y Cheques en orden a exigir una caución
especial para obtener la libertad provisional del inculpado en relación también del
Art. 7 N° 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR ERROR JUDICIAL

La jurisprudencia es escasa en cuanto a fallos que acojan demandas por error


judicial. La jurisprudencia está orientada en un aspecto procesal y en un aspecto
substancial.

1. En relación al aspecto procesal: Hipótesis de procesabilidad la Corte Suprema en


el auto de inadmisión de la acción del "Caso Olea Gaona" estimó que la sentencia
absolutoria o el sobreseimiento definitivo (auto) deben estar firmes y
ejecutoriados para admitir la demanda por error judicial.
2. En relación al aspecto substancial: La Corte Suprema estima como ocurrió en el
"Caso del crimen del puente La Calchona" que para que exista error injustificado o
arbitral, el juez al condenar debe carecer de elementos de convicción que conforme
al mecanismo del cuerpo legal no le permiten condenar, sino absolver.
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RECURSO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD

En cuanto a la jurisprudencia del recurso existen varias definiciones muy


importantes, a pesar de la escasa jurisprudencia:

1. Jurisprudencia sobre derogación o inconstitucionalidad sobrevenida: La Corte se


planteó, al menos por una década, en tanto al siguiente problema: Los preceptos
legales dictados con anterioridad a la Constitución de 1980 ¿Cabe respecto de ellos
el recurso de inaplicabilidad?.
Los preceptos legales dictados con posterioridad a la Carta de 1980, que entró a
regir parcialmente en 1981 pueden ser objeto del control de inaplicabilidad.
Los preceptos legales preconstitucionales según la primera jurisprudencia de la
corte hasta 1981, debían ser objeto del juicio practicado por el juez de fondo que
estableciera la derogación tácita del precepto.
A partir de 1989 cambia la jurisprudencia estimando éste en sede de inaplicabilidad
el control de constitucionalidad opera tanto para la inconstitucionalidad
propiamente tal (preceptos legales post-constitución) como también para la
inconstitucionalidad sobrevenida (preceptos legales pre-constitución)
2. Tipos de inconstitucionalidad: El control de constitucionalidad de las leyes
responde a 3 vicios:

A.) Inconstitucionalidad competencial


B.) Inconstitucionalidad formal
C.) Inconstitucionalidad material

La Carta de 1980, en continuidad con la de 1925, no distingue acerca de tipos de


declaración de inconstitucionalidad, sin embargo la Corte suprema desde 1936 estimó
que le compete solo la declaración de inconstitucionalidad material o de fondo.
Bajo el imperio de la Constitución de 1925, la razón de la autolimitación por parte
de la Corte Suprema fue que el principio de separación de poderes obligaba a la
Corte Suprema a respetar el control político de constitucionalidad que las cámaras
hacen en el proceso de la formación de la ley.
Bajo el imperio de la Constitución de 1980 se suma, como razón para sostener esta
doctrina, es que le corresponde al Tribunal Constitucional ejercer un control
completo de constitucionalidad.
En los últimos 5 años, la Corte Suprema ha estado dividida en este tema, el que no
ha sido resuelto hasta hoy satisfactoriamente.

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Se ventila ante los tribunales ordinarios de justicia, según las reglas de


competencia general, aplicándose la regla del juicio de hacienda o juicio ordinario
según sea el caso.
El contencioso administrativo puede ser de anulación o de reparación, es
decir, las acciones declarativas o de condena pueden perseguir la declaración de
ilegalidad del acto de la administración y, por tanto, su nulidad y/o la reparación
dé indemnización de perjuicios que el acto ilegal cause.
Hasta 1998 la jurisprudencia fue confusa, admitiendo un amplio rango a la
nulidad de derecho público. A partir de 1998 la Corte ha circunscrito el campo de
la nulidad de derecho público y acepta recientemente aplicar reglas del Código
Civil para la prescripción de las acciones civiles reparatorias, esto es la muerte
de la nulidad de derecho público.
RECURSO DE AMPARO ECONÓMICO

Hasta 1995 las Cortes tienden a admitir el recurso sólo en relación al Art. 19 N°
21 inciso 2° que consagra la cláusula del Estado-empresario. A partir de 1995 la
Corte Suprema modifica esta doctrina jurisprudencial señalando que este recurso
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procede en ambas hipótesis del Art. 19 N° 21; esta nueva jurisprudencia significa
que el amparo económico tiene una doble naturaleza:
A.) Es una acción de tutela de cautelar del derecho de libertad económica del Art.
19 N° 21 inciso 1°; en esta dimensión del amparo, el recurso opera para
salvaguardar el derecho y la garantía de reserva legal.
B.) El recurso de amparo económico opera como un verdadero contencioso
administrativo ya que permite velar por el principio de legalidad de la cláusula de
Estado-empresario del Art. 19 N° 21 inciso 2°.

Esto significa que cualquier infracción al Estado-empresario por el Estado o sus


organismos puede ser denunciada por un particular para que la corte respectiva
declare la infracción del principio de legalidad y corrija o impídale desarrollo de
una actividad empresarial o la participación de una actividad empresarial por el
Estado cuando éste no esté autorizado por una LQC
Ej. Casos: Instituto Geográfico Militar, Publimetro, Correos de Chile.
Estados de excepción:

Los estados de excepción constitucional integran el derecho de excepción, es


decir, aquella parte del derecho público que frente a situaciones graves o críticas
permite la defensa del Estado y con ello restaurar la normalidad de las
instituciones. En nuestro país, el derecho de excepción se contiene en los
artículos 39, 40 y 41 de la Constitución y en la ley nº 18415, orgánica
constitucional de estados de excepción.
En derecho comparado existen dos modelos de derecho de excepción, que son el
modelo europeo continental de estado de sitio y el modelo anglosajón de ley
marcial. Ambos son parte desde muy temprano del constitucionalismo liberal, como lo
demuestra la Constitución de EE.UU. de 1787, que prevé el instituto de los plenos
poderes, y la Constitución francesa de 1791, que prevé el estado de sitio.
En nuestro país, con la salvedad del viejo instituto de las facultades
extraordinarias, las Constituciones de 1828, 1833, 1925 y 1980 tienen
extraordinaria continuidad en lo que atañe al derecho de excepción.

Doctrina del estado de necesidad constitucional.

La doctrina alemana del siglo XIX, en el marco de la razón de Estado, sostiene que
el derecho de excepción responde a un estado de necesidad constitucional en que el
Estado como un organismo defiende la integridad de sus poderes y su funcionamiento
frente a una agresión o peligro inminente.
La doctrina del estado de necesidad plantea que el estado reacciona defendiéndose
frente a hechos, situaciones o circunstancias anormales y excepcionales que
representan un peligro real e inminente de guerra, conmoción interior, grave
peligro o calamidad pública. En consecuencia, la doctrina del estado de necesidad
justifica como legítima la actuación de los órganos del Estado para conjurar aquel
peligro real o inminente.
Esta doctrina fue objeto de acerba crítica por su raíz autoritaria y organicista
por parte de Hans Kelsen. La doctrina más moderna, también germana, encabezada por
Kelsen y Jellinek, sostiene que el ordenamiento jurídico y la Constitución están
concebidos para la normalidad institucional, pero con una característica peculiar:
dicho ordenamiento jurídico prevé un derecho de excepción para hacer frente a la
anormalidad. De este modo, en un estado de derecho moderno la normatividad engloba
tanto a la normalidad como a la anormalidad en el funcionamiento de las
instituciones.

Cláusula de la inderogabilidad de derechos, artículo 4 del Pacto internacional de


derechos civiles y políticos:

Cabe señalar que el término inderogabilidad es una traducción literal de lengua


inglesa, siendo más apropiado para nuestro idioma hablar de intangibilidad. La
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cláusula de inderogabilidad es una garantía contenida en tratados internacionales


sobre derechos humanos que establece un catálogo de derechos inderogables o
intangibles, es decir, que no pueden ser objeto de suspensión bajo estados de
excepción, como el derecho a la vida, la prohibición del genocidio, la prohibición
de la tortura y penas y tratos crueles, la prohibición de la esclavitud, la
prohibición de la prisión por deudas, la legalidad penal, el derecho a la
personalidad jurídica, la protección de la intimidad y la libertad de pensamiento.
El pacto de San José, por su parte, en su artículo 27, capítulo IV, es más
generoso en cuanto a derechos intangibles, ya que suma el derecho a la integridad
personal, la protección a la familia, el derecho al nombre, los derechos del niño,
el derecho a la nacionalidad, los derechos políticos y garantías judiciales para la
protección de los derechos.

Estados de excepción:

La Constitución prevé cuatro estados de excepción, los cuales son los estados de
asamblea, de sitio, de emergencia y de catástrofe. Su estudio se hace utilizando
tres factores de análisis, que son la hipótesis de excepción, las autoridades de
excepción y las medidas de excepción.

1) Estado de asamblea:

a) Hipótesis de excepción: se funda en guerra externa, la que es definida en el


derecho interno por el código de justicia militar y en el derecho internacional por
el derecho a la guerra. Supone un estado de beligerancia, tropas regulares de
estados y un escenario de guerra, aunque no necesita declaración formal de guerra.

b) Autoridades de excepción: lo declara el Presidente con acuerdo del Cosena.

c) Medidas de excepción: admite suspender o restringir los derechos enunciados en


el nº 1 del artículo 41 y disponer requisiciones y limitaciones a la propiedad. Se
declara para todo o parte del territorio y el Presidente puede delegar sus
facultades en los jefes de unidades de las Fuerzas Armadas. Por definición, el
estado de asamblea es temporal y se encuentra tratado en el artículo 26 de la ley
18415 orgánica constitucional y en el artículo 41 de la Constitución.
El artículo 41 nº 1 de la Constitución expresa que "por la declaración de estado
de asamblea el Presidente de la República queda facultado para suspender o
restringir la libertad personal, el derecho de reunión, la libertad de información
y de opinión y la libertad de trabajo. Podrá también, restringir el ejercicio del
derecho de asociación y de sindicación, imponer censura a la correspondencia y a
las comunicaciones, disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones al
ejercicio del derecho de propiedad."

2) Estado de sitio:

a) Hipótesis de excepción: requiere que se produzca una guerra interna o una


conmoción interior. La guerra interna también está definida en el código de
justicia militar y en el derecho interno, así como en el derecho internacional de
la guerra.

b) Autoridades de excepción: lo declara el Presidente con el acuerdo del Congreso,


el que tiene un plazo fatal de 10 días para pronunciarse, transcurrido el cual se
entiende que lo acepta. Provisionalmente, por dicho lapso el ejecutivo puede
decretar estado de sitio con el acuerdo del Cosena.
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c) Medidas de excepción: se pueden restringir o suspender los derechos enunciados


en el artículo 41 nº 2. Se puede declarar para todo o parte del territorio y el
Presidente puede delegar total o parcialmente sus facultades en intendentes,
gobernadores o jefes de defensa nacional.
El artículo 41 nº 2 preceptúa que "por la declaración de estado de sitio, el
Presidente de la República podrá trasladar a las personas de un punto a otro del
territorio nacional, arrestarlas en sus propias casas o en lugares que no sean
cárceles ni en otros que estén destinados a la detención o prisión de reos comunes.
Podrá, además, suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunión y
restringir el ejercicio de las libertades de locomoción, de información y de
opinión.
"La medida de traslado deberá cumplirse en localidades urbanas que reúnan las
condiciones que la ley determine."

3) Estado de emergencia:

a) Hipótesis de excepción: autorizan a declararlo casos graves de alteración del


orden público, como daño o peligro para la seguridad nacional, de origen interno o
externo.

b) Autoridades de excepción: lo decreta el Presidente de la República con acuerdo


del Cosena.

c) Medidas de excepción: se puede declarar para todo o parte del territorio


nacional y el Presidente puede delegar sus facultades en los jefes de defensa
nacional, como lo señala el artículo 4 de la ley orgánica constitucional nº 18415.
El artículo 41 nº 4 de la Constitución dispone que "por la declaración de estado
de emergencia se podrá restringir el ejercicio de la libertad de locomoción y el
derecho de reunión."

4) Estado de catástrofe:

a) Hipótesis de excepción: se declara por calamidad pública, sea que se produzca


por hechos de la naturaleza, como sucede con catástrofes naturales del tipo de
terremotos, aluviones, nevazones o temporales, o por mal funcionamiento de la
economía y los servicios públicos.

b) Autoridades de excepción: lo decreta el Presidente con el acuerdo del Cosena.

c) Medidas de excepción: autoriza a restringir los derechos que enuncia el nº 5 del


artículo 41 y a disponer requisiciones y limitaciones al derecho de propiedad. Se
puede declarar en función de zonas afectadas y el Presidente puede delegar sus
facultades en los jefes de defensa nacional, como lo señala el artículo 6 de la ley
18415.
El artículo 41 nº 5 expresa que "por la declaración del estado de catástrofe el
Presidente de la República podrá restringir la circulación de las personas y el
transporte de mercaderías, y las libertades de trabajo, de información y de
opinión, y de reunión. Podrá asimismo, disponer requisiciones de bienes y
establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad y adoptar todas las
medidas extraordinarias de carácter administrativo que estime necesarias."
El nº 6, en tanto, establece que "declarado el estado de emergencia o de
catástrofe, las zonas respectivas quedarán bajo la dependencia inmediata del jefe
de la Defensa Nacional que el Gobierno designe, quien asumirá el mando con las
atribuciones y deberes que la ley señale.
"El Presidente de la República estará obligado a informar al Congreso de las
medidas adoptadas en virtud de los estados de emergencia y de catástrofe."
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Resguardos del derecho de excepción en un Estado de Derecho:

Los artículos 4 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y 23 del


pacto de San José nos permiten establecer un conjunto de resguardos estándares. El
derecho de excepción faculta al Estado para defenderse en su integridad y
funcionamiento frente a un peligro real e inminente, adoptando para ello
disposiciones temporales, extraordinarias y limitadas a las exigencias de la
situación, siempre que tales medidas no sean incompatibles con las obligaciones del
derecho internacional y no entrañen discriminación fundada en motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión u origen social.
De este modo, los resguardos del derecho de excepción son los siguientes:

1) Intervienen en la declaración de estado de excepción poderes constituidos, como


el Presidente de la República y el Congreso Nacional.

2) Las autoridades de excepción delegadas son órganos constituidos, de origen civil


o militar.

3) Las hipótesis de excepción son precisas.

4) Las medidas de excepción son tasadas, limitadas, temporales y provisionales. Que


sean tasadas quiere decir que sólo se autorizan medias expresamente previstas en la
Constitución y la ley; que sean limitadas o proporcionales implica que la medida
debe estar ajustada al restablecimiento de la normalidad; su temporalidad se
traduce en que no pueden prolongarse más allá de la duración del estado de
excepción y que sean provisionales importa que la extinción del estado de excepción
produzca el decaimiento de los actos adoptados bajo él.

5) Los estados de excepción son temporales. Por ejemplo, los estado de sitio y de
emergencia tienen una duración máxima de 90 días, sin perjuicio de ser renovados,
en tanto que los estados de asamblea y de catástrofe limitan su duración a la
sobrevivencia de la hipótesis de excepción que los justifican.

6) Los estados de excepción permiten control político por parte de la Cámara de


Diputados al tenor de lo dispuesto en el artículo 48 nº 1, que especifica que es
atribución exclusiva de aquélla "fiscalizar los actos del Gobierno. Para ejercer
esta atribución la Cámara puede, con el voto de la mayoría de los diputados
presentes, adoptar acuerdos o sugerir observaciones que se transmitirán por escrito
al Presidente de la República, debiendo el Gobierno dar respuesta, por medio del
Ministro de Estado que corresponda, dentro de treinta días. En ningún caso, dichos
acuerdos u observaciones afectarán la responsabilidad política de los Ministros y
la obligación del gobierno se entenderá cumplida por el solo hecho de entregar su
respuesta.
"Cualquier diputado podrá solicitar determinados antecedentes al Gobierno
siempre que su proposición cuente con el voto favorable de un tercio de los
miembros presentes de la Cámara."

7) Bajo estados de excepción impera un fuero especial, de suerte que no podrá


restringirse o privarse la libertad de parlamentarios, jueces, miembros del
Tribunal Constitucional y del Tricel y del Contralor General de la República.

8) Bajo estados de excepción, de asamblea y de catástrofe se pueden disponer


requisiciones, es decir, actos administrativos que privan del dominio de bienes a
favor del Estado. Tales requisiciones han de someterse a las reglas de los
artículos 18 y siguientes de la ley 18415, en virtud de la cual debe indemnizarse
al requisado.
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9) Los estados de excepción autorizan a restringir o suspender derechos


fundamentales expresamente descritos en el artículo 41 de la Constitución. El
artículo 12 de la ley 18415 define los términos suspensión y restricción de
derechos.

10) En los estados de excepción las medidas de excepción se someten a control


judicial. Sin embargo, en nuestro país este control judicial está doblemente
limitado en el nº 3 del artículo 41, primero, porque los tribunales no pueden
calificar fundamentos ni circunstancias de hecho; segundo, porque no pueden
decretar la suspensión de medidas de excepción mientras no resuelvan el recurso de
que se trate. Este control judicial limitado está en contradicción con la cláusula
de inderogabilidad de derechos.
El artículo 41 nº 3 dispone que "los tribunales de justicia no podrán, en caso
alguno, entrar a calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocadas
por la autoridad para adoptar las medidas en el ejercicio de las facultades
excepcionales que le confiere esta Constitución. La interposición y tramitación de
los recursos de amparo y de protección que conozcan los tribunales no suspenderán
los efectos de las medidas decretadas, sin perjuicio de lo que resuelvan en
definitiva respecto de tales recursos."

La reforma constitucional en actual trámite modifica substancialmente los estados


de excepción, perfeccionando sus resguardos propios de un Estado de Derecho.

PARTE ORGÁNICA DE LA CONSTITUCIÓN:

Siguiendo la vieja clasificación de Ginés Calderón y de Posada en España, es


factible dividir la Constitución en una parte orgánica y en otra dogmática. La
parte dogmática está formada por principios, derechos, deberes y garantías, en
tanto que la parte orgánica es el derecho de las instituciones jurídico políticas,
es decir, el estudio sobre los poderes públicos, en especial gobierno y parlamento.
La parte orgánica del derecho constitucional exige utilizar conceptos,
clasificaciones y esquemas propios de la teoría del Estado y de la teoría del
gobierno. En particular, tres doctrinas son esenciales en el estudio de las partes
dogmática y orgánica:

a) Doctrina de las funciones del poder estatal o poderes del Estado: en la


conformación del Estado de Derecho y del régimen político pesa el viejo principio
dogma de la separación de poderes.

b) Doctrina de los órganos del Estado: que permite describir la actividad de poder
del Estado como una actividad atribuible a éste en cuanto persona jurídico o ente
personificado a través de sus órganos.

c) Teoría de las formas de gobierno o regímenes políticos: permite caracterizar


nuestro régimen político como presidencialista. Esto significa que en nuestro país
el régimen político está marcado por un predominio del poder ejecutivo, ligado
también al funcionamiento mismo de los poderes públicos. Es presidencialista porque
el predominio del ejecutivo se manifiesta en que: el presidente es jefe de Estado,
de gobierno y de administración; es colegislador; penalmente irresponsable; designa
a jueces y ministros; única magistratura que actúa por el Estado en su relación con
organismos internacionales; vela por una pronta y cumplida administración de
justicia.
En nuestro medio, los profesores Silva Bascuñán y Cea coinciden en señalar la
importancia del régimen presidencialista en la configuración orgánica del Estado.
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V.- Gobierno, capítulo IV de la Constitución:


Gobierno:

I.- Presidente de la República y administración:

Concepto de gobierno y administración:

Ambos conceptos se caracterizan por abordarse desde una doble perspectiva,


funcional y orgánica. Desde un prisma funcional, gobierno y administración son
manifestaciones específicas del poder político estatal, tradicionalmente denominado
poder ejecutivo. Bajo una óptica orgánica, en tanto, gobierno y administración son
un conjunto de órganos supremos y no supremos del Estado que titularizan las
funciones política o gubernativa y administrativa del poder político.

Gobierno:

La Constitución encabeza el capítulo IV, y con ello su parte orgánica, con


gobierno, a diferencia de las cartas históricas, que abordaban primero al poder
legislativo. Éste no es un puro cambio de orden en el tratamiento de los poderes
públicos, puesto que designa la centralidad y funcionalidad que el constituyente de
1980 le otorgó al gobierno en el régimen político presidencialista.
La Constitución aborda el gobierno en tres epígrafes:

a) Presidente.
b) Ministros.
c) Bases generales de la administración del Estado.

1) Presidente de la República:

El Presidente es jefe de Estado y de gobierno, por lo que se trata de un ejecutivo


monocrático o unipersonal. Le corresponde el gobierno y la administración del
Estado, por cuanto es un órgano supremo y jerarca de toda la administración
pública. Su autoridad se extiende "a todo cuanto tiene por objeto la conservación
del orden público en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo
con la Constitución y las leyes", en palabras del inciso segundo del artículo 24 de
la carta fundamental vigente.
Lo anterior significa que el Presidente es un órgano supremo gubernativo y
administrativo. En el plano gubernativo le corresponde la dirección superior de las
políticas públicas del Estado, así como su formulación y aprobación. En el plano
administrativo, en tanto, es el líder máximo de la administración pública y está
revestido de poderes jerárquicos y de tutela sobre los órganos administrativos, sea
en la administración civil o militar policial y en la administración central
periférica.
Por último, el Presidente en cuanto jefe de Estado es una magistratura de unidad
nacional al representar al Estado nación y ser el conductor supremo de las
relaciones internacionales.

Elección del Presidente:

El artículo 26 de la Constitución señala que "el Presidente de la República será


elegido en votación directa y por mayoría absoluta de los sufragios válidamente
emitidos. La elección se realizará, en la forma que determine la ley, noventa días
antes de aquel en que deba cesar en el cargo el que esté en funciones.
"Si a la elección de Presidente de la República se presentaren más de dos
candidatos y ninguno de ellos obtuviere más de la mitad de los sufragios
válidamente emitidos, se procederá a una segunda votación que se circunscribirá a
los candidatos que hayan obtenido las dos más altas mayorías relativas y en ella
resultará electo aquel de los candidatos que obtenga el mayor número de sufragios.
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Esta nueva votación se verificará, en la forma que determine la ley, el trigésimo


día después de efectuada la primera, si ese día correspondiere a un domingo. Si así
no fuere, ella se realizará el domingo inmediatamente siguiente al referido
trigésimo día.
"Para los efectos de lo dispuesto en los dos incisos precedentes, los votos en
blanco y los nulos se considerarán como no emitidos."
El Presidente es elegido en base de circunscripción nacional, lista uninominal,
mecanismo de voto único y fórmula electoral mayoritaria absoluta. Esto significa
que la elección presidencial es directa de la ciudadanía y que cada ciudadano vota
por un candidato de partido, pacto de partidos o independiente, resultando electo
quien obtenga la mayoría absoluta de los votos válidamente emitidos.
La elección presidencial debe verificarse 90 días antes que concluya el período
presidencial vigente. Si en la primera votación no se produce mayoría absoluta,
procede una segunda votación, conocida como segunda vuelta, circunscrita a los
candidatos que hayan obtenido las dos primeras mayorías, resultando elegido quien
tuviere el mayor número de votos a su favor. La segunda votación se verifica el
trigésimo día después de verificada la primera si fuere domingo y, si
correspondiese a cualquier otro día, el domingo siguiente al trigésimo día.
En la elección presidencial, primera o segunda votación, los votos blancos o nulos
se consideran no emitidos.

Subrogación y reemplazo del Presidente:

El artículo 28 de la Constitución expresa que "si el Presidente electo se hallare


impedido para tomar posesión del cargo, asumirá, mientras tanto, con el título de
Vicepresidente de la República, el Presidente del Senado; a falta de éste, el
Presidente de la Corte Suprema, y a falta de éste, el Presidente de la Cámara de
Diputados.
"Con todo, si el impedimento del Presidente electo fuere absoluto o debiere durar
indefinidamente, el Vicepresidente, en los diez días siguientes al acuerdo del
Senado adoptado en conformidad al artículo 49, No. 7, expedirá las órdenes
convenientes para que se proceda, dentro del plazo de sesenta días, a nueva
elección en la forma prevista por la Constitución y la Ley de Elecciones. El
Presidente de la República así elegido asumirá sus funciones en la oportunidad que
señale esa ley, y durará en el ejercicio de ellas hasta el día en que le habría
correspondido cesar en el cargo al electo que no pudo asumir y cuyo impedimento
hubiere motivado la nueva elección."
El artículo 29, por su parte, establece que "si por impedimento temporal, sea por
enfermedad, ausencia del territorio u otro grave motivo, el Presidente de la
República no pudiere ejercer su cargo, le subrogará, con el título de
Vicepresidente de la República, el Ministro titular a quien corresponda de acuerdo
con el orden de precedencia legal. A falta de éste, la subrogación corresponderá al
Ministro titular que siga en ese orden de precedencia y, a falta de todos ellos, le
subrogarán sucesivamente el Presidente del Senado, el Presidente de la Corte
Suprema y el Presidente de la Cámara de Diputados.
"En caso de vacancia del cargo de Presidente de la República, se producirá la
subrogación como en las situaciones del inciso anterior, y se procederá a elegir
sucesor en conformidad a las reglas de los incisos siguientes.
"Si la vacancia se produjere faltando menos de dos años para la próxima elección
general de parlamentarios, el Presidente será elegido por el Congreso Pleno por la
mayoría absoluta de los senadores y diputados en ejercicio y durará en el cargo
hasta noventa días después de esa elección general. Conjuntamente, se efectuará una
nueva elección presidencial por el período señalado en el inciso segundo del
artículo 25. La elección por el Congreso será hecha dentro de los diez días
siguientes a la fecha de la vacancia y el elegido asumirá su cargo dentro de los
treinta días siguientes.
"Si la vacancia se produjere faltando dos años o más para la próxima elección
general de parlamentarios, el Vicepresidente, dentro de los diez primeros días de
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su mandato, convocará a los ciudadanos a elección presidencial para el nonagésimo


día después de la convocatoria. El Presidente que resulte elegido asumirá su cargo
el décimo día después de su proclamación y durará en él hasta noventa días después
de la segunda elección general de parlamentarios que se verifique durante su
mandato, la que se hará en conjunto con la nueva elección presidencial.
"El Presidente elegido conforme a alguno de los incisos precedentes no podrá
postular como candidato a la elección presidencial siguiente."
Estas reglas están concebidas tanto para el Presidente electo como en funciones.
En el primer caso, la regla de subrogación se halla contenida en el inciso primero
del artículo 28 y la regla de reemplazo, en el inciso segundo del mismo articulado.
Respecto del Presidente en funciones, las reglas de subrogación y reemplazo están
consagradas en el artículo 29.

Requisitos de elegibilidad e investidura del cargo de Presidente de la República:

El artículo 25 establece los requisitos de elegibilidad y dispone que "para ser


elegido Presidente de la República se requiere haber nacido en el territorio de
Chile, tener cumplidos cuarenta años de edad y poseer las demás calidades
necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio.
"El Presidente de la República durará en el ejercicio de sus funciones por el
término de seis años y no podrá ser reelegido para el período siguiente.
"El Presidente de la República no podrá salir del territorio nacional por más de
treinta días ni en los últimos noventa días de su período, sin acuerdo del Senado.
"En todo caso, el Presidente de la República comunicará con la debida anticipación
al Senado su decisión de ausentarse del territorio y los motivos que la
justifican."
Los requisitos, por tanto, son tres:

a) Haber nacido en el territorio de Chile.


b) Tener cumplidos 40 años de edad.
c) Poseer las demás calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a voto.

El Presidente durará 6 años en el cargo y no podrá ser reelegido. La reforma en


actual trámite propone disminuir el período a 4 años, sin lugar a reelección.
Además el Presidente requiere permiso constitucional del Senado para ausentarse
del país por más de 30 días o en los últimos 90 días de su período.
La investidura del Presidente es un procedimiento complejo, constituido por:

a) Candidatura y elección presidencial en los términos del artículo 26.

b) Calificación de la elección presidencial y proclamación de su resultado por el


Tricel.

c) Previa lectura de la proclamación de la sentencia del Tricel ante el presidente


de la cámara alta en reunión de Congreso pleno 90 días después de la primera o
única votación, el Presidente electo presta juramento o promesa de desempeñar el
cargo con la fórmula ritual del artículo 27, que dispone lo siguiente:
"El proceso de calificación de la elección presidencial deberá quedar concluido
dentro de los quince días siguientes a la primera o segunda votación, según
corresponda.
"El Tribunal Calificador de Elecciones comunicará de inmediato al Presidente del
Senado la proclamación de Presidente electo que haya efectuado.
"El Congreso Pleno, reunido en sesión pública noventa días después de la primera o
única votación y con los miembros que asistan, tomará conocimiento de la resolución
en virtud de la cual el Tribunal Calificador proclama al Presidente electo.
"En este mismo acto, el Presidente electo prestará ante el Presidente del Senado,
juramento o promesa de desempeñar fielmente el cargo de Presidente de la República,
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conservar la independencia de la Nación, guardar y hacer guardar la Constitución y


las leyes, y de inmediato asumirá sus funciones."

