Revista de Derechos Reales - Número 15 - Noviembre 2016

DOCTRINA

DOCTRINA Aspectos destacados de la prescripción adquisitiva

Tanzi, Silvia Y. - Corna, Pablo M. - Fossaceca (h), Carlos A.

DOCTRINA La buena fe en los derechos reales

Corna, Pablo M.

DOCTRINA La administración del condominio

Lloyd, Rhona

DOCTRINA La acción reivindicatoria en el Código Civil y Comercial

Guerrero, Fabián A.

JURISPRUDENCIA

JURISPRUDENCIA Cám. Apel. Civil y Comercial de Mar del Plata - "Pacheco, Antonia c/Chaparro,
Mirta s/Desalojo " - 06 de Octubre de 2016
La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata condenó a la
demandada a desalojar el inmueble, en tanto sin importar el tiempo que lleve ocupando
el bien, el tenedor no puede -por su sola voluntad- cambiar la causa o título de su
relación con la cosa, sin rebelarse contra el poseedor por actos que no sólo trasunten su
intención in mentis, debiendo evidenciar una exclusión real.

JURISPRUDENCIA Cám. Apel. Civil y Comercial de Junín - "Terque, Alberto R. c/Gago, Fabián
s/Reivindicación " - 08 de Septiembre de 2016
La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín rechazó la demanda por
reivindicación del inmueble que identifica promovida por el heredero y administrador de
una sucesión, en tanto la parte actora no está legitimada para la acción real intentada al
no contar con título suficiente del derecho de dominio, siendo adquirente por boleto de
compraventa, es decir sólo titular de una pretensión personal que no excede el marco de
los derechos acciones reales creditorios.

JURISPRUDENCIA Cám. Apel. Civil y Comercial de San Isidro - "S. Primitivo s/Sucesión
Testamentaria" - 31 de Agosto de 2016
La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro modificó la providencia
que ordenó la inscripción de la cesión de derechos, en tanto que el padre de los cedentes
no cedió los derechos a sus hijos, por lo cual éstos no tenían derecho alguno en este
sucesorio para ceder.
Título: Aspectos destacados de la prescripción adquisitiva
Autor: Tanzi, Silvia Y. - Corna, Pablo M. - Fossaceca (h), Carlos A.
País: Argentina
Publicación: Revista de Derechos Reales - Número 15 - Noviembre 2016
Fecha: 16-11-2016 Cita: IJ-CCLI-387

Aspectos destacados de la prescripción adquisitiva

Silvia Yolanda Tanzi [1]

Pablo María Corna [2]
Carlos Alberto Fossaceca(h) [3]

I. Introducción

En aras de continuar la serie de investigaciones realizadas en torno de figuras del

derecho común previstas en el Libro Sexto del Código Civil y Comercial de la Nación
[4], ponderaremos en esta ocasión la prescripción adquisitiva.

Es un instituto de destacada importancia en el ámbito de los derechos reales pues

permite a través de un determinado plazo de tiempo y del ejercicio de actos
posesorios la adquisición de los citados derechos, verbigracia, dominio, usufructo,
etc.

II. Prescripción adquisitiva y liberatoria. Diferencias entre ambas instituciones

El artículo 2219 del Código Civil francés define a la prescripción como un “medio de
adquirir o libertarse por un cierto lapso de tiempo y bajo las condiciones
determinadas por la ley de derechos y obligaciones”. Vélez, teniendo por
antecedente la norma anteriormente expuesta y el artículo 1933 del proyecto de
Goyena, describió en la segunda parte del artículo 3097 a la prescripción “como un
medio de adquirir un derecho, o de libertarse de una obligación por el transcurso del
tiempo”.

A su vez la primera parte del artículo 3947 del Código de Vélez nos decía que los
derechos reales y personales se adquieren y pierden por la prescripción”. No era
exacto que todos los derechos reales se puedan adquirir por prescripción adquisitiva
pues quedaban afuera de este modo de adquisición los derechos reales de garantía y
con respecto a las servidumbres sólo se podían adquirir por este instituto las
servidumbres continuas y aparentes.

El artículo 1897 del Código Civil y Comercial de la Nación, que tiene su fuente en el
artículo 1831 del proyecto de 1998, define este instituto de la siguiente manera: “La
prescripción para adquirir es el modo por el cual el poseedor de una cosa adquiere
un derecho real sobre ella, mediante la posesión durante el tiempo fijado por la
ley”. De esta manera queda superado los defectos de las disposiciones del código
anterior.

III. Naturaleza jurídica-

Savigny[5], criticó la doctrina unitaria de la prescripción, la cual proviene de los

glosadores, quienes veían en ella una causa común en la adquisición y extinción de
derechos por el transcurso del tiempo. Ambos institutos, la prescripción extintiva y
adquisitiva, para este autor no son más que causas peculiares de modificación de los
derechos particulares a que se aplican.

Antes que Savigny, Pothier había reconocido el error de tratar como un solo instituto
ambas prescripciones. Al encabezar su tratado de la prescripción[6] nos comenta
sobre el tema “se trata bajo este epígrafe de dos especies de prescripciones que
nada tienen en común, salvo el nombre. Llamaremos a una prescripción con efecto
de adquirir, y a la otra, prescripción con el efecto de liberar”.

Los autores como Aubry y Rau consideran equivocada la doctrina unitaria y tratan
ambas prescripciones como figuras autónomas[7]. Igual criterio siguen los modernos
proyectos y legislaciones, como el proyecto franco italiano de las obligaciones, los
Códigos Civiles Alemán, Suizo, Italiano de 1942, Brasileño, Boliviano y Portugués de
1966.

El anteproyecto de Bibiloni legisla la prescripción liberatoria en el Lobro IV, Título

XVI, y a la adquisitiva en el título siguiente. Adopta tal metodología legislativa, por
entender que sin perjuicio de no poderse construir una teoría general de la
prescripción adquisitiva y extintiva hay elementos que le son comunes como las
causas y plazos de interrupción y suspensión, la situación del juez en el proceso y en
el momento de alegarla[8]. En cambio el proyecto de 1936 trata la prescripción
adquisitiva aparte de la liberatoria como uno de los modos de adquirir los derechos
reales. Igual criterio adopta el anteproyecto de 1954, el proyecto de Código Civil de
1998y el actual Código Civil y Comercial de la Nación.

IV. Notas distintivas entre prescripción adquisiva y liberatoria [arriba] -

1) La usucapión se refiere y se aplica a los derechos reales que se ejercen por la

usucapión con exclusión de los derechos reales de garantía. También quedan
excluidos la superficie para la usucapión veinteañal y las servidumbres negativas. A
la superficie solo se le puede aplicar la usucapión decenal con efecto de
saneamiento del justo título (artículo 2119). La prescripción liberatoria se aplica a la
extinción de ciertas acciones que no son las reales, las que perduran mientras
subsista el derecho al cual protegen[9].

2) Desde el punto de vista del funcionamiento la prescripción liberatoria funciona

“odio negligentiae” mientras que la prescripción adquisitiva “favor possionis”. Se ha
discutido si la prescripción liberatoria en su naturaleza jurídica consiste en ser una
acción o una excepción. Esta distinción es importante, porque si entraña ser una
acción, puede ser solicitada por el interesado como fundamento de una demanda
para que se reconozca la extinción judicial de una obligación a través de una acción
meramente declarativa. En cambio si es una excepción, debe esperar que accione el
titular del crédito para que opere su defensa. La doctrina mayoritaria desde la
segunda década del siglo XX sostuvo esta doctrina[10], la cual habíamos adherido. En
el actual Código Civil y Comercial de la Nación el artículo 2551 establece
expresamente que la prescripción puede ser articulada como excepción o por vía de
acción.

3)En cuanto a los efectos, la prescripción liberatoria produce la extinción de la

acción, la adquisitiva en cambio, consolida al poseedor transformándolo en titular
del derecho real, siendo de esta forma un modo de adquisición de los derechos
reales.

4)La usucapión, a diferencia de la prescripción liberatoria, tiene su ámbito de

aplicción en los derechos reales, en cuanto es causa de extinción de estos derechos
patrimoniales[11].

V. Fundamento [arriba] -
Es conveniente que situaciones inestables y dudosas queden resueltas a través del
tiempo ante la inacción de los interesados. Si el acreedor o el propietario no reclama
su crédito o su propiedad detro del plazo establecido no es justo que estas
situaciones inciertas se prolonguen indefinidamente, más cuando se borrado el acto
de la memoria de los protagonistas, por ello, los romanos la llamaban “Patrona
generisHumanis et finem sollicitudinis et litium”. Otra razón es la presunción
inactividad del titular del derecho que implica en ciertos casos una renuncia tácita a
los mismos. También se tiende a consolidar la inactividad jurídica en las relaciones y
transacciones económicas, ¿quién no estaría seguro que aquel le transmite la
propiedad no es su verdadero titular, pudiendo estar sometido a una reivindicación
tardía? Si las cosas materiales fueran imprescriptibles sería imposible el estudio de
títulos en los inmuebles, base imprescindible para seguridad en dichas
adquisiciones.

Por lo tanto, como dice Llambías, “facilita la prueba del dominio ya que no hace
necesaria la demostración de la legitimidad del título durante el lapso de la
prescripción, ahorrando prueba de la legitimidad anterior, que si no tuviese un
término resultaría imposible”[12].

Por último, se castiga a los titulares que abandonan ciertos bienes materiales,
consolidando la propiedad en el actual poseedor, buscando que estos vuelvan al
circuito económico ya que de otra manera quedarían improductivos.

Se pueden clasificar a las teorías que intentan justificar la usucapión en dos

corrientes:

a)Teorías subjetivas: Basanel fundamento de la prescripción en consideraciones

humanas, aquí quedan encuadrados aquellos que sostienen la importancia del
presunto abandono del propietario de su derecho, o su actuar negligente o
desinteresado[13].

Teorías objetivas: Las teorías objetivas, en cambio, fundamentan este instituto en

causas que son ajenas a la naturaleza humana, como fines de utilidad social, donde
conviene dar seguridad y estabilidad al poseedor que detenta la cosa por un cierto
tiempo, como asimismo a las transacciones económicas, como facilitar la prueba del
dominio[14].
Teorías mixtas: Entienden sus partidarios, que lo que verdaderamente tiende a
justificar la prescripción, son razones de orden objetivo y subjetivo. Así Lafayette,
nos dice que no solo ”la negligencia del propietarios una razón determinante de la
prescripción adquisitiva”, que hay que valorizarla, “como una consideración moral
de gran valor que nos permite mirarla bajo una luz más favorable, y disminuir el
carácter expoliativo que a primera vista se suele atribuir a la prescripción”[15]

VI. Orden público [arriba] -

“De todas las instituciones de derecho civil, la prescripción es la màs necesaria para
el orden social", nos decía Bigot de Préameneau al presentar ante el Cuerpo
Legislativo el proyecto de título relativo a la prescripción[16]. Este instituto,
introduce seguridad en el derecho dado que se está poniendo límites en el tiempo a
las reclamaciones jurídicas. Por ello Laurent tan claramente alegaba: "¡Representaos
un instante el estado de una sociedad en la que pudieran alegarse derechos que
dataran de diez mil años!"[17] De otro modo sería imposible para los sujetos
conservar indefinidamente las documentaciones que demuestren la extinción de las
obligaciones y la titularidad de los derechos reales, llegándose así a verdaderas
pruebas imposibles o diabólicas.

Muchos sostienen que de esta manera se legalizan verdaderos despojos, en donde el

deudor que no se haya liberado invocará la prescripción, o el poseedor reclamará la
propiedad por haber realizado actos posesorios en un inmueble durante el plazo
legal. Lo que aquí se castiga también, como hemos dicho, es la negligencia de]
acreedor ~y se pretende que los bienes económicos no queden indefinidamente
inexplotados. Por ello, es tan justa la apreciación de Bigoí de Préameneau: "Si, de
resultas, la equidad se encuentra vulnerada, sólo puede ocurrir en casos
particulares. La justicia general se ha hecho; y de ese instante, los intereses privados
que puedan sentirse lesionados deben ceder ante la necesidad de mantener el orden
social" [18].

VII. Renunciabilidad de la prescripción [arriba] -

El art. 3965 del Código de Vélez nos decía: "Todo el que puede enajenar, puede,
remitir la prescripción ya ganada, pero no el derecho de prescribir para lo sucesivo".
Son antecedentes inmediatos de esta disposición los art. 2220 y 2221 del C. C.
Francés y el 2127 del C. C. Napolitano. Vélez en la nota fundamentaba dicha norma
al decir que "renunciar a una prescripción cumplida, es renunciar al objeto mismo
que la prescripción ha hecho adquirir, y por consiguiente puede hacerlo el que tenga
capacidad para enajenar. Pero renunciar con anticipación a la prescripción, es
derogar por pactos una ley que interesa al orden público, y autorizar convenciones
que favorecen el olvido de los deberes de un buen padre de familia, fomentando la
incuria en perjuicio de la utilidad general. Si se permitiese tales renuncias, vendrían
a ser de estilo en los contratos, y la sociedad quedaría desarmada, desde que se le
quitaba su más firme apoyo".

El artículo 2535 del Código Civil y Comercial de la Nación, en su primer apartado nos
dice: “Renuncia. La prescripción ya ganada puede ser renunciada por las personas
que pueden otorgar actos de disposición”. Pero nada dice con respecto a la renuncia
de la prescripción futura. Entendemos que por disposición del artículo 2533 que
establece el carácter imperativo de la prescripción al establecer que “Las normas
relativas a la prescripción no pueden ser modificadas por convención” no permite la
renunciabilidad de la prescripción futura.

¿Pueden los acreedores oponerse a la renuncia a la prescripción?

El art. 3963 del código de Vélez decía que los: "Los acreedores y todos los
interesados en hacer valer la prescripción, pueden oponerla a pesar de la renuncia
expresa o tácita del deudor o propietarios". En este caso, el derecho prescripto o la
obligación liberada es un derecho patrimonial del deudor, que al disponerlo en forma
gratuita perjudica a los acreedores, teniendo éstos en consecuencia la acción que le
brindaba el art. 967 en la acción pauliana. [19]. Recordemos que en caso de
quiebra tenemos las ineficacias de los artículos 118 y 119 de la LCQ.

Pero, si el deudor Jo disponía en forma onerosa, habría que ver los distintos
supuestos. Si es en virtud de una transacción nos encontramos con una doble
prestación, abandono por ambas partes de derechos contrarios, y rige la aplicación
de los arts 968 y ss. Los mismos extremos se daban para los distintos actos jurídicos a
título oneroso.

En el nuevo ordenamiento se establece en el artículo 338 refiriéndose a la acción de

fraude la “Declaración de inoponibilidad. Todo acreedor puede solicitar la
declaración de inoponibilidad de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus
derechos y de las renuncias al ejercicio de derechos o facultades con los que hubiese
podido mejorar o evitando empeorar su estado de fortuna”.
En cambio, si se promueve una acción reivindicatoria, y el deudor no opone la
prescripción en tiempo oportuno en perjuicio de sus acreedores, ¿puede demandarse
la nulidad del acto? Habrá que demostrar la colusión entre el deudor y el
reivindicante, sino nos encontramos ante la autoridad de la cosa juzgada.

¿Cuáles son los acreedores que habla el art. 338? Aquí podemos mencionar a los
fiadores de las obligaciones personales. Extinguida la acción, queda liberado el
fiador, y mal puede el deudor hacer renacer la fianza o garantía en la renuncia de la
prescripción.

En el supuesto de los herederos habrá que ver el carácter de éstos. Tanto los
herederos presuntivos como los instituidos no se verán afectados por las decisiones
que tome el poseedor que haya usucapido una propiedad y haya renunciado a la
misma.

Distinto es el caso de los herederos forzosos si ven afectada la legítima. En este

supuesto, como estamos ante un acto gratuito podrán reclamarlo aun del antiguo
propietario porque habría ingresado en el patrimonio del causante[20].

En casi de quiebra del deudor que hubiere renunciado a la usucapión ganada dentro
del período de sospecha, dicha renuncia puede ser declarada ineficaz por lo
dispuesto por los artículos 118 y 119 de la LCQ, Pero si la renuncia fuera a la
posesión aún no cumplida, es decir antes de los veinte años, por el carácter de
personal de la misma no podría ser atacada tanto por los herederos forzosos como en
el proceso concursal.

El acreedor hipotecario, ¿podrá ejecutar una hipoteca sobre un inmueble en donde

hubiera prescripto la obligación, y el deudor hubiere renunciado a la a la misma? Si
el inmueble está en poder del deudor y no se perjudicase a terceros, evidentemente
que sí. Pero si ha sido transmitido a título oneroso a un tercer poseedor, habrá que
ver si la renuncia a oponer la prescripción extintiva se produjo antes o después de la
transmisión.

Si es en el último supuesto, creemos que es de plena aplicación el art. 2200 y la

solución será negativa, es decir quedará sin efecto la renuncia producida[21].
Acciones imprescriptibles:

El principio de prescriptibiiidad de las acciones no es absoluto. Hay ciertas accions

que se pueden ejercer en cualquier momento porque no las perjudica el transcurso
del tiempo.

Las acciones reales son imprescriptibles y podrán ejercer siempre que no se haya
perdido el derecho real.

La acción de división de condominio es imprescriptible, siempre podrá ejercerse

mientras no exista una causa de idivisión.

- Caducidad. Comparación con la prescripción:

Probablemente la caducidad es uno de los temas más oscuros del derecho. Josserand
la define como "el plazo que concede la ley para hacer valer un derecho, para
realizar un acto determinado, y que tiene carácter fatal. Una vez transcurrido y
ocurra lo que ocurra, el derecho no puede ser ejercitado, el acto no puede ser ya
cumplido: el retardatario incurre en una verdadera pérdida: pierde la prerrogativa,
la posibilidad que le concedía la ley"[22]. A su vez, Aubry y Rau, la explican diciendo
que "cuando la ley por razones particulares vinculadas al carácter de la acción y a la
naturaleza de los hechos o relaciones jurídicas, que le dan nacimiento, acuerda esa
acción con la condición de ser ejercida en un tiempo determinado, a cuya expiración
ello importa una caducidad y no constituye una variedad de la prescripción[23].

Otros autores, como Tissier[24] sostienen que no existen diferencias entre

prescripción y caducidad. Igual criterio adopta Bibiloni, que en el art. 3390 nos dice:
"Los derechos que en virtud del acto jurídico constitutivo o por disposición legal, sólo
existen por tiempo determinado o deben ser ejercidos dentro de él, no están
sometidos a las reglas de la prescripción. Caducan por la expiración del término, si
no se dedujese la acción o se ejerciese el derecho; se aplican en este caso las
disposiciones sobre interrupción de la prescripción"[25].

Recientes posturas doctrinarias, entienden que la diferencia entre la caducidad y la

prescripción, estriban en que la primera es correlativa a un poder o potestad,
mientras que la prescripción lo es a un derecho subjetivo[26]. Señala Lopez Mesa
que a veces, hay casos como en el CC y C en que la caducidad interactúa con la
prescripción, como por ejemplo con el actual artículo 1050, que “en materia de
responsabilidad por saneamiento de títulos, dispone que cuando el derecho del
adquirente quede saneado por el transcurso del plazo de prescripción adquisitiva, se
extingue la responsabilidad por evicción, supuesto de extinción que claramente debe
considerarse como de caducidad. Es así que un plazo de prescripción liberatoria
cumplido, es el hecho que a la vez produce la caducidad de la responsabilidad por
evicción"[27].

40.- La doctrina nacional entiende en su mayoría que las diferencias entre ambos
institutos consisten en que:

1) La caducidad extingue el derecho no ejercido, art. 2566 CC y C de la nación. En

cambio la prescripción solamente la acción. Por lo tanto, la caducidad, produce un
efecto más intenso, por lo que su aplicación en caso de duda de estar ante uno u
otro instituto es que nos encontramos frente a una prescripción. Algunos autores
sostienen que “la caducidad se nos manifiesta como uno de los límites internos de los
derechos subjetivos, consistente en el efecto extintivo que produce sobre ellos un
hecho de la naturaleza, el tiempo, por disposición de la ley o de la voluntad
privada”[28]. Otra consecuencia que se deriva de lo expresado, que cumplida una
obligación prescripta ella no puede repetirse por encontrarnos frente a una
obligación natural, hay pago válido (así lo establecía el art. art. 516 del código de
Vélez y el 2538 del nuevo ordenamiento legal[29]). En cambio si se cumple una
obligación caduca, hay pago inválido, sin causa, por lo que puede repetirse. En el
código de Vélez teníamos el art. 793 [30]. En el código civil y comercial de la Nación
el art. 865 define al pago como “el cumplimiento de la prestación que constituye el
objeto de la obligación”. La caducidad del derecho ha producido la extinción de la
obligación, por lo tanto, el pago se vuelve indebido, por lo que puede repetirse
conforme lo establece el artículo 1796 inc. a. del nuevo ordenamiento por no existir
o subsistir el derecho.

2) La prescripción es una institución de carácter general que afecta, en principio a

todos los derechos. La caducidad, en cambio, afecta a ciertos derechos particu-
lares, que nacen con una vida limitada en el tiempo. Para vernos eximidos de la
prescripción se requiere la existencia de una norma de carácter general[31].

3) La prescripción puede verse afectada en su curso por la suspensión e

interrupción. La caducidad, en cambio no, sus plazos son perentorios. Si no se
ejerce el derecho dentro del mismo, éste se extingue[32], salvo que causal legal de
suspensión, conforme artículo 2567 del nuevo código unificado.

4) En cuanto a su origen, la prescripción tiene su fuente en la ley. La caducidad,

en cambio, puede ser establecida por la ley o por la convención de las partes.
Distintos son los fundamentos de una y de otra. La prescripción tiende al
mantenimiento del orden social y de la seguridad jurídica. La caducidad, en cambio
no, tiende al ejercicio de un derecho dentro de un plazo determinado, sea por
exigencia del comercio, de la rapidez de los procedimientos, y terminar rápidamente
con estados de incertidumbre.

5) En cuanto a la interpretación de la caducidad esta debe ser restrictiva. No cabe la

aplicación por analogía, la única forma que ella rija es por disposición de la ley o la
convención[33].

6) Por ello el artículo 2568 refiriéndose a la nulidad de la cláusula de caducidad,

dice al efecto: “Es nula cláusula que establece un plazo de caducidad que hace
excesivamente difícil a una de las partes del cumplimiento del acto requerido para
el mantenimiento del derecho o que implica un fraude a las disposiciones legales
relativas a la prescripción”.

7) Los actos que impiden la caducidad.

8) La caducidad legal debe ser aplicada por el juez de oficio, así lo dispone el
artículo 2572 al establecer: “Facultades del Judiciales: La caducidad solo debe ser
declarada de oficio por el juez cuando está establecida por la ley y es materia
sustraída a la disponibilidad de las partes”. La prescripción en cambio debe ser
alegada por la parte, el juez no puede aplicarla de oficio.

9) Por último, la prescripción suele tener plazos más amplios que la caducidad,
atentos la índole de derechos subjetivos que tienden a proteger.

Casos de caducidad en el CC yCN:

Podemos enumerar los artículos que son claros ejemplos de caducidad:

1.- Art. 353.- Caducidad del Plazo. (Quiebra)

2.- Art. 442.- Fijación judicial en caso de compensación económica (divorcio)

3.- Art. 456: Actos que requieren asentimiento.

4.- Art. 462 Cosas muebles no registrables.

5.- Art. 522.Protección de la vivienda familiar

6.- Art. 525 Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes.

7.- Art.588 Impugnación de la maternidad.

8._ Art. 590 Impugnación de la filiación presumida por la ley

9.- Art. 591.- Acción de negación presumida por la ley.

10.-Art. 714.-Caducidad de la acción de nulidad de matrimonio por la muerte de uno

de los cónyuges.

11.- Art. 748.- Entrega de cosa mueble cerrada o bajo cubierta.

12.- Art. 862.- Observaciones a la rendición de cuentas.

13.- Art. 912.- Derecho del acreedor que retira el depósito.

14.- Art. 976.-Muerte o incapacidad de la parte (En caso de oferta).

15.- Art. 1050.- Prescripción adquisitiva. (En la obligación de saneamiento).

16.- Art. 1055.-Caducidad de la garantía por defectos ocultos.

17.- Art. 1057.- Defecto subsanable. (Adecuación de la cosa al contrato).

18.- Art. 1165.- Pacto de preferencia (En la compraventa).

19.- Art. 1166.- Pactos agregados a a la compraventa de cosas registrables.

20.- Art. 1225.- Primera parte. Caducidad de la fianza.

21.- Art. 1275.- Plazo de caducidad (Responsabilidad por ruina)

22.- Art. 1573.- Legitimación activa. (Revocación de donación por ingratitud).

23.- Art. 1637 in fine. Efectos (Cesión de la posición contractual).

24.- Art. 1804.- Olazo expreso o tácito (Promesa de recompensa).

25.- Art. 1866.- Presentación del portador. (Presentación de un tercero, título valor).

26.- Art. 2060.- Caducidad de impugnar la asamblea en la propiedad horizontal.

27.- Art. 2065.- Derecho de preferencia en la venta de unidades en los conjuntos

Inmobiliarios. (El reglamento debe poner un plazo para su ejercicio)

28.- Art. 2122.- Destrucción de la propiedad superficiaria.

29.- Art. 2124.- Extinción por el no uso en la superficie.

30.- Art. 2152.- Extinción por el no uso del usufructo. (Por los arts. 2155 y 2159 se
extiende al uso y habitación).

31.- Art. 2182.- Extinción por el no uso de la servidumbre.

31.- Art. 2210.- Los efectos del registro de hipotecas se conserva por treinta y cinco
años.

32.- Art. 2218.- Los efectos del registro de anticresis se conservan por veinte años
para inmuebles y diez años si ante no se renuevan.

33.- Art. 2273 La interposición de la acción real en forma directa hace perder el
derecho de interponer el posesorio.

