EL ENCUADRE JURÍDICO DE LAS TORTURAS SUFRIDAS POR

CONSCRIPTOS EN LA GUERRA DE MALVINAS Y LA PRESCRIPCIÓN

APLICADA AL DELITO

Rodrigo Astorga*

RESUMEN: En este trabajo analizamos el caso de las torturas practicadas a

conscriptos por sus superiores en la Guerra de Malvinas. Vemos, además, los distintos
encuadres jurídicos que tiene este delito en el orden jurídico internacional y en el orden
nacional, y cuáles resultan aplicables al caso “Taranto, Jorge Eduardo s/causa” que llegó a
la Corte Suprema de Justicia de la Nación y, por el fallo de esta última, se presentó una
denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Cada encuadre jurídico
se diferencia ya sea por sus requisitos, por el contexto en el que resulta aplicable o por los
efectos que tiene su acaecimiento. En especial, nos interesamos por la imprescriptibilidad
del delito en el orden internacional, que ha sido objeto de numerosos debates y tiene
relación directa con el caso, ya que en el mismo se discute la prescripción del delito.

PALABRAS CLAVES: TORTURA – MALVINAS - PRESCRIPCIÓN

1. Introducción

Durante la Guerra de Malvinas ocurrieron episodios de torturas y malos tratos

practicados a los conscriptos por sus propios superiores, estos hechos fueron ocultados por
las altas esferas del poder militar al finalizar la guerra1. Es un aspecto frecuentemente
omitido en los estudios sobre el conflicto bélico de 1982 y resulta necesario darle la
importancia que merece. Este trabajo toma como caso de análisis el proceso penal que tuvo
a Jorge Eduardo Taranto como imputado, quien interpuso la excepción de prescripción que
fue rechazada en primera instancia y en apelación (considerando que constituyen crímenes
contra la humanidad), para luego ser admitida en casación (por interpretación contraria) y
finalmente confirmada en la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN).
Ante esta última resolución, que dio por prescripta la acción y sobreseyó al imputado, el
Centro de Excombatientes Islas Malvinas de la ciudad de La Plata (en adelante CECIM)
presentó una denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante
CIDH), a través de ella, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte

1*
Estudiante de la carrera de Abogacía de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional de Córdoba. Este artículo es el resultado del proyecto de investigación realizado en el marco de la
materia opcional: Tutorías de Investigación organizada por el Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales.
Tutor: Luciano Pezzano, a él mi especial agradecimiento por su contribución al proyecto. E-mail:
rdastorga@gmail.com
“Los archivos secretos que confirman que hubo torturas a soldados en Malvinas”, diario Clarín, 14/09/2015
http://www.clarin.com/politica/secretos-confirman-torturas-soldados-Malvinas_0_1430857077.html.
Consultado el 10/05/2016.
IDH) revisará el caso para determinar si Argentina ha incurrido en responsabilidad
internacional por denegación de justicia.
La tortura, delito en cuestión, constituye una de las peores aberraciones que se
puede cometer contra otra persona. Sin embargo, en tiempos remotos (y no tan remotos), se
ha utilizado como elemento de los poderosos para obtener confesiones, ejecutar sanciones,
infundir temor, entre otros fines. Podemos afirmar con Bolívar Mojica que "después del
Siglo XVIII, la tortura adquirió un tinte universalmente peyorativo y llegó a ser
considerada como la antítesis de los derechos humanos, el supremo enemigo de la
jurisprudencia humanitaria y el liberalismo, y la mayor amenaza al derecho y la razón que
el siglo XIX podía imaginar”.2 La prohibición de la tortura era entonces una costumbre
internacional integrante del ius cogens que luego resultaría cristalizada por diversas
convenciones3. El delito contemplado inicialmente en la Declaración Universal de
Derechos Humanos4 fue definido en la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Para ésta constituye tortura “todo acto por el cual
se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o
mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de
castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o
coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de
discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario
público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su
consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que
sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales
a éstas” (artículo 2). Las definiciones convencionales son similares; sin embargo, la
Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura incorpora dos diferencias
importantes que vale la pena resaltar 5. En primer lugar consideramos que la enumeración de
los fines con los cuales el sujeto activo comete el delito es totalmente abierta, ya que dice
claramente “[…] o con cualquier otro fin”, en cambio, la Convención universal presenta
un sistema semi-abierto pues al finalizar la enumeración establece “[…] o por cualquier
razón basada en cualquier tipo de discriminación”, dándole al delito un tinte
antidiscriminatorio que podría limitar su aplicación. Por otro lado, en la última parte del
artículo se amplía su aplicación a los casos en que se utilicen medios tendientes a la
disminución de la capacidad física o mental de la víctima como así también su
personalidad, aún si no producen dolor, lo cual resulta muy importante ya que normalmente
se asocia a la tortura exclusivamente con la producción de dolor en la víctima.
En el caso, se supone por testimonios y denuncias (pues no hay resolución ni
investigación sobre el fondo) que los soldados sufrieron vejaciones como estacamiento,
congelamiento de extremidades, enterramientos y pie de trinchera por parte de sus
2
BOLÍVAR MOJICA, Eyder, La tortura en derecho internacional: análisis jurídico en el derecho
internacional humanitario y en el derecho penal internacional, Ed. Ibáñez, Bogotá, 2013. P. 39
3
Confr. REINALDI, Víctor Félix, El derecho absoluto a no ser torturado, Ed. Lerner, Córdoba, 2007. P. 111;
BOLÍVAR MOJICA, Eyder, op. cit. P. 118
4
Artículo 5: “Nadie será sometido a tortura ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”.
5
Artículo 2: “Para los efectos de la presente Convención se entenderá por tortura todo acto realizado
intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de
investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como
pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos
tendentes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen
dolor físico o angustia psíquica”. El subrayado nos pertenece.
superiores en el campo de batalla, con la finalidad de castigarlos por faltas disciplinarias 6.
Esto plantea las dificultades para determinar el encuadre que veremos a continuación.