Ex Presidentes de la República:

El artículo 30 de la Constitución establece que "el Presidente cesará en su cargo


el mismo día en que se complete su período y le sucederá el recientemente elegido.
"El que haya desempeñado este cargo por el período completo, asumirá,
inmediatamente y de pleno derecho, la dignidad oficial de Ex Presidente de la
República. En virtud de esta calidad, le serán aplicables las disposiciones de los
incisos segundo, tercero y cuarto del artículo 58 y el artículo 59.
"Quien actualmente o en el futuro se desempeñe como senador vitalicio, podrá
renunciar a dicho cargo, en cuyo caso mantendrá la dignidad de Ex Presidente de la
República. No la alcanzará el ciudadano que llegue a ocupar el cargo de Presidente
de la República por vacancia del mismo ni quien haya sido declarado culpable en
juicio político seguido en su contra.
"El Ex Presidente de la República que asuma alguna función remunerada con fondos
públicos, dejará, en tanto la desempeñe, de percibir la dieta, manteniendo, en todo
caso, el fuero. Se exceptúan los empleos docentes y las funciones o comisiones de
igual carácter de la enseñanza superior, media y especial."
El artículo 58 dispone que "los diputados y senadores sólo son inviolables por las
opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en
sesiones de sala o de comisión.
"Ningún diputado o senador, desde el día de su elección o designación, o desde el
de su incorporación, según el caso, puede ser procesado o privado de su libertad,
salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdicción
respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusación declarando haber lugar a
formación de causa. De esta resolución podrá apelarse para ante la Corte Suprema.
"En caso de ser arrestado algún diputado o senador por delito flagrante, será
puesto inmediatamente a disposición del Tribunal de Alzada respectivo, con la
información sumaria correspondiente. El Tribunal procederá, entonces, conforme a lo
dispuesto en el inciso anterior.
"Desde el momento en que se declare, por resolución firme, haber lugar a formación
de causa, queda el diputado o senador acusado suspendido de su cargo y sujeto al
juez competente."
El artículo 59, en tanto, expresa que "los diputados y senadores percibirán como
única renta una dieta equivalente a la remuneración de un Ministro de Estado,
incluidas todas las asignaciones que a éstos correspondan."
El Presidente cesa en su cargo el día en que completa su período. La reforma
constitucional promulgada por la ley 19672 de 2000 estableció un estatuto para ex
Presidentes que contiene normas criticadas por su telos antirrepublicano y por su
notorio anacronismo. Esta reforma creó la figura de ex Presidente y le confirió una
dignidad y ciertos privilegios.
Goza de la dignidad oficial de ex Presidente de la República el ciudadano que se
hubiere desempeñado en el cargo por un período completo, dignidad que se adquiere
de inmediato y por pleno derecho. También goza de ella el ex Presidente que cese
voluntariamente de la calidad de senador vitalicio.
Los ex Presidentes se someten al régimen de privilegios del fuero penal del
artículo 58 y dieta del artículo 59. El ex Presidente que asuma alguna función
remunerada por voto público deja de percibir la dieta, con excepción de empleos o
comisiones docentes.
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Atribuciones del Presidente:

Tradicionalmente se clasifican del siguiente modo:

1) Legislativas.
2) Políticas.
3) Administrativas.
4) Judiciales.
5) Militares.
6) Internacionales.
7) Económicas.

En cambio, en esta cátedra se clasificarán de la siguiente manera:

1) Constituyentes.
2) Legislativas.
3) Gubernativas.
4) Administrativas.
5) Judiciales.

Al respecto cabe señalar dos acápites:

a) La naturaleza constituyente, legislativa, política y judicial de las


atribuciones del Presidente designa la centralidad y funcionalidad de la
institución presidencial en el régimen político.

b) El Presidente es jefe de Estado y de gobierno. En cuanto jefe de gobierno


también es el jerarca máximo de la administración del Estado, por lo que sus
funciones y atribuciones están recogidas en el artículo 32 con carácter de poderes
explícitos y en el inciso segundo del artículo 24 con carácter de poderes
implícitos. Estos últimos deben ser determinados por la Constitución y las leyes.

i) Poderes implícitos: el artículo 24 dispone que "el Gobierno y la administración


del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado.
"Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden
público en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la
Constitución y las leyes."
"El Presidente de la República, a lo menos una vez al año, dará cuenta al país del
estado administrativo y político de la nación."

ii) Poderes explícitos: el artículo 32 agrega que "son atribuciones especiales del
Presidente de la República:
1. Concurrir a la formación de las leyes con arreglo a la Constitución,
sancionarlas y promulgarlas;
2. Convocar al Congreso a legislatura extraordinaria y clausurarla;
3. Dictar, previa delegación de facultades del Congreso, decretos con fuerza de ley
sobre las materias que señala la Constitución;
4. Convocar a plebiscito en los casos del artículo 117;
5. Derogado.
6. Designar, en conformidad al artículo 45 de esta Constitución, a los integrantes
del Senado que se indican en dicho precepto;
7. Declarar los estados de excepción constitucional en los casos y formas que se
señalan en esta Constitución;
8. Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias
del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos,
decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes;
9. Nombrar y remover a su voluntad a los ministros de Estado, subsecretarios,
intendentes y gobernadores;
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10. Designar a los embajadores y ministros diplomáticos, y a los representantes


ante organismos internacionales. Tanto estos funcionarios como los señalados en el
No. 9. precedente, serán de la confianza exclusiva del Presidente de la República y
se mantendrán en sus puestos mientras cuenten con ella;
11. Nombrar al Contralor General de la República con acuerdo del Senado;
12. Nombrar y remover a los funcionarios que la ley denomina como de su exclusiva
confianza y proveer los demás empleos civiles en conformidad a la ley. La remoción
de los demás funcionarios se hará de acuerdo a las disposiciones que ésta
determine;
13. Conceder jubilaciones, retiros, montepíos y pensiones de gracia, con arreglo a
las leyes;
14. Nombrar a los magistrados y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones y
a los jueces letrados, a proposición de la Corte Suprema y de las Cortes de
Apelaciones, respectivamente; al miembro del Tribunal Constitucional que le
corresponde designar; y a los magistrados y fiscales judiciales de la Corte Suprema
y al Fiscal Nacional, a proposición de dicha Corte y con acuerdo del Senado, todo
ello conforme a lo prescrito en esta Constitución;
15. Velar por la conducta ministerial de los jueces y demás empleados del Poder
Judicial y requerir, con tal objeto, a la Corte Suprema para que, si procede,
declare su mal comportamiento, o al ministerio público, para que reclame medidas
disciplinarias del tribunal competente, o para que, si hubiere mérito bastante,
entable la correspondiente acusación;
16. Otorgar indultos particulares en los casos y formas que determine la ley. El
indulto será improcedente en tanto no se haya dictado sentencia ejecutoriada en el
respectivo proceso. Los funcionarios acusados por la Cámara de Diputados y
condenados por el Senado, sólo pueden ser indultados por el Congreso;
17. Conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos
internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar
los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que deberán
ser sometidos a la aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el artículo
50 No. 1.. Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos serán secretas si
el Presidente de la República así lo exigiere;
18. Designar y remover a los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada, de la
Fuerza Aérea y al General Director de Carabineros en conformidad al artículo 93, y
disponer los nombramientos, ascensos y retiros de los Oficiales de las Fuerzas
Armadas y de Carabineros en la forma que señala el artículo 94;
19. Disponer de las fuerzas de aire, mar y tierra, organizarlas y distribuirlas de
acuerdo con las necesidades de la seguridad nacional;
20. Asumir, en caso de guerra, la jefatura suprema de las Fuerzas Armadas;
21. Declarar la guerra, previa autorización por ley, debiendo dejar constancia de
haber oído al Consejo de Seguridad Nacional, y
22. Cuidar de la recaudación de las rentas públicas y decretar su inversión con
arreglo a la ley. El Presidente de la República, con la firma de todos los
Ministros de Estado, podrá decretar pagos no autorizados por la ley, para atender
necesidades impostergables derivadas de calamidades públicas, de agresión exterior,
de conmoción interna, de grave daño o peligro para la seguridad nacional o del
agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que no puedan
paralizarse sin serio perjuicio para el país. El total de los giros que se hagan
con estos objetos no podrá exceder anualmente del dos por ciento (2%) del monto de
los gastos que autorice la Ley de Presupuestos. Se podrá contratar empleados con
cargo a esta misma Ley, pero sin que el ítem respectivo pueda ser incrementado ni
disminuido mediante traspasos. Los Ministros de Estado o funcionarios que autoricen
o den curso a gastos que contravengan lo dispuesto en este número serán
responsables solidaria y personalmente de su reintegro, y culpables del delito de
malversación de caudales públicos."
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ATRIBUCIONES DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

El Art. 32 de la Constitución compendia el catálogo de atribuciones especiales del


Presidente de la República o poderes explícitos, sin perjuicio de los poderes
implícitos cuya fuente es el Art. 24 inciso 2°.
La doctrina nacional ha utilizado distintas tipologías para clasificar las
atribuciones para clasificar las atribuciones del Presidente de la República.

A.) CLASIFICACIÓN TRADICIONAL


* Atribuciones legislativas
* Atribuciones políticas
* Atribuciones administrativas
* Atribuciones judiciales
* Atribuciones militares
* Atribuciones económicas
* Atribuciones internacionales

B.) EN EL MARCO DE LOS ROLES DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA:


* Atribuciones de jefe de Estado
* Atribuciones de jefe de Gobierno
* Atribuciones de jefe de la Administración del Estado

C.) EN LA PERSPECTIVA FUNCIONAL:

1. Atribuciones Constituyentes
2. Atribuciones Legislativas
3. Atribuciones Gubernamentales
4. Atribuciones Administrativas
5. Atribuciones Judiciales

ATRIBUCIONES CONSTITUYENTES
(Art. 32 N° 1, 62, 106)
Conforme a estos preceptos el Presidente de la República es un órgano del poder
constituyente derivado. En tal calidad el Presidente de la República tiene
misiones, derecho de iniciativa en reforma constitucional, la sanción, el veto y la
promulgación de las reformas constitucionales y la calificación de urgencia de
tales proyectos. Incluso más, tratándose del veto, parcial o total, cuando fuere
invertido por las Cámaras, el Presidente de la República puede convocar a
plebiscito de reformas constitucionales.

ATRIBUCIONES LEGISLATIVAS
(Art. 32 N° 1°, 2° ,3° y 6°)
El Presidente de la República es un órgano colegislador con atribuciones
legislativas directas e indirectas. Las atribuciones legislativas directas son
aquellas relacionadas con el proceso de formación de las leyes o inter legis; las
atribuciones legislativas indirectas están relacionadas con la integración y
funcionamiento del Congreso.
En el campo de las atribuciones legislativas directas el Presidente de la República
concurre al procedimiento de la formación de las ley, sanciona y promulga las
leyes. En el procedimiento legislativo el Presidente de la República tiene:
* Derecho de Iniciativa
* Derecho de Iniciativa Exclusiva (Art. 62)
* Prerrogativa de calificación de urgencia
* Intervención de Ministros de Estado en el debate legislativo
* Sanción de los proyectos de ley o aprobación de los proyectos de ley
* Veto parcial o suspensivo, aditivo, supresivo o declarativo.
* Promulgación y publicación de los proyectos de ley sancionados.
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También es atribución legislativa directa dictar decretos con fuerza de ley (DFL)
(Art. 32 N° 3 y 61). Los DFL son decretos delegados en virtud de una Ley
delegatoria de facultades legislativas y que se encuentra racionalizada en la
Constitución.
Por último, en el campo de las atribuciones legislativas indirectas le compete al
Presidente de la República:
* La convocatoria y clausura de la legislatura ordinaria
* Designar a 2 senadores institucionales conforme al Art. 45 de la Constitución.

ATRIBUCIONES GUBERNAMENTALES
(Art. 32 N° 4°, 7°, 17, 19, 21)
Estas atribuciones gubernamentales son de dirección política suprema del Estado a
saber las siguientes:
* Declarar los Estados de Excepción Constitucional
* Conducir las relaciones políticas internacionales
* Negociar, concluir, firmar, ratificar tratados internacionales
* Atribuciones militares (Art. 32 N° 19, 20, 21) conforme a las cuales el
Presidente de la República tiene el mando político y estratégico de las FFAA y el
mando estratégico-militar en caso de guerra.
* Es una atribución gubernamental la del Art. 32 N° 22 que tiene relación con la
gestión financiera del Estado y disponer del 2% constitucional mediante un decreto
de emergencia económica.

ATRIBUCIONES ADMINISTRATIVAS
(Art. 32 N° 8, 9, 10, 11, 12, 13, 18)
Conforme a estas atribuciones el Presidente de la República tiene la potestad
reglamentaria de ejecución para el cumplimiento de las leyes y la potestad
reglamentaria autónoma para la normación general en las materias que quedan fuera
del dominio legal. Estas potestades reglamentarias del Art. 32 N° 8 tienen una
estructura diferenciada aunque ambas conciernen a la ejecución de políticas
públicas. El peso de la potestad reglamentaria autónoma del Art. 32 N° 8 es mas
teórico que real ya que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha extendido
el campo del dominio legal. También son atribuciones administrativas los poderes
del Presidente de la empleos civiles son de confianza política o corresponden a la
categoría genérica de cargos de exclusiva confianza:
* Ministros de Estado
* Subsecretarios
* Intendentes
* Gobernadores
* Diplomáticos
* Representantes ante organismos internacionales
* Contralor general de la República
* En general, todo cargo de la administración civil del Estado

Es una atribución administrativa del Presidente de la República nombrar los altos


empleos militares y policiales, es decir, Comandantes en Jefe, General Director y
oficiales.

ATRIBUCIONES JUDICIALES
(Art. 32 N° 14, 15 , 16)
El Presidente de la República interviene en la generación de la judicatura y en el
funcionamiento del Poder Judicial. Le corresponde nombrar a magistrados y fiscales
judiciales de la Corte y a jueces letrados.
También nombra a un miembro del Tribunal Constitucional y a magistrados y Fiscales
Judiciales de la Corte Suprema, al Fiscal Nacional con acuerdo del Senado; también
vela por la conducta ministerial de los jueces y empleados del poder judicial;
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también otorga indultos particulares que están reglados en la Ley 19.050. Tales
indultos pueden ser:
* Indultos de supresión o extinción de pena.
* Indultos de reducción de penas
Indultos de conmutación de penas.

2) Ministros de Estado:

Son colaboradores directos e inmediatos del Presidente en el gobierno y la


administración del Estado. La ley fija el número de ministros, el orden procedencia
y su organización, rigiendo aún la ley orgánica de ministerios de 1925. Cada
cartera tiene su propia ley orgánica y la ley de bases nº 18575, reformada por la
ley nº 19653, define conceptos primarios al respecto y entrega preceptos para la
subrogación de los secretarios.
Los ministros de Estado, para su nombramiento, deben cumplir con los requisitos
del artículo 34, que detalla que "para ser nombrado ministro se requiere ser
chileno, tener cumplidos veintiún años de edad y reunir los requisitos generales
para el ingreso a la Administración Pública.
"En los casos de ausencia, impedimento o renuncia de un ministro, o cuando por
otra causa se produzca la vacancia del cargo, será reemplazado en la forma que
establezca la ley."
Los ministros de Estado son secretarios de despacho, magistraturas dependientes
del Presidente y de su estricta confianza política.

Responsabilidad de los ministros:

La responsabilidad patrimonial o civil que les cabe es por actos que firmaren o
subscribieren individual o solidariamente. Para hacerla efectiva se requiere de un
antejuicio o desafuero civil resuelto por el Senado en los términos del artículo 49
nº 2, que establece que "es atribución exclusiva del Senado decidir si ha o no
lugar la admisión de las acciones judiciales que cualquier persona pretenda iniciar
en contra de algún ministro de Estado, con motivo de los perjuicios que pueda haber
sufrido injustamente por acto de éste en el desempeño de su cargo."
También son responsables constitucionalmente los secretarios de Estado por delitos
constitucionales y penales, de acuerdo al artículo 48 nº 2 b, que preceptúa que "es
atribución exclusiva de la Cámara de Diputados declarar si ha o no lugar las
acusaciones que no menos de diez ni más de veinte de sus miembros formularen en
contra de los ministros de Estado, por haber comprometido gravemente el honor o la
seguridad de la nación, por infringir la Constitución o las leyes o haber dejado
éstas sin ejecución y por los delitos de traición, concusión, malversación de
fondos públicos y soborno."

Potestad reglamentaria de los ministros de Estado:

El Presidente tiene potestad reglamentaria conforme al artículo 32 nº 8, la que se


traduce en decretos, reglamentos e instrucciones. Los reglamentos y decretos
requieren la firma del ministro respectivo, que es un requisito esencial de acuerdo
al artículo 35, que señala que "los reglamentos y decretos del Presidente de la
República deberán firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin
este esencial requisito.
"Los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro
respectivo, por orden del Presidente de la República, en conformidad a las normas
que al efecto establezca la ley."
El Presidente podrá delegar la firma de decretos e instrucciones en ministros de
Estado.
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Ministros y Congreso Nacional:

Los secretarios de Estado pueden ejercer los siguientes derechos o prerrogativas:

a) Asistir a las sesiones de las cámaras, de las salas o sus comisiones.

b) Tomar parte en los debates con preferencia en hacer uso de la palabra, pero sin
derecho a voto.

c) Rectificar opiniones o votos de parlamentarios. El artículo 37 dispone que "los


ministros podrán, cuando lo estimaren conveniente, asistir a las sesiones de la
Cámara de Diputados o del Senado, y tomar parte en sus debates, con preferencia
para hacer uso de la palabra, pero sin derecho a voto. Durante la votación podrán,
sin embargo, rectificar los conceptos emitidos por cualquier diputado o senador al
fundamentar su voto."

3) Bases generales de la administración del Estado:

El artículo 38 de la Constitución establece que "una ley orgánica constitucional


determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la
carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba
fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la
capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes.
"Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del
Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los
tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere
afectar al funcionario que hubiere causado el daño."
Este artículo contiene dos reglas:

a) Estatuye que la organización básica de la administración, la carrera funcionaria


y los principios técnicos o profesionales de la carrera deberán estar contenidos en
una ley orgánica constitucional. Esta ley es la nº 18575 sobre bases generales de
la administración del Estado o ley de bases.

b) En su inciso segundo establece un principio de responsabilidad patrimonial de la


administración del Estado. Este principio está recogido en los artículos 4 y 42 de
la ley de bases, de suerte que toda persona lesionada injustamente por la
administración podrá demandar en los tribunales de justicia la responsabilidad
patrimonial, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario.
La ley nº 18575 en su artículo 42 consagra como principio general la
responsabilidad por falta de servicio, concepto que proviene de la doctrina
francesa y que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado francés desde 1908,
es causal y directa en que se hace responsable la administración por el servicio
público defectuoso, tardío o infractor de estándares propios del mismo.

II.- Congreso Nacional:

El parlamento moderno es un órgano supremo del Estado de tipo asambleario en


cuanto a su integración y de representación política de la ciudadanía en un Estado
democrático. Es fruto de las revoluciones políticas y burguesas del siglo XVIII y
sus modelos históricos más importantes son la asamblea nacional francesa de 1789,
el parlamento bicameral británico y el congreso de los EE.UU.
En su historia externa el parlamento surge ligado a ciertos precedentes
históricos, como fueron en Europa de la edad media las cortes y dietas feudales y
estamentales, las cuales tenían una estructura usualmente tricurial, como los
estados generales en Francia.
En su historia interna, en tanto, el Congreso Nacional en nuestro país fue
constituido en 1811 y ha gozado de notable continuidad, sólo interrumpida en tres
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ocasiones. Conforme al reglamento de 1811 el parlamento se denomina Congreso y de


acuerdo al reglamento de 1812, Senado. La Constitución de 1822 de O'Higgins
instituye el congreso bicameral, pero se trataba de cámaras de elección indirecta y
oligárquicas.
Más tarde, la Constitución moralista de 1823 estableció un complejo régimen de
asambleas, y la Constitución liberal de 1828 consagró un parlamento bicameral
moderno y ejemplar, con una cámara de diputados de origen popular y una cámara de
senadores de representación territorial de las ocho provincias en que se dividía en
aquel entonces el territorio nacional. La Constitución de 1833 conservó el
bicameralismo, pero con una cierta involución, ya que contempló que los senadores
sean de elección indirecta y nacional, lo que perduró hasta la reforma de 1874.
En suma, el parlamento bajo la Constitución pelucona es un débil órgano de
representación política dotado de un fuerte componente autoritario y oligárquico en
su formación. Las Constituciones de 1925 y de 1980, por su parte, conservan el
carácter bicameral y equilibrado o simétrico, es decir, ambas cámaras son titulares
de la potestad legislativa y tienen atribuciones especiales, poseyendo un peso
equivalente.
El estudio del Congreso Nacional, sus potestades, organización, funcionamiento y
actos o decisiones tiene una disciplina especial derivada del derecho
constitucional, conocida como derecho parlamentario.

Composición y generación del Congreso Nacional:

Es un órgano supremo del Estado, de estructura compleja y bicameral, equilibrado


en cuanto a sus potestades y esencialmente de representación política del cuerpo
electoral. Sin embargo, la cámara alta o senado parcialmente tiene una integración
autocrática o tradicional que está en pugna con el principio democrático.
Diputados y senadores se eligen por la ciudadanía en elecciones directas por
distritos y circunscripciones de tipo binominal, mediante voto único y según una
fórmula de escrutinio o electoral empírica, que opera como regla de decisión y
representación mayoritaria o minoritaria y se conoce como regla del duplo. En
virtud de tal regla, el partido o pacto de partidos que obtiene el doble de votos
válidamente emitidos que la lista que la sigue en orden de preferencia gana los dos
escaños en disputa; de lo contrario, éstos se asignan a los partidos o pactos de
partidos que cuenten con las dos primeras mayorías en la elección y en el distrito
o circunscripción de que se trate.

Cámara de diputados y senado:

La cámara de diputados está integrada por 120 miembros elegidos en elección


directa en base a 60 distritos electorales, quienes duran 4 años en sus cargos y
son reelegibles. El senado, en tanto, está integrado por:

a) 38 miembros elegidos en 19 circunscripciones senatoriales, de las cuales 7


corresponden a las regiones I, II, III, IV, VI, XI y XII en su totalidad, contando
las regiones V, Metropolitana, VII, VIII, IX y X con dos circunscripciones cada
una. Su cargo tiene una duración de 8 años, sin perjuicio de reelección.

b) 9 senadores designados o institucionales en base a ciertas instituciones,


nombrados 3 por la Corte Suprema, 4 por el Cosena y 2 por el Presidente. También
duran 8 años en su puesto, pudiendo ser redesignados.

c) Senadores por derecho propio, que son los ex Presidentes que se hayan
desempeñado por 6 años continuos y que no hayan sido destituidos en el juicio
político, los que tendrán el carácter de vitalicios.
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Órganos internos de la cámara de diputados y del senado:

1) Cámara de diputados: conforman la mesa de la corporación los siguientes


funcionarios:

a) 1 presidente.
b) 2 vicepresidentes.
c) 1 secretario.
d) 1 prosecretario.

A su vez, la cámara de diputados tiene un conjunto de órganos internos muy


importantes para su funcionamiento, que son:

a) Comités, bancadas o grupos parlamentarios.


b) Comisiones, que pueden ser permanentes, unidas, investigadoras, especiales,
mixtas y bicamerales.

Por otra parte, la cámara cuenta con el auxilio de un cuerpo de secretarios y


funcionarios administrativos.

2) Senado: constituyen la mesa:

a) 1 presidente.
b) 1 vicepresidente.
c) 1 secretario jefe.
d) Secretarios.

El senado, al igual que la cámara baja, también tiene:

a) Comités, bancadas o grupos parlamentarios.


b) Comisiones, que pueden ser permanentes, unidas y mixtas.

3) Órganos bicamerales o comunes:

a) Comisión bicameral, que está integrada por igual número de diputados y senadores
y tiene a su cargo la supervigilancia y la administración de servicios comunes.

b) Comisión de biblioteca, constituida por los dos presidentes de cada cámara,


actuando como secretario el director del servicio de biblioteca.

c) Cada cámara puede crear órganos internos de apoyo a su labor, como ocurre con la
oficina de informaciones de la cámara de diputados y del senado.

Funciones y atribuciones:

El Congreso Nacional es titular de las siguientes funciones:

1) Función constituyente: Órgano del poder constituyente derivado.

2) Función legislativa: Potestad de dictar, modificar o derogar la legislación.

3) Función de control político: por parte de la cámara de diputados a los actos de


gobierno y administración.

4) Función de justicia política o cuasijudicial: cámara del senado en el juicio


político y desafuero civil de ministros.

5) Función consultiva, radicada exclusivamente en el senado.


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Junto a estas funciones o potestades del Congreso, los artículos 48 y 49 de la


Constitución le asignan a la cámara de diputados y al senado, respectivamente,
atribuciones especiales.

Principio de autonormación reglamentaria:

Cada cámara goza de autonomía y el Congreso posee independencia como poder del
Estado. Fruto de tal autonomía, ambas cámaras tienen las siguientes potestades:

a) Potestad de autonormación reglamentaria: en virtud de ella cada cámara dicta sus


reglamentos internos de organización y funcionamiento.

b) Potestad de gobierno interior, policía y disciplina: es una facultad de


naturaleza administrativa y guarda relación con la gestión de recursos materiales y
humanos, con el buen orden interno de cada cámara y con la disciplina de
funcionarios parlamentarios y personas que se encuentren en los recintos de las
cámaras.