34.- Art. 2284.- Caducidad del derecho de excluir al heredero indigno.

35.- Art. 2288.- El derecho de aceptar la herencia caduca a los diez años de la
apertura sucesión.

36.- Arts. 2317 y 2321.- Caducidad de la limitación de la responsabilidad del

heredero deudas y legados en la sucesión.

37.- Art. 2319.- Acción contra los legatarios. (Por deudas).

38.- Art. 2518.- Caducidad de la institución de heredero por premoriencia.

39.- Art. 2519.- Caducidad del legado por perecimiento y por transformación de la
cosa.
40.- Art. 2550 Imposibilidad de obrar.

VIII. Metodología adoptado en el Código Civil y Comercial de la Nación [arriba] -

Los preceptos que versan sobre la prescripción como genero se encuentran en el

Capítulo 1, Título I, Libro Sexto (artículos 2532 al 2553). Comprende las normas que
indican las características comunes, aquéllas que disciplinan la suspensión,
interrupción y dispensa, y, finalmente, las disposiciones relativas a los aspectos
procesales.

Cabe recordar en este aspecto que el artículo 2532 señala que en ausencia de reglas
especificas, las normas del Capítulo I, Título I, Libro Sexto, se aplican tanto a la
prescripción adquisitiva como a la liberatoria.

Atañe propiamente a la prescripción adquisitiva los artículos 1897 al 1905

pertenecientes al Capítulo 2, del Título I, del Libro Cuarto.

Se observa que si bien se ha desdoblado la regulación legal especifica de la

prescripción liberatoria como adquisitiva, no se ha perdido la total unidad normativa
de los institutos. El artículo 1904 se encarga de señalar que para el ámbito de la
prescripción adquisitiva se torna pertinente los preceptos que gobiernan el Título I
del Libro Sexto del Código Civil y Comercial.

IX. Elencos de derechos comprendidos [arriba] -

La prescripción adquisitiva se refiere a los derechos reales que han sido llamados por
el artículo 1889 como principale

Se torna posible enunciar que posibilita la adquisición de todos los derechos reales
que se ejercen a través de la posesión: dominio, condominio, derecho real de
propiedad horizontal, adquirente de tiempo compartido y de sepultura sobre una
parcela de cementerio privado, usufructo, uso y habitación.
Se puede constatar su virtualidad inclusive en la hipótesis de medianería: el muro de
elevación, aquel lindero que excede la altura del muro de cerramiento, puede ser
adquirido en condominio por el cotitular colindante (art.2009), si se apoya sobre él,
a través de la prescripción adquisitiva. Se explica la procedencia del instituto en
ponderación pues el muro de elevación es privativo o exclusivo (art.2006, inc.e).

¿Qué ocurre con las servidumbres positivas? Indica el artículo 1891 que ellas se
ejercen por actos posesorios concretos y determinados sin que su titular ostente la
posesión. La alocución de actos posesorios daría pie para sostener la tesitura
afirmativa. No podemos dejar de reconocer que en este aspecto se tornaba superior
la técnica empleada en el artículo 1893 del Proyecto de Código Civil de 1998 que
admitía que los actos que trasuntan la relación real posesoria no implican
necesariamente apoderamiento de la cosa. No se ha reproducido en el actual cuerpo
de derecho común las clasificaciones de continuas, discontinuas, aparentes y no
aparentes que había recogido Vélez Sarsfield al moldear su Código Civil [34]. El
ilustre Codificador cordobés admitió solamente la posibilidad de adquirir a través de
la usucapión las servidumbres continuas y aparentes (art.3017).

Debe establecerse de manera expresa su exclusión de tal elenco. Radica un ejemplo

de excepción en la hipótesis de superficie. No existe otra interpretación ya que el
artículo 2119 establece que no puede adquirirse por usucapión [35]. Nos apresuramos
a señalar que resulta viable la prescripción breve. Quizás falte la precisión que
ofrecía el artículo 2026 del Proyecto de Código Civil de 1998 que únicamente admitía
que el derecho de construir o de forestar se origina por adquisición derivada.

Otro supuesto negativo consiste en los derechos reales de garantía. Tajante es el

artículo 2185 que determina que sólo pueden constituidos por contrato, celebrado
por los legitimados y con las formas que la ley indica para cada tipo.

X. La prescripción adquisitiva como vía de saneamiento de ineficacias [arriba] -

El transcurso del tiempo y la realización de actos posesorios convierten a la

prescripción adquisitiva en una herramienta que permite consolidar situaciones
jurídicas.

La descripción de las donaciones inoficiosas permite clarificar de manera acababa la

idea expresada. De acuerdo al artículo 2386 el mentado contrato gratuito realizado a
favor de un descendiente o cónyuge cuyo valor excede la suma de la porción
disponible más la porción legitima del donatario, aunque haya dispensa de colación o
mejora, se encuentra sujeto a reducción por el valor del exceso.

¿Qué sucede si hubo transferencia de un inmuble a un tercero? El artículo 2458

faculta al legitimario a perseguir en especie contra este adquirente de un bien
registrable mediante el ejercicio de la acción revocatoria. Se explica que no se
mencione a la cosa mueble no registrable en orden que opera sobre ella el artículo
1895.

La ley ha erigido a la prescripción adquisitiva como una vía de saneamiento de la

acción de reducción. Reza el artículo 2459 que la citada pretensión no procede
contra el donatario ni contra el subadquirente demandado que han poseído la cosa
donada durante diez años, desde la adquisición de la posesión.

Cabe señalar que también puede operar el plazo genérico de cinco años que prevé el
artículo 2560 para el ejercicio de la acción de reducción.

XI. Elementos de la prescripción adquisitiva [arriba] -

Plazo de tiempo

De acuerdo a la metodología del Código Civil y Comercial, cabe discriminar:

a) Inmuebles: si se trata de la prescripción larga, el lapso de tiempo que debe

transcurrir resulta de veinte años (art. 1898). Si, por el contrario, versara sobre la
modalidad corta, se requiere 10 años, amén del justo título y la buena fe.

b) Muebles: se ha unificado en el artículo 1898 un lapso de dos años para las cosas
muebles registrables y no registrables respecto del subadquirente de buena fe de una
cosa que no sea robada ni perdida a título gratuito a través de un justo título. Se
torna pertinente señalar que si el subadquirente obtuvo la relación real posesoria a
título oneroso, rige plenamente el artículo 1895 que determina las hipótesis de
adquisición legal: se justifica plenamente la afirmación que la posesión vale título.
Se ha consagrado un supuesto especial en donde no se cumple con el principio del
tracto sucesivo en el ámbito de las cosas muebles registrables: También adquiere el
derecho real el que posee durante diez años una cosa mueble registrable, no hurtada
ni perdida, que no se inscribe a su nombre pero la recibe del titular resgistral o de su
cesionario sucesivo, siempre que los elementos identificatorios que se prevén en el
respectivo régimen especial sean coincidentes. Resultaría el caso de la venta de un
rodado por parte de un subadquirente que recibió la tradición pero nunca fue
inscripta su transferencia. Se subsana en cierta medida la mala fe del comprador de
acuerdo a los términos del artículo 1895. Deberían identificar el número de chasis y
de motor del coche con los que constan en el Registro de la Propiedad Automotor
[36].

En todos los demás hipótesis, se aplica un lapso de diez años (art.1899).

¿Desde que momento se inicia el computo de la prescripción? Nueva, se torna

insoslayable discriminar entre la prescripción adquisitiva corta o larga.

En cuanto a la primera, especifica el artículo 1898, último párrafo, que si la cosa es

registrable, el plazo de la posesión útil se computa a partir de la registración del
justo título. Deviene inútil el período de la posesión anterior a la inscripción.¿Qué
ocurre si el justo título se encuentra afectado por una condición suspensiva? Debería
empezar el cómputo a partir de la realización de la condición suspensiva si tal
acontecimiento es posterior a la inscripción.

Si involucra una cosa mueble no registrable debe computarse a través de la

adquisición de la posesión, sumado al justo título.

El artículo 1903 consagra presunciones iuris tantum sobre el comienzo de la relación

real posesoria: se estima que la posesión se inicia en la fecha del justo título o, si se
tratase de sistemas constitutivos, desde su registración. Verbigracia, en el supuesto
de inmuebles, como la ley 17801 adopta un sistema declarativo, debe presumirse que
el comienzo de la relación de poder empieza en la fecha del justo título, salvo que el
instrumento indique otra época.

Respecto a la segunda, el término inicial consiste en la adquisición de la posesión de

la cosa.
Se torna laudatorio haber dejado de lado la purga de los vicios de la posesión en
materia de prescripción adquisitiva. Aparte de la inutilidad de esta categoría [37],
idea explayada con valiosos argumentos en el derecho argentino por Jorge Horacio
Alterini[38], le brinda certeza al computo inicial al vincularlo con la efectiva
adquisición de la relación real posesoria. No podemos dejar de aplaudir la
metodología adoptada en este punto: muchas soluciones diversas se habían
predicado sobre la purga de los vicios, circunstancia idónea para empezar el
computo de tiempo de la prescripción adquisitiva que había ideado Don Dalmacio
Vélez Sarsfield. Recordemos solamente que Alberto Domingo Molinario aconsejaba a
sus alumnos retrotraer la cuenta a 21 años si hubo violencia o a 22 años si el se
trataba de clandestinidad o abuso de confianza. Le cabe el honor al Proyecto de
Código Civil de 1998 inaugurar esta adecuada senda [39].

¿Cómo se conjuga el plazo de un año fijado por el artículo 2564, inciso b, para que
opere la prescripción liberatoria de las acciones posesorias con lo afirmado
anteriormente? Los dos lapsos, liberatorio y adquisitivo, corren simultáneamente,
pues aunque comparten el término inicial, tienden a distintos fines. No se ha
reproducido un precepto similar al artículo 3984 del Código Civil de cuño velezano
respecto a la interrupción natural.

Amerita una mención especial el aspecto de las normas transitorias. La guía

interpretativa radica en el artículo 7 en donde se han recogido las ideas de Roubier
sobre el consumo jurídico. Cabe enunciar como regla que se aplica el plazo más
corto. Por ejemplo, en materia de prescripción de cosa mueble no registrable
imperará el lapso de dos años del artículo 1898 que el de tres años que preveía el
artículo 4016 bis del Código Civil adicionado por la reforma de la ley 17.711.

Posesión

Esta relación de poder, o como el genio de Alberto Domingo Molinario la denominara

relación real, se configura cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un
poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo
sea o no sea (artículo 1909).

El Código Civil y Comercial ha precisado las cualidades que debe reunir la relación
posesoria para servir de fundamento para la prescripción adquisitiva. Indica el
artículo 1900 que debe ser ostensible y continua.
La primera nota, ostensible [40], conecta a la posibilidad que la relación real sea
conocida por toda la comunidad y por el mismísimo propietarío, en particular por el
ejercicio de los actos posesorios. A través de estos hechos se exhibe la relación de
disponibilidad que goza el poseedor.

Conviene prestarle importancia peculiar al artículo 1928 que consigna ejemplos de

actos posesorios: cultura, percepción de frutos, amojonamiento o impresión de
signos materiales, mejora, exclusión de terceros. Se generaliza a través del empleo
de la formula “su apoderamiento por cualquier modo que se obtenga.

El segundo calificativo, continuo, equivale a ininterrumpido. Siguen siendo valederas

las explicaciones vertidas por el ilustre Codificador Cordobés en la nota del artículo
2481 del Código Civil originario: “"una posesión es discontinua cuando ha sido
interrumpida, pero una posesión puede ser discontinua sin haber sido interrumpida.
La discontinuidad tiene por causa la omisión del que posee, mientras que la
interrupción supone un hecho positivo, sea el hecho del poseedor, por ejemplo el
reconocimiento que hiciese del derecho del propietario, sea el hecho de un tercero
como una desposesión o una citación a juicio".

Significa en sencillas palabras que no debe presentar lagunas el ejercicio de la

posesión. Se tornan muy útiles en este punto el artículo 1929 que establece que la
relación de poder se conserva hasta su extinción, aunque su ejercicio esté impedido
por alguna causa transitoria, y el artículo 1930 que consagra una presunción de
continuidad en la relación real iuris tantum. Tal es el aspecto de conservación de la
posesión por inercia que describiera en su época Savigny.

A las ideas ponderadas cabe agregar dos notas adicionales [41]. La posesión debe ser:

- Inequívoca: no debe dar origen a interpretaciones dudosas. Deben llevar al

magistrado a la plena convicción de tratarse de una relación posesoria. El juez podrá
recurrir al artículo 1911 que reza: “Se presume, a menos que exista una prueba en
contrario, que es poseedor quien ejerce un poder de hecho sobre una cosa”.
Constituiría su antitesis los actos de mera tolerancia o de mera facultad[42],
aquellos que por motivos de cortesía, por ejemplo, tolera el propietario, aunque
goce de la facultad de impedirlos.
- No sea precaria: la relación real en particular no debe tratarse de la tenencia,
aquélla por la cual una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de
hecho sobre una cosa, y se comporta como representante del poseedor.

Unión de posesiones

Se torna un tema de vital importancia para la prescripción adquisitiva pues posibilita

si se cumplen los requisitos exigidos por el Código Civil y Comercial al poseedor
actual adicional el plazo de tiempo de su antecesor.

El tema se encuentra gobernado por el artículo 1901. Siguiendo la metodología

receptada en la mentada norma, conviene distinguir entre los das especies de
sucesiones que se contemplan:

1.- Sucesión mortis causa

Se aplica la regla tradicional que se remonta al derecho romano: El heredero

continúa la posesión de su causante. Es decir, la condición de poseedor de buena o
mala fe dependerá de la relación de poder que era titular el antecesor.

2.- Sucesión a título particular

El requisito común para todo tipo de prescripción radica en la inmediatez entre las
relaciones posesorias de transmitente y sucesor. No debe haber entre ellas un salto
de continuidad. Demos un ejemplo para ilustrar lo afirmado: A es despojado de su
posesión por B quién le entrega su posesión a C. Este último no podría invocar a su
favor el plazo de posesión de A.

Se torna más exigente el cuerpo de derecho común para la prescripción breve: las
posesiones unidas deben ser de buena fe y estar ligadas por un vínculo jurídico. Se ha
descartado la modalidad de las vías de hecho, inhibiendo, por ejemplo, al usurpador.
Resulta atinado no haber reproducido la calificación de legalidad que empleaba el
artículo 4005 del Código Civil originario.
Cabe destacar que este tipo de unión resulta facultativa. Queda a juicio del
usucapiente la utilidad de esgrimir la posesión anterior de sus sucesores.

XII. Requisitos de la prescripción breve [arriba] -

Los elementos insoslayables resultan ser los mismos que la tradición jurídica ha
recogido y diferenciado desde el derecho romano justiniano: el justo título y la
buena fe, de acuerdo al artículo 1902.

1. Justo título

Es definido como aquél que tiene por finalidad transmitir un derecho real principal
que se ejerce por la posesión, revestido de las formas exigidas para su validez,
cuando su otorgante no es capaz o no está legitimado al efecto. Ha sido mejorado de
manera sensible el concepto que brindaba el artículo 4010 de cuño velezano.
Debemos remarcar que quedan excluidos por alusión a los derechos principales los
accesorios, tales como la hipoteca, prenda y anticresis.

El defecto en la capacidad o en la legitimación explica el motivo por el cual no se

está en presencia de un título suficiente. No constituye una causa de atribución
eficaz por tales razones. Desde el punto de vista formal, se torna un acto jurídico
válido para justificar el nuevo emplazamiento.

Insoslayablemente debe referirse a la cosa que resulta el objeto de la prescripción

adquisitiva y existir el título. De lo contrario, nos enfrentaríamos a un título putativo
que no deviene idónea para esta modalidad de adquisición de los derechos reales por
el transcurso del tiempo. Ejemplos que devienen desde el derecho romano resultan
ser un testamento cuya revocación es desconocida por el heredero instituido y
cuando el adquirente entra en la posesión de un inmueble colindante a que ha
comprado

¿Qué ocurre con el boleto de compraventa? No se torna justo título pues no condice
con la noción brindada por el artículo 1902.

Por último, cabe aclarar el problema de las tranmisiones a non domino. Se torna la
transferencia realizada para el verdadero titular como si fuera un acto inoponible
[43]. El artículo 2260, párrafo segundo, - precepto aplicable a la acción
reivindicatoria - indica que los subadquirentes de un inmueble o de una cosa mueble
registrable no pueden ampararse en su buena fe y en su título oneroso si el acto se
ha realizado sin intervención del titular de derecho.

Constituye un arduo problema en determinar cuando se configura el justo título en

las transmisiones a non domino cuando se falsifica la escritura traslativa de venta. A
le vende un inmueble a B del cual no es titular del derecho real de dominio, B a C, y,
por último, C a D. De todas las personas mencionadas, D resulta la persona que posee
justo título. La prescripción breve, siempre que sea subadquirente de buena fe, le
permitirá bonificar su título.

2. Buena fe

Además de ser un principio contemplado en el artículo 9º del Título Preliminar

aplicable a todos los sectores del ordenamiento jurídico, se ha brindado una noción
acerca de cuando un sujeto de una relación de poder debe ser considerado como de
buena fe. Reza el artículo 1918 que tal calificación deviene si no conoce, ni pudo
conocer que carece de derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial y
excusable está persuadido de su legitimidad.

El poseedor debe estar convencido de haber obtenido su relación real a través de un

título apto para ello que cumpla los requisitos sustantivos y formales exigidos por el
derecho común.

Hay que adunarle un comportamiento diligente. Precisamente el artículo 1902

resalta que la buena fe requerida en la relación posesoria para invocar la
prescripción adquisitiva propia consiste en no haber conocido ni podido conocer la
falta de derecho de ella.

A fin de zanjar cualquier tipo de cuestión, el mentado precepto, en su tercer

párrafo, especifica que en el ámbito de las cosas registrables, se requiere el examen
previo de la documentación y constancias registrables, así como el cumplimiento de
los actos de verificación pertinentes establecidos en el respectivo régimen especial.
Este recaudo conduce a predicar la necesidad de realizar el estudio de título por
parte del escribano en la compraventa inmobiliaria. Hubiese sido muy interesante
haber reproducido el artículo 2147 del Proyecto de Código Civil de 1998 en cuanto:
“los asientos registrales se presumen exactos en favor de los terceros interesados de
buena fe. Se presume la buena fe del tercero mientras no se pruebe que conocía o
hubo de haber conocido la inexactitud del asiento a través del estudio de títulos...".
No hay que perder de vista que el derecho registral argentino no admite el principio
de convalidación ni la buena fe pública registral.

Como reflejo de la creencia en la probidad humana, se asienta la presunción de la

buena fe en el artículo 1919. No obstante, el legislador no puede desconocer que en
ciertas circunstancias debe imperar una respuesta que se halle en las antípodas. Por
tal motivo, se enumera en la referida norma un elenco de casos de presunciones de
mala fe: a) cuando el título es de nulidad manifiesta; b) cuando se adquiere de
persona que habitualmente no hace tradición de esa clase de cosas y carece de
medios para adquirirlas; c) cuando recae sobre ganado marcado o señalado, si el
diseño fue registrado por otra persona.

XIII. Modalidades procesales [arriba] -

El artículo 2551 ha asentado la regla que la prescripción puede ser articulada como
acción y como excepción.

Si se realiza a través de la interposición de una demanda, se tornará menester

adunar el certificado de dominio y del plano de mensura debidamente aprobado, tal
como lo requieren 24 de la ley 14.159, modificado por dec.-ley 5756/1958.

Se ha erigido como requisito la tramitación en juicio ordinario (artículo 1905, párrafo

primero). Solución lógica pues se aspira a adquirir un derecho real determinado por
el ejercicio de la posesión a través del tiempo.

En la segunda hipótesis, verbigracia, oponer la prescripción adquisitiva en el juicio

reivindicatoria, no se podrá obtener un título instrumental. En aras de obtenerlo
resultará necesario iniciar el trámite usual de prescripción adquisitiva.

Aclaramos que en sendos supuestos, de acuerdo al artículo 1905, párrafo tercero, la

resolución que confiere traslado de la demanda o de la excepción de prescripción
adquisitiva debe ordenar, de oficio, la anotación de la litis con relación al objeto, a
fin de dar a conocer la pretensión. Aplaudimos esta innovación en virtud de que
permitirá solucionar los conflictos que se plantean con los embargos y el derecho
real de hipoteca. Nos adherimos al criterio sugerido por el magistrado Juan José
Guardiola, miembro de la Cámara Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires,
que no se torna menester la el requisito de verosimilitud del derecho ni
contracautela [44].

Se tornará posible adoptar medidas complementarias. Tal sería el caso de la

colocación de carteles que se hace mención la Acordada 11859 del 16/6/2015 de la
Corte de Justicia de Salta.

XIV. Causales de suspensión e interrupción [45] [arriba] -

Nocion

La suspensión denota la paralización del computo del tiempo por el lapso que dura
pero aprovecha el período transcurrido hasta que ella comenzó (artículo 2539).

Por su parte, la interrupción ocasiona la eliminación del plazo transcurrido. Se lo

tiene por no sucedido. Consecuentemente, como reza el artículo 2543, se inicia uno
nuevo.

Ante el escenario de una prescripción adquisitiva ganada, cabe hablar de renuncia.

Se torna importante destacar que presentan efectos personales. No se extienden a

favor ni en contra de los interesados (artículo 2540 y artículo 2548, bajo la rúbrica
“alcance subjetivo”).

XV. Causales de suspensión [arriba] -

El primer motivo de suspensión se encuentra regulado en el artículo 2541: la

interpelación fehaciente hecha por el titular del derecho, usualmente sería el dueño,
contra el poseedor. Se advierte de antemano que se acepta expresamente su uso
para los supuestos de prescripción adquisitiva. Se ha mejorado la redacción al
eliminar la mención de constitución en mora que contenía el artículo 3986 del Código
Civil. El período de suspensión dura seis meses.
El pedido de mediación ocasiona la segunda causa de acuerdo al artículo 2542.
Empieza a computarse desde la expedición por medio fehaciente de la comunicación
de la fecha de la audiencia de mediación o desde su celebración, lo que ocurra
primero.

Se reanuda el lapso a partir de los veinte días contados desde el momento en que el
acta de cierre del procedimiento de mediación se encuentre a disposición de las
partes.

Su aplicación puede ofrecer rispidez en el ámbito local pues en ciertas

jurisdicciones, verbigracia, Santa Fe, el proceso de mediación interrumpe la
prescripción. Nos inclinamos por sostener la preferencia del derecho común debido a
que el Congreso le compete legislar sobre materia sustantiva, tal como es el instituto
en ponderación.

Cabe resaltar que para cierto sector jurisprudencial no será necesario la realización
de la mediación previa en materia de prescripción adquisitiva debido a que se
encuentran involucradas normas de orden público.

Existen un elenco de casos especiales. El artículo 2543 reza: “El curso de la

prescripción se suspende: a) entre cónyuges, durante el matrimonio; b) entre
convivientes, durante la unión convivencial; c) entre las personas incapaces y con
capacidad restringida y sus padres, tutores, curadores o apoyos, durante la
responsabilidad parental, la tutela, la curatela o la medida de apoyo; d) entre las
personas jurídicas y sus administradores o integrantes de sus órganos de
fiscalización, mientras continúan en el ejercicio del cargo; e) a favor y en contra del
heredero con responsabilidad limitada, respecto de los reclamos que tienen por
causa la defensa de derechos sobre bienes del acervo hereditario.

Se ha eliminado la hipótesis de suspensión por querella criminal y la jurisprudencia

había aplicado a la figura del particular damnificado que recogía el artículo 3982 del
Código Civil, incorporado por la reforma de la ley 17.711. No obstante ello, los
pedidos de restitución del inmueble usurpado podrían encuadrar como supuestos de
interrupción por petición judicial que prevé el artículo 2546.

XVI. Causales de interrupción [arriba] -

Ofrece como novedad la eliminación de la interrupción natural que preveían los
artículos 3984 y 3985 del Código Civil de cuño velezano que vinculaba el tema con la
anualidad. Ahora, ante el despojo ocasionado, solo le resta al propietario interponer
el remedio petitorio o posesorio que estime conveniente. Se encuentra inhibido de
recurrir a las vías de hecho pues se tornará susceptible de constituirse en el sujeto
pasivo de una acción de despojo iniciada por el usurpador.

Se han previstos tres motivos:

a) Reconocimiento: se torna el acto jurídico que admite el mejor derecho de otra

persona. Cabe la modalidad tácita: por ejemplo, la oferta de compra del inmueble al
propietario por parte del usurpador. El poseedor que reconoce la titularidad del
dominio en otro se transforma en tenedor y para volver a iniciar el plazo de
prescripción adquisitiva debe intervenir su título.

b) Petición judicial: acredita el interés del titular del derecho en no abandonarlo,

trasunta un comportamiento contrario a su desidia. En el caso que nos ocupa debe
estar dirigida contra el poseedor o el representante en la posesión. El artículo 2546
indica que ocasiona la misma virtualidad si es defectuosa, la realiza una persona
incapaz o resulta presentada ante un tribunal incompetente o en el plazo de gracia
previsto en el ordenamiento procesal aplicable.

Se prolonga sus efectos, de acuerdo al artículo 2547, hasta que deviene firme la
resolución que finaliza la cuestión, con autoridad de cosa juzgada formal. Por el
contrario, el desistimiento del proceso o la caducidad de instancia provocan que se
estime que la interrupción no ha sucedido.

c) Solicitud de arbitraje: se explica en razón de admitir la incertidumbre del derecho

del poseedor. Se torna digno de encomio la eliminación del requisito de escritura
pública que contenía el artículo 3988 del Código Civil de cuño velezano. Aunque haya
sido omitido, entendemos que el precepto en estudio resulta de aplicación cuando
intervengan amigables componedores que deben resolver de acuerdo a su leal
entender.