2. El encuadre jurídico del delito de tortura

La tortura ha sido penada por los distintos ordenamientos jurídicos con encuadres
diferentes. En el caso, los jueces de primera instancia y apelación lo consideraron un delito
de lesa humanidad, mientras que en casación y en la CSJN se lo consideró un delito común.
Por su parte la Corte IDH en otros casos ha considerado que aplicando la figura de la
prescripción a un delito que lesiona un derecho humano se incurre en la violación del deber
de investigar7. A continuación haremos una descripción de cada tipo delictivo en el que
puede caer la tortura.

2. a.La tortura como crimen de guerra

Los crímenes de guerra son “aquellas vulneraciones contra el derecho

internacional humanitario o el derecho de los conflictos armados que implican una directa
responsabilidad penal internacional”8. Estas figuras delictivas del derecho internacional
tienen por finalidad la de proteger la paz y seguridad en la relación entre los Estados al
poner límites en la forma de llevar a cabo las guerras. Además protege individualmente a
los combatientes y a la población civil. La prohibición de la tortura encuentra recepción en
diversos instrumentos del derecho de Ginebra, el derecho de la Haya y en algunas
disposiciones de la Cruz Roja Internacional 9, surgiendo en la Conferencia de la Haya de
1907 de manera programática pero consolidada por el ius cogens consuetudinario10 y
convenciones posteriores. La tortura como un crimen de guerra es considerada
imprescriptible en virtud de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de
guerra y de los crímenes contra la humanidad, (1968) y del Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional (1998)11. Si bien en el caso de análisis no se ha mencionado tal
encuadre por ninguna de las partes, cabe considerar la posibilidad de que el delito,
enmarcado en un conflicto bélico, se entienda como un crimen de guerra.
El contexto de aplicación de la figura es el entorno particular del conflicto armado
ya sea internacional o interno (en este último con algunas limitaciones). No obstante que el
marco de las torturas aquí analizadas fue el de la Guerra de Malvinas, el derecho
internacional humanitario tiene como principio que "las partes en conflicto no causarán a
su adversario males desproporcionados con respecto al objetivo de la guerra que es
destruir o debilitar el potencial militar del enemigo"12.Esto implica que en la generalidad
de los tratados y otros instrumentos que forman parte del Derecho Internacional
6
Confr. HAUSER, Irina, “No nos queda alternativa”, en diario Página 12, publicado el 19/05/2015
http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-273000-2015-05-19.html. Consultado el 10/05/2016.
7
CIDH, “Bueno Alves vs. Argentina”, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 11/05/2007, serie C-164.
8
AMBOS, Kai, Nociones básicas del derecho internacional humanitario, trad. Zuluanga John, Ed. Tirant lo
blanch, Valencia, 2011, p. 20.
9
BOLÍVAR MOJICA, Eyder, op. cit., p. 83.
10
AMBOS, Kai, op. cit., p. 27 y 37.
11
La Convención en su artículo 1 dispone: “Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea
la fecha en que se hayan cometido: a) Los crímenes de guerra (…)”; por otro lado el Estatuto refiere al
instituto en el artículo 29: “Imprescriptibilidad: Los crímenes de la competencia de la Corte no prescribirán.”
Humanitario se hace referencia expresa a los sujetos pasivos como personas nacionales del
adversario o prisioneros de guerra.
Creemos que no se piensa en los propios nacionales porque no concibieron en el
momento de realizarlos que los involucrados en un conflicto bélico fueran a torturar a sus
propios soldados. Sin embargo, no existe una disposición que permita incluir a los propios
soldados como sujetos pasivos del crimen de guerra, por lo tanto decimos con Kai Ambos
que “las ‘personas protegidas’ por el derecho de Ginebra, […] en un conflicto
internacional [son los] heridos y enfermos en el mar así como náufragos (art. 12
Conferencia de Ginebra II), prisioneros de guerra (art. 4 Conferencia de Ginebra III) y
personas civiles (art. 4 Conferencia de Ginebra IV). El Art. 85 inc. 2-4 del Protocolo
Adicional I amplía este grupo de personas a las personas que han participado en
operaciones de combate y han caído en manos del enemigo (Art.11, 45), heridos, enfermos
y náufragos de la parte rival (art. 10), el personal médico y religioso (art. 12, 15, 16),
refugiados y apátridas (art. 73) así como las personas que se encuentran fuera de
combate[…]”13. Finalmente concluimos que esta figura no resulta aplicable al caso de las
torturas practicadas por superiores sobre los conscriptos de su propio bando.

