México, DF, a 17 de mayo de 2011. Día Interncional contra la Homofobia

Señor Pablo Saavedra Alessandri Secretario Ejecutivo Corte Interamericana de Derechos Humanos Organización de los Estados Americanos Apdo. 6906-1000 San José, Costa Rica PRESENTE.

REF: Karen Atala Riffo e hijas CDH-S/2092

Estimado señor Secretario: De conformidad con el artículo 44 del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y dentro del plazo establecido para tal efecto, la organización Ombudsgay, defensoría de derechos humanos para el colectivo LGBTI (lesbianas, gais, bisexuales, trans e intersex) desde México, hace llegar, por nuestro conducto, a esta honorable Corte, el presente escrito, elaborado por un equipo multidisciplinario de expertas, expertos e instituciones, en calidad de Amicus Curiae, para que se analice y tome en consideración en el presente caso.

ATENTAMENTE.

Geraldina González de la Vega Consultora Jurídica

Alejandro Juárez Zepeda Coordinador General

Contenido   Interés de Ombudsgay ............................................................................................................................................ 4 Estructura del Amicus Curiae................................................................................................................................ 8 I. Derecho a la igualdad ante la ley y a la no discriminación por orientación sexual .....................................10 1. Igualdad y no discriminación ...........................................................................................................................10 2. Categorías Sospechosas y el Test de Escrutinio Estricto .............................................................................16 3. La Orientación Sexual como Categoría Sospechosa .....................................................................................19 II. Interés Superior del Niño. .............................................................................................................................25 1. El Contenido del ISN .......................................................................................................................................25 2. Generalidades sobre el Interés Superior del Niño ........................................................................................28 a. Derecho a ser oído en juicio .............................................................................................................................31 b. Derecho a una Familia ......................................................................................................................................32 3. El abuso del Interés Superior del Niño ..........................................................................................................34 4. Homofobia por Filiación y Bullying ...............................................................................................................41 III. Jurisprudencia relevante sobre orientación sexual y familias homoparentales ........................................44 1. Sistema Europeo ...............................................................................................................................................44 2. Suprema Corte de Justicia de México .............................................................................................................48 IV. Familias Diversas ............................................................................................................................................51 1. Género, sexualidad y familia. Una introducción. ..........................................................................................51 2. Género y heteronormatividad ..........................................................................................................................52 3. Estereotipos de género y familia ......................................................................................................................54 4. Diversidad sexual y otros modelos de familia ................................................................................................55 6. Estudios sobre los efectos de la homoparentalidad en niños bajo su crianza .............................................59 V. Elementos para el diseño y aplicación de políticas públicas para prevenir y erradicar la discriminación por preferencia sexual e identidad de género......................................................................................................63

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VI. Escrito Anexo como “Amigos del Tribunal” ...............................................................................................68 1. Objeto .................................................................................................................................................................68 2. Legitimación de los Presentantes ....................................................................................................................69 3. Antecedentes del Presente Caso ......................................................................................................................69 4. Fundamentos de esta Presentación .................................................................................................................71 5. La aplicación de los principios reseñados al presente caso ...........................................................................75 6. Los argumentos del Estado Demandado ........................................................................................................76 7. Respuesta............................................................................................................................................................77 VII. Conclusiones..................................................................................................................................................85 Bibliografía del Apartado IV. Familias Diversas ...............................................................................................91

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Interés de Ombudsgay en presentarse como Amicus Curiae Ombudsgay es una defensoría de derechos humanos para el colectivo LGBTI (lesbianas, gais, bisexuales, trans e interesex) en México, que participa, además, en el ámbito internacional. Empodera activistas al dotarlos de herramientas para hacer uso adecuado y efectivo del marco internacional de los derechos humanos y los distintos sistemas de protección y promoción, aplicados a las problemáticas LGBTI. Monitorea y evidencia la homofobia en el ámbito público y privado, patrocina a las víctimas, y busca llevar a los responsables ante la justicia mediante el litigio estratégico de casos paradigmáticos. Presiona al gobierno y a aquellos en posiciones de poder para que terminen con prácticas abusivas y respeten la dignidad inherente a todas las personas, bajo los principios de igualdad y no discriminación. Desde la década de los sesenta, las políticas de identidad han convocado a diversos actores en la lucha por su reconocimiento (las mujeres y las minorías raciales, por ejemplo). A estas luchas se ha sumado el movimiento LGBTI en busca de su integración social, cultural, legal e institucional, manteniendo como premisa básica la universalidad de los derechos humanos. A medio siglo de distancia, el movimiento por el reconocimiento de los derechos del colectivo LGBTI cuenta con importantes avances en el mundo. No obstante, la política pública y las normas jurídicas son todavía un espacio inacabado. Por ello, resulta indispensable continuar la lucha por la vigencia plena de sus derechos humanos en el marco de las condiciones específicas del sector, bajo los principios de igualdad y no discriminación, persiguiendo un verdadero reconocimiento que se refleje en leyes y políticas públicas de atención y protección para todas las personas. Es fundamental reconocer la condición de vulnerabilidad de este sector en una diversidad de espacios culturales, sociales y geográficos, misma que se traduce en el condicionamiento de sus derechos y, en ocasiones, en su absoluta negación. Asimismo, es necesario analizar el papel que juegan los estereotipos, los valores y las normas sociales imperantes en la construcción de los marcos contextuales prevalecientes, los cuales han propiciado históricamente que la población LGBTI sea considerada un fenómeno fuera de lo establecido. La Ciudad de México fue la primera en Latinoamérica en reconocer el derecho al matrimonio para las parejas del mismo sexo, así como la posibilidad para que éstas puedan adoptar niñas y niños en igualdad de condiciones que las parejas heterosexuales. Después de una reforma al Código Civil del Distrito Federal y una batalla legal en la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a causa de la acción de inconstitucionalidad 2/2010 que, con motivo de dichas reformas, interpusiera la Procuraduría General de la República, el matrimonio entre personas del mismo sexo y la adopción de niñas y niños por parejas homosexuales quedó firme en México en agosto de 2010. Casi paralelamente, el Senado argentino llevó a cabo un extenso y rico debate sobre el mismo tema, que llevó a la aprobación del derecho al matrimonio para las parejas conformadas por personas del mismo sexo en todo su territorio. De esta forma, México y Argentina se han puesto a la vanguardia en el reconocimiento de este derecho para la población homosexual en Latinoamérica. El asunto de marras es relevante porque, al tiempo que reafirma los principios de igualdad y no discriminación para todas las personas, protege legalmente a los matrimonios celebrados entre personas del mismo sexo para hacer una vida en común. De esta forma, las familias diversas gozan de la protección 4

del Estado y reducen significativamente su grado de vulnerabilidad frente a posibles abusos de terceros. Además, pueden gozar de la seguridad social que les permita llevar a una vida plena y saludable. No obstante lo anterior, la realidad no es igual en otros países de Latinoamérica. En 2003, la jueza chilena Karen Atala fue demandada ante los tribunales por su ex marido. La razón: su orientación sexual. De acuerdo con él, sus hijas no podrían estar al cuidado de su madre por ser lesbiana y vivir con su pareja en el mismo hogar de crianza de las niñas. Karen Atala se defendió ante la instancia jurisdiccional correspondiente. Tanto en las sentencias de primera como de segunda instancia, se reconoce el derecho de la madre al cuidado y custodia de las menores. El padre recurrió entonces a la Corte Suprema de Chile, la cual revocó los fallos anteriores basándose en dos argumentaciones: “aparte de los efectos que esa convivencia puede causar en el bienestar y desarrollo síquico y emocional de las hijas, atendida sus edades, la eventual confusión de roles sexuales que puede producírseles por la carencia en el hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del género femenino, configura una situación de riesgo para el desarrollo integral de las menores respecto de la cual deben ser protegidas” y “la convivencia entre Atala y su pareja, sitúa a las menores en un estado de vulnerabilidad en su medio social, pues es evidente que su entorno familiar excepcional se diferencia significativamente del que tienen sus compañeros de colegio y relaciones de la vecindad en que habitan, exponiéndolas a ser objeto de aislamiento y discriminación que igualmente afectará a su desarrollo personal”. Por su parte, Karen Atala acudió al Sistema Interamericano de Promoción y Protección de los Derechos Humanos. Ahí, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su informe final del 18 de diciembre de 2009, recomienda a Chile “reparar integralmente” a Karen Atala por haberse vulnerado su “derecho a vivir libre de discriminación”. Asimismo, recomienda al Estado “adoptar legislación, políticas públicas, programas y directivas para prohibir y erradicar la discriminación con base en la orientación sexual en todas las esferas del ejercicio del poder público, incluyendo la administración de justicia”. No obstante, debido a la negativa del Estado chileno, el caso se encuentra hoy en la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH). En Ombudsgay no tenemos duda de que este caso, el primero de discriminación por orientación sexual en llegar a la CoIDH, sentará un precedente importantísimo en la región en materia de respeto, protección y reconocimiento de derechos para el colectivo LGBTI. Más allá, permitirá un análisis sobre la discriminación por homofobia que puede llegar sufrir un niño o una niña a causa de la orientación sexual de sus padres o madres, lo cual atenta contra el principio del interés superior del menor. Esperamos que esta sentencia sirva de impulso para la celebración de una eventual Convención Americana de Derechos para las Personas LGBTI que tenga carácter vinculatorio para todos los Estados parte de la Convención Americana de Derechos Humanos. El movimiento por el reconocimiento de derechos para el colectivo LGBTI tiene todavía, en Latinoamérica y el mundo, un largo camino por recorrer. Su objetivo no es otro que poder vivir armónicamente en una sociedad libre de prejuicios y discriminación, con igualdad de derechos y

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oportunidades. Si bien es cierto que la extensión del derecho al matrimonio para parejas del mismo sexo no es la panacea, pues todavía falta seguir avanzando en temas de discriminación en el ámbito cultural y social, en materia laboral, en la desestigmatización de este grupo de personas y, de manera muy señalada, en los crímenes de odio por homofobia, el hecho de que se reconozca legalmente la posibilidad de que dos personas del mismo sexo se unan para convivir y apoyarse mutuamente bajo el amparo de la ley, manda un mensaje muy positivo a la sociedad en la lucha contra la discriminación. Basados en los Principios de Yogyakarta sobre la Aplicación de la Legislación Internacional de Derechos Humanos en Relación con la Orientación Sexual y la Identidad de Género, que son hasta el momento el esfuerzo más lúcido y completo por aplicar el marco internacional de los derechos humanos a la experiencia vital del colectivo LGBTI, refrendamos que “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Así pues, “la orientación sexual y la identidad de género son esenciales para la dignidad y humanidad de cada persona y no deben ser motivo de discriminación o abuso”. En virtud de ello, “toda persona tiene el derecho a formar una familia, con independencia de su orientación sexual o identidad de género”. Es claro que “existen diversas configuraciones de familias” y que ninguna “puede ser sometida a discriminación basada en la orientación sexual o identidad de género de cualquiera de sus integrantes”. Por ende, los Estados “adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias a fin de asegurar el derecho a formar una familia”. En respuesta a esta situación, Ombudsgay, defensoría de derechos humanos para el colectivo LGBTI desde México, con la participación de un equipo multidisciplinario de expertas, expertos e instituciones, coordinado por Geraldina González de la Vega, consultora jurídica de esta organización, presenta este Amicus Curiae a consideración de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El documento incorpora las aportaciones de este grupo de expertos y expertas integrado por: Dr. José Luis Caballero, Académico/Investigador de la Universidad Iberoamericana; José Grijalva, Académico de la Universidad Complutense; Adriana Muro, Universidad Iberoamericana; Martín Hevia y Hernán Gullco, Académicos de la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella, Argentina; Eduardo Oteiza, Presidente de la Asociación por los Derechos Civiles (ADC); Mario Alfredo Hernández Sánchez, de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal (CDHDF); Gerardo Mejía y Óscar Mondragón, del Programa Universitario de Estudios de Género – UNAM; Dra. Gabriela Mejido, Psicoterapeuta Psicoanalítica; Alejandro Juárez Zepeda, Coordinador General de Ombudsgay y Geraldina González de la Vega, Consultora Jurídica de Ombudsgay.

Participaron las siguientes instituciones: Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal y el Programa de Estudios de Género de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM). La igualdad y no discriminación constituyen derechos humanos. No son una dádiva o prerrogativa que concede el Estado, sino condición inherente a las personas. Por tanto, son independientes de la orientación sexual. Es responsabilidad del Estado garantizar su respeto, ejercicio y protección conforme a los estándares más elevados en cada materia.

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OM BUDSGAY EQUIPO M ULTIDISCIPLINARIO DE EXPERTAS, EXPERTOS E INSTITUCIONES México, DF, a 17 de mayo de 2011. Día Internacional contra la Homofobia

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Estructura del Amicus Curiae La Sra. Karen Atala perdió de manera definitiva la custodia de sus tres hijas M. V. y R. López Atala en el año de 2004 como consecuencia de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile del 31 de mayo. La relación de los hechos realizada en la demanda de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ante esta Corte, da muestra de que en el camino procesal ante el sistema de justicia chileno la Sra. Atala y sus hijas fueron víctimas de discriminación por la orientación sexual de Karen Atala, así como víctimas de violación de sus derechos a la vida familiar y privada, entre otros. Tal y como la CIDH y las organizaciones que representan a la Sra. Atala han mostrado en sus escritos presentados1 ante esta Corte, tanto los procedimientos ante los jueces de primera instancia y de la Corte de Apelaciones, así como la decisión de la Corte Suprema se basaron en estereotipos de género y en concepciones falaces sobre la homosexualidad de Karen Atala. Ello, lastima de manera grave el derecho a la igualdad de la Sra. Atala, así como su derecho a no ser discriminada por su orientación sexual. (I) En la primera parte de este informe nos referiremos a los derechos a la igualdad2 y a la no discriminación, así como al concepto de categorías sospechosas y el test de escrutinio para determinar si una medida es discriminatoria. Ello, para demostrar que de acuerdo con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y con las tendencias nacionales del continente más acabadas en la materia, la decisión de la Corte Suprema de Justicia de Chile no es conforme con la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Ombudsgay es de la opinión que M. V. y R. López Atala también fueron discriminadas con motivo de la orientación sexual de su madre, en consecuencia, en la segunda parte (II) presentaremos el concepto de Interés Superior del Niño, para después argumentar en el sentido de que los jueces chilenos encargados de la causa de la custodia de las niñas López Atala abusaron del principio del Interés Superior del Niño para dar un trato diferente arbitrario a las tres niñas, lo que se traduce en una violación directa al artículo 19 de la Convención Americana3, al principio contenido en el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño4, así como al artículo 2 sobre la no discriminación de los niños y el artículo 12 que dispone la                                                                                                                        
1 Nos referimos al escrito presentado en apoyo a la demanda de la CIDH de fecha 25 de diciembre de 2010, suscrito por el Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales, Libertades Públicas A.G. y Corporación Humanas, Centro Regional de Derechos Humanos y Justicia de Género. 2 Artículo 1. (1.) Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Artículo 24. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley. 3 Artículo 19. Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. En conexión con la Convención sobre los Derechos del Niño, artículos 2, 3, 9, y 12. Esta Corte ha determinado que “tanto la Convención Americana como la Convención sobre los Derechos del Niño forman un amplio corpus juris internacional de protección de los niños” Caso Hermanos Paquiyauir vs. Perú, párr. 166. 4 Artículo 2 : (1.) Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. (2.) Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares. Artículo 3: (1.) En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. Artículo 12: (1.) Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y

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garantía de la palabra del niño. Consideramos que la decisión de la Corte Suprema de Justicia de Chile al discriminar a M. V. y R. López Atala, contribuye al rechazo y acoso de ellas, y de otros niños que, como ellas, viven en familias homoparentales o tienen padres/madres homosexuales. Asimismo, la decisión de retirar la custodia de la Sra. Atala sobre sus tres hijas, lastima de manera grave el derecho a la vida privada5 y a la vida familiar6, tanto de Karen Atala como de M. V. y R. El hecho de que las niñas sean menores de edad no implica que no tengan derecho a disfrutar de tales derechos, tal y como se desprende de la Opinión Consultiva OC-17/2002 sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Los niños y las niñas a pesar de que por ser menores de edad, no tienen capacidad de ejercicio, sí tienen capacidad de ejercitar de manera personal y directa sus derechos subjetivos y gozan de todos los derechos civiles enunciados en el Convenio, en su calidad de personas7. En un tercer epígrafe (III) presentaremos jurisprudencia relevante para el Caso de Karen Atala e hijas vs. Chile, en específico el caso de Salgueiro da Silva Mouta Vs. Portugal presentado ante la Corte Europea de Derechos Humanos y la Acción de Inconstitucionalidad sobre matrimonio entre personas del mismo sexo resuelto por la Suprema Corte de Justicia de México. Al considerar que no es conforme con la “tradición chilena” el que existan familias diversas la decisión de la Corte Suprema de Justicia de Chile basada en la posibilidad de que las niñas sean discriminadas o rechazadas socialmente por la orientación sexual de su madre, no sólamente viola el derecho a la igualdad ante la ley y la no discriminación de Karen Atala, sino que también lo hace con respecto a M. V. y R. López Atala. (IV) En un cuarto apartado presentaremos argumentos a favor de las familias diversas, de la diversidad sexual, del pluralismo y de la necesidad de visibilizarles para acabar con la homofobia y el rechazo que sufren las personas de sexualidad diversa, así como sus familias. Asimismo, relataremos los resultados de diversos estudios realizados a familias homoparentales. Finalmente, (V) presentamos ante esta Corte argumentos a favor del desarrollo de políticas públicas tendientes a garantizar la igualdad y la no discriminación de las personas con motivo de su orientación sexual, con base en la normativa aplicable de derecho internacional. Se anexa en un numeral (VI) el informe “Amigos del Tribunal” redactado por Martín Hevia y Hernán Gullco, Profesores de la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella, y Eduardo Oteiza, en su carácter de Presidente de la “Asociación por los Derechos Civiles” desde Argentina.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
madurez del niño. (2.) Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. 5 Artículo 11. ( 2.) Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 6 Artículo 17. ( 1.) La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. (4.) Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. 7 Ver Opinión Consultiva OC-17/2002 sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Párrs. 41 y 51.

