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JuristaFurioso
Filosofía del Derecho
1º Grado en Derecho
Facultad de Derecho
Universidad Pablo de Olavide
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GRADO EN DERECHO
CURSO ACADÉMICO 2015-2016
FILOSOFÍA DEL DERECHO

TEMA 6 y 7. NORMA JURÍDICA Y ORDENAMIENTO JURÍDICO.
6.1 Introducción ........................................................................................... 2

6.2 Normas y Lenguaje ................................................................................ 2
6.2.1 Las normas como entidades lingüísticas. ............................................ 2
6.2.2 Normas y hechos ................................................................................ 3
6.3. El Derecho como leguaje ...................................................................... 4
7.1. El ordenamiento jurídico y aplicación del Derecho ................................ 4
7.2 Normas primarias y normas secundarias ............................................... 4
7.3. Ordenamiento jurídico y sistema ......................................................... 10
7.4. La unidad del sistema y la norma fundamental ................................... 10
7.5 La plenitud y coherencia del ordenamiento .......................................... 11
7.6. Las fuentes de producción jurídica ..................................................... 13
1.6 Fuentes y referencias ........................................................................... 16
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Filosofía del Derecho TEMAS 6 y 7. Norma y Ordenamiento jurídico
6.1. Introducción
En el tema 6 se pretende analizar la importancia del lenguaje en el Derecho y

conocer el carácter lingüístico de la norma jurídica.
En el tema 7 se analiza el ordenamiento jurídico, sus normas, características y
fuentes.
Los temas se desarrollan en el Capítulo VI del manual de la asignatura elabo-
rado por el profesor Alarcón Cabrera (pág. 113 a 132 a.i.).
6.2 Normas y Lenguaje
6.2.1 Las normas como entidades lingüísticas
El Derecho es lenguaje. Es decir, es un conjunto sistematizado de entidades

lingüísticas y, por lo tanto, carácter lingüístico de las normas jurídicas es pal-

pable por lo que podemos afirmar que el Derecho es lenguaje. Dice el profesor
Alarcón –con remisión a Bobbio- que las normas son “proposiciones prescripti-
vas” es decir, entidades lingüísticas prescriptivas1.
No obstante, la norma posee una estructura que podía ser completada con los
más diversos contenidos: descriptivos, valorativos o prescriptivos.
Así, una proposición lingüística descriptiva es aquella que describe algo o in-
forma: “A es B” o “el hombre es mortal”.
Una proposición lingüística valorativa que lleva a cabo un juicio de valor:
“Cuando es A me gusta que sea B” o “cuando hago el bien me gusta ser reco-
nocido”.
Finalmente la estructura lingüística prescriptiva es aquella que ordena o deter-
mina una consecuencia: “si es A debe ser B” o “Si no se paga el impuesto de-
ntro del periodo impositivo tendrá un recargo del 20%”.
Las normas no se limitan a describir ni a valorar, sino a ordenar o influir en las
conductas de los ciudadanos o de los poderes públicos para que la actuación
de éstos se adecúe al ordenamiento jurídico.
1
Según el DRAE, que preceptúa, ordena o determina algo.
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Pero, para prescribir, ordenar o determinar una conducta, primero tenemos que
describir el supuesto de hecho o la hipótesis. También, a veces, nos vemos
obligados a valorar o emitir juicios de valor sobre esas conductas.
Por lo tanto, las proposiciones prescriptivas no describen ni valoran, pero se
ven complementadas por proposiciones descriptivas o valorativas.
Además hemos de tener presente que la proposición normativa puede respon-
der a tres sentidos:
a.- La norma como enunciado en sentido sintáctico2 que expresa un
concepto y me ayuda a comprender un resultado.
b.- La norma como proposición prescriptiva en el plano semántico 3, en
sentido estricto, como idea que expresa un significado.
c.- La norma como enunciación prescriptiva de un enunciado, como en-
tidad lingüística situada en el plano pragmático de sus relaciones con los suje-
tos, como conjunto de condiciones de producción del mensaje: quién lo emite,

para quién lo emite, cuándo, dónde, etc.
6.2.2 Normas y hechos
La filosofía jurídica es unánime en la consideración de las normas como enti-

dades lingüísticas, es decir, la lingüisticidad de las normas. Sin embargo se
aprecian discrepancias en el ámbito de la sociología jurídica. Porque la norma
no sería un fenómeno lingüístico sino condiciones sociales fácticas cuya exis-
tencia se establece empíricamente.
El sociólogo alemán Theodor Gaiger que distinguió la norma (la “norma subsis-
tente”) y su expresión lingüística.
Según Geiger cuando el grupo social actúa con regularidad, entiende que así
deben ser las cosas y no se admiten disidencias.
Cuando el comportamiento de los miembros del grupo no consiste simplemente
en “continuar en una regularidad” sino en “seguir una regla” sí existe una rela-
ción normativa. Si la conducta es contraria a la norma no sólo existe un desvío
de la regularidad que, de hecho había, sino que supone una violación de la
normatividad exigida.
2
Palabras unidas y coordinadas que forman oraciones y expresan conceptos.
3
En cuanto al significado de las palabras.