2. b. La tortura como crimen de lesa humanidad

Cuando la tortura califica como delito de lesa humanidad los bienes jurídicos
protegidos, además del bien jurídico particular (en nuestro caso la integridad física y
psíquica del sujeto torturado, como así también su personalidad), son la paz, la seguridad
internacional y los derechos humanos. Lo que caracteriza a estos delitos es el contexto de
ataque generalizado contra una población civil, que por su gravedad hace peligrar la paz
internacional14.
“El ataque no se limita a un ataque militar, sino que en tal concepto se incluyen
también medios más bien pacíficos o no violentos, como la imposición de un sistema de
apartheid. Y a la inversa, una operación militar no es necesariamente un ataque, a menos
que se dirija contra la población civil” 15. De la definición por el Estatuto de Roma 16 surgen
elementos tipificantes del delito también denominados “umbral” por ser los requisitos de
traspaso al nivel internacional de cualquiera de los actos contemplados en el artículo 7.
La exigencia del ataque generalizado y sistemático como contexto del acto de
tortura tiene que ver con un marco de multiplicidad de víctimas y ejecución de acuerdo a un
plan. Lo que plantearon quienes pretenden la imprescriptibilidad del delito es que la Guerra
de Malvinas fue un elemento más dentro del plan de ataque generalizado a la población
civil, como forma de asegurar el éxito y la permanencia del autodenominado “Proceso de
Reorganización Nacional”17. Según el Procurador, en opinión que compartimos, esta
12
BUGNION, François, “Debate Humanitario: Derecho, Políticas y Acción”, Revista Internacional de la Cruz
Roja, No. 160 diciembre, Ed. Comité Internacional de la Cruz Roja, Ginebra, 2001, p. 262; citado en:
BOLÍVAR MOJICA, Eyder, op. cit., p. 76. El énfasis nos pertenece.
13
AMBOS, Kai, op. cit., p. 91.
14
Confr. BOLÍVAR MOJICA, Eyder, op. cit., pp. 111, 112.
15
BOLÍVAR MOJICA, Eyder, op. cit., p. 113.
16
“Artículo 7: Crímenes de lesa humanidad. 1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen
de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque
generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: […] F) Tortura.”
17
Confr. CSJN, “Taranto, Jorge Eduardo s/causa”, recurso de hecho deducido por el Centro de Ex
Combatientes Islas Malvinas La Plata, 19/02/2015, dictamen del Procurador.
relación de encubrimiento “satisface el nexo exigido por el derecho internacional de los
crímenes contra la humanidad entre violación particular y ataque a la población civil en
virtud de que los hechos imputados serían una manifestación del preciso estado de
desamparo frente al Estado que justifica la criminalización internacional” 18. El camarista
de Casación Juan E. Fégoli, en cambio, plantea (citando al disidente en la Cámara de
Apelaciones) que “resulta necesaria la implicación activa del Estado en el ataque la que
en el caso no se ha acreditado”19. Si bien por regla general se requiere la promoción activa
del ataque por parte del Estado, excepcionalmente se puede considerar cumplido por una
omisión deliberada de actuar, alentando con la misma, agresiones de ese tipo. Para que se
configure la excepción es necesario que el Estado tenga la posibilidad de evitarlo, es decir,
que tenga poder efectivo sobre los victimarios.20
Además para el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia se requieren dos
elementos para la existencia del vínculo entre el acto individual de tortura y el ataque
generalizado y sistemático contra una población civil: por un lado la comisión de un acto
que por su naturaleza o sus consecuencias sea objetivamente parte del ataque y en segundo
lugar que el imputado tenga conocimiento de la existencia del ataque contra la población
civil y que su acto forma parte del mismo 21. Consideramos que dado el contexto hacia el
final del golpe militar, con infinidades de violaciones a los derechos humanos entre las
cuales se encontraron casos de tortura, enmarcadas en las desapariciones que comenzaban a
tomar notoriedad desde el año 197722, nada menos que cinco antes de la guerra, existe una
vinculación más que suficiente para que los sujetos imputados por los delitos de torturas en
Malvinas hayan sido conscientes de que terminado el conflicto el Estado les garantizaría
impunidad, configurando así el supuesto omisivo de conexión.
Sobre la calidad de “civil” que deben revestir los sujetos pasivos del ataque, la
doctrina ha interpretado ampliamente tal requisito, pues lo contrario implicaría la
desprotección de personas que tampoco se encuentran amparados por la figura del crimen
de guerra, como los soldados del propio bando que ya hemos analizado supra. Kai Ambos
y Steffen Wirth consideran que el foco en los crímenes contra la humanidad está en la tutela
de los derechos humanos y es por tal motivo que frente a un acto inhumano cualquier
individuo requiere ser protegido efectivamente, por lo que la definición de “persona civil”
debe abarcar a quienes quedan desamparados por el derecho internacional humanitario. 23
Según esta interpretación “quedarían comprendidos como personas civiles y, por lo tanto,
como posibles víctimas de crímenes contra la humanidad, también los miembros activos de
las fuerzas armadas que participen en las hostilidades siempre que quienes cometan los

