ESCUELA DE DERECHO

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

UNIVERSIDAD CATÓLICA DE TEMUCO
Profesor Juan Jorge Faundes Peñafiel

CURSO DE DERECHO INDÍGENA

APUNTES DE CLASES PROFESOR JUAN JORGE FAUNDES PEÑAFIEL

HISTORIA DE LA LEGISLACIÓN INDÍGENA EN CHILE 1.

1) Antecedentes históricos.

a) Ocupación de la Araucanía, el proceso que cambió la historia de Chile:

Históricamente los pueblos originarios habitaban todo el territorio del “Reino de Chile”;
pero fueron desplazados en un proceso paulatino y sostenido, a partir de la ocupación
española, concretado con la independencia criolla, “chilenizando” las tierras conquistadas por
parte de los sucesivos gobiernos del estado emergente.
Así, por ejemplo, respecto del Pueblo Mapuche, básicamente, existieron tres grandes
motivos que tuvo el Estado Nacional que lo llevaron a expandir sus territorios hacia la
Araucanía: ECONÓMICAS, GEOPOLÍTICAS, ECONÓMICAS, EVANGELIZACIÓN

Desde el punto de vista económico, se necesitaban más tierras agrícolas y ganaderas

para satisfacer la demanda de cereales por parte de las potencias extranjeras que se
debatían en conflictos bélicos.

Políticamente, era imperativo ocupar territorios y establecer soberanía efectiva, para

impedir que otros países como Inglaterra o Francia colonizaran la zona, ya que
efectivamente ambas naciones deseaban ampliar fronteras en América.

Desde una perspectiva ideológica, se buscaba “Civilizar” y “cristianizar” (evangelizar) a

los indígenas.
Sin pronunciarse sobre la idoneidad y/o sustrato ético de dichos fines, como resultado de
las ideologías cristianas, hubo personas preocupadas de que los cambios se realizaran
“respetando” los pueblos indígenas, pero estos grupos muchas veces fueron sobrepasados por
los intereses económicos de otros sectores de la población con mayor poder.
De este modo, el proceso de “chilenización” de las tierras indígenas se desarrolla en una
constante pugna de poderes e ideologías contradictorias, ya sea en favor u opuestas a los
intereses indigenistas.

1
Extracto y actualización de Memoria de Prueba “Posesión Notoria del Estado Civil en la ley. 19.253”.
Echeverría, Horacio; Faundes, Juan Jorge. UACH, 2000.

1
Así por ejemplo, una misma ley podía ordenar que se enajenen territorios indígenas y
simultáneamente otorgar títulos a los indígenas que lograban mantener sus tierras. Mientras se
otorgaba a los colonos tierras que hasta ese momento eran indígenas, se concedían títulos a
algunos Caciques o Lonkos; o bien, se creaba el “Juez de Indios” que debía velar por los
derechos de los indígenas y la protección de sus tierras. De ese modo, el accionar estatal
conculcaba y defendía los derechos indígenas al mismo tiempo.

b) Hitos históricos de la conquista e instalación del Estado de Chile en territorio

Mapuche2:

Un hito fundamental en la relación histórica Estado de Chile y Pueblo Mapuche, como se ha

dicho, está fue la ocupación militar del territorio mapuche por parte del Estado de
Chile (“Pacificación de la Araucanía”). Sin embargo, se destacan otros diversos momentos o
procesos relevantes, incluso anteriores a la conquista española que presentamos en orden
relativamente cronológico, según la coincidencia en ello de las fuentes consultadas:

“El primer encuentro/desencuentro”, la llegada del conquistador español:

Para Bengoa el hito central de la historia mapuche en la larga duración fue “la llegada de los
conquistadores, prehispánicos y posthispánicos, como elemento central americano, no solo
chileno”. Sin embargo, esta llegada, sabemos, fue progresiva, resistida y tuvo, a su vez,
varios momentos muy significativos.

La primera victoria, la muerte de Pedro de Valdivia y la “fagocitación” del

conquistador:
Para Ricardo Salas, desde una perspectiva hermenéutica, “un símbolo que tiene una
relevancia mayúscula es la muerte de Pedro de Valdivia. Porque muestra simbólicamente la
capacidad que tiene el mundo mapuche de asestar un golpe a la cabeza de la sociedad
dominante. –Agrega- Comerse el corazón del conquistador, para mi tiene el sentido de una
cultura que logra resistir y además ‘fagocitarse’ a la sociedad dominante (siguiendo al
filósofo argentino Kush)”. De acuerdo a la tesis de Salas, los reparos historiográficos que
dudan de la existencia este suceso se tornan irrelevantes, porque basta el relato oral,
incluso el mito, para instalar esta idea de la victoria que animará la resistencia mapuche por
siglos. Incluso hasta hoy, en que se muestra una cultura mapuche que, por más que pueda
estar “despojada de elementos centrales y que haya sufrido intentos sucesivos de quebrarla,
se mantiene en resistencia y en capacidad de poner en jaque el Estado Chileno”.

2 Extracto de Faundes Juan Jorge, “Los debates históricos mapuche en un contexto de

frontera”. Cuadernos Bartolomé de Las Casas, Centro de Estudios Políticos y Sociales de América
Latina (CEPSAL) de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad de Los Andes, Mérida,
Venezuela. Aceptado, publicación año 2016.

2
La triada de “desencuentros” con el conquistador de Arauco:
Ubicados en este primer período de “encuentros” o “desencuentros” con el conquistador
llegado de Europa, Bengoa nos habla de una “triada” de acontecimientos: “Curalaba, la
destrucción de las ciudades y Quilín”. En este sentido, explica Escalona que 1598 será
determinante por la batalla de Curalaba, “porque significa el establecimiento de una
frontera” y, en definitiva, será esa frontera la que a partir de 1856 comienza a ser permeada
con la creación de la provincia de Arauco y la ocupación de la Araucanía. Nos dice que “es a
partir de ahí donde surgen los conflictos” –un “momento lugar”, interrumpo-. Luego –
continúa-“el período que hay entre 1598 y 1856 es un espacio donde hay, efectivamente,
una relación “de guerra y paz”. Aclara que aunque muchos ponen el énfasis en “la ocupación
de la Araucanía”, como el análisis histórico implica la compresión de un proceso que no
necesariamente se agota en un período corto de tiempo, en retrospectiva, puede afirmarse
que “las relaciones fronterizas se establecen en plena colonia. –Agrega- Si el ejército vecinal
no hubiese fracasado en 1598, quizás nos hubiésemos tenido los conflictos que hoy tenemos
con el Pueblo Mapuche”. Bengoa acota que “después Curalaba, la destrucción de las
ciudades va a ser un hito tan central que va a llevar a que los mapuches sean diferenciados
de los otros pueblos de América Latina, porque es el que tuvo 300 años más de vida
autónoma”. Luego, enfatiza Jorge Pinto la importancia en “las paces de Quilín” de 1641,
“porque en ese momento se instala una relación del Pueblo Mapuche con el imperio colonial
que, de algún modo, es un acto de reconocimiento con el Pueblo Mapuche (que el Estado
chileno va a desconocer más adelante). Son un hito muy relevante en la historia de los
últimos 500 años”. A continuación Bengoa cierra recordando un prosaico pasaje de su
“Historia del Pueblo Mapuche que dice:
“En 1598 cambió el curso de la guerra de Arauco. Pelantaro dirigió las tropas
mapuches al enfrentarse en Curalaba con el gobernador Oñez de Loyola, quien murió
en el campo de batalla. Allí se demostró la superioridad militar de los mapuches.
Pelantaro destruyó todas las ciudades al sur del Bío-Bío; Valdivia fue incendiada, se
despoblaron Angol e Imperial y Villarrica fue destruida y olvidada por doscientos
ochenta y tres años. Cuando el ejército chileno encontró las ruinas de Villarrica, ya la
selva había cubierto todo vestigio de vida humana (2008, págs. 34-35).

“El segundo encuentro”, la llegada del “conquistador criollo” y la ocupación de la

Araucanía:
Ricardo Salas describe, en general, este segundo gran período como “el origen de la
república”, en el sentido que el mundo mapuche vivió una división que no le permite entrar
en una buena relación estratégica con los intereses de la naciente república”. En concreto,
ubica este período “desde que se inicia el proceso de intentar separarse de España y termina
con lo que se ha llamado por los huinca3 la “pacificación (a sangre y fuego) de la Araucanía”,
unos 70 u 80 años.
Lucy Ketterer lo llamó el “encuentro de culturas” y lo describió “como aquel momento
en que llegó aquí el conquistador, al sur del Bío Bío, cuando llega al territorio. Cuando se