Pero, la regla, la norma, existe aunque no exista el enunciado correspondiente.

Es decir, está viva como idea normativa, al margen de que posteriormente
pueda ser manifestada o no lingüísticamente.
6.3. El Derecho como leguaje
Si el Derecho es lenguaje, cuando se habla del Derecho, es decir, si se habla
del “objeto” Derecho, entonces estamos ante un metalenguaje.
En el primer caso es el lenguaje legal, esto es, el lenguaje con el que el legis-
lador da a conocer las normas jurídicas.
En el segundo caso, el lenguaje que verse sobre el lenguaje legal es el lengua-
je de los juristas, que analiza, comenta, crítica o argumenta las normas, es un
metalenguaje.
7.1. El ordenamiento jurídico y aplicación del Derecho

Podría pensarse que los jueces construyen deducciones normativas, silogis-
mos prácticos análogos a los silogismos teóricos.
Si partimos de una premisa mayor, como norma general que prescribe condi-
cionalmente un comportamiento y de una premisa menor, que es una proposi-
ción descriptiva que afirma la condición prevista en la norma general, podemos
aparentemente deducir, como conclusión, una norma individual que prescribe
el comportamiento prescrito en la norma general, pero de una forma individual
e incondicional.
Sin embargo, las corrientes expresivistas, en particular Kelsen, han rechazado
tajantemente que en las normas generales estén implícitas normas individua-
les, que de las normas generales se deduzcan automáticamente normas indi-
viduales.
7.2 Normas primarias y normas secundarias

Una forma de comprender el sentido ontológico4 de los ordenamientos jurídicos
consiste en contemplarlo como unión de dos tipos de normas: las denominadas
“primarias” y las “secundarias”. No obstante Norberto Bobbio ha distinguido dos
4
Es el estudio de la naturaleza del ser en cuanto ser. Es su existencia y su realidad.

sentidos diferentes en los que se puede formular el paradigma “normas prima-
rias” vs “normas secundarias”:
a.- Cronológicamente, lo secundario es posterior a lo primario. Las normas pri-
marias establecen cómo están obligados los ciudadanos a comportarse y nor-
mas secundarias, con posterioridad, establecen las sanciones aplicables a
quienes establecen las normas primarias.
Por ello, primario y secundario sólo establecen una relación cronológica, de
significado neutral, no valorativo y no presupone mayor relevancia de uno u
otro.
b.- Sentido valorativo o axiológico, lo “secundario” es lo accesorio respecto a lo

“primario”, que es lo principal. Desde este punto de vista, las normas primarias
son más importantes que las secundarias. Lo importante es que se cumpla la
norma primaria, que se realice el comportamiento prescrito; lo menos relevante
es que se cumpla la norma secundaria que se sancione a quien no realiza el
comportamiento prescrito.
Paradójicamente, muchos autores han invertido la relación funcional entre las
normas primarias y secundarias, destacando la mayor importancia de estas
últimas, incuso llegando a sugerir la eliminación de las primarias (Kelsen). Des-
de este enfoque, las normas jurídicas no se dirigían a los ciudadanos, sino a
los jueces para que sancionaran a los ciudadanos incumplidores.
Adolphus Hart combina ambos sentidos: cronológico y axiológico, al señalar
que las normas primarias son temporalmente anteriores y de mayor relevancia,
por eso define el ordenamiento jurídico como el único sistema normativo que
no se compone exclusivamente de normas de comportamiento. Para este au-
tor, el conjunto de normas de conducta de una comunidad primitiva se trans-
forma en un ordenamiento propiamente jurídico a través de la creación de nor-
mas secundarias. Si no hay normas secundarias no hay propiamente Derecho.
En las sociedades primitivas, recalca Hart, no son necesarios ni los legislado-
res ni jueces. Sólo existen una serie de normas primarias de origen difuso que
son imprescindibles para la coexistencia, como las que prohíben el uso de la
violencia, el robo y la mentira. Quienes las incumplen reciben el rechazo del
grupo social.
Hart, señala que una estructura social como la descrita padece tres carencias:
a.- Falta de certeza.
Las normas que regulan los comportamientos del grupo no forman un sistema,
son un mero conjunto de pautas aisladas entre sí, sin características comunes
que las identifiquen, de tal modo que cuando existen dudas sobre cuáles son
las normas no hay ningún criterio para resolverlas. Por eso es necesario crear
un tipo de normas distinto, unas normas secundarias que establezcan un pro-
cedimiento que determine el criterio para poder decidir si una determinada
norma primaria de comportamiento está vigente.
b.- Estaticidad de las normas.-
Las normas que regulan los comportamientos del grupo sólo cambian mediante
un lento proceso de crecimiento, según el cual conductas que son sólo faculta-
tivas se convierten en habituales y, posteriormente, en obligatorias; o a través
de un proceso paralelo de decrecimiento, según el cual las desviaciones de
conducta dejan de ser rechazadas y pasan a ser toleradas y, posteriormente,
inadvertidas. Al margen de este proceso, n hay forma de adaptar deliberada-