18
Ibídem. P. 12.
19
Cámara Nacional de Casación Penal, sala I, “Taranto, Jorge Eduardo s/recurso de casación”, Capital
Federal, 03/11/2009. Considerando IV.
20
PARENTI, Pablo F., FILIPPINI, Leonardo G. y FOLGUEIRO, Hernán L.: Los Crímenes contra la
Humanidad y el Genocidio en el Derecho Internacional. Editorial Ad-Hoc. Buenos Aires, 2007. Pp. 42, 43.
21
“418. There must exist a nexus between the acts of the accused and the attack, which consists of: (i) the
commission of an act which, by its nature or consequences, is objectively part of the attack; coupled with (ii)
knowledge on the part of the accused that there is an attack on the civilian population and that his act is part
of the attack.” Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia, in re "Prosecutor v. Kunarac et. al.", IT-
96-23-T & 1T-96-2311-T, sentencia de la cámara de juicio del 22 de febrero de 2001.
22
Año en el cual comenzaba el reclamo de Madres de Plaza de Mayo. Ver:
http://www.desarrollosocial.gob.ar/efemerides/especial-30-de-abril-de-1977-primera-marcha-de-madres-y-
abuelas-de-plaza-de-mayo/. Consultado el 10/05/2016
23
Confr. PARENTI, Pablo F., et. al., op. cit. P. 56.
crímenes contra ellos no formen parte del bando que enfrenta las hostilidades. Esta
interpretación de Ambos y Wirth coincide, por ello, con la sostenida por la Suprema Corte
de la zona británica cuando consideró a los soldados del ejército alemán como víctimas de
crímenes contra la humanidad cometidos por alemanes”24. Acorde con esto no es posible
excluir la aplicación de la figura de delito de lesa humanidad al caso a través del argumento
que utilizó la el Juez de la Cámara de Casación Juan E. Fégoli (considerando IV) al indicar
que por el “estado militar” del conscripto al momento de los hechos y la necesidad de que
el ataque sea cometido contra una población “predominantemente civil”, no resulta
aplicable en el contexto bélico la figura alegada por la actora y que, en cambio, encuadra en
el derecho internacional humanitario25. Como ya hemos dicho supra, éste deja en estado de
desprotección total a los combatientes del propio bando del agresor.
El problema más grave aquí, es que a través de la excepción de prescripción se evita
una investigación profundizada sobre el caso, por lo cual no podemos disertar acerca de los
hechos que prueban los elementos del delito como crimen de lesa humanidad. No obstante
ello, tomamos como indicio el ocultamiento posterior a la guerra que es de público
conocimiento26 y nos hace compartir el razonamiento del Procurador General de la Nación,
en el sentido que las torturas cometidas durante la Guerra de Malvinas constituyen
crímenes de lesa humanidad. A su vez esto introduce el tema que trataremos a
continuación, ya que más allá del encuadre jurídico, en materia de delitos contra los
derechos humanos existe un deber internacional de los Estados de llevar adelante una
investigación para esclarecer los hechos y dar satisfacción a las víctimas.

2. c.La violación del deber de investigar delitos contra los derechos humanos

Surge de diversos instrumentos del derecho internacional (las convenciones,

universales y regionales, de derechos humanos y de prohibición de la tortura) la obligación
que tienen los Estados de investigar los delitos que se cometen en contra de los derechos
humanos. La Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes regula entre otras disposiciones lo relativo a las medidas que deben tomar los
Estados para impedir la tortura, supuestos en que deben extraditar o evitar la extradición
por riesgo de tortura, la obligación de legislar la figura como delito y castigarlo 27 y el deber
de investigar supuestos de tortura que surge del artículo 12: “Todo Estado Parte velará por
que, siempre que haya motivos razonables para creer que dentro de su jurisdicción se ha
cometido un acto de tortura, las autoridades competentes procedan a una investigación