XVII. Dispensa [arriba] -

Se torna una herramienta muy valiosa para ser empleada en el foro tribunalicio.
El propietario puede solicitar al magistrado que le exime de la prescripción
adquisitiva cumplida en su perjuicio si dificultades de hecho o maniobras dolosas le
obstaculizaron temporalmente el ejercicio de la acción reivindicatoria. Se encuentra
subordinado a que haga valer su derecho dentro de los seis meses siguiente a la
cesación de tales obstáculos (artículo 2550).

Se aclara que para el supuesto de personas incapaces sin representantes el plazo de

seis meses se inicia a partir de la cesación de incapacidad o la aceptación del cargo
por el representante. Si se tratase de una sucesión vacante sin curador, el citado
lapso comienza a correr desde que se haya procedido a la aceptación del cargo.

El legislador ha estimado prudente incrementar el período de tres meses del artículo

3980 Código Civil, reformado por la ley 17.711.

XVIII. Efectos de la sentencia que acoge la pretensión: quid de la

retroactividad [arriba] -

Un elemento que no puede ser soslayado por la resolución judicial que falla a favor
de la pretensión incoada radica en la determinación de la fecha en la cual, cumplido
el plazo de prescripción, se produce la adquisición del derecho real respectivo
(art.1905) [46].

El principio de retroactividad implica que debe considerarse dueño el poseedor

usucapiente desde que inicio su relación de poder con la cosa. Mirado desde otro
prisma, los actos celebrados por el propietario o sus sucesores, especialmente los de
disposición, resultarán inoponibles al poseedor.

Se torna menester distinguir entre prescripción adquisitiva breve o larga.

Indica para el primer caso el artículo 1903, párrafo segundo, que la sentencia
declarativa breve posee efecto retroactivo al tiempo en que comienza la posesión.
Solución lógica pues este sujeto de la relación real debe ser considerado verdadero
propietario frente a la comunidad, salvo respecto del verdadero propietario.
Nuevamente surge la cuestión de los derechos reales putativos que Don Guillermo
Allende analizó en su obra maestra el Panorama de los Derechos Reales.
Deja a salvo la última parte del artículo 1903 los derechos de los terceros interesados
de buena fe. Si bien es la solución tradicional, debemos señalar en materia
inmobiliaria que los actos de disposición que celebren con el verdadero propietario
no podrán perjudicar al poseedor usucapiente por no gozar aquél de la posesión de la
cosa. Esta relación de poder denota el contenido efectivo del derecho real de
dominio.

Por otra parte, se ha adoptado la tesitura contraria para la prescripción adquisitiva

larga. Dispone el artículo 1905, segundo párrafo, que ella no tiene efecto retroactivo
al tiempo en que comienza la posesión.

Es decir, prevalece los derechos de los acreedores del verdadero propietario, al

estilo del hipotecario, frente al poseedor. Quedan descartado de plano aquéllos
actos jurídicos que requieran como complemento la tradición pues el dueño ha
perdido la relación real posesoria.

Este orden de ideas es el que hizo primar el texto del artículo 1843 del Proyecto de
1998 en su parte final: "En la colisión entre la oponibilidad otorgada por la publicidad
registral y por la posesoria, prevalece la primera en el tiempo si ha sido obtenida de
buena fe. Sin embargo, la publicidad posesoria, salvo que exteriorice una
prescripción adquisitiva de plazo cumplido, no es oponible a los titulares cuyo
derecho real u otra situación jurídica registrada no se ejerza por la posesión".

Por último, debemos remarcar que la sentencia de prescripción adquisitiva es

siempre declarativa.

XIX. Conclusiones [arriba] -

A través de las ideas desarrolladas en este trabajo de investigación se ha demostrado

que la nueva regulación de la prescripción adquisitiva ha tomado en consideración
los aspectos más valiosos del Código Civil de cuño velezano conjuntamente con las
modificaciones sugeridas por la doctrina y jurisprudencia nacional. Nobleza obliga
resaltar el destacado aparte que ha significado el Proyecto de Código Civil de 1998
como antecedente inmediato del actual.
Como corolario general se torna posible aseverar que la sanción del Código Civil y
Comercial ha significado un avance sensible y digno de elogio en relación a los
institutos de la primera parte del Libro Sexto: derecho de retención, prescripción y,
notoriamente, los privilegios. La regulación se ha reducido a preceptos sumamente
inteligibles.

Sin lugar a dudas, el Libro Sexto, que incluye por primera vez un conjunto de normas
perteneciente al derecho internacional privado en el ordenamiento jurídico
argentino, significa un relevante aporte en la búsqueda de aplicar soluciones acordes
con la justicia.

Notas [arriba] -

[1] Magistrada del Poder Judicial de la Nación y Profesora Adjunta Regular de

Elementos de Derecho Civil y Obligaciones Civiles y Comerciales de la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires. Profesora Titular de Sistemas
Jurídicos Contemporáneos de la Carrera de Traductorado Público de la Universidad
de Buenos Aires y de Derecho Civil II de la Facultad de Derecho de la Universidad
Católica de Santiago del Estero. Profesora de Postgrado en Derecho de Daños de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y de la Pontificia Universidad
Católica Argentina.
[2] Doctor en Ciencias Jurídicas por la Pontificia Universidad Católica Argentina,
Profesor Emerito por la Universidad del Salvador y Profesor titular de Derechos
Reales de la Universidad Nacional de la Pampa y de la Pontificia Universidad Católica
Argentina.
[3] Doctor en Ciencias Jurídicas y Profesor de la Pontificia Universidad Católica
Argentina en Obligaciones y Daños.
[4] Tanzi, Silvia Yolanda y Fossaceca, Carlos Alberto (h), “Privilegios en el Código
Civil y Comercial. Su comparación con el plexo falencial”, La Ley Online,
AR/DOC/1575/2015; Tanzi, Silvia Yolanda y Fossaceca, Carlos Alberto (h), “Derecho
de retención: ¿Cómo ha sido concebido en el Código Civil y Comercial de la Nación?”,
La Ley Online, AR/DOC/1762/2015; Tanzi, Silvia Yolanda y Fossaceca, Carlos Alberto
(h), “Prescripción liberatoria y caducidad: sus lineamientos en el Código Civil y
Comercial de la Nación”, Colección Compendio Jurídico. Temas de Derecho Civil.
Persona y Patrimonio, Erreius, Diciembre 2015.
[5] Savigny, Federico Carlos de: en “Sistema de Derecho Romano acual”, 4, parr.
177 y 5 parr. 237.
[6] Pothier, Robert Joseph: “Ouvres, Traité de la presription que resulte de la
posesión”, pág. 330 y IX, pág. 317, segunda edición. Ed. Enri Plon, París 196
[7] Aubry, Charles M.B.S. y Rau, Charles: “Cours de Droit Civil Francais”, parr. 210,
pág. 290, tercera edición, año 1863.
[8] Al respecto Bibiloni nos dice: “Una y otra se rigen por disposiciones comunes
sobre su acaecimiento. Comunes son las reglas sobre la computación y transcurso
de los términos, sobre la suspensión e interrupción, y de la naturaleza de sus efectos
respecto de los derechos mismos ejercitarlos. Nadie podrá cometer error sobre la
extensión de la usucapión a casos no perceptuados como suceptible de ella desde
que son reglaas limitadas a relaciones jurídicas circunscriptas por la ley… Con eso
solo se demuestra que la prescripción extintiva y la usucapion no son tan opuestas
como se pretende y que nada justifica la separación de institutos distintos, es cierto,
pero afines, sometidos a preceptos comunes aunque tengan caracteres individuales.
“Reforma del Código Civil”. Anteproyecto de Juan Antonio Bibiloni, Ed. Guillermo
Kraft Ltda., año 1940, T° III, pág. 582/583.
[9] No obstante tenemos acciones imprescriptibles como la acción de división de
condominio, que el código en la actual redacción lo establece en cada uno de los
institutos. A diferencia del Código Civil de Vélez que tenía una norma especial en el
artículo 4019 que la doctrina entendió que era enunciativa por lo defectuso de su
redacción.
[10] Conf. Salvat, Raymundo M., “Tratado de Derecho Civil Argentino –
Obligaciones”, N° 2051; Coture, L. La Ley , T° I, N°66; Rezzonico, Luis María,
“Estudio de las obligaciones en nuestro derecho Civil”, Ed. Depalma, novena ed., año
1966, pág. 102 La discusión se planteó en acciones que habían planteado vendedores
de inmuebles en que por los impuestos y tasas sobre los mismos los municipios y
organismos provinciales y de la entonces Municipalidad de Buenos Aires presentaban
deudas prescriptas cuando los escribanos autorizaban la venta de inmuebles, lo que
producía discusiones entre las partes y el autorizante si debía retener o no dichas
deudas. Desde esa época la jurisprudencia aceptó que a través de una acción
declarativa se reconociera la prescripción liberatoria por vía de acción.
[11] Diez-Picazo, Luis: “Fundamentos de Derecho Patrimonial”, Ed. Tecnos, ed. año
1978, pág. 583. En el Código de Vélez el artículo 2606 establecía que “El derecho de
propiedad se pierde cuando la ley atribuye a una persona, a título de
transformación, accesión, o prescripción, la propiedad de una cosa perteneciente a
otra”. El nuevo ordenamiento, en la parte general de los derechos reales cuando
habla de la extinción de estos dice el artículo 1907: “Extinción. Sin perjuicio de los
medios de extinción de todos los derechos patrimoniales y de los especiales de los
derechos reales, estos se extinguen, por la destrucción total de la cosa si la ley no
autoriza su reconstrucción, por su abandono y por la consolidación en los derechos
reales sobre cosa ajena”. Aunque no lo diga expresamente, la usucpión por ser modo
de adquisición de los derechos reales, produce la extinción del derecho del anterior
propietario.
[12] Llambías, Jorge Joaquín: “Tratado de Derecho Civil. Parte general.”. Ed. Perrot,
año 1978, T° II, pág. 672.
[13] Algunos autores ven en la prescripción “una pena infligida al propietario o autor
negligente”. Ver sobre el tema a Pugliese, Giuseppe, “La prescripzione acquisitiva”,
Unione Tipografico Eritrice Torinense, año 1921, pag. 19 y 20También sde ha
sostenido que es “una sanción, pena o renuncia”, Ricci, “Corso Teorico – practico di
prescripzione nel diritto civil italiano” T° 5, N° 143. Domat nos dice todas “todas
estas especies de prescripciones, que hacen adquirir o perder derechos, están
fundadas sobre esta presunción: que el que goza de un derecho debe tener algún
justo título sin el que no se le habría dejado gozar tanto tiempo; que el que deja
ejercer un derecho ha sido despojado por alguna justa causa”. Domat, Jean.
“Oeuvres. Traitre de lois civiles”. Ed. Ches Louis Tener, Paris 1822. Ver también
Machado, José Olegario: “Exposición y comentario del código civil argentino”, ed.
Felix Lajouane, año 1902. T° XI pág.18.
[14] Para Mourlon la prescripción se funda: “en una presunción legal de una causa
legítima de adquisición o liberación””Repetitions ecrites”. T° III, N°1753 y 1754.
Para Diez Picaaso: “fue introducida en atención al bien público y no se trata con ella
de favorecer y proteger intereses individualessino en interés social general de la vida
económica y jurídica”. Diez Picazo, Luis “Fundamentos de Derecho Patrimonial”, Ed.
Tecnos, ed. año 1978, pág 588 p. 585.
[15] Los redactores del Código napoleónico se han inclinado por una postura mixta,
ejemplo de ello es el informe presentado en el Cuerpo Legislativo por el Tribuno
Goupil-Préfeln el 24 del ventoso del año XII, que dice así: "La prescripción es odiosa,
sin duda, si ella es empleada por la mala fe para hacer de la usurpación un título
legal de propiedad o para negar una adquisición que no esté completada (o sea
insuficiente) por ella. La opinión pública hace justicia de la expoliación; pero se
encuentra sin otros medios y sin la fuerza para el restablecimiento de los principios
de la lealtad y la moral que son necesarios... La prescripción es una de esas
instituciones beneficiosas y saludables sobre las cuales reposa la tranquilidad de
todos, de las familias y del orden social; ella debe ser consagrada por la legislación
de todos los pueblos organizados y que reconocen el derecho de propiedad". "Code
Napoleón, sui-ve de l'exposédes motifs, sur chaqué loi, presenté par les Ora-teurs du
Goverment", París-Chez Firmin Didot, Libraire, Ed. 1808.
[16] Fenet, P. A.: "Recuil Comple des Travaux preparatoires duCode Civil", T. XV,
pág. 573
[17] Laurent, Francois: "Principes de droit civil", 4' ed. Ed. Bruy-lanl-Cristhe y Cía.
Bruselas 1876/1878. T. XVIII, N. 5.
[18] Fenet, citado en la nota anterior., T. XV, pág. 575
[19] Troplong citado en la nota al 3963, refiriéndose a estos casos nos dice: "Si
queréis mostraros generosos no prevaleciendoos de una caducidad que os repugna,
podéis haceros sin duda, pero a condición de libertaros ante todo de las deudas más
urgentes, y que no comprometáis la suerte de los acreedores que han sabido
mantener sus derechos"; Troplong, M.: "Le droit civil expliqué. La prescription", 3'
ed., Ed. Charles Hingray, Nancy, año 1838, Núm. 103 y ss. Vélez a su vez agrega: "Los
acreedores pueden hacer valer todos los derechos y acciones de los deudores que no
sean exclusivamente personales de éstos".
[20] Conf. Machado, José Olegario: Ob. cit., T. XI, pág. 67.
[21] Ver Laurent: ob. cit., T. 32, N. 215; Llerena, Baldomero: "Derecho Civil,
Concordancias y Comentarios del Código Civil Argentino". Carlos Casavalle, Editor.
Ed. año 1891, pág. 386
[22] Josserand, Louis: "Derecho Civil", Ed. La Editorial Católica, M.uliid, N. 1002.
[23] Aubry y Rau: ob. cit., T. VI, pág. 516, N. 771. También nos dicen los autores
citados que la caducidad produce la extinción ih'l derecho, con independencia del
accionar negligente de la luirle en cuanto ejercitan o no la acción. Ver nota Núm. 7
en lii obra citada.
[24] Prescription, N. 36.
[25] Anteproyecto..., ob. cit., pág. 584, T. III. Por ello para Bibiloni, los plazos de
caducidad no son más que casos especiales de prescripciòn. Semejante criterio
adopta el proyecto de 1936, al t'Klnblecer en el art. 305 "in fine" que "les son
aplicables las reglas sobre interrupción de la prescripción prevista en el art. 316". Es
decir ambos no aceptan que puedan suspenderse los plazos de caducidad, sino
interrumpirse. Por lo tanto, en su naturaleza jurídica, entienden que son supuestos
especiales de prescripción.
[26] Messineo, Francesco: ob. cit., T. II, pág. 76, p. 13 bis,
[27] Lopez Mesa, Marcelo J. LL cita online AR/DOC/3350/2015.
[28] Ojeda Aviles, Antonio, “La asimilación por el ordenamiento laboral de la
caducidad de derechos”, en dialnet.unirioja.es/articulo 2493965. En igual sentido
Lopez Mesa, Marcelo J. LL cita online AR/DOC/3350/2015.
[29] Ver Corna, Pablo M. y Fosaseca, Carlos A. en ¿Resulta posible en el Código Civil y
Comercial de la Nación constituir derechos reales de garantía sobre obligaciones
naturales? Publicado en IJ, julio de 2016.
[30] Ver: Troplong, pb. cti., T. I, N. 27; Galli, en "Tratado de Derecho
Civil... Obligaciones", de R. Salvat, N. 2311 b; Rezzónico, Luis María: ob. cit., pág.
1205 y ss., T. II; Llambías, J. J.: "Tratado... Parte General", T. I, pág. 699/700, N.
2148 y 2149.
[31] Llambìas, J.J.: “Tratado… Parte General, T. II, pàg.700, N. 2149.
[32] Conf. Llambías, J. J.: "Tratado... Parte General", T. II, prtu, 700, N. 2149;
Rezzónico, Luis María: ob. cit., T. II, pág. 1205 V nn. Bibiloni, en cambio, sostiene
que conviene que la caducidad kp ven afectada por la interrupción. Ver p. 38 del
presente trabajo y nota 73.
[33] López mesa, Marcelo J. en “La caducidad de derechos, acciones y actos en el
Código Civil y Comrcial”. La Ley on line AR/DOC/33502/2015
[34] Remitimos a la lectura siempre fecunda de Allende en la crítica a estas
clasificaciones. Allende, Guillermo L., Tratado de las servidumbres, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1963, pgs. 301/303 y 332/333.
[35] Juan Jose Guardiola presenta una serie de convincentes argumentos para
admitir que puede ser usucapida la propiedad superficiaria, aquélla que resulta a
través de la edificación o plantación hecha: “Ahora bien, ejercitándose por la
posesión la superficie en su faz de propiedad superficiaria no existe razón que
justifique su exclusión de la prescripción adquisitiva común, cuando se la admite
para otras situaciones tanto respecto de derechos sobre cosa propia como de disfrute
sobre cosa ajena…Sin embargo, la clave está en el animus del poseedor. Que sea
poco probable en la práctica que alguien limite su animus a lo forestado, plantado o
construido, estando en condiciones para acceder al dominio pleno…, no es razón
suficiente como tampoco lo fue para excluirla del usufructo… Admite la prescripción
adquisitiva el Código de Portugal art. 1528”, Guardiola, Juan José, “La usucapión en
el nuevo Código”, La Ley Online, AR/DOC/566/2016, Punto III.
[36] Se ha seguido la tesitura adoptada en el Proyecto de Reformas al Código Civil
redactado por la Comisión dec. 468/1992. Su artículo 3968 disponía: “También
adquiere la propiedad quien poseyó de manera continua e ininterrumpida, durante
diez años, una cosa mueble registrable, no robada ni perdida, que no inscribió a su
nombre, pero que recibió del titular registral o de sus cesionarios sucesivos"
[37] Véase Corna, Pablo María y Fossaceca, Carlos Alberto (h), “Inutilidad de la
posesión viciosa actual en la teoría de las relaciones reales”, El Derecho 245, páginas
969-974.
[38] Alterini, Jorge H., "Inexistencia y esterilidad de la categoría de la posesión
viciosa", Academia Nacional del Derecho 2004, La Ley Online, AR/DOC/1823/2009.
[39] Se lee en los Fundamentos del Proyecto de Código Civil de 1998 (apartado 281):
“Los vicios que Vélez Sarsfield regula para la posesión, fueron suprimidos en el
Proyecto, por la convicción de que es suficiente distinguir entre los supuestos de
buena fe y de mala fe y por el carácter casi fantasmal de aquellos para quienes
consideran en el derecho vigente que la posesión viciosa queda inmediatamente
purgada cuando cesa el vicio que la originó". Consideramos más conveniente que el
Código Civil y Comercial hubiese eliminado por completo la categoría de la posesión
viciosa, especialmente, al haber suprimido de manera atinada las acciones posesorias
calificadas. El vicio resulta relativa pues para el resto de la comunidad el sujeto de
la relación de poder es un poseedor de mala fe simple.
[40] Cabe acotar que el vocablo ostensible fue incorporado por el Proyecto de
Unificación de 1993.
[41] Recordemos que el artículo 2229 del Código Civil francés que sirvió de modelo a
Vélez Sarsfield disponía: “Para poder prescribir es precisa una posesión continua e
ininterrumpida, pacífica, pública, inequívoca y a título de propietario”.
[42] Conviene citar dos preceptos de ordenamientos jurídicos que definen los actos
de tolerancia. Artículo 1197 del Código Civil de Uruguay: “La omisión de actos de
mera facultad y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no
confieren posesión ni dan fundamento a prescripción alguna. Se llaman actos de
mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del
consentimiento de otro”. Artículo 2499 del Código Civil de Chile: La omisión de actos
de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no
confieren posesión, ni dan fundamento a prescripción alguna. Así el que durante
muchos años dejó de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el
derecho de impedirle que edifique. Del mismo modo, el que tolera que el ganado de
su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la
servidumbre de este tránsito o pasto. Se llaman actos de mera facultad los que cada
cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro”.
[43] Véase para el concepto de acto inoponible, Tanzi, Silvia Yolanda y Fossaceca,
Carlos Alberto (h), “La inoponibilidad en el Código Civil y Comercial”, La Ley Online,
AR/DOC/4525/2014.
[44] Guardiola, Juan José, ob.cit, Punto III.
[45] Véase para un mayor análisis: Tanzi, Silvia y Fossaceca, Carlos Alberto (h),
“Prescripción liberatoria y caducidad: sus lineamientos en el Código Civil y Comercial
de la Nación”, Colección Compendio Jurídico. Temas de Derecho Civil. Persona y
Patrimonio, Erreius, Diciembre 2015.
[46] Adecuándose a la sanción del nuevo Código Civil y Comercial, el Orden de
Servicio del Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires, de
fecha 29 de Junio de 2015, dispone: “En el caso que ingrese un documento portante
de una sentencia de prescripción adquisitiva en los términos del articulo 1905 CCC,
se deberá calificar que surja del mismo la fecha fijada por el juez, a partir de la cual
se produjo la adquisición dominial. Dicha fecha deberá ser publicitada en el asiento
que se practique al efecto”.
Doctrina

Título: La buena fe en los derechos reales

Autor: Corna, Pablo M.
País: Argentina
Publicación: Revista de Derechos Reales - Número 15 - Noviembre 2016
Fecha: 16-11-2016 Cita: IJ-CCLI-390

La buena fe en los derechos reales*

Por Pablo Maria Corna

I. Buena fe [arriba] -

Un autor preguntándose que es el derecho llegó a la conclusión que es la buena

fe. Es decir que esta es su principio rector.

Notemos que el artículo 9° del Código Civil y Comercial de la Nación

refiriéndose al ejercicio de los derechos destaca primeramente el principio de
la buena fe, diciendo al efecto que: “Los derechos deben ser ejercidos de
buena fe”.

El CCCN en materia de los derechos reales desarrolla la buena fe en diversos

artículos, entre los que podemos citar tenemos:

392: Adquisición por el subadquirente.

1895 adquisición legal de derechos reales en cosas muebles por subadquirente.

1898 Prescripción adquisitiva breve.

1902 Justo título y buena fe.

1918. Buena Fe.

1919 Presunción de buena fe.

1920. Determinación de buena y mala fe.

1935. Adquisición de frutos y productos según buena y mala fe.

1957.- Transformación o especificación.

1962.- Construcción siembra y plantación.

1963.- Invasión inmueble colindante.

2119.- Superficie. Prescripción adquisitiva.

2257. Prueba: reivindicación de cosa mueble registrable.

2258.- Prueba: reivindicación de cosa muebles no registrables.

2260.- Alcance de la reivindicación contra un subadquirente de buena fe.

La buena fe en la historia del Derecho Romano distingue dos etapas en las que
tiene significados diferentes, la etapa clásica y la post-clásica. En la primera la
buena fe se predica principalmente en las buenas acciones o juicios, y sirve para
distinguir entre estos con aquellos otros llamados de derecho estricto, de suerte
que la buena fe es fundamentalmente una cualidad que tienen ciertos juicios y
que comporta un determinado modo o método de juicio. En la segunda, la
buena fe se predica como una cualidad de los contratos o bien se sustantiviza,
convirtiéndose en un principio jurídico del cual derivan reglas o prescripciones
de carácter imperativo; el principio de buena fe comienza a entenderse en esta
etapa posclásica como un principio rector de la conducta del cual derivan reglas
o prescripciones de carácter ético.

Ambas concepciones no son necesariamente opuestas o contradictorias, si bien

cada una tiene su propio contenido y sus peculiares consecuencias. Por ello
prescribe Justiniano a los jueces, cuando les dice que al momento de juzgar
deben tener a la vista los Evangelios

De esta manera los romanos señalaban, conforme lo señala Ulpiano, que los
principios del derecho son el vivir honestamente, no dañar a otro, dar a cada
uno lo suyo. Verdaderamente del primer principio nacen los demás.

Facetas de la buena fe:

a) Buena fe objetiva: Se relaciona con el comportamiento leal, probo, correcto,

honesto (la observancia de la fe, que alguien debe a otro, con que es dable
actuar en las relaciones jurídicas y sus fuentes). Tiene particular relieve en la
formación, celebración y ejecución en los negocios jurídicos.
b) La buena fe subjetiva: Apunta a la protección de una creencia o certeza
razonable, sea cuando se confía en la titularidad del ajeno. Parte de la
consideración de las personas pueden confiar en las situaciones tal como se
presentan y ello impone una valoración de tipo subjetivo.

Se ha dicho que la buena fe objetiva se da en el campo contractual y la

subjetiva cuando el adquirente erradamente cree que ha adquirido la cosa
conforme a derecho.

En ambos casos, siempre la buena fe implica el comportamiento ético de la

persona. Como bien dice el diccionario de la Real Academia, la buena fe supone
rectitud y honradez. Por lo tanto se da ambos casos cuando se cumple con
fidelidad sus compromisos, como aquel que ostenta con convicción el tener un
derecho legitimo. Es decir apunta principalmente su aplicación al campo de los
derechos reales.

Desde el punto de vista filosófico los positivistas consideran a la buena fe como

directrices de un ordenamiento jurídico, o sea, criterios que sirven de
fundamento e informan el derecho positivo de cada país. Los iusnaturalistas, en
cambio creen que son criterios universales y eternos de justicia, con carácter
permanente y que influye en todo el derecho. Prueba de ello es la influencia
que tuvo el cristianismo en la etapa posclásica del derecho romano, que irradió
su influencia en todo el ámbito jurídico. Lo vemos claramente en el Corpus Iuris
de Justiniano.

En cambio para la concepción positivista del derecho, la buena fe son verdades

jurídicas universales dictadas por la recta razón, que se hallan fuera del
ordenamiento de un país, por tanto previos y externos al derecho positivo.