mente la normatividad a las nuevas realidades sociales, es decir, no es posible
crear normas nuevas ni eliminar las existentes.
Por eso contra la estaticidad normativa, el remedio es crear normas secunda-
rias que establezcan el procedimiento de promulgación y derogación de las
primarias.
c.- Inseguridad.-
No hay órganos con facultades para determinar si los comportamientos son o
no conformes a las normas y para ejercer eficazmente la presión contra quie-
nes incumplen las normas. Por ello, surge la necesidad de crear unas normas
secundarias que establezcan un procedimiento para decidir cuándo se trans-
greden las normas primarias y cómo se materializa la reacción social contra el
transgresor. Contra la inseguridad en la aplicación de las normas, el remedio es
una regla secundaria de adjudicación.
En conclusión, el paso del mundo prejurídico al mundo jurídico se da cuando
se complementan las normas primarias con estos tres tipos de normas secun-
darias: las reglas de reconocimiento, las reglas de cambio y las reglas de adju-
dicación:
a.- Las reglas de reconocimiento, identificación de la validez de un
ordenamiento jurídico. Especifican las condiciones que debe cumplir una nor-
ma para tener validez jurídica, para “reconocerse” como jurídica. En muchos

derechos primitivos, las reglas de reconocimiento hacen referencia a una lista

de las normas primarias válidas, o a la reacción de la autoridad política o inclu-
so de la naturaleza ante un comportamiento que desde entonces se convierte
en obligatorio, prohibido o permitido. Con el desarrollo y la evolución jurídica,
las reglas de reconocimiento pasan a referirse a características generales que
deben poseer las normas de conducta, como por ejemplo el hecho de haber
sido decididas y elaboradas por un cuerpo legislativo, el hecho de su vigencia
consuetudinaria o el hecho de su respaldo judicial. Además, estos criterios se
subordinan unos a otros formando un sistema jerárquico de fuentes en el que
la ley suele ser la “fuente superior” del Derecho.
b.-Las reglas de cambio, modificación o derogación de un ordena-
miento jurídico especifican las condiciones que deben cumplir unos actos para
valer como promulgación o como derogación de normas jurídicas, para incorpo-
rar o para eliminar normas jurídicas, para “cambiar” el ordenamiento. Lógica-

mente, la relación entre las reglas de reconocimiento y las reglas de cambio es
estrecha, ya que la mera existencia de reglas de cambio implica necesariamen-
te la referencia de las reglas de reconocimiento a la legislación como carac-
terística identificatoria de las normas. Pero no son las reglas de reconocimien-
to, sino las reglas de cambio las que deberán detallar las condiciones persona-
les y formales del proceso legislativo.
c.- Las reglas de adjudicación o autorización de un ordenamiento
jurídico especifican las condiciones que deben cumplir unas decisiones para
ser consideradas verdades jurídicas sobre el cumplimiento o incumplimiento de
las normas primarias por parte de sus destinatarios. Son reglas que “adjudican”
la potestad de aplicar el Derecho y definen el procedimiento a seguir. Las re-
glas de adjudicación también están muy relacionadas con las reglas de reco-
nocimiento. El hecho de que existan reglas de adjudicación implica necesaria-
mente la referencia de las reglas de reconocimiento a las decisiones judiciales
como “fuente” del Derecho, aunque no en términos generales, sino en relación
con el supuesto concreto sobre el que se pronuncia cada juez. Por otra parte,
en casi todos los sistemas jurídicos los órganos judiciales no solo tienen la ca-
pacidad de decidir si se ha transgredido o no una norma primaria, sino que
además deciden la consecuencia jurídica punitiva derivada de la eventual
transgresión.