3
Huinca o “wingka”: “Cualquier no mapuche” (Faundes Merino, 2011, págs. 26, 190).

3
encuentran los dos mundos. Cuando el habitante mapuche se encontró con el ‘hombre-
caballo’, en su casa, en su territorio”. –Nos aclara- “El otro momento, el de Santiago, el del
norte, es diferente. Este es como un ‘allanamiento’. El de Santiago fue el encuentro de
personas que pertenecían a territorios distintos”. Explica que esta será “La llegada” que de
alguna manera “despoja de una horizontalidad que pudo haber habido en otro momento”. En
este sentido, nos dice Pinto que, historiográficamente, este proceso de la instalación del
Estado en el territorio mapuche genera una relación nueva que él describe como “la
desintegración del espacio fronterizo”.
Luego agregó Vivero que “la ocupación, esa invasión” es un hito relevante, respecto
de la cual hay una carga política no asumida, pese a que tiene mucho contenido histórico,
político y cultural, porque de ahí en adelante viene un proceso más fuerte de imposición de
una cultura, la occidental, mucho más fuerte de lo que pudo darse antes de 1800. Recuerda
que antes convivía en su territorio, había relaciones económicas, no había imposición de una
cultura, de una religión. A partir de la ocupación se dan prácticas, “expresiones con un
contenido simbólico muy fuerte que dan cuenta de este proceso, como cuando los mapuches
tuvieron que cantar el himno nacional del estado que los invadió”.
Por su parte Caniuqueo… señala como hito histórico “noviembre de 1881, cuando se
pierde el último alzamiento de Temuco”. Señala que “a partir de ahí, los mapuche saben que
va a cambiar todo lo que conocen, a partir de la imposición de las estructuras chilenas. A
partir de ahí empiezan a pensar como relacionarse con esta nueva estructura y esta nueva
forma de pensar no antes vista. Es un nuevo aprendizaje de relación política, de relación
social, la clase chilena, de colonos extranjeros, hay aprendizaje de la sociedad mapuche y
muchos cambios, el proceso reduccional que cambia la vida del lof, hay cambios relevantes.
En la memoria histórica, es el punto de inflexión, es el hito explicativo para la actual
situación del Pueblo Mapuche”. Mientras, Zavala destacó la refundación de Villarrica, porque
con la llegada del ejército chileno y la creación de las ciudades, se genera un nuevo período
muy distinto al que se había generado antes. Pero Bello, por su parte, desde una mirada
más antropológica, destaca la importancia de la “Radicación”, nos dice que “ahí se juega
todo, la radicación es el período principal de la subalterización de los mapuche”, porque a
1883, en el proceso de ocupación, “no sabían lo que venía”. Considera que pudieron pensar
que sería una cuestión temporal, pero “la Radicación es el momento en que se dan cuenta
de lo que pasará. Es el verdadero momento de ocupación, el otro es solo un hito”. Sin
embargo, planteó Faundes que “la Radicación no habría sido posible sin este hito previo de
la ocupación militar de la Araucanía” porque generó las condiciones materiales necesarias
para la reducción, destacando el impacto social, cultural y demográfico de la campaña
militar. En este sentido, señaló que la ocupación facilitó una transformación cultural y
territorial radical.
Con todo, Bello nuevamente matizó las apreciaciones, planteando que, como ya lo
advirtió Faron décadas atrás, paradójicamente, “la Radicación si bien significó la pérdida
importante del territorio, en términos de la fortaleza de la cultura mapuche, permitió que
ésta pudiera seguir sustentándose, fortaleciéndose y estructurándose de un modo no
esperado, al cerrar los grupos frente a la sociedad chilena, la reducción fue una especie de

4
territorio refugio”. -Mientras se explaya Bello, asiente Bengoa y se declara depositario del
aporte de Faron al estudio de la sociedad mapuche- Continúa Bello expresando que la
cultura mapuche con la que se encuentra Faron a mediados de los 50’ es vigorosa: “hablan
mapudungun, hay relaciones y una estructuración política, religiosa muy fuerte”. Explica que
en otros contextos o procesos de invasión y de aculturación, “no habría ocurrido, si es que la
intervención del Estado hubiera sido más abierta y más directa”. Concluye que la “idea de
encerrarlos en comunidades, de reducirlos, tuvo un efecto inesperado por la propia sociedad
chilena, que en alguna medida permitió que los rasgos fundamentales de la cultura mapuche
permanecieran –en términos antropológicos- permitió la continuidad lo que es muy
importante. Así, hoy en 2012, permite explicar por qué la cultura mapuche sigue tan
vigorosa. Inesperadamente, a pesar de que la Radicación fue un proyecto civilizatorio,
generó otra cosa… permitió repensar la cultura en un contexto de dominación”.

Períodos Legislativos4:

Etapa previa a la promulgación de la ley de radicación:

Los mapuche estaban agrupados en Lof y ocupaban todo el territorio de La Frontera, esto es,
desde el río Maule al sur (actual VII Región) y posteriormente desde el río Biobío al sur (actual
VIII Región).
Mientras Chile estuvo bajo el dominio Español, si bien se dieron guerras e incursiones
de los Europeos en el territorio, se lograron establecer acuerdos entre Caciques y Españoles en
cuanto a los territorios y también respecto a la comercialización de víveres. Los mapuche,
pehuenche y huilliche establecían acuerdos normativos con los españoles a través de los
Parlamentos5
Los grandes conflictos se comienzan a producir a partir de la emancipación de Chile, con
el advenimiento de la República, ya que los chilenos deseaban librarse de los españoles y
comienzan a realizar toda una política de ocupación del Territorio Chileno.
En 1867 se celebra el último Parlamento en Angól, y comienzan los conflictos con el
gobierno chileno. Tapihue
Julio de 1852, creación de la Provincia de Arauco:
Como dijimos, en los primeros tiempos de la “dominación española” en Chile, el Territorio
Indígena abarcaba desde el río Maule hacia el sur.
Una vez establecidos los principales asentamientos coloniales la frontera se fue
desplazando hacia el Biobío. Es así, que una vez organizado el gobierno chileno postcolonial,
con el objeto de delimitar los territorios, se crea por Decreto Supremo la Provincia de Arauco

4
Véase, Valenzuela, Mylene: “ La legislación Mapuche y la política indígena del estado chileno”. Memoria
de prueba, Universidad de Chile. Pág. 11-14.
5
El Parlamento era un medio para lograr acuerdos entre los indígenas y las autoridades españolas,
consistían en conferencias presididas por la autoridad gubernamental máxima que hubiere
(habitualmente el Gobernador), acompañada del Obispo y un contingente de las tropas del ejército; por
contraparte, participaban los Caciques más importantes, sus Lonkos, los Tokis y los Werkenes. Se
trataban fundamentalmente dos tipos de problemáticas destinadas a establecer la paz entre la Corona y
los indígenas; por un lado, establecer los deberes de los indígenas; y por otro, ver los reclamos que
presentaban los Caciques a los españoles por abusos cometidos con ellos, buscando las soluciones.

5
que tendrá como capital la ciudad de Concepción. Esta medida, netamente administrativa,
resulta ser el primer paso del gobierno chileno para incorporar los territorios indígenas a la
soberanía criolla. La Provincia de Arauco comprendía todos los territorios desde el río Biobío
hasta el norte de la provincia de Valdivia, incluyendo el nacimiento del Río Laja. Lo que
determina que también se incluirán los terrenos habitados por los indígenas.

Evolución histórica de la legislación nacional en materia de Tierras Indígenas.

La legislación relacionada con los Pueblos Indígenas está ampliamente marcada por la
historia de nuestro país. Los hechos históricos y la visión que el Estado y la sociedad han
tenido de los Pueblos Indígenas determinan la forma en que se va construyendo la
legislación. Esta legislación ha generado cambios en la vida y el desarrollo cultural de los
Pueblos Indígenas, principalmente del Pueblo Mapuche, marcando la relación que éstos
tienen con el Estado. Por ello, la legislación y políticas indígenas actuales son producto de las
suma de estos factores.
Los conflictos territoriales del Pueblo Mapuche se inician mucho antes de la formación
del Estado chileno. Con la llegada de los españoles comienza una lucha constante por
defender su territorio. Tras un largo enfrentamiento, los Mapuche resisten a la invasión
española, creándose una frontera en el río Bío-Bío, que marca el límite de un territorio
autónomo, perteneciente al Pueblo Mapuche (MIDEPLAN, 2009, págs. 292-293).

Período de Igualdad.

El proceso independentista inspirado en ideales liberales, crítico de las relaciones de

títulos nobiliarios y la subordinación que creaban, influyó en la forma en que relacionaba el
gobierno con los Pueblos Indígenas, particularmente en la relación con el Pueblo Mapuche.
La visión igualitaria, privilegiadora de los derechos individuales y la política de
inclusión (asimilación) de los indígenas, son las principales características de las leyes
dictadas durante el siglo XIX.
La ley del 4 de marzo de 1819 confiere a los indígenas la calidad de ciudadanos
chilenos, libres, con plena capacidad para celebrar por si mismos toda clase de contratos.
Como parte del nuevo status igualitario, otorgado a los indígenas se suprimió el cargo de
Protector General de Naturales, por considerarse innecesario.
A pesar de no estar específicamente referida a Tierras Indígenas, esta legislación
constituye el punto de partida para la enajenación de tierras pertenecientes a indígenas, ya
que posibilita su entrada al mercado común de tierras, ocasionando el despojo y pobreza de
los indígenas. En la zona central esta ley provocó que las tierras pertenecientes a indígenas
fueran compradas o bien apropiadas por los propietarios de fundos y haciendas cercanos,
causando el desaparecimiento de casi la totalidad de los Pueblos Indígenas existentes al
norte del río Bío-Bío, el hacinamiento de los indígenas que subsistieron a este proceso, su

6
transformación en pequeños campesinos y la pérdida cultural debido al mestizaje 6 (BENGOA,
2007, págs. 34-35). (Bengoa, 2008 (2000), págs., Historia PM, 157, 159, 161).
La ley de 10 de junio de 1823 permite la realización de un empadronamiento de los
pueblos de indígenas que existían o habían existido dentro del territorio que hasta ese
momento constituía el Estado chileno, determinando las tierras que poseían, las cuales
debían declarárseles pertenecientes en perpetua propiedad. Las tierras sobrantes
debían medirse, tasarse y declararse pertenecientes al Estado para su enajenación mediante
pública subasta. Este es el primer reconocimiento que el Estado efectúa de la propiedad
indígena, determinada por la posesión material que hasta ese momento detentaban los
pueblos que habitaban el territorio nacional 7. La forma en que está redactada la ley
permite concluir que el Estado reconoció la propiedad ancestral, regularizando su
situación legal.
Paradójicamente, el reconocimiento de la propiedad indígena, sumado a la capacidad
jurídica absoluta otorgada a los indígenas, constituye el punto de partida del despojo,
engaño y desprotección de que fueron víctimas. Porque la inexistencia de una protección o
status especial para las tierras indígenas y sus titulares llevó a que éstas se comercializaran
fácilmente, lo que sumado a la falta de educación y pobreza dieron pie al despojo de tierras
y la pérdida cultural de los pueblos indígenas, principalmente de la zona centro-sur.
Así, a mediados del siglo XIX, se celebran una gran cantidad de contratos entre
chilenos e indígenas, en que los chilenos adquirían a precios extremadamente bajos e
irrisorios, o mediante fraude, vastos territorios, que hasta el momento estaban en manos de
los indígenas8 (AYLWIN, 2002, pág. 6).