La bena fe en el campo de los derechos reales:

La Buena Fe: El art. 4006 del código de Vélez decía en su primera parte: : "La
buena fe requerida para la prescripción, es la creencia sin duda alguna del
poseedor, de ser el exclusivo señor de la cosa". La ley de Partida, citada en la
nota a dicho artículo expresaba: "Que la buena fe, consiste en creer de aquél de
quien recibe la cosa, es dueño y puede enajenarla"[1]. Vélez excluía
taxativamente el estado de "duda", en el agente o poseedor de la cosa. Por ello
coincidimos con Voet citado en la nota al artículo aludido al sostener: "Que no
debe ser considerado en estado de buena fe, el que duda si su autor era o no
señor de la cosa, y tenía o no el derecho a enajenarla, porque la duda es un
término medio entre la buena y mala fe". A su vez, Pothier la define de la
siguiente manera: "Bona fidis nihil aluid est quam iusta opinio quae siti
dominii"[2]. Queda de esta manera suprimido cualquier posible existencia de
algún estado intermedio entre la buena o mala fe [3].

El artículo 1902 del CCCN en su segunda parte dice: “La buena fe requerida en
la relación posesoria consiste en no haber conocido ni podido conocer la falta de
derecho a ella”. A su vez el artículo 1918 dice: Buena fe. El sujeto de la relación
de poder es de buena fe si no conoce, ni puede conocer que carece de derecho,
es decir, cuando por un error de hecho esencial y excusable está persuadido de
su legitimidad.

Entendemos que la ley no sólo exige una mera ausencia pasiva de mala fe, sino
una actitud positiva por parte del sujeto que haya excluido el estado de duda.
Aquí deberá el juez analizar cada caso en particular, y según las circunstancias
determinar si hubo excusas razonables de errar. La negligencia y desidia es
asimilable a la mala fe. En ello, la doctrina es pacífica[4]. En nuestro derecho,
el legislador estuvo acertado en eliminar la distinción entre culpa grave y leve;
lo que daba lugar a verdaderas incertidumbres jurídicas en los casos de
aplicación práctica.

- Para Marcadé[5] la buena fe se constituye de tres elementos.

a) Que el adquirente haya creído al enajenante dueño de la cosa;

b) Que lo ha creído capaz de enajenar;

c) Que el título de trasmisión haya sido tenido por él como libre de todo vicio.

a) La primera condición la podrá corroborar el adquirente si encuentra al

enajenante en posesión pacífica de la cosa, si de las inscripciones e informes
regístrales en caso de tales bienes, no se hayan anotadas litis u otras medidas
cautelares en las cuales surjan la existencia de petitorio donde la propiedad es
reclamada. También de la simple lectura de su título: si en él consta que el
enajenante es propietario de la cosa, porque nunca el arrendatario,
comodatario, usufructuario, anticresista, pueden transmitir la propiedad plena
que no tenían (rt. 3270 del código de Vélez y actual 399 el que dice: Regla
general. Nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el
que tiene, sin perjuicio de las excepciones legalmente dispuestas..)

b) Con respecto a la segunda condición, en la capacidad para transmitir, la

convicción del adquirente estará dada porque el sujeto se dice mayor, aunque
no lo sea, el cónyuge se dice soltero, aunque sea casado y se viole los artículos
456 y 470 del CCCN, aunque el escribano haya cumplido con las obligaciones de
los artículo 306 y 307 del CCCN crea en tener el pleno conocimiento del
adquirente. Pero, en cambio, si en el contrato de transmisión figura que el
sujeto es menor, o casado, y no es asistido por su representación necesaria o su
cónyuge en los casos que lo exige la ley, o se otorga en su defecto la venia
judicial, hace suponer un aprovechamiento del adquirente lo que castiga el
derecho. La ignorancia fundada en el error de derecho no es excusable, salvo
excepción legal. (art. 6° CCCN).

c) En cuanto a la tercera condición, ésta no le va a la zaga en importancia a las

anteriores. El que adquiere una cosa que está fuera del comercio, o algo que le
fue dado en pago de lo no debido, o una causa contraria a las buenas
costumbres, objeto ilícito o imposible (arts. 279, 958 y 1004 CCCN) no podrá
ampararse en la buena fe. Recordemos que el art. 1920 nos dice
que “Determinación de buena o mala fe. La buena o mala fe se determina al
comienzo de la relación de poder, y permanece invariable mientras no se
produce una nueva adquisición" De ahí, también, surge la importancia de la
investigación de los títulos en las transmisiones notariales. ¿Existe la buena fe
registral, con independencia de las normas mencionadas? Entendemos que no,
la buena fe es un concepto unívoco en el Código y no ha variado en el nuevo
ordenamiento. a pesar de alguna opinión aislada[6]. Entendemos con Alterini,
que esta buena fe debe estar alejada de una imagen de culpa y en estas
medidas presuponen las investigaciones de títulos[7].

El artículo 1919 segunda parte establece los casos en que se presume la mala fe:
La mala fe se presume en los siguientes casos:

a) cuando el título es de nulidad manifiesta;

El código no define la nulidad manifiesta como lo hacía el código de Vélez en el

artículo 1038. Está bien claro que quien posee un título donde sus antecedentes
aparecen viciado, lo que surgiría de un estudio de título. Por ello el nuevo
código establece la obligación del estudio de título porque ello hace a la buena
fe.

También en el caso de las cosas muebles registrables el artículo 1902 en su

parte final establece: “Cuando se trata de cosas registrables, la buena fe
requiere el examen previo de la documentación y constancias registrales, así
como el cumplimiento de los actos de verificación pertinente establecidos en el
respectivo régimen especial”.

b) cuando se adquiere de persona que habitualmente no hace tradición de esa

clase de cosas y carece de medios para adquirirlas;

Queda en claro que en el ejemplo de la norma, el que compra alguna cosa a una
persona sin medios, o en lugares donde este tipo de cosas no se vende, y a
cuanto más valor intrínseco tiene ella, más obligación de dudar, que el que se la
transmitía no era el verdadero propietario. Por ello, se lo castiga con la
presunción de mala fe.

Aunque no se transcribe el artículo 2769 del código de Vélez se debe entender

que el poseedor de mala fe no mejorará su situación ni empeorará la del
propietario si vende la cosa con otras semejantes en casas destinadas a tales
operaciones. A su vez, el tercer poseedor de una cosa mueble robada o perdida,
no estará perjudicado en su buena fe, aunque el propietario hiciere anuncios de
hurtos o pérdidas, si no probare que tenía conocimiento de ello cuando las
adquirió.

c) cuando recae sobre ganado marcado o señalado, si el diseño fue registrado

por otra persona.

Si se compra ganado incumpliendo las disposiciones legales y se encuentra con

marcas que le pertenece a otra persona, física o jurídica hace presumir la mala
fe.

Transmisión con doble vicio:

Se presenta una cuestión interesante cuando nos encontramos con una

trasmisión con doble vicio en la causa: una conocida y otra desconocida por el
adquirente. Supongamos una venta realizada por un menor que se hace pasar
por persona plenamente capaz (hecho conocido por el acipiens) en la
transferencia del inmueble que lo vende como suyo, sin realmente serlo. ¿Si se
produce la acción de reivindicación, por el segundo supuesto, existe buena fe en
el adquirente? En el derecho francés se ha entendido que hay buena fe en este
caso si se intentara la reivindicación por el citado hecho, con prescindencia del
primero[8].

En nuestro derecho el problema no se planteaba ante la categórica premisa del

art. 4006 del Código Civil de Vélez: ".. .la creencia sin duda alguna del
poseedor, de ser el exclusivo señor de la cosa". La buena o mala fe es
indivisible[9], como lo es la ética, y no relativa a lo que se pretenda
eventualmente. Nos encontramos con un sistema subjetivo de buena fe que
consideramos que el mismo subsiste. Actualmente el art. 1902 CCCN segunda
parte nos dice: “La buena fe requerida en la relación posesoria consiste en no
haber conocido ni podido conocer la falta de derecho a ella”. Esta norma se
debe completar con los artículos 1918 y 1920 primera parte. Art. 1918: “Buena
fe. El sujeto de la relación de poder es de buena fe si no conoce, ni puede
conocer que carece de derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial
y excusable está persuadido de su legitimidad”. Art. 1920: “Determinación de
buena o mala fe. La buena o mala fe se determina al comienzo de la relación de
poder, y permanece invariable mientras no se produce una nueva adquisición”.
Esta es una presunción iuris tantum.

II. Nulidad en la forma [arriba] -

146. - El art. 4009 establecía que "El vicio de forma en el título de adquisición,
hace suponer mala fe en el poseedor". La nota a dicho artículo nos decía que
"las nulidades de formas privan al acto de su existencia legal, y hace que el
poseedor no pueda creerse propietario. Son vicios visibles y extrínsecos, y nadie
debe ignorar la ley sobre las formas esenciales de los actos jurídicos".

Para Segovia, este artículo debía figurar a continuación del art. 2362 del código
de Vélez, pues sólo tenía importancia práctica para la restitución de los frutos y
las responsabilidades del poseedor de mala fe, pero no para la prescripción ordi-
naria [10]. Machado, en cambio, ve a las nulidades por falta de formalidades
esenciales que pueden considerarse bajo dos aspectos: 1) quitando al título
mismo la calidad de justo, que se requiere para la prescripción corta. 2)
quitando al adquirente la buena fe exigida para la prescripción [11]. Continúa
diciendo este autor: "Se na sostenido, sin razón, por algunos que este artículo no
tiene importancia práctica, porque para la prescripción ordinaria se requiere
título, y que no se reputa tal el que es nulo por defecto de forma, confundiendo
el título de adquisición con el instrumento que lo comprueba. Así, el que ha
comprado una propiedad, cuya escritura resulta nula por defecto de forma,
puede exigir al enajenante que subsane el defecto, y una vez hecho podrá
alegar la buena fe. Tampoco es cierto que Troplong, N. 921, involucre la falta
de título con buena fe, porque dicho autor hace claramente la distinción de
ambas cosas, cuando dice: "La prescripción de la acción de rescisión o de nu-
lidad no cambia el dolo y el fraude en buena fe. Pues se notará que se trata
aquí sólo de una cuestión de buena fe, y que es necesario remontarse al origen
del acto para encontrar si ha existido o no la buena fe"[12].

En el nuevo ordenamiento no se ha transcripto un artículo como el 4009 del

código de Vélez, por lo que tenemos las siguientes normas. El art. 309
establece expresamente que son nulas las escrituras que no tengan la
designación del tiempo y lugar en que sean hechas, el nombre de los otorgantes,
la firma del escribano y de las partes, la firma a ruego de ellas cuando no saben
o no pueden escribir y la firma de los dos testigos del acto cuando su presencia
sea requerida. La inobservancia de estos requisitos hacen nulas las escrituras y
la única forma de sanearlas es reotorgar el acto con todos los requisitos.

En este caso el comprador tendrá la facultad de solicitar la escrituración, pues

valdrá como acción a tal el efecto.

Con referencia a cualquier otro defecto la segunda parte del artículo establece:
“La inobservancia de de las otras formalidades no anula las escrituras, pero los
funcionarios o escribanos públicos pueden ser sancionados”.

Interpretación de los actos de los cuales nace el derecho real:

Con respecto a la interpretación del contrato la solución la da el artículo 1061

que establece: Intención común. El contrato debe interpretarse conforme a la
intención común de las partes y al princiopio de la buena fe”.

Otro problema ocurrirá, si nos encontramos con un testamento en que se dejara

un legado que fuera nulo por defecto de forma. ¿ Podrá confirmarlo el único
heredero, entregándoselo al legatario y renunciando a la acción de nulidad? No,
nos encontramos con un nuevo título de adquisición que no es "pro legado" sino
"pro donación". Ante una reivindicación de un heredero verdadero podrá alegar
su nueva causa como título. ¿Desde qué época? ¿Desde la muerte del causante, o
desde la entrega de la cosa o de la creación del nuevo título? La solución está en
la última hipótesis, el período de mala fe no puede ser purgado, sino desde la
nueva causa para el futuro, y desde allí se contará el plazo de prescripción si
corresponde. Si el vicio se refiere al consentimiento, no hará falta la realización
de un nuevo acto traslativo, bastará la renuncia del afectado para que
desaparezca la mala fe; y desde esa fecha corre el plazo de buena fe para el
futuro.

III. Conclusiones: [arriba] -

1.- La buena fe es un principio cardinal en el derecho.

2.- La buena fe se irradia en todo el derecho, así tenemos distintas aplicaciones

de la misma tanto en el derecho procesal, en el derecho laboral, en el derecho
comercial, y dentro del derecho civil tenemos una buena fe en los derechos
reales.

3.- Aunque se clasifique a la buena fe como objetiva o subjetiva se basa en un

principio unívoco, los romanos lo señalaban principalmente como vivir
honestamente o no dañar a otro, hoy sostenemos que se basa en el principio de
la ética.

Notas [arriba] -

* Disertación en homenaje al Dr. Jorge Alterini.

[1] “Que crea que aquel de quien ovo que era suya, e que avia poder de la
enagenar”: L.9, T. 29, part. 3.
[2] Pothier: Pandect. T III, pàg. 149.
[3] Pugliese, en el derecho italiano refiriéndose a la buena fe nos dice
claramente: "Ora se ignora, o non si ignora; ma non si piuó imaginare uno stato
intermedie abbraciante due elementi disparati, l'ignoranza del vero e la
posibilita mediante una maggia diligenza di conoscerlo" (o se ignora o no se
ignora; pero no se puede imaginar un estado intermedio abrazando dos
elementos dispares, la ignorancia _de la yerdad y la posibilidad de conocerlo
mediante una mayor diligencia). Pugliese, Giuseppe, “La prescripzione
acquisitiva” pág. 628, Núm. 335.
[4] La doctrina es uniforme: Segovia, Segovia, L., "Código Civil Comentado", T.
II, nota 17, pág. 19; Ovejero, Daniel. "La Posesión", Ed. Rev. J. A., año 1942,
pág. 159; Lafaille, Héctor, Derecho civil, Tratado de los derechos reales T. I,
Núm. 106; Salvat, Tratado de Derechos Reales T. I, Núm. 64.
[5] Marcadé, citado por Machado, en Machado, José Olegario: "Exposición y
Comentario del Código Civil Argentino", ed. Félix Lajouane, año 1903, T. XI,
comentario al art. 4006.
[6] Adrogué, Manuel: "El legislador del año 1968 ubicó el principio de la fe
pública registral, en el título de las nulidades, y al final de la norma del art.
1051 del C. C. sin haber reparado que debía haberse modificado la primera
parte del mismo que juega respecto del agregado, a nuestro modo de ver en
forma condicionante. Adrogué, Manuel, en "Temas de Derechos Reales", Ed. Plus
Ultra, año 1979, Capítulo XVIII, "El artículo 1051 del Código Civil y su influencia
sobre el régimen de los derechos reales", pág. 283, Núm. 4) y continúa diciendo
el autor: "En nuestra opinión el art. 1051 del Código Civil ha consagrado con
alcances restringidos el principio de la fe pública registral, al amparar a quien
confiando en las constancias del registro, ha adquirido de quien contando con
título nulo o anulable, estaba legitimado, registralmente para disponer del
mismo"Ob. cit., pág. 286, Núm. 15. También ver del mismo autor en ob. cit.
"Temas de Derechos Reales" el capítulo XX sobre "Tercero Registral", pág. 305,
Núm. 13, en donde el autor pareciera vacilar ante algún supuesto de buena fe
subjetiva, transcribimos al respecto un párrafo de dicho trabajo que dice: "Si
extrarregistralmente conoce que el inmueble que adquiere se enajenó pre-
viamente, o se hipotecó, o se desmembró en general, creemos que el
adquirente no puede aprovecharse de la disconformidad entre el registro y la
realidad, para adquirir el emplazamiento registral que le permita configurar la
hipótesis del tercero protegido. La buena fe es un standard general del derecho,
que no puede estar ausente en nuestro caso, por cuanto convertiríamos el
sistema registral en una carrera entre inescrupulosos. La técnica jurídica no
debe ofender la conciencia del hombre común".
[7] Ver: Alterini, Jorge H.: También del mismo autor, "Código Civil Anotado", T.
IV-A., pág. 292. "Necesidad de que el tercero sea de buena fe". No es necesaria
la investigación de títulos en sistemas regístrales objetivos, como el derecho
francés que lo recepta en el art. 1071. En sistemas subjetivos, como la Ley
Hipotecaria Belga de 1851 descartó la inoponibilidad para terceros si el
adquirente cometió fraude. Para el Código Civil alemán el mero conocimiento
de la realidad extrarregistral manifiesta la mala fe del tercero, § 892: "En
benefició de aquél que adquiere por negocio jurídico un derecho sobre una finca
o un derecho sobre tal derecho, el contenido del Registro vale como exacto, a
no ser que contra dicha inexactitud esté practicando un asiento de
contradicción ó que la inexactitud sea conocida para el adquirente. Si el titular
está limitado en la disposición de un derecho inscripto en el Registro en bene-
ficio de una determinada persona, la limitación sólo es eficaz frente al
adquirente, si resulta patente del registro o si es conocida para dicho
adquirente". Después de establecer el principio de la fe pública registral. (Ver
Ennecerus-Kips-Wolf, comentario a dicha norma, Ed. Bosch, "Cód. Civil alemán
BGB", pág. 188, nota 791), instituye excepción contra el tercero de mala fe. La
doctrina está conforme con ello. Hedeman en el tema de la buena fe dice: "El
adquirente puede tener con arreglo a las circunstancias del caso un deber de
examen e investigación". A su vez el R. G., del Reich, lo ha afirmado
reiteradamente en los siguientes pronunciamientos: "Hay que tomar en
consideración la situación en su conjunto, y juzgar según ello, si se ha infrigido
en una me dida extraordinariamente grande la diligencia exigible en el tráfico y
si se ha dejado de observar lo que, en un caso dado, ha de parecer evidente a
todos". Sentencia del 6 de mayo de 1933. Tomo 141, pág. 131, o "Haya que
exigir que el adquirente haya realizado aquellas investigaciones que, según las
circunstancias del caso, y de acuerdo a la equidad, tenga el deber de verificar".
Sentencia del 28 de noviembre de 1933, Tomo 143, pág. 18 y ss.; Hedeman, ob.
cit, pág. 198, letra c y pág. 190, letra f. Para Messineo, la buena fe en la
posesión se debe concebir, en general, como ignorancia de lesionar el derecho
ajeno. Ob. cit., T. III, pág. 320, párrafo 6-A.
[8] Aubry, Charles M. B. S. y Rau, Charles: "Cours de Droit Civil Franjáis",
tercera edición, año 1863. T. II, Núm. 218||; Mazeaud sigue igual postura: "El
conocimiento que el poseedor pudiera tener de los vicios de su propio título lo
constituye en poseedor de mala fe". Mazeaud, Henri y León y
Mazeaud,Jean: "Lecciones de Derecho Civil", traducción de Luis AlcaláZamora
Ed. 1.969, Parte II, Vol. IV, pág. 210. Dicho criterio es tomado por la Corte de
Casación francesa. En contra Laurent: "Si el autor no tuviera el derecho de
enajenar, y el poseedor lo supiera, éste no sería de buena fe; porque no puede
creerse propietario cuando sabe que su autor no ha podido transferirle la
propiedad. La buena fe implica una creencia positiva, la convicción de que «1
autor del título era propietario y tenía derecho para enajenar", pb. cit., T.
XXXII, Núm. 406 y ss., pág. 430 y ss. "Si el adquirente conoce uno de los vicios
(la incapacidad de su contraparte, por ej.) es de mala fe, no obstante que no
sepa que su contraria no es el propietario". Ibarrola, Antonio, ob. cit., pág. 409.
[9] Machado, ob. cit., T. XI, pág. 211.
[10] Segovia: Ob. cit,. Tomo II, pág. 726; Lafaille, H.: Ob. cit., T. I, Núm. 791,
pág. 601, sostiene este autor: "Que ni por aplicación del texto, ni por otro
motivo podría justificarse la exigencia de exhibir título y el corolario de
presumir la mala fe del que no la hiciera, criterio que es contrario a la norma
del 2363 en el que el poseedor no tiene obligación de exhibir título alguno".
Salvat, ob. cit., "Tratado... Derechos Reales", T. II, pág. 249, Núm. 959, en
cambio hace notar que la norma es útil porque "aplicada con relación a los
antecedentes del título del enajenante del poseedor, nuestra disposición tiene
un interés práctico decisivo, en el sentido de la existencia en ellos de defectos
de forma, darían lugar a la presunción de mala fe, y, en consecuencia, harían
imposible la prescripción de diez y veinte años"; veamos un ejemplo, compro un
inmueble por escritura pública, pero en los antecedentes del título de mi
vendedor, hay una transferencia que ha sido hecha en un simple documento
privado, yo tengo justo título, pero la prescripción decenal no puede ser
aplicada porque en razón de esa transferencia de instrumento privado pesa
sobre mí la presunción de mala fe que el art. 4009 decreta. Advierte Legón en
su “Tratado de los derechos reales en el código y en loa reforma” T. IV, pág.
288, que sólo funciona la buena fe cuando existe justo título de por medio, ya
que si hay error, éste debe ser excusable; por donde se descubre la estrecha
interdependencia (aunque no subordinación absoluta: tanto que puede existir a
la inversa, justo título, y no buena fe) entre estos dos recaudos de la
prescripción intensa".
[11] Machado: Ob. cit., T. XI, pág. 222.
[12] Machado: Ob. cit, T. XI, pág. 223.
Doctrina

Título: La administración del condominio

Autor: Lloyd, Rhona
País: Argentina
Publicación: Revista de Derechos Reales - Número 15 - Noviembre 2016
Fecha: 16-11-2016 Cita: IJ-CCLI-395

La administración del condominio

Por Rhona Lloyd

La administración del condominio en el Código Civil [arriba] -

El art. 2699 del CC establecía: “Siendo imposible por la calidad de la cosa común o
por la oposición de alguno de los condóminos, el uso o goce de la cosa común o la
posesión común, resolverán todos, si la cosa debe ser puesta en administración,
alquilada o arrendada.”

Esta norma debía ser interpretada en concordancia con los arts. 2680 y 2684, en
función de lo cual, los condóminos podían usar y gozar de la cosa común, con las
limitaciones impuestas en el art. 2684 (conforme su destino y sin deteriorarla en su
interés particular). Ello así en la medida que ninguno de los condóminos ejerciera el
ius prohibendi.

De esa forma el régimen de administración se conjugaba en los siguientes casos:

1) Cuando la cosa no era susceptible de uso común, en razón de su naturaleza, por

ejemplo un departamento pequeño, y los condóminos son varios.

2) Cuando la cosa es susceptible de uso común, pero alguno de los copropietarios

ejercía el ius prohibendi a tenor del texto del art. 2680 del CC.

En consecuencia, planteada cualquiera de las situaciones enumeradas y siempre que

ninguno de los condóminos optaba por solicitar la partición, entraba a regir el
régimen de administración.

Las alternativas que confería el régimen establecido en el CC de Vélez eran dos: la

explotación por administración o el alquiler de la cosa común.

Es decir que conforme el CC de Vélez los actos de disposición requerían el previo

acuerdo unánime, los de uso y goce común no dependían de ese acuerdo, pero
estaban expuestos al derecho de oposición de alguno de los condóminos. Si no había
oposición, regía el art. 2684 del CC que permitía a los condóminos gozar de la cosa
común conforme a su destino, con la limitación de no deteriorarla en su interés
particular. Si mediaba oposición de algún condómino, debían resolver todos si se
ponía en administración o se alquilaba. Si no se ponían de acuerdo y no se pedía la
división, prevalecía la decisión de la mayoría.

El art. 2703 del CC, establecía como quórum requerido para deliberar la unanimidad,
no así la mayoría que era absoluta y computada por capital y no por cabeza según lo
estatuído por los arts. 2703 y 2704 del CC.

Este predominio de la mayoría quedaba sujeto a la condición de que ninguno de los

condóminos disidentes optara por ejercer el derecho de solicitar la extinción del
condominio.

En este último supuesto, la cuestión sobre la administración de la cosa común

desparecía para dar lugar a las operaciones de liquidación. Mientras tanto cualquiera
de los condóminos podía pedir la designación de un administrador judicial de la cosa
común. Dicho administrador únicamente tenía facultades conservatorias de la cosa,
pero carecía de otro tipo de facultades ya que la cosa común se hallaba en proceso
de liquidación.

Asimismo el art. 2701 del CC edictaba: “El condómino que ejerciere la

administración será reputado mandatario de los otros, aplicándosele las disposiciones
sobre el mandato, y no las disposiciones sobre el socio administrador.”

Vale decir que el CC resolvía que si los condóminos decidían la explotación de la cosa
común por el régimen de administración, debían designar un administrador. Dicho
nombramiento podía recaer sobre uno de los condóminos o un tercero. La
administración puede ser unipersonal o colegiada. Como rezaba el CC el comunero
administrador es considerado mandatario. En consecuencia se regía por las reglas del
mandato general. Como la elección del administrador corresponde a los
copropietarios, en caso de igualdad de votos, es preferido el condómino a cualquier
persona extraña. A falta de acuerdo entre los copropietarios para la designación de
administrador, la decisión le corresponde al juez. Se puede convenir una
remuneración a favor del administrador, pero en caso de silencio, se presumía la
gratuidad en función de lo establecido por el art. 1871 del CC.

El CC de acuerdo al texto del art. 1909 obligaba al condómino mandatario a rendir

cuentas.

La mayoría no solo decidía el nombramiento sino también la remoción del

administrador, inclusive sin expresión de causa dado que consideraba al mandato
esencialmente revocable (art. 1970). Podría ocurrir que el administrador actuara sin
la idoneidad exigida ante la pasividad o complicidad de la mayoría. La situación se
agravaba cuando el condómino administrador tenía la mayoría. Por lo tanto, según
Borda se admitía que para evitar abusos la minoría pudiera ejercitar una acción
judicial, para remover al administrador negligente, incapaz o deshonesto, por
ejemplo por falta de rendición de cuentas de fondos percibidos.[1]

El CC de Vélez también determinaba el derecho de preferencia del condómino en

caso de acordarse el arrendamiento. En efecto el art. 2702 establecía:
“Determinándose el arrendamiento o el alquiler de la cosa, debe ser preferido a
persona extraña, el condómino que ofreciere el mismo alquiler o la misma renta.”