Según la teoría mixta de Hart, el derecho es una unión de normas primarias de

conductas y de normas secundarias sobre la identificación, modificación y de-
terminación de la violación de las normas de conducta. Hart caracteriza las
normas primarias por su naturaleza prescriptiva, regulativa: las normas prima-
rias prescriben conductas, regulan comportamientos, establecen los que es
obligatorio, lo que está prohibido o lo que está permitido.
Sin embargo, Hart no explicita cuál es la naturaleza de las normas secundarias.
Es en este contexto teórico en el que hay que interpretar la irrupción del para-
digma “reglas regulativas” vs “reglas constitutivas” como eje de una teoría jurí-
dica mixta complementaria a la teoría hartiana. En particular, el concepto de
“regla constitutiva” especialmente estudiado por Searle y por Comte, represen-
ta en cierta forma un intento de reformular y precisar el concepto de “norma
secundaria”.
Basándose en la distinción de Kant entre “principios regulativos” y “principios

constitutivos”, Searle diferencia las reglas regulativas, que regulan formas de
conducta existentes antecedente o independientemente de las propias reglas,
de las reglas constitutivas, que crean o definen nuevas formas de conducta,
que constituye una actividad cuya existencia es dependiente, desde el punto de
vista lógico, de las reglas.
Las reglas regulativas son relativas a actividades “naturales” (matar, robar, en-
gañar…), cuya realización es independiente lógicamente de las reglas y ante-
rior a ellas. Las reglas constitutivas son relativas a actividades “no naturales”,
“institucionales” (hacer un testamento, casarse, prometer…), cuya realización
sólo se comprende en el contexto de cada conjunto de reglas constitutivas, de
cada institución. Sólo en el contexto de la institución de la sucesión se com-
prende la acción de escribir un testamento. Sólo en el contexto de la institución
del matrimonio se comprende el “sí quiero” enunciado por los contrayentes,
sólo en el contexto de la institución de la promesa se comprende la obligación
a cuyo cumplimiento se compromete quien realiza la promesa.
Los hechos institucionales (comportarse conforme a lo que establece un testa-
mento) derivan de hechos naturales (escribir sobre un papel).
Desde un punto de vista sintáctico, las fórmulas estándar de las reglas regulati-
vas y de las reglas constitutivas son diferentes: Las reglas regulativas siguen el

esquema “debes hacer X” o “si es Y, debes hacer X” (no debes fumar en sitios
públicos o si eres propietario debes pagar los gastos de la comunidad).
Las reglas constitutivas siguen el esquema “X cuenta como Y”, “”X tiene el va-
lor de Y”, “X tiene el sentido de Y” . Ej. “se constituye el CGPJ como órgano de
gobierno del poder judicial”.
Comte define las reglas constitutivas como las reglas que son condición de
aquello sobre lo que versan, que no regulan actos, situaciones o entidades an-
teriores e independientes de las reglas, sino que en sí mismas constituyen la
actividad sobre la que versan. Y junto a esta versión ontológica, Comte propo-
ne una definición semiótica de las reglas constitutivas: las reglas constitutivas

determinan la connotación o intensión de los términos que aparecen en ellas
(es decir, determinan el conjunto de propiedades de los objetos que designan
tales términos).
En un sentido amplio, Comte considera también reglas constitutivas las reglas
que no son de condición, sino que ponen condiciones de aquello sobre lo que
versan, que ponen condiciones para que una acto o circunstancia posea un
determinado valor. Por ejemplo, las normas que establece que determinados
actos deben constar en documento público para que sean válidos.
Desde un punto de vista sintáctico, la fórmula estándar de las reglas constituti-
vas que ponen condiciones de validez de aquello sobre lo que versan no es,
como en las reglas regulativas, “debes hacer X”, o “si es Y debes hacer X”, ni
tampoco es “X cuenta como Y” o “X tiene el valor de Y”, sino: “X debe ser N
para contar como Y” o “X debe tener el valor de N para contar como Y”. Ej. Un
testamento debe tener como testigos a dos personas mayores de edad para
contar como testamento válido.
Conte también propone una definición semiótica de las reglas constitutivas que
(no son, sino que) ponen condiciones de validez de los actos o circunstancias a
los que se refieren. Estas reglas determinan la denotación o extensión de los
términos que aparecen en ellas (es decir, determinan la clase de objetos que
tales términos abarcan).
La extensión del término “testamento válido” es determinada por las propias
reglas que ponen condiciones de valide del testamento, reglas que establecen
que sólo serán testamentos válidos los testamentos hechos ante testigos ma-
yores de edad, hechos sin violencia, dolo o fraude, etc.
7.3. Ordenamiento jurídico y sistema
Es sabido que las normas jurídicas no están aisladas sino que constituyen un
conjunto estructurado de disposiciones.
Es un conjunto de normas no caótico, sino estructurada, ordenada, con cono-
cimiento de su composición y con un mecanismo de relación entre ellas.
7.4. La unidad del sistema y la norma fundamental
El rasgo fundamental de todo sistema jurídico es su unidad. Desde el punto de
vista formal, la unidad significa totalidad jerárquica, significa imputabilidad de
todas las normas a una única norma fundamental. La norma fundamental es el
presupuesto jurídico fundamental que da sentido a todo el ordenamiento, que
define las formas de conducta con relevancia normativa, que constituye la rea-
lidad jurídica.
Kelsen5 conciben la norma fundamental como idea “hipotética” que constituye