Funcionamiento del Congreso Nacional:

La organización y funcionamiento del Congreso se rige por las normas


constitucionales de los artículos 42 a 47 y 51, 52 y 53. Cada cámara es un órgano
de funcionamiento permanente, distinguiéndose una legislatura ordinaria y otra
extraordinaria. La ordinaria se verifica entre el 21 de mayo y el 18 de septiembre
de cada año y corresponde al período de sesiones ordinario, caracterizándose porque
pueden tratarse todos los temas de la agenda de la cámara, como lo señala el
artículo 51.
La legislatura extraordinaria, en tanto, es el período de sesiones extraordinario
que media entre el término de una legislatura ordinaria y el comienzo de una nueva,
requiriendo convocatoria por parte del Presidente dentro de los últimos 10 días de
la ordinaria o durante el receso parlamentario. El Congreso también puede
autoconvocarse a la legislatura extraordinaria a través del presidente del senado o
a solicitud escrita de la mayoría de los diputados y senadores en ejercicio. Tal
autoconvocatoria se puede verificar durante el receso parlamentaria y siempre que
el Presidente no haya llamado a legislar. Además, el Congreso puede autoconvocarse
de pleno derecho para conocer de la declaración de estado de sitio, como está
reseñado en los artículos 50 nº 2 y 52.
La Constitución dispone en su artículo 42 que "el Congreso Nacional se compone de
dos ramas: la Cámara de Diputados y el Senado. Ambas concurren a la formación de
las leyes en conformidad a esta Constitución y tienen las demás atribuciones que
ella establece."
El artículo 43 agrega que "la Cámara de Diputados está integrada por 120 miembros
elegidos en votación directa por los distritos electorales que establezca la ley
orgánica constitucional respectiva.
"La Cámara de Diputados se renovará en su totalidad cada cuatro años."
En virtud del artículo 44, "para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano
con derecho a sufragio, tener cumplidos veintiún años de edad, haber cursado la
enseñanza media o equivalente y tener residencia en la región a que pertenezca el
distrito electoral correspondiente durante un plazo no inferior a dos años,
contando hacia atrás desde el día de la elección."
El artículo 45 establece que "el Senado se compone de miembros elegidos en
votación directa por circunscripciones senatoriales, en consideración a las trece
regiones del país. Cada región constituirá una circunscripción, excepto seis de
ellas que serán divididas, cada una, en dos circunscripciones por la ley orgánica
constitucional respectiva. A cada circunscripción corresponde elegir dos senadores.
"Los senadores elegidos por votación directa durarán ocho años en su cargo y se
renovarán alternadamente cada cuatro años, correspondiendo hacerlo en un período a
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los representantes de las regiones de número impar y en el siguiente a los de las


regiones de número par y la Región Metropolitana.
"El Senado estará integrado también por:
a) Los ex Presidentes de la República que hayan desempeñado el cargo durante seis
años en forma continua, salvo que hubiese tenido lugar lo previsto en el inciso
tercero del número 1. del artículo 49 de esta Constitución. Estos senadores lo
serán por derecho propio y con carácter vitalicio, sin perjuicio de que les sean
aplicables las incompatibilidades, incapacidades y causales de cesación en el cargo
contempladas en los artículos 55, 56 y 57 de esta Constitución;
b) Dos ex Ministros de la Corte Suprema, elegidos por ésta en votaciones sucesivas,
que hayan desempeñado el cargo a lo menos por dos años continuos;
c) Un ex Contralor General de la República, que haya desempeñado el cargo a lo
menos por dos años continuos, elegido también por la Corte Suprema;
d) Un ex Comandante en Jefe del Ejército, uno de la Armada, otro de la Fuerza
Aérea, y un ex General Director de Carabineros que hayan desempeñado el cargo a lo
menos por dos años, elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional;
e) Un ex Rector de universidad estatal o reconocida por el Estado, que haya
desempeñado el cargo por un período no inferior a dos años continuos, designado por
el Presidente de la República, y
f) Un ex Ministro de Estado, que haya ejercido el cargo por más de dos años
continuos, en períodos presidenciales anteriores a aquel en el cual se realiza el
nombramiento, designado también por el Presidente de la República.
"Los senadores a que se refieren las letras b), c), d), e) y f) de este artículo
durarán en sus cargos ocho años. Si sólo existieren tres o menos personas que
reúnan las calidades y requisitos exigidos por las letras b) a f) de este artículo,
la designación correspondiente podrá recaer en ciudadanos que hayan desempeñado
otras funciones relevantes en los organismos, instituciones o servicios mencionados
en cada una de las citadas letras.
"La designación de estos senadores se efectuará cada ocho años dentro de los
quince días siguientes a la elección de senadores que corresponda.
"No podrán ser designados senadores quienes hubieren sido destituidos por el
Senado conforme al artículo 49 de esta Constitución."
El artículo 46 reseña que "para ser elegido senador se requiere ser ciudadano con
derecho a sufragio, dos años de residencia en la respectiva región contados hacia
atrás desde el día de la elección, haber cursado la enseñanza media o equivalente y
tener cumplidos 40 años de edad el día de la elección."
El artículo 47 añade que "se entenderá que los diputados y senadores tienen por el
solo ministerio de la ley, su residencia en la región correspondiente, 3mientras se
encuentren en ejercicio de su cargo.
"Las elecciones de diputados y de los senadores que corresponda elegir por
votación directa se efectuarán conjuntamente. Los parlamentarios podrán ser
reelegidos en sus cargos.
"Las vacantes de diputados y las de senadores elegidos por votación directa, que
se produzcan en cualquier tiempo, se proveerán con el ciudadano que, habiendo
integrado la lista electoral del parlamentario que cesó en el cargo, habría
resultado elegido si a esa lista hubiere correspondido otro cargo. En caso de no
ser aplicable la regla anterior y faltar más de dos años para el término del
período del que hubiere cesado en el cargo, la vacante será proveída por la Cámara
que corresponda, por mayoría absoluta de sus miembros en ejercicio, de entre los
incluidos en una terna propuesta por el partido a que perteneciere quien hubiere
motivado la vacante.
"El nuevo diputado o senador durará en sus funciones el término que le faltaba al
que originó la vacante. Los parlamentarios elegidos como independientes que
mantuvieren tal calidad a la fecha de producirse la vacante, no serán reemplazados,
a menos que hubieren postulado integrando listas en conjunto con un partido
político. En este último caso, se aplicará lo dispuesto en el inciso anterior.
"En ningún caso procederán elecciones complementarias."
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De acuerdo al artículo 51, "el Congreso abrirá sus sesiones ordinarias el día 21
de mayo de cada año, y las cerrará el 18 de septiembre." El artículo 52, por su
parte, detalla que "el Congreso podrá ser convocado por el Presidente de la
República a legislatura extraordinaria dentro de los diez últimos días de una
legislatura ordinaria o durante el receso parlamentario.
"Si no estuviere convocado por el Presidente de la República, el Congreso podrá
autoconvocarse a legislatura extraordinaria a través del Presidente del Senado y a
solicitud escrita de la mayoría de los miembros en ejercicio de cada una de sus
ramas. La autoconvocatoria del Congreso sólo procederá durante el receso
parlamentario y siempre que no hubiera sido convocado por el Presidente de la
República.
"Convocado por el Presidente de la República, el Congreso sólo podrá ocuparse de
los asuntos legislativos o de los tratados internacionales que aquél incluyere en
la convocatoria, sin perjuicio del despacho de la Ley de Presupuestos y de la
facultad de ambas Cámaras para ejercer sus atribuciones exclusivas.
"Convocado por el Presidente del Senado podrá ocuparse de cualquier materia de su
incumbencia.
"El Congreso se entenderá siempre convocado de pleno derecho para conocer de la
declaración de estado de sitio."
Por último, el artículo 53 ordena que "la Cámara de Diputados y el Senado no
podrán entrar en sesión ni adoptar acuerdos sin la concurrencia de la tercera parte
de sus miembros en ejercicio.
"Cada una de las Cámaras establecerá en su propio reglamento la clausura del
debate por simple mayoría."

Quórum de sesiones:

La cámara de diputados y el senado tienen como quórum de sesión válida un tercio


de sus miembros en ejercicio.

Estatuto del parlamentario:

Es el conjunto de principios y normas constitucionales, legales y reglamentarias


relativas a la función pública del parlamentario. Especial interés tienen las
prohibiciones parlamentarias, los privilegios parlamentarios y el reemplazo de
parlamentarios.

1) Prohibiciones parlamentarias: son inhabilidades, incompatibilidades e


incapacidades y corresponden a instituciones jurídicas de excepción establecidas en
el derecho positivo cuyo fin es la independencia del poder legislativo.

a) Inhabilidades: se clasifican en absolutas y relativas y estas últimas pueden


subdividirse en preexistentes y sobrevinientes.
Las inhabilidades absolutas son los requisitos de elegibilidad de diputados y
senadores recogidos en los artículos 44 y 46: Art. 44. Para ser elegido diputado se
requiere ser ciudadano con derecho a sufragio, tener cumplidos veintiún años de
edad, haber cursado la Enseñanza Media o equivalente y tener residencia en la
región a que pertenezca el distrito electoral correspondiente durante un plazo no
inferior a dos años, contando hacia atrás desde el día de la elección. Art. 46.
Para ser elegido senador se requiere ser ciudadano con derecho a sufragio, dos años
de residencia en la respectiva región contados hacia atrás desde el día de la
elección, haber cursado la Enseñanza Media o equivalente y tener cumplidos 40 años
de edad el día de la elección.

Las inhabilidades relativas preexistentes se hallan consagradas en el artículo 54,


según el cual "no pueden ser candidatos a diputados ni a senadores:
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1) Los Ministros de Estado;


2) Los intendentes, los gobernadores, los alcaldes, los miembros de los consejos
regionales y los concejales;
3) Los miembros del Consejo del Banco Central;
4) Los magistrados de los tribunales superiores de justicia y los jueces de letras;
5) Los miembros del Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones
y de los tribunales electorales regionales;
6) El Contralor General de la República;
7) Las personas que desempeñen un cargo directivo de naturaleza gremial o vecinal;
8) Las personas naturales y los gerentes o administradores de personas jurídicas
que celebren o caucionen contratos con el Estado, y
9) El Fiscal Nacional, los fiscales regionales y los fiscales adjuntos del
Ministerio Público.
"Las inhabilidades establecidas en este artículo serán aplicables a quienes
hubieren tenido las calidades o cargos antes mencionados dentro del año
inmediatamente anterior a la elección; excepto respecto de las personas mencionadas
en los números 7) y 8), las que no deberán reunir esas condiciones al momento de
inscribir su candidatura y de las indicadas en el número 9), respecto de las cuales
el plazo de la inhabilidad será de los dos años inmediatamente anteriores a la
elección. Si no fueren elegidos en una elección no podrán volver al mismo cargo ni
ser designados para cargos análogos a los que desempeñaron hasta un año después del
acto electoral."

Las inhabilidades relativas sobrevinientes son las causales de cesación de las


funciones parlamentarais y son aquellas prohibiciones que tipifican faltas graves a
los deberes parlamentarios, sancionadas con la remoción del cargo. Compete al
Tribunal Constitucional declarar la inhabilidad, como lo recoge el artículo 82 nº
11.
El artículo 57 se refiere a este punto, especificando que "cesará en el cargo el
diputado o senador que se ausentare del país por más de treinta días sin permiso de
la Cámara a que pertenezca o, en receso de ella, de su Presidente.
"Cesará en el cargo el diputado o senador que durante su ejercicio celebrare o
caucionare contratos con el Estado, el que actuare como abogado o mandatario en
cualquier clase de juicio contra el Fisco, o como procurador o agente en gestiones
particulares de carácter administrativo, en la provisión de empleos públicos,
consejerías, funciones o comisiones de similar naturaleza. En la misma sanción
incurrirá el que acepte ser director de banco o de alguna sociedad anónima, o
ejercer cargos de similar importancia en estas actividades.
"La inhabilidad a que se refiere el inciso anterior tendrá lugar sea que el
diputado o senador actúe por sí o por interpósita persona, natural, o jurídica, o
por medio de una sociedad de personas de la que forme parte.
"Cesará en su cargo el diputado o senador que ejercite influencia ante las
autoridades administrativas o judiciales en favor o representación del empleador o
de los trabajadores en negociaciones o conflictos laborales, sean del sector
público o privado, o que intervengan en ellos ante cualquiera de las partes. Igual
sanción se aplicará al parlamentario que actúe o intervenga en actividades
estudiantiles, cualquiera que sea la rama de la enseñanza, con el objeto de atentar
contra su normal desenvolvimiento.
"Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso séptimo del número 15 del artículo 19,
cesará asimismo, en sus funciones el diputado o senador que de palabra o por
escrito incite a la alteración del orden público o propicie el cambio del orden
jurídico institucional por medios distintos de los que establece esta Constitución,
o que comprometa gravemente la seguridad o el honor de la Nación.
"Quien perdiere el cargo de diputado o senador por cualquiera de las causales
señaladas precedentemente no podrá optar a ninguna función o empleo público, sea o
no de elección popular, por el término de dos años, salvo los casos del inciso
séptimo del número 15. del artículo 19, en los cuales se aplicarán las sanciones
allí contempladas.
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"Cesará, asimismo, en sus funciones el diputado o senador que, durante su


ejercicio, pierda algún requisito general de elegibilidad o incurra en alguna de
las causales de inhabilidad a que se refiere el artículo 54, sin perjuicio de la
excepción contemplada en el inciso segundo del artículo 56 respecto de los
Ministros de Estado."

b) Incompatibilidades: son aquellas interdicciones que empecen al diputado o


senador electo frente a un cargo o misión incompatible que la Constitución prohibe
en forma conjunta con la labor parlamentaria. Están recogidas en el artículo 55,
cuyo texto explica que "los cargos de diputados y senadores son incompatibles entre
sí y con todo empleo o comisión retribuidos con fondos del Fisco, de las
municipalidades, de las entidades fiscales autónomas, semifiscales o de las
empresas del Estado o en las que el Fisco tenga intervención por aportes de
capital, y con toda otra función o comisión de la misma naturaleza. Se exceptúan
los empleos docentes y las funciones o comisiones de igual carácter de la enseñanza
superior, media y especial.
"Asimismo, los cargos de diputados y senadores son incompatibles con las funciones
de directores o consejeros, aun cuando sean ad honorem, en las entidades fiscales
autónomas, semifiscales o en las empresas estatales, o en las que el Estado tenga
participación por aporte de capital.
"Por el solo hecho de resultar electo, el diputado o senador cesará en el otro
cargo, empleo, función o comisión incompatible que desempeñe, a contar de su
proclamación por el Tribunal Calificador. En el caso de los ex Presidentes de la
República, el solo hecho de incorporarse al Senado significará la cesación
inmediata en los cargos, empleos, funciones o comisiones incompatibles que
estuvieran desempeñando. En los casos de los senadores a que se refieren las letras
b) a f) del inciso tercero del artículo 45, éstos deberán optar entre dicho cargo y
el otro cargo, empleo, función o comisión incompatible, dentro de los quince días
siguientes a su designación y, a falta de esta opción, perderán la calidad de
senador."

c) Incapacidades: las contempla el artículo 56, conforme al cual "ningún diputado o


senador, desde su incorporación en el caso de la letra a) del artículo 45, desde su
proclamación como electo por el Tribunal Calificador o desde el día de su
designación, según el caso, y hasta seis meses después de terminar su cargo, puede
ser nombrado para un empleo, función o comisión de los referidos en el artículo
anterior.
"Esta disposición no rige en caso de guerra exterior; ni se aplica a los cargos de
Presidente de la República, Ministro de Estado y agente diplomático; pero sólo los
cargos conferidos en estado de guerra son compatibles con las funciones de diputado
o senador."
Las incapacidades son prohibiciones de nombramiento de los parlamentarios para
determinados cargos o funciones, siendo en el fondo la proyección el tiempo de las
incompatibilidades después que se ha cesado en el cargo parlamentario.

2) Privilegios parlamentarios: la doctrina los clasifica de distinto modo y en


nuestro país suelen dividirse en jurídicos, económicos y protocolares. Siguiendo la
tipología de Nicolás Pérez Serrano, distinguimos entre privilegios colectivos e
individuales.

a) Colectivos: pertenecen a la cámara como órgano y a su autonomía y son dos, las


potestades de autonormación y de gobierno interior, policía y disciplina.
b) Individuales: se distingue entre jurídicos, económicos y protocolares.

i) Jurídicos: son la inviolabilidad y el fuero parlamentario. La inviolabilidad


está consagradas en el inciso primero del artículo 58, que dispone que "los
diputados y senadores son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos
que emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión".
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El penalista Luis Cousiño sostiene que la inviolabilidad es un privilegio de


irresponsabilidad penal del parlamentario respecto de delitos de opinión, como
calumnias, injurias, amenazas, provocación a duelo y denostación. Eduardo Novoa,
por su parte, sostiene que la inviolabilidad es una excusa legal absolutoria que
supone que el hecho es un delito, pero impune, por lo que prohibe su castigo.
El fuero, en tanto, está contemplado en el inciso segundo del mismo artículo, de
acuerdo al cual "ningún diputado o senador, desde el día de su elección o
designación, o desde el de su incorporación, según el caso, puede ser procesado o
privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada
de la jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusación
declarando haber lugar a formación de causa. De esta resolución podrá apelarse para
ante la Corte Suprema.
"En caso de ser arrestado algún diputado o senador por delito flagrante, será
puesto inmediatamente a disposición del Tribunal de Alzada respectivo, con la
información sumaria correspondiente. El Tribunal procederá, entonces, conforme a lo
dispuesto en el inciso anterior.
"Desde el momento en que se declare, por resolución firme, haber lugar a formación
de causa, queda el diputado o senador acusado suspendido de su cargo y sujeto al
juez competente."
El fuero penal es un privilegio que ampara a los parlamentarios frente a
persecuciones penales y exige el desafuero de éste para su encausamiento, siendo el
desafuero un antejuicio que consiste en la declaración que compete a la Corte de
Apelaciones en pleno respectiva de haber lugar a la formación de causa en contra de
un parlamentario en ejercicio.
En virtud del fuero, los aforados no pueden ser perseguidos criminalmente mientras
no se les prive de esta verdadera coraza que protege la función que desempeñan. El
fuero penal es irrenunciable y, una vez desaforado el parlamentario mediante
resolución firme, queda suspendido de su cargo. En caso de delito flagrante, la
Corte procede en pleno a su desafuero.

ii) Económicos: el único de esta especie es la dieta del artículo 59, que preceptúa
que "los diputados y senadores percibirán como única renta una dieta equivalente a
la remuneración de un Ministro de Estado, incluidas todas las asignaciones que a
éstos correspondan."

iii) Protocolares o ceremoniales: los parlamentarios gozan de ellos conforme al


reglamento de cada cámara y al ceremonial de protocolo.

3) Reemplazo de parlamentarios: los senadores designados no son reemplazables y en


ningún caso proceden las elecciones complementarias. El reemplazo por vacancia del
cargo se verifica conforme a los incisos tercero y cuarto del artículo 47.

Atribuciones exclusivas de las cámaras y del Congreso Nacional:

El Congreso es un parlamento bicameral equilibrado en cuanto a sus funciones y


potestades, mas la Constitución radica atribuciones exclusivas en cada cámara, que
permiten diferenciarlas.

1) Cámara de diputados, artículo 48: son atribuciones exclusivas de la cámara de


diputados:

a) Nº 1, potestad fiscalizadora: "fiscalizar los actos del Gobierno. Para ejercer


esta atribución la Cámara puede, con el voto de la mayoría de los diputados
presentes, adoptar acuerdos o sugerir observaciones que se transmitirán por escrito
al Presidente de la República, debiendo el Gobierno dar respuesta, por medio del
Ministro de Estado que corresponda, dentro de treinta días. En ningún caso, dichos
acuerdos u observaciones afectarán la responsabilidad política de los Ministros y
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la obligación del gobierno se entenderá cumplida por el solo hecho de entregar su


respuesta.
"Cualquier diputado podrá solicitar determinados antecedentes al Gobierno siempre
que su proposición cuente con el voto favorable de un tercio de los miembros
presentes de la Cámara."
Como lo señala el articulado referido, esta atribución de control político del
gobierno se ejerce por dos vías. La primera consiste en acuerdos u observaciones
que adopte la cámara y la segunda corresponde a oficios de fiscalización, que deben
contar con el consentimiento de un tercio de los diputados presentes.
El objeto del control político son los actos de gobierno, que incluyen los actos
de gobierno propiamente tales y los de la administración, lo que significa que es
amplísimo, lo que ha dado pie a que sea muy debatido en la doctrina y en la
práctica política.

b) Nº 2, acusación constitucional: "declarar si han o no lugar las acusaciones que


no menos de diez ni más de veinte de sus miembros formulen en contra de las
siguientes personas:
a) Del Presidente de la República, por actos de su administración que hayan
comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación, o infringido
abiertamente la Constitución o las leyes. Esta acusación podrá interponerse
mientras el Presidente esté en funciones y en los seis meses siguientes a su
expiración en el cargo. Durante este último tiempo no podrá ausentarse de la
República sin acuerdo de la Cámara;
b) De los Ministros de Estado, por haber comprometido gravemente el honor o la
seguridad de la Nación, por infringir la Constitución o las leyes o haber dejado
éstas sin ejecución, y por los delitos de traición, concusión, malversación de
fondos públicos y soborno;
c) De los magistrados de los tribunales superiores de justicia y del Contralor
General de la República, por notable abandono de sus deberes;
d) De los generales o almirantes de las instituciones pertenecientes a las Fuerzas
de la Defensa Nacional, por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad
de la Nación, y
e) De los intendentes y gobernadores, por infracción de la Constitución y por los
delitos de traición, sedición, malversación de fondos públicos y concusión.
"La acusación se tramitará en conformidad a la ley orgánica constitucional
relativa al Congreso.
"Las acusaciones referidas en las letras b), c), d) y e) podrán interponerse
mientras el afectado esté en funciones o en los tres meses siguientes a la
expiración en su cargo. Interpuesta la acusación, el afectado no podrá ausentarse
del país sin permiso de la Cámara y no podrá hacerlo en caso alguno si la acusación
ya estuviere aprobada por ella.
"Para declarar que ha lugar la acusación en contra del Presidente de la República
se necesitará el voto de la mayoría de los diputados en ejercicio.
"En los demás casos se requerirá el de la mayoría de los diputados presentes y el
acusado quedará suspendido en sus funciones desde el momento en que la Cámara
declare que ha lugar la acusación. La suspensión cesará si el Senado desestimare la
acusación o si no se pronunciare dentro de los treinta días siguientes."
La acusación es un procedimiento complejo que persigue hacer efectiva la
responsabilidad constitucional de ciertos funcionarios o autoridades por ilícitos
de tipo constitucional, penal o administrativo, con la finalidad de que el senado
destituya e inhabilite a los acusados. La primera fase de este procedimiento tiene
lugar en la cámara baja y se denomina acusación constitucional, en tanto que la
segunda acaece en el senado y es el juicio político, correspondiendo al impeachment
anglosajón.
La acusación se inicia con la interposición de un libelo acusatorio subscrito por
no menos de diez ni más de veinte diputados, tras lo cual la cámara sortea una
comisión investigadora que informa la acusación, siendo el informe votado en sala
dentro de los plazos obligatorios. La ley orgánica constitucional del Congreso
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Nacional y el reglamento de la cámara establecen un proceso para asegurar la


defensa del funcionario o autoridad.
La acusación se vota en sala con el quórum de mayoría simple, excepto si el
acusado fuere el Presidente, caso en el cual se exige la mayoría de diputados en
ejercicio.
Acogida la acusación en la cámara, el funcionario queda suspendido e incluso
arraigado y sin pensión, lo que cesa si el senado desestima la acusación o no se
pronuncia durante los treinta días siguientes.
Como lo dispone el artículo transcrito, las acusaciones pueden interponerse contra
funcionarios y autoridades en ejercicio en el cargo o hasta tres meses expirado
éste, con excepción del Presidente, situación en la cual el plazo se extiende a
seis meses. Antes de votar la acusación en la sala, el funcionario afectado puede
interponer una cuestión previa sobre la viabilidad de la acusación, la que, en caso
de ser acogida, provoca que se entienda no entablada aquélla.

2) Senado, artículo 49:

a) Nº 1, juicio político: "conocer de las acusaciones que la Cámara de Diputados


entable con arreglo al artículo anterior.
"El Senado resolverá como jurado y se limitará a declarar si el acusado es o no
culpable del delito, infracción o abuso de poder que se le imputa.
"La declaración de culpabilidad deberá ser pronunciada por los dos tercios de los
senadores en ejercicio cuando se trate de una acusación en contra del Presidente de
la República, y por la mayoría de los senadores en ejercicio en los demás casos.
"Por la declaración de culpabilidad queda el acusado destituido de su cargo, y no
podrá desempeñar ninguna función pública, sea o no de elección popular, por el
término de cinco años.
"El funcionario declarado culpable será juzgado de acuerdo a las leyes por el
tribunal competente, tanto para la aplicación de la pena señalada al delito, si lo
hubiere, cuanto para hacer efectiva la responsabilidad civil por los daños y
perjuicios causados al Estado o a particulares."
El senado conoce del juicio según un procedimiento reglado por la ley orgánica
constitucional del Congreso y por el reglamento de la cámara alta, en virtud de los
cuales tres diputados sostendrán la acusación y el imputado podrá defenderse. El
senado en sala vota si el acusado es culpable o no en función de capítulos
concretos que configuren un delito, infracción o abuso de poder cometido.

b) Nº 2, desafuero civil de los ministros de Estado: "decidir si ha o no lugar la


admisión de las acciones judiciales que cualquier persona pretenda iniciar en
contra de algún Ministro de Estado, con motivo de los perjuicios que pueda haber
sufrido injustamente por acto de éste en el desempeño de su cargo."
El senado practica un desafuero civil al decidir si ha lugar a acciones civiles
reparatorias contra ministros en el desempeño de sus cargos o por actos de la
cartera respectiva lesivos para el solicitante afectado.

c) Nº 3, conflictos de jurisdicción: "conocer de las contiendas de competencia que


se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales
superiores de justicia."

d) Nº 4, atribución cuasijurisdiccional: "otorgar la rehabilitación de la


ciudadanía en el caso del artículo 17, número 2. de esta Constitución." (por
delitos penales)

e) Nº 5, atribución moderadora de derecho de confirmación: "prestar o negar su


consentimiento a los actos del Presidente de la República, en los casos en que la
Constitución o la ley lo requieran.
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"Si el Senado no se pronunciare dentro de treinta días después de pedida la


urgencia por el Presidente de la República, se tendrá por otorgado su
asentimiento."
Esta cortesía cabe, entre otros casos, respecto del nombramiento de altos
funcionarios.

f) Nº 6, atribución moderadora de permiso constitucional: "otorgar su acuerdo para


que el Presidente de la República pueda ausentarse del país por más de treinta días
o en los últimos noventa días de su período."

g) Nº 7, atribución moderadora: "declarar la inhabilidad del Presidente de la


República o del Presidente electo cuando un impedimento físico o mental lo
inhabilite para el ejercicio de sus funciones; y declarar asimismo, cuando el
Presidente de la República haga dimisión de su cargo, si los motivos que la
originan son o no fundados y, en consecuencia, admitirla o desecharla. En ambos
casos deberá oír previamente al Tribunal Constitucional."

h) Nº 8, atribución moderadora: "aprobar, por la mayoría de sus miembros en


ejercicio, la declaración del Tribunal Constitucional a que se refiere la segunda
parte del No. 8. del artículo 82."
Esta atribución conecta con un caso de justicia política si el Tribunal
Constitucional debe sancionar al Presidente por infringir la cláusula de protección
de la democracia constitucional recogida en el artículo 19 nº 15, inciso sexto.

i) Nº 9, atribución moderadora de derecho de confirmación calificada: "aprobar, en


sesión especialmente convocada al efecto y con el voto conforme de los dos tercios
de los senadores en ejercicio, la designación de los ministros y fiscales
judiciales de la Corte Suprema y del Fiscal Nacional."

j) Nº 10, atribución consultiva: "dar su dictamen al Presidente de la República en


los casos en que éste lo solicite.
"El Senado, sus comisiones y sus demás órganos, incluidos los comités
parlamentarios si los hubiere, no podrán fiscalizar los actos del gobierno ni de
las entidades que de él dependan, ni adoptar acuerdos que impliquen fiscalización."

3) Congreso, artículo 50: tal referencia debe entenderse a ambas cámaras.

a) Nº 1, aprobación de tratados internacionales: "aprobar o desechar los tratados


internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su
ratificación. La aprobación de un tratado se someterá a los trámites de una ley.
"Las medidas que el Presidente de la República adopte o los acuerdos que celebre
para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirán nueva aprobación del
Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley.
"En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado, podrá el Congreso autorizar al
Presidente de la República a fin de que, durante la vigencia de aquel, dicte las
disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento,
siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del
artículo 61."
Conforme al artículo 32 nº 17, el Presidente conduce las relaciones internacional
del Estado y negocia, concluye, firma y ratifica los tratados internacionales. Con
antelación a la ratificación o adhesión de un tratado, no obstante, se exige la
aprobación de éste por el Congreso, utilizándose para tal efecto el procedimiento
legislativo, por lo que debe ser aprobado como un todo, no admitiéndose enmiendas
en el trámite. Puede importar conferir una delegación de facultades al ejecutivo
para adecuar o cumplir el tratado de derecho.
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b) Nº 2, pronunciación acerca del estado de sitio: "pronunciarse respecto del


estado de sitio, de acuerdo al número 2. del artículo 40 de esta Constitución."
El Congreso debe emitir su opinión sobre la declaración del estado de sitio que
compete decretar al Presidente, para lo que dispone de un plazo de diez días,
entendiéndose su aprobación si durante tal lapso guarda silencio.
Por otro lado, el parlamento puede, en cualquier tiempo y por mayoría de votos,
dejar sin efecto el estado de sitio.

Dominio de ley y procedimiento legislativo:

Concepto de ley:

La ley es una manifestación de la voluntad soberana del pueblo a través del


parlamento, que lo representa. Este concepto moderno de ley está además atravesado
por el enunciado de sus características, que son las siguientes:

a) Generalidad.
b) Abstracción.
c) Certeza.
d) Coercibilidad u obligatoriedad.

Dos siglos después del concepto revolucionario de ley del siglo XVIII, este
término resulta sólo parcialmente válido, ya que tras el debate doctrinario acerca
de la ley material y formal, sólo subsiste el concepto de forma de ley. En suma, el
concepto actual e ley admite la ley general y la ley singular y la inclusión de
equivalentes de ley, como ocurre con la legislación delegada.