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I. Derecho a la igualdad ante la ley y a la no discriminación por orientación sexual 1. Igualdad y no discriminación La lucha por el reconocimiento de los derechos humanos y la no discriminación no es una moda, es parte de un proceso ético, parte del desarrollo universal de unos principios morales fundados en la razón que llevan al reconocimiento de la igualdad escencial de los seres humanos. Principios que se basan en la igual dignidad de los individuos como fuente de valores independientemente de su raza, color, sexo, orientación o preferencia sexual, idioma, religión, opinión, origen nacional o social u otros estatus. Han sido varios los órganos internacionales de Derechos Humanos que se han pronunciado sobre el principio de igualdad y no discriminación. El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas definió en su Observación General N° 188 a la discriminación como: “[…] toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.” En torno al tema de la no discriminación, la Observación General 18 (10/11/89) del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas señaló: La no discriminación, junto con la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley sin ninguna discriminación constituye un principio básico y general relativo a la protección de los derechos humanos. Así, el párrafo 1 del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece la obligación de cada Estado Parte de respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en el Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social De igual manera, dando alcance a los artículos 2° y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Comité del Pacto determinó que: Si bien el artículo 2 del Pacto limita el ámbito de los derechos que han de protegerse contra la discriminación a los previstos en el Pacto, el artículo 26 no establece dicha limitación. Esto es, el artículo 26 declara que todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley; también dispone que la ley garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra la discriminación por cualquiera de los motivos en él enumerados. Asimismo, la Comisión Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos ha establecido, en cuanto al principio de la igualdad y no discriminación que: éste significa que los ciudadanos deben ser tratados justamente en el sistema legal y que se les debe garantizar un trato igual ante la ley así como el disfrute por igual de los derechos disponibles para todos los demás ciudadanos. El derecho a la igualdad es muy                                                                                                                        
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ONU., Comité de Derechos Humanos, Observación General 18, No discriminación, 10/11/89, CCPR/C/37, párr. 7.

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importante debido a una segunda razón. La igualdad o la falta de ésta afecta la capacidad del individuo de disfrutar de muchos otros derechos.9 Ahora bien en el Sistema Interamericano, el Artículo 1.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) consagra la existencia de algunos “factores sospechosos”, “categorías sospechosas o “factores prohibidos”10 al señalar que: Los Estados partes de esta Convención se comprometen a respetar los derechos libertades reconocidos en ellas y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opciones políticas o de cualquier otra índole, origen, nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. El artículo 24 de la Convención Americana establece que todas las personas son iguales ante la ley, en consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la misma. Cualquier propósito dirigido en contra de este reconocimiento de derechos en el ámbito interno –tal y como se desprende de la sentencia de la Corte Suprema de Chile-, se convierte a su vez en una tentativa encaminada a desconocer el cumplimiento cabal de los compromisos adquiridos por el Estado chileno frente a la comunidad internacional en relación con los derechos a la no discriminación, a tener una familia, a la honra y al reconocimiento de la dignidad humana, entre otros. Del mismo modo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984 estableció el alcance del artículo 1.1 de la Convención, en el sentido de señalar que se trata de una norma de carácter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, dispone la obligación de los Estados Partes de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidos "sin discriminación alguna". Es decir, cualquiera que sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convención es per se incompatible con la misma. En cuanto al artículo 24 que establece la igualdad ante la ley, la misma opinión consultiva estableció que: En función del reconocimiento de la igualdad ante la ley se prohíbe todo tratamiento discriminatorio de origen legal. De este modo la prohibición de discriminación ampliamente contenida en el artículo 1.1 respecto de los derechos y garantías estipulados por la Convención, se extiende al derecho interno de los Estados Partes. Finalmente, la citada opinión de la Corte concluyó que la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad11.                                                                                                                        
9 African Commission of Human and Peoples´ Rights, Communication No: 211/98- Legal Resources Foundation v. Zambia, decision taken at the 29th Ordinary Session held in Tripoli, Libya, from 23 April to 7 May 2001, para. 63. 10 Dimensiones conceptuales de la protección legal contra la discriminación. Curtis, Cristian; Comisión Internacional de Juristas, Ginebra. Pág. 9. 11 Ver CorIDH. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la Naturalización. Opinión Consultiva. OC4/84 del 19 de enero de 1984. párr. 55.

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Si bien es posible que las normas internas de los países puedan establecer diferencias que no podrían catalogarse en sí mismas como de trato discriminatorio, por cuanto están dirigidas al logro de preceptos constitucionales legítimos o a dar un trato de diferenciación positiva frente a ciertos sectores de la sociedad, dichas diferenciaciones legales deben estar sustentadas en claros conceptos garantistas que permitan determinar que no se encuentran dirigidas a menoscabar los derechos a la igualdad y no discriminación de determinados sectores de la sociedad. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en el Caso Yatama vs. Nicaragua12 que los Estados tienen el deber de establecer normas que reconozcan la igualdad frente a la ley, siendo discriminatoria una distinción que carezca de justificación objetiva y razonable.13 Asimismo, esta ilustrísima Corte ha determinado que “[A]l referirse, en particular, a la obligación de respeto y garantía de los derechos humanos, independientemente de cuáles de esos derechos estén reconocidos por cada Estado en normas de carácter interno o internacional, la Corte considera evidente que todos los Estados, como miembros de la comunidad internacional, deben cumplir con esas obligaciones sin discriminación alguna, lo cual se encuentra intrínsecamente relacionado con el derecho a una protección igualitaria ante la ley, que a su vez se desprende “directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona”. El principio de igualdad ante la ley y no discriminación impregna toda actuación del poder del Estado, en cualquiera de sus manifestaciones, relacionada con el respeto y garantía de los derechos humanos. Dicho principio puede considerarse efectivamente como imperativo del derecho internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional, y genera efectos con respecto a terceros, inclusive a particulares. Esto implica que el Estado, ya sea a nivel internacional o en su ordenamiento interno, y por actos de cualquiera de sus poderes o de terceros que actúen bajo su tolerancia, aquiescencia o negligencia, no puede actuar en contra del principio de igualdad y no discriminación, en perjuicio de un determinado grupo de personas.”14 Al respecto, la Corte Constitucional de Colombia ha resuelto que “La igualdad, en sus múltiples manifestaciones - igualdad ante la ley, igualdad de trato, igualdad de oportunidades -, es un derecho fundamental de cuyo respeto depende la dignidad y la realización de la persona humana. Las normas que otorgan beneficios, imponen cargas u ocasionan perjuicios a personas o grupos de personas de manera diversificada e infundada contrarían el sentido de la justicia y del respeto que toda persona merece. La discriminación, en su doble acepción de acto o resultado, implica la violación del derecho a la igualdad. Su prohibición constitucional va dirigida a impedir que se coarte, restrinja o excluya el ejercicio de los derechos y libertades de una o varias personas, se les niegue el acceso a un beneficio o se otorgue un privilegio sólo a algunas, sin que para ello exista justificación objetiva y razonable. El acto discriminatorio contra la accionante, analizado en esta sentencia, constituye una lesión directa del derecho a la igualdad. La acción de tutela, de conformidad con los criterios anteriormente expuestos, se revela como el medio de defensa judicial más apto para la defensa del derecho fundamental de aplicación inmediata objeto de la vulneración”15.                                                                                                                        
Caso Yatama vs. Nicaragua. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de junio de 200. Serie C, no. 27. Pár. 185. 14 CorIDH. Opinión Consultiva OC-18/03. del de 17 de septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Párr. 100. 15 Sentencia No. T-098/94 Corte Constitucional Colombiana. Tesis.
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En este sentido, debe señalarse de manera enfática que no son admisibles argumentos tales como, la tradición, los roles de género, la naturaleza del matrimonio, la moral de las mayorías, etc., pues estos por sí mismos no constituyen elementos de razonabilidad ninguna más allá de una simple apreciación de mayorías. Particularmente la orientación sexual ha sido considerada como un criterio de discriminación sospechoso16, razón por la cual, cualquier tipo de diferenciación en torno a este tema debe ser absolutamente riguroso, de lo contrario, dicha diferenciación cae inexorablemente en una discriminación de carácter negativo. En efecto, la Observación General No. 20 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas ha determinado que en la interpretación de “cualquier condición social” del artículo 2, párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se incluye la orientación sexual: En "cualquier otra condición social", tal y como se recoge en el artículo 2.2 del Pacto, se incluye la orientación sexual. Los Estados partes deben cerciorarse de que las preferencias sexuales de una persona no constituyan un obstáculo para hacer realidad los derechos que reconoce el Pacto, por ejemplo, a los efectos de acceder a la pensión de viudedad. La identidad de género también se reconoce como motivo prohibido de discriminación. Por ejemplo, los transgénero, los transexuales o los intersexo son víctimas frecuentes de graves violaciones de los derechos humanos, como el acoso en las escuelas o en el lugar de trabajo17. Así mismo, el Comité establece en el citado documento que los Estados están obligados a adoptar medidas concretas, deliberadas y específicas para asegurar la erradicación de cualquier tipo de discriminación en el ejercicio de los derechos recogidos en el Pacto. Los individuos y grupos de individuos que pertenezcan a alguna de las categorías afectadas por uno o varios de los motivos prohibidos de discriminación deben poder participar en los procesos de toma de decisiones relativas a la selección de esas medidas. Los Estados partes deben evaluar periódicamente si las medidas escogidas son efectivas en la práctica18. El propio Comité remite a los Principios de Yogyakarta19 sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género. En ellos se establecen                                                                                                                        
Sobre ello ver siguiente apartado. Observación General Nº 20. La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 2, párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) Párr. 32. 18 Íbid. Párrs. 36 y ss. 19 Artículo 2. Todas las personas tienen derecho al disfrute de todos los derechos humanos, sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género. Todas las personas tienen derecho a ser iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección por parte de la ley, sin ninguna de las discriminationes mencionadas, ya sea que el disfrute de otro derecho humano también esté afectado o no. La ley prohibirá toda discriminación de esta clase y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier forma de discriminación de esta clase. La discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género incluye toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en la orientación sexual o la identidad de género que tenga por objeto o por resultado la anulación o el menoscabo de la igualdad ante la ley o de la igual protección por parte de la ley, o del reconocimiento, o goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de los derechos humanos y las libertades fundamentales. La discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género puede verse y por lo común se ve agravada por la discriminación basada en otras causales, incluyendo género, raza, edad, religión, discapacidad, estado de salud y condición económica.
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estándares para incluir en el igual goce de sus derechos a las personas de sexualidad diversa, los cuales deberá de tener en cuenta esta Corte también al resolver el presente caso: Así mismo es destacable que tanto la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos, como la Asamblea General de Naciones Unidas han emitido recomendaciones en el sentido de respetar los derechos de las personas de orientación diversa, a erradicar la violencia y la discriminación20. La Corte Constitucional de Colombia ha determinado que la diversidad sexual está protegida por las normas de derechos humanos, al referirse a la Constitución colombiana, una Constitución democrática, la interpretación es rescatable para interpretar las normas de derechos de la Convención: “Dentro del ámbito de la autonomía personal, la diversidad sexual está claramente protegida por la Constitución, precisamente porque la Carta, sin duda alguna, aspira a ser un marco jurídico en el cual puedan "coexistir las mas diversas formas de vida humana". Debe entenderse que la sexualidad, es un ámbito fundamental de la vida humana que compromete no sólo la esfera más íntima y personal de los individuos sino que pertenece al campo de su libertad fundamental y de su libre desarrollo de la personalidad, motivo por el cual el Estado y los particulares no pueden intervenir en dicha esfera, a menos de que esté de por medio un interés público pertinente. El Estado, como garante del ejercicio plural de los derechos en una colectividad, debe permanecer en principio neutral ante las manifestaciones sexuales diferentes como la homosexualidad, sin pretender imponer criterios ideológicos o morales específicos. La mera trascendencia social de la condición "gay" en sus diferentes manifestaciones, no puede ser considerada a priori como una razón válida para establecer mecanismos de discriminación e impedir con ello la expresión pública de la condición homosexual. Si bien se ha reconocido que la diversidad sexual involucra aspectos que pertenecen al fuero íntimo de las personas, ello en modo alguno indica que el único foro posible para la afirmación y manifestación de esa diversidad está restringido o limitado a un ámbito exclusivamente personal. Un discurso en ese sentido nos llevaría al absurdo de concluir, que la protección constitucional al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad que consagra la Carta, se circunscribe a espacios restringidos o ghetos, y que por fuera de ellos, existen unos criterios institucionalizados, morales y de comportamiento, impuestos por el Estado, que no pueden ser rebasados por los ciudadanos, ni aún como expresión de su identidad e individualidad. Una posición semejante, indica claramente una discriminación directa a una de las facetas de la condición homosexual, ya que la pretensión de evitar su trascendencia social implica una inferencia automática de que tal condición o sus conductas, son contrarias de por sí a la sociedad, o atentatorias de los intereses colectivos. Es evidente que un razonamiento como el anterior, resulta necesariamente contrario a la Carta y especialmente lesivo de los intereses constitucionales que pretenden reiteradamente                                                                                                                        
20 En la OEA: AG/RES. 2435 (XXXVIII-O/08) “Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género” Aprobada en la cuarta sesión plenaria, celebrada el 3 de junio de 2008;AG/RES. 2504 (XXXIX-O/09) DERECHOS HUMANOS, ORIENTACIÓN SEXUAL E IDENTIDAD DE GÉNERO. Aprobada en la cuarta sesión plenaria, celebrada el 4 de junio de 2009; AG/RES. 2600 (XL-O/10) DERECHOS HUMANOS, ORIENTACIÓN SEXUAL E IDENTIDAD DE GÉNERO. Aprobada en la cuarta sesión plenaria, celebrada el 8 de junio de 2010. En la ONU: declaración de la ONU sobre orientación sexual e identidad de género presentada por el Consejo de Derechos Humanos del organismo en 2006, en 2008 y en 2011 en las que se “expresa la preocupación de los firmantes “ante la persistencia de elementos que atestiguan, en cada región, actos de violencia y violaciones de los derechos humanos, fundados en la orientación sexual y la identidad de género [...], incluyendo muertes, violaciones y torturas“.