Período de Radicación.

Históricamente el proceso de radicación comienza con la dictación de la ley de 1866,

la creación de la Comisión Radicadora y el surgimiento de los Títulos de Merced. Sin
embargo, la Ocupación militar del territorio de la Araucanía, posibilita que a partir de 1881
se comience efectivamente a realizar la radicación de los indígenas9.

Ley de 2 de julio de 1852.

66
El Pueblo Mapuche no se vio mayormente afectado por esta legislación, ya que mantenía su territorio autónomo, al
margen de la legislación y la autoridad central. El naciente Estado chileno se encontraba dividido por este espacio
territorial entre el río Bío-Bío y el río Toltén ocupado por el Pueblo Mapuche.
7
Esta ley no regía sobre el territorio ubicado al sur del río Bío-Bío y al norte del río Toltén, que se mantenía bajo el
dominio del Pueblo Mapuche.
8
Los problemas de estas transacciones afectaban también a los adquirentes de las tierras, presentándose casos en que los
indígenas vendían una misma porción de tierra a dos personas distintas, originándose conflictos de intereses entre no
indígenas. Ver: AYLWIN, Estudio sobre tierras indígenas de la Araucanía: Antecedentes históricos legislativos (1850-
1920), 1995, págs. 11-12.
9
Según José Bengoa el proceso de Radicación ocurrió entre los años 1884 y 1929, entregándose el primer Título de
Merced el 6 de febrero de 1884 al cacique Ancapi Ñancucheo de la localidad de Huequén y el último el 14 de
noviembre de 1929 a Juan Melivilu de la zona de Truful-Truful de la comuna de Cunco. (BENGOA, 2007, pág. 78)

7
 La importancia de esta ley radica en la anexión de nuevo territorio que efectúa,
creando la provincia de Arauco, que incluía los territorios indígenas al sur del río Bío-Bío y al
norte de la provincia de Valdivia10.
Autorizaba al Presidente de la República para dictar los reglamentos necesarios para
el gobierno de la frontera, la protección de los indígenas y para promover su pronta
civilización (artículo 3).
En virtud de esa autorización, durante los años 1853 y 1863 se dictaron una serie de
decretos regulatorios de la venta de terrenos pertenecientes a indígenas, con la finalidad de
organizar la transferencia de tierras indígenas a particulares, que hasta ese momento se
efectuaba libremente y generaba constantes conflictos, principalmente en la zona fronteriza.

Decreto N°109 de 14 de marzo de 1853.

Las enajenaciones de terrenos hechas en territorios de indígenas, sea o no indígena
una de las partes, el arriendo que exceda los 5 años y el empeño de terrenos, debía hacerse
con intervención del Intendente de Arauco o del Gobernador de Indígenas, con el fin de
asegurarse de que el indígena hubiese prestado libremente su consentimiento, que el
terreno le pertenecía y que se había pagado efectivamente el precio o se asegure su pago.
Si los actos se celebraban sin esta formalidad se consideraban nulos.
Se estableció el plazo de un año para que los dueños de terrenos dentro de los límites
de los territorios de Arauco y Nacimiento tomaran razón de sus títulos en la Secretaría de la
Intendencia de Arauco, la que debía registrar aquellos títulos que no estuvieren sujetos a
contradicciones en un registro que debía llevar la Secretaría.
Este decreto pone fin a la igualdad jurídica, instaurando un régimen de incapacidad
de los indígenas, para protegerlos de los abusos y terminar con los innumerables problemas
y reclamaciones que se presentaban.
Su redacción constituye un reconocimiento implícito de la propiedad
indígena ancestral, ya que la protección otorgada no solo está referida a las propiedades
reconocidas por la Ley de 10 de junio de 1823 (sobre las cuales existía título), sino que
incluye los territorios pertenecientes a la provincia de Arauco, que no estuvieron afectos a
dicha ley. Se reafirma esta idea con la creación de un registro de las escrituras de venta,
empeño o arriendo, que debía existir por cada territorio de Indígenas (artículo 6).

El decreto de 5 de junio de 1856 reguló el otorgamiento de poderes judiciales para

comparecer en juicio por problemas de tierras, decretándose que los poderes debían cumplir
con las mismas formalidades necesarias para la compraventa de tierras, la intervención del
Intendente de la provincia o del funcionario que el comisionare. Así se pretendía frenar los
abusos, como el otorgamiento de poderes amplios, a los que se exponían los indígenas. La
misma formalidad se estableció en el otorgamiento de poderes para la venta, empeño o
arriendo por más de 5 años de tierras indígenas, a fin de asegurarse que el poder se otorgó
con libertad, libre de vicios derivados de su desconocimiento y falta de preparación.

10
Materialmente la anexión de este territorio sólo concluyó hacia inicios del siglo XX.

8
La Línea de Traiguén 1871… Bengoa HPM (2008 o 2000), ver.

Creación de la Provincia del Biobío, 13 Octubre 1875:

Esta provincia, cuya capital será la ciudad de Los Ángeles, abarcaba los territorios entre
la Laguna y el Río Laja hasta el río Biobío, así como Mulchén y Nacimiento. Esto determina que
el territorio Pehuenche sea dividido en dos, al mismo tiempo, con dos jurisdicciones político-
administrativas distintas: por un lado están las tierras aledañas al Laja que dependen de las
autoridades de la ciudad de Los Ángeles y las tierras al Sur del Biobío, que quedan bajo
jurisdicción de Concepción.
Esta división administrativo territorial también trae aparejada consigo la enajenación
fraudulenta de tierras indígenas en la jurisdicción de Los Ángeles, donde Notarios y
Conservadores engañosamente permiten que se vendan (antes de la Oficial puesta en marcha
de las Leyes de Colonización y Radicación) “acciones y derechos” sobre territorios mapuche y
pehuenche a latifundistas Chilenos que desean invertir en la provincia.
En tanto, los territorios al Sur del Bio- continúan bajo el dominio indígena.

“La Conquista del Desierto” en Argentina y sus efectos en Chile:

Hasta el año 1878, mientras en Chile las tierras de dominio pehuenche habían sido poco
a poco incorporadas bajo dominio de colonos; en el lado argentino el Territorio Indígena de
ese país se mantenía intacto, ocupando desde el Río Negro hasta el Limay, incluyendo la
cordillera de los Andes, territorio llamado “Del Neuquén”.
En 1878 Argentina promulga la Ley 947 que traslada la Frontera Sur hasta los ríos Negro
y Neuquén. El ejército argentino se adentra en el territorio indígena apoderándose de pampas y
valles, en lo que se llamó “La Conquista del desierto”. Debido a ello en 1879 una gran cantidad
de población pehuenche de Argentina se refugia en el Alto Bio-Bio chileno (Trapa-Trapa,
Guallaly y Lonquimay), lo que significó reducir terrenos para quienes ya estaban asentados en
el lugar y ocupar terrenos que “aparentemente” no tenían titulares de dominio11.

Período de 1880 a 1883:

Se produce la ocupación militar del Valle del Queupo y el Alto Bio-Bio, en el contexto
de la incorporación de la Araucanía. Cabe señalar que debido al proceso de pacificación de la
Araucanía muchos mapuche debieron refugiarse en territorio pehuenche, lo que también
significó ocupación de territorios entre indígenas. La “Expedición a la Cordillera de los
Andes” por parte del gobierno chileno, ocurre paralelamente a las iniciativas argentinas de
pacificación.

Fundación de Temuco y “Ocupación de La Araucanía”:

11
Habían ido adjudicados a Colonos en Santiago, no se había realizado ocupación efectiva, ni se había
informado a las provincias respectivas. Pero décadas después generarían sendos litigios.

9
 Así en le año 1881 se da comienzo a la “Ocupación de La Araucanía” y se Funda
Temuco. A partir de la colonización de la Araucanía (1866) se pierde el parlamento, como
mecanismo de coordinación entre el gobierno y las autoridades tradicionales mapuche. Desde
ese momento las leyes pasan a ser las formas de regular las relaciones entre chilenos y
mapuche. A contar de este período, las situaciones de crecimiento y desarrollo fueron vistas
sólo desde el punto de vista “Chileno”, es decir, se pierden las instancias que permitían el logro
de acuerdos relacionales entre ambos Pueblos.
Etapa contemporánea de la situación indígena en Chile.

Período de 1884 a 1930:

Comienza a aplicarse la ley 1.866 denominada “ley de radicación”. Esta ley otorga
títulos de Merced a los Propietarios Indígenas, específicamente a los lonkos con sus lof.
La Ley de radicación tuvo una finalidad positiva, ella era otorgar títulos de tierras a
quienes las habían poseído por largo tiempo; así buscaba respetar y proteger la propiedad
indígena. Por otro lado, dicha norma pretendía también que los colonos se adjudicarían sólo
12
las tierras de carácter fiscal .
La desigualdad económica que limitó el acceso a asesoría legal, más la carencia casi
total de información por parte de los mapuche, produjo que los objetivos de la ley se
perdieran en gran medida, desequilibrándose la repartición de tierras a favor de los nuevos
ocupantes que se desenvolvían bien en los procedimientos legales, con ello, el Pueblo
Mapuche perdió grandes extensiones de su territorio originario.
A lo largo del tiempo, el Estado de Chile nuevamente creó diversas instituciones y/o
tomó medidas que pretendían velar por la protección de las tierras indígenas. En un
principio eran los intendentes quienes tenían dicha obligación, pero posteriormente se creó
el "Defensor de Indios", quien debía dedicarse exclusivamente a esta labor; dicho
funcionario pasa a representar los derechos de los indígenas en todos los casos que se
vieran involucrados, denunciando los abusos en la aplicación de las leyes y la violación de
las mismas.

Leyes de Radicación:

Ley de 4 diciembre 1866.