Tipos de ley:

El artículo 63 consagra esta materia al señalar que "las normas legales que
interpreten preceptos constitucionales necesitarán, para su aprobación,
modificación o derogación, de las tres quintas partes de los diputados y senadores
en ejercicio.
"Las normas legales a las cuales la Constitución confiere el carácter de ley
orgánica constitucional requerirán, para su aprobación, modificación o derogación,
de las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio.
"Las normas legales de quórum calificado se establecerán, modificarán o derogarán
por la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.
"Las demás normas legales requerirán la mayoría de los miembros presentes de cada
Cámara, o las mayorías que sean aplicables conforme a los artículos 65 y
siguientes."
Este artículo recoge una clasificación formal e inicial de las leyes previstas en
la Constitución, que permite distinguir entre:

a) Leyes interpretativas de la Constitución: son las normas legales que requieren


para su aprobación, modificación y derogación de los tres quintos de diputados y
senadores en ejercicio.

b) Leyes orgánicas constitucionales: son las dictadas en las materias que la


Constitución prescribe y que precisan para su aprobación, modificación y derogación
de los cuatro séptimos de diputados y senadores en ejercicio.

c) Leyes de quórum calificado: recaen en materias que la Constitución prescribe y


deben contar para su aprobación, modificación y derogación con la mayoría absoluta
de diputados y senadores en ejercicio.
Es calificadísimo el quórum en el caso particular de las leyes del artículo 60 nº
16, que señala que son materias de ley "las que concedan indultos generales y
amnistías y las que fijen las normas generales con arreglo a las cuales debe
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ejercerse la facultad del Presidente de la República para conceder indultos


particulares y pensiones de gracia.
"Las leyes que concedan indultos generales y amnistías requerirán siempre de quórum
calificado.
"No obstante, este quórum será de las dos terceras partes de los diputados y
senadores en ejercicio cuando se trate de delitos contemplados en el artículo 9."

d) Leyes ordinarias o comunes: son aquellos preceptos legales que para su


aprobación, modificación y derogación necesitan de la mayoría simple de miembros
presentes en cada cámara. Corresponde a la categoría residual.

Estos quórums que hacen la diferencia entre cada tipo de ley deben concurrir en
todas las fases del procedimiento legislativo y en ambas cámaras.
En la doctrina nacional y extranjera se discutió el principio que subyace a esta
clasificación formal, sosteniendo algunos autores que habría un principio de
jerarquía normativa y otros, que se trataría de un principio de competencia.
El Tribunal Constitucional zanjó este debate en 1998 al declarar que el principio
es el de competencia, lo que significa que las leyes son todas leyes y de la misma
jerarquía, mas algunas, como las orgánicas constitucionales y las de quórum
calificado, por mandato de la Constitución, regulan ciertas materias específicas,
teniendo por finalidad el quórum reforzado darle mayor estabilidad normativa a este
tipo de legislación.

Equivalentes de ley:

La doctrina estudia como equivalente de ley el decreto con fuerza de ley, recogido
en el artículo 61, conforme al cual "el Presidente de la República podrá solicitar
autorización al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley
durante un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de
la ley.
"Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las
elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantías
constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de
quórum calificado.
"La autorización no podrá comprender facultades que afecten a la organización,
atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso
Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de la República.
"La ley que otorgue la referida autorización señalará las materias precisas sobre
las que recaerá la delegación y podrá establecer o determinar las limitaciones,
restricciones y formalidades que se estimen convenientes.
"A la Contraloría General de la República corresponderá tomar razón de estos
decretos con fuerza de ley, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o
contravengan la autorización referida.
"Los decretos con fuerza de ley estarán sometidos en cuanto a su publicación,
vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley."
El decreto con fuerza de ley es un decreto que, en virtud de una delegación de
facultades legislativas por parte del Congreso, regula materias de dominio legal.
Siempre requiere de una ley delegatoria, de iniciativa del Presidente, y la
potestad delegada ha de ejercerse dentro del plazo de un año. No cabe la delegación
en las materias enunciadas en los incisos segundo y tercero del artículo 61.
El decreto con fuerza de ley se somete a una toma de razón por la Contraloría e,
incluso, eventualmente a control de constitucionalidad por el Tribunal
Constitucional.
También se estudia como equivalente de ley, sin serlo, el tratado internacional,
que es una fuente del derecho internacional y no interno y que se rige por la
convención de Viena y por el derecho convencional.
La Constitución en sus artículos 32 nº 14 y 50 nº 1 sólo establece una cláusula de
incorporación del derecho de tratados al derecho interno, por lo que, en
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consecuencia, el tratado internacional es una fuente sujeta normativamente a


cualquier fuente de derecho interno, ya que su abrogación se rige por derecho
convencional.
En tercer y último lugar, la doctrina y la jurisprudencia identifican como tipos
de ley propios otras dos categorías:

1) Leyes de base o de cuadro: el artículo 60 en sus números 4 y 20 expresa,


respectivamente, que son materias de ley "las materias básicas relativas al régimen
jurídico laboral, sindical, previsional y de seguridad social" y "toda otra norma
de carácter general y obligatorio que estatuya las bases esenciales de un
ordenamiento jurídico."

2) Ley de presupuestos: el artículo 64 ordena que "el proyecto de Ley de


Presupuestos deberá ser presentado por el Presidente de la República al Congreso
Nacional, a lo menos con tres meses de anterioridad a la fecha en que debe empezar
a regir; y si el Congreso no lo despachare dentro de los sesenta días contados
desde su presentación, regirá el proyecto presentado por el Presidente de la
República.
"El Congreso Nacional no podrá aumentar ni disminuir la estimación de los
ingresos; sólo podrá reducir los gastos contenidos en el proyecto de Ley de
Presupuestos, salvo los que estén establecidos por ley permanente.
"La estimación del rendimiento de los recursos que consulta la Ley de Presupuestos
y de los nuevos que establezca cualquiera otra iniciativa de ley, corresponderá
exclusivamente al Presidente, previo informe de los organismos técnicos
respectivos.
"No podrá el Congreso aprobar ningún nuevo gasto con cargo a los fondos de la
Nación sin que se indiquen, al mismo tiempo, las fuentes de recursos necesarios
para atender dicho gasto.
"Si la fuente de recursos otorgada por el Congreso fuere insuficiente para
financiar cualquier nuevo gasto que se apruebe, el Presidente de la República, al
promulgar la ley, previo informe favorable del servicio o institución a través del
cual se recaude el nuevo ingreso, refrendado por la Contraloría General de la
República, deberá reducir proporcionalmente todos los gastos, cualquiera que sea su
naturaleza."
La ley de presupuestos contiene normas acerca de la proclamación financiera del
Estado de naturaleza y carácter anual y anticipado. Aprueba el presupuesto del
sector público, cada partida, programa, ítem y glosa de él.
Como se desprende de la lectura del articulado inserto, la Constitución establece
para la ley de presupuestos reglas especiales de tramitación:

a) Es de iniciativa exclusiva del Presidente.

b) El proyecto de ley de presupuestos debe ser presentado a lo menos con tres meses
de anterioridad a la fecha en que debe comenzar a regir, a más tardar el 1 de
octubre de cada año.

c) El Congreso tiene un plazo de sesenta días para despachar el proyecto y de no


hacerlo en ese período se entenderá que aprueba el proyecto presentado.

d) El Congreso, en discusión del proyecto, no podrá aumentar ni disminuir la


estimación de ingresos, sino sólo reducir gastos, salvo los establecidos por ley
permanente. La proclamación financiera es competencia del Presidente y del
Ministerio de Hacienda y su dirección de presupuestos.

e) El Congreso no podrá aprobar nuevos gastos sin que se indique su fuente de


financiamiento. Esta norma es general para todas las leyes de gastos, no sólo la de
presupuestos, por lo que la ley 19890, orgánica constitucional del Congreso,
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dispone que toda ley que irrogue gasto debe tener un estudio financiero previo de
la dirección de presupuestos del Ministerio de Hacienda.

f) El proyecto de ley de presupuestos tiene como cámara de origen la de diputados y


debe ser informado a ambas cámaras por la comisión especial mixta de presupuestos,
integrada por igual número de diputados y senadores, preferentemente de la comisión
de hacienda de cada cámara. Esta comisión especial mixta sesiona en subcomisión y
en conjunto.

g) El Presidente tiene la prerrogativa, al promulgar la ley, previo informe del


servicio de recaudación refrendado por la Contraloría, de reducir los gastos del
presupuesto.

h) La ley de presupuestos contiene normas para la fiscalización jurídica, contable


y política de la ejecución del presupuesto.

Dominio de ley:

La Constitución de 1980 contiene importantes innovaciones en el campo de la


legislación:

a) Fortalece el rol colegislador del Presidente.

b) Recoge una clasificación formal de las leyes.

c) Determina un dominio legal reservado y máximo, denominado dominio de ley o


legal.

El artículo 60 manifiesta que "sólo son materias de ley:


1) Las que en virtud de la Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas
constitucionales;
2) Las que la Constitución exija que sean reguladas por una ley;
3) Las que son objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal, penal u
otra;
4) Las materias básicas relativas al régimen jurídico laboral, sindical,
previsional y de seguridad social;
5) Las que regulen honores públicos a los grandes servidores;
6) Las que modifiquen la forma o características de los emblemas nacionales;
7) Las que autoricen al Estado, a sus organismos y a las municipalidades, para
contratar empréstitos, los que deberán estar destinados a financiar proyectos
específicos. La ley deberá indicar las fuentes de recursos con cargo a los cuales
deba hacerse el servicio de la deuda. Sin embargo, se requerirá de una ley de
quórum calificado para autorizar la contratación de aquellos empréstitos cuyo
vencimiento exceda del término de duración del respectivo período presidencial.
Lo dispuesto en este número no se aplicará al Banco Central;
8) Las que autoricen la celebración de cualquier clase de operaciones que puedan
comprometer en forma directa o indirecta el crédito o la responsabilidad financiera
del Estado, sus organismos y de las municipalidades.
Esta disposición no se aplicará al Banco Central;
9) Las que fijen las normas con arreglo a las cuales las empresas del Estado y
aquellas en que éste tenga participación puedan contratar empréstitos, los que en
ningún caso podrán efectuarse con el Estado, sus organismos o empresas;
10) Las que fijen las normas sobre enajenación de bienes del Estado o de las
municipalidades y sobre su arrendamiento o concesión;
11) Las que establezcan o modifiquen la división política y administrativa del
país;
12) Las que señalen el valor, tipo y denominación de las monedas y el sistema de
pesos y medidas;
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13) Las que fijen las fuerzas de aire, mar y tierra que han de mantenerse en pie en
tiempo de paz o de guerra, y las normas para permitir la entrada de tropas
extranjeras en el territorio de la República, como asimismo, la salida de tropas
nacionales fuera de él;
14) Las demás que la Constitución señale como leyes de iniciativa exclusiva del
Presidente de la República;
15) Las que autoricen la declaración de guerra, a propuesta del Presidente de la
República;
16) Las que concedan indultos generales y amnistías y las que fijen las normas
generales con arreglo a las cuales debe ejercerse la facultad del Presidente de la
República para conceder indultos particulares y pensiones de gracia.
Las leyes que concedan indultos generales y amnistías requerirán siempre de quórum
calificado. No obstante, este quórum será de las dos terceras partes de los
diputados y senadores en ejercicio cuando se trate de delitos contemplados en el
artículo 9.;
17) Las que señalen la ciudad en que debe residir el Presidente de la República,
celebrar sus sesiones el Congreso Nacional y funcionar la Corte Suprema y el
Tribunal Constitucional;
18) Las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la
administración pública;
19) Las que regulen el funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en
general, y
20) Toda otra norma de carácter general y obligatorio que estatuya las bases
esenciales de un ordenamiento jurídico."
El dominio de ley del artículo 60 está tomado de la Constitución francesa de 1958
y consiste en una enunciación taxativa de materias de competencia legislativa. El
complemento de este dominio legal cerrado de numerosas clases de materias era
potenciar la potestad reglamentaria autónoma del Presidente, consagrada en el
artículo 32 nº 8, que aclara que es atribución del ejecutivo "ejercer la potestad
reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin
perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones
que crea convenientes para la ejecución de las leyes."
Así, toda materia no comprendida en e dominio legal y de normación general,
abstracta y obligatoria es de dominio reglamentario. En la práctica, sin embargo,
el dominio legal máximo y la potestad reglamentaria autónoma carecen de
operatividad.

Procedimiento legislativo o iter legis:

Es el conjunto de reglas constitucionales, legales y reglamentarias relativas a la


formación de la ley. Este procedimiento legislativo tiene una secuencia temporal y
se identifican en él las siguientes fases o etapas:

1) Iniciativa u origen: el derecho de iniciativa de ley lo tiene el Presidente


conforme al artículo 32 nº 1 y se ejerce a través del mensaje. Los parlamentarios
tienen derecho a iniciativa mediante las mociones, que no pueden ser firmadas por
más de diez diputados ni por más de cinco senadores. Tanto el mensaje como la
moción son textos escritos que tienen una fundamentación o parte expositiva y una
propuesta de ley o parte dispositiva, debiendo reunir ciertas formas.
El origen determina la cámara en que principia la tramitación de un proyecto de
ley, por lo que se habla a este respecto de cámara de origen y cámara revisora. El
inciso segundo del artículo 62 establece el origen necesario para ciertos proyectos
de ley, en tanto que en los demás casos el origen es determinado por el órgano que
tiene el derecho de iniciativa. También existe derecho de iniciativa exclusiva del
Presidente en ciertas materias de dominio legal, según lo disponen los artículos 60
nº 14 y 62, incisos tercero y cuarto.
El derecho de iniciativa exclusiva le confiere al Presidente la potestad de
iniciar proyectos de ley sobre materias como las relativas a servicios públicos,
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finanzas públicas, remuneraciones mínimas, previsión social y decretos con fuerza


de ley.

2) Discusión: nuestro sistema de legislación contiene un cierto anacronismo que


consiste en la doble lectura, en virtud de la cual todo proyecto de ley tiene una
doble lectura en cada trámite constitucional, denominados en nuestro derecho
parlamentario discusión en general y en particular del proyecto de ley. Cada una de
estas lecturas supone que el proyecto es informado por la comisión o comisiones a
la sala en pleno y tanto en comisión como en sala aquél debe ser votado según los
quórums preceptivos al tipo de legislación.
El proyecto de ley puede ser objeto de urgencia en uno o más de sus trámites
constitucionales, de acuerdo al artículo 71, pudiendo asumir ésta las formas de
simple, suma o discusión inmediata, cuyos plazos son, respectivamente, de treinta,
diez y tres días, sin perjuicio de los plazos especiales de urgencia y de comisión
mixta.
El artículo 65 explica que "el proyecto que fuere desechado en general en la
Cámara de su origen no podrá renovarse sino después de un año. Sin embargo, el
Presidente de la República, en caso de un proyecto de su iniciativa, podrá
solicitar que el mensaje pase a la otra Cámara y, si ésta lo aprueba en general por
los dos tercios de sus miembros presentes, volverá a la de su origen y sólo se
considerará desechado si esta Cámara lo rechaza con el voto de los dos tercios de
sus miembros presentes."
El artículo 66, en tanto, prescribe que "todo proyecto puede ser objeto de
adiciones o correcciones en los trámites que corresponda, tanto en la Cámara de
Diputados como en el Senado; pero en ningún caso se admitirán las que no tengan
relación directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto.
"Aprobado un proyecto en la Cámara de su origen, pasará inmediatamente a la otra
para su discusión."

Tanto en el primer como en el segundo trámite, que corresponden a las cámaras de


origen y revisora respectivamente, existe primera y segunda lectura. Así, si la
cámara revisora no introduce cambios, en teoría hay ley y el tercer trámite será el
veto. Si, en cambio, altera el proyecto, éste es enviado con las modificaciones
señaladas a la cámara de origen, surgiendo un tercer trámite. Si el veto procede en
este tercer trámite, éste constituirá los pasos cuarto y quinto.
Si en la tercera instancia la cámara de origen declara su disconformidad con las
transformaciones sugeridas, ha lugar a una comisión mixta, conforme a los artículos
67 y 68, naciendo así un cuarto y un quinto trámite. El veto, en tal situación,
constituiría los trámites sexto y séptimo. El veto ha e ser discutido en ambas
cámaras y la comisión mixta procede si la cámara revisora rechaza el proyecto de la
de origen o si introduce cambios que no son aceptados por la de origen.
De acuerdo al artículo 67, "el proyecto que fuere desechado en su totalidad por la
Cámara revisora será considerado por una comisión mixta de igual número de
diputados y senadores, la que propondrá la forma y modo de resolver las
dificultades. El proyecto de la comisión mixta volverá a la Cámara de origen y,
para ser aprobado tanto en ésta como en la revisora, se requerirá de la mayoría de
los miembros presentes en cada una de ellas. Si la comisión mixta no llegare a
acuerdo, o si la Cámara de origen rechazare el proyecto de esa comisión, el
Presidente de la República podrá pedir que esa Cámara se pronuncie sobre si insiste
por los dos tercios de sus miembros presentes en el proyecto que aprobó en el
primer trámite. Acordada la insistencia, el proyecto pasará por segunda vez a la
Cámara que lo desechó, y sólo se entenderá que ésta lo reprueba si concurren para
ello las dos terceras partes de sus miembros presentes."
El artículo 68 añade que "el proyecto que fuere adicionado o enmendado por la
Cámara revisora volverá a la de su origen y en ésta se entenderán aprobadas las
adiciones y enmiendas con el voto de la mayoría de los miembros presentes.
"Si las adiciones o enmiendas fueren reprobadas, se formará una comisión mixta y
se procederá en la misma forma indicada en el artículo anterior. En caso de que en
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la comisión mixta no se produzca acuerdo para resolver las divergencias entre ambas
Cámaras, o si alguna de las Cámaras rechazare la proposición de la comisión mixta,
el Presidente de la República podrá solicitar a la Cámara de origen que considere
nuevamente el proyecto aprobado en segundo trámite por la revisora. Si la Cámara de
origen rechazare las adiciones o modificaciones por los dos tercios de sus miembros
presentes, no habrá ley en esa parte o en su totalidad; pero, si hubiere mayoría
para el rechazo, menor a los dos tercios, el proyecto pasará a la Cámara revisora,
y se entenderá aprobado con el voto conforme de las dos terceras partes de los
miembros presentes de esta última."

3) Aprobación: es una fase ritual, ya que en cada trámite constitucional el


proyecto debe ser aprobado en comisión y sala con los quórums precedidos, los que
dependen del tipo de ley de que se trate.

4) Sanción: es una prerrogativa del Presidente consistente en la aprobación del


proyecto de ley despachado por las cámaras. Puede ser expresa, si, una vez recibido
el proyecto, es aprobado y ordena su ulterior promulgación, o tácita, como sucede
si no es vetado el proyecto dentro de un término de treinta días. Además la sanción
puede ser forzada si el Presidente debe aprobar el proyecto de ley en el caso de
que las cámaras rechazan el veto e insisten en el texto originalmente aprobado por
ellas.
El veto es una prerrogativa del Presidente y es parcial y suspensivo. Consiste en
una reminiscencia monárquica que corresponde a las observaciones que efectúa al
proyecto despachado por las cámaras, las que deben tener relación directa con las
ideas matrices del proyecto. El Presidente cuenta con un plazo de treinta días para
vetar, contados desde el despacho del proyecto de ley por las cámaras. En materia
legislativa el veto es siempre parcial y puede ser aditivo, substitutivo o
supresivo.
Las cámaras pueden aprobar o rechazar el veto, con los quórums correspondientes.
Pueden, además de rechazarlo, insistir en el texto primitivamente aprobado por
ellas si cuentan con el quórum de dos tercios de miembros presentes en cada cámara.
En tal caso habría sanción forzada, mas en la práctica ello nunca ha acaecido.
Si las cámaras únicamente rechazan el veto, sin insistencia, no habrá ley en
aquellas materias objeto de veto y de discrepancia en los colegisladores.
El artículo 69 establece que "aprobado un proyecto por ambas Cámaras será remitido
al Presidente de la República, quien, si también lo aprueba, dispondrá su
promulgación como ley."
El artículo 70 agrega que "si el Presidente de la República desaprueba el
proyecto, lo devolverá a la Cámara de su origen con las observaciones convenientes,
dentro del término de treinta días.
"En ningún caso se admitirán las observaciones que no tengan relación directa con
las ideas matrices o fundamentales del proyecto, a menos que hubieran sido
consideradas en el mensaje respectivo.
"Si las dos Cámaras aprobaren las observaciones, el proyecto tendrá fuerza de ley
y se devolverá al Presidente para su promulgación.
"Si las dos Cámaras desecharen todas o algunas de las observaciones e insistieren
por los dos tercios de sus miembros presentes en la totalidad o parte del proyecto
aprobado por ellas, se devolverá al Presidente para su promulgación."

5) Promulgación: es una prerrogativa del Presidente que consiste en ordenar el


cumplimiento del acto legislativo sancionado como ley de la República, para lo cual
tiene un plazo de diez días, contados éstos desde la sanción, haya sido expresa,
tácita o forzada. La promulgación se materializa a través de un decreto
promulgatorio sometido al trámite de toma de razón.
El artículo 72 declara en sus dos primeros incisos que "si el Presidente de la
República no devolviere el proyecto dentro de treinta días, contados desde la fecha
de su remisión, se entenderá que lo aprueba y se promulgará como ley. Si el
Congreso cerrare sus sesiones antes de cumplirse los treinta días en que ha de
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verificarse la devolución, el Presidente lo hará dentro de los diez primeros días


de la legislatura ordinaria o extraordinaria siguiente.
"La promulgación deberá hacerse siempre dentro del plazo de diez días, contados
desde que ella sea procedente."

6) Publicación: en virtud del inciso final del artículo 72, "la publicación se
hará dentro de los cincos días hábiles siguientes a la fecha en que quede
totalmente tramitado el decreto promulgatorio."
La publicación se dispone dentro del plazo de cinco días hábiles desde que
queda tramitado el decreto promulgatorio y es clave para determinar la validez
temporal o vigencia de la ley, pudiendo aplicarse las siguientes reglas:

a) Vigencia in actum, que es la regla general.


b) Vigencia con vacatio legis.
c) Vigencia retroactiva.
d) Vigencia ultractiva.

III.- Poder judicial, capítulo VI, artículos 73 - 80:

La Constitución de 1980 contiene elementos de continuidad e innovación en lo


relativo al poder judicial si se la compara con las cartas históricas. Por de
pronto, el texto vigente reserva la denominación de poder del Estado sólo al poder
judicial, siguiendo a su antecesora de 1925, la que innova por su parte respecto de
la de 1833, que se refería a la administración de justicia.
El tratamiento del poder judicial como poder del Estado pone de relieve su
independencia y simetría frente a los demás poderes del Estado clásicos. Por otra
parte, la Constitución consagra en su capítulo VI un conjunto de principios
inherentes a la judicatura que antes figuraban sobriamente en la carta fundamental
o en los Códigos Orgánico de Tribunales y de Procedimiento Civil.
Por último, la Constitución de 1980 suprime la referencia a los tribunales
contenciosos administrativos que poseía la de 1925 en su artículo 87 e innova en el
campo de la acción de inaplicabilidad, incorporando la denominada inaplicabilidad
de oficio.
Desde una perspectiva orgánica, el poder judicial es un conjunto de órganos
estatales que tienen atribuida la potestad jurisdiccional y están dotados de
autonomía e independencia como poder público. Los tribunales de la nación son los
ordinarios y especiales creados por ley y junto a estos tribunales permanentes
existen otros accidentales.
La Corte Suprema es el órgano supraordenado jerárquicamente y corresponde a un
tribunal de casación y de justicia constitucional y está dotado de las
superintendencias correccional, directiva y económica sobre todos los tribunales de
justicia. Funciona como un tribunal pleno y en tres salas de funcionamiento
ordinario y una cuarta extraordinaria. Se compone de veintiún ministros, de entre
los cuales se elige un presidente. Sus salas son: 1º sala civil; 2º sala penal; 3º
sala constitucional; 4º sala mixta.

Principios constitucionales de poder judicial:

1) Principio de jurisdicción, artículo 73.


2) Principio de independencia, artículo 73.
3) Principio de legalidad.
4) Principio de inexcusabilidad.
5) Principio de imperio.
6) Principio de generación mixta .
7) Principio de responsabilidad.
8) Principio de inamovilidad.
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PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL PODER JUDICIAL

1.) PRINCIPIO DE JURISDICCIÓN (Art. 1 COT y 73 de la Constitución): El


constituyente y el legislador dicen que la jurisdicción es una potestad y no una
facultad, distinción que viene en las leyes españolas del S. XIX. La jurisdicción
como potestad estatal, tiene los atributos de toda potestad pública y en un estado
de derecho, está conectado al principio de separación de poderes que permite una
diferenciación formal y material de cada función del poder estatal. Esta
diferenciación se ve en la triada de jurisdicción-acción-proceso.
Art. 73. La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas
y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales
establecidos por la ley.

2.) PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA: Independencia es distinta a Autonomía. El profesor


Manuel Arrabacoba distinguía ente la independencia ad-intra y la independencia ad-
extra. Independencia ad-intra se predica como postulado respecto del órgano
jurisdiccional (tribunal creado por ley). Independencia ad-extra se predica de la
judicatura como poder público en su relación con otros poderes del Estado y es
necesario corolar con el principio de separación de poderes (Art. 73 inciso 1º
párrafo 2º y Art. 5, 6 y 7).
Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer
funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o
contenidos de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.

3.) PRINCIPIO DE LEGALIDAD: En su dimensión funcional importa que todo tribunal se


someta al principio de legalidad en su dimensión objetiva y subjetiva. Desde este
punto de vista todo órgano que ejerce jurisdicción, debe hacerlo en el marco del
debido proceso y de la tutela judicial. El Art. 19 N° 3 inciso 5º habla de órgano y
no de tribunal. Esto significa que, en esta dimensión funcional no existe un
concepto de juez. En su dimensión orgánica este principio importa que es la ley
formal de quórum especial (orgánica constitucional) la fuente del tribunal en
cuanto órgano, configuración, estatuto y competencia (Art. 74). La Constitución en
su Art. 19 N° 3º inciso 4º exige que el tribunal estatuido por ley "se haya
establecido con anterioridad por ésta". A su vez los procedimientos quedan
reservados a dominio legal pero de ley ordinaria conforme al Art. 60 N° 3 y 4. las
leyes procesales en Chile son leyes ordinarias y las leyes que organizan los
tribunales son orgánicas.
Art. 74. Una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones
de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de
justicia en todo el territorio de la República. La misma ley señalará las calidades
que respectivamente deban tener los jueces y el número de años que deban haber
ejercido la profesión de abogado las personas que fueren nombradas ministros de
Corte o jueces letrados.
La ley orgánica constitucional relativa a la organización y atribuciones de los
tribunales sólo podrá ser modificada oyendo previamente a la Corte Suprema.

4.) PRINCIPIO DE INEXCUSABILIDAD (Art. 10 COT y 73 inciso 2º de la Constitución):


Es un principio de alcance limitado, ya que el principio de legalidad opera con
intensidad distinta en lo civil y en lo penal. Mario Casarino Viterbo observa que
este principio requiere de ciertos presupuestos: que la intervención del tribunal
sea reclamada en forma legal y en el ámbito de su competencia.
Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán
excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la
contienda o asunto sometidos a su decisión.
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5.) PRINCIPIO DE IMPERIO (Art. 53 inciso final): Devela la precariedad de la


judicatura como potestad del Estado, pero también su fortaleza ya que buena parte
de los servicios auxiliares de la judicatura integran la administración del Estado
(servicio médico legal, ISP, gendarmería, carabineros, investigaciones). En virtud
de este principio de imperio "los tribunales ordinarios de justicia y los
especiales" (léase excluir a los tribunales accidentales)podrán impartir órdenes
directas a la fuerza pública o ejercer los medios de acción conducente de que
dispusiere.
Para hacer ejecutar sus resoluciones y practicar o hacer practicar los actos de
instrucción que decreten, los tribunales ordinarios de justicia y los especiales
que integran el Poder Judicial podrán impartir órdenes directas a la fuerza pública
o ejercer los medios de acción conducentes de que dispusieren. Los demás tribunales
lo harán en la forma que la ley determine.
La autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el mandato judicial y no
podrá calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la
resolución que se trata de ejecutar.