la normatividad jurídica como específico objeto de conocimiento. Es una norma
“originaria”6 que determina los órganos supremos del Estado, las fuentes jurídi-
cas supremas, y que como tal “desarrolla plenamente la función de hipótesis
fundamental”. Esto no significa que las normas jurídicas estén presupuestas
materialmente en la norma fundamental, sino que “el deber jurídico se llena de
contenido mediante la legislación o la costumbre”. La norma fundamenta no es
puesta ni creada consuetudinariamente, sino que ella misma es la base de la
normatividad y la costumbre como fuentes del Derecho”.
En la Teoría pura del Derecho, Kelsen insiste en que una pluralidad de normas
“constituye una unidad, un sistema o un orden” cuando su validez reposa, en
última instancia, sobre una norma fundamental7, que es la fuente común de
validez de todas las normas del ordenamiento. Sólo presuponiendo la norma
fundamental es posible “interpretar el sentido subjetivo del acto constituyente y
de los actos estatuidos conforme a la constitución en sentido objetivo”. La nor-
ma fundamental es “condición lógico-trascendental” de interpretación de toda
norma jurídica válida.
5
Kelsen en su Teoría Pura del Derecho establece una pirámide normativa en su modelo de
estructura.
6
El resto son normas derivadas de la original
7
Norma fundante, básica, presupuestaria, hipotética.
10

La validez de cada norma jurídica depende de la validez de las normas inme-

diatamente superiores, hasta llegar así hasta la norma suprema, hasta la nor-
ma fundamental, de la que depende la validez de todas las normas del orde-
namiento jurídico. Pero, paradójicamente, al no haber norma alguna superior a
ella, la norma fundamental carece en sí misma de validez.
La norma fundamental no es válida, sino que se presupone válida. Propiamen-
te, no es válida ni inválida, sino que igual que la barra de platino que define lo
que es el metro, que sirve para medir cualquier distancia en metros, que no es
que tenga la longitud de un metro sino que es la longitud de un metro, y seguirá
siendo un metro aunque se alargue o se acorte, la norma fundamental tampoco
tiene validez, sino que “es” la validez, define la valide y, aunque cambie, se-
guirá siendo la validez, seguirá definiendo la validez.
7.5 La plenitud y coherencia del ordenamiento

Además del concepto de totalidad jerárquica, en sentido formal, para designar
la unidad del ordenamiento jurídico, puede también referirse a la “universali-
dad” o plenitud (como ausencia de lagunas normativas) y como “unitariedad” o
coherencia (como ausencia de contradicciones normativas).
a.- Un ordenamiento jurídico es pleno si dispone al menos de una respuesta
para cada hecho de la vida real cuya naturaleza exija su regulación jurídica. La
plenitud es una aspiración de la Ciencia Jurídica prácticamente inalcanzable,
porque la sociedad suele cambiar con mayor rapidez que el Derecho, de tal
forma que siempre existen parcelas de la vida colectiva respecto a las cuales,
durante un determinado espacio de tiempo, el ordenamiento jurídico no ha
adaptado sus normas.
Históricamente el dogma de la plenitud emerge con el Iusnaturalismo raciona-
lista de la Edad Moderna, para el que la razón humana bastaba para extraer
normas que cubrieran todas las ramas del ordenamiento jurídico. El fenómeno
de la codificación supuso una plasmación concreta de dicho dogma y una con-
fianza mayor en la posibilidad de abarcar en los Códigos todas las situaciones
sociales con relevancia jurídica. Sin embargo, la rápida evolución de la realidad
social durante el s XIX, especialmente como consecuencia de la industrializa-
ción, hizo ineficaces las normas del primer liberalismo, incapaces sobre todo de
11