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asegurar el pluralismo y garantizar la tolerancia social respecto a las diferentes manifestaciones de identidad personal 21.” En lo que respecta a la igualdad, la Corte Constitucional de Colombia la ha definido como una norma de doble faz: “La Constitución concibe la igualdad como un principio y un derecho. Como principio, implica un deber de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y, en especial, para el legislador cuando configura el derecho y fija las directrices necesarias para estructurar las políticas públicas porque es una regla de justicia elemental y se proyecta para definir la forma de Estado. Como derecho, la igualdad es un derecho subjetivo que se concreta en deberes de abstención como la prohibición de la discriminación y en obligaciones de acción como la consagración de tratos favorables para grupos que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta.”22 Asímismo, la Suprema Corte mexicana ha resuelto que la identidad sexual se desprende de la dignidad, principio a partir del cual se desarrollan todos los derechos y se fundamenta la igualdad y la prohibición de la discriminación: “Destaca que nuestro orden fundamental prohíbe cualquier tipo de discriminación, entre otras, por razón de sexo o cualquier otra, que atente contra la dignidad humana...Así, se reconoce una superioridad de la dignidad humana, prohibiéndose cualquier conducta que la violente. ..Es un derecho absolutamente fundamental para el ser humano, base y condición de todos los demás: el derecho a ser reconocido siempre como persona humana. Así, de la dignidad humana, se desprenden todos los demás derechos, en cuanto son necesarios para que el hombre desarrolle integralmente su personalidad...De igual manera, como señalamos, la dignidad humana engloba, entre otros, los derechos a la intimidad y a la propia imagen. Dentro de los derechos personalísimos, se comprende necesariamente el derecho a la identidad personal, es decir, la persona con sus propios caracteres, físicos e internos y sus acciones, que lo individualizan ante la sociedad...Por ello, se encuentra relacionado estrechamente con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. De igual forma, se implica el derecho a la identidad sexual, pues cada individuo se proyecta frente a sí mismo y, de ahí, frente a la sociedad, también desde su perspectiva sexual, no sólo en cuanto a su orientación sexual, esto es, sus preferencias sexuales, sino, primordialmente, en cuanto a cómo se percibe él, de acuerdo a su psique, emociones, sentimientos, etcétera. Así, dicha identidad se integra a partir, no sólo de su aspecto morfológico, sino, primordialmente, de acuerdo a sus sentimientos y convicciones más profundos de pertenencia o no al sexo que legalmente le fue asignado al nacer y, de acuerdo a ese ajuste personalísimo de cada sujeto, es que proyectará su vida, no sólo en su propia conciencia, sino en todos los ámbitos de la misma. Lo anterior, porque, eminentemente, la sexualidad es un elemento esencial de la persona humana y de su psique, forma parte de la esfera más íntima y personal de los seres humanos, siendo, por tanto, la autodeterminación sexual, trascendente en el reconocimiento de la dignidad humana y de su pleno desarrollo y, de ahí, la protección constitucional incluye la libre decisión de la sexualidad.                                                                                                                        
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Sentencia T-268/00 de la Corte Constitucional de Colombia. Tesis. Sentencia C-862/08 de la Corte Constitucional de Colombia. Tesis.

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Luego, la identidad personal, que comprende la sexual, será a partir de la cual, la sociedad identifica a cada individuo y lo distingue de los demás, a través de elementos o datos, como el nombre, el sexo, la filiación, la edad, sus calidades personales, sus atributos intelectuales o físicos, etcétera, o bien, de la conjunción de todos o algunos de ellos. En este orden de ideas, aun cuando estos derechos personalísimos no se enuncian, en forma expresa, en la Constitución mexicana, sí están implícitos en las disposiciones de los tratados internacionales antes mencionados, suscritos por M éxico y, en todo caso, deben entenderse como derechos que derivan del reconocimiento al derecho a la dignidad humana, previsto en el primero de los preceptos de nuestra Constitución, pues, sólo a través de su pleno respeto, podría realmente hablarse de un ser humano en toda su dignidad.” 23 En consecuencia, la orientación sexual no es una circunstancia para negar un derecho, así como tampoco lo es la raza, el oficio o el credo. De acuerdo con la Constitución chilena24, así como la Convención, no constituye una diferencia de estatus que tenga que influir en la determinación del modo como deben distribuirse los derechos fundamentales en una sociedad. En otras palabras, la homosexualidad no es una condición de un sujeto prevista por una norma jurídica positiva que constituya un presupuesto para su no idoneidad como titular de situaciones jurídicas. En resumen, si la homosexualidad no es condición para la titularidad de un derecho, entonces la igualdad en derechos nos obliga a reconocer mismos derechos a las personas con orientación sexual diversa, más aún si se trata de la custodia de sus propias hijas. Por lo anterior, creemos que sería antidemocrático e inconstitucional considerar que la custodia de los hijos, la adopción, el matrimonio civil, la propiedad privada, la nacionalidad, la herencia, o cualquiera de los actos jurídicos que rigen el espacio civil, fuesen considerados como excepciones a esa garantía de igualdad. El problema radica, y en eso debemos ser muy claros, en privilegiar una mirada no jurídica, sino social y de hecho religiosa del Derecho, la cual es por principio totalmente ajena al ámbito jurídico de un Estado democrático. La Constitución protege las diferencias que representan la diversidad de individuos que forman parte de una misma población, y su texto no excluye a ninguna de éstas especificidades, pero por una razón que no tiene que ver con la ley sino con la subjetividad de quienes la aplican (subjetividad que sí es inconstitucional) las categorías que entran en materia de género, y de “preferencia sexual” sí sufren de esta exclusión. 2. Categorías Sospechosas y el Test de Escrutinio Estricto La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) en la Opinión Consultiva N° 18 sobre la Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados 25 amplió el contenido del artículo 1.1 al                                                                                                                        
Amparo Directo Civil 6/2008. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Pags 50. y ss. El artículo 1° de la Constitución de Chile establece que todas las personas son iguales en dignidad y derechos y que es obligación del Estado proteger éstos. Asimismo en el artículo 2 se establece la igualdad ante la ley y en el artículo 26 se establece la garantía del contenido escencial de los derechos. El artículo 1° también protege de manera importante a la familia y establece como obligación del Estado su protección. 25 Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 101.
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considerar que: el principio de igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no discriminación, pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico. Hoy día no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición. Una forma de entender esta lista de factores es suponer que se trata de notas o rasgos que identifican grupos sociales susceptibles de sufrir prejuicios o estereotipos injustificados, que tienen el efecto de excluirlos del goce o el ejercicio de derechos […] [C]omo en el caso de los pueblos indígenas, las minorías religiosas, lingüísticas y tal vez las nacionales o del género. Resulta algo más complejo extender esta visión a otros factores de la lista, tales como la “posición económica” o el “nacimiento”. En estos casos, parece más fácil pensar que el redactor del instrumento internacional –o de otras cláusulas similares de tratados, constituciones o leyes– identificó factores que, pese a no responder a formas de organización e identificación grupal, resultan objetivamente en estereotipos o prácticas de exclusión –de modo que tal vez sea necesario emplear criterios de interpretación distintos en cada caso. Queda, de todos modos, una categoría abierta, la de “cualquier otra condición social”, que puede constituir un concepto flexible para captar otras distinciones sociales que tienen efectos discriminatorios –por ejemplo, la discapacidad o la orientación sexual. Ahora bien, la CorteIDH ha sostenido en su jurisprudencia en casos como Castañeda Gutman Vs. México26 que no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana. Se considera que una medida es discriminatoria sólo cuando la distinción de tratamiento no se encuentra fundada en motivos objetivos y razonables, es decir, cuando no persigue un fin legítimo o cuando no existe una relación proporcional entre los medios empleados y el fin que se intenta alcanzar con dicha medida27. Es decir según los criterios adoptados por la Corte en la OC-18, el término distinción se empleará para lo admisible, en virtud de ser razonable, proporcional y objetivo y la discriminación se utilizará para hacer referencia a lo inadmisible, por violar derechos humanos. Por tanto, se utilizará el término discriminación para hacer referencia a toda exclusión, restricción o privilegio que no sea objetivo y razonable, que redunde en detrimento de los derechos humanos. Es importante aclarar que la Corte Interamericana ha establecido en su jurisprudencia constante que la obligación general del artículo 1.1 se refiere al deber del Estado de respetar y garantizar “sin discriminación” los derechos contenidos en la Convención Americana, mientras que el artículo 24 protege el derecho a “igual protección de la ley.” Es decir si se alega que un Estado discrimina en el respeto o                                                                                                                        
26 Corte IDH. Caso Castañeda Gutman vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2008. Serie C No. 184, párr. 211. 27 Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18.

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garantía de un derecho convencional, el hecho debe ser analizado bajo el artículo 1.1 y el derecho sustantivo en cuestión. Si por el contrario la alegada discriminación se refiere a una protección desigual de la ley interna, el hecho debe examinarse bajo el artículo 24 de la misma28. La CorteIDH ha desarrollado a lo largo de su jurisprudencia la necesidad de acciones positivas, de trato diferenciado o de protección especial para los siguientes grupos: poblaciones indígenas, niños y adolescentes, y personas con discapacidad. En relación a miembros de comunidades indígenas, la Corte en casos como Awas Tingni, Yakye Axa y Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, ha justificado este tratamiento especial señalando la estrecha relación del territorio y de la preservación de los recursos naturales con la cosmovisión, la identidad y, en última instancia, la supervivencia de los pueblos y comunidades indígenas y tribales29. En el caso Yatama, la Corte aplicó esta doctrina también a los derechos políticos, subrayando la obligación del Estado de ajustar su legislación electoral para respetar las formas de organización política de las comunidades indígenas y tribales. En relación a los niños y niñas la Corte ha establecido en casos como Villagrán Morales e Instituto de Reeducación del Menor las necesidades de protección especial que tiene ese grupo. Esta doctrina podría relacionarse con la prohibición de discriminación por razones de edad que, aunque no aparece como factor listado en el artículo 1.1 de la Convención Americana, podría interpretarse como comprendido en la fórmula genérica “cualquier otra condición social”30. La Corte ha dicho que las distinciones por razones de edad son justificables, pero ha agregado que dada su situación de vulnerabilidad el Estado tiene obligaciones de protección especiales hacia los niños y adolescentes, integrando el principio de protección igualitaria y la prohibición de discriminación con el mandato específico de protección de la niñez establecido en el artículo 19 de la Convención Americana.31 En el caso Ximenes Lopes32, la Corte abordó la cuestión de las obligaciones específicas del Estado en relación con las personas con discapacidad en el caso de las personas con discapacidad psíquica en situación de internación involuntaria en una institución psiquiátrica. Aunque la discapacidad no está listada entre los factores prohibidos del art. 1.1 de la Convención Americana, el desarrollo de instrumentos posteriores –tanto universales como regionales– ha hecho evidente que la discapacidad debe ser considerada “otra condición social” a efectos de ese artículo.                                                                                                                        
28 Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la Naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A No. 4, párrs. 53 y 54; Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182, párr. 209; Caso Ríos y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 194, párr. 348, y Caso Perozo y otros, Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195, párr. 379. 29 Dimensiones conceptuales de la protección legal contra la discriminación. Curtis, Cristian; Comisión Internacional de Juristas, Ginebra. Pág. 20. 30 Ídem, Corte IDH, caso “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros), Sentencia de 19 de noviembre de 1999, párrs. 146, 191 y 196; Caso Instituto de Reeducación del Menor, Sentencia de 2 de septiembre de 2004, párrs. 147, 160, 172, 173 y 176. 31 Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párrs. 43-55. 32 Corte IDH. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, párr. 103, 137 y 138.