Se trataba de una solución razonable, ya que evitaba la introducción de personas

extrañas a la comunidad favoreciendo la explotación de la cosa común, ya que nada
mejor que un comunero para poner especial cuidado en el uso y goce de la misma. La
única condición era que el condómino pagara igual o mejor precio que el tercero,
para que los restantes condóminos no se vean perjudicados.

Con relación al quórum el art. 2703 establecía: “Ninguna determinación será válida,
sino fuese tomada en reunión de todos los condóminos o de sus legítimos
representantes.”

Esta norma venía a confirmar en concordancia con el art. 2699 que el quórum para
deliberar requería la unanimidad. Dicha exigencia se fundaba en la necesidad de
asegurar el derecho de cada uno de ser oído y de hacer conocer su opinión con
relación a los problemas originados en la administración de la comunidad. Como la
aplicación estricta de la letra del Código daba lugar a consecuencias injustas, ya que
bastaba la inasistencia deliberada de uno de los condóminos para obstaculizar la
validez de la reunión, surgieron distintas posturas respecto de este problema.

Para una primera posición, la letra de la norma no admitía flexibilidad alguna, de tal
modo que si un condómino debidamente citado no concurría a la deliberación, ante
la ausencia de sanción frente a la inasistencia, sólo le quedaba a los demás la
posibilidad de peticionar la partición. Esta posición era sostenida entre otros autores
por Salvat, quien sostenía que la ausencia de uno de los condóminos invalidaba la
decisión tomada en la reunión, aunque hubiera sido debidamente citado y aunque la
decisión hubiera sido adoptada por la mayoría.[2]

Desde este punto de vista era admisible demandar judicialmente al renuente, bajo
apercibimiento de realizarse el acto con los asistentes, o bien se consideraba posible
que el juez nombrara de oficio un representante al ausente.

De acuerdo a una segunda posición era suficiente para la validez de la decisión que
los condóminos hubieran sido citados reiteradamente y que se les haya notificado la
resolución adoptada. Una inasistencia fundada en motivos burdos no impedía la
validez de la resolución adoptada por los restantes condóminos que representaban la
mayoría.
Una tercera corriente más moderna sostenía que no era necesaria la participación
efectiva de todos los condóminos, siendo suficiente con la debida citación para
intervenir en la reunión. Se trata de evitar que se impida de mala fe el juego de la
mayoría. Se consideraba ilógico que la inasistencia del condómino tuviese una
trascendencia superior que la disidencia del condómino presente en la reunión frente
al criterio de la mayoría. El voto negativo de la minoría carecía de influencia en la
reunión frente a la decisión de la mayoría, pero en cambio si no asistía uno de los
condóminos tenía capacidad de vetar la decisión adoptada. Ello resultaba contrario a
la lógica y al sentido común. En ese sentido se manifestaba por ejemplo Borda.[3]

En cuanto a la mayoría, en el CC de Vélez se refería al tema en tres artículos: 2704,

2705 y 2706. El artículo 2704 establecía: “La mayoría no será numérica sino en
proporción de los valores de la parte de los condóminos en la cosa común, aunque
corresponda a uno solo de ellos.” A su vez el artículo 2705 edictaba: “ La mayoría
será absoluta, es decir, debe exceder el valor de la mitad de la cosa. No habiendo
mayoría absoluta nada se hará.” Por último el artículo 2705 rezaba: “Habiendo
empate y no prefiriendo los condóminos la decisión por la suerte o por árbitros,
decidirá el juez sumariamente a solicitud de cualquiera de ellos con audiencia de los
otros.”

En función de las normas transcriptas se determina que si bien el quórum para

deliberar requería la unanimidad, para adoptar las decisiones bastaba con la mayoría
absoluta, que se computaba en proporción al valor de la parte que a cada uno
correspondía en la cosa.

Se partía de la base que el capital comprometido representaba la medida del interés

de cada condómino. En consecuencia se trataba de una mayoría no computable por
persona, sino por capital, debiendo representar más de la mitad del valor de la cosa,
aún cuando se encontrara en manos de uno solo de los condóminos. Esta misma
solución es adoptada por el CCyC.

En caso de empate el CC de Vélez establecía la decisión sumaria del juez que no

estaba obligado a inclinarse por ninguno de los criterios en pugna, ya que podía
decidir de acuerdo a su criterio, tomando en consideración la mayor ventaja para los
condóminos y el uso al cual está destinada la cosa.

Las resoluciones adoptadas en forma regular por la asamblea de acuerdo a los

preceptos de los artículos 2704 y 2705 eran imperativas no sólo para la mayoría sino
para todos los condóminos, incluso para quienes manifestaron su disconformidad. Sin
embargo los disconformes tenían derecho a ser resarcidos de los daños y perjuicios
que la decisión pudiera causarles, siempre que demostraran los daños, que la
decisión no era necesaria y que su disconformidad fue expresada en tiempo y forma.
Caso de duda del valor de la parte

Al respecto regía el artículo 2708 que expresaba: “Habiendo duda sobre el valor de la
parte de cada uno de los condóminos, se presume que son iguales.”

Se trataba de una presunción que sólo funcionaba en caso de duda, pudiendo ceder
por prueba en contrario, vale decir que constituía una presunción iuris tantum. Esta
misma presunción se conserva en el CCyC.

Cabe expresar que en el caso de los inmuebles, la duda es muy poco plausible, ya
que de los antecedentes del título resultará con claridad la parte que corresponde a
cada condómino. La hipótesis puede ser más frecuente en el caso de las cosas
muebles que se adquieren sin título por la sola tradición. En ese caso la presunción
es relevante.

Administración sin mandato

Al respecto el artículo 2709 del CC establecía: “Cualquiera de los condóminos que

sin mandato de los otros, administrase la cosa común, será juzgado como gestor
oficioso.”

Esta norma contemplaba la situación en que alguno de los copropietarios se arrogaba

la facultad de administrar sin estar expresamente autorizado para ello, en cuyo caso
se encuadraba la actuación en la figura del gestor de negocios. De ese modo el
condómino gestor de negocios quedaba sujeto a la obligación de rendir cuentas de su
gestión. Ahora bien como el condómino también tiene interés en el asunto, sólo le
puede cobrar a los demás en proporción de la parte respectiva de cada uno en
relación al beneficio que hubiese logrado.-

La administración del condominio en el Código Civil y Comercial [arriba] -

Diferencias y ventajas con el CC. Soluciones facilitadoras implementadas por el

CCyC. Problemas que se plantean.

El CCyC presenta importantes modificaciones en cuanto a las normas que regulan la

administración del condominio. En efecto, mientras en el CC de Vélez se referían al
tema once artículos (arts. 2699 a 2709), en el CCyC sólo lo hacen tres artículos (arts.
1993, 1994 y 1995).

El art. 1993 del CCyC establece: “Imposibilidad de uso y goce en común. Si no es

posible el uso y goce en común por razones atinentes a la propia cosa o por la
oposición de alguno de los condóminos, éstos reunidos en asamblea deben decidir
sobre su administración.”
Esta norma concuerda con los arts. 1986 (uso y goce de la cosa común), 1987
(partición del aprovechamiento de la cosa común), 1994 (asamblea de los
condóminos), 1995 (división de los frutos de la cosa común) y 1997 (derecho a pedir
la partición).

La norma citada reconoce como fuente el art. 2699 del CC de Vélez, coincidiendo en
líneas generales con la misma. La norma establece entonces que frente a la
imposibilidad de uso y goce común de la cosa, ya sea por la naturaleza de la misma o
por la oposición de uno de los condóminos, se deberá resolver a través de la
ASAMBLEA su administración.

La necesidad de disponer por parte de los condóminos de reglas de administración

está relacionada con la facultad de uso y goce sobre la cosa que rige en materia de
derecho real de condominio.

Cabe consignar que el art. 1986 acuerda a los condóminos el derecho de usar y gozar
de la cosa común mientras no se altere el destino de la cosa, no se deteriore en
exclusivo interés y no se obstaculice el ejercicio de iguales facultades por parte de
los restantes condóminos. A su vez el art. 1987 permite la celebración de convenios a
través de los cuales los condóminos pueden particionar el uso y goce de la cosa
común. Pero puede ocurrir que el uso y goce indistinto a que tienen derecho sea
imposible en los hechos, y también lo sea su partición.

El uso y goce o explotación común de la cosa será admisible o no en función de la

calidad del objeto o por la oposición de uno o de alguno de los comuneros. La
voluntad contraria manifestada por alguno de los condóminos constituye el ejercicio
del ius prohibendi. Si los condóminos no hacen uso de la facultad que tienen de pedir
la división de la cosa común, los condóminos deberán resolver la administración de la
cosa, dentro de cuyas posibilidades se encuentra el alquiler de la misma. El alquiler
constituye un acto de administración, siendo una decisión, que deberá ser tomada en
asamblea convocada al efecto.

La solución novedosa y facilitadora desde el punto de vista práctico en cuanto a la

administración del condominio es suministrada por el art. 1994 del CCyC que edicta:
“Asamblea. Todos los condóminos deben ser informados de la finalidad de la
convocatoria y citados a la asamblea en forma fehaciente y con anticipación
razonable.

La resolución de la mayoría absoluta de los condóminos computada según el valor de

las partes indivisas aunque corresponda a uno solo, obliga a todos. En caso de
empate, debe decidir la suerte.”

1. Quorum.
La norma transcripta se vincula con el art. 2703 del CC de Vélez, pero la disposición
normativa en vigencia tiene modificaciones muy importantes, tomando como fuente
el art. 1936 del Proyecto de 1998. En efecto con relación al QUORUM , de acuerdo al
texto del art. 1994 no es requisito que se encuentren todos los condóminos para
comenzar a deliberar como lo establecía el código sustituído, ya que sólo exige que
la totalidad de los condóminos se encuentren fehacientemente notificados de la
realización de la asamblea, de la finalidad de la misma con antelación razonable.
Resulta obvio que al notificarse la convocatoria a asamblea, por ejemplo mediante
carta documento, se debe informar día, hora , lugar de realización de la asamblea
así como la finalidad de la misma.

La norma establece con toda claridad que la citación a asamblea debe efectuarse en
forma fehaciente, es decir que debe estar auténticamente documentada, a través de
un medio veraz como carta documento o por intermedio de un escribano público.

La citación a asamblea debe practicarse con una anticipación razonable, de modo de

asegurar la concurrencia de los condóminos a la reunión. En cuanto a la anticipación
razonable se ha dicho “a qué debe entenderse por razonable, es indudable que ello
dependerá de las circunstancias del caso, tales como la distancia del domicilio de los
condóminos con relación al lugar de la reunión, la urgencia del asunto, etc.”[4]

Asimismo la norma edicta que los comuneros deben ser informados de la finalidad de
la convocatoria. Ello naturalmente obedece a la necesidad de prevenirles acerca de
la temática a tratar en la reunión, dado que solamente de ese modo podrán evaluar
las consecuencias de su inasistencia y los alcances de la cuestión a resolverse. Para
ello se debe indicar en la carta documento por medio de la cual se notifica la
realización de la asamblea, todos los temas a tratar en la misma. Pero además se
deberá indicar el lugar, fecha y hora de realización de la asamblea.

En cuanto a la toma de decisiones se requiere la mayoría absoluta computada según

el valor de las partes, en forma coincidente con el sistema de Vélez.

Coincido con Fazio de Bello y Sabene cuando afirman al referirse al entonces

Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación: “El Proyecto entonces, adopta
una modificación que creemos muy positiva, por cuanto suprime la exigencia de que
el quórum de la asamblea sea la unanimidad. De los fundamentos del Proyecto se
desprende que la decisión obedece a la finalidad de facilitar las reuniones de los
condóminos para el logro de sus fines, puesto que, de lo contrario, la inasistencia a
la asamblea, de cualquiera de los condóminos imposibilita la adopción de una
resolución válida en materia de administración de la cosa común, cuestión de
trascendental importancia para el desarrollo de este derecho real. Es la opinión que
prevalece en la doctrina actual, que permite que la citación a la asamblea se curse
bajo apercibimiento de celebrarse ella con quienes se encuentren presentes.”[5]
De la lectura de la norma se desprende otra modificación cual es la eliminación en
caso de empate de la vía arbitral y/o judicial, ya que solo se decidirá por la suerte.

El CCyC a diferencia del CC de Vélez establece que a los efectos de conseguir el

quórum necesario para comenzar a deliberar todos los condóminos deben ser
notificados de manera fehaciente de la realización de la asamblea, de su finalidad,
efectuándose dicha notificación con anticipación razonable. Ahora bien, si con
posterioridad a la notificación fehaciente alguno de los condóminos no asistiere a la
asamblea, la misma igualmente se llevará a cabo, en la medida en que los
condóminos asistentes representen la mayoría absoluta para poder deliberar y tomar
decisiones.

En el CC de Vélez el requisito del quórum en función del cual todos los condóminos
debían estar presentes para adoptar cualquier decisión, lo tornaba insoslayable.

En el marco de la doctrina nacional autores como Salvat sostuvieron este criterio de

riguroso apego a la letra de la ley, argumentando que la única posibilidad en caso de
ausencia de alguno de los condóminos a la reunión convocada, lo constituía el
ejercicio por parte de los demás, del derecho de pedir la división y/o liquidación del
condominio.[6] Sin embargo a lo largo de su evolución nuestra doctrina fue
flexibilizando su criterio. Por ejemplo Lafaille sostiene que la oposición de un solo
condómino no es suficiente para privar de eficacia a cualquier decisión que se
adopte, ya que ello implicaría la implantación del jus prohibendi. En función de ello
postula compeler al renuente por vía judicial bajo apercibimiento de celebrar el acto
con los asistentes al mismo.[7]

Este criterio fue recogido a nivel jurisprudencial a través de un fallo de la Sala E de

la Cámara Nacional Civil que dispuso: “La circunstancia de que el Código Civil
determine que, siendo imposible el uso o goce de la cosa común, resolverán todos los
condóminos si ella debe ser puesta en administración, y que ninguna determinación
será válida si no fuese tomada en reunión de todos los condóminos o sus legítimos
representantes (arts. 2699 y 2703), no debe ser entendida como que la obstrucción
de un solo comunero baste para privar de eficacia a cualquier providencia que se
adopte, siendo lícito compeler al renuente por la vía judicial, bajo apercibimiento de
celebrarse el acto con quienes a él asistan.” (CNCiv.,Sala E, 31/08/1965, LL, 121-
126). Incluso Argañarás manifiesta que sería ilógico que la inasistencia del condómino
tuviera mayor trascendencia que su disidencia frente a la mayoría en caso de
concurrir a la reunión. Según Borda la inasistencia deliberada e injustificada del
condómino a la reunión constituye un abuso de derecho, desacreditando el principio
de mayoría adoptado.

Por otro lado Kiper se mostraba partidario de habilitar la vía judicial para lo cual
consideraba necesario acreditar que los condóminos habían sido citados con
expresión de la finalidad a tratar. Ello así a los efectos de garantizar la defensa en
juicio consagrado en el art. 18 de la C.N. Asimismo sostenía que dado que el C.C. de
Vélez exigía el quórum total, la mayoría absoluta de valor prescripta en los arts.
2704 y 2705 debía ser computada sobre la totalidad de los condóminos. Es decir que
para que la decisión fuese válida el número mínimo de asistentes debía
corresponderse con aquellos condóminos que representaran más de la mitad del
valor.

La necesidad del cambio era muy evidente. Por ello era necesario plasmar una
solución que impidiera poner en manos de cualquiera de los comuneros la
paralización del funcionamiento del condominio. Para ello entonces, se siguió la idea
del Proyecto de 1998, cuyo art. 1936 constituyó la fuente directa del actual
art.1994.

A partir de aquí la atención queda ahora focalizada en un requisito previo, cuál es la

debida citación de los comuneros. En este sentido se exige que todos los condóminos
sean debidamente citados a la asamblea.

2. Cómputo de la mayoría.

El art. 1994 en su segundo párrafo adopta el sistema de la mayoría de valor, vale

decir que se tiene en cuenta la proporción de los valores de la parte de los
condóminos en la cosa común. A los efectos de despejar toda duda dispone: “aunque
corresponda a uno solo de ellos.”

A partir de aquí el lector se preguntará: ¿cuál es la mayoría requerida entonces para

adoptar una decisión válida en lo concerniente a la administración del condominio?
En ese sentido cabe expresar que el art. 1994 dispone que la resolución se adoptará
por mayoría absoluta es decir que debe exceder el valor de la mitad de la cosa,
descartando la posibilidad de la mayoría simple o mayoría relativa.

De ese modo queda bien claro que a efectos de adoptar una decisión válida relativo
al tema de la convocatoria no se exige la unanimidad de los condóminos sino que
basta con la mayoría absoluta, es decir más de la mitad.

A los efectos del cómputo de la mayoría, la norma sigue la directriz dispuesta por el
art. 2704 derogado que determinaba que la mayoría a computarse “no será
numérica” sino “en proporción de los valores de la parte.” El CCyC establece que
debe considerarse “el valor de las partes indivisas”, aclarándose que esa mayoría
absoluta puede recaer en un solo de los comuneros.

Considero que la forma en que se resolvió el tema del quórum así como el cómputo
de las mayorías es sumamente práctica y equitativa.
Otra cuestión a interpretar es si la mayoría absoluta debe ser computada sobre el
valor total de las cuotas partes indivisas o si solamente cabe considerar el valor
correspondiente a las cuotas partes de los condóminos que asistieron a la asamblea.
El art. 1994 del CCyC no trató esta cuestión, como tampoco lo hizo su fuente el
Proyecto del Código de 1998.

Opino que la mayoría absoluta que contempla el texto del art. 1994 del CCyC se
refiere a la mayoría absoluta de los condóminos” y no a la mayoría absoluta de los
condóminos reunidos en asamblea. Ello así dado que la norma se refiere a la mayoría
absoluta de los condóminos a secas, sin hacer referencia a los condóminos reunidos
en asamblea. Por ello el cómputo de los votos para arribar a la mayoría debe hacerse
sobre la base del valor de la totalidad de las cuotas partes indivisas, incluyendo las
cuotas partes indivisas de quienes no asistieron a la asamblea.

3. Caso de empate.

Dado que se exige mayoría absoluta de valor puede ocurrir que haya empate. En tal
caso ninguna de las mociones alcanza la mayoría absoluta de valor, en cuyo caso el
último párrafo del art. 1994 del CCyC, consagra la solución por la vía de la suerte.

Opino que no obstante que la norma dispone que en caso de empate la decisión se
resolverá por la suerte, nada impediría que las partes de común acuerdo decidan
someter la cuestión a arbitraje, en función de la vigencia del principio de autonomía
de la voluntad.

Asimismo considero que la suerte como forma de dirimir una cuestión controvertida
sólo es posible en la medida que haya acuerdo entre los condóminos. Considero que
si no hay acuerdo, nada impide que cualquiera de ellos acuda al juez a fin de
resolver el conflicto.

Además pienso que atento la provisoriedad que caracteriza el derecho real de

condominio, de nada sirve someter en caso de empate, la decisión de la asamblea en
cuanto a la administración del condominio a la suerte, ya que el condómino al cual el
resultado de la suerte le deviene adverso, puede optar inmediatamente por pedir la
división del condominio, de modo tal que el resultado obtenido por la suerte se torna
ilusorio en la práctica.

Por último debe recordarse que el acceso a la justicia es un derecho que corresponde
a toda persona que vive en un estado de derecho y que el azar sólo es propio del
ámbito del juego, donde precisamente manda la suerte y no la justicia.

En sentido coincidente se han expresado Fazio de Bello y Sabene cuando expresaron

en relación a este punto: “La solución es bien distinta de la establecida por nuestro
actual artículo 2706, que establece que “habiendo empate y no prefiriendo los
condóminos la decisión por la suerte o por árbitros, decidirá el juez sumariamente a
solicitud de cualquiera de ellos con audiencia de los otros”.

Y continúan diciendo los citados autores: “No comulgamos con esta idea. Pensamos,
frente a la imperatividad del art. 1994, que la supresión de la posibilidad de recurrir
a árbitros y al juez competente para dirimir un conflicto atinente a la administración
de la cosa común no es congruente con el principio constitucional de acceso a la
justicia. Por lo demás, no creemos positivo que una cuestión de esta naturaleza
quede supeditada al azar.”[8]

Nulidad de la asamblea.

Se trata de un tema que no está expresamente previsto en el CCyC. Sin embargo la

nulidad de la asamblea en el condominio entiendo podrá peticionarse cuando no se
cumplan alguno de los siguientes requisitos:

a) Que no se haya informado el orden del día en la citación de la asamblea.

b) Que la citación a la asamblea del condominio no se haya cursado de modo

fehaciente.

c) Que la citación a asamblea del condominio no se haya remitido con una

anticipación razonable.

d) Que la decisión adoptada en la asamblea no represente la mayoría absoluta de

capital de la cosa sujeta a condominio. Estos supuestos entonces determinarían la
nulidad de la asamblea del condominio. Sin embargo el plazo de caducidad para
promover dicha nulidad tampoco se encuentra expresamente previsto.

Indemnización por el uso o goce de la cosa común por los restantes condóminos.

Con relación a este punto no debe confundirse el modo en que los condóminos han
de resolver la administración o alquiler de la cosa que establecía el art. 2699 del CC
de Vélez, con el derecho que le corresponde a cada uno de hacerse indemnizar en
proporción a su parte, por el uso de la cosa común indivisa que hagan los restantes
condóminos o alguno de ellos. En efecto en torno a este punto el art. 1988 del CCyC
establece una importante novedad, no prevista en el código sustituído.

El art. 1988 dispone: “Uso y goce excluyente.El uso y goce excluyente sobre toda la
cosa, en medida mayor o calidad distinta a la convenida, no da derecho a
indemnización a los restantes condóminos, sino a partir de la oposición fehaciente y
sólo en beneficio del oponente.”
Esta norma concuerda con los arts. 10 (abuso de derecho), 1986 (uso y goce de la
cosa común), 1993 (imposibilidad de uso y goce común) y 2168 (servidumbres).

Debemos tener presente que si bien el derecho a una compensación a título de canon
locativo por el uso exclusivo de la cosa por parte de alguno de los condóminos, a
partir de la oposición fehaciente de los restantes no estaba expresamente prevista
en el CC de Vélez, en verdad tanto la doctrina como la jurisprudencia hace tiempo
que se venían expresando en sentido positivo a favor de la fijación de un valor
compensatorio a partir de la comunicación fehaciente en tal sentido. A favor de tal
solución se habían expresado Coghlan y Areán entre otros.[9]

El CCyC toma como fuente el art. 1931 del Proyecto de 1998.

Básicamente la norma se refiere a un caso muy común, tanto en materia de

condominio como en la comunidad hereditaria. Se trata del supuesto en el cual un
condómino usa de toda la cosa, y en consecuencia se puede pedir al juez que fije
una compensación por dicho uso exclusivo, a modo de un alquiler, a favor de los
otros condóminos o coherederos solicitantes.

Cabe consignar que como todos tienen derecho en forma igualitaria al uso y goce de
la cosa común, tal situación perdura o se mantiene hasta que alguno o algunos de los
condóminos exterioricen su voluntad en sentido contrario.

Luego de la oposición fehaciente, en principio mediante notificación por carta

documento, y ulterior notificación de la demanda, que generalmente tramita por vía
incidental en el proceso sucesorio, y por proceso sumario independiente en el
condominio, quien se encuentre en el goce exclusivo de la cosa deberá al otro/s
condóminos una compensación equivalente a un canon locativo. Ello así en la medida
que ninguno de los condóminos pida la división de la cosa común.

Ahora bien, es justificada la pretensión de un condómino que no aprovecha un

inmueble común de percibir un canon por la falta de utilización del mismo, cuando el
bien es usado en forma exclusiva por otro condómino. A partir de la notificación
fehaciente del reclamo, cesa el consentimiento tácito por la ocupación gratuita
anterior del inmueble, por lo cual la indemnización debe fijarse a partir de ese
momento.

El condómino que ocupa en forma exclusiva debe indemnizar al comunero

reclamante en proporción a la parte indivisa del mismo. La indemnización
contemplada para el condómino no usuario debe reunir los siguientes requisitos:

a) Sólo opera a partir de la notificación. Es necesario hacerle saber a quien tiene la

cosa la oposición al uso exclusivo o en una medida mayor a la convenida o
permitida. Recién a partir de ese momento podrá saber la persona que viene usando
de la cosa, que ese aprovechamiento dejó de ser consentido y que en adelante
deberá afrontar las consecuencias previstas en la norma.

b) La oposición debe ser fehaciente. Es decir que debe manifestarse en forma clara e
inequívoca la oposición al uso y goce exclusivo de la cosa común. En caso de dudas la
indemnización no procede.

c) La indemnización se refiere al canon locativo. Es decir que solo se computa el

precio por el uso y goce exclusivo de la cosa común. Ello no impide que en caso de
existir otros daños, puedan ser reclamados con sustento en otras normas del Código.

d) La indemnización se limita a la medida del interés del condómino oponente. Vale

decir que la pretensión del condómino oponente no puede ir más allá de la fracción o
porcentaje de su parte indivisa, que constituye la medida de su derecho. Caso
contrario si percibiera la totalidad del canon locativo, estaríamos en presencia de un
enriquecimiento sin causa.

e) La indemnización corresponde únicamente al oponente. Así lo establece

expresamente el Código. Ello implica que si hay más de un condómino excluído, la
oposición de uno no aprovecha al resto. De modo que si los restantes condóminos
pretenden una indemnización por el uso exclusivo, deben manifestar
fehacientemente su voluntad al condómino usuario.[10]

Jurisprudencialmente se ha dicho en la causa 62.798 : "Vulcano, Omar Alejandro

c/Arias, Gerardo Neomicio s/cobro de pesos" - CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL
Y COMERCIAL DE LOMAS DE ZAMORA - SALA I - 17/07/2007, en relación al tema que
nos ocupa que: "Es doctrina de esta Alzada que de la armónica correlación de las
normas contenidas en los artículos 2726, 2680, 2682 y 2684 del Código Civil, se
infiere que el condómino usuario que está privando al otro comunero de la
posibilidad de obtener beneficios, se encuentra obligado a pagarle un alquiler o
arrendamiento (Causa 59.613, 23-VIII-05, Reg. Sent. Def. 288)."