Tiene como objetivo regular la ocupación del territorio fronterizo e indígena, para ello
establece la finalidad de fundar poblaciones en territorio de indígena, concediendo sitios a
pobladores que quisieran avecindarse.
Crea la Comisión Radicadora, compuesta por tres ingenieros designados por el
Presidente de la República, que tenían la función de deslindar las propiedades indígenas,

12
Tierras que en todo caso se habían obtenido por el traslado paulatino de la frontera chileno mapuche
hacia el sur, es decir, eran fiscales porque el territorio mapuche había sido desplazado.

10
sobre las cuales se hubiese probado posesión por a lo menos un año, otorgando sobre ellas
Títulos de Merced13.
El trabajo de la Comisión Radicadora y la necesidad de los indígenas de probar la
posesión de sus tierras, cambia el escenario que hasta ese momento se desarrollaba. El
despojo de las tierras y el atropello al dominio ejercido por los indígenas en sus
territorios, pasa de los particulares, a ser efectuado por el Estado, con la
legitimidad otorgada por esta ley. La posesión de las tierras por a lo menos un año fue
interpretada y aplicada considerando solo las tierras efectivamente labradas, lo que para una
sociedad como la mapuche fue algo totalmente arbitrario, ya que su cultura era
principalmente ganadera, desarrollando la agricultura a menor escala, solo para obtener lo
necesario para su subsistencia. Así, solo se consideraban las tierras labradas, como las casas
y los huertos familiares. No se consideraban las tierras que se utilizaban esporádicamente 14.
Todos los títulos de merced otorgados durante esta época reconocían extensiones de tierras
inferiores a aquellas que hasta ese momento ocupaban y reconocían como propias los
indígenas (INSTITUTO DE ESTUDIOS INDÍGENAS, 1995, pág. 59), constituyendo una base
de despojo impulsado por el Estado15.
Todas las tierras sobre las cuales no se hubiese probado posesión por parte de los
indígenas y aquellas consideradas como baldías, se reputaban pertenecientes al Estado,
como una forma de poner freno a la ocupación espontánea de particulares. Todos esos
terrenos del Estado se subastaban públicamente en lotes de no más de 500 hectáreas, pero
no había limitación sobre la cantidad de lotes que podían ser subastados por persona, lo que
permitió la creación de latifundios. Con ello se buscaba dar respuesta a las demandas de
extender el territorio y satisfacer las exigencias agrícolas del país.
Los Títulos de Merced o mercedes de tierras entregadas a los indígenas ocasionan
que los mapuche deban cambiar su forma de vida desde la ganadería, hacia la agricultura.
Además las extensiones de tierras constituyen verdaderas reducciones, porque se establecen
3000 reducciones en aproximadamente 500 mil hectáreas, quedando el resto del territorio a
disposición del Estado para la subasta16.
La labor de la Comisión Radicadora no estuvo exenta de problemas. El proceso de
Radicación fue lento y engorroso17. La cantidad de solicitudes que debían atender, la
extensión del territorio a recorrer, su lejanía y el difícil acceso de algunos sectores

13
La denominación Título de Merced proviene del carácter de gratuito del título y de ser otorgado como una merced de
tierra por parte del Estado (BENGOA, 2007, págs. 74-75).
14
No se reconocieron las tierras de montaña, tampoco las tierras de grandes vegas y lomajes que al momento de pasar la
Comisión por ese lugar, se encontraban sin uso (BENGOA, 2007, pág. 82).
15
Ningunos de los Títulos de Merced otorgados reconocían la extensión que señalaban los caciques. Incluso aquellos
caciques que habían colaborado con el Estado durante la Ocupación, denominados “Capitanes de Amigos” también
vieron reducida la extensión de sus tierras. Ejemplo de ello, es el caso del cacique Coñoepán, de Chol-Chol, quien a
pesar de ser muy cercano a Gregorio Urrutia, vio reducidas sus tierras a un tercio de lo que tenía, aunque obtuvo uno de
los Títulos de Merced de mayor extensión (BENGOA, 2007, págs. 73-74).
16
La delimitación unilateral que comenzó a realizar la Comisión Radicadora, desconociendo la extensión real que
detentaban los mapuche y la mala calidad de las tierras obligó a los mapuche a dedicarse a la agricultura, convirtiéndose
en pequeños campesinos pobres. Esta situación se agrava con el paso de los años con la dictación de leyes que impulsan
la división de sus tierras (BENGOA, 2007, págs. 78-82).
17
El proceso es considerado arbitrario y burocrático. Para el establecimiento de las extensiones se utilizaban criterios
técnicos que fueron variando durante los años que duró el proceso. Además los caciques debían viajar a Temuco y otras
ciudades para solicitar la presencia de los ingenieros en su zona (BENGOA Cabello, 2000, pág. 356).

11
impidieron que la Radicación se llevara a efecto en su totalidad, extendiéndose por largos
años. Esto produjo que en algunas zonas pasara la Comisión Radicadora cuando ya la
mayoría de las tierras existentes habían pasado a manos de particulares, producto de
desplazamientos por medio de la fuerza que efectuaron medieros y colonos 18. Otras zonas
definitivamente no fueron visitadas por la Comisión, como las zonas de Osorno, Llanquihue y
Chiloé (AYLWIN, 1995, págs. 39-40). Así, la forma en que se desarrolló la Radicación y la
colonización generaron conflictos de violencia, usurpación, engaños y despojo de tierras que
sumado al lento avance de la Comisión Radicadora ocasionaron que quedaran indígenas sin
títulos, a pesar de ocupar efectivamente sus tierras.
Las enajenaciones de terrenos situados en territorio de indígenas, sólo podían
efectuarse con título escrito y registrado competentemente. Si una de las partes celebrantes
era indígena además debía cumplirse con la formalidad de la intervención del Protector de
Indígenas19, en reemplazo del Intendente.

Origen de la Comunidad Indígena.

La necesidad de reducir a los indígenas a determinados espacios y concluir con la

Ocupación de la Araucanía de la mejor forma, llevó al gobierno a discutir el modo en que
debía repartirse la tierra entre los indígenas. Las alternativas debatidas eran: a) radicar
amplios grupos de personas en extensas tierras, bajo un cacicazgo, siguiendo la línea de las
reservaciones indígenas que se implementaba en esa época en el oeste de Estados Unidos;
b) radicar familia por familia; c) radicar a los jefes familiares y sus mocetones y familia. Las
dos primeras alternativas no tuvieron acogida y finalmente se optó por la tercera opción y
así, radicar al lonko y “toda la gente que le pertenecía”, incluyendo en esta a la familia del
lonko, sus vecinos, allegados y otras familias que vivían ahí o eran asignadas. De esta forma
surge la propiedad comunitaria o comunidades de indígenas, creación impuesta por el
Estado, que no tenía relación con la forma en que se desarrollaba culturalmente el Pueblo
Mapuche (BENGOA Cabello, 2000, pág. 330).
Esta forma de agrupación determinada por el Estado, rompió la sociedad mapuche,
no solo por la reducción y negación de sus derechos territoriales, sino que además por la
agrupación arbitraria que desarrollaron, determinando quienes eran considerados caciques o
jefes, agregando familias y personas que no tenían relación con el cacique, y en muchos
casos desconociendo los derechos territoriales de los verdaderos lonkos20.

Ley de 4 agosto de 1874. Extendía la prohibición de adquirir terrenos de indígenas en

determinados territorios. Limitaba la enajenación de tierras por parte del Estado mediante
pública subasta, a aquellas tierras ubicadas al norte del río Malleco.

18
Es parte de lo sucedido en el sector precordillerano de Malleco y Cautín, donde los indígenas fueron desplazados de
las tierras de mejor calidad hacia la cordillera y zonas marginales (BENGOA Cabello, 2000, pág. 356).
19
Cargo creado para los territorios fronterizos de indígenas, designado por el Presidente de la República. Además de
cumplir con las funciones que cumplían hasta ese momento los Intendentes y Gobernadores, se le designó la obligación
de defender a los indígenas (Artículo 8 de ley de 4 de diciembre de 1866).
20
Bengoa señala que la división interna del Pueblo Mapuche comienza con la forma en que fue desarrollada la
Radicación (BENGOA, 2007, págs. 80-81) (BENGOA Cabello, 2000, págs. 359-360).

12
Ley 20 enero 1883. Esta ley prorroga la prohibición de adquirir terrenos de indígenas por
diez años. Además, modifica la Comisión Radicadora, señalando que desde ese momento
estaría compuesta por un abogado y dos ingenieros nombrados por el Presidente de la
República. Se restablece el cargo de Protector de Indígenas, que había sido creado por la ley
de 1866.

El factor común que identifica este período es el despojo de tierras que sufren los
indígenas y la desprotección que esta situación les genera.
La forma en que se desarrolló de proceso de Radicación no solo generó
descontento y conflictos entre los indígenas, sino que explica las demandas
ancestrales que actualmente necesitan solución. Por una parte, surgen las demandas
basadas en Títulos de Merced, en los casos en que los indígenas lograron que se les
reconocieran parcialmente sus derechos. Por otro lado, es la génesis de las reivindicaciones
de muchos indígenas que quedaron fuera de este proceso (sin Título de Merced), pese a que
siguieron habitando en algunas de estas tierras, tal como lo hacían ancestralmente, no
tenían un título que los respaldaran ante el sistema estatal”.

La legislación indígena del Estado de Chile Etapas de 1927 a 1989:

Período de la División21 -1927 a 1931-:

“En la década del veinte el debate de la asimilación y rápida integración de los
indígenas a la sociedad chilena estaba fuertemente relacionada con la concepción de la
propiedad individual. La propiedad comunal, impuesta por el Estado con el otorgamiento de
Títulos de Merced, predominaba hasta ese momento en las tierras indígenas y era vista
como la principal traba de la integración a la sociedad chilena, según los sectores
progresistas. Los sectores más conservadores, no veían necesidad de legislar en torno a esta
materia, siendo partidarios de mantener a los mapuche en sus reducciones (BENGOA
Cabello, 2000, págs. 379-382). En este contexto, se pone fin al proceso de Radicación con la
dictación de la ley N°4.169, el año 1927, que marca el punto de partida de la división de las
comunidades creadas mediante la entrega de los Títulos de Merced.”