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La Corte afirma que toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos. Así, no basta con la mera abstención del Estado, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en la que se encuentre33. Como señala Ariel Dulitzky34, la Corte Interamericana ha sostenido con razón que el principio de protección igualitaria, efectiva, y no discriminatoria de la ley está consagrado en múltiples instrumentos internacionales. Y que este hecho es un reflejo de la existencia de un deber universal de respetar y garantizar los derechos humanos, emanado precisamente de aquel principio general y básico. Pero estas dos verdades no relevan al intérprete de toda obligación de justificar sus apreciaciones y de realizar un análisis jurídico consistente de las consecuencias que se desprenden de tales verdades. A pesar de haber reconocido, en varias ocasiones, la relación intrínseca entre discriminación y estado de vulnerabilidad de diferentes grupos, la Corte aún no ha desarrollado estándares particularizados relativos a las obligaciones de investigar, juzgar y sancionar las violaciones a los derechos de las personas pertenecientes a ellos, cuyos derechos son violados precisamente por dicha pertenencia. 3. La Orientación Sexual como Categoría Sospechosa 35 El Comité de Derechos Humanos en el caso Toonen36, ratificó su jurisprudencia frente al criterio de arbitrariedad al manifestar que “el requisito de ser razonable implica que cualquier injerencia privada debe ser proporcional al propósito perseguido y necesaria en las circunstancias particulares del caso.” Es interesante resaltar la forma rigurosa en que el CDH aplicó este criterio frente al pretendido argumento de la protección de la salud pública. Al respecto, el CDH observó que “la penalización de las prácticas homosexuales no puede considerarse un medio razonable o una medida proporcionada para lograr el objetivo de impedir la propagación del VIH SIDA”. Igualmente, frente al argumento de la moral pública, el CDH consideró peligroso dicho argumento porque podría justificar casi toda injerencia en la vida privada y, además, que la inaplicabilidad de las normas invalida el argumento de que podrían considerarse necesarias para este efecto. Las observaciones del CDH sobre los informes finales de varios Estados parte confirman su jurisprudencia en el sentido de que el Artículo 17 tutela la vida sexual consensual entre personas adultas y                                                                                                                        
Ídem. El Principio de Igualdad y No Discriminación. Claroscuros de la Jurisprudencia Interamericana. Ariel E. Dulitzky, págs., 17 y 18. www.anuariocdh.uchile.cl 35 Colombia Diversa. Voces excluidas: legislación y derechos de lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas en Colombia. Agosto de 2005.Págs. 33, 34, y 35. 36 En este caso, el Señor Nicholas Toonen se dirige por comunicación del 25 de diciembre de 1991 al Comité de Derechos Humanos para impugnar dos disposiciones del Código Penal de Tasmania (uno de los seis estados que conforman Australia): los apartados a) y c) del Artículo 122 y el Artículo 123, por los que se consideran delitos diversas formas de contacto sexual entre hombres, incluida cualquier forma de contacto sexual entre hombres homosexuales adultos, con su consentimiento y en privado. En decisión del 4 de abril de 1994, el CDH accede a las peticiones del Señor Toonen y declara dichas disposiciones violatorias del Artículo 2 (no discriminación) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
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que las legislaciones que tipifican delitos como la sodomía deben ser derogadas. En otras palabras, el Estado no puede entrometerse en la sexualidad de las personas ni en las decisiones que la rodean a menos que ello se convierta en una necesidad imperiosa para resguardar el bienestar público. De la misma forma, el Estado está obligado a proteger la vida íntima y familiar de toda injerencia pública o privada y, para ello, debe establecer en su legislación las normas dirigidas a la protección de la intimidad personal, de la honra y del libre desarrollo de la personalidad, por ejemplo mantener en reserva la información médica de la persona o adelantar la protección de las/los ciudadanas/os frente a los cuestionamientos referentes a la sexualidad para acceder a educación o empleo. Desde ese punto de vista, la ley no puede crear ningún tipo de discriminación con fundamento en la orientación sexual y tampoco puede afectar su vida privada con leyes que sancionen o afecten negativamente de cualquier forma a una persona en virtud de su orientación sexual. La discriminación por orientación sexual se encuentra estrechamente relacionada con el derecho a la honra, el derecho internacional se refiere a la prohibición de las acciones que impliquen injustamente el desprestigio público de una persona. Cuando estas afirmaciones se refieran a esferas de la vida privada o familiar de una persona, como por ejemplo su orientación sexual, la violación se da en doble vía, puesto que vulnera la intimidad y el principio de igualdad. El sistema interamericano contiene, además, el derecho a la rectificación (Artículo 14 de la CADH), para contrarrestar los efectos de una afirmación que controvierta el derecho a la honra o a la vida privada de una persona. Por otro lado, la información que el personal de salud obtiene, en relación con la vida sexual y reproductiva de una persona, debe mantenerse en reserva y es parte de su vida privada. En su resolución sobre el presente caso37 la CIDH explica que “cuando las distinciones se encuentren basadas en ciertas categorías mencionadas expresamente en las cláusulas de no discriminación de los tratados internacionales de derechos humanos, existe un consenso en el sentido de que el examen o test que se utiliza para medir la razonabilidad de la diferencia de trato es especialmente estricto. Esto se debe a que por su naturaleza dichas categorías son consideradas ‘sospechosas’38 y por lo tanto se presume que la distinción es incompatible con la Convención Americana. En tal sentido, sólo pueden invocarse como justificación ‘razones de mucho peso’ que deben ser analizadas de manera pormenorizada. Este análisis estricto es precisamente la garantía de que la distinción no se encuentra basada en los prejuicios y/o estereotipos que habitualmente rodean a las categorías sospechosas de distinción.”39                                                                                                                        
Karen Atala e Hijas v. Chile. Caso 12.502. Ver CIDH, Petición Karen Atala e hijas vs. Chile, 1271-04 Informe 42/08. De acuerdo con la Suprema Corte de los Estados Unidos se debe realizar un escrutinio estricto en el caso de medidas discriminan contra un grupo identificable como de riesgo. Éstos grupos deben cumplir con tres características para ser identificadas como pertenecientes a una categoría sospechosa: (i) si están sujetas a prejuicios; (ii) si existe un historial de discriminación, pasado y presente; y, (iii) si el grupo carece de poder político. Ver: City of Cleburne v. Cleburne Living Center, Inc., 473 U.S. 432 (1985) La Corte Constitucional de Colombia ha aplicado los siguientes criterios para determinar si una categoría es sospechosa: (i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) han estado sometidas históricamente a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales.” Ver: Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-101/05 discutida en CIDH, Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas, OEA/Ser. L/V/III. Doc. 68, 20 de enero de 2007, párr. 80, nota 113. 39 Karen Atala e Hijas v Chile. Párr. 96. Se citan: Corte Interamericana de Derechos Humanos caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos sentencia de 6 de agosto de 2008 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas) Párr. 211. Condición Jurídica y Derechos de
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Más adelante la Comisión señala que la orientación sexual ha sido aceptada como categoría sospechosa tanto por la Corte Europea, como por el Comité de Derechos Humanos, pues “ambos organismos han establecido de manera consistente que la orientación sexual se encuentra comprendida dentro de las cláusulas prohibídas de discriminación de los tratados internacionales respectivos. Asímismo, se ha establecido la aplicación de un escrutinio estricto cuando la distinción se basa en la orientación sexual. Además del consenso que existe en el sistema de casos mencionado en el párrafo precedente, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estableció recientemente que la ‘orientación sexual’ es un motivo implícito de discriminación comprendido en la categoría de ‘cualquier otra condición social’.”40 Consideramos que esta honorable Corte debería confirmar esta interpretación de la CIDH, misma que ha sido adoptada por diversas cortes en el Continente Americano, así como por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: La Suprema Corte mexicana ha asumido que ante el caso de “categorías sospechosas”, como lo son las contenidas en el párrafo tercero del artículo 1° constitucional, se deba realizar un test de escrutinio estricto para verificar si las medidas que dan trato diferencial a las personas son legítimas y proporcionales al fin que la autoridad busca41. En especial la siguiente tesis de jurisprudencia: “La igualdad es un principio y un derecho de carácter fundamentalmente adjetivo que se predica siempre de algo, y este referente es relevante al momento de realizar el control de constitucionalidad de las leyes, porque la                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          
los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC- 18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 84. CIDH: Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas. OEA/Ser.L/V/II. , Doc. 68. 20 enero 2007. Párr. 81 a 83. Entre otros. 40 Karen Atala e Hijas v Chile. Párrafos 100 y 101. Se cita: COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. 2 de julio de 2009. Observación General Nº 20. La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 2, párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) Párrs. 15 y 27. 41 Ver: Registro No. 164779. Localización: Novena Época. Instancia: Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. XXXI, Abril de 2010 Página: 427. Tesis: 2a./J. 42/2010. Jurisprudencia. Materia(s): Constitucional. IGUALDAD. CRITERIOS QUE DEBEN OBSERVARSE EN EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS QUE SE ESTIMAN VIOLATORIAS DE DICHA GARANTÍA. Registro No. 169490. Localización: Novena Época. Instancia: Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVII, Junio de 2008. Página: 439. Tesis: 2a. LXXXV/2008. Tesis Aislada. Materia(s): Constitucional. IGUALDAD. CASOS EN LOS QUE EL JUZGADOR CONSTITUCIONAL DEBE ANALIZAR EL RESPETO A DICHA GARANTÍA CON MAYOR INTENSIDAD. Ejecutoria: Registro No. 21182. Asunto: AMPARO EN REVISIÓN 1260/2006. Promovente: EDUSER INMOBILIARIA, S.A. DE C.V. Localización: 9a. Época; 2a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; XXVIII, Octubre de 2008; Pág. 576. Registro No. 169209. Localización: Novena Época. Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVIII, Julio de 2008 Página: 462. Tesis: 1a. LXVI/2008. Tesis Aislada. Materia(s): Constitucional. RESTRICCIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. ELEMENTOS QUE EL JUEZ CONSTITUCIONAL DEBE TOMAR EN CUENTA PARA CONSIDERARLAS VÁLIDAS. Registro No. 168069. Localización: Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXIX, Enero de 2009. Página: 2788. Tesis: I.4o.A.666 A. Tesis Aislada. Materia(s): Administrativa. PROPORCIONALIDAD EN LA PONDERACIÓN. PRINCIPIOS DEL MÉTODO RELATIVO QUE DEBEN ATENDERSE PARA EVALUAR LALEGITIMIDAD DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS POR EL LEGISLADOR, EN EL JUICIO DE AMPARO EN QUE LA LITIS IMPLICA LA CONCURRENCIA Y TENSIÓN ENTRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LIBERTAD DE COMERCIO Y LOS RELATIVOS A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD, AL PLANTEARSE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE UNA NORMA DE OBSERVANCIA GENERAL QUE PROHÍBE LA VENTA DE PRODUCTOS DERIVADOS DEL TABACO.

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Norma Fundamental permite que en algunos ámbitos el legislador tenga más amplitud para desarrollar su labor normativa, mientras que en otros el Juez debe ser más exigente a la hora de determinar si aquél ha respetado las exigencias del principio de igualdad. El artículo 1o. de la Constitución Federal establece varios casos en los que procede dicho escrutinio estricto....Por ello, siempre que la acción clasificadora del legislador incida en los derechos fundamentales garantizados constitucionalmente, será necesario aplicar con especial intensidad las exigencias derivadas del principio de igualdad y no discriminación. Por su parte, el párrafo tercero del citado precepto constitucional muestra la voluntad de extender la garantía de igualdad a ámbitos que trascienden el campo delimitado por el respeto a los derechos fundamentales explícitamente otorgados por la Constitución, al prohibir al legislador que en el desarrollo general de su labor incurra en discriminación por una serie de motivos enumerados (origen étnico o nacional, género, edad, capacidades diferentes, condición social, condiciones de salud, religión, opiniones, preferencias, estado civil) o en cualquier otro que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas..... En esos casos, el Juez constitucional deberá someter la labor del legislador a un escrutinio especialmente cuidadoso desde el punto de vista del respeto a la garantía de igualdad.”42 La Corte Constitucional de Colombia se ha referido a los actos discriminatorios y a la necesaria utilización del test de proporcionalidad para revisar si las medidas son arbitrarias: “El acto discriminatorio es la conducta, actitud o trato que pretende - consciente o inconscientemente - anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas, con frecuencia apelando a preconcepciones o prejuicios sociales o personales, y que trae como resultado la violación de sus derechos fundamentales. El acto de discriminación no sólo se concreta en el trato desigual e injustificado que la ley hace de personas situadas en igualdad de condiciones. También se manifiesta en la aplicación de la misma por las autoridades administrativas cuando, pese a la irrazonabilidad de la diferenciación, se escudan bajo el manto de la legalidad para consumar la violación del derecho a la igualdad. Los actos discriminatorios suelen ser de difícil prueba. De ahí que sea apropiado que la carga de probar la inexistencia de discriminación recaiga en cabeza de la autoridad que expide o aplica una disposición jurídica, no así en quien alega la violación de su derecho a la igualdad, especialmente cuando la clasificación que se hace de una persona es sospechosa por tener relación con los elementos expresamente señalados como discriminatorios a la luz del derecho constitucional. El acto de habla que actualiza en la situación concreta una proposición normativa del régimen interno de la institución - por el que se omite dar trámite a una solicitud puede constituir un acto de discriminación material contra la persona que eleva la petición, particularmente cuando su resolución se funda en razones de sexo, salvo la existencia de una justificación objetiva y razonable.”43 Y en otra sentencia, la Corte colombiana explica que “[E]l juicio de igualdad será más estricto a medida que el margen de configuración del legislador, dada la materia por él regulada, la forma en que la reguló y los grupos afectados se reduzca...La determinación del grado de amplitud de la potestad de configuración del legislador                                                                                                                        
Registro No. 169877. Localización: Novena Época. Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVII, Abril de 2008. Página: 175. Tesis: 1a./J. 37/2008. Jurisprudencia. Materia(s): Constitucional. IGUALDAD. CASOS EN LOS QUE EL JUEZ CONSTITUCIONAL DEBE HACER UN ESCRUTINIO ESTRICTO DE LAS CLASIFICACIONES LEGISLATIVAS (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 1o. DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS). 43 Sentencia No. T-098/94. Corte Constitucional Colombiana. Tesis.
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depende i) de la materia regulada; ii) de los principios constitucionales tocados por la forma en que dicha materia fue regulada; y iii) de los grupos de personas perjudicados o beneficiados con el trato diferente... La jurisprudencia de la Corte ha señalado que el juicio de igualdad estricto procede: 1) cuando está de por medio una clasificación sospechosa, tal como ocurre con aquellas que están basadas en las categorías prohibidas para hacer diferenciaciones que están relacionadas en el inciso 1º del artículo 13 de la Constitución; 2) cuando la medida afecta fundamentalmente a personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, a grupos marginados o discriminados, a sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o a minorías insulares y discretas; 3) cuando aparece prima facie que la medida que hace la diferenciación entre personas o grupos afecta gravemente el goce de un derecho constitucional fundamental; y 4) cuando la medida que es examinada es creadora de un privilegio. Por su parte, la valoración sobre la razonabilidad del trato desigual será intermedio cuando la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental o cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia. Y, el juicio de igualdad será leve, en principio, para examinar la constitucionalidad de medidas legislativas en materias económicas, tributarias o de política internacional.”44 En el Perú, el Tribunal Constitucional ha definido también, siguiendo a la Corte de Colombia, los pasos a seguir en el llamado test de proporcionalidad o juicio de proporcionalidad en sentido estricto. “La proporcionalidad en sentido estricto o ponderación consiste en una comparación entre el grado de realización u optimización del fin constitucional y la intensidad de la intervención en el derecho fundamental.”45 Asimismo, en uno de los casos más recientes en que la Corte de Estrasburgo se ha pronunciado a favor de la adopción por parte de personas homosexuales es el de E.B. contra Francia46. En él la Corte ha reiterado que “para efectos del artículo 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos, la diferencia de trato es discriminatoria si no tiene una justificación objetiva y razonable, lo que significa que no persigue un fin legítimo y que no hay proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende realizar. Cuando la orientación sexual es el asunto en cuestión, existe la necesidad de que las razones sean particularmente convincentes y de peso para justificar la diferencia de trato con respecto a los derechos contenidos en el artículo 8 de la Convención. En este sentido la Corte observa que la Convención es un “instrumento vivo” que debe ser interpretado a la luz de las condiciones presentes. En opinión de la Corte, si las razones presentadas para tal diferencia de trato fueran basadas únicamente en las consideraciones sobre la orientación sexual de la aplicante, esto implica una discriminación bajo los términos de la Convención.” La Corte se apoya a su vez en los casos que se han presentado a su consideración y que versan también sobre parentalidad de personas homosexuales y discriminación con motivo de su orientación sexual, Salgueiro da Silva Mouta contra Portugal (2000)47 y Kerkoven & Hinke contra Países Bajos (1992)48. También es relevante Karner contra                                                                                                                        
Sentencia C-862/08. Corte Constitucional Colombiana. Tesis. Ver STC 0048-2004-AI FJ 65 y Resolución N.º 0045-2004-AI/TC del 30 de marzo de 2006. 46 Caso E.B. v. France (Application no. 43546/02) Judgment ECHR Strasbourg 22 January 2008. Ver. Párr: 4-6. La Corte cita como relevantes: inter alia, Karlheinz Schmidt, § 24; Petrovic, § 30; and Salgueiro da Silva Mouta, § 29. mutatis mutandis, Smith and Grady v. the United Kingdom, nos. 33985/96 and 33986/96, § 89, ECHR 1999-VI; Lustig-Prean and Beckett v. the United Kingdom, nos. 31417/96 and 32377/96, § 82, 27 September 1999; and S.L. v. Austria, no. 45330/99, § 37, ECHR 2003-I. inter alia, Johnston and Others, citado, § 53. see Salgueiro da Silva Mouta, citado, § 36. 47 Op. Cit. Este caso a un padre homosexual le fué negada la custodia de su hija debido a que él le brindaba un ambiente familiar menos tradicional que el que le ofrecía la madre. La Corte falló en forma unánime a favor del argumento del padre, en cuanto a que el tribunal portugués había violado sus derechos protegidos por el Artículo 8 y el Artículo 14 de la Convención Europea, dado que la única consideración nueva del
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Austria (2003)49 para efectos de discriminación con motivo de la orientación sexual. En todos ellos la Corte ha llegado a la conclusión general de que la orientación sexual de las personas no es una razón para limitar su derecho a formar una familia. En el caso Fretté contra Francia de 2002, el Sr. Fretté le fué rechazada su aplicación para adoptar a un menor de edad por su orientación sexual. A pesar de que estamos aquí frente a un caso de custodia, las conclusiones del TEDH son aplicables: “Aunque el Gobierno refiere como motivo de la negativa los intereses del menor, lo que está en juego en el instante de la solicitud no son los intereses de un menor en específico, sino los de todos los menores en el mundo que necesitan padres adoptivos. La irrefutable presunción de que ningún homosexual provee garantía suficiente para proporcionar un hogar adecuado a un menor adoptado, lo que es precisamente el corolario de la referencia de ese interés, refleja un prejuicio social y un miedo irracional de que los menores criados por personas homosexuales ‘estarían en mayor riesgo de volverse homosexuales o de desarrollar problemas psicológicos’ y la creencia de que sufrirían en cualquier caso de los prejuicios homofóbicos contra sus padres adoptivos. A través de la suposición de que los homosexuales son padres menos cariñosos y atentos, el prejuicio social niega la existencia de la común humanidad entre homosexuales y heterosexuales. Numerosos estudios científicos han demostrado la irracionalidad de esa suposición y ninguno ha presentado evidencia alguna de las supuestas ‘incertidumbres que afectarían el desarrollo del menor’ si éste fuera adoptado por una persona homosexual, incertidumbres en las que el argumento del Gobierno se basa.” 50 De acuerdo con lo expuesto, la decisión de la Corte Suprema de Justicia de Chile se revela como discriminatoria pues, a pesar de que se expone que el fin legítimo es el Interés Superior del Niño, la medida no es ni adecuada ni necesaria al fin ya que ni el Sr. López, ni los jueces de la Corte lograron comprobar el supuesto daño contra el interés superior de M. V. y R. López Atala que produce la convivencia con su madre, Karen Atala. Como se demostrará en lo que sigue, la medida es una diferencia arbitraria por la orientación sexual de Karen Atala ya que no se muestra cómo es que la convivencia con su madre lastimaría algún derecho de M. V. y R., mucho menos se argumenta el nexo entre la orientación sexual de Atala y el supuesto daño al                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          
tribunal para revocar un veredicto anterior que le había otorgado la custodia al padre, fueron argumentos que invocaban específicamente su orientación sexual. 48 Op. Cit. En este caso los tribunales holandeses decidieron que dos mujeres que vivían juntas y criaban a la criatura de una de ellas no constituían una familia. La Corte interpretó el artículo 8 de la Convención Europea de forma amplia y concedió la razón a las demandantes. 49 Karner v. Austria (Application no. 40016/98) Judgment ECHR Strasbourg 24/10/2003. Párr. 39 en adelante. En este caso sobre la negativa del Gobierno a proporcionar una pensión de viudez a parejas de hecho por razones de su orientación sexual, la Corte explica que podría aceptar el sentido de la obligación de protección de la familia en el sentido tradicional, pues es en principio una razón de peso y legítima que puede justificar una diferencia de trato. Sin embargo, queda por dilucidar si el principio de proporcionalidad ha sido respetado. El objetivo de proteger a la familia en el sentido tradicional requiere de la implementación de una variedad abstracta y amplia de medidas concretas. En los casos en que el margen de apreciación otorgado a los estados sea estrecho, como lo es en la posición donde la diferencia de trato está basada en el sexo o en la orientación sexual, el principio de proporcionalidad no requiere solamente que esa medida elegida sea adecuada para realizar ese fin. Se debe demostrar también que la medida era necesaria para lograr ese fin, que la Corte no encuentra en las razones del Gobierno argumentos para llegar a la conclusión de que sea proporcional al fin, el excluir a ciertas categorías de personas – en este caso las personas viviendo en una relación homosexual-. En el mismo sentido: case of Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal (Application no. 33290/96) Judgment ECHR Strasbourg 21/03/2000 In accordance with the case-law of the Convention institutions, a difference of treatment is discriminatory within the meaning of Article 14 if it has no objective and reasonable justification, that is if it does not pursue a legitimate aim or if there is not a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised (see the Karlheinz Schmidt v. Germany judgment of 18 July 1994, Series A no. 291-B, pp. 32-33, § 24). 50 ECHR. Fretté v. France (26.05. 2002) Application no. 36515/97. párrs. 28 , 32 y 34.