"Asimismo, que cuando un condómino ocupa el inmueble común lo hace a título de

propietario, mas como igual derecho tienen los demás comuneros, corresponde hacer
lugar al pedido de fijar un valor locativo, por el uso exclusivo y excluyente que
alguno de ellos haga de la cosa común, hasta que el bien se liquide o experimente
modificación la situación de la ocupación -arts. 2676, 2684, 2691, 2699, 2700 y
concs. Código Civil- (Causa 59.613, 23-VIII-05, SD N° 288."

"Es que como el uso y goce de la cosa común pertenece a todos los comuneros y
ordinariamente no todos se pueden instalar en la vivienda para usarla, se ha
considerado que la privación que uno sufre en beneficio de otros que los excluyen
debe ser compensada en dinero, cuando ello es reclamado; se trata pues, de reglar
una suerte de división de goce y uso, compensando lo que unos reciben de más en
especie con dinero que se da a los otros (En similar sentido, Cám. Civ. y Com. 2ª,
Sala III, La Plata, 21-XI-91, JUBA 7 B351317; cita de Salas-Trigo Represas-López Mesa,
Tº 4-B, pág. 77)."

"Por su parte, con el dictamen pericial producido, no cuestionado por las partes y de
cuyas conclusiones no encuentro mérito para apartarme (art. 474 Cód. Proc.), ha
quedado establecido el valor locativo del inmueble.
Con las pautas referidas me he formado suficiente convicción en el sentido que la
prueba producida acreditó el derecho del reclamante para ser compensado con una
suma de dinero, tal cual pretende” .
“Y así, si el dictamen pericial estableció como valor canon locativo del bien la suma
mensual de $ 550 (pesos quinientos cincuenta), corresponde, y así propongo al
Acuerdo, condenar al demandado a soportar la suma mensual de $ 275 (pesos
doscientos setenta y cinco), a favor del reclamante, por la compensación motivada
por el uso de la cosa común, y mientras se mantenga el estado de indivisión."

"La condena comprende el pago de las expensas, tasas e impuestos que gravan a la
Unidad, en la proporción que el demandado mantiene en la comunidad que compone
con el actor, en decir en el 50%, desde la fecha antes indicada y con el
apercibimiento de efectuar el pago el accionante a su costa, con los intereses a la
tasa supra establecida. Los importes deberán ser calculados y liquidados en la etapa
de ejecución de sentencia, oportunidad en que deberá acreditarse el monto
efectivamente adeudado por tales conceptos (arts. 500, 501 y concs. Cód. Proc.)."
(elDial.com AA3F94, publicado el 21/08/2007).

Corresponde reiterar que la obligación sólo surge a partir de la notificación de la

pretensión en forma fehaciente. En ese sentido se ha manifestado: “Por lo tanto,
antes de la intimación no existe obligación alguna exigible, pues cada condómino
tiene derecho a usar y gozar de la cosa común, el que puede ejercer, se reitera, sin
el consentimiento del o de los demás copropietarios. Pero una vez exteriorizada
aquella oposición y puesta en conocimiento del comunero que tiene la cosa, surgirá
la obligación.”[11]

División de los Frutos.

Rige en la materia el art. 1995 del CCyC que establece: “Frutos. No habiendo
estipulación en contrario, los frutos de la cosa común se deben dividir
proporcionalmente al interés de los condóminos.”

En función del contenido de la norma los frutos de la cosa común deben repartirse
entre los condóminos de acuerdo a la parte alícuota que le corresponde a cada uno.

Se trata de una solución lógica y ecuánime ya que el derecho de cada uno se limita a
su cuota parte que puede estar determinada por una fracción oi porcentaje.
Esta regla es supletoria del acuerdo convencional de las partes. En el régimen del CC
de Vélez se dejaba a salvo las disposiciones del causante. En efecto el art. 2707
decía: “Los frutos de la cosa común, no habiendo estipulación en contrario o
disposición de última voluntad, serán divididos por los condóminos, en proporción de
los valores de sus partes.” Sin embargo esta salvedad a favor de la disposición de
última voluntad del causante no es conservada en el CCyC. Ahora bien, es lógico que
si uno de los condóminos percibió todos los frutos o lo efectuó en mayor medida que
la que le correspondía, será responsable por dicho exceso frente a los demás.

Asambleas en el Régimen de Propiedad Horizontal.

Las cuestiones atinentes a las asambleas en el régimen de propiedad horizontal son

abordadas entre los arts. 2058 a 2063 inclusive.

El art. 2058 del CCyC establece las facultades de la asamblea. Ahora bien teniendo
en cuenta que la asamblea es el órgano deliberativo y encargado de la toma de
decisiones del consorcio no hay duda de que no hay materia que puede serle ajena,
aunque la ley haya determinado ciertas funciones al administrador.

Las asambleas de propietarios constituyen el órgano máximo de representación de la

voluntad consorcial, a cuyo cargo se encuentra el cuidado de la buena marcha y
adecuado funcionamiento de sus intereses.

Entre las funciones específicas de la asamblea cabe enumerar:

a) nombrar y remover al administrador y al consejo de propietarios;

b) aprobar el plan de gastos e ingresos previsibles y las cuentas correspondientes;

c) aprobar los presupuestos y la ejecución de todas las obras de reparación del

edificio, que no fueran de incumbencia directa del administrador;

d) aprobar o reformar los estatutos y determinar las normas de régimen interno;

e) decidir la realización de obras nuevas o mejoras en partes comunes;

f) resolver la demolición del edificio o su reconstrucción;

g) conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para el edificio,

acordando las medidas convenientes para el mejor servicio común.

El inciso b) del art. 2058 del CCyC plantea un supuesto de gran utilidad práctica en la
vida consorcial: hay funciones que en principio le son atribuídas al administrador,
como por ejemplo despedir al personal del consorcio. Sin embargo esa decisión
puede originar una erogación muy importante para los propietarios. Es por ello que
cualquiera de los condóminos puede solicitar que la asamblea se aboque al
conocimiento y decisión de la cuestión planteada, cuando represente el cinco por
ciento de las partes proporcionales indivisas con relación al conjunto.

Convocatoria y quórum de la asamblea en el régimen de propiedad horizontal.

El art. 2059 del CCyC se refiere a este tema y expresa: “Los propietarios deben ser
convocados a la asamblea en la forma prevista en el reglamento de propiedad
horizontal, con transcripción del orden del día, el que debe redactarse en forma
precisa y completa; es nulo el tratamiento de otros temas, excepto si están
presentes todos los propietarios y acuerdan por unanimidad tratar el tema.

La asamblea puede autoconvocarse para deliberar. Las decisiones que se adopten son
válidas si la autoconvocatoria y el temario a tratar se aprueban por una mayoría de
dos tercios de la totalidad de los propietarios.

Son igualmente válidas las decisiones tomadas por voluntad unánime del total de los
propietarios aunque no lo hagan en asamblea.”

La fuente de esta norma lo constituye el art. 2000 del Proyecto de 1998.

La norma en análisis estipula la realización de determinado procedimiento para

lograr la reunión de los propietarios, la deliberación respecto de cada uno de los
temas y la posterior votación. En caso de incumplimiento de los pasos precedentes,
la decisión adoptada carece de validez, con excepción de las situaciones
contempladas en los párrafos 2° y 3°.

Resulta necesario que los titulares de la propiedad horizontal conozca el orden del
día, que se interiorice de las circunstancias de la situación a resolver, costos finales,
incidencia en el monto final de expensas a pagar, etc. antes de manifestar su
consenso o disenso con la medida en debate.

1. Convocatoria.

Conforme lo establece el art. 2959 del CCyC el reglamento de copropiedad, debe

establecer la forma en que debe ser convocada la asamblea de copropietarios en el
régimen de propiedad horizontal. Las asambleas ordinarias son aquellas que se
celebran periódicamente y que tienen por finalidad tratar la rendición de cuentas
del administrador correspondiente al ejercicio financiero vencido, el presupuesto de
gastos para el período siguiente, las obras a realizar, la reelección del administrador,
su renuncia y en general todos aquellos asuntos que habiendo sido incluídos en el
orden del día tienen relación con el funcionamiento normal del edificio.
Independientemente de las estipulaciones contenidas en el reglamento de propiedad
respecto de la forma en que debe efectuarse la convocatoria, el primer párrafo del
art. 2059 ordena que la citación se efectúe con transcripción del orden del día, que
constituye el temario a tratar en la asamblea. El orden del día debe ser claro,
preciso y completo porque delimita la competencia de la asamblea.

La deliberación y votación de un tema no incluído expresamente en el orden del día

únicamente es válida si estuvieran presentes todos los propietarios y en forma
unánime hubieran consentido el tratamiento de ese tema, cumpliéndose
posteriormente con las mayorías que señala el reglamento de copropiedad para
tomar la decisión respectiva.

2. Autoconvocatoria.

El administrador tiene a su cargo la convocatoria a asamblea y la redacción del orden

del día (art. 2067, inc. a). En caso de situaciones urgentes o por ejemplo renuncia
del administrador el segundo párrafo del art. 2059 autoriza expresamente la
autoconvocatoria, es decir la realización de una asamblea resuelta por los propios
copropietarios. Las resoluciones adoptadas en dicha asamblea autoconvocada serán
válidas siempre que la autoconvocatoria y el temario se aprueben por una mayoría
de dos tercios de la totalidad de los propietarios del edificio.

3. Decisión sin asamblea.

El tercer párrafo del artículo 2059 admite la toma de decisiones fuera del ámbito
asambleario, con la condición que se exprese la voluntad del total de los
propietarios, contrariamente a lo que venía sosteniendo la doctrina y jurisprudencia
nacional. En efecto se afirmaba que no resultaban válidas las expresiones vertidas
fuera del ámbito asambleario y mucho menos los votos que se emitieran en un
momento distinto al de la realización de la asamblea de propietarios. Ello así porque
la reunión en asamblea para tomar decisiones no es un recaudo puramente formal
que pueda suplirse con la adhesión individual de cada uno de aquellos (Bendersky,
CNCiv., Sala D, 19/03/1981, LL, 1982-A, 298).

Opino que esta última solución es poco práctica, ya que resulta de difícil
implementación en los consorcios cuyos miembros copropietarios son numerosos.
Además desnaturaliza el sentido de la asamblea en la medida que permite decisiones
unánimes adoptadas fuera del marco funcional del órgano deliberativo y de toma de
decisiones por excelencia.

4. Sistema de mayorías.
Al respecto el art. 2060 edicta: “Mayoría absoluta. Las decisiones de la asamblea se
adoptan por mayoría absoluta computada sobre la totalidad de los propietarios de las
unidades funcionales y se forma con la doble exigencia del número de unidades y de
las partes proporcionales indivisas de éstas con relación al conjunto.

La mayoría de los presentes puede proponer decisiones, las que deben comunicarse
por medio fehaciente a los propietarios ausentes y se tienen por aprobadas a los
quince días de notificados, excepto que éstos se opongan antes por igual medio, con
mayoría suficiente.

El derecho a promover acción judicial de nulidad de la asamblea caduca a los treinta

días contados desde la fecha de la asamblea.

La fuente de esta norma se encuentra en los arts. 2002 y 2003 del Proyecto de
Código Unificado de 1998.

El art. 10 de la ley 13.512 establecía que los votos “se computarán en la forma que
prevea el Reglamento y, en su defecto, se presumirá que cada propietario tiene un
voto” . En cambio el art. 2060 del CCyC implanta claramente el sistema de doble
mayoría absoluta, descartando la posibilidad de que quede librado a cada
reglamento el sistema del cómputo de los votos.

5. Doble mayoría.

En el régimen de propiedad horizontal hay dos formas posibles de efectuar el

cómputo de los votos: por porcentual o por unidad. En el primer caso, cada voto
tendrá un valor equivalente al porcentaje que a cada unidad le asigna el reglamento
de propiedad horizontal y que representa la parte ideal que le corresponde sobre las
partes comunes, por ejemplo 6,7% o 3,4%. La unanimidad se obtiene cuando,
sumados los votos de las distintas unidades se alcanza el 100% del valor. En el
segundo caso se considera un voto por unidad.

Con esta metodología, el nuevo texto dispone en su primer párrafo que la mayoría se
forma con la doble exigencia del número de unidades y de las partes proporcionales
indivisas con relación al conjunto.

Es importante señalar que las mayorías siempre se computan sobre la totalidad de los
propietarios de las unidades funcionales y no solo sobre los asistentes a la asamblea.

6. Propietarios ausentes.

En principio, el texto de la nueva ley, al referirse a las mayorías, no contempla a los

propietarios presentes en la asamblea, sino al total de los miembros del consorcio.
Sin embargo, el segundo párrafo del artículo 2059 plantea el supuesto en función del
cual realizada la convocatoria en legal forma no se reúne el quórum suficiente para
declarar válidamente constituída la asamblea. En ese caso los propietarios presentes
pueden deliberar y decidir por mayoría entre ellos. Pero para que esa decisión quede
aprobada es necesario que se notifique a los propietarios ausentes. El silencio de los
mismos, luego de vencido el plazo de quince días desde la notificación fehaciente
hace presumir la adhesión tácita de éstos. De ese modo queda aprobada la
decisión adoptada por los propietarios presentes en la asamblea.

A través de esa vía se procura evitar el despliegue jurisdiccional necesario para

resolver las cuestiones consorciales por vía jurisdiccional, adoptando el régimen del
consentimiento presunto.

7. Nulidad de la asamblea.

El art. 2060 del CCyC también establece un plazo de caducidad para promover la
acción judicial de invalidez de la asamblea.

En principio la asamblea como todo acto jurídico cuenta con la presunción de

legitimidad, por lo cual las decisiones que en ella se tomen son válidas, debiendo el
administrador respetarlas realizando los trabajos o poniendo en práctica las medidas
votadas.

Tanto la ley como el reglamento de propiedad horizontal establecen las normas que
rigen la convocatoria a asamblea, su constitución, competencia, deliberación y
votación. Toda desviación en cualquiera de estos estadios, permite promover la
nulidad de la asamblea. La novedad tomada del Proyecto Unificado de 1998, consiste
en fijar un plazo de caducidad de 30 días corridos para el ejercicio de dicha acción
de nulidad.

Considero que el plazo de caducidad es muy corto, sobretodo si se tiene en cuenta

que corre desde la fecha de la asamblea y no desde el momento que el propietario
ausente se anoticia de la resolución que pretende impugnar. En ese sentido Mariani
de Vidal entiende que el plazo debiera computarse desde que el impugnante hubiera
conocido o debido conocer la resolución que pretende atacar (“Propiedad Horizontal.
Asambleas. Nulidad. Plazo para deducirla.”, LL, 2014-B, 485).

8. Conformidad expresa.

El art. 2061 del CCyC se refiere a este tema expresando: “Conformidad expresa del
titular. Para la supresión o limitación de derechos acordados a las unidades que
excedan de meras cuestiones de funcionamiento cotidiano, la mayoría debe
integrarse con la conformidad expresa de sus titulares.”
La fuente de esta norma lo constituyen los artículos 2002 y 2003 del Proyecto de
Código Unificado de 1998.

A los efectos del cómputo de las mayorías se debe distinguir según cuales fueran los
derechos que se suprimen o limitan. No es lo mismo limitar el horario del uso del
incinerador o limitar el horario de funcionamiento del portero que limitar la
posibilidad de dar en locación las cocheras. En este último caso se debe contar con el
consentimiento expreso del titular de la unidad afectada.

9. Asamblea judicial.

El art. 2063 se refiere a este tema expresando: “Si el administrador o el consejo de

propietarios, en subsidio, omiten convocar a la asamblea, los propietarios que
representan el diez por ciento del total pueden solicitar al juez la convocatoria de
una asamblea judicial. El juez debe fijar una audiencia a realizarse en su presencia a
la que debe convocar a los propietarios. La asamblea judicial puede resolver con
mayoría simple de presentes. Si no llega a una decisión, decide el juez en forma
sumarísima. Asimismo, y si corresponde, el juez puede disponer medidas cautelares
para regularizar la situación del consorcio.

Esta norma reconoce como fuente el art. 2005 del Proyecto de Código Unificado de
1998.

Corresponde poner de relieve que la asamblea judicial es la última ratio, vale decir
una medida extrema, a la cual se acude por diversas circunstancias, ante la
imposibilidad de celebrar la asamblea y que queden sin resolver cuestiones
fundamentales tendientes a asegurar el gobierno de los intereses comunes.

Básicamente debemos tener en cuenta que el administrador tiene como una de sus
funciones principales la convocatoria a asamblea. En su reemplazo puede hacerlo el
consejo de propietarios. A su vez el art. 2059 admite la autoconvocatoria y considera
válidas las decisiones unánimes aunque no se hubieran tomado en asamblea. Si fallan
todos estos mecanismos legales y no se puede obtener una decisión válida, ya sea por
falta de quórum o mayoría se recurre a la asamblea judicial. Jurisprudencialmente se
ha exigido para la procedencia de la asamblea judicial la prueba fehaciente del
agotamiento de los recursos previstos en el Reglamento y en la ley para lograr el
tratamiento y solución de los problemas comunes por parte de la Asamblea de
propietarios.

Similitudes y diferencias entre la administración del condominio y del régimen de

propiedad horizontal.

Podemos señalar básicamente las siguientes: 1)La reunión en asamblea en el

condominio se configura cuando “es imposible el uso y goce en común”, ya sea por
“razones atinentes a la propia cosa o por la oposición de alguno de los condóminos”
(art. 1993 CCyC).

En cambio en la propiedad horizontal la reunión en asamblea, tiene lugar

periódicamente, ya que la asamblea constituye el órgano deliberativo encargado de
la representación de la voluntad consorcial con funciones específicas como el
nombramiento y remoción del administrador y la aprobación del plan de gastos (art.
2058 CCyC).

2) El CCyC regula expresamente las funciones de la asamblea en la propiedad

horizontal, en cambio en el condominio sólo determina las causales de su
convocatoria (arts. 2058 y 199 CCyC).

3) Tanto en el condominio como en la propiedad horizontal los condóminos y los

propietarios deben ser notificados fehacientemente de la finalidad de la
convocatoria mediante el correspondiente orden del día (arts. 1994 y 2059 CCyC).

4) Mientras en materia de condominio se implanta el sistema de mayoría absoluta,

teniendo en cuenta el valor de las partes indivisas aunque correspondan a un solo
copropietario, en el régimen de propiedad horizontal se establece también el
sistema de mayoría absoluta pero con la doble exigencia del número de unidades y
de las partes proporcionales indivisas de éstas con relación al conjunto” (arts. 1994
y 2060 CCyC)

5) Con relación al quórum en el condominio se exige la convocatoria fehaciente con

antelación razonable, adoptándose las decisiones por mayoría absoluta computada
según el valor de las partes. En cuanto al régimen de propiedad horizontal también
los propietarios deben ser convocados mediante notificación fehaciente
(transcripción precisa y completa del orden del día). La diferencia radica en que en
el régimen de propiedad horizontal está expresamente prevista la autoconvocatoria,
que no se admite expresamente en el condominio (arts 1994 y 2059 CCyC). En el
régimen de propiedad horizontal se consagra la validez de las decisiones adoptadas
por la voluntad unánime de todos los propietarios aunque no lo hagan en asamblea.
Si bien al respecto nada se dice en materia de condominio, va de suyo que la misma
solución es aplicable en su ámbito (art. 2059 tercer párrafo).

6) En cuanto a los propietarios ausentes sólo inciden en la decisión asamblearia del

condominio en la medida que representen más de la mitad del valor de la cosa. Caso
contrario no tienen relevancia, dado que la decisión para ser válida debe
representar más de la mitad del valor de la cosa y la convocatoria haber sido
notificada fehacientemente con antelación razonable. En cambio en materia de
propiedad horizontal, en caso de que los propietarios presentes deliberen y adopten
por mayoría una decisión, para que la misma sea válida es necesario que se notifique
a los propietarios ausentes. El silencio de los mismos al vencimiento del plazo de
quince días, contados desde la notificación fehaciente hace presumir la adhesión
tácita de éstos, quedando validada de ese modo la decisión (arts. 1994 y 2060 CCyC).

7) Con respecto a la nulidad de la asamblea no está prevista en materia de

condominio, la promoción de la acción judicial de invalidez de la asamblea. En
cambio sí lo está en materia de propiedad horizontal a tenor del texto del art. 2060
del CCyC.

8) La asamblea judicial no está legislativamente prevista en el ámbito del

condominio. Por el contrario, el régimen de propiedad horizontal lo admite a través
del art. 2063 que edicta “Los propietarios que representan el diez por ciento del
total pueden solicitar al juez la convocatoria de una asamblea judicial. El juez debe
fijar una audiencia a realizarse en su presencia a la que debe convocar a los
propietarios. La asamblea judicial puede resolver con mayoría simple de presentes.
Si no llega a una decisión, decide el juez en forma sumarísima. Asimismo, y si
corresponde, el juez puede disponer medidas cautelares para regularizar la situación
del consorcio.”

Conclusiones [arriba] -

Resumiendo los puntos sobresalientes de la investigación con relación a la temática

abordada son los siguientes:

1) En el CC de Vélez el quórum para deliberar requería la unanimidad. En

consecuencia la aplicación estricta de la norma en tal sentido daba lugar a
consecuencias injustas, ya que bastaba la inasistencia deliberada de uno de los
condóminos para obstaculizar la validez de la reunión.

2) La solución novedosa y facilitadora desde el punto de vista práctico en cuanto a la

administración del condominio es suministrada por el art. 1994 del CCyC ya que
consagra modificaciones muy importantes. En efecto en primer lugar se suprime la
unanimidad en cuanto al quórum. En segundo lugar sólo se exige en relación al
quórum que la totalidad de los condóminos se encuentren fehacientemente
notificados de la realización de la asamblea y de la finalidad de la misma con
antelación razonable.

3) La notificación fehaciente implica que debe estar auténticamente documentada a

través de un medio veraz como una carta documento. Con relación a la anticipación
razonable dependerá de las circunstancias del caso, por ejemplo la distancia del
domicilio de los condóminos con relación al lugar de la asamblea o la urgencia del
tema a tratar. La finalidad de la convocatoria debe ser informada a los efectos que
los comuneros puedan evaluar las consecuencias de su inasistencia y los alcances de
la cuestión a resolverse.
4) En cuanto a la toma de decisiones se requiere la mayoría absoluta computada
según el valor de las partes, en forma coincidente con el régimen de Vélez.

5) La reforma implementada desde mi punto de vista resulta sumamente positiva, ya

que la supresión de la unanimidad en cuanto al quórum facilita las reuniones de los
condóminos para el logro de sus fines. Caso contrario la inasistencia de cualquiera de
ellos paraliza el funcionamiento del condominio, imposibilitando la adopción de una
decisión válida en lo concerniente a la administración de la cosa común.

6) Para el cómputo de la mayoría, siguiendo la directriz del art. 2704 del CC de Vélez
se determina que la mayoría a computarse no será numérica sino en proporción de
los valores de las partes indivisas, con la aclaración que la mayoría absoluta puede
recaer en uno solo de los comuneros. Esta solución me parece adecuada y práctica.

7) En caso de empate el último párrafo del art. 1994 del CCyC dispone que en caso
de empate la cuestión será resuelta por la suerte. En cuanto a ello opino que no
obstante que la norma dispone que en caso de empate la decisión se resolverá por la
suerte, nada impediría que las partes de común acuerdo decidan someter la cuestión
a arbitraje, en función de la vigencia del principio de autonomía de la voluntad o
bien acudir ante el juez a fin de resolver el conflicto. Además atento la
provisoriedad que caracteriza el derecho real de condominio, de nada sirve someter
en caso de empate, la decisión de la asamblea en cuanto a la administración del
condominio a la suerte, ya que el condómino al cual la suerte le resulta adversa,
puede optar inmediatamente por pedir la división del condominio, de modo tal que
el resultado obtenido por medio de la suerte se torna ilusorio en la práctica. La
suerte es propia del ámbito de juego y del azar y no del derecho y la justicia. Por
todo ello no adhiero a la solución implementada en este punto.

8) La nulidad de la asamblea en el condominio no se encuentra prevista en el CCyC.

Sin embargo podría peticionarse cuando se cumplan algunos requisitos como por
ejemplo que la citación a asamblea del condominio no se haya cursado de modo
fehaciente.

9) El art. 1988 del CCyC introduce una importante novedad, no prevista en el código
sustituído, pero reclamada por la doctrina, cual es el derecho a indemnización de los
restantes condóminos frente al uso exclusivo y excluyente de la cosa común por
parte de uno de ellos, a partir de la notificación fehaciente de dicho reclamos y sólo
en beneficio del actor.

10) La división de los frutos a tenor del art. 1995 se efectuará en proporción al
interés de cada uno de los condóminos. Se trata de una solución lógica que sin
embargo no deja a salvo las disposiciones de última voluntad que preveía el CC de
Vélez.
11) Con relación a las similitudes y diferencias entre la administración del
condominio y la propiedad horizontal corresponde establecer que la reunión en
asamblea en el condominio se configura cuando es imposible el uso y goce común ya
sea por razones atinentes a la cosa o por la oposición de alguno de los condóminos.
En cambio en la propiedad horizontal la reunión en asamblea tiene lugar
periódicamente, ya que constituye el órgano deliberativo encargado de la
representación de la voluntad consorcial con funciones específicas. Tanto en el
condominio como en la propiedad horizontal la finalidad de la convocatoria debe ser
fehacientemente notificada a través del correspondiente orden del día.

