PRECISAN ALCANCES DE LA NATURALEZA ONTOLÓGICA DE LAS

MEDIDAS CAUTELARES
Eder Juarez Jurado (Juez Comercial Titular de Lima. Docente de Derecho
Procesal Civil)

Las medidas cautelares o "providencias cautelares" (como los denominaba el

inmortal Calamandrei) constituyen para los justiciables uno de los institutos
procesales más eficaces para la tutela de sus derechos e intereses, al
brindarles la posibilidad de obtener del órgano jurisdiccional la providencia
adecuada destinada a garantizar el cumplimiento de la futura decisión
estimativa fondal definitiva a expedirse en el proceso principal. Así, cumplen
tal propósito el embargo, el secuestro y demás medidas cautelares
específicas y genéricas que el justiciable tiene derecho a solicitar al órgano
jurisdiccional y este de brindar la adecuada tutela.
Sin la tutela cautelar sería iluso que un acreedor pueda satisfacer su crédito
en la etapa de ejecución, pues seguro, antes de la expedición de la sentencia
y tal vez incluso antes del inicio del proceso mismo, el deudor no vacilaría en
ocultar o desprenderse de sus bienes con tal de no cumplir con el mandato
final del juez. Así, la sentencia devendría en una declaración lírica y la tutela
procesal en una sátira de justicia.
Siendo clara la noción de las medidas cautelares, resulta sin embargo
necesario dar algunas precisiones acerca de su naturaleza ontológica a fin
que el juez pueda brindar debida tutela cautelar; es decir, no solo efectiva sino
también sujeta a las garantías del debido proceso. No debe perderse de norte
que "efectividad" y "debido proceso" son cualidades y exigencias inseparables
del proceso contemporáneo para una justa y recta administración de justicia.

NATURALEZA ONTOLÓGICA: La naturaleza ontológica tiene que ver con la

existencia misma de la medida cautelar, con el "ser" mismo y no con el "debe
ser".
En este sentido, una medida cautelar es ante todo una afectación jurídica
forzada (y muchas veces hasta violenta) que el Estado (a través de órganos
ungidos de potestad jurisdiccional) impone sobre bienes, derechos y/o
intereses de sus titulares o propietarios. En realidad, para entender la esencia
de las medidas cautelares, no debemos verla solo desde la perspectiva de la
"tutela cautelar", sino también desde la faz del afectado, es decir a partir de
una Teoría de las Afectaciones Jurídicas.
En este sentido, en el mundo del derecho, el dinamismo jurídico de los bienes,
derechos e intereses, su aprovechamiento jurídico-económico, se dan
basados en afectaciones jurídicas; es decir, de imposiciones, gravámenes,
cargas y demás limitaciones o restricciones, que se pueden imponer sobre los
bienes, derechos e intereses. Pues bien, estas afectaciones jurídicas pueden
ser de dos tipos: a) Afectaciones jurídicas voluntarias; y, b) Afectaciones
jurídicas forzadas.
En el primero, las afectaciones jurídicas voluntarias, son aquellas en las que
el titular o propietario en forma libre y voluntaria afecta sus bienes, derechos
y/o intereses. Ejemplo de ello lo tenemos en las garantías reales y
transacciones extrajudiciales, etcétera. Ellas, se rigen por el principio de
autonomía de la voluntad privada, el cual tiene reconocimiento y protección
constitucional, no teniendo límites sino cuando con su ejercicio se afectan las
normas que interesan al orden público o a las buenas costumbres o cuando
con ella se comete abuso de derecho.
En el segundo, las afectaciones jurídicas forzadas, son aquellas en las que la
afectación no proviene de la voluntad del titular o propietario sino que es
impuesta al margen de dicha voluntad. Las impone un tercero por tener
potestad investida por el Estado. Estas pueden a su vez ser de tres subtipos:
b.1) Afectación legislativa (cuando es el órgano legislativo quien tiene dicha
facultad. Ejemplo: La hipoteca legal, servidumbre legal; etcétera); b.2)
Afectación administrativa (cuando proviene de órgano administrativo con
potestad para ello. Ejemplo: incautación, decomiso, cierre temporal, etcétera);
y, b.3) Afectación jurisdiccional (cuando la afectación proviene de órgano
competente -juez o árbitro- que ejerce función jurisdiccional y se da a través
de las llamadas medidas cautelares).

MODIFICACIONES RECIENTES: En el Perú recientemente se incorporaron

diversas modificaciones al proceso cautelar a través del D. Leg. N° 1069 y la
Ley N° 29384. La incorporación de parte del legislador de mayores requisitos
y presupuestos, como la razonabilidad en las medidas cautelares, la
proporcionalidad de la contracautela, la oposición en el trámite de las
medidas, la precisión de la competencia y la inhabilitación de los jueces
suplentes y provisionales para dictar medidas cautelares fuera de proceso, no
han tenido sino por propósito afianzar las garantías que debe tener la parte
afectada en el proceso cautelar.
Garantías que -en puridad- algunas han estado implícitamente incorporadas
en el proceso cautelar por el Art. 139 inciso 3 de la Constitución, sin embargo
algunos jueces no han sabido observarlas dictando descontroladas e
indebidas medidas cautelares.
Es por ello que no hay que perder de norte que los justiciables tienen derecho
a demandar justicia cautelar, pero los jueces tienen el poder-deber de brindar
"tutela cautelar efectiva, pero a su vez garantista".

CONCLUSIONES
Las medidas cautelares constituyen uno de los institutos procesales más
eficaces para la tutela de los derechos e intereses de los justiciables, pues
tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la futura decisión definitiva.
Esta visión tutelar de las medidas cautelares ha conducido a nuestros jueces
a incurrir en defectos y excesos en su dación, por lo que resulta necesario
hacer un viraje hacia una visión garantista, partiendo para ello de la
naturaleza ontológica, de su ratio scendi.
Para tal propósito, resulta útil construir una Teoría de las Afectaciones
Jurídicas, según la cual las afectaciones pueden ser: a) Voluntarias y b)
Forzadas. Y, estas últimas a su vez: b.1) Afectación legislativa; b.2)
Afectación administrativa; y b.3) Afectación jurisdiccional. Así, una medida
cautelar es ante todo una afectación jurídica forzada (muchas veces hasta
violenta) que el Estado (a través de órganos jurisdiccionales) impone sobre
bienes, derechos y/o intereses de sus titulares o propietarios.
Siendo ello así, es justo y razonable que el legislador imponga restricciones a
la función cautelar y al poder general de cautela que tienen los jueces, sin que
ello signifique la negación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los
justiciables.
Mas, en todo proceso judicial (y por ende en el cautelar), la "tutela
jurisdiccional efectiva" y el "debido proceso" constituyen exigencias recíprocas
que deben ser observadas por los jueces, quienes tienen el poder-deber de
brindar "tutela cautelar efectiva, pero debida", caso contrario, corresponderá al
legislador restringir más el poder general de cautela. Habiendo sucedido
precisamente ello con las modificaciones incorporadas al proceso cautelar,
mediante el D. Leg. N° 1069 y la Ley N° 29384.