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interés superior de las niñas, dado que este no es –ni puede ser- un concepto vacío de contenido en la espera de que sea rellenado por el juez. ¿Qué derechos de las niñas M. V. y R. serían lastimados? ¿Por qué y Cómo serían lastimados? La Corte Suprema de Chile simplemente aduce que M. V. y R. no pueden seguir viviendo con su madre, Karen Atala, por ser lesbiana.

II. Interés Superior del N iño. 1. El Contenido del ISN La obligación de atender siempre el ISN se establece en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño: 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada. Se trata de una prescripción positiva: asegurarse de su bien. Un dato básico para comprender el alcance del ISN es que tanto la Convención como la aplicación del principio se fundan en la individualidad del niño y en que es sujeto de derechos. Con la Convención sobre los Derechos de los Niños, éstos pasaron de víctima de protección a sujeto de derechos. De manera que la autonomía de los niños y las niñas debe ser un ancla en la interpretación y aplicación del ISN. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en su opinión consultiva oc-17/2002 de fecha 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos define el ISN en los párrafos 56 al 61, donde describe que: “Este principio regulador [el interés superior del niño] de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño.” A continuación vincula la Corte el principio con la “Convención sobre Derechos del Niño [que] alude al interés superior de éste (artículos 3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40) como punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades. A este criterio han de

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ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos.” En el caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú, esta Corte confirmó que “Tanto la Convención Americana como la Convención sobre los Derechos del Niño forman parte de un amplio corpus juris internacional de protección de los niños que sirve a esta Corte para fijar el contenido y los alcances de la disposición general definida en el artículo 19 de la Convención Americana.”51 Por otro lado, el Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer (CLADEM) ha argumentado ante la Corte Interamericana de los Derechos Humanos que: “[El] principio de interés superior del niño/a, consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño(a), en el artículo 3, numeral 1, que dice: “En todas las medidas concernientes a los niños/as que tomen las instituciones públicas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial, a que se atenderá, será el interés superior del niño”, responde a la doctrina de protección integral, enmarcada en el derecho internacional de los derechos humanos, según la cual, niños y niñas, son sujetos/as de derechos y no solo sujeto/as de protección”52. Asimismo, la Corte Interamericana ha resuelto en diversos casos53 que el Estado debe velar siempre por el “pleno y armonioso desarrollo de su personalidad a pesar de que todo niño tiene derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los poderes públicos para que se desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad a la que pertenece.”54Así como que el “la condición de garante del Estado con respecto a este derecho, le obliga a prevenir situaciones que pudieran conducir, por acción u omisión, a la afectación de aquél.”55 La CIDH establece de manera clara que “en esta materia, cuando se trata de la protección de los derechos del niño y de la adopción de medidas para lograr dicha protección, rige el principio del interés superior del niño, que se funda “en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades”.56En su decisión sobre el caso de las niñas Yean y Bosico contra República Dominicana, la Corte afirmó que “la prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los menores, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad.”57

                                                                                                                       
51 Cfr. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, párr. 166; Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, párr. 24; y Caso de los“Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros), párr. 194. 52 Amicus Curiae que para el caso 12.89 de Dilcia Yean y Violeta Bosica contra la República Dominicana, de 22 de febrero del 2001, presentó el Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer CLADEM ante la Corte Interamericana de los Derechos Humanos. 53 Cfr. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, supra nota 26, párrs. 124, 163-164, y 171; Caso Bulacio, párrs. 126 y 134; y Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros), párrs. 146 y 191. En el mismo sentido, cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, párrs. 56 y 60. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros), párr. 188. 54 CIDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre 1999 (Fondo). Párr. 146 y 191. 55 CIDH. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Sentencia de 8 de julio de 2004 (Fondo, Reparaciones y Costas). Párr. 124. 56 íbid. Párr. 163. Así como: Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, supra nota 122, párr. 56; y cfr. Caso Bulacio, supra nota 6, párr. 134. 57 CIDH. sentencia de 8 de septiembre de 2005 CIDH. Párr. 134.

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Recientemente, en Rosendo Cantú y otra vs. México, esta Corte ha ratificado que “de conformidad con el artículo 19 de la Convención Americana, el Estado debe asumir una posición especial de garante con mayor cuidado y responsabilidad, y debe tomar medidas o cuidados especiales orientados en el principio del interés superior del niño. En tal sentido, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños, en consideración a su condición particular de vulnerabilidad... La obligación de proteger el interés superior de los niños y niñas durante cualquier procedimiento en el cual estén involucrados puede implicar, inter alia, lo siguiente: i) suministrar la información e implementar los procedimientos adecuados adaptándolos a sus necesidades particulares, garantizando que cuenten con asistencia letrada y de otra índole en todo momento, de acuerdo con sus necesidades; ii) asegurar especialmente en casos en los cuales niños o niñas hayan sido víctimas de delitos como abusos sexuales u otras formas de maltrato, su derecho a ser escuchados se ejerza garantizando su plena protección, vigilando que el personal esté capacitado para atenderlos y que las salas de entrevistas representen un entorno seguro y no intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado, y iii) procurar que los niños y niñas no sean interrogados en más ocasiones que las necesarias para evitar, en la medida de lo posible, la revictimización o un impacto traumático en el niño.”58 Es evidente que M. V. y R. no se encontraban en una situación de extrema gravedad como lo revisado en Rosendo Cantú y otra Vs. México, pero aún así, el Estado chileno debió tomar en consideración la especial situación en que las tres niñas se encontraban al estar siendo peleada su custodia debido a la homosexualidad de su madre. Las autoridades judiciales juzgaron la conveniencia de que la Sra. Atala continuara con la custodia de sus hijas. Este hecho se ventiló en diversas instancias, sin tener en consideración las repercusiones que esto tendría en el bienestar de las niñas. M. V. y R. no fueron tratadas por las instancias judiciales chilenas como sujetos de derechos, fueron tratadas como víctimas en “Situación Irregular”. Ello contradice el espíritu de la Convención sobre los Derechos de los Niños59 y el fundamento del principio del ISN. La Sentencia de la Corte de Justicia de Chile expone la importancia de tomar en cuenta los intereses del niño adoptado, la importancia de respetar los derechos de las niñas, sin embargo nunca se prueba la relación entre el supuesto daño al interés superior del niño y la posibilidad de que M. V. y R. puedan seguir viviendo con su madre60. Es decir, la Corte no demuestra por qué considera que vivir con su madre (lesbiana) pueda implicar o significar un daño, ni mucho menos por qué vivir en una familia

                                                                                                                       
58 Cfr. Rosendo Cantú y otra Vs. México. Sentencia del 31 de agosto de 2010, párr. 201. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párrs. 56, 59 y 60; Caso Servellón García Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de septiembre de 2006. párr. 116, y Caso Chitay Nech y otros, párr. 164. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, supra nota 261, párrs. 60, 86 y 93; Caso De la Masacre de Las Dos, párr. 184, y Caso Chitay Nech y otros, párr. 164. Comité de los Derechos del Niño. Observación General 12: El derecho del niño a ser escuchado, 51º período de sesiones, 2009, U.N. Doc. CRC/C/GC/2009 (20 de julio de 2009), párr. 21 in fine, 24, 34, 64 y 70. 59 Ver: Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párrs. 41, 51. 60 Ver: Sorentino v. Family & Children’s Society of Elizabeth, 72 N.J. 127. Sentencia de 1976. “One seeking to change the child’s custodial status quo will have the burden of proving by preponderance of the credible evidence that the potentiality for serious psychological harm accompanying or resulting from such a move will not become a reality” (at. 133). Plaintiff should proof, judge made no findings.

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homoparental pueda implicar no tomar en cuenta los intereses de las niñas y que esto sea una desventaja o una discriminación61. Vivir con un padre/madre heterosexual no es una garantía para el niño per se. Partir de la presunción62 de que sería desventajoso, discriminatorio o dañino para un niño vivir con unos padres homosexuales, solamente por la orientación sexual de los padres, es en sí discriminatorio. La decisión de la Corte Suprema de Chile discrimina no solo a la Sra. Atala y a M. V. y R. López Atala, sino que discrimina a las familias homoparentales63 existentes, pues, aunque pretenda encubrir jurídicamente la homosexualidad, olvida la Corte que existen muchos niños en familias integradas por padres homosexuales. Establecer en una sentencia de la más alta Corte de Chile, que las personas homosexuales no son aptas para criar niños y que ello sería dañino para todos los niños, constitucionaliza los prejuicios y discrimina a todos los niños que hoy viven con dos padres o dos madres y buscan precisamente que se deje de discriminarlos, parece que la Corte Suprema de Justicia de Chile buscara perpetuar el rechazo de ciertas familias. En términos tanto de la Constitución, como del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en Chile no puede ser factor la condición sexual, religiosa o étnica de una persona para juzgar que una persona puede ser un buen o un mal padre. De acuerdo con la Opinión OC-17/0264, debe existir un balance entre intereses del niño y los de la comunidad, así como entre los del menor y sus padres. El Estado tiene entonces, obligaciones positivas de protección. No sólo está obligado a abstenerse, sino que tiene el deber de promover y proteger los derechos, así como establecer medidas que promuevan la unidad familiar. Por ello resulta de gran importancia que no se emitan valoraciones morales en los juicios de custodia. Los niños enfrentan la separación de sus padres y el juez valora la conducta de éstos desde un punto de vista subjetivo, con ello contribuye a la destrucción del núcleo que ya estaba lastimado con la separación y/o divorcio. Una decisión como la de la Corte Suprema de Justicia de Chile, enfrenta a los hijos con sus padres, en este caso enfrenta a M. V. y R. con su madre y da legitimidad a los reclamos entre ex-cónyuges, a los prejuicios sociales y al rechazo en general. Al discriminar a Karen Atala y a M. V. y R. López Atala, la Corte Suprema de Justicia de Chile, además discrimina y omite proteger a todas las familias diversas de Chile. 2. Generalidades sobre el Interés Superior del Niño Un fundamento relativamente novedoso de la teoría de los derechos humanos es que los instrumentos internacionales que contemplan esta clase de derechos son, en principio, aplicables a todas las personas con independencia de cualquier particularidad. Esta evolución del pensamiento jurídico permite afirmar que, tras la noción de derechos humanos, subyace la idea de que todas las personas gozan de los derechos consagrados para los seres humanos y que es deber de los Estados promover y garantizar su efectiva                                                                                                                        
61 Ver: Florida Department of Children and Families vs. In re: Matter of Adoption of X.X.G. and N.R.G. (In. Re: Gill) del 22 de septiembre de 2010. Third District Court of Appeal, State of Florida. Si bien este es un caso sobre adopción, la Corte de Apelaciones de Florida se dedica a refutar uno a uno los prejuicios en contra de la pater/maternidad homosexual y declara la prohibición de la adopción por parte de personas homosexuales en el estado de Florida como inconstitucional con base en el principio de igualdad (on equal protection grounds). 62 Ver: Moses v. King del 27 de septiembre de 2006. Court of Appeals of Georgia. En este caso la Corte resuelve que se lastimó la autonomía parental (parental autonomy) al darle la custodia al ex-marido, únicamente basándose en su orientación sexual, sin demostrar el daño a su hija. El Sr. King está casado y por ello la corte inferior consideró que este era un ambiente “estable”. 63 . Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párrs. 74, 87, 88 y 93. 64 Ídem.