12) Tanto en el condominio como en la propiedad horizontal rigen el sistema de

mayoría absoluta, con la salvedad que en el régimen de propiedad horizontal rige la
doble exigencia del número de unidades y de las partes proporcionales indivisas de
éstas con relación al conjunto (art. 2060 CCyC).

13) Otra diferencia radica que mientras en el régimen de propiedad horizontal está
expresamente prevista la autoconvocatoria, la misma no se admite expresamente en
el condominio (arts. 1994 y 2059 CCyC). En el régimen de propiedad horizontal se
consagra la validez de las decisiones adoptadas por la voluntad unánime de todos los
propietarios aunque no lo hagan en asamblea. Al respecto nada se dice en materia de
condominio, aunque pienso que nada impediría que la misma solución sea aplicable
en su ámbito.

14) Mientras la nulidad de la asamblea no está prevista en materia de condominio, si

lo está en materia de propiedad horizontal a tenor del texto del art. 2060 del CCyC.

15) La asamblea judicial no está legislativamente prevista en el ámbito del

condominio, en cambio sí lo está en materia de propiedad horizontal a través del
texto del art. 2063.

16) Problemas subsistentes con relación al tema abordado:

-a) Determinar si la mayoría absoluta debe ser computada sobre el valor total de las
cuotas partes indivisas o si solamente cabe considerar el valor correspondiente a las
cuotas partes de los condóminos que asistieron a la asamblea. El art. 1994 del CCyC
ni ninguna otra norma trató esta cuestión, como tampoco lo hizo su fuente el
Proyecto de Código de 1998. Opino que la mayoría absoluta que contempla el texto
del art. 1994 del CCyC se refiere a la “mayoría absoluta de los condóminos” y no a
la mayoría absoluta de los condóminos reunidos en asamblea. Ello así dado que la
norma se refiere a la mayoría absoluta de los condóminos a secas, sin hacer
referencia a los condóminos reunidos en asamblea.

-b) El segundo problema lo constituye la solución adoptada en caso de empate, que

dispone en dicho supuesto recurrir a la suerte. No estoy de acuerdo con la solución
legislada atento que el acceso a la justicia es un derecho que corresponde a toda
persona y que el azar y la suerte, son propios del ámbito del juego y no de la
justicia. Además atento la provisoriedad que caracteriza el derecho real de
condominio, de nada sirve someter en caso de empate, la decisión de la asamblea en
cuanto a la administración del condominio a la suerte, ya que el condómino al cual la
suerte le resulta adversa puede optar por pedir la división del condominio, en cuyo
caso el resultado obtenido por la suerte se torna inaplicable.

-c) El tercer problema vinculado a la temática analizada lo constituye la nulidad de

la asamblea en el derecho real de condominio. Es un problema en la medida que no
está previsto en el CCyC la posibilidad de su planteo así como tampoco el plazo de
caducidad para promover dicha nulidad.

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Notas [arriba] -

[1] Borda Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales.”,
Edic. 1975, t. 1, pág. 476, N° 586.
[2] Salvat, Raymundo M.“Tratado de Derecho Civil Argentino. “Derechos Reales”, 3°
edición, 1946, T. II, p. 34, N° 1278.
[3] Borda Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales”,
Edición 1975, T. I, p. 473, N° 581.
[4] “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, t. IX, Dirección: Lorenzetti,
Ricardo Luis, Edit. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2014, p.358.
[5] Fazio de Bello, Marta E.; Sabene Sebastián E., “El derecho real de condominio en
el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012”, fecha: 10-10-2012,
disponible en: http://www.abeledoperrotonline2.com/
[6] Salvat, Raymundo M. “ Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reale”s, t.
III, p. 54 N° 1278.
[7] Lafaille, Héctor “Derecho Civil. Tratado de los Derechos Reales”, t. III, p. 310.
[8] Fazio de Bello, Marta E.; Sabene, Sebastián E., op. cit. disponible en:
http//www.abeledoperrotonline2 .com/
[9] Coghlan, Antonio“El condominio sin indivisión forzosa”, pág. 75, N° 151; Areán,
Beatriz, “Código Civil y normas complementarias”, dirigido por Alberto Bueres y
coordinado por Elena Highton, Hammurabi, Bs. As., 2004, t. V-B, p. 82.
[10] “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, T. IX, Dirección: Lorenzetti,
Ricardo Luis, Edit. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2014, págs. 339/340.
[11] “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, T. IX, Dirección: Lorenzetti,
Ricardo Luis, Edit. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2014, p. 339.
Doctrina
Título: La acción reivindicatoria en el Código Civil y Comercial
Autor: Guerrero, Fabián A.
País: Argentina
Publicación: Revista de Derechos Reales - Número 15 - Noviembre 2016
Fecha: 16-11-2016 Cita: IJ-CCLI-385

La acción reivindicatoria en el Código Civil y Comercial

Fabián Guerrero

Conforme la naturaleza de la pretensión por la cual se interpone, la acción de

carácter patrimonial puede ser real o personal.

Las acciones reales tienen por objeto la protección de los derechos reales, se dirigen
contra cualquiera que ataque el derecho real objeto de la protección, debido
precisamente al carácter erga omnes de los derechos reales, como regla las mismas
son imprescriptibles.

Puede definirse a la acción real como la facultad que asiste al titular de un derecho
real de requerir la intervención judicial frente a un ataque a ese derecho, con el fin
de su protección, se encuentran tutelados todos los derechos reales mediante una
acción real, protegen a ellos y la posibilidad de su ejercicio requiere la titularidad
del derecho respectivo.

Metodológicamente en el Código Civil y Comercial se regulan dentro del libro

destinado a los derechos reales, desapareciendo la dificultad metodológica del
anterior código civil enrolándose en el criterio de su tratamiento luego de los
derechos reales en particular.

Definición de acciones reales: La definición legal establecida en el art. 2247 refiere

que son acciones reales los medios de defender en juicio la existencia, plenitud y
libertad de los derechos reales contra ataques que impiden su ejercicio.

Legitimación Activa: el ejercicio de una acción real está reservado a los titulares de
derechos reales frente a los actos que importan menoscabar a su existencia, plenitud
o libertad, la titularidad del derecho debe existir al tiempo de la demanda y subsistir
al tiempo de la sentencia (Art. 2249)

En cuanto a los efectos el nuevo sistema lo establece con claridad respecto de cada
una de ellas, prevé la posibilidad de la indemnización del daño complementaria al
restablecimiento del derecho a partir del que se acciona.

Si el actor opta por demandar el restablecimiento del derecho real, puede reclamar
el resarcimiento complementario del daño. (Art. 2250) estableciendo con claridad
conceptual y metodológica una opción a favor del actor entre demandar el
restablecimiento del derecho real u obtener una indemnización sustitutiva del daño y
en caso de optar por el restablecimiento de su derecho, puede reclamar el
resarcimiento complementario del daño. Si opta por obtener la indemnización
sustitutiva del daño pierde el derecho a ejercer la acción real.

Conforme la ultima parte del art. 2247 se establece que las acciones reales son
imprescriptibles sin perjuicio de lo dispuesto en materia de prescripción adquisitiva.
Las acciones reales son imprescriptibles, pero las pretensiones petitorias pueden ser
detenidas como consecuencia de la prescripción adquisitiva opuesta por el poseedor
de la cosa reivindicada, el dominio no se pierde por prescripción, pero si se adquiere
por usucapión, cuando así ocurre porque la lógica consecuencia es el cese del
dominio del anterior propietario.

Es el art. 2247 el que enumera las acciones reales, y a las tres acciones reguladas y
enumeradas por el Código Civil de Velez (reivindicatoria, confesoria y negatoria), se
suma una cuarta, expresada en la acción de deslinde.

Así el CCyC. en forma clara y expresa efectúa una correlación entre las tres primeras
acciones reales y la finalidad; también la lesión que habilita el ejercicio de cada una
de ellas.

Entonces, la acción reivindicatoria tiene por finalidad defender la existencia del

derecho real que se ejerce por la posesión y corresponde ante actos que producen el
desapoderamiento.

La acción negatoria tendrá la finalidad de defender la libertad del derecho real que
se ejerce por la posesión y corresponde ante actos que constituyen una turbación,
especialmente dada por la atribución indebida de una servidumbre u otro derecho
inherente a la posesión.

Finalmente la acción confesoria tiene por finalidad defender la plenitud del derecho
real y corresponde a actos que impiden ejercer una servidumbre u otro derecho
inherente a la posesión.

El art. 2248 en su parte final declara la legitimación activa en las acciones reales con
carácter general, será amplia incluyendo a los titulares del derecho de hipoteca
sobre los inmuebles cuyos titulares han sido desposeídos (a. reivindicatoria) o
turbados (negatoria) o impedidos de ejercer los derechos inherentes a la posesión
(confesoria).

La acción reivindicatoria se halla regulada a partir del art. 2252, y dicha acción es
conferida a los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión y hayan
sido desapoderados, deberá dirigirse la acción contra el poseedor o tenedor del
objeto, aun en el supuesto que declare tenerlo a nombre del reivindicante.

Legitimación Pasiva: Los legitimados pasivos son establecidos en modo amplio

pueden ser tanto el poseedor como el tenedor, y este ultimo sea representante de la
posesión de un tercero o del mismo reivindicante, eliminando las discusiones
doctrinarias anteriores acerca de si podía accionarse la reivindicación contra los
tenedores a nombre del reivindicante.

El tenedor de la cosa a nombre de un tercero puede liberarse de los efectos de la

acción si individualiza al poseedor, si no lo individualiza, queda alcanzado por los
efectos de la acción, pero la sentencia no hace cosa juzgada contra el poseedor.

Objetos sobre los cuales podrán ejercerse la acción reivindicatoria, deben ser cosas
en el sentido del concepto que brinda el art. 16 del cuerpo legal, se admite la
reivindicación de todo o parte de la cosa y puede ser reivindicable la universalidad
de hecho.

En forma opuesta es el art. 2253 el que establece los objetos que son reivindicables
efectuando la enumeración de objetos inmateriales, las cosas indeterminables o
fungibles, los accesorios si no se reivindica la cosa principal, ni las cosas futuras al
tiempo de hacerse la restitución.
En el supuesto especial de la reivindicación de automotores: cuando se trata de un
automotor hurtado o robado, la acción puede dirigirse contra quien lo tiene inscripto
a su nombre, quien debe ser resarcido en los términos del decretoley 6582/58, de la
cual el CCyC. recoge principios y soluciones aportadas, y no son reivindicables los
automotores inscriptos de buena fe, a menos que sean hurtados o robados.

Tampoco son reivindicables los automotores hurtados o robados inscriptos y poseídos

de buena fe durante 2 años, siempre que exista identidad entre el asiento registral y
los códigos de identificación estampados en chasis y motor del vehículo.

Los extremos a probar en la acción reivindicatoria serán por parte del reivindicante
la titularidad del derecho real o el derecho de poseer y la posesión o tenencia del
demandado. Sobre el titulo que acredite el derecho de poseer y su incorporación al
juicio el código divide la regulación de la materia, según la cosa objeto de
reivindicación así tenemos que para el supuesto de reivindicación de cosas
INMUEBLES el art. 2256 planteara cuatro supuestos de presunciones para colaborar al
juzgador a decidir sobre la viabilidad de la acción, para el caso de que ambas partes
en el pleito presenten títulos que emanen del mismo autor, la norma establece que
se presume propietario quien primero es puesto en posesión de la cosa, ignorando la
obligación anterior, independientemente de la fecha del título.

El inciso b indica el caso en que ambas partes presentan títulos de autor o antecesor
diferente y el titulo del reivindicante posterior a la posesión del demandado,
entonces se considera insuficiente para que prospere la demanda, sin interesar que
el demandado no presente título alguno.

Nos dice el inciso. c. que si ambas partes presentan títulos, el autor o antecesor es
diferente y el titulo del reivindicante es anterior a la posesión del demandado, se
tiene que el transmitente del reivindicante era poseedor y propietario de la heredad
que se reivindica, en consecuencia se hará lugar a la acción.

Y el inciso d. no aclara que en el caso en que los derechos del actor y del demandado
emanaren de diferentes antecesores, pero no puede establecerse cuál de ellos es el
verdadero propietario, entonces habrá una presunción en favor de quien se
encuentre ejerciendo la posesión actual.
También hallamos casos en la práctica donde quien esgrime la defensa no parece
detentar de manera efectiva la titularidad de un derecho real sobre la cosa, ya sea
porque no haya sido la victima directa del despojo o porque el resultado final del
juicio es contrario a sus intereses. Si con la sentencia se provoca la total restitución
del objeto por parte del demandado, en este caso será porque la acción real se
transfiere con el título o causa eficiente para adquisición de esa potestad.

Como consecuencia de lo precedentemente expuesto es que están legitimados entre

otros para iniciar la acción reivindicatoria: el cesionario de la acción real de
reivindicación que en el plano procesal (legitimados activos) pueden desdoblarse
quien tenga la titularidad del derecho real (titulo y modo) y la legitimación para
esgrimir la acción real (basta solo el titulo) las acciones de esta índole se transmiten
con la causa titulo pudiendo el cesionario invocar la posesión efectiva que hubiera
detentado el cedente para demandar.

Si el adquirente cuenta con titulo suficiente pero sin el modo (tradición) se cuenta
con un acto cuya finalidad es la de transmitir un derecho real sobre el objeto de la
contratación, sea este mobiliario o inmobiliario, la cesión de las acciones reales es
una accesorio implícitamente contenido en ellos, también estará legitimado
activamente quien aporte un negocio causal que sirva de titulo suficiente para
adquirir el derecho real que se ejerce por la posesión para hacer frente a un
despojo.

1) Si la cosa esta en poder del transmitente que no ha cumplido voluntariamente con

su entrega efectiva, el adquirente esta legitimado para ejercitar acciones personales
por cumplimiento de contrato pero no las de índole real (Art. 2239 CCyC. )

2) Si la cosa esta en poder de un tercero, que la hubo por despojo del transmitente,
la cuestión cobra interés en las defensas reales, por eso se admite que el comprador
está legitimado a la acción real de marras. Existen distintos fundamentos a esta
situación. A) Se argumenta que la legitimación del comprador se sustenta en la
cesión implícita de la acción de reivindicación que provoca la celebración de un
contrato de compraventa. B) Toma como base la acción subrogatoria por la que el
comprador actuaría en interés propio pero en nombre de su vendedor, no se soslaya
asi la exigencia de la tradición para la adquisición del derecho real. C) Otros,
argumentan que el comprador al no haber adquirido el derecho real sobre la cosa, no
puede reivindicarla a nombre propio, pero podría ejercer los derechos de su
vendedor por el mandato que este último le habría conferido generando el titulo
suficiente del caso.
Objeto de la acción de reivindicación los arts. 2252 y 2254 la regla es que todas las
cosas susceptibles de ser poseídas pueden ser objeto de la acción real de
reivindicación.

Cabe la posibilidad de que la reivindicación puede recaer por la totalidad del objeto
o de una parte materialmente determinada.

Respecto de las universalidades de hecho el art. 2252 establece que pueden ser
reivindicadas en conjunto, en la medida en que todas pertenezcan al mismo titular
del derecho real.
Jurisprudencia
Autos: Pacheco, Antonia c/Chaparro, Mirta s/Desalojo
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata - Sala I
Fecha: 06-10-2016
Cita: IJ-CCLI-272
Sumario

1. Corresponde hacer lugar a la demanda de desalojo condenando a la

demandada a desalojar el inmueble, en tanto sin importar el tiempo que
lleve ocupando el bien, el tenedor no puede -por su sola voluntad- cambiar
la causa o título de su relación con la cosa, sin rebelarse contra el poseedor
por actos que no sólo trasunten su intención in mentis, debiendo evidenciar
una exclusión real; demás está decir que tales actos deben ser anteriores a
la pretensión de desalojo pues cristalizado el reclamo, la demandada ya no
puede modificar su situación jurídica, máxime cuando se observó que al
contestar la demanda, la accionada no sólo omitió alegar específicamente
la interversión del título, sino que los actos invocados con el propósito de
justificar su animus domini no resultan categóricos.

2. El art. 2353 del Cód. Civ. dispone que nadie puede cambiar por sí mismo, ni
por el transcurso del tiempo, la causa de su posesión, de modo que el que
comenzó a poseer por sí y como propietario de la cosa, continúa poseyendo
como tal; y el que ha comenzado a poseer por otro, se presume que
continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario.
Considerando que –de acuerdo a lo explicado- la actora cedió en comodato
el inmueble a la accionada, la prueba de lo contrario recaía sobre ésta
última, quien debía acreditar de manera incontrastable la interversión del
título de ocupación originaria(art. 2353 del C.P.C.C.; art. 375 del C.P.C.C.).

3. Una vez dictada la declaratoria de herederos, cualquiera de los coherederos

se encuentra legitimado para convenir la desocupación de un inmueble que
forma parte del haber sucesorio en tanto se trata de un acto de
administración y no de disposición.
 Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata - Sala I

Mar del Plata, 6 de Octubre de 2016.-

ANTECEDENTES

A fs. 487/201991 el Juez de Primera Instancia a cargo del Juzgado Civil y

Comercial N° 8 dictó sentencia haciendo lugar a la demanda de desalojo
promovida por la Sra. Antonia Pacheco contra la Sra. Mirta Chaparro y
condenando a la demandada a desalojar el inmueble sito en Calaza N° 356 en el
plazo de diez días de quedar firme lo resuelto, bajo apercibimiento de
lanzamiento. La sentencia viene a conocimiento de la Alzada con motivo del
recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 493, concedido a fs. 494
y fundado a fs. 505/2014. Encontrándose la causa en estado de resolver, los
Jueces decidieron plantear y votar las siguientes

CUESTIONES

1ª) ¿Es justa la sentencia dictada a fs. 487/201991?

2ª) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL DR. RAMIRO ROSALES CUELLO DIJO:

I. Los agravios. La demandada objeta la decisión del a quo que tuvo por probado
lo sostenido por la actora al juzgar como precaria su tenencia del bien.

a) En primer término se agravia del rechazo de la excepción de falta de

legitimación activa. Señala que el Juez desestimó la defensa al encuadrar la
acción en el marco de las medidas conservatorias susceptibles de ser ejercidas
por los herederos conforme el art. 3450 del Cód. Civ.. Alega que no fue ése el
marco conferido por la accionante al interponer la demanda con la intención de
recuperar un bien que le había vendido (v. fs. 505vta., 1er párrafo). Explica que,
inicialmente, fue intimada al desalojo mediante carta documento enviada por la
Sra. Eloísa Varela (hermana de la reclamante), ratificada por Pacheco por carta
documento de fecha 17/2006/2008. Menciona que, en su misiva, la Sra. Varela
constituyó a la contraria como depositaria de las llaves. Entiende que ello
significaba que la actora no era la titular de la relación jurídica; hecho que –en su
opinión- torna procedente la excepción de falta de legitimación activa. Agrega
que, en su momento, solicitó la integración de litis con la Sra. Varela, omitiendo
el Juez analizar el punto.
b) En segundo término se queja del encuadre jurídico de la cuestión, al
resolverse que ocupa el inmueble a título de comodato. Niega tal circunstancia y
afirma que adquirió el bien con dinero propio. Cuestiona la calidad de propietaria
de la actora a través de citas jurisprudenciales que aluden a la necesidad de
acreditar la posesión.

c) En tercer lugar se agravia de la valoración de la testimonial. Rememora las

vicisitudes del proceso y señala que, oportunamente, se opuso a los testigos
indicados en el memorial, por hallarse comprendidos en las generales de la ley.
Asimismo, refiere que dedujo oposición a la sustitución de los testigos Torres,
Bonardo y Agustinelli, afirmando que el Juez admitió su planteo (v. fs. 507vta.,
1er párrafo). Sostiene que, a pesar de ello, el a quo tomó declaración a Torres y
Agustinelli, ofrecidos extemporáneamente. Transcribe el testimonio del Sr.
Mendoza, y aduce que los declarantes son testigos de “de oídas”. Por otra parte,
considera que el magistrado no ponderó lo declarado por el Sr. Reyes. Califica su
testimonio de esencial por haber vivido en la casa cuyo desalojo se exige,
declarando sobre hechos que percibió en forma directa. Reproduce su testimonio
y señala contradicciones con lo absuelto por la actora.

d) En cuarto lugar critica la falta de apreciación de la documental. Discurre sobre

la importancia de ese medio probatorio y se queja de la ausencia de valoración
de documentación que –conforme su parecer- exteriorizan la posesión animus
domini. Estima que el Juez prescindió del carácter de instrumento público de
documentos emanados del Registro Civil, Correo y Obras Sanitarias. Esgrime que
mediaron actos posesorios, explayándose sobre dicho concepto. Interpreta que,
al haber perdido la posesión, la actora tendría que haber demandado por
reivindicación. Reitera que la documental adunada a la causa prueba el animus
domini, remitiendo a las fotografías que dan cuenta de obras ejecutadas en la
propiedad. Retoma sus argumentos sobre la naturaleza de los actos posesorios y
cita el art. 1909 del C.Civ. y Com. Detalla la documentación agregada y solicita
se revoque la sentencia desestimando el desalojo, con costas.

II. Corrido el traslado de ley, a fs. 517/20199 la accionante contestó el memorial.

Destacó que no contiene una crítica concreta y razonada del fallo y, a todo
evento, contestó los agravios vertidos.

III. Previo a expedirme sobre el fondo de la cuestión entiendo pertinente aludir a

la acusación de la actora de la falta de suficiencia del remedio intentado. Al
respecto memoro que el Tribunal de Alzada es el Juez del recurso, contando con
innegables facultades -entre otras- para constatar si éste fue interpuesto en
término, si la resolución es apelable, la legitimación o el interés de quien
recurre, etc.; sin estar atada ni a lo decidido por el Juez de la instancia anterior,
ni a lo manifestado por las partes.

Con apoyo en esa circunstancia entiendo que el memorial presentado satisface la

carga impuesta por la ley de forma en cuanto a la fundamentación del remedio
(arg. art. 260 del CPC y CPBA; doctrina legal SCBA, Ac. 84043 sentencia del
08/2009/2004, Ac. 89.863 sentencia del 28/2005/2008; entre otras; ver
Azpilicueta, Juan José – Tessone, Alberto, "La Alzada, Poderes y Deberes”, Ed.
L.E.P., La Plata, 1993, pág. 14); sin que corresponda declarar su deserción al no
verificarse la existencia de los vicios que le endilga la actora.

IV. Abordando los agravios, anticipo que el recurso no ha de prosperar.

IV.1. En cuanto a la excepción de falta de legitimación activa, las objeciones

articuladas resultan intrascendentes. La impugnante cuestiona el encuadre dado
al tema por el magistrado –quien consideró a la acción como medida
conservatoria susceptible de ejercerse por los herederos según el art. 3450 del
C.C. (v. fs. 489/201990)-, negando por su parte que la actora haya deducido el
desalojo bajo ese marco. Una simple lectura de las actuaciones desmiente sus
dichos. Al entablar la demanda la Sra. Pacheco dejó sentado que iniciaba la
acción como heredera declarada en autos “Canónica Agueda y Pacheco
s/Sucesión ab-intestato” –que tengo a la vista-, siendo sus padres propietarios del
inmueble litigioso y hallándose legitimada a los fines pretendidos en los términos
del art. 3450 del C.C. Precisando la cuestión –y disipando toda duda sobre el
particular-, la actora citó un precedente jurisprudencial que reza: “El art. 3450
del C.Civil autoriza a cada heredero, en el estado de indivisión, no únicamente a
reivindicar, sino también a ejercer hasta la concurrencia de su parte, todas las
acciones que tengan por fin conservar sus derechos en los bienes hereditarios
(…), debiendo resaltarse en el caso que la demanda por desalojo es un acto de
administración conservatorio de los intereses del sucesorio, y que si se trata de
obtener la restitución de la finca por parte de un presunto intruso, la promoción
del juicio de desalojo es un simple acto conservatorio…” (v. fs. 23, pto. III,
“LEGITIMACIÓN ACTIVA”). De lo expuesto surge lo infundado de la crítica
esbozada por la recurrente al negar la correspondencia entre el encuadre
conferido por el Juez y lo oportunamente solicitado por la actora, siendo
evidente que ésta enmarcó el desalojo como acto de conservación de la masa
sucesoria en los términos del artículo mencionado. Por ende, la escueta
afirmación en contrario orbita en el vacío. IV.2. En cuanto a la queja deducida
con sustento en la carta documento enviada por la hermana de la actora que –
según la impugnante- implicaba la necesidad de integrar la litis, el planteo
carece de asidero. Como explicara el Juez, el carácter de heredera de la Sra.
Pacheco se encuentra fuera de discusión a partir de la declaratoria de herederos
de fecha 27/2012/201993, que obra a fs. 20 del sucesorio (v. fs. 489vta. y 490).
Tal extremo -que no fue rebatido- habilitaba a la actora para demandar por
desalojo según lo prescripto por el art. 3450. Así surge de la sentencia, omitiendo
el apelante atacar con propiedad esa parcela del fallo (v. fs. 489 in fine y vta.).
En esa tesitura se tiene dicho que “una vez dictada la declaratoria de herederos,
cualquiera de los coherederos se encuentra legitimado para convenir la
desocupación de un inmueble que forma parte del haber sucesorio en tanto se
trata de un acto de administración y no de disposición…” (Salgado, J., Locación,
comodato y desalojo, ed. La Rocca, Bs. As., 1991, pág. 274); resolviéndose que
“los herederos pueden, por sí y sin requerir autorización alguna o representación
del sucesorio, deducir las acciones que hacen al ámbito de la administración de
los bienes…” (esta Cámara, sala 2, , 85239 RSD-23-93, 18/2002/201993). En
función de lo expuesto -y advirtiendo además que la intervención de la hermana
de la Sra. Pacheco se limitó a una intimación por carta, luego ratificada por la
reclamante, sin que medie en el caso un supuesto de integración necesaria de la
litis, ni peligro alguno de sentencias contradictorias-, se rechaza el agravio
enarbolado. IV.3. Los restantes motivos de queja -tratados aquí en forma
conjunta, en virtud de su íntima conexión- no correrán mejor suerte. La
demandada cuestiona el título dado en sentencia a su ocupación, agraviándose de
la valoración de la testimonial y la documental.