6.) PRINCIPIO DE GENERACIÓN MIXTA (Art. 75 de la Constitución): La doctrina


distingue distintos sistemas de generación de la judicatura:
* Sistema anglosajón de elección parcial
* Sistema francés de carrera o burocracia judicial
Chile tiene un sistema de generación de los agentes que integra el Poder Judicial
mixto; por una parte impera un principio de carrera o burocracia judicial (ingreso
por escalafones), con un sistema de cooptación e injerencia del Poder Ejecutivo e
injerencia del Senado en el nombramiento de los integrantes de la judicatura. El
Art. 73 establece las bases de este sistema mixto por gradas o niveles:
* Corte Suprema: 21 miembros, 16 de la carrera judicial y 5 ajenos a la carrera. La
Corte Suprema capta la quina; el Presidente de la República nomina, el Senado
confirma (Art. 49 N° 5) y el Presidente de la República nombra a los Ministros de
la Corte Suprema.
* Corte de Apelaciones: provienen de la carrera judicial; la Corte Suprema propone
las ternas y el Presidente de la República da el nombramiento (Art. 75 y 32 N° 14).
* Jueces de Letras: El sistema contempla a jueces de la carrera judicial a partir
de una terna compuesta por la Corte de Apelaciones respectiva y confirmado por el
Presidente de la República.
Art. 75. En cuanto al nombramiento de los jueces, la ley se ajustará a los
siguientes preceptos generales.
Los ministros y fiscales de la Corte Suprema serán nombrados por el Presidente de
la República, eligiéndolos de una nómina de cinco personas que, en cada caso,
propondrá la misma Corte. El ministro más antiguo de Corte de Apelaciones que
figure en lista de méritos ocupará un lugar en la nómina señalada. Los otros
cuatros lugares se llenarán en atención a los merecimientos de los candidatos,
pudiendo figurar personas extrañas a la administración de justicia.
Los ministros y fiscales de las Cortes de Apelaciones serán designados por el
Presidente de la República, a propuesta en terna de la Corte Suprema.
Los jueces letrados serán designados por el Presidente de la República, a propuesta
en terna de la Corte de Apelaciones de la jurisdicción respectiva.
El juez letrado en lo civil o criminal más antiguo de asiento de Corte o el juez
letrado civil o criminal más antiguo del cargo inmediatamente inferior al que se
trata de proveer y que figure en lista de méritos y exprese su interés en el cargo,
ocupará un lugar en la terna correspondiente. Los otros dos lugares se llenarán en
atención al mérito de los candidatos.
Sin embargo, cuando se trate del nombramiento de ministros de Corte suplentes, la
designación podrá hacerse por la Corte Suprema y, en el caso de los jueces, por la
Corte de Apelaciones respectiva. Estas designaciones no podrán durar más de treinta
días y no serán prorrogables. En caso de que los tribunales superiores mencionados
no hagan uso de esta facultad o de que haya vencido el plazo de la suplencia, se
procederá a proveer las vacantes en la forma ordinaria señalada precedentemente.
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7.) PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD (Art. 76): En nuestro ordenamiento jurídico opera


el principio de divisibilidad de las responsabilidades, por lo que la
responsabilidad de los jueces puede ser:
* Responsabilidad penal común
* Responsabilidad civil común: (contractual y extracontractual)
* Responsabilidad administrativa
* Responsabilidad penal especial o ministerial (Art. 76): La pesquisa de estos
delitos se hace a través de la querella de capítulos (Art. 324 COT)
Art. 76. Los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho,
falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el
procedimiento, denegación y torcida administración de justicia y, en general, de
toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones.
Tratándose de los miembros de la Corte Suprema, la ley determinará los casos y el
modo de hacer efectiva esta responsabilidad.
Art. 78. Los magistrados de los tribunales superiores de justicia, los fiscales y
los jueces letrados que integran el Poder Judicial, no podrán ser aprehendidos sin
orden del tribunal competente, salvo el caso de crimen o simple delito flagrante y
sólo para ponerlos inmediatamente a disposición del tribunal que debe conocer del
asunto en conformidad a la ley.

* Responsabilidad constitucional: por notable abandono de deberes (Art. 48 N° 2).

8.) PRINCIPIO DE INAMOVILIDAD: Es una garantía de la carrera judicial propia del


modelo francés. Es una inamovilidad relativa pues el Art. 77 inciso 2º enuncia
alguna de las causas de cesación en el cargo de juez. Esta inamovilidad relativa
que es garantía de la independencia de los jueces, permite la amovilidad de éstos,
previo procedimiento de amovilidad que es competencia de la Corte Suprema (Art. 32
N° 15 y Art. 77 inciso final).
Art. 77. Los jueces permanecerán en sus cargos durante su buen comportamiento; pero
los inferiores desempeñarán su respectiva judicatura por el tiempo que determinen
las leyes.
No obstante lo anterior, los jueces cesarán en sus funciones al cumplir 75 años de
edad; o por renuncia o incapacidad legal sobreviniente o en caso de ser depuestos
de sus destinos, por causa legalmente sentenciada. La norma relativa a la edad no
regirá respecto al Presidente de la Corte Suprema, quien continuará en su cargo
hasta el término de su período.
En todo caso, la Corte Suprema por requerimiento del Presidente de la República, a
solicitud de parte interesada, o de oficio, podrá declarar que los jueces no han
tenido buen comportamiento y, previo informe del inculpado y de la Corte de
Apelaciones respectiva, en su caso, acordar su remoción por la mayoría del total de
sus componentes. Estos acuerdos se comunicarán al Presidente de la República para
su cumplimiento.
El Presidente de la República, a propuesta o con acuerdo de la Corte Suprema, podrá
autorizar permutas u ordenar el traslado de los jueces o demás funcionarios y
empleados del Poder Judicial a otro cargo de igual categoría.

Superintendencia de la Corte Suprema, artículo 79, incisos primero y segundo:

La Corte Suprema tiene la superintendencia correccional, directiva y económica de


todos los tribunales, exceptuados el Constitucional, el de Justicia Militar y los
militares en tiempo de guerra, a los que debe agregarse el tribunal Constitucional,
el tribunal calificador de elecciones y los tribunales electorales regionales.
El término superintendencia es un anacronismo que simplemente designa potestades
de índole administrativo y normativo de la Corte Suprema.
La superintendencia directiva, designa a la Corte Suprema como el máximo tribunal
organizado jerárquicamente.
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La superintendencia correccional hace referencia a la potestad de la Corte Suprema


como órgano supraordenado jerárquicamente para corregir faltas o abusos,
disponiendo de medidas y sanciones de corrección.
La superintendencia económica, configura una potestad cuasirreglamentaria, en
virtud de la cual el máximo tribunal dicta autos acordados y adopta acuerdos para
una más pronta y cumplida administración de justicia o para asuntos y negocios
interna corporis.
Los autos acordados externa corporis, en particular los relativos a
procedimientos, han sido cuestionados respecto de su constitucionalidad por la
doctrina. Por ello, la reforma constitucional en actual trámite los somete a un
control de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional. El tema es
delicado, por cuanto los procedimientos están sometidos a reserva legal en el
artículo 60 nº 3, y lo es más aún si éstos atañen a garantías constitucionales,
como ocurre con los recursos de protección y de amparo.
El artículo 79 expresa que "la Corte Suprema tiene la superintendencia directiva,
correccional y económica de todos los tribunales de la nación. Se exceptúan de esta
norma el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones, los
tribunales electorales regionales y los tribunales militares de tiempo de guerra.
"Los tribunales superiores de justicia, en uso de sus facultades disciplinarias,
sólo podrán invalidar resoluciones jurisdiccionales en los casos y forma que
establezca la ley orgánica constitucional respectiva."

Corte Suprema y acción de inaplicabilidad, artículo 80:

El señalado artículo dispone que "la Corte Suprema, de oficio o a petición de


parte, en las materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso
interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá declarar
inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la
Constitución. Este recurso podrá deducirse en cualquier estado de la gestión,
pudiendo ordenar la Corte la suspensión del procedimiento."
La Constitución de 1980, al igual que la de 1925, reconoce en la Corte Suprema un
tribunal de justicia constitucional, ya que ejerce un control represivo de
constitucionalidad de las leyes por vía de acción de inaplicabilidad o de oficio,
lo que representa una innovación del constituyente de 1980. La acción de
inaplicabilidad, así, se incoa por dos vías:

a) Petición de inaplicabilidad.
b) Recurso de inaplicabilidad.

La Corte Suprema conoce de la acción de inaplicabilidad en un procedimiento


abreviado como tribunal plenario. La hipótesis o presupuesto procesal es la
existencia de una gestión seguida ante otro tribunal y la impugnación de un
precepto legal determinado que resulta atingente a la gestión de que se trate.
El recurso puede deducirse en cualquier estado de la gestión, pudiendo la corte
ordenar la suspensión del procedimiento, lo que también representa una novedad
introducida por la actual carta fundamental.
La jurisprudencia del máximo tribunal es precaria y la acción de inaplicabilidad
carece de importancia práctica, teniendo la Corte Suprema poca sensibilidad a su
rol de guardián de la Constitución.

Jurisprudencia relevante de inaplicabilidad:

La doctrina jurisprudencial de la corte ha girado en torno a dos temas en los


últimos veinte años:

a) El distingo entre inconstitucionalidad e inconstitucionalidad sobrevenida. La


inconstitucionalidad se predica de leyes dictadas al amparo de la carta vigente, en
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tanto que la sobrevenida dice relación con leyes preconstitucionales que devienen
inconstitucionales al infringir su contenido preceptos supremos.
Inicialmente la Corte Suprema estimó que en sede de inaplicabilidad sólo conoce de
la inconstitucionalidad, aunque a partir de 1989 admite inconstitucionalidad e
inconstitucionalidad sobrevenida en sede de inaplicabilidad.

b) Respecto de la modalidad de inconstitucionalidad de la ley, la jurisprudencia


mayoritaria de la corte admite en sede de inaplicabilidad sólo la
inconstitucionalidad material o de fondo y no la formal o competencial.

La jurisprudencia de la Corte Suprema nos permite definir la inaplicabilidad como


una acción doctrinaria en que la corte realiza un juicio acerca de la
constitucionalidad de determinado precepto legal completamente contradictorio con
normas fundamentales, sin que ello implique un juicio sobre el litigio o gestión
que le sirve de hipótesis procesal.

Corte Suprema y conflictos de jurisdicción, inciso final del artículo 79:

La Corte Suprema "conocerá, además de las contiendas de competencia que se


susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales de
justicia, que no correspondan al Senado."
La Constitución de 1980, utilizando un lenguaje procesal anacrónico, se refiere a
contiendas de competencia entre autoridades políticas o administrativas y
tribunales de justicia, mas realmente se trata de contiendas jurisdiccionales.
Los conflictos de jurisdicción son positivos o negativos respecto de las
atribuciones de autoridades político administrativas y de tribunales. En nuestro
país son resueltos por el senado y la Corte Suprema, esta última conociendo de los
conflictos que no sean de la competencia del senado, al que le competen los
recogidos en el nº 3 del artículo 49.

Ministerio Público, artículos 80 a y siguientes:

Con la entrada en vigencia de la reforma procesal penal se separan las funciones


de investigar y de juzgar, encomendándose la primera a un ente institucional
denominado Ministerio Público. Fue así que en septiembre de 1997 se crearon los
artículos 80 a y siguientes en la Constitución.
El artículo 80 a señala que "un organismo autónomo, jerarquizado, con el nombre de
Ministerio Público, dirigirá en forma exclusiva la investigación de los hechos
constitutivos de delito, los que determinen la participación punible y los que
acrediten la inocencia del imputado y, en su caso, ejercerá la acción penal pública
en la forma prevista por la ley. De igual manera, le corresponderá la adopción de
medidas para proteger a las víctimas y a los testigos. En caso alguno podrá ejercer
funciones jurisdiccionales.
"El ofendido por el delito y las demás personas que determine la ley podrán
ejercer igualmente la acción penal.
"El Ministerio Público podrá impartir órdenes directas a las Fuerzas de Orden y
Seguridad durante la investigación. Sin embargo, las actuaciones que priven al
imputado o a terceros del ejercicio de los derechos que esta Constitución asegura,
o lo restrinjan o perturben, requerirán de aprobación judicial previa. La autoridad
requerida deberá cumplir sin más trámite dichas órdenes y no podrá calificar su
fundamento, oportunidad, justicia o legalidad, salvo requerir la exhibición de la
autorización judicial previa, en su caso.
"El ejercicio de la acción penal pública, y la dirección de las investigaciones de
los hechos que configuren el delito, de los que determinen la participación punible
y de los que acrediten la inocencia del imputado en las causas que sean de
conocimiento de los tribunales militares, como asimismo la adopción de medidas para
proteger a las víctimas y a los testigos de tales hechos corresponderán, en
conformidad con las normas del Código de Justicia Militar y a las leyes
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respectivas, a los órganos y a las personas que ese Código y esas leyes
determinen."
El primer punto a determinar es el referente a la ubicación del Ministerio Público
en el ordenamiento jurídico constitucional y legal. En el derecho comparado tenemos
ministerios públicos que dependen, por una parte, del poder ejecutivo y, por otra,
del poder judicial, y se estimó por el constituyente que, en aras de la
independencia del ministerio y del hecho de que no estuviere subordinado y sujeto a
presiones que pudieren influir en su independencia al investigar, efectuadas tanto
por el ejecutivo como por la judicatura, la mejor ubicación en pos de su autonomía
debía consistir en estatuirlo con un rango constitucional autónomo extrapoder del
Estado.
Las funciones del Ministerio Público en el marco del proceso penal, como
sustentador y dueño exclusivo de la acción penal pública para dirigir la
investigación y para la protección de víctimas y testigos, puede apreciarse a
través de una serie de instituciones procesales. En efecto, es el Ministerio
Público quien formaliza la investigación de un hecho constitutivo de delito en
contra de una determinada persona que reviste la calidad de imputado, como lo
reseña el artículo 229 del Código de Procedimiento Penal.
Es también el Ministerio Público quien, dentro del proceso penal, formula la
acusación fiscal en contra de un determinado imputado para que los hechos sean
resueltos por un tribunal imparcial en un juicio oral y público.
El artículo 80 a de la Constitución consigna que el Ministerio Público dirigirá
las actuaciones del procedimiento de investigación; sin embargo, las actuaciones de
la investigación que priven al imputado o a un tercero de los derechos que la carta
matriz asegure o los restringieren o perturbaren, requerirán de aprobación judicial
previa. Este mandato fundamental se encuentra recogido en los términos, con
jerarquía legal, en el artículo 9 del Código de Procedimiento Penal bajo el
epígrafe Autorización judicial previa.
Es importante destacar que en el mismo artículo 80 a se establece que se mantienen
incólumes las normas pertinentes de investigación y resolución contempladas en el
Código de Justicia Militar.
Una ley orgánica constitucional determinaría las atribuciones y funciones del
Ministerio Público, siendo dicho cuerpo legal la ley 19646 de 15 de octubre de
1999.

Principios que informan la labor del Ministerio Público:

1) Principio de objetividad: está consagrada en el mismo artículo 80 a y se traduce


en que el ministerio no sólo debe investigar los hechos que agraven la
responsabilidad del imputado, sino también los que determinen o acrediten su
inocencia, lo que origina debate al respecto. Además, se aclara que en caso alguno
ejercerá funciones jurisdiccionales.

2) Principio de legalidad: EL ministerio público y los fiscales ejercen la acción


penal pública en la forma prescrita por la ley y dirigen la acción preparatoria.

3) Principio de garantía: El ministerio público debe llevar adelante todas las


acusaciones conducentes al éxito de la investigación.

4) Principio tutelar: El ministerio público debe velar por los derechos e intereses
de las victimas.

5) Principio de eficiencia: implica que los fiscales del Ministerio Público, en su


labor investigativa, han de realizar sus tareas de la forma más expedita posible,
en aras de un éxito en su gestión investigativa. Se extrae de la ley orgánica
constitucional del ministerio.
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6) Principio de probidad administrativa: significa que los fiscales deben


desarrollar su actividad administrativa con absoluta transparencia.

7) Principio de responsabilidad: importa que los fiscales tendrán responsabilidad


civil, disciplinaria y penal por los actos realizados en el ejercicio de sus
funciones, de conformidad a la ley.
Por su parte, el artículo 5 de la ley orgánica constitucional 19646 declara que el
Estado será responsable por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias
del Ministerio Público, estableciendo un plazo de prescripción de la acción
indemnizatoria de cuatro años contados desde la comisión del acto dañino.

Órganos del Ministerio Público:

1) Fiscal nacional: tiene la superintendencia directiva, correccional y económica


sobre todos los fiscales del país. Es el primer órgano y el jefe superior del
Ministerio Público, de cuyo funcionamiento es responsable, y además interviene
personalmente en causas de relevancia en atención a las partes involucradas.

a) Requisitos:

i) Tener el título de abogado.

ii) Contar con diez años en el ejercicio del título.

iii) Tener cuarenta años de edad cumplidos.

iv) Ser ciudadano con derecho a sufragio.

v) No poseer las incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones establecidas en


la ley orgánica constitucional del Ministerio Público.

b) Nombramiento: la Corte Suprema convoca a un concurso público de oposición y


antecedentes y posteriormente elabora una quina de candidatos, la que es propuesta
al Presidente, quien de ella designa a una persona, la cual debe ser aprobada por
el senado por dos tercios de los miembros en ejercicio. Si la cámara alta no
aprueba la designación del ejecutivo, deberá éste elegir a otro integrante de la
cuaterna restante y así sucesivamente hasta obtener el nombramiento.

c) Duración: diez años sin derecho a ser nombrado para el período siguiente.

d) Remoción: el fiscal nacional y los regionales podrán ser removidos por la Corte
Suprema a requerimiento del Presidente, de la cámara de diputados o de diez de sus
miembros, por incapacidad, mal comportamiento o negligencia manifiesta en el
ejercicio de sus funciones.
La Corte Suprema conoce de este requerimiento en un pleno especialmente convocado
para tal efecto, debiendo contar para la remoción con el voto de cuatro séptimos de
sus miembros en ejercicio.

2) Fiscalías regionales: existirá un fiscal regional en cada una de las regiones en


que se divide administrativamente el país, sin perjuicio de la existencia de más de
uno en determinadas regiones, como sucede en la Metropolitana, que cuenta con
cuatro fiscales regionales, divididos en las secciones oriente, occidente, norte y
sur.
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El fiscal regional, en atención a la importancia de una causa, puede tomarla e


investigarla.

a) Requisitos:

i) Poseer el título de abogado.

ii) Contar con cinco años en el ejercicio del título.

iii) Tener treinta años de edad cumplidos.

iv) Ser ciudadano con derecho a sufragio.

v) No tener las incompatibilidades, incapacidades y prohibiciones contempladas en


la ley orgánica constitucional del Ministerio Público.

b) Nombramiento: es designado por el fiscal nacional a propuesta en terna, previo


concurso público de antecedentes, por la Corte de Apelaciones respectiva.

c) Duración: diez años en el cargo sin derecho a reelección, no obstante poder ser
designados en otro puesto dentro del Ministerio Público.

d) Remoción: procede el mismo método que respecto del fiscal nacional y además éste
puede requerir la remoción de los fiscales regionales.

3) Fiscalías adjuntas: conforman las fiscalías locales, que son las unidades
operativas del Ministerio Público que dirigen la investigación; sustentan la acción
penal pública en conformidad a la ley y deben velar por la protección de víctimas y
testigos. En las fiscalías locales hay un fiscal jefe que distribuye las causas en
los distintos fiscales adjuntos.

a) Requisitos:

i) Poseer el título de abogado.


ii) Ser ciudadano con derecho a sufragio.
iii) Reunir los requisitos de formación y experiencia adecuada para el desempeño
del cargo, según lo estipulado en el artículo 42 c de la ley orgánica
constitucional del Ministerio Público.
iv) No estar sujeto a las incapacidades, inhabilidades y prohibiciones establecidas
en los artículos 60 y siguientes de la ley orgánica constitucional del Ministerio
Público.

b) Nombramiento: los fiscales adjuntos son designados por el fiscal nacional a


propuesta en terna del fiscal regional respectivo, previo concurso público de
oposición y antecedentes.

c) Duración: indefinida.
d) Cesación:
i) Por cumplir 75 años de edad.
ii) Por renuncia.
iii) Por muerte.
iv) Por salud incompatible con el ejercicio de sus funciones.
v) Por evaluación deficiente en el desempeño de sus funciones.
vi) Por incapacidad o incompatibilidad sobreviniente.
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Tribunal Constitucional, capítulo VII, artículos 81, 82 y 83:

El artículo 81 expresa que "habrá un Tribunal Constitucional integrado por siete


miembros, designados en la siguiente forma:
a) Tres ministros de la Corte Suprema, elegidos por ésta, por mayoría absoluta, en
votaciones sucesivas y secretas;
b) Un abogado designado por el Presidente de la República;
c) Dos abogados elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional;
d) Un abogado elegido por el Senado, por mayoría absoluta de los senadores en
ejercicio.
"Las personas referidas en las letras b), c) y d) deberán tener a lo menos quince
años de título, haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o
pública, no podrán tener impedimento alguno que las inhabilite para desempeñar el
cargo de juez, estarán sometidas a las normas de los artículos 55 y 56, y sus
cargos serán incompatibles con el de diputado o senador, así como también con la
calidad de ministro del Tribunal Calificador de Elecciones.
"Los miembros del Tribunal durarán ocho años en sus cargos, se renovarán por
parcialidades cada cuatro años y serán inamovibles.
"Les serán aplicables las disposiciones de los artículos 77, inciso segundo, en lo
relativo a edad y el artículo 78.
"Las personas a que se refiere la letra a) cesarán también en sus cargos si
dejaren de ser ministros de la Corte Suprema por cualquier causa.
"En caso de que un miembro del Tribunal Constitucional cese en su cargo, se
procederá a su reemplazo por quien corresponda de acuerdo con el inciso primero de
este artículo y por el tiempo que falte al reemplazado para completar su período.
"El quórum para sesionar será de cinco miembros. El Tribunal adoptará sus acuerdos
por simple mayoría y fallará con arreglo a derecho.
"Una ley orgánica constitucional determinará la planta, remuneraciones y estatuto
del personal del Tribunal Constitucional, así como su organización y
funcionamiento."
De acuerdo al artículo 82, en tanto, "son atribuciones del Tribunal
Constitucional:
1. Ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes orgánicas
constitucionales antes de su promulgación y de las leyes que interpreten algún
precepto de la Constitución;
2. Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la
tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados
sometidos a la aprobación del Congreso;
3. Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un
decreto con fuerza de ley;
4. Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relación a
la convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan
al Tribunal Calificador de Elecciones;
5. Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República no promulgue
una ley cuando deba hacerlo, promulgue un texto diverso del que constitucionalmente
corresponda o dicte un decreto inconstitucional;
6. Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente
de la República que la Contraloría haya representado por estimarlo
inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en conformidad al artículo
88;
7. Declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los movimientos o
partidos políticos, como asimismo la responsabilidad de las personas que hubieren
tenido participación en los hechos que motivaron la declaración de
inconstitucionalidad, en conformidad a lo dispuesto en los incisos sexto, séptimo y
octavo del número 15. del artículo 19 de esta Constitución. Sin embargo, si la
persona afectada fuere el Presidente de la República o el Presidente electo, la
referida declaración requerirá, además, el acuerdo del Senado adoptado por la
mayoría de sus miembros en ejercicio;
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8. Derogado.
9. Informar al Senado en los casos a que se refiere el artículo 49 No. 7 de esta
Constitución;
10. Resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a una
persona para ser designada Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o
desempeñar simultáneamente otras funciones;
11. Pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación
en el cargo de los parlamentarios, y
12. Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos dictados en el
ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, cuando ellos
se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del
artículo 60.
"El Tribunal Constitucional podrá apreciar en conciencia los hechos cuando conozca
de las atribuciones indicadas en los números 7., 9. y 10., como, asimismo, cuando
conozca de las causales de cesación en el cargo de parlamentario.
"En el caso del número 1., la Cámara de origen enviará al Tribunal Constitucional
el proyecto respectivo dentro de los cinco días siguientes a aquel en que quede
totalmente tramitado por el Congreso.
"En el caso del número 2., el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a
requerimiento del Presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras o de una
cuarta parte de sus miembros en ejercicio, siempre que sea formulado antes de la
promulgación de la ley.
"El Tribunal deberá resolver dentro del plazo de diez días contado desde que
reciba el requerimiento, a menos que decida prorrogarlo hasta por otros diez días
por motivos graves y calificados.
"El requerimiento no suspenderá la tramitación del proyecto; pero la parte
impugnada de éste no podrá ser promulgada hasta la expiración del plazo referido,
salvo que se trate del proyecto de Ley de Presupuestos o del proyecto relativo a la
declaración de guerra propuesta por el Presidente de la República.
"En el caso del número 3., la cuestión podrá ser planteada por el Presidente de la
República dentro del plazo de diez días cuando la Contraloría rechace por
inconstitucional un decreto con fuerza de ley. También podrá ser promovida por
cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio en
caso de que la Contraloría hubiere tomado razón de un decreto con fuerza de ley que
se impugne de inconstitucional. Este requerimiento deberá efectuarse dentro del
plazo de treinta días, contado desde la publicación del respectivo decreto con
fuerza de ley.
"En el caso del número 4., la cuestión podrá promoverse a requerimiento del Senado
o de la Cámara de Diputados, dentro de diez días contados desde la fecha de
publicación del decreto que fije el día de la consulta plebiscitaria.
"El Tribunal establecerá en su resolución el texto definitivo de la consulta
plebiscitaria, cuando ésta fuere procedente.
"Si al tiempo de dictarse la sentencia faltaren menos de treinta días para la
realización del plebiscito, el Tribunal fijará en ella una nueva fecha comprendida
entre los treinta y los sesenta días siguientes al fallo.
"En los casos del número 5., la cuestión podrá promoverse por cualquiera de las
Cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, dentro de los treinta
días siguientes a la publicación o notificación del texto impugnado o dentro de los
sesenta días siguientes a la fecha en que el Presidente de la República debió
efectuar la promulgación de la ley. Si el Tribunal acogiere el reclamo promulgará
en su fallo la ley que no lo haya sido o rectificará la promulgación incorrecta.
"En el caso del número 9., el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a
requerimiento de la Cámara de Diputados o de la cuarta parte de sus miembros en
ejercicio.
"Habrá acción pública para requerir al Tribunal respecto de las atribuciones que
se le confieren por los números 7. y 10. de este artículo.
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"Sin embargo, si en el caso del número 7. la persona afectada fuere el Presidente


de la República o el Presidente electo, el requerimiento deberá formularse por la
Cámara de Diputados o por la cuarta parte de sus miembros en ejercicio.
"En el caso del número 11., el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a
requerimiento del Presidente de la República o de no menos de diez parlamentarios
en ejercicio.
"En el caso del número 12., el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a
requerimiento de cualquiera de las Cámaras, efectuado dentro de los treinta días
siguientes a la publicación o notificación del texto impugnado."
Por último, el artículo 83 añade que "contra las resoluciones del Tribunal
Constitucional no procederá recurso alguno, sin perjuicio de que puede el mismo
Tribunal, conforme a la ley, rectificar los errores de hecho en que hubiere
incurrido.
"Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrán
convertirse en ley en el proyecto o decreto con fuerza de ley de que se trate. En
los casos de los números 5. y 12. del artículo 82, el decreto supremo impugnado
quedará sin efecto de pleno derecho, con el solo mérito de la sentencia del
Tribunal que acoja el reclamo.
"Resuelto por el Tribunal que un precepto legal determinado es constitucional, la
Corte Suprema no podrá declararlo inaplicable por el mismo vicio que fue materia de
la sentencia."

Antecedentes históricos:

Piero Calamandrei distingue dos modelos de jurisdicción constitucional, que él


denomina modelo difuso y modelo concentrado.

a) Modelo difuso: es de vía incidental para la inaplicación de la ley al caso


particular, con sentencia de efecto relativo o interpartes y en que todo tribunal
puede ejercer un control de constitucionalidad de las leyes.

b) Modelo concentrado: es de vía principal, de acción o recurso, por medio de la


cual, previo proceso de constitucionalidad, se declara la anulación de la ley en
virtud de la dictación de una sentencia de efecto erga omnens y ex nunc.
Generalmente corresponde a un tribunal especializado la competencia del control de
constitucionalidad, que es en nuestro país el Tribunal Constitucional.

Estos dos modelos descritos por Calamandrei tienen correlato en la realidad


política constitucional de los países occidentales. El difuso tiene su referencia
paradigmática en la revisión judicial de legislación, que en los EE.UU. se asienta
jurisprudencialmente a partir del caso Marbury v/s Madison de 1803. El modelo
concentrado, por su parte, tiene su referencia paradigmática en la Constitución de
la República Austríaca de 1920, obra de Hans Kelsen, quien, junto con su discípulo
francés Charles Eyseman, proporcionó la fundamentación teórica del tribunal
constitucional.