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protección igualitaria, reconociendo la existencia de protecciones jurídicas y derechos específicos de ciertos grupos de personas, entre los cuales están las y los niños. En este contexto, la Convención sobre los Derechos de los Niños de 1989 (en adelante CDN) busca servir como instrumento protector por excelencia de los derechos de la infancia al constituirse en una competente síntesis de normas y principios provenientes de instrumentos de derechos humanos de carácter general vinculados a las pretensiones de las y los niños. Por ello, dichas disposiciones deben ser comprendidas sistemática y armónicamente junto con otros instrumentos y mecanismos internacionales de protección de derechos humanos reconocidos a todas las personas para interpretar, a la luz de este nuevo contexto, aquellos principios que la Convención contempla,65 como es el caso del interés superior del niño. Generalmente, se cree que el principio del interés superior del niño es una directriz vaga, indeterminada y sujeta a múltiples interpretaciones que pareciera remitir a algo que está más allá del derecho, como una especie de interés colectivo que pudiera imponerse. Sin embargo, una vez que el Derecho Internacional ha reconocido un amplio catálogo de derechos para las y los niños no es posible seguir sosteniendo esto, máxime cuando la propia CDN ha elevado este principio al carácter de norma fundamental, con un rol jurídico definido que, además, debe proyectarse hacia las políticas públicas e, incluso, orientar el desarrollo de una cultura más igualitaria y respetuosa de los derechos de todas las personas.66 Asimismo, este supuesto carácter general y abstracto del concepto interés superior del niño exige que los impartidores de justicia reflexionen sobre su significado a partir del contexto social y de los casos particulares que enfrentan pues no es posible permanecer indiferente ante interpretaciones que tiendan a legitimar decisiones que vulneren derechos que la CDN y otros instrumentos internacionales ha reconocido sobre la infancia y sobre el desarrollo integral de los niños y niñas. En este sentido, el Derecho Internacional se ocupa de las personas niños de 18 años como sujetos de derecho en sentido pleno y no solamente como personas incapaces representadas por los adultos a los que pertenecen la competencia y el deber de cuidarlos. Esto significa, con la sola limitación sustancial debida a las fases diferentes del desarrollo de su competencia expresiva y lingüística, que el menor no debe ser considerado ni incapaz ni carente, sino un ser humano completo y respetado; poseedor de un conjunto de recursos y potencialidades y titular de derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. Por lo tanto, debe ser valorado como portador de una percepción autónoma de sus necesidades, de su situación y de la situación alrededor de él; como portador de un pensamiento y una conciencia; como sujeto del cual dependen la comunicación y la asociación con otros sujetos. Por ello, la CDN le otorga a las y los niños una diversidad de derechos67 que constituyen una red que remite al concepto de ciudadanía. Es el primer                                                                                                                        
Así lo dispone la propia Convención sobre los Derechos de los Niños, en su artículo 41. Así lo ha reconocido el Comité de los Derechos del Niño, establecido por la propia Convención, que ha señalado que el interés superior del niño es uno de los principios generales de la Convención, llegando a considerarlo como principio "rector-guía" de ella. 67 El derecho a expresar sus opiniones libremente en todos los asuntos que le afectan (art. 11); el derecho a ser escuchado por las autoridades judiciales y administrativas (art. 12); el derecho a la libertad de expresión, a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo (art. 13); el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y religión (art. 14), a la libertad de asociación, de reunión pacífica (art. 15); el derecho de acceso a la información (art. 16), de pertenecer a minorías éticas, religiosas, lingüísticas o indígenas y de tener su propia vida cultural; el derecho a profesar y practicar su religión y servirse de su idioma (art. 30), a participar libremente en la vida cultural y artística en condiciones de igualdad (art. 31). Afirma de manera muy amplia los derechos económicos y sociales del niño a la vida, al desarrollo, la educación y la formación profesional (art. 28, 29 y otros), en particular el derecho a la educación, a la práctica de los derechos humanos y de los mismos derechos del niño.
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instrumento acabadamente específico referido a los derechos de la infancia en el que se reconoce a las y los niños como sujetos de derecho pero también como sujetos sociales, con participación activa, como seres humanos con todos sus derechos en cada momento en el que se encuentra, en cada momento que abarque su vida. Siguiendo a Dworkin68, desde una perspectiva garantista, los principios jurídicos suponen obligaciones a las autoridades y van dirigidos precisamente hacia ellos. En consecuencia, nada más lejano a creer que el interés superior del niño debe meramente inspirar la subsistencia de prácticas en el ámbito de la infancia que constituyen sistemas tutelares discriminatorios al margen de las garantías que el derecho internacional de los derechos humanos reconoce a todas las personas. En conclusión, es posible señalar que la disposición del artículo tercero de la CDN – referente al interés superior del niño – constituye un principio que obliga a las autoridades a estimar el interés superior del niño como una consideración primordial para el ejercicio de sus atribuciones, no porque el interés del niño sea un interés considerado socialmente como valioso, sino porque los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen. Y en efecto, desde la vigencia de la CDN el interés superior del niño dejó de ser un objetivo social deseable y pasó a ser un principio jurídico garantista que obliga a la autoridad. En este sentido debe abandonarse cualquier interpretación autoritaria del interés superior, armonizándose este principio con una concepción de los derechos humanos como facultades que permiten oponerse a los abusos del poder y superan el paternalismo que ha sido tradicional para regular los temas relativos a la infancia. En aquella orientación teórica, el interés superior tiene sentido en cuanto existen personas que por su incapacidad no se les reconocen derechos y en su lugar se definen potestades a los adultos que deben dirigirse hacia la protección de estos objetos jurídicos socialmente valiosos que son los niños. La CDN, por el contrario, propone formular el principio del interés superior del niño como una garantía de la vigencia de los demás derechos que consagra e identifica el interés superior con la satisfacción de ellos; es decir, el principio tiene sentido en la medida en que existen derechos y titulares (sujetos de derecho) y que las autoridades se encuentran limitadas por esos derechos. En este sentido, se puede afirmar que el principio puede ser concebido como un límite al paternalismo estatal y que puede orientar hacia soluciones no-autoritarias en aquellas situaciones difíciles en las que el conflicto entre derechos del niño exige utilizar una regla compleja para la construcción de una decisión que proteja efectivamente los derechos amenazados o vulnerados. Es en este contexto, se analizarán algunos de los elementos estructurantes de los derechos de las y los niños en el Derecho Internacional, por considerar que este breve estudio puede ayudar a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso que nos ocupa. Dichos componentes son: 1) El derecho del niño a participar y ser oído en todos los asuntos que le competen y en los cuales se encuentre involucrado.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          
Afirma el derecho a la salud, a la seguridad social, a la protección ante conflictos armados; los derechos del niño refugiado, del niño impedido, del niño abandonado, del semiabandonado y con familia uniparental, y el derecho a la recuperación e integración tras abuso, tortura y conflictos armados. 68 Ver Ronald Dworkin. Taking Rights Seriously. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1977.

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2) La redefinición de la relación del menor con una familia que parece abandonar sus características piramidales transformándose en un núcleo democrático de respeto mutuo. a. Derecho a ser oído en juicio La libertad de expresión es una exteriorización de la libertad de pensamiento que aparece solamente cuando el pensamiento se enuncia, por lo que entre los derechos del niño emerge el de ser oído que consagra el artículo 12 de la CDN, así como otros textos internacionales e interamericanos69. La norma establece el derecho del niño de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten y a ser escuchado en todo procedimiento judicial, tema que reviste particular importancia en los procesos relativos a la problemática familiar (tenencia, régimen de visitas, conflictos sobre el ejercicio de la patria potestad, adopción, violencia familiar, etc.). Ahora bien, aunque el Derecho Internacional reconoce el derecho del niño a ser oído, al no estar algunas cuestiones determinadas de manera específica en la misma, se presentan algunos interrogantes, como el relativo a qué edad debe tener el menor para ser oído. Al respecto los autores especializados en el tema, así como los fallos judiciales y algunas legislaciones nacionales, no han sido concordantes. Algunos sostienen que será a partir de la edad de escolarización, otros a partir de los 10 años, algunos más que a partir de los 14 años y, finalmente, otros estiman que debe ser el propio juez que interviene en la causa quien deberá decidir si ese niño o niña tiene la madurez suficiente para emitir una opinión propia y razonada. Más allá de las divergencias señaladas, lo importante es el Derecho Internacional otorga al niño la facultad de ejercer el derecho de ser oído y, por lo tanto, la posibilidad de hacer conocer su opinión en los procedimientos que lo involucran, logrando de esta manera que el niño sea considerado como un verdadero sujeto de derecho que tenga la posibilidad de participar en todos los aspectos que le atañen. En consecuencia, los conceptos que requieren mayor precisión, como el referente a la capacidad del menor de formarse un juicio propio, necesita aún de mucha elaboración, mediante un trabajo interdisciplinario, a fin de despejar limitaciones derivadas de una relación de poder entre adultos y niños que no comprende como un niño, cualquiera sea su edad, pueda ser admitidos para que se le escuche o se tenga en cuenta sus opiniones tan fácilmente. Por ello, el derecho a ser oído del niño es uno de los que encuentra mayores obstáculos a pesar de ser ampliamente contemplado por la doctrina, ya que su aplicación muchas veces no compromete realmente un cumplimiento efectivo del mismo, de su obligatoriedad, dejando abierto un margen de discrecionalidad en poder de la decisión o voluntad de los adultos en orden a su contenido, que permite su acatamiento relativo. Por lo tanto, interpretar este derecho de manera responsable, es decir, buscando la participación real de los y las niñas, implica que se les tome su parecer respecto de los asuntos que los afecten, que se escuchen y tomen en cuenta sus propuestas respecto a los asuntos de su familia o comunidad porque su opinión constituye un instrumento para conocer mejor su situación y sus deseos. Es decir, lo realmente relevante en la audiencia del niño no es la opinión que el niño exprese, sino la valoración que el juez realiza                                                                                                                        
69 Revisar, inter alia, la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores.

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de dicha opinión con el objetivo de averiguar cuál de las medidas a adoptar satisface mejor el interés del menor. Así, el interés superior del niño sería determinado por el mismo niño mediante su audiencia. Por tanto, aunque se hable de conceptos jurídicos indeterminados y abstractos, el Juez debe, en el caso concreto, determinar lo que es más favorable para el niño puesto que el interés del menor no es el mismo en todos los casos ni coincide en el mismo niño teniendo en cuenta las diferentes etapas de su vida. Esto implica que el Juez deberá considerar la opinión vertida por el niño o la niña al tomar una decisión que lo involucre. Un ejemplo de la protección de este derecho lo brinda el Tribunal Constitucional de España, el cual ha tenido ocasión de analizar en repetidas ocasiones el derecho del niño a ser oído considerando en cada una de ellas que la omisión de este derecho atenta directamente contra el derecho a una tutela judicial efectiva. En concreto, en estas ocasiones ha ordenado la vuelta de los niños con sus madres, ya que las decisiones de separación habían sido tomadas por el juez ad-quo vulnerando el derecho de los niños al trámite de audiencia. Debe resaltarse que la edad de los niños era distinta en cada caso, fluctuando entre los trece y los nueve años.70 b. Derecho a una Familia Siguiendo el estudio de Eugenia Lucía González,71 existen principios fundamentales sobre los cuales se basa el derecho del niño a la familia: 1. La corresponsabilidad parental; 2. La igualdad entre los progenitores y; 3. El derecho del hijo a seguir manteniendo un contacto directo y regular con ambos padres tras la ruptura matrimonial o co-parentalidad. El principio de corresponsabilidad parental fomenta las relaciones de familia en libertad en el sentido de que se otorga a los progenitores la posibilidad de decidir su propio modelo de convivencia en plenas condiciones de igualdad; se busca que compartan de manera efectiva y responsable un rol sin que se dé una superioridad jerárquica de uno sobre el otro. Y al mismo tiempo se apuesta por la igualdad de derechos y oportunidades de la mujer.72 En el ámbito internacional, la CDN ha sido uno de los primeros tratados en reconocer el principio de la corresponsabilidad parental como un derecho humano de los niños al reconocer en su artículo 18 que los Estados Partes podrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Por su parte, la igualdad entre los progenitores está dirigida a garantizar la relación paritaria y simétrica con ambos padres para proteger mejor el interés del niño que cualquier tipo de relación privilegiada con                                                                                                                        
Consultar las sentencias del Tribunal Constitucional Español siguientes: STC 221/2002, de 25 de noviembre; STC 71/2004, de 19 de abril, y STC 152/2005. 71 González, Eugenia, La custodia compartida, síndrome de alienación parental e interés del menor, Universidad Internacional de Andalucía, Málaga, 2009. 72 Cfr., Tamayo Haya, Silvia “La custodia compartida como alternativa legal” Revista Critica de Derecho Inmobiliario - Núm. 700, Marzo - Abril 2007, pp. 669.
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uno de ellos, por tanto, la norma jurídica general debe ser la co-titularidad y el co-ejercicio de todas las funciones tuitivas, tanto si los padre viven juntos, como si están separados. Finalmente, el reconocimiento del derecho del hijo a la co-parentalidad consiste en garantizar la continuación de las relaciones afectivas del niño con ambos progenitores no obstante la crisis familiar, la gran mayoría de las críticas al régimen de custodia unilateral se basan en la defensa del derecho a la coparentalidad, por tanto con la guarda y custodia compartida se quiere preservar la cotidianeidad de dichas relaciones paterno-filiales de manera que se desarrollen contactos frecuentes con ambos padres.73 La idea de este principio es adaptar la distribución de la guarda de los hijos a la dinámica de cada familia y evitar imponer a todas ellas unos mismos modelos de funcionamiento sin afectar derechos humanos, en concreto el derecho de todo niño a seguir manteniendo vínculos estrechos y asiduos con sus dos padres y el derecho de los dos progenitores de seguir siendo padre y madre del menor. Por tanto, el mejor padre, son ambos padres, requiriendo el interés superior del niño el contacto frecuente y continuo con sus dos progenitores.74 En consecuencia, esto es relevante para el caso que aquí se estudia, lo importante, no es el modelo familiar (heterosexual, homosexual, monoparental etc.), sino el funcionamiento familiar. La esencia del Derecho de Familia no está actualmente en una concepción deontológica subjetiva de la estructura familiar sino en la función social del núcleo familiar al ser el cauce adecuado para el desarrollo de los individuos. En este sentido, el interés del menor no puede identificarse con el bienestar material del mismo, fórmula que amén de gravísimas connotaciones metajurídicas, supondría llevada al extremo, negar el derecho de todo menor a sus padres simplemente porque éstos pertenezcan a sectores sociales desfavorecidos, aquellos a los que, además de serles negado el derecho al trabajo, a la vivienda, a la salud, a la igualdad, en definitiva a llevar una vida digna, también se les negaría el derecho a la familia y, lo que es más grave, el derecho de los niños a criarse en contacto con su familia natural y biológica.75 La polémica sobre el interés del menor y su relación con padre o madre homosexual ha sido abordada ampliamente por el derecho de familia alemán, el cual señala que el claro prejuicio con el que es tratado este tema parte de la creencia de que los hijos que crezcan en el seno de una pareja homosexual están condicionados a desarrollar una tendencia homosexual (consideración de la homosexualidad como una patología antinatural contagiosa). Sin embargo, a parte del hecho de que no puede considerarse antinatural una orientación que se da en la propia naturaleza, concluye la doctrina germana señalando que los estudios realizados han demostrado que los niños que han crecido en una familia homosexual no presentan un mayor porcentaje de homosexualidad que los nacidos en parejas heterosexuales76. De hecho, dichos informes señalan que su desarrollo emocional, intelectual, social y moral no difiere según hayan crecido en uno u otro tipo de familias, por el contrario en los casos de niños crecidos en una familia homosexual lo que se ha constatado es su mayor predisposición a la tolerancia. Son los niños que viven en el seno de familias desestructuradas o con padres con conflictos y problemas entre sí los que pueden tener                                                                                                                        
Lathrop Gómez, Fabiola. La custodia compartida de los hijos, Madrid 2008, pp. 370-376. Vid., Pérez Martín, Antonio Javier. “Guarda o custodia conjunta o compartida”. Tratado de Derecho de Familia. Aspectos sustantivos. I Vol.1, 1ª edición, febrero, 2007. 75 Se reproduce aquí algunas determinaciones y razonamientos del Tribunal Constitucional español de su Sentencia 071/2004, en el que se analiza el interés superior del menor y su derecho a una familia. 76 Ver adelante apartado con síntesis de diversos estudios que demuestran esto.
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problemas de desarrollo afectivo. Los niños lo que necesitan es vivir en un entorno en el que sientan que hay amor, tranquilidad, respeto, compresión; en el que se les escuche y respete y atienda como personas que son por muy pequeñas que sean. Y eso lo pueden encontrar tanto en un hogar heterosexual como homosexual. 77 En consecuencia, la protección de los derechos humanos del niño y la niña, implica encontrar formas de mostrarles el mundo al que se están integrando en toda su complejidad sin aislarlos de los temores de los adultos – fundados e infundados – o de las emociones que puedan experimentar. Las y los niños deben reconocer y apreciar toda la diversidad de sentimientos que les surgen por primera vez, así como que entrar en contacto con las exigencias y oportunidades que el mundo social les depara. Por lo tanto, casos como el que ahora se desahoga ante esta Corte Interamericana, invitan a que el Derecho cuestione firmemente las formas tradicionales de educación y cuidado, señalando que algunas historias infantiles son formas de adoctrinamiento, destinadas a lograr la internalización de las normas sociales a través de los contrastes entre los buenos y los malos comportamientos por promover estereotipos discriminatorios que, en muchos casos, socavan los ideales de igualdad y autonomía. En otras palabras, de acuerdo con Hannah Arendt el cuidado de los nuevos y la protección a los aún noexperimentados, no debería afectar al mundo en el sentido de propiciar la perpetuación o favorecer las relaciones de subordinación y opresión. Lo anterior, porque el que comprendan las relaciones sociales forma parte de la educación primera de las y los niños. Con esto en mente, según Arendt, las demandas provenientes de la vida nueva no deben ensombrecer la lucha por lograr relaciones más justas e igualitarias entre personas de diferentes géneros, razas, clases sociales u orientaciones sexuales.78 3. El abuso del Interés Superior del Niño Como queda constancia en la demanda de la CIDH presentada en septiembre de 2010 ante esta Corte, la demanda interpuesta por el Sr. Ricardo Jaime López Allende para obtener la custodia de las niñas M. V. y R., hijas de su matrimonio con la Sra. Karen Atala Riffo, tuvo como propósito abusar del principio del Interés Superior del Niño utilizándolo como un concepto indeterminado que le permitió justificar la discriminación de la madre por su orientación sexual. La demanda del Sr. López, presentada el 15 de enero de 2003, sostiene que debido a su orientación sexual, Karen Atala “no se encuentra capacitada para velar y cuidar de ellas, su nueva opción de vida sexual sumada a una convivencia lésbica con otra mujer, están produciendo y producirán necesariamente consecuencias dañinas al desarrollo de estas menores...”79 Desde este momento, el sistema judicial dio un trato diferente arbitrario a la Sra. Atala por su orientación sexual, justificándolo en el principio del Interés Superior de M. V. y R. El tema central en el caso de Karen Atala e hijas es que las instancias judiciales chilenas consideraron que el contacto entre la Sra. Atala y sus hijas no pera prima facie coincidente con el Interés Superior del Niño80, y con ello, se invirtió la carga de la prueba. La Sra. Atala tuvo que probar que la convivencia con sus hijas no lastimaba su bienestar. Si Karen Atala hubiera sido heterosexual y hubiera iniciado una vida                                                                                                                        
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Al respecto se puede revisar la obra de Nave-Herz, Rosemarie, Family change and Intergenerational relations in different cultures, Ergon, 2002; Hannah Arendt, “The Crisis in Education”, Between Past and Future (New York: Penguin Books, 1993), pp. 185-186. 79 Demanda de la CIDH. Pag. 11. 80 Ver: Sahin v. Germany. Sentencia del 8 de julio de 2003. Párrs. 64, 65 y 88.