regular las nuevas situaciones laborales, y sirvió para volver a demostrar la im-
posibilidad de lograr la plenitud jurídica.
En la doctrina jurídica contemporánea, la noción de plenitud ha sido, no obstan-
te defendida en base a conceptos como el de “espacio jurídico vacío” o como el
de “norma general excluyente”.
El “espacio jurídico vacío” aludiría a la zona de la realidad social no jurídica, en
la que no hay carencia de plenitud, sino que simplemente no “hay” Derecho:
donde existe el Derecho, ése es pleno, y donde no existe el Derecho, no cabe
cuestionarse si es capaz o no de regular toda esa zona de la realidad social.
El concepto de “norma general excluyente” se apoya, por el contrario, en la
idea de que todos los ámbitos del comportamiento humano son regulados por
el Derecho, bien sea explícitamente por una norma particular que incluye el
comportamiento prohibiéndolo o permitiéndolo, o bien sea implícitamente por
una norma general tácita que excluye el comportamiento de la prohibición o de

la permisión.
b.- Un ordenamiento jurídico es coherente si ninguna de sus normas se contra-
dicen, si no existen “antinomias“ jurídicas. La mera posibilidad de existencia de
antinomias entre normas de un mismo ordenamiento jurídico prueba que el
principio de no-contradicción no rige respecto a la validez de las normas como
lo hace respecto a la verdad de las proposiciones descriptivas.
Dos proposiciones descriptivas no pueden ser verdaderas, conforme al princi-
pio lógico de no-contradicción, si una es la negación de la otra. Si es verdad
que “estoy fumando”, no es verdad que “no estoy fumando”. Pero entre las
normas, como puso de manifiesto Kelsen en sus últimas obras, no rige el prin-
cipio de no contradicción y, así, existen “conflictos normativos” cuando una
norma prescribe un determinado comportamiento y otra norma prescribe la
omisión del mismo, pero el conflicto no impide, sino al contrario presupone, que
las dos normas sean válidas. El hecho de que una de las dos normas sea pos-
teriormente eliminada del ordenamiento, expresamente a través de un acto de
derogación, o tácitamente a través del principio lex posterior derogat priori, no
es una consecuencia del principio lógico de no-contradicción, sino del funcio-
namiento práctico de los ordenamientos jurídicos.
Para Kelsen, la norma jurídica es el sentido de un acto de voluntad de la auto-
ridad jurídica, por lo que dos normas en conflicto son ambas válidas si se co-
12

rresponden con dos actos de voluntad normativos. La única incompatibilidad
que produce un conflicto normativo es la relativa al cumplimiento de las dos
normas. Si cumplo la norma que me obliga a rezar descalzo, no puedo cumplir
la norma que me obliga a rezar descalzo. Pero éste no es, para Kelsen, un de-
fecto “lógico” del sistema, sino pragmático o teleológico. La incompatibilidad
alude al contenido de las normas, no a las normas en sí mismas. Sólo significa
que los comportamientos que se prescriben no pueden describirse a la vez co-
mo verdaderos (no puedo decir que a la vez estoy descalzo y estoy calzado).
En definitiva, la posibilidad de cumplimiento de todas las normas de un orde-
namiento es un criterio de racionalidad normativa, pero depende de que, en la

práctica, el legislador sea autoconsciente y coherente, no depende del principio
lógico de no-contradicción. Por ello, los ordenamientos jurídicos suele prever
soluciones prácticas para las eventuales antinomias jurídicas. Por ejemplo, el
art. 2.2 del Código Civil español establece que “al promulgarse una norma,
quedan derogadas las normas anteriores sobre la misma materia que sean in-
compatibles con ella”.
7.6. Las fuentes de producción jurídica
Los sistemas jurídicos que han alcanzado cierto nivel de desarrollo se caracte-
rizan por “reconocer” más de una fuente de producción del Derecho. En térmi-
nos de Hart, las “reglas de reconocimiento” de ordenamientos jurídicos como
los actuales no disponen sólo de un criterio de identificación de normas válidas.
Por su multiplicidad y heterogeneidad, las normas jurídicas que requiere una
sociedad avanzada para su funcionamiento cubren un campo tan extenso que
es imprescindible un sistema plural de fuentes.
Kelsen, en su Teoría Pura del Derecho, define las fuentes del Derecho como
los medios de producción jurídica que están dentro del propio Derecho. Son,
entonces, independientes de los factores externos (éticos, culturales, políti-
cos…) que pueden influir de hecho en el proceso de creación de normas jurídi-
cas. Frente a esta vertiente estrictamente formal de las fuentes, la noción har-
tiana de “regla de reconocimiento” representa un intento de concebirlas, en su
dimensión fáctica, como origen de la normatividad jurídica efectivamente se-
guida por ciudadanos, legisladores y jueces. Junto a las fuentes jurídicas for-
13
males, a los criterios de validez formalmente aceptados en un ordenamiento