24
PARENTI, Pablo F., et. al., op. cit. P. 56
25
Cámara Nacional de Casación Penal, sala I, “Taranto, Jorge Eduardo s/recurso de casación”, Capital
Federal, 03/11/2009.
26
Ver cita número 1.
27
Artículo 4: 1. Todo Estado Parte velará por que todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su
legislación penal. Lo mismo se aplicará a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier persona
que constituya complicidad o participación en la tortura. 2. Todo Estado Parte castigará esos delitos con penas
adecuadas en las que se tenga en cuenta su gravedad.
pronta e imparcial”. Además se instituye el derecho de la víctima a ser indemnizado 28 y se
crea un Comité Contra la Tortura29. La misma se encuentra vigente desde el año 1987.
Por otro lado se desarrolló en paralelo el sistema interamericano de protección de
derechos humanos. Encontramos en primer lugar la prohibición de la tortura en el artículo
5.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, adoptada en 1969 y en vigor desde
1978. Con posterioridad se sancionó la Convención Interamericana para Prevenir y
Sancionar la Tortura, entrando en vigencia en el año 1987. La prohibición de la tortura
forma parte del ius cogens o derecho internacional imperativo y se ha dicho que “[e]l
ámbito de aplicación de las normas de jus cogens no se restringe a los tratados y se
extiende al derecho nacional. Así, las normas de jus cogens no pueden ser modificadas o
revocadas por leyes internas”30. En tal sentido la prescripción como disposición del
derecho interno totalmente legítima en un caso ordinario, no puede constituir un obstáculo a
la investigación en casos de tortura ya que se encuentra en juego el derecho humano a no
ser torturado.
El deber de investigar es totalmente independiente de la calificación que se le dé a la
tortura, pues entendemos, que no se vincula a la imprescriptibilidad o no del mismo. En
oportunidad de juzgar sobre el caso “Derecho, Jesús René” (a quién se le atribuían torturas
tipificadas como crímenes de lesa humanidad en contra de Bueno Alves) la Corte IDH hizo
referencia al encuadre del delito de la siguiente manera: “la Corte comparte el criterio del
Estado [argentino] expresado en su contestación de demanda respecto a que “si bien los
actos de tortura perpetrados contra el [señor Bueno Alves] han quedado alcanzados por la
protección […] de la Convención [Americana], ello no significa que deban ser calificados
per se como delitos de lesa humanidad”, como lo pretende la representante de la víctima,
debido a que tales actos no formaron parte de un contexto de ataque generalizado o
sistemático contra una población civil”31. No obstante que la Corte IDH en ese caso
consideró que la tortura no encuadra como delito de lesa humanidad, aun así el Estado
debía responder por haber violado el deber de investigar; sobre esto la Corte decía:
“Respecto de la obligación de garantizar el derecho reconocido en el artículo 5 de la
Convención Americana, la Corte ha señalado que ésta implica el deber del Estado de
investigar posibles actos de tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes. La
obligación de investigar se ve reforzada por lo dispuesto en los artículos 1, 6 y 8 de la
CIPST [refiere a la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura], de
acuerdo con los cuales el Estado se encuentra obligado a “tomar[…] medidas efectivas
para prevenir y sancionar la tortura en el ámbito de su jurisdicción”, así como a “prevenir
y sancionar […] otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes” 32 y de