Chile:

El Tribunal Constitucional estuvo en discusión vagamente en la génesis de la carta


de 1925, optando el constituyente de aquella época por instituir el recurso de
inaplicabilidad en el artículo 86. La gran reforma de 1970 instaura el Tribunal
Constitucional, tribunal que había aquilatado como idea fuerte diez años antes en
las jornadas de derecho público, siendo sus principales sostenedores los profesores
Francisco Cumplido y Jorge Guzmán.
La Constitución de 1980 repone el Tribunal Constitucional con extraordinaria
continuidad en su perfil funcional con su antecedente del año 1970. Sin embargo, en
los primeros años del régimen autoritario se le criticó por no haber cumplido su
rol de resolutor de conflictos políticos y se dijo que al interior del tribunal
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había mayorías en bloque. La defensa de este efímero tribunal la hizo su


presidente, el profesor Enrique Silva Cimma, en un libro intitulado Tribunal
Constitucional.

Concepto de jurisdicción constitucional:

La teoría constitucional maneja tres tipos de conceptos:

a) Formal: define la jurisdicción constitucional como todas las competencias


atribuidas a un Tribunal Constitucional, por lo que representa una óptica
restringida.

b) Material: entiende que corresponden a la jurisdicción constitucional todas


aquellas competencias relativas a las garantías de la Constitución, lo que en la
práctica resulta de demasiada amplitud.

c) Ecléctico: señala que la jurisdicción constitucional corresponde a un sistema de


garantías institucionales para asegurar la supremacía e integridad de la
Constitución y que, asignadas a un tribunal o tribunales, es un objeto de un
proceso y de decisiones contenidas en sentencias emanadas de dicho órgano
jurisdiccional.. Es un concepto que se nutre de las teorías de García Pelayo y de
Francisco Rubio.

Estructura normativa de la Constitución:

La Constitución estatal tiene una estructura normativa, formada por derecho


objetivo y derechos subjetivo, siendo ambos objeto de aseguramiento mediante
garantías constitucionales. El derecho objetivo corresponde a toda la parte
orgánica de la carta, en tanto que los derechos subjetivos se asocian al catálogo
de derechos fundamentales de la parte dogmática.
La existencia de un sistema de jurisdicción constitucional presupone que en la
vida estatal pueden existir actos que emanan de autoridades o de particulares que
infrinjan la Constitución, es decir, tanto el derecho objetivo como el subjetivo.
Cabe al respecto efectuar una sencilla ejemplificación:

a) Si el Presidente, revestido de la potestad reglamentaria, dicta un decreto que


resulta inconstitucional por infringir una regla de competencia de la Constitución,
tal infracción es competencia del Tribunal Constitucional, el que, en un proceso y
mediante una sentencia, declarará inconstitucional el decreto referido.

b) Un acto legislativo del Congreso que infrinja una regla de competencia de la


Constitución es inconstitucional y compete al Tribunal Constitucional declarar
dicha inconstitucionalidad.

c) Una autoridad administrativa confisca un bien raíz, infringiendo la


Constitución, la que cautela el derecho de propiedad en su artículo 19 nº 24. La
infracción constitucional compete a los tribunales superiores de justicia por la
vía del recurso de protección.

d) Un privado modifica el linde medianero de un bien raíz, denominado vía de hecho,


infringiendo el derecho de propiedad de otro privado, situación de la que conocerán
los tribunales superiores a través del recurso de protección.

La Constitución, por su estructura normativa, es derecho, sea objetivo o


subjetivos. En un Estado moderno, la jurisdicción constitucional le confiere a ese
derecho tutela judicial para corregir o enmendar las infracciones a normas
constitucionales y restablecer el imperio del derecho.
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Conclusiones:

La Constitución obtiene en la jurisdicción constitucional garantía a través de dos


procesos constitucionales ventilados ante tribunales:

a) El primero se denomina proceso de constitucionalidad, en el cual se conocen las


impugnaciones de actos estatales que infrinjan primordialmente el derecho objetivo.

b) El segundo es el proceso de amparo, ventilado ante tribunales superiores de


justicia, que permite conocer de impugnaciones de actos estatales y de privados que
lesionen el derecho subjetivo de la carta, es decir, derechos fundamentales
reconocidos constitucionalmente.

En nuestro país precisamente tenemos un modelo de jurisdicción constitucional


concentrado, pero con judicatura dual. Así, por una parte existe el Tribunal
Constitucional y, por otra, a los tribunales superiores de justicia, quienes tienen
por misión la garantía en proceso de la supremacía e integridad de la Constitución.

Organización y funcionamiento del Tribunal Constitucional:

Conforme al artículo 81, se trata de un órgano supremo y colegiado, integrado por


siete miembros o ministros y por un secretario y un relator. Los ministros son
elevados del la siguiente forma:

a) 3 ministros de la Corte Suprema.


b) 1 abogado designado por el Presidente de la República.
c) 2 abogados elegidos por el Cosena.
d) 1 abogado nombrado por el senado.

Los ministros judiciales del Tribunal Constitucional cesan en sus puestos al


finalizar su labor como ministros de la Corte Suprema y se someten al régimen de
prohibiciones establecido en el Código Orgánico de Tribunales, en tanto que los no
judiciales se rigen por las prohibiciones de los artículos 55 y 56 de la
Constitución.
Los ministros duran ocho años en sus cargos y se renuevan por parcialidades cada
cuatro, siendo además inamovibles y contando con un límite etáreo de 75 años. Gozan
del fuero procesal del artículo 78 y del fuero especial del artículo 41 nº 5 en el
caso de estados de excepción.
El quórum de sesiones válidas del Tribunal Constitucional es de cinco miembros,
debiendo adoptar sus acuerdos por mayoría. Cuenta, también, con tres abogados
integrantes y se elige de entre sus miembros titulares un presidente, que goza de
orden de precedencia. El tribunal falla con arreglo a derecho y, en lo demás, se
rige por la ley nº 17997, orgánica constitucional del Tribunal Constitucional.

Competencia:

El Tribunal Constitucional es el guardián de la carta fundamental, ya que le


compete resolver conflictos constitucionales en procesos de constitucionalidad.
Respecto de leyes interpretativas y orgánicas constitucionales, ejerce un control
preventivo y obligatorio de constitucionalidad, mientras que en los demás casos el
control opera como represivo o a posteriori y facultativo.
La ley 17997 clasifica las competencias del tribunal del modo siguiente:

1) Control obligatorio de constitucionalidad: se halla recogido en el 82 nº 1.

2) Conflictos de constitucionalidad: caben dentro de esta competencia las


atribuciones detalladas en los números 2, 3, 4, 5, 6 y 12 del artículo 82, en
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virtud de los cuales el Tribunal Constitucional ejerce un control de


constitucionalidad represivo y facultativo sobre:

i) Proyectos de ley en trámite.


ii) Tratados en trámite de aprobación.
iii) Decretos con fuerza de ley.
iv) Decretos de convocatoria a plebiscito.
v) Decretos promulgatorios de leyes.
vi) Decretos inconstitucionales.
vii) Decretos y resoluciones representados por inconstitucionalidad por la
Contraloría.
viii) Reglamentos.

Este control es facultativo, ya que nunca el tribunal puede actuar de oficio; debe
ser incoado por vía de acción por los órganos legitimados procesalmente para
interponer la acción de inconstitucionalidad, como las cámaras, un cuarto de los
miembros de cada una de éstas y el Presidente de la República. Los procedimientos
específicos están reglados en la ley 17997.

3) Inhabilidades e incompatibilidades: conforme a los números 10 y 11 del artículo


82, ésta es una típica competencia contenciosa en que se examina una causa de
prohibición que afecta a un ministro o parlamentario. Para las prohibiciones de
ministros existe acción pública y para las de parlamentarios están legitimados para
concurrir al tribunal el Presidente o a lo menos diez congresistas.

4) Atentados contra el ordenamiento institucional: es una competencia contenciosa


sancionatoria que declara la inconstitucionalidad de partidos, movimientos u
organizaciones y aplica sanciones a personas cuando se infringe la cláusula de
protección de la democracia constitucional del inciso sexto del nº 15 del artículo
19. Está consagrada esta atribución en el numeral 7 del artículo 82.

5) Informes: de acuerdo al artículo 82 nº 9, es una competencia no contenciosa y de


índole consultiva del senado para que éste se pronuncie acerca de la inhabilidad
del Presidente de la República o del Presidente electo cuando le afecte un
impedimento físico o mental o cuando haga dimisión del cargo.

Sentencia, artículos 83 de la Constitución y 31 y siguientes de la ley nº 17997:

El tribunal es un órgano supremo y cabeza de una jurisdicción especializada, la


constitucional, por lo que es un tribunal de única instancia. Sus sentencias deben
ser fundadas y cumplir con los requisitos del artículo 60 del Código de
Procedimiento Civil, no procediendo respecto de ellas recurso alguno, salvo la
rectificación de errores de hecho, ya sea de oficio o a petición de parte.
Tratándose de control de constitucionalidad, es decir, de las competencias
clasificadas en los dos primeros apartados, la sentencia goza de autoridad de cosa
juzgada y tiene efecto temporal ex nunc y personal erga omnes. El contenido de la
cosa juzgada es la anulación del acto estatal impugnado cuando éste adolezca de un
vicio de inconstitucionalidad.
En palabras de Kelsen, el Tribunal Constitucional actúa como un legislador
negativo, es decir, la sentencia tiene la cualidad de expulsar del ordenamiento
jurídico la norma inconstitucional.
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Justicia electoral,
capítulo VIII, artículos 84, 85 y 86:

El artículo 84 de la Constitución vigente aclara que "un tribunal especial, que se


denominará Tribunal Calificador de Elecciones, conocerá el escrutinio general y de
la calificación de las elecciones de Presidente de la República, de diputados y
senadores; resolverá las reclamaciones a que dieren lugar y proclamará a los que
resulten elegidos. Dicho Tribunal conocerá, asimismo, de los plebiscitos, y tendrá
las demás atribuciones que determine la ley.
"Estará constituido por cinco miembros designados en la siguiente forma:
a) Cuatro ministros de la Corte Suprema, designados por ésta, mediante sorteo, en
la forma y oportunidad que determine la ley orgánica constitucional respectiva, y
b) Un ciudadano que hubiere ejercido el cargo de Presidente o Vicepresidente de la
Cámara de Diputados o del Senado por un período no inferior a los 365 días,
designado por la Corte Suprema en la forma señalada en la letra a) precedente, de
entre todos aquellos que reúnan las calidades indicadas.
"Las designaciones a que se refiere la letra b) no podrán recaer en personas que
sean parlamentario, candidato a cargos de elección popular, ministro de Estado, ni
dirigente de partido político.
"Los miembros de este Tribunal durarán cuatro años en sus funciones y les serán
aplicables las disposiciones de los artículos 55 y 56 de esta Constitución.
"El Tribunal Calificador procederá como jurado en la apreciación de los hechos y
sentenciará con arreglo a derecho.
"Una ley orgánica constitucional regulará la organización y funcionamiento del
Tribunal Calificador."
Agrega el artículo 85 que "habrá tribunales electorales regionales encargados de
conocer el escrutinio general y la calificación de las elecciones que la ley les
encomiende, así como de resolver las reclamaciones a que dieren lugar y de
proclamar a los candidatos electos. Sus resoluciones serán apelables para ante el
Tribunal Calificador de Elecciones en la forma que determine la ley. Asimismo, les
corresponderá conocer de la calificación de las elecciones de carácter gremial y de
las que tengan lugar en aquellos grupos intermedios que la ley señale.
"Estos tribunales estarán constituidos por un ministro de la Corte de Apelaciones
respectiva, elegido por ésta, y por dos miembros designados por el Tribunal
Calificador de Elecciones de entre personas que hayan ejercido la profesión de
abogado o desempeñado la función de ministro o abogado integrante de Corte de
Apelaciones por un plazo no inferior a tres años.
"Los miembros de estos tribunales durarán cuatro años en sus funciones y tendrán
las inhabilidades e incompatibilidades que determine la ley.
Estos tribunales procederán como jurado en la apreciación de los hechos y
sentenciarán con arreglo a derecho.
"La ley determinará las demás atribuciones de estos tribunales y regulará su
organización y funcionamiento."
Finalmente, concluye el artículo 86 que "anualmente, se destinarán en la Ley de
Presupuestos de la Nación los fondos necesarios para la organización y
funcionamiento de estos tribunales, cuyas plantas, remuneraciones y estatuto del
personal serán establecidos por ley."

Cuestiones electorales:

La ciencia política entiende por cuestiones electorales todos aquellos conflictos


que se originan en elecciones, plebiscitos, referendos y mecanismos de
participación popular. En la medida que éstos están regulados en el ordenamiento
jurídico público, las cuestiones electorales son de índole mixta, es decir,
políticas y jurídicas.
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Sinopsis histórica:

Durante el siglo XIX, en el contexto de Estado liberal y de las democracias


limitadas, las cuestiones electorales fueron eminentemente políticas, ya que se
entregaba la decisión acerca de un conflicto a la propia cámara del Congreso de que
se trataba la elección o a un colegio electoral.
En 1925, la Constitución de época, en el marco de las nuevas tendencias
constitucionales, racionaliza la jurisdicción de las cuestiones electorales a fin
de perfeccionar la república democrática, encomendando tales controversias al
pronunciamiento de un tribunal calificador de elecciones, símbolo de la
racionalización institucional.

El Tribunal Calificador de Elecciones


en el artículo 84 de la Constitución de 1980:

El Tricel es un tribunal supremo, colegiado y especial, con competencia exclusiva


en las cuestiones electorales.

Composición:

Se compone de ministros o jueces del modo a continuación explicado:

i) 4 ministros de la Corte Suprema designados por ésta mediante sorteo.

ii) 1 ciudadano que hubiere ejercido el cargo de presidente o vicepresidente de la


cámara de diputados o del senado durante un período no inferior a 365 días,
designado por sorteo por la Corte Suprema.

El Tricel, en cuanto tribunal, tiene un conjunto de normas especiales relativas a


su organización y funcionamiento:

a) Sus miembros duran 4 años en sus cargos y están afectos a las prohibiciones de
los artículos 55 y 56 del texto supremo.
b) Son inviolables en sus opiniones y votos y gozan de fuero penal.
c) El Tricel es presidido por el ministro de la Corte Suprema más antiguo que lo
integre.
d) Tiene además un secretario relator y una planta funcionaria.
e) Funciona en sesiones ordinarias y extraordinarias.
f) Sesiona válidamente con la mayoría de sus miembros y adopta acuerdos por la
mayoría absoluta de los presentes.

Competencia, artículos 84 de la Constitución y 9 y siguientes de la ley 18460,


orgánica constitucional del Tricel:

1) Conocer del escrutinio general de las elecciones de Presidente, diputados y


senadores y de plebiscitos.
2) Resolver las reclamaciones interpuestas en materia de su competencia.
3) Calificar los procesos electorales y plebiscitarios, nacionales o comunales, y
proclamar a quienes resulten electos por el resultado del plebiscito.
4) Nombrar a miembros de los tribunales electorales regionales de su designación.
5) Cumplir las demás funciones que le encomienden la Constitución y las leyes. Una
de éstas transforma al Tricel en tribunal de apelación de las decisiones del
tribunal electoral regional en el caso de elecciones administrativas.
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Elecciones y plebiscitos previstos en la Constitución:

1) Elecciones políticas:

a) Presidente de la República.
b) Diputados
c) Senadores.

2) Elecciones administrativas:

a) Alcaldes.
b) Consejo municipal.
c) Consejo regional.

3) Plebiscitos de reforma constitucional.

4) Plebiscitos comunales.

5) Consultas comunales.

En los casos anteriores, siempre conocerá el Tricel, salvo en el caso de


elecciones administrativas, situación en la cual en primera instancia será
competente el tribunal electoral regional y, como órgano de apelación, el Tricel.
Es dable distinguir a este respecto dos situaciones en relación a las cuales se
pronuncia la justicia electoral:

a) Escrutinio general: las elecciones políticas y administrativas y los plebiscitos


son objeto de escrutinio en la mesa respectiva y en el colegio escrutador
pertinente, compitiendo al Tricel, y en su caso al tribunal electoral regional, el
escrutinio general de la elección.

b) Calificación: es el examen de regularidad de la elección, plebiscito o consulta


en cuanto a su sujeción a la ley electoral.

Procedimiento:

El Tricel está facultado por el artículo 12 de la ley 18460 para dictar autos
acordados que lo regulen.

Sentencia:

El Tricel procede como jurado en la apreciación de los hechos y falla con arreglo
a derecho y contra sus resoluciones no cabe recurso alguno, excepto la
rectificación de error de hecho, de oficio o por vía de petición de parte. Sus
sentencias pueden ser de proclamación de resultado de elección o plebiscito o
versar sobre un conflicto electoral, gozando de autoridad de cosa juzgada.

Tribunales electorales regionales:

Estos tribunales conforman una innovación de la Constitución de 1980 y fueron


originariamente concebidos como tribunales de justicia para cuerpos intermedios,
aunque la reforma constitucional de 1991 les confiere competencia en elecciones
administrativas. Se trata de órganos colegiados y especiales, por cuanto su
competencia está referida a cuestiones electorales que se susciten en elecciones
administrativas y de cuerpos intermedios de la sociedad civil.
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Composición:

Existe un tribunal electoral regional por región, salvo el caso de la


Metropolitana, que cuenta con dos. Cada uno se compone de tres ministros,
designados de la siguiente manera:

a) 1 ministro de la Corte de Apelaciones respectiva elegido por ésta.


b) 2 miembros designados por el Tricel de entre personas que hayan ejercido la
profesión de abogado o desempeñado la función de ministro o integrante de corte.

Organización y funcionamiento:

1) Están constituidos por jueces que duran 4 años en sus cargos.


2) Sus miembros están sometidos a un régimen de inhabilidades y prohibiciones
establecidas en el título II de la ley nº 18593.
3) Son presididos por el ministro de corte que respectivamente los integran.
4) Cuentan con un secretario relator y una planta administrativa.
5) Sesionan ordinaria y extraordinariamente.
6) Acuerdan sus sesiones por mayoría de votos y deben estar integrados por la
totalidad de sus miembros, incorporándose un suplente en caso de ausencia de uno de
ellos.
7) Sus integrantes gozan de fuero penal.

Competencia y funcionamiento, inciso primero del artículo 85 de la Constitución y


artículo 10 de la ley 18593:

1) Conocen del escrutinio general y de la calificación de las elecciones que la ley


les encomiende, que son las administrativas. (Alcalde, Consejos, Concejos)
2) Se pronuncian sobre las reclamaciones a que dieren lugar las elecciones.
3) Proclaman el resultado de las elecciones.
4) Califican las elecciones de carácter general y las de grupos intermedios de la
sociedad civil.
5) Fallan las reclamaciones que se interpongan con motivo de elecciones gremiales.
6) Conocen y declaran las prohibiciones que afectan a dirigentes gremiales en el
caso de infracciones al artículo 23 de la Constitución.
7) Cumplen las demás funciones que les encomiende la ley.

Procedimiento:

En sus artículos 16 y siguientes, la ley 18593 establece el procedimiento común


ante el tribunal electoral regional.

Sentencia:

Tratándose de las competencias de cuestiones electorales ligadas a elecciones


administrativas, el tribunal electoral regional es un órgano judicial de primera
instancia, siendo sus resoluciones apelantes para ante el Tricel.
En cambio, respecto de las competencias ligadas a elecciones de gremios y grupos
intermedios, el tribunal resuelve en única instancia y contra su fallo sólo cabe el
recurso de reposición, que debe ser interpuesto dentro del plazo de cinco días.
Procede como jurado en la apreciación de los hechos y sentencia con arreglo a
derecho.

Función de control y Contraloría General de la República,


capítulo IX, artículos 87, 88 y 89:

El artículo 87 de la Constitución de 1980 dispone que "un organismo autónomo con


el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de la
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legalidad de los actos de la Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión


de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y
servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas
que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general de
la Nación, y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica
constitucional respectiva.
"El Contralor General de la República será designado por el Presidente de la
República con acuerdo del Senado adoptado por la mayoría de sus miembros en
ejercicio, será inamovible en su cargo y cesará en él al cumplir 75 años de edad."
El artículo 88 añade, en tanto, que "en el ejercicio de la función de control de
legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en
conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la
ilegalidad de que puedan adolecer, pero deberá darles curso cuando, a pesar de su
representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus
Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la
Cámara de Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que excedan
el límite señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los antecedentes
a la misma Cámara.
"Corresponderá, asimismo, al Contralor General de la República tomar razón de los
decretos con fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan o
contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución.
"Si la representación tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a
un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse
del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la
Constitución, el Presidente de la República no tendrá la facultad de insistir, y en
caso de no conformarse con la representación de la Contraloría deberá remitir los
antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de que
éste resuelva la controversia.
"En lo demás, la organización, el funcionamiento y las atribuciones de la
Contraloría General de la República serán materia de una ley orgánica
constitucional."
Por último, en virtud del artículo 89, "las Tesorerías del Estado no podrán
efectuar ningún pago sino en virtud de un decreto o resolución expedido por
autoridad competente, en que se exprese la ley o la parte del presupuesto que
autorice aquel gasto. Los pagos se efectuarán considerando, además, el orden
cronológico establecido en ella y previa refrendación presupuestaria del documento
que ordene el pago."

Función de control y Contraloría:

El control es una de las funciones de la potestad estatal y admite una


clasificación tradicional en tres tipos:

1) Control social del poder: su depositario es la opinión pública.

2) Control político: es ejercido principalmente por la cámara baja, conforme al


artículo 58 nº 1.

3) Control jurídico: en nuestro país asume al menos tres modalidades:

a) Control judicial: es inherente a los tribunales de justicia a través de diversas


vías, como los contenciosos administrativos especiales y los recursos de protección
y amparo, en los que se persigue la tutela de derechos fundamentales o el imperio
de la ley.

b) Control de constitucionalidad: corresponde ejercerlo preferentemente al Tribunal


Constitucional y, accidentalmente, a la Corte Suprema en sede de inaplicabilidad.
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c) Control jurídico o de legalidad de los actos de la administración: compete a la


Contraloría General de la República.

Respecto del control existen dos conceptos distintos:

i) Una acepción asocia el control a la posibilidad de hacer efectivas sanciones,


con lo cual es la antesala de la responsabilidad.

ii) Otra posición, levemente con mayor aceptación, señala que se trata de una
actividad de examen, comprobación y juicio crítico, pero que no lleva aparejado
necesariamente un efecto sancionatorio ni es un preludio a la responsabilidad.

Antecedentes de la Contraloría General de la República:

La Contraloría fue creada como organismo del Estado mediante un decreto con fuerza
de ley en 1927, en el marco de un conjunto de proyectos de modernización de la
administración pública de la época. En virtud de la reforma constitucional de 1943,
es incorporada al cuadro de órganos constitucionales y la carta de 1980 le reserva
su capítulo IX, que comprende los artículos 87, 88 y 89. La ley orgánica
constitucional que regula este organismo es la nº 10336, recientemente reformada
por la nº 19817.
La Contraloría tiene sus antecedentes remotos en la contaduría mayor y en el
tribunal de cuentas del siglo XIX. En efecto, el ilustre administrativista Valentín
Letelier fue fiscal de este ultimo y figura señera en lo que atañe al control
jurídico de la Constitución.

Composición, organización y funcionamiento de la Contraloría:

Es un organismo autónomo, centralizado, que actúa con el patrimonio y la


responsabilidad jurídica del fisco de Chile. Es jerarquizado y tiene en su cabeza,
como magistratura unipersonal, al Contralor General de la República, organizándose
además en varios niveles de decisión:

a) Contralor.
b) Subcontralor.
c) Divisiones:
i) Jurídica.
ix) Toma de razón y registro.
x) Coordinación.
xi) Municipalidades.
xii) Auditoría administrativa.
xiii) Vivienda, obras públicas y agricultura.
xiv) Fiscalía y secretaría general.

d) 12 fiscalías regionales, estando ubicada la general en la Región Metropolitana.

El Contralor es el jerarca máximo del organismo y todos los funcionarios de la


Contraloría son de su exclusiva confianza. Es designado por el Presidente de la
República con el acuerdo del senado, adoptado por la mayoría de sus miembros en
ejercicio, y es inamovible en su cargo, cesando de éste al cumplir 75 años de edad.
Puede ser destituido por la vía de la acusación en juicio político por notable
abandono de deberes.

Funciones de la Contraloría, artículos 87, inciso primero, de la Constitución y 1


de la ley nº 10336:

1) Control de legalidad de los actos de la administración: lo cumple la Contraloría


mediante controles de legalidad, siendo el principal de ellos el trámite de toma de
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razón. La resolución nº 55 de 1992 de la Contraloría fija las reglas de exención de


este trámite y controles de reemplazo, por lo que en consecuencia la toma de razón
es un control excepcional, pero que recae sobre los actos de la administración
pública más importantes.
La toma de razón es un trámite consistente en el examen de legalidad y
constitucionalidad de un acto de la administración y, con motivo del control de
legalidad, el Contralor puede adoptar las siguientes posturas:

a) Tomar razón del acto.


b) Tomar razón de él, mas cursar con alcance, corrigiendo un defecto no
invalidante.
c) No tomar razón y disponer la devolución del acto al órgano administrativo.

La no toma de razón puede fundarse en adolecer el acto de ilegalidad o de


inconstitucionalidad. Si es devuelto al órgano administrativo y el oficio
devolutorio del Contralor reprocha ilegalidad, el Presidente goza de la
prerrogativa del decreto de insistencia, en virtud del cual, con la firma de todos
sus ministros, puede obligar al Contralor a tomar razón del acto. En estos casos,
el Contralor deberá emitir copia de los decretos a la cámara de diputados para que
ésta ejerza el eventual control político.
La doctrina ha debatido en nuestro país el alcance del control de legalidad y del
acto de toma de razón, enfrentándose dos posiciones:

i) El administrativista Eduardo Soto Kloss preconiza que el trámite de toma de


razón integra el procedimiento administrativo, de modo tal que es parte del acto
mismo.
ii) La doctrina del organismo contralor sostiene, por el contrario, que el acto de
toma de razón no es parte del procedimiento administrativo, sino un acto que empece
a la eficacia del acto administrativo de que se trate.

Este debate ha tenido mucha importancia a propósito de los conflictos de


jurisdicción que se han planteado entre la Contraloría y las Cortes de Apelaciones,
resueltos a favor de la primera por el senado, al amparo del artículo 49 nº 3 de la
carta fundamental.

2) Fiscalizar el ingreso y la inversión de los fondos públicos: para estos fines la


Contraloría efectúa un control de auditoría operativa en los servicios públicos de
la administración. La ley 19817 define el alcance de la auditoría en su artículo 21
a, explicando que ésta tiene por objeto velar por el cumplimiento de normas
jurídicas y resguardar el patrimonio público y la probidad administrativa.
A este efecto, las auditorías evalúan los sistemas de control interno de los
servicios públicos, fiscalizan la aplicación de normas sobre la administración
financiera, examinan operaciones y comprueban la veracidad de documentación y el
cumplimiento de normas estatutarias. De este modo, el control de legalidad ejercido
a través de las auditorías permite evaluar aspectos de mérito o conveniencia de
decisiones políticas o administrativas.

3) Examinar y juzgar cuentas: es una función jurisdiccional de acuerdo a la cual la


Contraloría examina las cuentas que han de dar los funcionarios públicos que tienen
a su cargo bienes o recursos públicos. El examen de una cuenta o un sumario
administrativo puede dar origen a un repaso de cuenta y con ello a un juicio de
cuentas, que se ventila ante un tribunal de cuentas, teniendo dos instancias:

a) Juez de primera instancia, nombrado por el Contralor.


b) Tribunal de segunda instancia, integrado por el Contralor y dos abogados
designados por el Presidente a propuesta de aquél. Es un tribunal especial.
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El procedimiento del juicio de cuentas está reglado en el título VII de la ley


10336 y este nuevo diseño del tribunal de cuentas fue establecido por la ley 19817.

4) Llevar la contabilidad general de la nación: es una tarea que realizan la


Contraloría y la Dirección General de Presupuestos y que consiste en elaborar las
cuentas nacionales.

5) Demás funciones que la ley orgánica constitucional 10336 le encomienda: son


bastantes, destacando sobre todo la misión de fiscalizar el cumplimiento de las
normas estatutarias que rigen la función pública administrativa.

Relaciones entre la Contraloría y el Tribunal Constitucional:

La Contraloría, con motivo del control de legalidad, también somete a toma de


razón a decretos con fuerza de ley, decretos promulgatorios de ley o de reforma
constitucional, decretos en general y reglamentos. Cuando la Contraloría representa
la inconstitucionalidad de un decreto o reglamento y no toma razón de él y no cabe
la insistencia, se gesta eventualmente un conflicto constitucional, de acuerdo a
los artículos 82 nº 6 y 88, inciso tercero, de la carta vigente. Este conflicto es
de competencia del Tribunal Constitucional, el que en definitiva determina si el
decreto con fuerza de ley, decreto o reglamento es inconstitucional.
El conflicto constitucional es sometido al Tribunal Constitucional por el
Presidente cuando lo estime conveniente y dentro de un plazo de diez días contados
desde que el Contralor, mediante oficio devolutorio, representó la
inconstitucionalidad del acto sometido a su control.