“Ley 4.169 de 1927.

Creó un Tribunal Especial de División de las tierras comunitarias indígenas, con

asiento en Temuco y compuesto por un Ministro de la Corte de Apelaciones, un indígena y
un agrimensor, designados por el Presidente de la República.

21
La Comisión de Verdad Histórica y Nuevo Trato denomina este período como “Integración Frustrada” porque las
políticas aplicadas tenían por finalidad integrar a los indígenas a la sociedad chilena, por medio de la división de las
comunidades, el mestizaje y la educación; idea que no prosperó por muchos años, surgiendo voces de defensa indígena
(MIDEPLAN, 2009, pág. 35).

13
 La división de las comunidades podía solicitarla cualquiera de los integrantes de la
comunidad, dividiéndose en tantas hijuelas como jefes de familia figuraban en el Título de
Merced. Las hijuelas resultantes podían ser gravadas y enajenadas libremente cuando el
adjudicatario hubiere cumplido con la instrucción primaria obligatoria, o cuando su cónyuge
o hijos mayores supieran leer o escribir, en este caso, con autorización judicial. De ello
surgen muchas usurpaciones, ya que estos requisitos no se cumplían (MIDEPLAN, 2009,
pág. 358).
La facilidad del proceso de división derivó en que muchas comunidades dividieran sus
tierras entre las familias, principalmente en las provincias de Arauco y Malleco. Así se
originaron numerosas ventas de tierras y usurpaciones legales. Según José Bengoa es el
origen de los actuales conflictos de tierras (2007, pág. 91). No consideramos que esta ley
sea el origen de todos los actuales conflictos; solo de una parte. No todos los Mapuche
obtuvieron Títulos de Merced sobre las tierras que tenían; a algunos les fueron usurpadas
antes de la llegada de la Comisión Radicadora, otros nunca tuvieron la oportunidad de
radicarse. Esos también son problemas que hoy requieren solución y son anteriores al
proceso de División.

Ley 4.802 de 1930. Crea los Juzgados de Indios, árbitros arbitradores que fallan
conforme a la prudencia y equidad. Ordena las divisiones de oficio de las comunidades
provenientes de Titulo de Merced, aun sin petición o en contra la voluntad del comunero.

Decreto con Fuerza de Ley N°266 de 1931. Perfecciona el proceso de división,

señalando que las divisiones proceden si lo solicita la tercera parte de los comuneros y
amplía la competencia de los Juzgados de Indios.

Decreto N°4.111 de 1931. Funde la ley 4.802 y el decreto con fuerza de ley N°266,
estableciendo el texto definitivo de la división de comunidades indígenas, liquidación de
créditos y radicación de indígenas.
Establece la división de las comunidades por acuerdo de un tercio de los
comuneros22. Las hijuelas resultantes eran otorgadas a las familias o comuneros individuales
que figuraran en el Titulo de Merced, pasando estas a ser pequeñas propiedades indígenas.

Ley 14.511 de 1961. Funde las disposiciones legales, derogando las leyes anteriores.
Crea cinco Juzgados de Letras de Indios, que pasan a formar parte del poder judicial y
estaban regulados por el Código Orgánico de Tribunales.
Fija normas sobre división de comunidades indígenas provenientes de Títulos de
Merced, estableciendo que la división debe ser solicitada por, a lo menos, un tercio de los
comuneros. Las tierras indivisas no podían enajenarse, solo se podían celebrar contratos de
arriendos o aparcería sobre las parcelas que estuviera ocupando alguno de los indígenas,
con autorización del Juez de Letras de Indios. Las tierras resultantes de la división no podían

22
Se señala que en la gran mayoría de las comunidades divididas por esta Ley no se habría cumplido con el tercio de los
comuneros (MIDEPLAN, 2009, pág. 359).

14
enajenarse, ni gravarse en un plazo de 15 años, contados desde la división; salvo a
indígenas que tuvieran derechos a tierras en algún Título de Merced, con autorización del
Juez de Letras de Indios respectivo.
Toda la referencia a derechos sobre la propiedad indígena se relaciona con
los Títulos de Merced otorgados por la ley de 4 de diciembre de 1866 y posteriores,
incluso en casos de restituciones y expropiaciones se consideraban los derechos emanados
de Títulos de Merced (aún para otorgar tierras en reemplazo de la emanada del título), no
existiendo ningún reconocimiento a las tierras de uso ancestral.
Esta ley crea la figura del “Particular” para denominar a las personas que reclaman derechos
sobre tierras indígenas sin tener la calidad de indígenas, las cuales tenían derechos de
reclamo sobre esas tierras23, figura que se mantendrá en las demás legislaciones.”

Ley 4.169, conocida como "Ley de División de tierras". En primer lugar, deroga las
leyes de Títulos de Merced de los años 1866 y 1874, iniciando así un proceso sostenido de
división de las tierras. Regula la división de los títulos de merced indígena.
Diez años más tarde de la promulgación de la "Ley de División de Tierras", se dicta
la ley 4.802 que consagra definitivamente los principios ya enunciados en la anterior ley
4.169.
En general estas dos leyes imponen el Principio de la divisibilidad de las tierras
indígenas y consecuentemente la posterior enajenación de las mismas.

Período de 1931 a 1961. Ley 4.111:

En este período continúa el proceso de división y la posibilidad de enajenar las tierras

indígenas, inclusive se incentiva al establecer un plazo de 5 años para que se dividieran las
tierras, al cabo del cual quienes lo hicieren quedarían exentos de contribuciones.
Paralelamente, desde una perspectiva social, surgen movimientos tendientes a la
reivindicación de los derechos indígenas. Entre ellos, se forma y se consolida la Corporacion
Araucana, (1930 - 1957 ), primera y gran organización mapuche que lucha por sus
derechos. El Gobierno Chileno cuenta con representantes mapuches como don Benancio
Coñoepan Ministro de Tierras, Aburto Manquilef y Cesar Colima diputados; más doce
regidores indígenas. Se crea el Departamento de Asuntos Indígenas (DASIN), que en sus
inicios no se preocupaba de dividir tierras, si no de protegerlas.
Conjuntamente se desarrolla una propuesta de desarrollo elaborada por representantes
indígenas denominada "Propuesta Indigenista".

Período de 1961 a 1972. Ley 14.511:

Corresponde al proceso de reforma agraria. Durante este período, no obstante ser

abundante en reivindicaciones sociales, no existió una preocupación expresa por la población
y tierras indígenas24.
23
Bengoa los denomina “usurpadores de Tierras” (BENGOA, 2007, pág. 257).

15
 La disminución sustancial y sostenida de las tierras del Pueblo Mapuche a lo largo de
su historia, como se ha reseñado, modifica en forma radical todo el Sistema Ganadero y
Recolector tradicional, reemplazándolo por uno de agricultura básica que día a día se ve
diezmado.

Reforma Agraria:

Mediante diversas leyes desde la década del 60´ se inicia un proceso progresivo de reforma
agraria dirigido al sector campesino que tiene su momento más intenso durante el gobierno
de la Unidad Popular (1979-1973).
Leyes 15.020, 16.640 y 16.436.
Ley 17.729.

En general los indígenas tuvieron el tratamiento de campesinos, porque hasta antes de la

Ley 17.729 no hubo un tratamiento diferenciado.
Sin embargo, como asentamientos campesinos gran número de comunidades
mapuche llevó adelantes procesos de recuperación territorial, en algunos casos por
vías legales y en otros mediante tomas. La mayor parte de estas tierras las
perderán después del golpe militar del 11 de septiembre de 1973.

Período de 1972 a 1978. Ley 17.729:

Ley Creada con plena Participación Mapuche, a partir de los postulados surgidos en el
Congreso de Ercilla de 1969 y del posterior Congreso realizado en el Colegio de la Salle de
Temuco en 1970; donde se acuerdan las bases de esta nueva Ley.
Comienza otro período en que predomina la tendencia conservacionista de la tierra
indígena, nuevamente se persigue la indivisibilidad y se incrementa el interés por reconocer
los valores étnicos.

24
A pesar que los mapuches fueron pilares en las movilizaciones de la novena región, no existió un
tratamiento especial para ellos como indígenas; no se consideró sus particulares características y
reivindicaciones. La participación de este sector fue ponderada como una parte más del campesinado
de la zona de la araucanía.
Pero, respecto del actuar propiamente indígena, durante este período podemos destacar :
- Surgen programas específicos de Educación Intercultural.
- “Congreso de Pascua”: creó el Instituto Indigenista Interamericano; posteriormente pasaría a ser la
Cadena de Las Américas, la organización Indígena Latino Americana más grande en la Actualidad.
- Se lleva a cabo el “Congreso de Ercilla”, de este evento surgen los postulados que dan las bases de la
ley 17.729 de 1972.

16
Ley 17.729 de 1972:

Como hemos señalado, hasta esta fecha cuando las leyes se referían a la temática indígena,
lo hacían exclusivamente desde la perspectiva de la tierra, ya fuera a favor o en contra de la
división.

En esta nueva ley, y producto de las tendencias indigenistas progresistas que imperaron, se
define por primera vez quiénes son indígenas, hay preocupación por establecer un estatuto
de la persona indígena. Para lo cual se plantean dos criterios fundamentales: a) el "vivir en
tierra indígena" y b) la "identificación cultural", esto es, el auto reconocimiento como
persona indígena.
Se prohíbe enajenar las tierras indígenas. No obstante, a partir de la ley 17.729 las tierras
ya divididas sí se pueden enajenar, porque son tierras particulares, como tales sometidas a
la ley común. En cambio, las tierras indivisas no son enajenables, quedando exentas de
contribuciones.
Se establecen mecanismos de protección de la cultura de los pueblos indígenas.
Por medio del artículo 34 de la ley 17.729 se crea el Instituto de Desarrollo Indígena.
Se regula en forma especial la posesión notoria del estado civil.