28
Artículo 14: 1. Todo Estado Parte velará por que su legislación garantice a la víctima de un acto de tortura
la reparación y el derecho a una indemnización justa y adecuada, incluidos los medios para su rehabilitación
lo más completa posible. En caso de muerte de la víctima como resultado de un acto de tortura, las personas a
su cargo tendrán derecho a indemnización. 2. Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a cualquier
derecho de la víctima o de otra persona a indemnización que pueda existir con arreglo a las leyes nacionales.
29
Artículos 17 y siguientes.
30
ANDREU-GUZMÁN, Federico: “La prohibición de la tortura y el derecho internacional”, en AA.VV:
Memorias del Seminario Los Instrumentos Nacionales e Internacionales para Prevenir, Investigar y
Sancionar la Tortura. Secretaría de Relaciones Exteriores. Programa de Cooperación sobre Derechos
Humanos México-Comisión Europea. México, 2005. P. 38
31
CIDH, “Bueno Alves vs. Argentina”, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 11/05/2007, Serie C-164,
párr. 87.
32
Ibídem, párr. 88.
conformidad también con el artículo 8 de la misma: “cuando exista denuncia o razón
fundada para creer que se ha cometido un acto de tortura en el ámbito de su jurisdicción, los
Estados partes garantizarán que sus respectivas autoridades procederán de oficio y de
inmediato a realizar una investigación sobre el caso y a iniciar, cuando corresponda, el
respectivo proceso penal”.
Reafirmando el deber de investigar la Corte planteó que: “en definitiva, el deber de
investigar constituye una obligación estatal imperativa que deriva del derecho
internacional y no puede desecharse o condicionarse por actos o disposiciones normativas
internas de ninguna índole. Como ya ha señalado este Tribunal, en caso de vulneración
grave a derechos fundamentales la necesidad imperiosa de prevenir la repetición de tales
hechos depende, en buena medida, de que se evite su impunidad y se satisfaga las
expectativas de las víctimas y la sociedad en su conjunto de acceder al conocimiento de la
verdad de lo sucedido. La obligación de investigar constituye un medio para alcanzar esos
fines, y su incumplimiento acarrea la responsabilidad internacional del Estado”33.
Finalmente el tribunal termina sentenciando a Argentina a indemnizar a la víctima
pero principalmente a “realizar inmediatamente las debidas investigaciones para
determinar las correspondientes responsabilidades por los hechos de este caso y aplicar
las consecuencias que la ley prevea”. Como consecuencia del fallo la CSJN retomó el caso
y decidió revocarlo y enviar las actuaciones al tribunal inferior que corresponda para que
realice las investigaciones pertinentes. Sin embargo, existe una disidencia en el fallo por
parte de los doctores Fayt y Argibay. 34 Dichos jueces señalaron que la sentencia en Bueno
Alves vs. Argentina sólo alcanza al Estado argentino, condenándolo al pago de la
indemnización y a garantizarle los derechos a la víctima, pero que no puede esa sentencia
obligar al Estado a revocar una decisión pasada en autoridad de cosa juzgada, ni dejar de
lado las reglas jurídicas vigentes de la prescripción (considerando 7). Revocar la sentencia
para ellos implicaba una nueva violación de derechos humanos puesto que en el proceso
tramitado ante la Corte IDH, no se dio participación a Jesús René Derecho puesto que era
contra el Estado argentino, por lo tanto perjudicarlo con la misma sería negarle su derecho
de defensa. Enfocan en los derechos humanos del denunciado que no deben dejarse de lado.
En el considerando 9 los jueces entienden que la tortura es un delito común y señalan que
de seguirse la interpretación de la Corte IDH se estaría generando una categoría nueva de
“delitos comunes imprescriptibles” ya que según su interpretación la imprescriptibilidad es
una característica exclusiva de los delitos de lesa humanidad que no eran aplicables al caso.
La Dra. Argibay dijo en otra oportunidad que “[e]l acierto de la clasificación de los
hechos como crímenes contra la humanidad y, en su caso, en cuál de sus formas, es un
aspecto del caso que ha de ser materia de decisión en la sentencia definitiva, por lo que
invocar ahora la improcedencia de tal clasificación para impedir la llegada del proceso a
juicio monta tanto como pedir que se resuelva sin juicio aquello que supone su
realización”35. En este sentido, concluimos que no puede obviarse una investigación de un
delito lesivo a un derecho humano (sea que lo consideremos delito de lesa humanidad,
crimen de guerra o delito común) a través de la prescripción, siendo que la declaración de
esta última depende en el caso concreto de la determinación y la prueba del tipo de delito
33
Ibídem, párr. 90.
34
CSJN, “Derecho, Jesús René s/incidente de prescripción de la acción penal”, recurso de hecho,
29/11/2011. P. 7 y ss.
35
CSJN, “Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad”, recurso de hecho, 14/06/2005,
Fallos 328:2056. Voto de la Dra. Carmen M. Argibay, considerando 13.
que se pretende imputar, solo alcanzable a través de una investigación de fondo. Es decir,
cuando existe un derecho humano en juego (como el derecho absoluto a no ser torturado),
el juicio debe llegar a una sentencia sobre la verdad del caso y no quedarse en la mera
formalidad de la prescripción.

2. d. La tortura como delito común y la necesidad de reforma

Actualmente en el ordenamiento interno argentino la tortura se encuentra regulada