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en pareja con un hombre, probablemente los jueces chilenos hubieran pedido al Sr. López que acreditara objetivamente el daño al Interés Superior por la convivencia de M. V. y R. con su madre. Todo el “camino judicial” de Karen Atala y sus hijas estuvo basado en la premisa falsa de que ser homosexual es malo, es dañino para los niños y es socialmente incorrecto y por ende, reprochable. En primer lugar, cabe preguntarse si el Pleno de la Corte de Apelaciones de Temuco hubiera designado a un Ministro para efectuar una visita extraordinaria al Tribunal Penal de Villarica en donde Karen Atala servía como jueza para investigar “directamente los hechos que habían sido puestos en conocimiento de la opinión pública sobre su vida privada.81Es evidente que el sensacionalismo producido por la prensa (Las Últimas Noticias y la Cuarta) debido a la orientación sexual de la Sra. Atala y la decisión de la Corte de Apelaciones de Temuco lastiman gravemente tanto a la Sra. Atala como a sus tres hijas. La Corte de Apelaciones, más que realizar una morbosa visita extraordinaria, debió hacer un llamado a la prensa para respetar la vida íntima de las personas, sobre todo con la finalidad de proteger a las tres niñas, en congruencia con el principio del Interés Superior de las niñas. En cambio, prefirió hacer el juego con la prensa, y aceptó el informe del Ministro Lenin Lillo en donde se emitían juicios de valor sobre la vida privada de la Sra. Atala, su orientación sexual y la relación de esto con su trabajo como jueza82, transgrediendo gravemente su derecho a la vida privada. El 2 de mayo de 2003, el Juez Titular de Letras de Menores de Villarica concedió la tuición provisional de M. V. y R. López Atala al Sr. Ricardo Jaime López Allende, pues consideró que es “causa justificada el hecho cierto de que la demandada ha privilegiado su bienestar e interés personal por sobre el cumplimiento de su rol materno, en condiciones, que puden afectar el desarrollo posterior de las menores de autos, y de lo cual no cabe sino concluir, que el actor presenta argumentos más favorables en pro del interés superior de las niñas, argumentos, que en el contexto de una sociedad heterosexuada, y tradicional, cobran gran importancia.” De nuevo, el Juez abusa del principio del Interés Superior del Niño para interpretarlo como una medida de carácter moral, su moral. Después de la inhabilitación del Juez Titular de Letras de Menores de Villarica, a solicitud de la propia Sra. Atala, se concede la tuición de las niñas M. V. y R. a Karen Atala mediante sentencia del 29 de octubre de 2003. En ella, la jueza rechazó la demanda de tuición interpuesta por el Sr. López al determinar que no acreditaba la existencia de hechos concretos que perjudicaran el bienestar de las niñas y que la homosexualidad no estaba considerada como una conducta patológica83. La jueza consideró informes de diversas entidades que constataban que la homosexualidad no es un desorden psicológico, y que no hay diferencias significativas de los niños educados en familias homoparentales. La jueza optó por fundar su decisión en “hechos ciertos y probados en la causa y no en meras suposiciones o temores”84lo que es acorde con el principio del Interés Superior del Niño y el derecho de M. V. y R. a no ser discriminadas y apartadas de su madre, por su orientación sexual. Asimismo, la jueza tomó en consideración el derecho de las niñas a ser oídas, pues valoró su preferencia para vivir con su madre. Lo anterior, respeta los artículos 2, 3, 9 y 12 de la Convención sobre los Derechos de los Niños. El que la                                                                                                                        
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Demanda de la CIDH. Pag. 12. Demanda de la CIDH- Pag. 12 y 13. 83 Demanda de la CIDH pag. 14 y 15. 84 Demanda de la CIDH. Pag. 15.

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madre de M. V. y R. sea lesbiana, en ninguna forma puede afectar su derecho a vivir con ella, ni a tener un juicio justo en donde se tomen en cuenta sus derechos y sus necesidades. A pesar de que las niñas M. V. y R. ya se encontraban viviendo de nuevo con su madre, el Sr. López interpuso un recurso de apelación el 11 de noviembre de 2003. El 30 de marzo de 2004 la Corte de Apelaciones de Temuco confirmó por unanimidad la sentencia apelada. Sin embargo, el 5 de abril de 2004, el Sr. López interpuso un recurso de Queja ante la Corte Suprema de Justicia y solicitó que se mantuviera provisionalmente a las niñas bajo su cuidado. EL Sr. López argumentó que la Jueza descuidó el Interés de las niñas al privilegiar los derechos de la madre, así mismo se refirió a la decisión de la Corte de Apelaciones: “los Ministros habían ignorado toda la evidencia probatoria en autos demostrando que la exteriorización del comportamiento lésbico, produjo en forma directa e inmediata en M. V. y R., una confusión en los roles sexuales que interfirió y va a interferir posteriormente en el desarrollo de una identidad sexual clara y definida.”85 Ni los jueces ni la autoridad administrativa pueden interpretar como una causa calificada para retirar la custodia de los hijos el que la madre o el padre no se ajusten a los roles tradicionales de género. Ello invade y transgrede el derecho a la vida privada reconocido en el artículo 11 (2) de la Convención Americana y lastima directamente el artículo 1 (1) sobre el derecho a la no discriminación. Una pater/maternidad es congruente con el Interés Superior del Niño siempre y cuando se prime el bienestar del niño en el plan físico, psíquico y social, pero no porque el comportamiento del padre o madre se ajuste a determinado prejuicio de cómo una madre o un padre debe ser. Y como ya quedó asentado, para el adecuado desarrollo de los niños lo importante es el funcionamiento familiar y no el modelo de familia que se sigue. El Estado no puede justificar un interés en que las personas se ajusten a ciertos roles de género, sean culturales, tradicionales o religiosos, y mucho menos a utilizar esta diferencia como justificación para discriminarles y para discriminar a sus hijos. Al atender estos argumentos, los jueces chilenos transgreden gravemente el derecho de las niñas M. V. y R. a la no discriminación, aceptar que la identidad y la orientación sexual de la madre per se causa trastornos en sus hijas, sin que se acredite esto, implica un trato discriminatorio que no sucedería con otros niños con una madre hereosexual. Ello, también, implica una intromisión en la esfera privada de las personas que es contraria a la Convención Americana y a la Convención sobre los Derechos de los Niños. Tal y como la demanda de la CIDH relata, con fecha 31 de mayo de 2004 y mediante un fallo dividido de tres contra dos votos, la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Justicia de Chile concedió la tuición de M. V. y R. al Sr. López. Entre los argumentos en que se fundamenta la sentencia, se alude a que según la opinión de diferentes psicólogos y asistentes sociales, la Sra Atala “[es] una personal normal desde el punto de vista psicológico y psiquiátrico”, pero que “al tomar la decisión de explicitar su condición homosexual, como puede hacerlo libremente toda persona en el ámbito de sus derechos personalísimos en el género sexual, sin merecer por ello reprobación o reproche jurídico alguno, ha antepuesto sus propios intereses, postergando los de sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el mismo hogar en que lleva a efecto la crianza y cuidado de sus hijas separadamente del padre de éstas.” A pesar de que la Corte                                                                                                                        
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Demanda de la CIDH. Pag. 17.

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intenta fundamentar un supuesto deterioro en la vida de M. V. y R. no logra acreditarlo en hechos, sino en riesgos potenciales: “aparte de los efectos que esa convivencia puede causar en el bienestar y desarrollo psíquico y emocional de las hijas, atendida sus edades, la eventual confusión de roles sexuales que puede producírseles por la carencia en el hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del género femenino, configura una situación de riesgo para el desarrollo integral de las menores respecto de la cual deben ser protegidas ” A ello se sigue que: dicha situación situará a las menores López Atala a un estado de vulnerabilidad en su medio social, pues es evidente que su entorno familiar excepcional se diferencia significativamente del que tienen sus compañeros de colegios y relaciones de la vecindad en que habitan, exponiéndolas a ser objeto de aislamiento y discriminación que igualmente afectará a su desarrollo personal”. Y por ello, concluye que “las condiciones descritas constituyen ampliamente la ‘causa calificada’ que el legislador ha incluido entre las circunstancias que en conformidad con el artículo 225 del Código Civil, autorizan al juez para entregar el cuidado personal de los hijos al padre en lugar de la madre, pues ellas configuran un cuadro que irroga el riesgo de daños, los que podrían tornarse irreversibles, para los intereses de las menores, cuya protección debe preferir a toda otra consideración, en los términos definidos imperativamente por la normativa que gobierna la materia.” La Corte concluye que los jueces recurridos fallaron en no haber preterido el derecho preferente de las menores a vivir y desarrollarse en una familia estructurada normalmente y apreciada en el medio social.”86 La Corte Suprema de Justicia de Chile considera que existen familias anormales y por ello, despreciables. En lugar de condenarlo, lo vuelve ley haciendo uso abusivo87 del principio Interés Superior del Niño, pues M. V. y R. aunque no convivan con su madre, siguen siendo sus hijas88. De estos argumentos, se desprende claramente el abuso cometido por parte de los jueces de la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Justicia de Chile al interpretar el principio del Interés Superior del Menor como un concepto indeterminado donde tienen cabida sus prejuicios y sus juicios morales sobre “cómo debería comportarse una madre chilena.” Para los jueces de la Corte chilena, el desempeño de ciertos roles esperados socialmente, prevalece sobre cualquier derecho personalísimo, como lo es el desarrollo de la identidad personal, y por supuesto de la identidad sexual89, ello implica una transgresión grave en la dignidad de la Sra. Atala y de manera indirecta de sus hijas90, pues la homosexualidad de su madre forma                                                                                                                        
86 Se citan los considerandos décimo quinto, décimo sexto, décimo séptimo, décimo octavo y décimo noveno de la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile, del 31 de mayo de 2004. 87 Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 55. “Los Estados no pueden establecer diferenciaciones que carezcan de una justificación objetiva y razonable y no tengan como objeto único, en definitiva, el ejercicio de los derechos establecidos en la Convención.” Párr. 62. “Salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no puede ser separado de su madre.” Párr. 65. “Toda decisión estatal, en aras de la tutela efectiva del niño, que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en cuenta el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia.” Párr. 66. “El Estado está obligado no sólo a disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, sino también favorecer de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar,” 88 Ver adelante los argumentos de : M.P., PLAINTIFF-RESPONDENT v. S.P., DEFENDANT-APPELLANT. Del 23 de julio de 1979. Superior Court of New Jersey, Appellate Division. 89 Ver Amparo Directo Civil 6/2008. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Pags 50. y ss y la Sentencia T-268/00 de la Corte Constitucional de Colombia. Ver apartado I. 90 Ver Convención sobre los Derechos del Niño, Artículo 2 (2) Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las

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parte de su identidad personal. Ni los jueces ni el Sr. López, mucho menos la sociedad, podrán cambiar este hecho, y al darles un trato diferente arbitrario, al confirmar por la vía legal los prejuicios sociales y el rechazo, la Corte comete una violación al principio del Interés Superior del Niño, justificándose precisamente en él. La sentencia no solamente discrimina a Karen Atala por su orientación sexual, discrimina directamente a M. V. y R. porque prefiere desprenderlas de la convivencia con su madre al considerar que puede causarles un daño irreversible el que su madre sea como es. M. V. y R. son discriminadas por parte de la Corte Suprema por ser hijas de una madre lesbiana, se les dio un trato diferente y arbitrario en nombre de su Interés Superior, pero esa decisión es claro que solo satistizo los prejuicios de los jueces y la aspiración de castigar a su ex-esposa del Sr. López por haber aceptado su orientación sexual. Ello causa un grave detrimento en los derechos de las niñas a una vida libre de discriminación. Alienta el rechazo que precisamente funda el riesgo en su bienestar, confirma el derecho de otros a repudiar a una familia diversa a la tradicional y juridifica la discriminación. Al conceder razón a quienes consideran que la única familia que se puede aceptar es la tradicional, la Corte Suprema discrimina de manera directa a la familia de Karen Atala y M. V. y R. pues la relación filial permanece, pese a que la tuición haya sido concedida al padre. Y, de manera indirecta a todas las familias diversas que se apartan de la “apreciada familia chilena”. La Corte sentencia a M. V. y R. a ser justificadamente víctimas del rechazo social por el hecho de que su madre tiene una orientación sexual diversa. Al parecer los jueces olvidaron que Karen Atala continúa siendo la madre de M. V. y R. y que al parecer de ésta Corte, la orientación sexual de su madre les hace daño y las pone en peligro. Efectivamente el derecho a la igualdad y no discriminación de la Sra Atala fue lastimado por la sentencia de la Corte, al perder la custodia de sus hijas tan solo por su orientación sexual se transgredió gravemente su derecho a la intimidad y a la vida familiar, pero la sentencia transgredió de manera gravísima los mismos derechos a M. V. y R. pues ellas perdieron la convivencia con su madre porque la Corte consideró que esto no podría gustarle a otros. Para la Corte chilena prevalecen los prejuicios sociales sobre el derecho de los niños y las niñas a convivir con su madre/padre homosexual91. La posibilidad de que la tuición de los hijos pueda ser demandada y reconvenida a lo largo de tantas instancias lastima el bienestar de los niños a quienes se supone que se busca proteger. El hecho de que los padres de las niñas combatieran durante más de un año en diversas instancias la tuición de M. V. y R. necesariamente tuvo repercusiones en su bienestar. Las demandas presentadas por el Sr. López muestran claramente que lo que busca es lastimar a su ex-esposa quitándole a las niñas, por haber reconocido su orientación sexual. El Poder Judicial no debería de permitir batallas legales ad infinitum con el pretexto, que no justificación, de proteger el Interés Superior del Niño. Era evidente que lo que el Sr. López                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          
creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares. Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párrs. 43,49, 52. Así como su nota 54: En cuanto al principio de no discriminación, éste ha sido analizado por el Comité de Derechos del Niño se ha pronunciado en varias ocasiones, cfr., inter alia, Informe del Comité de Derechos del Niño en Paraguay, 2001; Informe el Comité de Derechos del Niño en Guatemala, 2001; e Informe del Comité de Derechos del Niño en Belice, 1999. 91 Ver: Florida Department of Children and Families vs. In re: Matter of Adoption of X.X.G. and N.R.G. (In. Re: Gill) del 22 de septiembre de 2010. Third District Court of Appeal, State of Florida. “ La homosexualidad de un padre o madre nunca puede ser la base para suspender sus derechos.”