jurídico, las fuentes primarias materiales serían el conjunto de hechos que de-
terminan la existencia de cada norma en unas determinadas coordenadas es-
pacio-temporales.
Para Hart, las reglas de reconocimiento de los sistemas jurídicos desarrollados
identifican las normas válidas mediante la referencia a una de estas tres fuen-
tes: “el hecho de haber sido sancionadas por un cuerpo específico” (la ley), “su
larga vigencia consuetudinaria” (la costumbre) o “su relación con las decisiones
judiciales” (la jurisprudencia).
a.- Como principal fuente de producción del Derecho, la ley es la norma jurídica
emanada del poder político. La ley engloba todas las normas “puestas” por un
acto de legislación. La tendencia a la supremacía de la ley como fuente del De-
recho es paralela al proceso de textualización jurídica. De hecho la codificación
no sólo propició que la ley alcanzara definitivamente el valor de fuente primaria,

sino que supuso en gran medida la creación de un Derecho positivo formal y
sustancialmente diferente del anterior, en el que se concedió mucho menos
valor a las formas jurídicas consuetudinarias. La implantación plena de la ley
como fuente jerárquicamente superior es un factor de certeza jurídica, puesto
que facilita elconocimiento exacto del Derecho positivo, y de estabilidad jurídi-
ca, ya que se requiere un acto de derogación expreso para que una norma le-
gal deje de estar vigente.
b.- La costumbre como fuente de producción del Derecho suele ser secundaria
y supletoria respecto a la Ley (así lo expresa, por ejemplo, el art. 1.1 del Código
Civil español). La costumbre jurídica no es fácil de diferenciar de la costumbre
no jurídica, puesto que ambas presuponen la realización repetitiva, uniforme y
generalizada de un determinado comportamiento. Además de la conducta reite-
rada, para que la costumbre vincule jurídicamente es necesaria la denominada
opnio iuris seu necesitatis, el sentimiento de que el comportamiento en cues-
tión es jurídicamente obligatorio. Theodor Geiger percibió nítidamente la distin-
ción entre lo que él denominaba “continuar en una regularidad” (comportarse
de acuerdo con una costumbre no jurídica) y “seguir una regla” (comportarse
de acuerdo con una costumbre jurídica).
En el primer caso, el modelo de conducta se efectúa “siguiendo un hábito y sin
reflexionar”, el modelo de conducta carece de estigma u obligatoriedad porque
14

“una regularidad fáctica en la secuencia de los acontecimientos hace inimagi-

nable un comportamiento desviado”. En el segundo caso, comportarse en des-
acuerdo con lo que la regla (costumbre jurídica) establece no supone sólo una
desviación de la regularidad que de hecho existe, sino una “vilación de la
normatividad social exigida”.
c.- La jurisprudencia como fuente de producción del Derecho, se materializa en
la aplicación de un supuesto concreto de una decisión judicial anterior. La con-
sideración del precedente judicial como fuente jurídica directa se plasma, en
los países anglosajones, en el Derecho jurisprudencial, que implica la creación
judicial del Derecho, la vinculación automática del precedente judicial. En los
ordenamientos continentales como el español, el recurso al precedente judicial
no debe entenderse como la aplicación a un supuesto concreto de la solución
judicial dada a otro supuesto similar, sino como la obligada reflexión sobre las
interpretaciones y argumentaciones en las que se han basado las sentencias

previas emanadas de los órganos jurisdiccionales superiores. La Jurispruden-
cia cumple la función de dar uniformidad a la interpretación judicial de las nor-
mas para preservar el principio de igualdad ante la Ley y garantizar la seguri-
dad jurídica. Así el art. 1.6 del CC afirma que “la jurisprudencia…. Generales
del Derecho”.
Para Dwoorkin, la noción de Hart de “regla de reconocimiento” no es, sin em-
bargo, un referente preciso para explicar el concepto de fuente del Derecho
porque circunscribe la denotación o extensión de dicho concepto a la ley, la
costumbre y la jurisprudencia, excluyendo a los principios generales del Dere-
cho.
¿Qué son los principios generales del Derecho?
Dworkin define los principios como normas genéricas que tienden a la conse-
cución de fines de interés general o que responden a exigencias éticas de im-
parcialidad y justicia.
También Bobbio se refiere a los principios generales como “Normas generalí-
simas del sistema. Las normas más generales”.
Bobbio dice, por tanto, que son normas siguiendo dos argumentos:
PRIMERO.- Por la propia esencia. Si de los principios generales del dere-
cho se extractan normas, entonces, SON NORMAS. (De una planta salen
flores y frutos. No salen animales ni estrellas)
15