Ombudsman o defensor del ciudadano:

En Chile no existe este órgano de control de la administración, tan importante y


defendido en distintos países. Actualmente, no obstante, existe un proyecto de
reforma constitucional en trámite que crea la institución del defensor del
ciudadano en nuestro país.

Fuerzas Armadas, de orden y seguridad pública,


capítulo X, artículos 90 - 94:

Antecedentes:

Las Fuerzas Armadas son institutos tradicionales y esenciales del Estado. Son
tradicionales, ya que están el origen histórico del Estado moderno al remontarse su
creación al siglo XV, en que surge el modelo de ejército profesional. Durante toda
la edad media la defensa del territorio se funda en la relación privada de
vasallaje, en virtud de la cual el señorío presta la defensa; luego, la mesnada
militar es reclutada por el señorío como soldados mercenarios o de fortunas. Uno de
los primeros teóricos del ejército profesional reclutado de la nación es
Maquiavelo.
Con la revolución francesa y, poco antes, con la monarquía ilustrada en Prusia, en
Europa se forja el concepto de nación en armas, que significa, en primer lugar, que
la defensa compete a la nación, por lo que todo varón en edad de cargar armas ha de
tener instrucción militar, y en segundo término, que el ejército se recluta de la
nación. Por ello, esta expresión está ligada al concepto de milicia.

Concepto de Fuerzas Armadas:

Las Fuerzas Armadas son instituciones tradicionales y esenciales del Estado


integradas por cuerpos armados, que son obedientes, no deliberantes, profesionales,
jerarquizados y disciplinados. En el estado de derecho moderno, el Estado tiene el
monopolio del uso de la fuerza, no admitiendo en su interior cuasiestados, de lo
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que se deduce la prohibición tradicional de la existencia de milicias privadas y de


grupos paramilitares.
En el Estado, el uso instrumental de las armas pertenece a las Fuerzas Armadas y a
las fuerzas de orden y seguridad pública, por lo que estos cuerpos armados carecen
de todo poder político y se les exige neutralidad política, obediencia,
profesionalismo, jerarquía y disciplina.
André Hauriou señala que en el estado de derecho las Fuerzas Armadas son sometidas
a un acantonamiento jurídico y territorial, que supone circunscribir
territorialmente el desplazamiento de las Fuerzas Armadas y públicas y establecer
un estatuto especial para la función pública, militar y policial.

Naturaleza jurídica de las Fuerzas Armadas:

La Constitución dispone en su artículo 90 que "las Fuerzas dependientes del


Ministerio encargado de la Defensa Nacional están constituidas única y
exclusivamente por las Fuerzas Armadas y por las Fuerzas de Orden y Seguridad
Pública.
"Las Fuerzas Armadas están integradas sólo por el Ejército, la Armada y la Fuerza
Aérea, existen para la defensa de la patria, son esenciales para la seguridad
nacional y garantizan el orden institucional de la República.
"Las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública están integradas sólo por Carabineros e
Investigaciones, constituyen la fuerza pública y existen para dar eficacia al
derecho, garantizar el orden público y la seguridad pública interior, en la forma
que lo determinen sus respectivas leyes orgánicas. Carabineros se integrará,
además, con las Fuerzas Armadas en la misión de garantizar el orden institucional
de la República.
"Las Fuerzas Armadas y Carabineros, como cuerpos armados, son esencialmente
obedientes y no deliberantes. Las fuerzas dependientes del Ministerio encargado de
la Defensa Nacional son además profesionales, jerarquizadas y disciplinadas."
El artículo 91 agrega que "la incorporación a las plantas y dotaciones de las
Fuerzas Armadas y de Carabineros sólo podrá hacerse a través de sus propias
Escuelas, con excepción de los escalafones profesionales y de empleados civiles que
determine la ley"
En tanto, de acuerdo al artículo 92, "ninguna persona, grupo u organización podrá
poseer o tener armas u otros elementos similares que señale una ley aprobada con
quórum calificado, sin autorización otorgada en conformidad a ésta.
"El Ministerio encargado de la Defensa Nacional o un organismo de su dependencia
ejercerá la supervigilancia y control de las armas en la forma que determine la
ley."
El artículo 93 consigna que "los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada y
de la Fuerza Aérea, y el General Director de Carabineros, serán designados por el
Presidente de la República de entre los cinco oficiales generales de mayor
antigüedad, que reúnan las calidades que los respectivos estatutos institucionales
exijan para tales cargos; durarán cuatro años en sus funciones, no podrán ser
nombrados para un nuevo período y gozarán de inamovilidad en su cargo.
"En casos calificados, el Presidente de la República con acuerdo del Consejo de
Seguridad Nacional, podrá llamar a retiro a los Comandantes en Jefe del Ejército,
de la Armada, de la Fuerza Aérea o al General Director de Carabineros, en su caso."
El artículo 94 añade que "los nombramientos, ascensos y retiros de los oficiales
de las Fuerzas Armadas y Carabineros, se efectuarán por decreto supremo, en
conformidad a la ley orgánica constitucional correspondiente, la que determinará
las normas básicas respectivas, así como, las normas básicas referidas a la carrera
profesional, incorporación a sus plantas, previsión, antigüedad, mando, sucesión de
mando y presupuesto de las Fuerzas Armadas y Carabineros.
"El ingreso, los nombramientos, ascensos y retiros en Investigaciones se
efectuarán en conformidad a su ley orgánica."
Por último, el artículo 32 nº 18 complementa lo anterior estableciendo que "es
atribución del Presidente de la República designar y remover a los Comandantes en
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Jefe del Ejército, de la Armada, de la Fuerza Aérea y al General Director de


Carabineros en conformidad al artículo 93, y disponer los nombramientos, ascensos y
retiros de los Oficiales de las Fuerzas Armadas y de Carabineros en la forma que
señala el artículo 94."
Conforme al artículo 90 de la Constitución, al artículo 1 de la ley 18575 y al
artículo 1 de la ley orgánica constitucional de Fuerzas Armadas, éstas son cuerpos
dependientes del Ministerio de Defensa Nacional e integran la administración del
Estado. Tal dependencia significa que el Presidente de la República es el jerarca
de las Fuerzas Armadas y ejerce un mando político estratégico sobre ellas, que se
traduce en atribuciones políticas y administrativas de naturaleza militar,
recogidas en los artículos 32 nº 18, 19, 20 y 23.
De este modo, cada rama de las Fuerzas Armadas, tanto el Ejército como la Armada y
la Fuerza Aérea, tiene un mando institucional, representado por el comandante en
jefe, pero éste es un mando militar, en tanto que el mando político estratégico
corresponde al jefe de Estado, quien, en caso de guerra, asume incluso el mando
militar.
Las Fuerzas Armadas integran la administración del Estado, por lo que constituyen
burocracia militar y los militares son burócratas que desempeñan una función
pública militar, por lo que dicha función pública tiene un régimen estatutario
contenido en decretos con fuerza de ley y reglamentos internos. La ley orgánica de
Fuerzas Armadas establece, conforme lo dispone el artículo 94 de la Constitución,
reglas básicas de los institutos armadas sobre las siguientes materias:

a) Nombramientos, ascensos y retiros.


b) Carrera profesional.
c) Incorporación a plantas.
d) Previsión, antigüedad, sucesión del mando y presupuesto.

Nombramiento:

1) Mando institucional, artículos 93 y 32 nº 18: el Presidente dispone el


nombramiento del comandante en jefe de cada rama de las Fuerzas Armadas de entre
oficiales generales que constituyen las cinco primeras antigüedades del escalafón
respectivo. El ejecutivo puede, además, disponer el retiro del comandante en jefe
con acuerdo del Cosena y en casos calificados. El comandante en jefe dura cuatro
años en sus funciones, no puede ser nombrado por otro período y es inamovible
relativamente durante su desempeño en el cargo.

2) Nombramientos, ascensos y retiros de los oficiales de las Fuerzas Armadas: son


dispuestos por el Presidente mediante decreto del Ministerio de Defensa, todo a
propuesta del comandante en jefe respectivo.

Funciones de las Fuerzas Armadas:

El artículo 90 en su inciso tercero identifica tres funciones:

i) Defensa nacional.
ii) Seguridad nacional.
iii) Garantizar el orden institucional de la República.

Sólo la primera de estas misiones es propia de las Fuerzas Armadas, siendo las
otras una incorporación realizada por el constituyente de 1980 que ha sido objeto
de fundadas críticas, por cuanto tales funciones exorbitantes suponen una puerta
abierta a la injerencia de los cuerpos armadas en el sistema político. Por ello, la
reforma en actual trámite suprime definitivamente la tercera función.

Fuerzas de orden y seguridad pública:


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Concepto y naturaleza jurídica:

Las fuerzas de orden y seguridad pública están constituidas por Carabineros de


Chile y Policía de Investigaciones y constituyen la fuerza pública. Están
sometidas a la dependencia del Ministerio de Defensa e integran la administración
del Estado, y al hallarse sometidas a aquella cartera, dependen del Presidente,
quien ejerce un mando político estratégico sobre los cuerpos policiales. Más aún,
el Ministerio de Defensa tiene cinco subsecretarías, que son Guerra, Marina, Fuerza
Aérea, Carabineros e Investigaciones, a través de las cuales se canaliza la
dependencia indicada.
Las policías constituyen cuerpos armados y policiales y son profesionales,
jerarquizadas y disciplinadas. Sin embargo, son policías distintas, siendo
Carabineros un cuerpo militar y policial, concebido esencialmente como policía
preventiva e integrando en esa medida la fuerza pública, en tanto que Policía de
Investigaciones es un cuerpo policial profesional que constituye policía represiva.
Así, la policía cumple funciones preventivas al ser de su competencia evitar la
infracción de la legalidad objetiva, en tanto que, una vez verificada la violación
a la ley, la pesquisa del delito corresponde a Investigaciones.
En cuanto a la naturaleza jurídica de Carabineros e Investigaciones, ambos cuerpos
conforman parte de la administración del Estado, específicamente la burocracia
policial, y sus funciones se someten a un régimen estatutario. Carabineros tiene
una ley orgánica constitucional que regula nombramientos, ascensos y retiros,
plantas, previsión y antigüedad, mando y presupuesto, mientras que Investigaciones
posee una ley orgánica ordinaria y un decreto con fuerza de ley estatutario. Ambas
policías se encuentran afiliadas al mismo régimen previsional.

Nombramiento y mando institucional:

Siguiendo a los artículos 93 y 32 nº 18 de la carta fundamental, el general


director de Carabineros es nombrado por el Presidente de entre las primeras cinco
antigüedades del escalafón policial y permanece en su cargo durante cuatro años, no
pudiendo ser designado por un nuevo período y gozando de inamovilidad relativa en
su ejercicio, además de que el ejecutivo puede disponer su retiro en casos
calificados con el acuerdo del Cosena. El director general de Investigaciones, por
su parte, es un funcionario de exclusiva confianza del Presidente.

Funciones de las fuerzas de orden y seguridad pública:

El inciso tercero del artículo 90 asigna a Carabineros la función de garantizar el


orden institucional de la República, al igual que las demás ramas de las Fuerzas
Armadas. En común, las fuerzas de orden y seguridad pública tienen las siguientes
funciones:

a) Constituyen fuerza pública, es decir, como cuerpos policiales están llamados a


hacer cumplir las decisiones, actos y resoluciones del Estado revestidas de
imperio, como se aprecia respecto de la judicatura. La finalidad de la fuerza
pública, por ello, es conferirle eficacia al derecho.

b) Garantizar el orden público de seguridad, que incluye el control fronterizo y la


seguridad sanitaria.

c) Asegurar la seguridad pública interior.


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Consejo de Seguridad Nacional,


capítulo XI, artículos 95 y 96:

El artículo 95 afirma que "habrá un Consejo de Seguridad Nacional, presidido por


el Presidente de la República e integrado por los presidentes del Senado y de la
Corte Suprema, por los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, por el General
Director de Carabineros y por el Contralor General de la República.
"Participarán también como miembros del Consejo, con derecho a voz, los ministros
encargados del gobierno interior, de las relaciones exteriores, de la defensa
nacional y de la economía y finanzas del país. Actuará como Secretario el Jefe del
Estado Mayor de la Defensa Nacional.
"El Consejo de Seguridad Nacional podrá ser convocado por el Presidente de la
República o a solicitud de dos de sus miembros y requerirá como quórum para
sesionar el de la mayoría absoluta de sus integrantes. Para los efectos de la
convocatoria al Consejo y del quórum para sesionar sólo se considerará a sus
integrantes con derecho a voto. Los acuerdos se adoptarán por la mayoría absoluta
de los miembros en ejercicio con derecho a voto."
Añade el artículo 96 que "serán funciones del Consejo de Seguridad Nacional:
a) Asesorar al Presidente de la República en cualquier materia vinculada a la
seguridad nacional en que éste lo solicite;
b) Hacer presente, al Presidente de la República, al Congreso Nacional o al
Tribunal Constitucional, su opinión frente a algún hecho, acto o materia, que a su
juicio atente gravemente en contra de las bases de la institucionalidad o pueda
comprometer la seguridad nacional;
c) Informar, previamente, respecto de las materias a que se refiere el número 13
del artículo 60;
d) Recabar de las autoridades y funcionarios de la administración todos los
antecedentes relacionados con la seguridad exterior e interior del Estado. En tal
caso, el requerido estará obligado a proporcionarlos y su negativa será sancionada
en la forma que establezca la ley, y
e) Ejercer las demás atribuciones que esta Constitución le encomienda.
"Los acuerdos u opiniones a que se refiere la letra b) serán públicos o
reservados, según lo determine para cada caso particular el Consejo.
"Un reglamento dictado por el propio Consejo establecerá las demás disposiciones
concernientes a su organización y funcionamiento."

Seguridad nacional como doctrina:

La inclusión del Cosena en el cuadro de órganos constitucionales fue dispuesta por


la Constitución de 1980 y carece de precedente en el derecho constitucional
comparado. Por su parte, la Constitución de la República Federativa de Brasil de
1988 establece un consejo de seguridad como órgano consultivo y de integración
civil.
Por todo ello, el Cosena es claramente herencia autoritaria de la carta de 1980,
que recoge en su momento histórico de génesis varias direcciones ideológicas, como
la doctrina del derecho natural, un neoliberalismo económico y la doctrina de la
seguridad nacional.
La doctrina de la seguridad nacional se forja en la década que se extiende entre
1950 y 1960 en América Latina, muy ligada al conflicto este - oeste entre los
EE.UU. y la U.R.S.S., que se prolonga durante varios decenios, distinguiéndose las
etapas de guerra fría, coexistencia pacífica y distensión. A partir del
enfrentamiento este - oeste, las Fuerzas Armadas, según la doctrina, deben defender
al Estado de la amenaza insurgente o guerrillera, por lo que se somete a ellas a la
lógica del conflicto entre las dos potencias dentro de cada Estado.
Esta doctrina fue enseñada en las academias de guerra de época y en las academias
de guerra de los EE.UU. e influyó en Chile por esta vía. Desde este punto de vista,
es una doctrina anticuada y carente de toda significación.
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Composición, organización y funcionamiento del Cosena:

1) Composición: el Cosena es un órgano constitucional colegiado, eminentemente


consultivo y de integración paritaria civil - militar, debiendo distinguirse entre
dos tipos de miembros a este respecto:

i) Miembros plenos: se dividen a su vez en civiles y militares. Los civiles son


el Presidente de la República, que preside el Cosena, el presidente del Senado, el
presidente de la Corte Suprema y el Contralor. Los militares son los comandantes en
jefe de las ramas de las Fuerzas Armadas y el general director de Carabineros.

ii) Miembros no plenos: son los ministros del Interior, de Relaciones Exteriores,
de Defensa, de Economía y de Hacienda.

2) Organización: preside el Cosena el Presidente de la República y el secretario


del Cosena y ministro de fe es el jefe de estado mayor de la Defensa Nacional.

3) Funcionamiento: el Cosena sesiona válidamente con la mayoría absoluta de sus


integrantes plenos y el quórum de adopción válida de acuerdos es también de su
mayoría absoluta de sus miembros plenos, respecto de los cuales no cabe reemplazo,
subrogación o suplencia. La convocatoria del Cosena a sesiones corresponde al
Presidente o a solicitud de dos de sus miembros.

Funciones del Cosena:

El artículo 7 del reglamento del Cosena enumera varias funciones, todas ellas
fundadas en la Constitución.

a) Asesorar al Presidente de la República en cualquier materia vinculada a la


seguridad nacional que éste lo solicite.
Es una función consultiva contemplada en el artículo 96 a de la Constitución.

b) Informar, previamente, respecto de los proyectos de ley que fijen las fuerzas de
aire, mar y tierra que han de mantenerse en pie en tiempo de paz o de guerra, y las
normas para permitir la entrada de tropas extranjeras en el territorio de la
República, como asimismo la salida de tropas nacionales fuera de él.
Se trata de una función consultiva, prevista en el artículo 96 c y materia de ley
en virtud del artículo 60 nº 3, además de ser atribución exclusiva del Presidente
de la República conforme al artículo 32 nº 19. La ley sobre la materia data de
1990.

c) Emitir su opinión al Presidente de la República para la declaración de guerra.


Corresponde también a una función consultiva de acuerdo al artículo 32 nº 21,
aunque previo a la declaración de guerra debe existir una ley habilitante en los
términos del artículo 60 nº 15.

d) Recabar de las autoridades y funcionarios de la administración todos los


antecedentes relacionados con la seguridad exterior e interior del Estado. En tal
caso el requerido estará obligado a proporcionarlos y su negativa será sancionada
en la forma que establezca la ley.
Al igual que las anteriores, es ésta una función consultiva, como se colige del
artículo 96 d.

e) Hacer presente al Presidente de la República, al Congreso Nacional o al Tribunal


Constitucional su opinión frente a algún hecho, acto o materia que a su juicio
atente gravemente en contra de las bases de la institucionalidad o pueda
comprometer la seguridad nacional.
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En virtud del artículo 96 b, es una función deliberante, lo que fue reformado en


1989, ya que su verbo rector primitivo era "representar", es decir, mucho más
imperativo que la actual opinión o acuerdo.

f) Otorgar su acuerdo previo para que el Presidente de la República, en casos


calificados, pueda llamar a retiro a comandantes en jefe del Ejército, de la
Armada, de la Fuerza Aérea o al general director de Carabineros.
Es una función decisoria, como se infiere de la lectura del inciso segundo del
artículo 93.

g) Otorgar, en situación de guerra externa, su acuerdo previo al Presidente de la


República para declarar todo o parte del territorio nacional en estado de asamblea.
Como la anterior, se trata de una función decisoria establecida en los términos de
los artículos 32 nº 7 y 40 nº 1.

h) Otorgar su acuerdo previo para que el Presidente de la República aplique de


inmediato el estado de sitio, mientras el Congreso se pronuncia sobre la respectiva
declaración.
De acuerdo al artículo 40 nº 2, es también una función decisoria.

i) Otorgar su acuerdo previo para que el Presidente de la República declare todo o


parte del territorio nacional en estado de emergencia, en casos graves de
alteración del orden público, daño o peligro para la seguridad nacional, sea por
causa de origen interno o externo.
Corresponde a una función decisoria, conforme al artículo 40 nº 3.

j) Otorgar, en caso de calamidad pública, su acuerdo previo para que el Presidente


de la República declare en estado de catástrofe la zona afectada o cualquier otra
que lo requiera como consecuencia de la calamidad producida.
Es una función decisoria, según se desprende del artículo 40 nº 4.

k) Elegir, cuando proceda, como miembro del Senado a un ex comandante en jefe del
Ejército, uno de la Armada, otro de la Fuerza Aérea y a un ex general director de
Carabineros, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 45 de la Constitución.
Se trata de una función decisoria que permite la designación de cuatro senadores
institucionales.

l) Calificar la situación de guerra exterior o peligro de ella, a que se refiere el


artículo 98 de la Constitución, para que el Banco Central pueda obtener, otorgar o
financiar créditos al Estado y entidades públicas o privadas.
Según el inciso tercero del artículo 98, es ésta una función consultiva.

ll) Elegir, cuando proceda, dos abogados como miembros del Tribunal Constitucional,
de acuerdo a lo prescrito en la letra c del artículo 81 de la Constitución.

m) Aprobar las modificaciones al presente reglamento y resolver las dudas que


presente a su aplicación o interpretación, de acuerdo a lo prescrito en el artículo
19 del presente reglamento.
Esta última función corresponde a la potestad de autonormación reglamentaria de
que, en virtud del inciso final del artículo 96, está dotado el Cosena.

Competencia del Cosena:

Es de exclusiva fuente constitucional. La actual reforma racionaliza el Cosena, de


modo tal que lo transforma en un organismo puramente consultivo y de integración
mayoritaria civil; más aún, tratándose de estados de excepción, sólo admite la
injerencia de la decisión acerca de la declaración de estado respectivo al
Presidente y al Congreso.
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Banco Central,
capítulo XII, artículos 97 y 98:

La Constitución vigente se refiere a este punto aclarando en su artículo 97 que


"existirá un organismo autónomo, con patrimonio propio, de carácter técnico,
denominado Banco Central, cuya composición, organización, funciones y atribuciones
determinará una ley orgánica constitucional."
Agrega el artículo 98 que "el Banco Central sólo podrá efectuar operaciones con
instituciones financieras, sean públicas o privadas. De manera alguna podrá otorgar
a ellas su garantía, ni adquirir documentos emitidos por el Estado, sus organismos
o empresas.
"Ningún gasto público o préstamo podrá financiarse con créditos directos o
indirectos del Banco Central.
"Con todo, en caso de guerra exterior o de peligro de ella, que calificará el
Consejo de Seguridad Nacional, el Banco Central podrá obtener, otorgar o financiar
créditos al Estado y entidades públicas o privadas.
"El Banco Central no podrá adoptar ningún acuerdo que signifique de una manera
directa o indirecta establecer normas o requisitos diferentes o discriminatorios en
relación a personas, instituciones o entidades que realicen operaciones de la misma
naturaleza."

1) Sinopsis histórica: el Banco Central fue creado en nuestro país mediante un


decreto con fuerza de ley en 1927, en el contexto de un proyecto de modernización
del Estado de avanzada para la época. La Constitución de 1980, en su proceso de
génesis, da cuenta de un debate acerca de la institucionalización del banco,
advirtiéndose que el anteproyecto de la comisión Ortúzar propuso la
constitucionalización del organismo, lo que fue acogido por el grupo de trabajo de
la junta de gobierno y por la junta misma.
Sin embargo, el anteproyecto del consejo de Estado no contempla la
constitucionalización del Banco Central; más aún, el presidente del consejo de la
época, Jorge Alessandri Rodríguez, había sido crítico sobre este particular,
sosteniendo que con ello el banco pasaba a ser un súper poder económico.
Este debate fue importante porque da cuenta cabal acerca de la posición del Banco
Central en la Constitución en Chile y esta materia se explica a partir del concepto
de constitución económica.

2) Organización y funcionamiento: el Banco Central se rige por el capítulo XII de


la carta matriz, que comprende los artículos 97 y 98, y por la ley nº 18840,
orgánica constitucional del banco. Es definido éste como un organismo autónomo, con
patrimonio propio, y de carácter técnico, cuyo capital, organización y funciones se
fijan en la referida ley orgánica.
El Banco Central tiene una organización interna regulada en la ley 18840, siendo
sus niveles organizativos más importantes los siguientes:

a) Presidencia.
b) Consejo del Banco Central.
c) Organización interna (gerencias, divisiones y departamentos).

El órgano máximo de dirección del Banco Central es su consejo, integrado por cinco
miembros nombrados por el Presidente de la República con acuerdo del Senado en los
términos del artículo 49 nº 5. El ejecutivo designa libremente, además, de entre
los consejeros al presidente del banco.
El consejo tiene sesiones ordinarias y extraordinarias y lo integra con derecho a
voz y con poder de veto suspensivo el ministro de Hacienda, quien no es un miembro
pleno. Ello permite coordinar el manejo de las políticas económicas del Estado.
La ley 18840 establece un mecanismo de remoción de los consejeros del banco antes
que expire su período legal de ocho años, dispositivo en el cual intervienen el
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jefe de Estado y el Senado. Algunos profesores sostienen que este mecanismo es un


caso de control político ejercido por la cámara alta.

3) Autonomía del Banco Central: el banco es un órgano constitucional autónomo en lo


patrimonial y técnico. Su autonomía patrimonial se traduce en autarquía por parte
de los órganos de dirección y administración, en tanto que la autonomía técnica
designa su capacidad para tomar decisiones relativas a su competencia sin
injerencia de otra autoridad o poder. Su órgano máximo, el consejo, adopta acuerdos
y goza de potestad normativa.

4) Funciones y atribuciones:

i) Determinar la política monetaria del país.

iv) Fijar la política de cambios.

v) Determinar la política de crédito, aunque el artículo 98 de la Constitución le


prohibe al Banco Central actuar como institución de crédito del Estado, salvo en
caso de guerra exterior o peligro de ella, debidamente calificado por el Cosena.

Gobierno y administración interior del Estado,


capítulo XIII, artículos 99 - 115:

Esta materia parte de la definición básica de la forma jurídica de Estado


contenida en el artículo 3 de la Constitución, que preceptúa que "el Estado de
Chile es unitario, su territorio se divide en regiones. Su administración será
funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, en
conformidad con la ley." Este precepto establece una forma jurídica desgastada a
partir de la Constitución liberal de 1828.
La definición socavada de Estado unitario es la de Marcel Prethon, quien precisa
que es aquella forma de Estado en la que existe un centro de impulsión política en
el territorio. Así, un Estado unitario se caracteriza por la unidad de poder
territorial, conocida como centralización política, y por tanto conserva una unidad
esencial en su ordenamiento jurídico, lo que permite diferenciarlo de los Estados
descentralizados, como los federales, en que existe centro y periferia.
El referido artículo 3, reformado en 1989, al disponer que la administración del
Estado será funcional y territorialmente descentralizada o desconcentrada en su
caso, señala que al interior del ejecutivo la función administrativa se somete a
principios técnicos y organizativos, como los de descentralización y
desconcentración, a los que cabe agregar los de jerarquía, coordinación y
delegación. Además, desde el punto de vista de los objetivos de la administración
destacan los principios de solidaridad, equidad y desarrollo sostenible.
El Estado unitario acepta, por otro lado, dosis de descentralización
administrativa y en Chile el primero en abogar por la descentralización pública
fue Valentín Letelier.