Sostiene que compró el inmueble a la Sra. Antonia Pacheco con el producto de la

venta de una propiedad, abonando el remanente con el trabajo cumplido para la
actora en su casa particular, en su comercio y en una casa quinta. Recuerdo que –
conforme lo expuesto en el apartado anterior- en su condición de heredera
declarada la Sra. Pacheco estaba legitimada para exigir judicialmente el desalojo
de la propiedad. Considerando lo invocado para repeler la pretensión, la carga de
la prueba de los extremos alegados pesaba exclusivamente sobre la accionada,
encontrándose compelida a acreditar la adquisición por compraventa del bien, y
el carácter de su posesión. Luego de compulsar las actuaciones entiendo que
tales circunstancias no han sido demostradas (argto. art. 375 del C.P.C.C.).

IV.3.a) Salvo la escueta alusión indirecta de un ex compañero de vivienda –

testimonio de endeble valor, considerando que el declarante Reyes ni siquiera
refirió la concreción de la operación de venta circunscribiéndose a manifestar
que la demandada decidió enajenar otro inmueble con la intención de comprar la
casa (v. fs. 217vta., rtas. 7ª y 8ª)-, no existe en la causa un solo elemento del
cual pueda extraerse, aun de modo indiciario, la adquisición del bien argüida por
Chaparro. Coincidiendo con el a quo estimo que la prueba rendida no da cuenta
de ninguna operación entre las litigantes. Al margen de lo mencionado por Reyes,
la Sra. Chaparro se abstuvo de producir el resto de las testimoniales ofrecidas,
apontocando su defensa exclusivamente en la documental agregada (consistente
en cartas documento de intimación al desalojo y su respuesta, recibos de pago de
Obras Sanitarias, Edea, M.G.P., facturas y remitos de compra de materiales, un
diploma escolar y fotografías familiares); informativa al Registro de las Personas
(para certificar las partidas de sus hijos), el Jardín 913, la Municipalidad y Edea;
y confesional (v. fs. 431/3, 497; fs. 305/20196; fs. 350/20198; fs. 361/201980; fs.
346). Huelga señalar que la prueba referida carece de idoneidad para acreditar
una supuesta compraventa del inmueble de manos de la actora, sin ostentar
entidad alguna a ese efecto (argto. arts. 384, 385, 394, 402 y ccdtes. del
C.P.C.C.)

IV.3.b) En otro orden de cosas -y compartiendo la postura del Juez observo que,
de los elementos recabados, se desprende con suficiente grado de certidumbre la
veracidad de lo sostenido por la actora respecto de la entrega del bien en
comodato, sin que lo argumentado en contrario resulte eficaz para conmover esa
conclusión. Lo invocado por la quejosa aparece inocuo para afectar la valoración
de prueba del magistrado, en la medida en que no configura una impugnación
atendible de su labor. En forma preliminar estimo pertinente aclarar que, a tenor
de lo resuelto a fs. 126, los testigos Knecht y Ruiz (a los que la accionada se
opuso por estar comprendidos en las generales de la ley) no declararon en esta
causa, de modo que no medió a su respecto ponderación alguna. Por otra parte,
con relación a la hipotética oposición formulada respecto de Bonovardo, Torres y
Agustinelli, advierto que la apelante se opuso únicamente a la sustitución de
Cheto por Bonovardo, alegando la extemporaneidad del planteo y la falta de
acreditación del deceso de la primera (v. fs. 135). En consecuencia, al resolver el
a quo se limitó a aceptar la oposición a dicha sustitución, vedando la
introducción al proceso de Bonovardo (v. fs. 143). Los testigos Torres y Agustinelli
no quedaron comprendidos en su decisión, sin que existieran por tanto
impedimento para que declararan en el expediente. Aún más, la accionada se
abstuvo de objetarlos al proveerse la prueba, sin cuestionarlos tampoco al
tiempo de que prestaran declaración (v. fs. 170vta.; fs. 183/20194). En suma, lo
argüido con relación a estos dos testigos obedece a una interpretación errónea
que no condice con las constancias de autos, ni puede –por tanto- ser recibido;
máxime ante el consentimiento del llamado de autos para sentencia (argto. y
doct. arts. 424, 426, 456, 481, 482 y ccdtes. de. C.P.C.C.). Sentado lo anterior, y
como merituara con acierto el magistrado, los testimonios rendidos –en
particular, aquellos correspondientes a las vecinas del lugardan cuenta del
vínculo familiar que existía entre las contendientes (v. fs. 183vta., rtas. 5ª a 7ª;
fs. 184 y vta., rtas. 2ª y 3ª). Asimismo, de lo declarado por la Sra. Torres surge
claramente que la Sra. Pacheco le pagaba a Chaparro las tareas de limpieza
realizadas en su casa, como también que la actora condescendió a facilitarle la
vivienda por razones humanitarias (v. fs. 184vta., rtas. 3ª a 8ª). Subrayo que, al
declarar, la testigo confirió debida razón de sus dichos, manifestando tener
conocimiento de lo expuesto por haber presenciado la relación habida entre las
partes al concurrir asiduamente a la casa de Pacheco en la que Chaparro se
hallaba a diario, viendo y escuchando todo lo acontecido entre ambas (v. fs.
184vta., in fine). Tal circunstancia, en conjunto con la ausencia de prueba de la
demandada sobre la compraventa que invocara como defensa, me conduce a
reafirmar lo decidido por el sentenciante al interpretar que, en el caso, medió un
comodato de la vivienda (argto. arts. 384, 424, ssgtes. y ccdtes. del C.P.C.C.).
IV.3.c) Ahora bien, memoro que el art. 2353 del Cód. Civ. dispone que “nadie
puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa de su
posesión”, de modo que “el que comenzó a poseer por sí y como propietario de la
cosa, continúa poseyendo como tal…”; y “el que ha comenzado a poseer por otro,
se presume que continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo
contrario.” Considerando que –de acuerdo a lo explicado- la actora cedió en
comodato el inmueble a la accionada, la prueba de lo contrario recaía sobre ésta
última, quien debía acreditar de manera incontrastable la interversión del título
de ocupación originaria (argto. art. 2353 del C.P.C.C.; art. 375 del C.P.C.C.). Así
lo tiene dicho la jurisprudencia al resolver en forma reiterada que “por
aplicación del principio de inmutabilidad de la causa posesoria, el que ha
comenzado a poseer por otro se presume que continúa por el mismo título (…) Es
decir, quien comenzó como tenedor (posee por otro) continúa como tal mientras
no se pruebe lo contrario, de manera que su propia voluntad es ineficaz para
alterar la situación.” (Cám.Civ.Com. 2ª de La Plata, sala 3, 117155 RSD-60-14;
110874 RSD-69-9, 14/2005/2009). La prueba de la interversión se encuentra
sometida a condiciones rigurosas, pues “supone una pugna efectiva que implique
impedir realmente al propietario el ejercicio de sus facultades, en otras
palabras, la realización de actos claramente incompatibles con la primitiva causa
de la posesión o tenencia, que no dejan la más mínima duda sobre la intención de
privar al dueño de la facultad de disponer de ella.” (agto. art. 2458 del C.C.;
Cám.Civ. 2ª de La Plata, sala 3, 102994, RSD-195-5, 25/2008/2005). En rigor,
debe consistir en actos que excedan la voluntad del sujeto y el mero transcurso
del tiempo –sin que pueda operarse únicamente por la intención del comodatario-
, manifestándose inequívocamente frente al legítimo poseedor (argto. arts. 2351,
2352, 2353, 2354, 2387, 2401, 2458 del C.C.). En definitiva, sin importar el
tiempo que lleve ocupando el bien, el tenedor no puede -por su sola voluntad-
cambiar la causa o título de su relación con la cosa, sin rebelarse contra el
poseedor por actos que no sólo trasunten su intención in mentis, debiendo
evidenciar una exclusión real. Demás está decir que tales actos deben ser
anteriores a la pretensión de desalojo pues cristalizado el reclamo, la demandada
ya no puede modificar su situación jurídica. Analizadas las actuaciones observo
que, al contestar la demanda, la accionada no sólo omitió alegar específicamente
la interversión del título, sino que los actos invocados con el propósito de
justificar su animus domini no resultan categóricos.
IV.3.d) En efecto, examinadas las probanzas no obran en la causa elementos que
permitan tener por demostrado que, previo a la interposición de la demanda, la
Sra. Chaparro opuso a la Sra. Pacheco actos orientados en concreto a excluirla de
la posesión del bien. Parafraseando al a quo, los medios cumplidos (documental,
testimonial de Reyes, absolución de la actora, informativa dirigida al Registro
Civil, Jardín de Infantes, Municipalidad y Edea) son inconducentes para tener por
cierto el vínculo posesorio alegado (v. fs. 490vta.). Las eventuales reparaciones
de la propiedad (que pueden desprenderse de fotografías y los dichos de Reyes)
no configuran actos que exterioricen ante la reclamante la decisión de la
comodataria de excluirla del ejercicio de sus derechos. En idéntico sentido, los
pagos de servicios no constituyen “actos posesorios”, y menos aún pueden ser
considerados como prueba de interversión. Además de ser desconocidos por la
actora, responden a la necesidad del ocupante de contar con prestaciones básicas
(vgr. luz y agua), por lo que no son susceptibles de reflejar el ánimo de
comportarse como dueño. Similar observación merece lo abonado en concepto de
tasa de alumbrado, limpieza y conservación de la vía pública, sin que las
solitarias constancias de impuestos alcancen para tener por acreditada la
posesión. Por otra parte, la informativa al Correo, Jardín Maternal y Registro
Civil, no son útiles para probar una aparente interversión, sirviendo únicamente
para respaldar la autenticidad de las cartas documento remitidas, los títulos
escolares de Nivel Inicial y las partidas de nacimiento de los hijos de la accionada
(v. fs. 317, fs. 306 y fs. 431/3). En cuanto al resto de la documental (compuesta
por facturas de compra de materiales), la misma fue negada por la actora a fs.
120, sin producirse informativa a su respecto y siendo desistida por la interesada
(v. certificado 0probatorio de fs. 460vta./201961 y 464). En síntesis, la prueba de
los actos posesorios debía ser contundente, sin que ello se verifique en el sub lite
para tener por intervertido el título primigenio de ocupación, que obedeció a una
autorización graciable de la actora (Cám.Civ.Com. 2ª de La Plata, sala 3, c.
102994 citada).

Por las razones antedichas, se desestima el recurso de la accionada,

confirmándose la sentencia impugnada.

A la primera cuestión, voto por la afirmativa.

EL DR. ALFREDO E. MÉNDEZ VOTÓ EN IGUAL SENTIDO Y POR LOS MISMOS

FUNDAMENTOS.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL DR. RAMIRO ROSALES CUELLO DIJO:

Corresponde: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la accionada y

confirmar la sentencia impugnada, con costas a la vencida (art. 68 del C.P.C.C.).

ASÍ LO VOTO.

EL DR. ALFREDO E. MÉNDEZ VOTO EN IGUAL SENTIDO Y POR LOS MISMOS

FUNDAMENTOS.

SENTENCIA

I.) Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la accionada y

confirmando la sentencia impugnada, con costas a la vencida (art. 68 del
C.P.C.C.).

II.) Difiriendo la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad (art.

31 decr. Ley Nº 8.904/201977). NOTIFÍQUESE personalmente o por cédula (art.
135 CPCC). DEVUÉLVASE.

Ramiro Rosales Cuello - Alfredo Eduardo Méndez - José Gutiérrez

Jurisprudencia

Autos: Terque, Alberto R. c/Gago, Fabián s/Reivindicación

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín
Fecha: 08-09-2016
Cita: IJ-CCLI-276

Sumario

1. Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la demanda por

reivindicación del inmueble que identifica promovida por el heredero y
administrador de una sucesión, en tanto la parte actora no está legitimada
para la acción real intentada al no contar con título suficiente del derecho
de dominio, siendo adquirente por boleto de compraventa, es decir sólo
titular de una pretensión personal que no excede el marco de los derechos
acciones reales creditorios.

2. Si bien alguna doctrina y jurisprudencia, entendió que el poseedor con

boleto es dueño imperfecto o poseedor legítimo con base en lo que disponía
el art. 2355 del Código de Vélez reformado por la Ley Nº 17711, habilitado
para intentar la acción reivindicatoria, lo cierto es que según criterio
mayoritario considera que ello no es así.

3. Es que no habiendo adquirido aún el derecho real no puede ejercitar

acción real iure propio (nada excluye la vía subrogatoria en los derechos del
dueño enajenante, excepto que medie una cesión de la misma en forma
expresa o implícita, lo que no se verifica en el sublite.

Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín

Junin, 8 de Septiembre de 2016.-

El Dr. Guardiola dijo:

I.- En la sentencia dictada a fs. 103/20109 el Sr. Juez titular del Juzgado n°1 Dr.
Castro Mitarotonda rechazó con costas la demanda por reivindicación del
inmueble que identifica promovida por el heredero y administrador de la sucesión
de Alberto Rubén Terque contra Fabián Gago. Resolvió de esa forma al considerar
que la parte actora no está legitimada para la acción real intentada al no contar
con título suficiente del derecho de dominio, siendo adquirente por boleto de
compraventa, es decir sólo titular de una pretensión personal que no excede el
marco de los derechos acciones reales creditorios. Apeló el Sr. Alberto Manuel
Terque a fs. 120, expresando sus agravios a fs. 127/20130. Allí reitera las
circunstancias de hecho referidas a la desposesión sufrida y cita jurisprudencia
vinculada tanto al título sin tradición -ajena al supuesto de autos- como al caso
del poseedor ex boleto. No habiendo el demandado rebelde ejercido su derecho
de defensa y firme que restó el proveído de autos para sentencia de fs. 141, las
actuaciones están en condiciones de ser resueltas (art. 263 del CPCC)

II.- En esa tarea es de señalar que si bien alguna doctrina y jurisprudencia,

minoritaria aclaro, entendió que el poseedor con boleto es dueño imperfecto o
poseedor legítimo con base en lo que disponía el art. 2355 del Código de Vélez
reformado por la Ley Nº 17711, habilitado para intentar la acción reivindicatoria,
lo cierto es que según criterio mayoritario (Alterini Jorge "Acciones reales" pág.
24; Kiper Claudio " Cód. Civ. Comentado-Derechos Reales" II Rubinzal Culzoni pág.
491, etc) al que adscribe este tribunal (y es también doctrina legal de nuestro
Superior: SCBA 109048 S 03/2009/2014 "Montalbano, Mirta Beatriz y otra contra
Campo Dorado S.A. Reivindicación"; C 98552 S 16/2003/2011 "Fornes de Panizzi,
Leonor y otras c/Sosa, Daniel Víctor y otros s/Reivindicación";C 95617 S
06/2005/2009 "Moreno, Juan y otro c/Piedrabuena, María Isabel y otros
s/Reivindicación") considera que ello no es así. Es que no habiendo adquirido aún
el derecho real (arts. 1184 inc. 1, 2602 C. de Vélez , 1892, 1017 inc. a CCCN) no
puede ejercitar acción real iure propio (nada excluye la vía subrogatoria en los
derechos del dueño enajenante; arts. 1196 C de Vélez y 739 a 742 CCCN),
excepto que medie una cesión de la misma en forma expresa (arts. 1444, 1184
inc. 9 y nota al art. 1445 C. de Vélez; 1616 y 1618 CCCN) o implícita (plenario
"Arcadini c/Maleca" 11/2011/201958 LL 92-463; nota a los arts. 2096 y 2109 C. de
Vélez), lo que no se verifica en el sublite. Ello así, el rechazo de la demanda
debe ser confirmado.

ASÍ LO VOTO.

El Dr. Castro Durán, aduciendo análogas razones dió su voto en igual sentido.

El Dr. Guardiola, dijo:

Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales

citados y en cuanto ha sido materia de recurso -arts. 168 de la Constitución
Provincial y 272 del C.P.C.C., CORRESPONDE: CONFIRMAR la sentencia apelada.
 Costas de Alzada al actor (art. 68 del CPCC). Difiérese la regulación de honorarios
profesionales (arts. 31 y 51 de la Ley Nº 8904).

ASÍ LO VOTO.

El Dr. Castro Durán, aduciendo análogas razones dio su voto en igual sentido.

Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales

citados y en cuanto ha sido materia de recurso -arts. 168 de la Constitución
Provincial y 272 del C.P.C.C., se resuelve: CONFIRMAR la sentencia apelada.
Costas de Alzada al actor (art. 68 del CPCC). Difiérese la regulación de honorarios
profesionales (arts. 31 y 51 de la Ley Nº 8904). Regístrese, notifíquese y
oportunamente remítanse los autos al Juzgado de Origen.

Juan J. Guardiola - Ricardo M. Castro Durán

Jurisprudencia

Autos: S. Primitivo s/Sucesión Testamentaria

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro - Sala I
Fecha: 31-08-2016
Cita: IJ-CCLI-321

Sumario

1. Corresponde modificar la providencia que ordenó la inscripción de la cesión

de derechos, en tanto que el padre de los cedentes, no cedió los derechos a
sus hijos, por lo cual éstos, no tenían derecho alguno en este sucesorio para
ceder.

2. La cesión de derechos hereditarios es el contrato en virtud del cual un

heredero transmite a un tercero todos los derechos y obligaciones
patrimoniales, o una parte alícuota de ellos, que le corresponden en una
sucesión; es una estipulación mediante la cual el heredero transfiere a otra
persona los derechos y obligaciones que le corresponden en la sucesión.

Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro - Sala I

San Isidro, 31 de Agosto de 2016.-

I . La providencia de fs. 808, ordenó la inscripción de la cesión de derechos

obrantes a fs. 755/2019758, realizada por Avelina s.en favor de su hijo Daniel R.
y también la de fs. 170/2019764 (rectius 760/2019764), sólo respecto de los
derechos y acciones cedidos por la heredera Adela s.(rectius S.). Esta resolución
fue apelada por el cesionario Daniel R., por intermedio de su letrado por via
subsidiaria de la revocatoria denegada a fs. 812, fundando su recurso en el
escrito de interposición (fs. 809/2019810). La sentencia denegó la inscripción de
las restantes cesiones por haber sido realizadas por cesionarios no herederos, y
además, porque debió hacerse conforme las reglas de compraventa, citando el
art. 1123 del CCCN.

II. Como antecedentes de relevancia para la solución del conflicto cabe señalar
que el causante Primitivo S., otorgó testamento protocolizado a fs. 50/201951,
por el que instituyó herederos a sus hermanos Julia S., Aurelio S., Antonio S.,
Adela S., Avelina s.y su concubina María Cristina Ibarra C. como el mismo la
denominara en el acto de testar.

1. Julia S., cedió los derechos hereditarios a sus hijas Ana María H. y María
Concepción H., y a sus nietos María Isabel H., Carolina H. y Sebastián H. (estos
tres últimos hijos de Julián Angel H., también hijo de Julia (fs. 312/313). Todos
estos cesionarios, ceden a su vez los derechos a favor de Daniel R. (fs.
760/2019763).

2. Aurelio S., cedió los derechos a favor de María del Carmen s.(fs. 369/370) y
ésta a favor de Daniel R. (fs. 760/2019763).

3. Antonio S., cedió a sus hijos Alicia María s.y Alberto Máximo s.(fs. 353/354) y
la primera ésta a favor de Daniel R. (fs. 760/2019763). Alberto Máximo s.falleció
el 18/2010/2013, siendo declarados herederos sus hijos Eduardo Antonio, Atalia
Mirela y Amanda Micaela s.(fs. 828/2019829) quienes ceden sus derechos también
en favor de Daniel R. (fs. 760/2019763)

4. Adela S., cedió sus derechos a favor de Daniel R. (fs. 760/2019763).

5. Avelina S., cedió sus derechos a favor de su hijo Daniel R. (fs. 755/2019756) III.
Señala Aida Kemelmajer de Carlucci que el derecho sucesorio del heredero ab
intestato se rige por la ley vigente al momento de la muerte del causante. No
obstante, las normas de naturaleza procesal son aplicables a los procedimientos
en trámite siempre que esta aplicación no implique afectar situaciones ya
agotadas ("La aplicación del Cód. Civ. Y Comercial a las relaciones y situaciones
jurídicas existentes", Rubinzal Culzoni, 2015, cap. 50.1 pág. 105 y cap. 58.2, pág.
166). En el caso de autos no caben dudas que, estando regidas las cesiones de
derechos hereditarios por los arts. 1184 del Cód. Civ. derogado y 1618 del Cód.
Civ. y Comercial, se trata de normativa de fondo, debiendo decidirse la cuestión
por el Cód. Civ. (causa de esta Sala nº 30.430, reg. sent. int. 201 del
10/20195/2016).

IV. Conforme lo señalara esta Alzada recientemente, la cesión de derechos

hereditarios es el contrato en virtud del cual un heredero transmite a un tercero
todos los derechos y obligaciones patrimoniales, o una parte alícuota de ellos,
que le corresponden en una sucesión. Es una estipulación mediante la cual el
heredero transfiere a otra persona los derechos y obligaciones que le
corresponden en la sucesión (causa 36.472 reg. sent. int nº 266
del7/20196/2016). Por este contrato no se cede el título o condición de
heredero, el cual por su naturaleza es intransferible (art. 1445 del Cód. Civil).
Solo se transmiten los derechos y obligaciones de contenido patrimonial que en
virtud de aquél carácter le corresponden en un sucesorio determinado y abierto
(Borda, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil Argentino". "Sucesiones", Perrot,
1975, Tomo I, pág. 555; esta Sala, causa n° 5.430-7). La Ley Nº 17.801, en el
último párrafo del art. 16, autoriza a los herederos a registrar conjuntamente y
en un mismo acto la escritura de venta y la declaratoria, sin necesidad de que se
inscriba, primero, esta última y luego la enajenación del bien al establecer que
"...el documento deberá expresar la relación "de los antecedentes del dominio o
de los "derechos motivo de la transmisión o "adjudicación, a partir del que figure
"inscripto en el Registro, circunstancia que se consignará en el folio
respectivo...". El Decreto Nº 2080/201980 reglamentario del art. 16 de la Ley Nº
17.801, arroja claridad a la norma, soslayando cualquier duda al respecto, toda
vez que reza: "Cuando se utilice la modalidad de tracto sucesivo abreviado en los
casos contemplados en los incisos a) y b) del art. 16 de la Ley N.º 17.801 y sus
modificatorias, deberá resultar: a) que se ha dictado declaratoria de herederos o
aprobado el testamento y que se ha ordenado la inscripción (esta Sala, causas N°
88.048, 30.626-2011, entre otras). El art. 16 citado amén de referirse al supuesto
en que los herederos transmiten, prevé la posibilidad que lo hagan también sus
sucesores. Estos sucesores podrán ser tanto herederos de los herederos como
cesionarios de los herederos. Igual ocurre en los casos de haber existido cesiones
de herencia, pues si la regla general es que todo derecho puede ser cedido, tal
como dispone el art. 1444 del Cód. Civ., los derechos hereditarios no constituyen
la excepción, igual que los que correspondieren al cónyuge como socio de la
sociedad conyugal (Gabriel B. Ventura, Tracto abreviado registral; Hammurabi,
2005, pág. 224). Concluye también el autor que no interesan cuántas
transmisiones se hayan efectuado extrarregistralmente ni las figuras jurídicas
utilizadas para efectuar dichas modificaciones jurídico-registrales. Tampoco cuál
fuere el motivo de adquisición mortis causa. Siempre que las mutaciones no
registradas accedan todas juntas al registro, deben ser inscriptas sin que ello sea
incumplimiento del tracto sucesivo ni se perjudique interés de tercero alguno
(obra citada pág. 184/20185). Todo esto nos lleva a interpretar que, no existe
valladar alguno para que sea ordenada la inscripción de las cesiones efectuadas
por los cesionarios debiendo revocarse lo decidido, disponiéndose su inscripción
una vez comprobados los recaudos necesarios para ello.

V. Empero, diferente es el caso de la cesión de derechos efectuada por Eduardo

Antonio S., Atalia Mirela s.y Amanda Micaela S., hijos de Alberto Máximo S.,
cesionario a su vez de su padre Antonio s.(fs. 828/2019829), quienes ceden sus
derechos en favor de Daniel R. (fs. 760/2019763). Esta cesión no puede ser
inscripta; debe reparase que el padre de los cedentes Alberto Máximo S., no
cedió los derechos a sus hijos, por lo cual éstos, no tenían derecho alguno en este
sucesorio para ceder (art. 3270 del Cód. Civ.). Y, en este caso los derechos que
su padre Alberto posee en la sucesión del causante de autos Primitivo S.,
adquiridos por la cesión de Antonio padre de Alberto y heredero de Primitivo,
deberán ser transmitidos o cedidos en el sucesorio de Alberto. Por todo lo
expuesto, este Tribunal Resuelve:

1) Modificar lo decido en la providencia de fs. 808.

2) Disponer que en la instancia de origen, previa comprobación de los recaudos

necesarios, se ordene la inscripción de la cesiones de derechos obrantes a fs.
754/2019758 y 759/2019764, con excepción de la efectuada a fs. 759/2019764
por Eduardo Antonio S., Atalia Mirela s.y Amanda Micaela S., quienes deberán
ocurrir por ante el sucesorio de Alberto Máximo S..

3) Imponer las costas en el orden causado, dado el modo que se resuelve la

cuestión (art. 68 del C.P.C.C.) Regístrese y devuélvase.

Carlos E. Ribera - Hugo O. H. Llobera - Mariano A. Bonanni