SEGUNDO.- En cuanto a su finalidad ¿Para qué sirven? Sirven para regu-

lar un caso. Luego tienen la misma misión que una norma.
Pérez Luño también ha destacado esta laguna al distinguir tres importantes

funciones que cumplen los principios en el contexto del ordenamiento jurídico:
a.-Desde un punto de vista metodológico, los principios generales del Dere-
cho actúan como metanormas, como normas que sirven para conocer, anali-
zar y aplicar las restantes normas jurídicas. Por ejemplo, el art. 1.4 del CC dice
que los principios generales del Derecho tienen un “carácter informador del or-
denamiento jurídico. Los principios representan además la ratio legis de las
normas al asegurar que éstas se interpretan de acuerdo con sus fines y que se
adaptan a las realidad social de cada momento histórico.
b.- Desde un punto de vista ontológico, los principios generales el derecho
son la esencia a la que el ordenamiento jurídico se remite al determinar su sis-

tema de fuentes. Por ejemplo, el art. 1.1 del CC cita entre las fuentes del Dere-
cho a los principios generales del Derecho y el art. 1.4 precisa que se aplicarán
en defecto de ley o costumbre. En preceptos como el art. 9.3 de la CE se con-
cretan algunos de estos principios, como el principio de legalidad, la jerarquía
normativa, la publicidad de las normas.
c.- Desde el punto de vista axiológico, los principios generales del Derecho
son los postulados éticos que deben inspirar el ordenamiento jurídico. Las
normas jurídicas hacen referencia a ellos al reivindicarlos de una forma general
(la justicia, el bien común, el ethos social…) o como consecuencias obligadas
de la seguridad jurídica: los principios normativos de generalidad, irretroactivi-
dad, claridad, etc.
7.7 Fuentes y referencia
MANUAL DE ASIGNATURA OBLIGATORIO:

Ramón Soriano y Juan Jesús Mora, Teoría y Fundamentos del Derecho, Tec-
nos, Madrid, 2011.Especialmente las pág 113 a 132 .
OBRAS DE CONSULTA PARA ESTA LECCIÓN:

Pérez Luño. A. E., Teoría del Derecho: Una concepción de la experiencia jurídica, Ma-
drid, Técnos, 2008.
Fernandez Galiano. Derecho Natural. Ed. Universitas. 1994.
Bobbio, Norberto. Teoría General del Derecho. Debate. 1993.
16


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Filosofía del Derecho

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FILOSOFÍA DEL DERECHO

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6.1 Introducción ........................................................................................... 2

En el tema 6 se pretende analizar la importancia del lenguaje en el Derecho y

6.2 Normas y Lenguaje

6.2.1 Las normas como entidades lingüísticas

El Derecho es lenguaje. Es decir, es un conjunto sistematizado de entidades

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6.2.2 Normas y hechos

La filosofía jurídica es unánime en la consideración de las normas como enti-

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Pero, la regla, la norma, existe aunque no exista el enunciado correspondiente.

6.3. El Derecho como leguaje

Si el Derecho es lenguaje, cuando se habla del Derecho, es decir, si se habla

7.1. El ordenamiento jurídico y aplicación del Derecho

Reservados todos los derechos.

7.2 Normas primarias y normas secundarias

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sentidos diferentes en los que se puede formular el paradigma “normas prima-

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derechos primitivos, las reglas de reconocimiento hacen referencia a una lista

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Según la teoría mixta de Hart, el derecho es una unión de normas primarias de

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Reservados todos los derechos.

7.3. Ordenamiento jurídico y sistema

Reservados todos los derechos.

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La validez de cada norma jurídica depende de la validez de las normas inme-

7.5 La plenitud y coherencia del ordenamiento

Reservados todos los derechos.

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Reservados todos los derechos.

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rresponden con dos actos de voluntad normativos. La única incompatibilidad

Reservados todos los derechos.

7.6. Las fuentes de producción jurídica

males, a los criterios de validez formalmente aceptados en un ordenamiento

Reservados todos los derechos.

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“una regularidad fáctica en la secuencia de los acontecimientos hace inimagi-

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SEGUNDO.- En cuanto a su finalidad ¿Para qué sirven? Sirven para regu-

Pérez Luño también ha destacado esta laguna al distinguir tres importantes

Reservados todos los derechos.

7.7 Fuentes y referencia

MANUAL DE ASIGNATURA OBLIGATORIO:

OBRAS DE CONSULTA PARA ESTA LECCIÓN:

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