“Ley 17.729 de 1972. El sentido de esta ley es distinto a las anteriores. Se establecen
normas de protección de las tierras indígenas y restricciones al proceso de división al
establecer que la división solo puede ser solicitada por la mayoría absoluta de los comuneros
que vivan o trabajen personalmente en la comunidad, o por acuerdo del Instituto de
Desarrollo Indígena, organismo creado por esta ley para reemplazar a la Dirección de
Asuntos Indígenas.
Solo se consideraban tierras indígenas las provenientes de Títulos de Merced 25 y
títulos gratuitos de dominio otorgados por diversas leyes 26, lo que se corrobora con lo
señalado en el artículo 1, que considera indígena a los titulares de derechos emanados de
esas mismas leyes.
Se establece la posibilidad de recuperar las tierras usurpadas por personas no
indígenas, utilizando el mecanismo de la Reforma Agraria 27. Solo se consideran tierras
usurpadas aquellas señaladas en el artículo 2, o sea las provenientes de Títulos de Merced y
títulos gratuitos de dominio otorgados por el Estado, por lo que eran las únicas tierras que
podían ser recuperadas, siempre que se encontraran en algunos de los tres casos señalados
en el artículo 17”.

25
Otorgadas por las leyes de 4 de diciembre de 1866, 4 de agosto de 1874 y 20 de enero de 1883 (artículo 2 N°1).
26
Las leyes señaladas en la Ley son: Ley N°4.169, Ley N°4.802, Decreto N° 4.111, Ley N° 14.511 y demás
disposiciones que las modifican o complementan (artículo 2 N°2).
27
Mediante este mecanismo “los Mapuche habían recuperado una importante cantidad de tierras, que por distintas
formas le habían sido usurpadas” (MIDEPLAN, 2009, pág. 371).

17
Contra Reforma Agraria (DL 2568):

El proceso histórico jurídico denominado “Contra Reforma Agraria” y sus efectos

relativos a la territorialidad indígena: tras la unidad popular el gobierno militar
llevó adelante un proceso de entrega de los predios expropiados durante la unidad
popular a los antiguos propietarios o bien los sacó a remate entregándolos a
nuevos dueños. Las comunidades y familias indígenas que habían sido
beneficiarias del proceso de reforma agraria nuevamente sufrieron un proceso de
despojo. El DL 2568 con las modificaciones a la Ley 17.729 vino a consolidar este
proceso.
Tras la Reforma Agraria (1961 a 1972) en que se adjudicaron tierras a campesinos
indígenas y no indígenas por medio de las leyes 15.020 de 1962; 16.436 de 1966 y 16.640
de 1967, creando asentamientos de familias mapuche, que aunque no eran considerados
bajo esta denominación, reunían a los miembros de las comunidades mapuche, en general
hubo mucho casos en que por esta vía recuperaron las tierras que reclamaban
ancestralmente desde la radicación y también otros casos en que la reforma agraria implicó
la adquisición de nuevas tierras y desplazamientos de las familias, son conocidos los casos
en Lautaro, Villarrica, entre otros.

Con el golpe militar, por una parte de hecho, se dejó de aplicar la Ley 17.729 de 1972 que
reconocía derechos indígenas y desde el gobierno se promovió un proceso de expulsión de
los campesinos de las tierras que habían recibido durante la Reforma Agraria (indígenas y no
indígenas). En el caso mapuche, afectó tanto las recuperadas en que se reclamaba uso
ancestral, como aquellas adquiridas con los reasentamientos. Estas tierras fueron restituidas
a los dueños particulares o sacadas a remate y adjudicadas a las empresas del entonces
naciente negocio forestal promovido estratégicamente por el estado desde la CORFO y
CONAF.
Así, un proceso que temporalmente significó la recuperación parcial de tierras reclamadas
por los mapuche, tras el golpe militar significó una pérdida aún mayor respecto de la
territorialidad indígena.

Tras la Reforma Agraria, la pérdida territorial se vio acentuada con la división de las tierras
introducida por el Decreto Ley 2568 que modificó sustancialmente la ley 17.729 y la dejó
vigente sólo nominalmente, derogando los aspectos fundamentales de la protección
territorial y cultural; incentivando la división y permitiendo la posterior enajenación,
canalizando las actividades a través de un nuevo DASIN. Conforme este Decreto Ley las
tierras indígenas divididas dejaban de serlo y también sus ocupantes.

Decreto Ley 2568 de 1979 y Segundo Período de División (1979 a 1989):

18
 El Decreto Ley 2568 modificó sustancialmente la ley 17.729, a la dejó vigente sólo
nominalmente. Estableció una normativa diferente que responde a los principios
asimilacionistas. Se vuelve a centrar en el estatuto territorial, deroga los aspectos
fundamentales de la protección cultural. En términos generales permite la enajenación e
incentiva la división, canalizando las actividades a través del DASIN (que ve alterada su
naturaleza).

“Decretos Ley N°2.568 y N°2.570 de 1979. Con el inicio del régimen militar, la
situación de los Pueblos Indígenas se vio perjudicada. La dictación del decreto ley 2.568 de
1979 promovió la división de las comunidades indígenas, justificando la normativa en la
necesidad de terminar con la discriminación, aumentar el progreso indígena, limitado por la
especial regulación de la propiedad y el anhelo de los indígenas de ser propietarios
individuales (evidenciado por las divisiones de hecho que mantenían en las tierras).
Solo se consideraba tierras indígenas las provenientes de Títulos de Merced y Títulos
gratuitos de dominio, mientras estas tierras se encontraban indivisas. Dispone que la
división de las tierras indígenas se podía efectuar a solicitud de cualquiera de sus
ocupantes, estableciéndose un procedimiento de división gratuito y expedito ante el Juez de
Letras competente.
La relevancia que se le otorga a la figura de los ocupantes de las comunidades, esto
es, a quienes trabajaban la tierra y vivían en ella, es un factor determinante de la perdida
territorial que se produce durante la vigencia de este Decreto Ley, ya que se les otorga
mayor valor que a los titulares señalados en el Título de Merced. Bastaba que una persona,
indígena o no indígena, demostrara que ocupaba una porción del Título para que se le
reconociera y adjudicara esa porción, pasando por sobre el derecho de quienes no habitaban
esa tierra, pero que si tenían derechos de acuerdo al Título de Merced.
Las hijuelas resultantes de la división perdían su calidad de indígenas, así
como también perdían esta calidad sus titulares28.
La relación de pérdida territorial con otros títulos está dada porque todos esos títulos
eran considerados como validantes para la división. Las tierras de la Reforma Agraria fueron
devueltas a sus anteriores propietarios, sobretodo porque la mayoría de las tierras habían
sido otorgadas en usufructo a los indígenas, mas no se había transferido la propiedad de
ellas.
Este proceso generó que hasta 1990 se hubieran dividido alrededor de 2000
comunidades mapuches, originando aproximadamente 72 mil hijuelas individuales, con un
total de 463 mil hectáreas; terminando con casi la totalidad de las comunidades
reduccionales que aún se mantenían sin división 29 (AYLWIN, 2002) y generando una de las
principales perdidas territoriales del Período de División.
Las hijuelas resultantes de la división habrían entrado fácilmente a la libre circulación
de bienes, ante la pérdida del status especial que le confería la calidad de indígena. Esa era

28
Texto modificado por el Decreto Ley N° 2.570 de 1979, derogándose el párrafo que señalaba la pérdida de la calidad
indígena de las hijuelas resultantes de la división.
29
Solo 18 comunidades se negaron a la división y lograron sobrevivir al arbitrario proceso (BENGOA, 2007, pág. 281).

19
una de las finalidades de la regulación contenida en este decreto. Sin embargo, la
prohibición de enajenar las tierras divididas por 20 años “impidió que este libelo cumpliera a
cabalidad su propósito” (BENGOA Cabello, 2007, pág. 263). No obstante, al mismo tiempo,
la prohibición de enajenar las hijuelas resultantes de la división, se eludió por diversas vías,
como los arrendamientos por 99 años, la cesión de derechos, entre otros, que constituyeron
verdaderas ventas fraudulentas, permitidas por la legislación y que originaron una gran
pérdida territorial para los indígenas, aumentando la pobreza y el sentimiento de
desprotección, desigualdad y discriminación que vivían desde la creación del Estado
(BENGOA Cabello, 2007, págs. 112-114)”.

20
“Pérdida territorial (Cifras del despojo).

Durante los periodos analizados, la pérdida territorial del Pueblo Mapuche se produce
en diversas etapas y bajo formas diversas.
Antes de 1866 en los territorios fronterizos se producen las primeras usurpaciones
realizadas por chilenos que mediante la fuerza y el engaño se van apropiando de tierras
indígenas (territorio ancestral).
Tras las dictación de la Ley de 1866 y el surgimiento de los Títulos de Merced, la
pérdida territorial se genera de diversas formas. El otorgamiento de Títulos de Merced bajo
las condiciones ya expuestas, constituye una de las principales pérdidas que tienen todos los
Mapuche radicados, con la formación de las reducciones. De igual forma, aquellos Mapuche
que no fueron radicados, por no pasar la Comisión por su sector, o por haber sido
despojados de sus tierras antes de obtener un Título de Merced, tienen una perdida
territorial que no es reconocida bajo ninguna forma por la legislación posterior (tierras de
uso ancestral).
A partir de 1929, la pérdida territorial es generada por la división de las
comunidades, que impulsa y facilita la venta, arrendamiento o celebración de otros actos
jurídicos sobre las hijuelas. Con la Reforma Agraria, se produce la recuperación de una parte
de las tierras usurpadas, pero durante el Régimen Militar el proceso se retrotrae; las tierras
de la Reforma Agraria son devueltas a sus anteriores dueños o vendidas a terceros; además
se impulsa una política de división con la que se arrasa con casi la totalidad de las
comunidades indígenas que aún se encontraban indivisas, produciéndose la última escalada
de pérdida territorial, representada principalmente por los arrendamientos a 99 años y el
amplio reconocimiento del derecho de los ocupantes de las tierras (sean indígenas o no).
Así, como una conclusión preliminar, podemos plantear que las legislaciones dictadas
durante el período de división tienen en común que solo se consideran tierras indígenas
las provenientes de Títulos de Merced otorgados a partir de 1866 y otorgadas
posteriormente a título gratuito por el Estado. Todos los derechos reconocidos a
indígenas o que debían ser resueltos por los Juzgados de Indígenas, como las restituciones y
usurpaciones, solo eran válidos si provenían de alguno de los títulos otorgados por el Estado
a partir de 1866, no existiendo un reconocimiento o amparo a las tierras de uso ancestral.
Pero, como veremos, ello no necesariamente es un impedimento frente al tenor de las
normas vigentes.
Estos son los problemas que determinan la actual demanda territorial pero que no
son totalmente validados. Nuestra tesis, precisamente, se sitúa en aquella demanda que,
más allá del derecho, ha sido sistemáticamente excluida, las tierras de uso ancestral”.