en el artículo 144 ter del Código Penal y establece para el agresor una pena de 8 a 25 años
de prisión o reclusión. Acorde a la parte general del mismo cuerpo legal en su artículo 62,
inciso 2, el plazo de prescripción correspondiente al delito es de 12 años. El Comité Contra
la Tortura de Naciones Unidas ha realizado recomendaciones de reforma en diversas
oportunidades, considerando que la tortura debe ser imprescriptible en los ordenamientos
jurídicos internos o que sus plazos de prescripción deben ser amplios, así en el párrafo 7
inciso f del informe sobre Chile recomendó que “considere la posibilidad de eliminar la
prescripción o ampliar el actual plazo de 10 años previsto para el delito de tortura, habida
cuenta de su gravedad”36. De igual manera recomendó a Eslovenia que “declare
imprescriptible el delito de tortura y aumente el plazo de prescripción de los demás tipos
de malos tratos”37. Hizo lo mismo en diversas oportunidades.38 Este criterio es compartido
además por la Corte IDH39.
Entiendo que más allá del contexto o de cualquier encuadre jurídico la tortura debe
ser imprescriptible pues como han dicho los Estados en el Preámbulo a la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura “todo acto de tortura u otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes constituyen una ofensa a la dignidad humana y una
negación de los principios consagrados en la Carta de la Organización de los Estados
Americanos, así como en la Carta de las Naciones Unidas y son violatorios de los derechos
humanos y libertades fundamentales proclamados en la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos”,
así mismo en el Estatuto de Roma exhortan en el preámbulo “(…) que los crímenes más
graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar
sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la
cooperación internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la
justicia”. También en la Declaración y el Programa de Acción de Viena se establece: “los
gobiernos deben derogar la legislación que favorezca la impunidad de los autores de
violaciones graves de derechos humanos, como la tortura, y castigar esas violaciones,
consolidando así las bases del imperio de la ley”40.
36
Observaciones finales del Comité contra la Tortura: Chile, mayo de 2004, Documento de Naciones Unidas
CAT/C/CR/32/5, párr. 7 (f).
37
Observaciones finales del Comité contra la Tortura: Eslovenia, 27 de mayo de 2003, CAT/C/CR/30/4,
Recomendación, párr. 6 (b)
38
Observaciones finales del Comité contra la Tortura: Marruecos, 5 de febrero de 2004, Documento de
Naciones Unidas CAT/C/CR/31/2, párrs. 5 (f). Observaciones finales del Comité contra la Tortura:
Marruecos, párr. 6 (d). Observaciones finales del Comité contra la Tortura: Turquía, 27 de mayo de 2003,
Documento de Naciones Unidas CAT/C/CR/30/5, Recomendación, párr. 7(c).
39
CIDH, “Bueno Alves vs. Argentina”, sentencia de supervisión de cumplimiento, 05/07/2011, párr. 28.
40
Conferencia Mundial de Derechos Humanos -Declaración y Programa de Acción de Viena, junio de 1993,
Documento de las Naciones Unidas DPI/1394-48164-October 1993-/M, Sección II, p. 65, párrafo 60. Citado
 Existen ejemplos en el derecho comparado de Estados que han incluido en su
legislación la necesidad de adecuar las leyes al ius cogens internacional, tal es el caso de
Suiza desde 1999 que incorporó a su constitución una imposibilidad de contradicción entre
las leyes de todo nivel con el derecho internacional imperativo, de esta manera, incluso las
iniciativas populares deben adecuarse al mismo41. Entendemos que es imprescindible una
pronta revisión de la normativa interna argentina en materia de tortura. El desgaste
jurisdiccional que se genera en el caso “Derecho, Jesús René s/incidente de prescripción” y
que sería de iguales dimensiones en el caso a investigar de resolverse de manera similar,
sumado al perjuicio económico por las indemnizaciones surgidas de la responsabilidad
internacional y además el daño psicológico generado en la víctima por la impunidad del
victimario, nos hace pensar que quizás sería lo más conveniente adecuar la legislación
nacional a las obligaciones internacionales que ha asumido Argentina en los tratados
internacionales mencionados y conforme a la interpretación del máximo órgano de
aplicación regional, legislar al delito de tortura como imprescriptible. Esto podría brindar
soluciones más rápidas y justas. A la fecha de presentación de este trabajo todavía no hay
una resolución de la Corte IDH ante la denuncia presentada a la Comisión por CECIM,
pero estimamos que será en similar sentido al fallo “Bueno Alves vs. Argentina”, que más
allá de las diferencias fácticas presentan analogías jurídicas importantes.

3. La imprescriptibilidad planteada en los instrumentos internacionales y el

principio de irretroactividad de la ley penal en perjuicio del reo

Hemos visto que tanto los crímenes de guerra como los delitos de lesa humanidad
son imprescriptibles según el artículo 29 del Estatuto. En nuestro proyecto nos
preguntábamos si era posible que, entrando en vigencia en el año 2002 para Argentina, el
Estatuto fuera aplicable a los hechos ocurridos en la Guerra de Malvinas (1982). Ante la
primera aproximación la negativa es rotunda. El principio de legalidad del derecho penal
cercena la posibilidad de dar efectos retroactivos a disposiciones que perjudiquen al
imputado. Constituye a primera vista una barrera sólida e infranqueable. Sin embargo,
ninguno de los jueces intervinientes en el caso basó su postura en este argumento para
declarar prescripto el delito, sino en la inexistencia de los requisitos para que se configure
el delito de lesa humanidad. Esto es así porque la imprescriptibilidad de los crímenes de
guerra y lesa humanidad es una disposición del derecho internacional imperativo desde
mucho antes a la elaboración y firma de los tratados que le otorgaban tal calidad. Según el
artículo 15 inciso 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos estas sanciones
del derecho consuetudinario son perfectamente aplicables42, y si bien la norma ha sido

en: ANDREU-GUZMÁN, Federico, op. cit. P. 57.

41
DE WET, Erika, “The Prohibition of Torture as an International Norm of jus cogens and Its Implications for
National and Customary Law”, en revista European Journal of International Law, Academy of European
Law online, Vol. 15, 2004. P. 101 y ss. http://www.ejil.org/pdfs/15/1/349.pdf
42
Artículo 15: 1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable
en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la
imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. 2. Nada de lo dispuesto en este
artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de
cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad
internacional.
objeto de reserva por parte del Estado argentino, los jueces han interpretado en el mismo
sentido que la norma el conflicto de la ley penal posterior. Ha dicho el Procurador General
de la Nación que “la imprescriptibilidad era, ya con anterioridad a la década de 1970,
reconocida por la comunidad internacional como un atributo de los crímenes contra la
humanidad en virtud de principios del Derecho internacional de carácter imperativo,
vinculantes, por tanto también para el Estado argentino. […] Ello lo ha expresado con
claridad V.E, […] la calificación de los delitos contra la humanidad no depende de los
Estados sino de los principios del ius cogens del Derecho internacional, y que en tales
condiciones no hay prescripción para los delitos de esa laya (Fallos: 318:2148 ya
citado)”43.
La jurisprudencia nacional es contundente al respecto: “no obsta a las conclusiones
precedentes la circunstancia de que la Convención de la Imprescriptibilidad de Crímenes
de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad y la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas no estuvieren vigentes al momento de sanción y
promulgación de las leyes de punto final y obediencia debida. Ello por cuanto, en razón de
la calificación provisional de los delitos corresponde considerar, como se hizo en la citada
causa "Arancibia Clavel", voto del juez Boggiano, que no se presenta en el caso una
cuestión de conflicto de leyes en el tiempo pues el crimen de lesa humanidad lesionó antes
y ahora el derecho internacional, antes el consuetudinario ahora también el convencional,
codificador del consuetudinario”44. En el caso bajo análisis los jueces utilizaron la misma
interpretación, dejando aclarada la cuestión respecto de la irretroactividad de los tratados45.
No caben dudas en nuestra conclusión: ya sea como delito de lesa humanidad
(imprescriptible), o simplemente como un delito contra el derecho humano a no ser
torturado (y la consecuente obligación del Estado de investigar), el delito de las torturas en
la Guerra de Malvinas debe ser investigado y juzgado, no hacerlo implica el riesgo de
incurrir en responsabilidad internacional.