División político administrativa del territorio:

Conforme al artículo 99, "para el gobierno y administración interior del Estado,


el territorio de la República se divide en regiones y éstas en provincias. Para los
efectos de la administración local, las provincias se dividirán en comunas.
"La modificación de los límites de las regiones y la creación, modificación y
supresión de las provincias y comunas, serán materia de ley de quórum calificado,
como asimismo, la fijación de los capitales de las regiones y provincias; todo ello
a proposición del Presidente de la República."
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1) Gobierno y administración regional:

Siguiendo a Maurice Hauriou, podemos definir gobierno como una subfunción de la


función ejecutiva del poder caracterizada por la decisión política del Estado, es
decir, la adopción de decisiones de política pública y la atención sobre los
grandes negocios del Estado.
En cambio, la administración es una subfunción de la función ejecutiva
caracterizada por la ejecución de decisiones políticas, la ejecución de la ley y la
provisión de los servicios públicos esenciales.
Además, cabe señalar que el artículo 24 en su inciso segundo, reconociendo en el
presidente el órgano jerarca del gobierno y la administración, señala que "su
autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden
público en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la
Constitución y las leyes."
Sólo la administración se somete a los principios de descentralización y
desconcentración, estableciendo el capítulo XIII de la carta fundamental sólo las
reglas de competencia básicas.

a) Gobierno: reside en el intendente, órgano unipersonal y delegado del presidente,


a quien representa, y es de su exclusiva confianza, como lo recoge el artículo 32
nº 9. El inciso primero del artículo 100 dispone que "el gobierno de cada región
reside en un intendente que será de la exclusiva confianza del Presidente de la
República. El intendente ejercerá sus funciones con arreglo a las leyes y a las
órdenes e instrucciones del Presidente, de quien es su representante natural e
inmediato en el territorio de su jurisdicción."
La ley orgánica constitucional nº 19175 sobre gobierno y administración regional
establece en su artículo 1 las atribuciones gubernativas del intendente. Debe éste
reunir los requisitos de idoneidad para su designación que consagra el artículo
113, que especifica que "para ser designado intendente o gobernador y para ser
elegido miembro del consejo regional o concejal, se requerirá ser ciudadano con
derecho a sufragio, tener los demás requisitos de idoneidad que la ley señale y
residir en la región a lo menos en los últimos dos años anteriores a su designación
o elección.
"Los cargos de intendente, gobernador, miembro del consejo regional y concejal
serán incompatibles entre sí.
"Ningún tribunal procederá criminalmente contra un intendente o gobernador sin que
la Corte de Apelaciones respectiva haya declarado que ha lugar la formación de
causa."
De acuerdo al artículo 101, "el intendente presidirá el consejo regional y le
corresponderá la coordinación, supervigilancia o fiscalización de los servicios
públicos creados por la ley para el cumplimiento de las funciones administrativas
que operen en la región.
"La ley determinará la forma en que el intendente ejercerá estas facultades, las
demás atribuciones que le correspondan y los organismos que colaborarán en el
cumplimiento de sus funciones."

b) Administración: reside en el gobierno regional, un ente de derecho público que,


siguiendo al inciso segundo del artículo 100, "tiene por objeto el desarrollo
social, cultural y económico de la región." Agrega el inciso tercero que "el
gobierno regional estará constituido por el intendente y el consejo regional. Para
el ejercicio de sus funciones, el gobierno regional gozará de personalidad jurídica
de derecho público y tendrá patrimonio propio."
El gobierno regional está integrado por gobernadores y seremis y, eventualmente y
como invitados, por directores de servicios. Las secretarías regionales
ministeriales o seremis son órganos desconcentrados de los ministerios en la región
y dependen de la cartera respectiva y del intendente. Los servicios públicos, en
tanto, tienen usualmente direcciones regionales, que también son órganos
desconcentrados que operan en la región.
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i) Intendente: se desempeña como órgano ejecutivo del gobierno regional, siendo una
suerte de poder ejecutivo del mismo, y lo preside sin derecho a voto, salvo en caso
de empate. Cuenta con el auxilio directo de las decisiones administrativas de
planificación y control y del funcionamiento adscrito al gobierno interior y
regional y, además, coordina los servicios públicos por medio del gobierno
regional, que es su órgano asesor.

ii) Consejo regional: el artículo 102 prescribe que "el consejo regional será un
órgano de carácter normativo, resolutivo y fiscalizador, dentro del ámbito propio
de competencia del gobierno regional, encargado de hacer efectiva la participación
de la ciudadanía regional y ejercer las atribuciones que la ley orgánica
constitucional respectiva le encomiende, la que regulará además su integración y
organización.
"Corresponderá desde luego al consejo regional aprobar los planes de desarrollo de
la región y el proyecto de presupuesto del gobierno regional, ajustados a la
política nacional de desarrollo y al presupuesto de la Nación. Asimismo, resolverá
la inversión de los recursos consultados para la región en el fondo nacional de
desarrollo regional, sobre la base de la propuesta que formule el intendente."
Los consejeros deben reunir las calidades exigidas por el artículo 113 y, si bien
no son funcionarios públicos, están sometidos a ciertas prohibiciones. Son elegidos
por provincias por un colegio electoral constituido por los concejales de la
provincia respectiva mediante la fórmula electoral D'Hondt o proporcional
corregida.
El consejo regional está llamado a colaborar con el intendente en las funciones
que la ley 19175 le asigna al gobierno regional en el campo del desarrollo regional
y en el ordenamiento territorial

2) Gobierno y administración provincial:

La provincia es una unidad político administrativa constituida para los fines de


gobierno y administración, cuyas funciones están llamados a ejercer sus órganos. El
artículo 105 hace un equívoco distingo entre gobernación y gobernador al afirmar en
sus dos primeros incisos que "en cada provincia existirá una gobernación que será
un órgano territorialmente desconcentrado del intendente. Estará a cargo de un
gobernador, quien será nombrado y removido libremente por el Presidente de la
República.
"Corresponde al gobernador ejercer, de acuerdo a las instrucciones del intendente,
la supervigilancia de los servicios públicos existentes en la provincia. La ley
determinará las atribuciones que podrá delegarle el intendente y las demás que le
corresponden."
Lo cierto es que la gobernación y el gobernador están llamados a las funciones de
gobierno y administración. La gobernación es un órgano territorialmente
desconcentrado del intendente, en tanto que el gobernador es un órgano unipersonal
que sirve a la gobernación y es de exclusiva confianza del presidente, en los
términos del artículo 32 nº 9.
La ley orgánica 19175 establece las atribuciones gubernativas y administrativas
del gobernador, especificando que le corresponde ejercer, de acuerdo a las
instancias del intendente, la supervigilancia de los servicios públicos de la
provincia, contando con el apoyo de un comité técnico asesor integrado por los
directores de los servicios públicos que operen en la provincia y que, por tanto
sirve de órgano coordinador de dichos servicios. Además, conforme al artículo 106,
"los gobernadores, en los casos y forma que determine la ley, podrán designar
delegados para el ejercicio de sus facultades en una o más localidades."
Por otra parte, el artículo 105 en su inciso final, en concordancia con la ley
19175, manifiesta que "en cada provincia existirá un consejo económico y social
provincial de carácter consultivo. La ley orgánica constitucional respectiva
determinará su composición, forma de designación de sus integrantes, atribuciones y
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funcionamiento." La ley señalada añade que este órgano consultivo es de


representación funcional, por lo que se integra por miembros de las fuerzas armadas
y representantes de la sociedad civil y organizada.

3) Administración comunal:

El artículo 107, modificado en 1989, 1991 y 1997, expresa que "la administración
local de cada comuna o agrupación de comunas que determine la ley reside en una
municipalidad, la que estará constituida por el alcalde, que es su máxima
autoridad, y por el concejo.
"La ley orgánica constitucional respectiva establecerá las modalidades y formas
que deberá asumir la participación de la comunidad local en las actividades
municipales.
"Los alcaldes, en los casos y formas que determine la ley orgánica constitucional
respectiva, podrán designar delegados para el ejercicio de sus facultades en una o
más localidades.
"Las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, con
personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las
necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso
económico, social y cultural de la comuna.
"Una ley orgánica constitucional determinará las funciones y atribuciones de las
municipalidades. Dicha ley señalará, además, las materias de competencia municipal
que el alcalde, con acuerdo del concejo o a requerimiento de los 2/3 de los
concejales en ejercicio, o de la proporción de ciudadanos que establezca la ley,
someterá a consulta no vinculante o a plebiscito, así como las oportunidades, forma
de la convocatoria y efectos.
"Las municipalidades podrán asociarse entre ellas para el cumplimiento de sus
fines propios. Asimismo, podrán constituir o integrar corporaciones o fundaciones
de derecho privado sin fines de lucro cuyo objeto sea la promoción y difusión del
arte, la cultura y el deporte. La participación municipal en ellas se regirá por la
ley orgánica constitucional respectiva.
"Las municipalidades podrán establecer en el ámbito de las comunas o agrupación de
comunas, de conformidad con la ley orgánica constitucional respectiva, territorios
denominados unidades vecinales, con el objeto de propender a un desarrollo
equilibrado y a una adecuada canalización de la participación ciudadana.
"Los servicios públicos deberán coordinarse con el municipio cuando desarrollen su
labor en el territorio comunal respectivo, en conformidad con la ley.
"La ley determinará la forma y el modo en que los ministerios, servicios públicos
y gobiernos regionales podrán transferir competencias a las municipalidades, como
asimismo el carácter provisorio o definitivo de la transferencia."
El artículo 108 agrega que "en cada municipalidad habrá un concejo integrado por
concejales elegidos por sufragio universal en conformidad a la ley orgánica
constitucional de municipalidades. Durarán cuatro años en sus cargos y podrán ser
reelegidos. La misma ley determinará el número de concejales y la forma de elegir
al alcalde.
"El concejo será un órgano encargado de hacer efectiva la participación de la
comunidad local, ejercerá funciones normativas, resolutivas y fiscalizadoras y
otras atribuciones que se le encomienden, en la forma que determine la ley orgánica
constitucional respectiva.
"La ley orgánica de municipalidades determinará las normas sobre organización y
funcionamiento del concejo y las materias en que la consulta del alcalde al concejo
será obligatoria y aquellas en que necesariamente se requerirá el acuerdo de éste.
En todo caso, será necesario dicho acuerdo para la aprobación del plan comunal de
desarrollo, del presupuesto municipal y de los proyectos de inversión respectivos."
Menciona, por su parte, el artículo 109 que "la ley orgánica constitucional
respectiva regulará la administración transitoria de las comunas que se creen, el
procedimiento de instalación de las nuevas municipalidades, de traspaso del
personal municipal y de los servicios y los resguardos necesarios para cautelar el
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uso y disposición de los bienes que se encuentren situados en los territorios de


las nuevas comunas.
"Asimismo, la ley orgánica constitucional de municipalidades establecerá los
procedimientos que deberán observarse en caso de supresión o fusión de una o más
comunas."
El artículo 110 explica que "las municipalidades, para el cumplimiento de sus
funciones, podrán crear o suprimir empleos y fijar remuneraciones, como también
establecer los órganos o unidades que la ley orgánica constitucional respectiva
permita.
"Estas facultades se ejercerán dentro de los límites y requisitos que, a
iniciativa exclusiva del Presidente de la República, determine la ley orgánica
constitucional de municipalidades.
Finalmente, el artículo 111 consagra que "las municipalidades gozarán de autonomía
para la administración de sus finanzas. La Ley de Presupuestos de la Nación podrá
asignarles recursos para atender sus gastos, sin perjuicio de los ingresos que
directamente se les confieran por la ley o se les otorguen por los gobiernos
regionales respectivos. Una ley orgánica constitucional contemplará un mecanismo de
redistribución solidaria de los ingresos propios entre las municipalidades del país
con la denominación de fondo común municipal. Las normas de distribución de este
fondo serán materia de ley."
El municipio es una persona jurídica de derecho público autónomo que tiene a su
cargo la administración de la comuna o agrupación de comunas. La municipalidad se
constituye de dos órganos superiores, que son el alcalde y el concejo, y en cuanto
ente público está formado además por un conjunto de unidades administrativas
denominadas direcciones.
La ley nº 18695, orgánica constitucional de municipalidades, le asigna funciones
privativas y relacionadas y, además, atribuciones esenciales, lo que significa que
el perfil funcional de las municipalidades es amplísimo.

a) Alcalde: la ley 18695 lo define como la máxima autoridad de la municipalidad,


siendo su representante judicial y extrajudicial. Tiene atribuciones propias, otras
compartidas con el conejo y algunas que somete a consulta a la ciudadanía. Es
elegido por la ciudadanía local mediante elecciones directas a través de sufragio
universal y según una fórmula electoral mayoritaria, de acuerdo a la reforma de
2001. Como máxima autoridad de la municipalidad es el responsable de los servicios
administrativos municipales.

b) Concejo: se integra por un número variable de concejales y se constituye en un


órgano colegiado encargado de hacer efectiva la participación de la comunidad local
y de ejercer funciones normativas, resolutivas y fiscalizadoras. El inciso final
del artículo 108 establece el piso de competencia del concejo al enumerar materias
en que el alcalde requiere de su acuerdo.
El concejo se integra por un mínimo de seis concejales electos directamente por la
ciudadanía mediante sufragio universal según una fórmula proporcional corregida
D'Hondt.

Alcalde y concejales deben reunir los requisitos que establece el artículo 113 y
se hallan sometidos a las prohibiciones del artículo 114, que detalla que "las
leyes orgánicas constitucionales respectivas establecerán las causales de cesación
en los cargos de alcaldes, de miembro del consejo regional y de concejal." En
rigor, el alcalde es un funcionario público y los concejales no, aunque
parcialmente se les apliquen normas estatutarias.
La reforma constitucional de 1991 establece una suerte de gerencia pública local
al crear el órgano administrador municipal, que no se halla presente, por lo demás,
en todas las comunas.
La participación de la comunidad nacional se verifica a través de ciertos
institutos recogidos en las reformas de 1989, 1991 y 1997, que son:
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i) Plebiscitos comunales.
ii) Consultas no vinculantes.
iii) Consejo económico, social y cultural, que es un órgano consultivo integrado
por representantes de la sociedad civil en la comuna y que tuvo, hasta la reforma
de 1997, rango constitucional, pero que en la actualidad ve ligado su
funcionamiento sólo a la ley 18695 y a la ordenanza de participación local.

Instrumentos y principios de descentralización de la administración regional:

En consonancia con el artículo 3 de la Constitución, que establece la forma


jurídica de Estado unitario, el capítulo XIII consagra un conjunto de principios
técnicos de la organización de la administración interior. Además, la reforma de
1991 se hizo cargo de identificar un conjunto de principios técnico financieros e
instrumentos para el desarrollo regional.

a) Principio de descentralización administrativa: aquilata a nivel regional en la


constitución del gobierno regional como ente político.

b) Principio de desconcentración administrativa: se traduce, en el ámbito regional,


en la creación de secretarías regionales ministeriales o seremis y de direcciones
provinciales de los servicios públicos y, a nivel provincial, en las gobernaciones.

c) Principio de coordinación administrativa: se refleja en la formación de un


gabinete regional y de un comité técnico asesor en la provincia.

d) Principio de delegación administrativa: el artículo 106 encomienda a


gobernadores el nombramiento de delegados y el 101 permite al intendente delegar
facultades en el gobernador.

El colofón de todos estos principios está en el artículo 105, que establece una
cláusula de transferencia de competencias a los gobiernos regionales de aplicación
gradual y que es la clave del proceso de regionalización.
En segundo lugar, en cuanto a principios técnicos financieros e instrumentos, el
artículo 104 identifica lo más significativo en este campo, correspondiéndole a la
ley 19175, orgánica constitucional sobre gobierno y administración regional, el
desarrollo de estos principios, de entre los cuales destacan dos:

i) Principio de desarrollo territorial armónico y equitativo.


ii) Principio de solidaridad interregional.

Estos principios se hallan en clara contradicción con el techo ideológico


neoliberal de la Constitución y son propios de concepciones intervencionistas del
Estado. Los instrumentos financiero técnicos subordinados a estos principios son
los siguientes:

1) Presupuesto regional.

2) Fondo nacional de desarrollo regional (fndr): es un fondo compensatorio y


concursable. Es compensatorio porque permite un reparto equitativo de los recursos
destinados a la inversión pública en infraestructura, equipamiento y otros,
mientras que es concursable en cuanto exige la capacidad de proyectar inversión
pública y una tasa de rentabilidad social, lo que permite establecer prioridades,
para lo que se cuenta con una ficha que mide la situación objetiva de las personas
en la región determinada. Por otro lado, es un instrumento que favorece la lealtad
regional.
El fondo tiene dos fuentes de financiación:
i) Presupuesto público.
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ii) Financiación de crédito público internacional, que permite la cofinanciación de


la inversión pública.

3) Inversión sectorial de asignación regional (isar): es con cargo al presupuesto y


se dispone sectorialmente.

4) Convenios anuales y plurianuales de inversión: se celebran entre gobiernos


regionales y ministerios y versan sobre programación de la inversión pública en la
región. Su importancia es inferior a la de los instrumentos anteriores.

5) Asociaciones regionales: también son instrumentos de menor relevancia y


corresponden a entidades creadas por gobiernos regionales y empresas públicas con
personas naturales o jurídicas de derecho privado para propiciar actividades e
iniciativas sin fines de lucro para fines de desarrollo regional.

Instrumentos y principios de descentralización de la administración comunal:

Cabe destacar que el municipio es un ente público autónomo y descentralizado


administrativamente en los planos territoriales y funcionales, por lo que, en sí
mismo, como ente público, se organiza conforme a los principios de jerarquía,
delegación, coordinación y demás enumerados en los artículos 107 y 112. Además, la
Constitución prevé fórmulas de coordinación entre municipios y servicios públicos y
la ley 18695, orgánica constitucional de municipalidades, establece como mecanismo
de coordinación las áreas metropolitanas, las que carecen de realidad práctica.
También a nivel municipal hay instrumentos y principios financieros en pro del
desarrollo local. La carta fundamental identifica los instrumentos a partir de un
principio de autonomía financiera recogido en el artículo 111:

1) Presupuesto municipal.

2) Fondo común municipal: al igual que el fndr, es compensatorio intercomunal y


concursable. Se financia por vía tributaria y de rentas públicas, siendo muy
significativas en este campo las leyes de rentas municipales, de impuesto
territorial y de patentes mineras.

3) Asociaciones municipales: su objeto es que los municipios hagan frente a


problemas de gestión comunes.

4) Corporaciones o fundaciones: son personas jurídicas sin fines de lucro cuya


finalidad es la promoción y difusión del arte, la cultura y el deporte.

Cuestiones o conflictos de competencia:

Según el artículo 115 de la Constitución, "la ley determinará la forma de resolver


las cuestiones de competencia que pudieren suscitarse entre las autoridades
nacionales, regionales, provinciales y comunales.
"Asimismo, establecerá el modo de dirimir las discrepancias que se produzcan entre
el intendente y el consejo regional, así como entre el alcalde y el concejo."
El articulado referido establece una remisión a la ley para resolver los problemas
de competencia y las leyes 18536, 18695 y 19175 consagran fórmulas para abordar
tales conflictos, mas existe un notable déficit de racionalización en esta materia.
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Reforma de la Constitución,
capítulo XIV, artículos 116 - 119:

La doctrina clásica en este campo fue expuesta por el abate Sieyès, quien al
momento de la revolución francesa distinguió entre poder constituyente originario y
poder constituyente derivado, que forman expresión de soberanía. De este modo, el
derivado equivale a lo que se denomina poder de reforma de la Constitución, en
tanto que el originario se asimila al constitutivo.
Una centuria después de Sieyès, a fines del siglo XIX la doctrina alemana
distingue entre reforma de la Constitución y mutación constitucional. Jellinek
define ambos conceptos y expresa que reforma de la carta es "la modificación de los
textos fundamentales producida por acciones voluntarias e intencionales", en tanto
que mutación es "la modificación que deja indemne su texto, sin cambiarlo
formalmente, y que se produce por hechos que no tienen que ir acompañados por la
intención o conciencia de tal mutación".
Hay poder constituyente originario cuando la Constitución es aprobada sin sujeción
al texto supremo anterior o por no haber uno precedente, como es el caso de la
carta de 1980, que fue dictada por un poder originario autoritario. Por otro lado,
una típica mutación se da en que en la apertura de la legislatura ordinaria el día
21 de mayo el Presidente de cuenta a la población del estado de la nación.
A principios del siglo XX, en tanto, el jurista británico James Bryce acuñó el
distingo entre Constituciones rígidas y flexibles, en atención a las
características del poder de su reforma, en base a procedimiento formal y quórum.
Esta distinción, capital en su minuto, se desdibuja hoy, ya que la gran mayoría de
las Constituciones occidentales actuales son rígidas.
La rigidez constitucional es una técnica o garantía normativa para asegurar la
estabilidad de las normas constitucionales y la supremacía de la Constitución por
la vía de establecer un procedimiento especial y quórums agravados para su reforma.
Un texto fundamental, en todo caso, puede ser flexible sin dejar de ser supremo
materialmente, aunque no lo sea desde una óptica formal.
La carta de 1980 es originaria, fruto del poder constituyente autoritario,
otorgada y rígida, sin cláusulas o límites formales o materiales a la reforma y
establece un procedimiento de reforma complejo y quórums diferenciados. El capítulo
XIV fue objeto de reforma en 1989, conducente a simplificarlo por la vía de
eliminar la exigencia de doble período legislativo.
El principio democrático en materia de reforma de la Constitución está recogido
por Thomas Jefferson, quien sostuvo que ésta pertenece a las generaciones vivas y
no cabe, por tanto, admitir límites a su reforma.
Nuestra Constitución dispone en su artículo 116 que "los proyectos de reforma de
la Constitución podrán ser iniciados por mensaje del Presidente de la República o
por moción de cualquiera de los miembros del Congreso Nacional, con las
limitaciones señaladas en el inciso primero del artículo 62.
"El proyecto de reforma necesitará para ser aprobado en cada Cámara el voto
conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Si
la reforma recayere sobre los capítulos I, III, VII, X, XI o XIV, necesitará, en
cada cámara, la aprobación de las dos terceras partes de los diputados y senadores
en ejercicio.
"Será aplicable a los proyectos de reforma constitucional el sistema de urgencias.
El artículo 117 agrega que "las dos Cámaras, reunidas en Congreso Pleno, serán
convocadas por el Presidente del Senado a una sesión pública, que se celebrará no
antes de treinta ni después de sesenta días contados desde la aprobación de un
proyecto en la forma señalada en el artículo anterior, en la que, con asistencia de
la mayoría del total de sus miembros, tomarán conocimiento de él y procederán a
votarlo sin debate.
"Si a la hora señalada no se reuniere la mayoría del total de los miembros del
Congreso, la sesión se verificará el mismo día, a una hora posterior que el
Presidente del Senado haya fijado en la convocatoria, con los diputados y senadores
que asistan.
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"El proyecto que apruebe la mayoría del Congreso Pleno pasará al Presidente de la
República.
"Si el Presidente de la República rechazare totalmente un proyecto de reforma
aprobado por el Congreso y éste insistiere en su totalidad por las dos terceras
partes de los miembros en ejercicio de cada Cámara, el Presidente deberá promulgar
dicho proyecto, a menos que consulte a la ciudadanía mediante plebiscito.
"Si el Presidente observare parcialmente un proyecto de reforma aprobado por el
Congreso, las observaciones se entenderán aprobadas con el voto conforme de las
tres quintas o dos terceras partes de los miembros en ejercicio de cada Cámara,
según corresponda de acuerdo con el artículo anterior y se devolverá al Presidente
para su promulgación.
"En caso de que las Cámaras no aprueben todas o algunas de las observaciones del
Presidente, no habrá reforma constitucional sobre los puntos en discrepancia, a
menos que ambas Cámaras insistieren por los dos tercios de sus miembros en
ejercicio en la parte del proyecto aprobado por ellas. En este último caso, se
devolverá al Presidente la parte del proyecto que haya sido objeto de insistencia
para su promulgación, salvo que éste consulte a la ciudadanía para que se pronuncie
mediante un plebiscito, respecto de las cuestiones en desacuerdo.
"La ley orgánica constitucional relativa al Congreso regulará en lo demás lo
concerniente a los vetos de los proyectos de reforma y a su tramitación en el
Congreso.
Por último, el artículo 119 afirma que "la convocatoria a plebiscito deberá
efectuarse dentro de los treinta días siguientes a aquel en que ambas Cámaras
insistan en el proyecto aprobado por ellas, y se ordenará mediante decreto supremo
que fijará la fecha de la votación plebiscitaria, la que no podrá tener lugar antes
de treinta días ni después de sesenta, contado desde la publicación de dicho
decreto. Transcurrido este plazo sin que el Presidente convoque a plebiscito, se
promulgará el proyecto que hubiere aprobado el Congreso.
"El decreto de convocatoria contendrá, según corresponda, el proyecto aprobado por
el Congreso Pleno y vetado totalmente por el Presidente de la República, o las
cuestiones del proyecto en las cuales el Congreso haya insistido. En este último
caso, cada una de las cuestiones en desacuerdo deberá ser votada separadamente en
el plebiscito.
"El Tribunal Calificador comunicará al Presidente de la República el resultado del
plebiscito, y especificará el texto del proyecto aprobado por la ciudadanía, el que
deberá ser promulgado como reforma constitucional dentro de los cinco días
siguientes a dicha comunicación.
"Una vez promulgado el proyecto y desde la fecha de su vigencia, sus disposiciones
formarán parte de la Constitución y se tendrán por incorporadas a ésta."

Procedimientos y órganos del poder constituyente derivado:

El capítulo XIV prevé un procedimiento complejo con quórums diferenciados y


órganos que tienen injerencia en este poder. Los órganos de reforma son los
siguientes:

a) Presidente de la República: conforme a los artículos 116 y 32 nº 1, concurre al


poder de reforma por las vías de la iniciativa, del plebiscito de reforma y del
veto o sanción. En efecto, el jefe de gobierno tiene derecho de iniciativa en
materia de reforma, puede formular indicaciones en el trámite de reforma, goza de
la prerrogativa del veto, que puede ser total o parcial en este campo, sanciona y
ordena la promulgación de las reformas.

b) Parlamentarios: también tienen derecho de iniciativa respecto de la reforma


constitucional, pudiendo formular indicaciones en los proyectos.
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c) Cámaras: cada una debe votar como órgano asambleario o plenario los proyectos de
reforma constitucional despachados. En cada cámara el proyecto es estudiado en la
comisión de Constitución, legislación y justicia.

d) Congreso pleno: despachado el proyecto por las cámaras, éste debe se votado en
el congreso pleno, no antes de treinta días ni después de sesenta contados desde la
aprobación.

e) Pueblo: en una hipótesis de laboratorio, el pueblo, vía plebiscito de reforma,


puede pronunciarse en relación a una diferencia que surja entre el Presidente y las
cámaras con motivo del rechazo del veto e insistencia, en los términos del inciso
tercero del artículo 117. Se trata de una situación excepcionalísima que en la
práctica nunca ha ocurrido.

Procedimiento:

Es un tema muy debatido en la doctrina, ya que la Constitución vigente tiene


vacíos, a diferencia de su predecesora de 1925, que supletoriamente se remitía a
las reglas del procedimiento legislativo. La carta de 1980, en cambio, sólo se
remite al sistema de urgencias, que es la única regla del sistema legislativo
aplicado en la reforma. Esto ha originado una disputa teórica constitucional
recurrente acerca de la admisibilidad del tercer trámite constitucional y la
comisión mixta en los proyectos de reforma, siendo la opinión dominante en la
doctrina y en la práctica parlamentaria la inclinación por aceptar el tercer
trámite y la comisión mixta.
En el procedimiento de reforma se identifican las siguientes etapas:

1) El proyecto de reforma constitucional, que puede tener su nacimiento en un


mensaje del Presidente o en una moción parlamentaria, tiene una cámara de origen,
en donde se presenta.

2) Se discute y aprueba el proyecto en general y en particular en cada trámite


constitucional y en cada cámara.

3) El proyecto es informado por la comisión de Constitución, legislación y


justicia.

4) Cuando la cámara revisora rechaza o enmienda el proyecto de la cámara de origen,


se admite la comisión mixta o el tercer trámite.

5) El proyecto puede ser objeto de determinación y calificación de urgencia por


parte del Presidente, pudiendo ser ésta simple, suma o inmediata, que revisten los
plazos, respectivamente, de 30, 10 y 3 días.

6) El artículo 116 prevé dos quórums, uno ordinario y otro extraordinario, para el
despacho de los proyectos de reforma constitucional. El ordinario es la regla
general y corresponde a los 3/5 de diputados y senadores en ejercicio, mientras que
el extraordinario es de 2/3 de diputados y senadores en ejercicio y se aplica
cuando la reforma recayere en los capítulos I, III, VII, X, XI y XIV de la
Constitución.

7) El proyecto de reforma, despachado por las cámaras, pasa al congreso pleno


convocado por el presidente del Senado, el que lo vota en una sesión pública
celebrada no antes de 30 días ni después de 60, contados desde la aprobación.
El congreso pleno vota sin debate el proyecto y con el quórum respectivo a partir
de la asistencia de la mayoría total de sus miembros. Al respecto la reforma
constitucional de 2000 simplificó el quórum en este punto, disponiendo que si a la
hora señalada por la sesión no se reuniere la mayoría total de los miembros del
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congreso, se verificaría el mismo día a una hora posterior, fijada por el


Presidente del Senado, la sesión del congreso pleno. El trámite del congreso pleno
sería, entonces, superfluo.

8) Aprobado el proyecto en congreso pleno por mayoría, pasa al Presidente de la


República para su sanción y/o veto, cuando corresponda.

9) Si el Presidente veta el proyecto de reforma, el veto puede ser total o parcial.


Las cámaras pueden aprobar o rechazar el veto con los quórums preceptivos y si lo
rechazaren e insistieren por los dos tercios de sus miembros en ejercicio, el
ejecutivo podrá aceptar la insistencia o bien recurrir a plebiscito constitucional.

10) El plebiscito de reforma constitucional es una hipótesis de laboratorio y


corresponde, en último término, al recurso a la soberanía popular para zanjar una
diferencia grave entre los órganos del poder constituyente. La convocatoria a
plebiscito está regulada en el artículo 119.

11) Despachado finalmente el proyecto de reforma y sancionado que fuere por el


Presidente, éste ordena su promulgación, que se dispone mediante ley promulgatoria.

12) Con ulterioridad a la ley promulgatoria, debe se publicado en el diario


oficial, publicación que permite definir la regla de validez temporal o vigencia de
la reforma. La regla general a este respecto es la vigencia in actum y son
excepcionales la retroactividad y la vacancia.