21
Período de 1989 a 1993. Génesis de la Nueva Ley Indígena 19.253.

En esta etapa se pueden destacar los siguientes hechos o fuentes que dan lugar a la
actual ley indígena:
i) La participación directa de los indígenas. Congreso de Nueva Imperial.
ii) Aspectos fundamentales de la ley 17.229 de 1972.
iii) Cabe destacar el “Congreso de Nueva Imperial” (septiembre de 1989), porque en él se
acordaron y formularon parte importante de los principios de la nueva ley; además don
Patricio Aylwin Azocar (entonces candidato a Presidente de la República) asume el compromiso
con los dirigentes indígenas de:
La pronta promulgación de una ley que los reivindique y proteja.
La creación de un organismo público que pase a velar por las cuestiones indígenas, que
da lugar a la actual CONADI..
La ejecución de un estudio del proceso histórico de enajenación y pérdida de las
tierras indígenas. El establecimiento de un sistema de recuperación de las tierras
perdidas históricamente.
iv) Patricio Aylwin, asumiendo su compromiso, encarga el estudio mencionado; fruto de
aquel estudio se crea en 1990 la Comisión Especial de Pueblos Indígenas (CEPI). En sus
trabajos se recuperan y seleccionan los aspectos más importante de la ley 17.729 de 1972.
De ahí que la nueva Ley Indígena mantiene la misma estructura de la versión inicial de
aquella. Finalizadas las investigaciones en que participaron activamente dirigentes
indígenas, el Presidente de la República envió al Parlamento los siguientes tres proyectos de
ley:
Proyecto de Ley de Nueva Ley Indígena.
Proyecto de Ley de Reforma Constitucional.
Proyecto de Aprobación del Convenio N° 169 de la OIT. Este tercer proyecto no fue
parte del acuerdo de nueva imperial, pero era una de las demandas emergentes del
movimiento indígena y se adopta en la OIT en 1989, el mismo año del Acuerdo de
Nueva Imperial.
Al ser tramitado en el Congreso Nacional, el Proyecto de Nueva Ley Indígena sufrió variadas
modificaciones. Así, la actual ley, si bien mejora la situación de los indígenas, no deja de
tener una base negociada; es decir, su contenido no sólo responde a los intereses indígenas,
sino que también, toma en cuenta la opinión de sectores políticos discordantes, que no
tienen las mismas ideas que los defensores de los derechos étnicos.

22
Nueva Ley Indígena 19.253 de 1993.30

La Ley Indígena rescata y reivindica los valores culturales y la protección de los

pueblos indígenas que existen en Chile, no obstante, aún contiene falencias que harán
necesario nuevos estudios y reformas futuras.
La ley 19.253 crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI), que
tiene como objetivos fundamentales “promover, coordinar y ejecutar en su caso la acción del
Estado en favor del desarrollo integral de las personas y comunidades indígenas,
especialmente en lo económico social y cultural y de impulsar su participación en la vida
nacional”.

Principios Fundamentales de la Ley Indígena:

1.- Reconocimiento de la calidad indígena:

El Estado de Chile reconoce a los indígenas como los descendientes de las

agrupaciones humanas que existieron en el territorio nacional desde los tiempos
precolombinos, que conservan manifestaciones culturales propias, y que sea para ellos la
tierra el fundamento principal de su existencia y cultura.
Además, en la Ley 19.253 se señala que el Estado Chileno valora su existencia por ser
parte esencial de las raíces de la nación chilena, así como su integridad y desarrollo, de
acuerdo a sus costumbres y propios factores culturales.
Así la sociedad en general, y el Estado en particular por medio de sus instituciones,
deben respetar, proteger y promover el desarrollo de las comunidades y familias indígenas.

2.- Protección de las tierras indígenas:

Conforme se explicó, ya que esta ley reconoce a la tierra como sustrato primario de las
culturas indígenas; como otro aspecto de su reconocimiento, existe el deber general de velar
por la explotación racional y sustentable de las tierras indígenas y la obligación de cuidar por
la mantención de su equilibrio ecológico. Al mismo tiempo, persigue su conservación como
unidades patrimoniales, por ello establece ciertas prohibiciones dirigidas a la conservación
de las tierras a lo largo del tiempo.
Así en los artículos 12 y siguientes señala cuáles son tierras indígenas:
1º A través de la historia de Chile se han hecho variados intentos por regularizar
legalmente el problema de las tierras. La Ley 19.253 dispone que, en general, tienen

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La época de la promulgación de la a ley 19.253 se caracteriza por un aumento del fenómeno de
migración hacia los sectores urbanos, principalmente Santiago; así como también, hacia los predios
de la zona central debido a los trabajos de temporeros, agravando los problemas sociales del sector.
Durante el régimen militar las organizaciones mapuche lograron gran cohesión y fuerza, más allá de
que existiera una legislación que no consideraba los aspectos étnicos. Pero, con el advenimiento
democrático, aunque se desarrolló un gran movimiento indigenista que llevó a la promulgación de la
Ley 19.253, las acciones pasan a ser dispersas y se ve una importante división de las organizaciones
mapuche (influyeron ideologías religiosas y políticas, que muchas veces fueron ajenas a los problemas
propiamente indígenas). ..

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calidad de indígenas aquellas tierras que las personas o comunidades actualmente ocupan
en propiedad o posesión, cuyos títulos se hayan otorgado con el carácter de tierras
indígenas en virtud de alguna de las leyes anteriores a la 19.253. (Nº I del Artículo 12 de la
Ley Indígena).
2º La ley 19.253 creó un Registro de Tierras Indígenas, donde deben inscribirse todas las
tierras otorgadas conforme a esta ley y aquellas reconocidas por ella que se hayan otorgado
con anterioridad.
Es así, que se consideran como tierras indígenas, aquellas que hayan sido poseídas
históricamente por personas o comunidades indígenas, siempre y cuando hayan sido
inscritas en el Registro mencionado a solicitud de alguna comunidad.
3º También serán indígenas, aquellas tierras que los Tribunales de Justicia declaren como
tales conforme a las circunstancias señaladas en los números anteriores, en un juicio
suscitado por las tierras.
4º El Estado reconoce que históricamente se ha despojado de tierras a los pueblos
indígenas, por ello, ha asignado tierras gratuitamente a personas o comunidades indígenas.
Para ello, ha desafectado terrenos que constituían bienes nacionales o ha comprando
propiedades a particulares de ser necesario.
5° Se consagra un estatuto legal que persigue la protección del patrimonio territorial
indígena, especialmente dirigido a la prohibición de enajenar tierras indígenas.
En general la protección comprende:
- Las tierras indígenas no pueden ser vendidas, salvo entre indígenas de una misma etnia.
No obstante, se establece la posibilidad restringida de permutar tierras indígenas por
tierras no indígenas (particulares) de similar valor comercial y previamente
autorizados por la CONADI. Las nuevas tierras pasan a ser indígenas y las primeras se
desafectan.
- No pueden ser gravadas, hipotecadas, ni embargadas. Salvo previa autorización de la
CONADI para gravar, y nunca podrá afectarse a la casa habitación.
- De acuerdo a los principios inspiradores de esta Ley, se establece una prohibición
general de subdividir. Sólo excepcionalmente se permite dividir las tierras, cuando se
cumplan los siguientes requisitos: a)Sólo en caso de derechos hereditarios; b) mayoría
absoluta de los miembros de la comunidad indígena; c) tramitación judicial; d)Informe
favorable de CONADI; e) se de cumplimiento a las disposiciones generales que regulan
las subdivisiones prediales. El resultante de la división, la parte de tierra adjudicada a
cada comunero, será indivisible.
- Otras limitaciones al dominio: no pueden ser adquiridas por prescripción, salvo entre
comunidades o entre personas indígenas de una misma etnia; las tierras indígenas
comunitarias no pueden ser arrendadas, dadas en comodato, ni cedidas en uso; las
tierras indígenas particulares no pueden ser arrendadas por un plazo superior a 5 años.

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3.- Protección de la cultura de los pueblos indígenas (Artículos: 1º, 2º, 7mo, 28 y
34):

El Estado reconoce el derecho de los indígenas a desarrollar sus propias

manifestaciones culturales (ceremonias religiosas, como nguillatun, los funerales, los
matrimonios, medicina tradicional, la confianza y creencia en el rol de la machi, el sistema
organizacional y de colaboración mutua; el trueque, las actividades artesanales, etc. Es por
ello que el artículo 28 de la Ley señala los aspectos que comprende la obligación aquí
mencionada.
Entre otras podemos destacar las siguientes obligaciones:
En las zonas de alta densidad indígena se establece la educación bilingüe obligatoria. Deben
realizarse las clases en el idioma indígena (Mapuchedungun en el caso de los mapuche) y
en castellano; inclusive existe la obligación de enseñar el idioma originario para que los
alumnos indígenas que no lo saben lo aprendan (art. 32).
Establecer en los colegios y liceos de Chile programas de estudio que permitan que los
estudiantes puedan lograr un conocimiento adecuado de las culturas e idiomas indígenas, que
los lleve a entenderlos y valorarlos en forma positiva.
Se deben promover y apoyar los medios de comunicación social audiovisuales, donde se
realicen programas en lenguas indígenas y se preocupen de la temática intercultural.
En la educación superior debe procurarse la creación de carreras que se preocupen de los
problemas étnicos.
Obligación de proteger el patrimonio arquitectónico, arqueológico, cultural e histórico
(comprende: ceremonias tradicionales como el ngüillatún; los lugares sagrados como el
ngüillatue o los cementerios; el ‘mapuchedungun’ o idioma mapuche, etc.), para lo cual
deben establecerse: planes estatales de fomento, convenios con instituciones públicas y
privadas como las universidades. Y para realizar cualquier acto que afecte al patrimonio
cultural indígena será obligatorio obtener una autorización.
La ley también contempla la creación de un Archivo Nacional de Asuntos Indígenas dedicado a
reunir y conservar, tanto los documentos oficiales (de los organismos del Estado) que se
hayan generado sobre materias.