BIBLIOGRAFÍA
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Zuluanga John, Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 2011.
 ANDREU-GUZMÁN, Federico: “La prohibición de la tortura y el derecho
internacional”, en AA.VV: Memorias del Seminario Los Instrumentos Nacionales e
43
CSJN, “Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad”, recurso de hecho, 14/06/2005,
Fallos 328:2056. P. 48 (en la versión electrónica).
44
Ibídem. Voto del Dr. Boggiano, considerando 42.
45
Cámara Nacional de Casación Penal, sala I, “Taranto, Jorge Eduardo s/recurso de casación”, Capital
Federal, 03/11/2009. Voto del Dr. Juan E. Fégoli, considerando II.
 Internacionales para Prevenir, Investigar y Sancionar la Tortura. Secretaría de
Relaciones Exteriores. Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos
México-Comisión Europea. México, 2005.
 BOLÍVAR MOJICA, Eyder, La tortura en derecho internacional: análisis jurídico
en el derecho internacional humanitario y en el derecho penal internacional, Ed.
Ibáñez, Bogotá, 2013.
 CHESTERMAN, Simon, An altogether different order: Defining the elements of
crimes against humanity, Duke Journal of Comparative and International Law, vol.
307. 2000.
 DE WET, Erika, “The Prohibition of Torture as an International Norm of jus cogens
and Its Implications for National and Customary Law”, en revista European Journal
of International Law, Academy of European Law online, Vol. 15, 2004. P. 101 y ss.
 PARENTI, Pablo F., FILIPPINI, Leonardo G. y FOLGUEIRO, Hernán L.: Los
Crímenes contra la Humanidad y el Genocidio en el Derecho Internacional.
Editorial Ad-Hoc. Buenos Aires, 2007.
 REINALDI, Víctor Félix, El derecho absoluto a no ser torturado, Ed. Lerner,
Córdoba, 2007.

JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTACIÓN
 Cámara Nacional de Casación Penal, sala I, “Taranto, Jorge Eduardo s/recurso de
casación”, Capital Federal, 03/11/2009.
 CSJN, “Derecho, Jesús René s/incidente de prescripción de la acción penal”,
recurso de hecho, 11/07/2007.
 CSJN, “Derecho, Jesús René s/incidente de prescripción de la acción penal”,
recurso de hecho en respuesta al fallo de la CIDH en “Bueno Alves vs. Argentina”,
29/11/2011.
 CSJN, “Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad”, recurso
de hecho, 14/06/2005, Fallos 328:2056.
 CSJN, “Taranto, Jorge Eduardo s/causa”, recurso de hecho deducido por el Centro
de Ex Combatientes Islas Malvinas La Plata, 19/02/2015.
 CIDH, “Bulacio vs. Argentina”, Sentencia de fondo, reparaciones y costas,
18/11/2003, serie C-100.
 CIDH, “Bueno Alves vs. Argentina”, Sentencia de fondo, reparaciones y costas,
11/05/2007, serie C-164.
 CIDH, “Bueno Alves vs. Argentina”, sentencia de supervisión de cumplimiento,
05/07/2011.
 Observaciones finales del Comité contra la Tortura: Chile, mayo de 2004,
Documento de Naciones Unidas CAT/C/CR/32/5.
 Observaciones finales del Comité contra la Tortura: Marruecos, 5 de febrero de
2004, Documento de Naciones Unidas CAT/C/CR/31/2.
 Observaciones finales del Comité contra la Tortura: Turquía, 27 de mayo de 2003,
Documento de Naciones Unidas CAT/C/CR/30/5.
 Observaciones finales del Comité contra la Tortura: Eslovenia, 27 de mayo de 2003,
Documento de Naciones Unidas CAT/C/CR/30/4
 Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia, in re "Prosecutor v. Tadic", IT -
94-1-A, sentencia de la cámara de apelaciones del 15 de julio de 1999.
 Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia, in re "Prosecutor v. Kunarac et.
al.", IT-96-23-T & 1T-96-2311-T, sentencia de la cámara de juicio del 22 de febrero
de 2001.