Educación Intercultural:
La ley indígena establece obligaciones para el estado en materia de Educación Intercultural
en los artículos 28, b; 32 y 33.

Salud Intercultural:
Interpretación de las disposiciones generales de los artículos:
Ley 19.253 (ley indígena) de 1993:
Artículo 1 explicita que el Estado reconoce que los indígenas de Chile son los
descendientes de las agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional desde
tiempos precolombinos, que conservan manifestaciones étnicas y culturales propias siendo

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para ellos la tierra el fundamento principal de su existencia y cultura. Reconoce como Etnia a
la Mapuche.
En su inciso 3º, agrega que es deber de la sociedad en general y del Estado respetar,
proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus culturas, sus familias, adoptando las
medidas adecuadas para tales fines y proteger las tierras indígenas, velar por su adecuada
explotación, por su equilibrio ecológico y propender a su ampliación. Artículo 7. El Estado
reconoce el derecho de los indígenas a mantener y desarrollar sus propias manifestaciones
culturales.
El Estado tiene el deber de promover las culturas indígenas, las que forman parte del
patrimonio de la Nación chilena. Finalmente, el artículo 28 del mismo cuerpo legal expresa
que el reconocimiento, respeto y protección de las culturas e idiomas indígenas contemplará
la protección del patrimonio cultural e histórico indígena.

4.- Participación:

“Los servicios del estado y las organizaciones de carácter territorial, cuando traten
materias que tengan injerencia o relación con cuestiones indígenas, deberán escuchar y
considerar la opinión de las organizaciones indígena” (artículo 34).
En otros términos, en cualquier decisión estatal u obra que se implemente, debe
consultarse y tomarse en cuenta la opinión de los indígenas.
La propia Ley Indígena contempló la creación de los Consejos de Área de Desarrollo,
de los cuales participan todas las instituciones públicas que actúan en el Área, encabezadas
por el Gobernador Provincial y también con la participación del Alcalde. Este consejo debe
recoger las inquietudes indígenas, para en conjunto idear y ejecutar soluciones; es un
órgano no sólo consultivo, sino que también ejecutivo.
En los Consejos de Área tienen participación representantes de todos los estamentos
de La Comuna, incluidas las comunidades indígenas.
También debe destacarse el artículo 35 de la Ley Indígena que estable un mecanismo para
la participación de las organizaciones indígenas en la Administración de las Áreas Silvestres
Protegidas.

5.- Acceso de la justicia y Procedimiento Especial:

Se establece un procedimiento especial simplificado, donde se propende a la

conciliación y se consagra la aplicación de la costumbre indígena. (Artículos 55, 56 y
siguientes de La Ley).

Considerando que históricamente los pueblos indígenas han sido objeto de abusos
debido a la falta de recursos, de información y la ignorancia sobre los procedimientos
legales, la nueva ley estableció un procedimiento especial para solucionar las controversias
en que participen indígenas. Se facilita el acceso a la justicia, mediante una tramitación
que intenta tomar en cuenta las condiciones étnicas de los pueblos originarios. Este

26
mecanismo de solución de conflictos es breve, simple y permanentemente propende a la
obtención de acuerdos, la idea es privilegiar la buena voluntad de las personas y sólo llegar
al fallo judicial cuando no existe otra alternativa.

En primer lugar se establece un procedimiento previo de conciliación, de carácter

extrajudicial y voluntario ante un abogado conciliador de la CONADI. Este funcionario debe
instruir a las partes acerca de los derechos de cada uno, procurando un fin extrajudicial
para la disputa.

Si se llega a acuerdo ante el abogado conciliador, éste, como ministro de fe, levantará
un acta que tendrá igual valor que una sentencia de última instancia, respecto de la cual no
caben más recursos.

Si no se llega a acuerdo puede intentarse la acción judicial.

Se someterán al Procedimiento Judicial:

(a) Todas las cuestiones a que diere lugar la propiedad, la explotación, uso y goce de
tierras indígenas.

(b) Los actos y contratos que incidan en la tierra indígena y en que sea parte o tengan
interés indígenas.

En este procedimiento es necesario comparecer con abogado. Al efecto, pueden ser

patrocinados por los abogados de las Corporaciones de Asistencia Judicial, quienes no
podrán excusarse por atender a la parte contraria, como ocurre con las causas que no son
indígenas. También existe la posibilidad que la CONADI designe un abogado, este se
denomina “Defensor de Indígenas”.

Los indígenas representados por estos abogados gozan de Privilegio de Pobreza.

La causa gozará de preferencia para su vista y fallo, sin requerir hacerse parte en segunda
instancia.

Debe destacarse en este procedimiento la posibilidad de invocar la costumbre indígena,

así como la posesión notoria del estado civil y la obligación de facilitar un traductor. Se
estableció el derecho a ser oído en la lengua materna.

El procedimiento cobra especial relevancia desde el punto de vista de la declaración

judicial de la posesión notoria, ya que regularmente se obtendrá mediante dicho
procedimiento especial.

6.- Reconocimiento legal de la costumbre indígena (Artículo 7º,54 ,14 y 4):

La cultura de un pueblo habitualmente es rica en ritos, historias y normas que son

enseñadas de padres a hijos, de generación en generación; aquellas normas transmitidas en
forma oral, son consideradas obligatorias por los indígenas y jurídicamente, son
denominadas costumbre indígena, derecho consuetudinario indígena o derecho tradicional.

En la sociedad occidental contemporánea las costumbres se han perdido, por ello, la

legislación general escasamente las reconoce. Pero, en cambio, en las culturas indígenas el

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Derecho Consuetudinario aún tiene relevancia fundamental. Frente a ello, la ley 19.253
reconoce expresamente la validez legal de la costumbre indígena y regula su marco de
aplicación.

La Nueva Ley Indígena consagra legalmente a la costumbre, fundamentalmente desde

dos puntos de vista: primero, en virtud del reconocimiento expreso que hace la ley respecto
de la cultura de los pueblos indígenas. Y en segundo término, de acuerdo a lo señalado en el
artículo 54 de la ley 19.253. Conforme esta disposición la costumbre indígena podrá hacerse
valer en juicio entre indígenas de una misma etnia; para ello, será necesario distinguir si
aquel juicio es de tipo civil o criminal:

- En caso de ser civil, la costumbre será obligatoria igual que la ley, siempre y cuando no
se contradiga con la Constitución del Estado.

- Si se hace valer la costumbre en un juicio criminal, tendrá valor para atenuar o eximir de
la pena.

- También debe tenerse presente que se aplica a cualquier tipo de juicios entre indígenas,
sean o no tramitados conforme al procedimiento especial de la ley 19.253.

Como habitualmente la costumbre sólo es conocida por los propios indígenas, siempre
será necesario probarla en el juicio respectivo; para hacerlo se pueden utilizar todos los
medios que la Ley contempla (distinción civil y penal); entre ellos, resultan fundamentales
la prueba de testigos y un informe de CONADI, este último que tendrá el valor de un informe
de peritos.

Otros casos de reconocimiento de la costumbre en la ley indígena:

(a) La ley indígena, en sus artículos 4° y 14, ampara la constitución familiar tradicional, más
allá de las formalidades legales, lo que constituye otra manifestación del reconocimiento
de la Costumbre Indígena.

(b) Ya vimos que Ley 19.253, en su artículo 16, permite excepcionalmente dividir
las tierras, cuando se trate de derechos hereditarios; en relación a ello, para calcular las
cuotas respectivas, bajo los supuestos previstos en el artículo 18, también podrá
aplicarse la costumbre indígena.

7.- CONADI.

ANEXO:

Salud Intercultural:

Ley Orgánica del Sector Salud:

Artículo 4 Nº 16:

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 Establece que cabe al Ministerio de Salud el formular políticas que permitan
incorporar un enfoque de salud intercultural en los programas de salud en aquellas comunas
con alta concentración indígena.
Reglamento Orgánico del Ministerio de Salud (Decreto N° 135 de 2004):
Artículo 4º: es función del Ministerio de Salud formular políticas que permitan
incorporar un enfoque de salud intercultural en los programas de salud.
Debe permitir y favorecer la colaboración y complementariedad entre la atención de salud
que otorga el Sistema y la que provee la medicina indígena
Para las personas, en aquellas comunas con alta concentración indígena, obtengan
resolución integral y oportuna de sus necesidades de salud en su contexto cultural.

l).- Norma General Administrativa Nº 16 sobre Interculturalidad en Salud (Resolución

Exenta Nº 261 del 2006 del MINSAL):
Tiene rango obligatorio para todo el Sector de Salud Pública, incluyendo a los
Municipios, quienes de acuerdo al Estatuto de Atención Primaria deben respetar las normas
técnicas del MINSAL.
Fundamentos 5º y 6º de la normativa:
a.-) El Estado de Chile, de conformidad con las normas legales vigentes y
tratados internacionales promulgados como ley de la República, se encuentra en el deber de
respetar, reconocer y proteger los sistemas de salud de las culturas indígenas y
b.-) El MINSAL en relación al Informe de la Comisión Verdad Histórica y Nuevo Trato
con los Pueblos Indígenas y de la Política de Nuevo Trato, asumió el compromiso de:
efectuar el reconocimiento expreso de la validez de los sistemas de salud de
los pueblos indígenas de Chile.

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