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buscaba era un juez favorable a su causa, pues sus escritos expresan claramente su molestia por la homosexualidad de su ex-esposa. Es claro que lo que más se lastimó en este tiempo fue precisamente aquello que se decía proteger: el bienestar de M.V. y R. Aunado a ello, se lastimaron los derechos a la privacidad de M. V. y R., la publicidad al pleito debido a la homosexualidad de la madre y el hecho de que el Poder Judicial no buscara proteger ni a la Sra. Atala ni a las niñas de esta exhibición pública, causa un grave detrimento en su derecho a no ser discriminadas, a su vida privada y a su vida familiar. Seguramente el rechazo del que fueron objeto las niñas y que se afirma en la sentencia de la Corte Suprema, tiene mucho que ver con el apoyo que el Sistema Judicial chileno dio a los argumentos en donde se cuestiona la capacidad de la Sra. Atala para ser madre, por el solo hecho de su homosexualidad. Así como de la complicidad con el linchamiento público iniciado por los medios de comunicación y apoyado por la visita extraordinaria ordenada por el Pleno de la Corte de Apelaciones de Temuco. Lo que la Corte chilena decidió, no es muy diferente en cuanto a sus resultados discriminatorios y jerarquizantes, de las leyes anti-mestizaje de los Estados Unidos92 que prohibían el matrimonio entre personas de distintas “razas” o la custodia de los hijos por segundo matrimonio con una persona de “raza” distinta.93 La argumentación de quien pretende prohibir los matrimonios o las adopciones o custiodias de niños con base solamente en la orientación sexual, no difiere de la que se utilizó durante décadas en los Estados Unidos para prohibir la “mezcla de razas” por la vía del parentesco civil. El sistema de castas en que se basa la discriminación racial parte de la percepción de que existe de una jerarquía entre los seres humanos basada en principios naturales, de los mismos que habla la Corte al hablar de un hogar tradicional como lo es el del Sr. López . En el mismo sentido subyace a la sentencia de la Corte una jerarquización entre los heterosexuales, conformes con la naturaleza de las cosas y los homosexuales, contrarios a ella. Por ello considera que no es ni siquiera necesario demostrar por qué las niñas al convivir con su madre homosexual serían discriminadas o sus intereses serían lastimados, pues es evidente que los jueces de la Corte tienen un interés en la permanencia jurídica de esta jerarquización de personas que, basada en prejuicios, no solo sucede jurídicamente94 sino que todavía sucede socialmente. El sistema de castas aplica también95 a la discriminación hacia las mujeres o hacia las personas homosexuales, pues atribuye a la naturaleza las características personales y en consecuencia parte de la idea de que existen diferencias naturales insuperables entre seres humanos que los hacen no sólo diferentes sino que los jerarquizan, “hay seres humanos superiores e inferiores.” El entendimiento de estas diferencias naturales y la consecuente jerarquización entre hombres y mujeres, y entre personas heterosexuales y homosexuales, estaría enclavado en el reconocimiento a unos principios naturales, que según la Corte definen la sociedad doméstica y su estructura fundamental, es decir, que deben ser los que guíen las decisiones judiciales, legislativas o administrativas. No está de más recordar que la Corte Suprema de Justicia de Chile está                                                                                                                        
Ver Loving v. Virginia. 388 U.S. 1 (1967). Ver Palmore v. Sidoti. 466 U.S. 429 (1984). 94 Ver el Informe de la Asamblea del Distrito Federal (México) de la Acción de Inconstitucionalidad 2/2010 presentado ante la Suprema Corte de Justicia mexicana. Párr. 27 en adelante “Sobre las formas de perpetuación de la homofobia: represión penal, patologización médica y encubrimiento jurídico”. En especial el encubrimiento jurídico que se explica ampliamente a partir del párrafo 71. 95 Ver: Homosexuality and the Constitution. Cass R. Sunstein. 70 Ind. Law Journal. 1. 1994-1995. En especial las páginas 12 en adelante.
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obligada a respetar tanto la Constitución chilena, como la Convención Americana y la Convención de los Derechos del Niño, y todas, prohíben la jerarquización de seres humanos. Para concluir este epígrafe, son pertinentes los argumentos de la Corte Suprema de New Jersey en el caso de M.P. v S.P.96: “La exposición del niño al la vergüenza pública no depende de la identidad del padre/madre con quien resida... tampoco cesarán los prejuicios de la comunidad pequeña en donde viven ni la curiosidad de sus iguales sobre la naturaleza sexual del demandado con un cambio de custodia. Los hechos difíciles deberán ser enfrentados. Se trata de asuntos que las cortes no pueden controlar y existe muy poco qué ganar al crear un mundo artificial donde los niños puedan soñar que la vida es diferente a lo que en realidad es.” (at 436) “Desde nuestro punto de vista, es equivocado el supuesto del demandante de que el bienestar de los niños no puede ser garantizado a menos de que sean protegidos de todas las adversidades que son inherentes a su situación de vida.” (at. 437) “Si la demandada [la madre lesbiana] retiene la custodia, puede suceder que porque la comunidad es intolerante de sus diferencias, las niñas tengan que cargar con una fortaleza mayor que la ordinaria, pero ello no necesariamente implica que su bienestar moral o su seguridad están siendo puestas en peligro.” (at. 438) “Quitar a las niñas de la demandada puede ser realizado sólo sacrificando esas mismas cualidades que serán definitorias para enfrentar los retos que se les presentarán. En lugar de darles dominio sobre sí mismas y sensación de protección, esto fomentará con el tiempo un sentido de vergüenza por su madre.” (at 439)97 Así como la advertencia que la Suprema Corte de Justicia de México ha hecho98 sobre el abuso de la discrecionalidad en los casos de custodia y patria potestad: “La pérdida o restricción de la patria potestad entraña graves consecuencias perjudiciales tanto para los hijos como para el que la ejerce, puesto que de alguna manera la resolución que se tome, también afecta a la familia como núcleo de la sociedad, es por ello que los juzgadores disponen de las más amplias facultades para resolver todo lo relativo a los derechos y obligaciones inherentes, tanto a la patria potestad en general, como a la custodia y al cuidado de los hijos en particular, en las sentencias que decreten el divorcio. Ahora bien, como todos los casos en que se prevé una facultad discrecional, el ejercicio de ésta no implica simplemente que el órgano jurisdiccional cuente con un poder arbitrario de decisión, sino que su desempeño debe traducirse siempre, en el examen escrupuloso y en la evaluación razonada de todos los elementos con que se cuente y que sean susceptibles de conducir a la emisión del juicio más                                                                                                                        
96 M.P., PLAINTIFF-RESPONDENT v. S.P., DEFENDANT-APPELLANT. Del 23 de julio de 1979. Superior Court of New Jersey, Appellate Division. Traducción libre nuestra. 97 Esta decisión es perfectamente congruente con la Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 53 “La protección de los derechos en instrumentos tiene como finalidad el desarrollo armonioso de la personalidad y el disfrute de los derechos que les han sido reconocidos. Corresponde al Estado precisar medidas que adoptará para alentar ese desarrollo y apoyar a la familia en que ésta tiene a su cargo para brindar protección a los niños que forman parte de ella.” 98 Amparo Directo en Revisión 6/2005. Pags. 21 y ss.

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adecuado, dando posibilidad de participar y de defenderse a ambos padres e inclusive de escuchar al menor, pues no puede ser una decisión que se tome unilateralmente sin dar intervención a los posibles afectados Es por ello que el juzgador en ejercicio de sus más amplias atribuciones y siempre velando por el valor superior del bienestar de los menores, se allegará de los medios probatorios necesarios, a fin de poder determinar si procede o no la restricción o suspensión del ejercicio de la patria potestad o bien del derecho de convivencia. [El] objetivo es que exista seguridad jurídica en cuanto a la forma en que se resuelva sobre el ejercicio de la patria potestad y el derecho de convivencia, asegurando a las partes, esto es, a padres e hijos, que la determinación tomada es por mucho, la más adecuada para proporcionar al menor un ambiente sano que le permita desarrollarse con plenitud tanto física como mentalmente, aun a pesar de la separación de sus padres, para lo cual, es menester seguir un procedimiento en el que no se deje inaudita a ninguna de las partes y, que garantice que la resolución que se emita será el resultado de la valoración de cada una de las pruebas y posturas presentadas.” La resolución judicial sobre los casos de custodia y patria potestad es en efecto un acto discrecional99, pero ello no puede implicar que el juez pueda incluir sus prejuicios. Debe existir evidencia que demuestre condiciones materiales que pueden dañar el bienestar de los niños. Por ello resulta indispensable que el principio del Interés Superior del Niño sea dotado de un contenido objetivo, pues es utilizado por jueces y autoridades administrativas como concepto esclusa para incluir en su interpretación prejuicios y narrativas patriarcales que llevan a una aplicación de la ley totalmente contraria al bienestar de los niños y las niñas. El problema del concepto del Interés Superior del Niño (ISN) es que permite la introducción de conceptos y valoraciones subjetivas, sobre lo que debe ser un ambiente familiar de bienestar y estabilidad. El ISN permite un margen amplísimo de discrecionalidad judicial, lo que se traducen en un detrimento de los derechos de los niños y en nombre del ISN se contradice la función y contenido de la Convención sobre los Derechos de los Niños: la protección integral. 4. Homofobia por Filiación y Bullying El artículo 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece de manera muy clara que ningún niño podrá ser discriminado por condiciones propias o de sus padres o de sus representantes legales y que                                                                                                                        
99 Ver: ELLEN DOREENE NADLER v. THE SUPERIOR COURT OF SACRAMENTO COUNTY del 30 de octubre de 1967. DISTRICT COURT OF APPEAL OF CALIFORNIA, THIRD APPELLATE DISTRICT. Se apela la sentencia que retira la custodia a una madre por su orientación sexual. La Corte falló en su deber de ejercitar la discrecionalidad que tiene al negar la custodia en base a la homosexualidad de la madre. “It is also the rule that the matter of the custody of a minor is vested in the trial courts, and these courts are given a very broad discretion in determining the best interest of the child. (Prouty v. Prouty, 16 Cal. 2d 190, 191 [105 P.2d 295].) Both of the foregoing rules are succinctly set forth by the Supreme Court in Taber v. Taber, 209 Cal. 755, at pages 756-757 [290 P.2d 36]: "[The] trial court is necessarily allowed a wide latitude in the exercise of its discretion. In the first instance it is for the trial court to determine, after considering all the evidence, how the best interests of the child will be subserved. The question is to be determined solely from the standpoint of the child, and the feelings and desires of the contesting parties are not to be considered, except in so far as they affect the best interests of the child." If additional emphasis be needed, it is not until the trial court has considered all the evidence that it may exercise its discretion as to how the welfare of the child will best be served. We are not saying here that the trial court abused its discretion. Rather, we are saying that the trial court failed in its duty to exercise the very discretion with which it is vested by holding as a matter of law that petitioner was an unfit mother on the basis that she is a homosexual. We therefore hold that the trial court erred in failing to exercise its discretion and ruling as a matter of law that petitioner was an unfit mother.”

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es obligación de los Estados partes respetar los derechos enunciados en la Convención y tomar todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares. Ombudsgay sostiene un concepto de homofobia por filiación, es decir, la discriminación de los hijos de una persona de sexualidad diversa por parte del Estado o de personas privadas. Los niños y niñas que tienen madres/ padres con orientación sexual diversa sufren muchas veces el mismo rechazo y discriminación que sufren sus progenitores. Esto es también un trato diferente arbitrario, es decir, discriminación. No existen instrumentos normativos que reconozcan aún una vía indirecta de discriminación por ser hijo de una persona que pertenece a alguna minoría usualmente discriminada (categorías sospechosas). Esto es así porque normalmente los hijos comparten la característica del padre/madre por la que son discriminados: nacionalidad, etnia, raza, religión, clase social. Sin embargo, en el caso de familias diversas es evidente que los niños y las niñas con padres o madres LGBTI sufren tratos discriminatorios por parte de autoridades, médicos, maestros, instructores, padres de familia, compañeros, etc. por la orientación sexual de sus padres. Al no ser los niños las personas con orientación sexual diversa, su discriminación se invisibiliza pues se centra en la discriminación que sufren sus padres/madres. La realidad es que los niños, las niñas y los adolescentes son tratados diferente por pertenecer a una familia diferente. Somos de la opinión que, en congruencia con el interés superior de los niños y su derecho a no ser discriminado, esta ilustre Corte debe reconocer este estatus de discriminación por motivos indirectos, que lleva directamente al rechazo social, a la discriminación por parte de autoridades administrativas o jueces y a la negativa de otorgar servicios a los que los niños y las niñas tienen derecho, como pueden ser los servicios de salud o de educación, lo que se traduce en una grave intromisión en los derechos de las niñas y los niños. Por otro lado, es evidente también la existencia de niños, niñas y adolescentes con sexualidad diversa que también son discriminados y que también sufren el rechazo social que decisiones como la de la Corte Suprema de Justicia de Chile legitiman. Resulta indispensable sentar un precedente por medio del que se proteja a los niños, niñas y adolescentes diferentes y que viven en familias diferentes de abusos, rechazo y trato discriminatorio por parte de los Estados, así como de particulares. Esta misma Corte en la Opinión Consultiva100 sobre los derechos del niño ha entendido que los derechos de los niños vinculan, también, a los particulares. Los maestros, instructores, compañeros y otros adultos que tienen contacto cotidiano con los niños están también obligados a respetar los derechos de los niños y a tratarlos igual que a los demás. El principio de igualdad y no discriminación no puede limitarse a las relaciones de los niños para con el Estado. Al igual que las autoridades, los adultos están obligados a respetar y hacer respetar la dignidad de los niños, misma que en casos de familias homoparentales o niños diferentes, es muchas veces lastimada en primer lugar por los adultos e imitada por los niños y                                                                                                                        
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Opinión Consultiva OC-17/2002 sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño.

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adolescentes. Ello demuestra cuan importante son los valores de igualdad y tolerancia en la educación. Las decisiones de nuestras cortes contribuyen a la educación de valores, una Corte que discrimina camina en sentido contrario al de una sociedad democrática abierta y plural. Recientemente nuestras sociedades se han confrontado con el problema del bullying o acoso, que ha ya cobrado muchas vidas de adolescentes que al ser rechazados y discriminados por sus compañeros y otros adultos, ven en su muerte la única salida. Gran número de estos adolescentes eran diferentes o tenían una sexualidad diversa. Uno de los grandes retos del ser humano que determinarán su éxito personal en la vida adulta, está caracterizado por la habilidad que tenga para establecer y mantener relaciones cercanas, profundas y duraderas con los demás. Dicha habilidad se establece y desarrolla, en gran medida dentro del contexto escolar. A pesar de que la familia es la primera agencia de socialización del individuo y es dentro de ella en donde se aprenden y desarrollan gran parte de las habilidades sociales que se han de requerir para enfrentar las exigencias del medio que nos rodea, está comprobado que en la escuela se adquieren mucho más que conocimientos intelectuales: se aprenden en gran medida, actitudes, valores y normas sociales de conducción. De este modo, es al interior de la familia en donde se enseñan y determinan las formas de interrelación pero es dentro del contexto social en el que el individuo se mueva, en donde éstas se pondrán en juego y terminarán de madurar. Al ser el entorno social de mayor importancia durante la niñez y la adolescencia la comunidad escolar, será este el ambiente en donde se afiancen los hábitos y las conductas que acabarán por equipar todas las habilidades que el futuro adulto tendrá que poner a prueba en sociedad. Es así como resulta de gran importancia analizar el tipo de comunidad escolar que en la actualidad estamos promoviendo. A pesar de ser un fenómeno que se ha venido presentando desde hace muchas décadas, en los últimos años se ha estado prestando mayor atención a la violencia o acoso escolar; tal vez por la extensión y magnitud que ha alcanzado en los últimos tiempos. El bullying se define como un comportamiento de hostigamiento y/o acoso entre iguales, repetido y sostenido en el tiempo, por parte de uno o varios acosadores (bullies) a una o varias víctimas y que tiene lugar frente a un grupo que permanece como espectador silencioso. Se establece un triángulo entre víctima, victimario y espectador. El victimario intimida a un sujeto concreto, nunca a un colectivo; una vez que ha elegido a su víctima en función de haber detectado una desventaja o vulnerabilidad en algún sentido, inicia con una tentativa de acoso que si no es resuelta por la futura víctima de manera satisfactoria, da entonces las herramientas necesarias al victimario o acosador para poner al primero en un plano de indefensión que le permitirá iniciar con su agresión sistemática y persistente.

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El tipo de agresión mas común es la humillación que incluye insultos, descalificaciones, y burlas en público que ponen en un contexto de desequilibrio de poder hacia la víctima, que siente no poder defenderse de su agresor. Con esto, el victimario pretende el aislamiento social del niño o adolescente, impidiendo así su participación en las actividades grupales o bien, ignorando su presencia. Existen múltiples teorías para tratar de entender las causas que generan la problemática del bullying; desde las fallas de las instituciones educativas, pasando por el placer que genera el imponerse frente a los demás hasta las causas endógenas, citadas por Isabel Fernández101. Plantea que los niños con desventajas físicas, debilidad de carácter, provenientes de otros medios sociales diferentes o con características raciales contrastantes, se convierten, casi en automático, en víctimas propicias para el abuso y la agresión de los grupos mas dominantes del centro escolar. Es responsabilidad de esta Corte condenar decisiones como la de la Corte Suprema de Justicia de Chile, pues perpetuan el rechazo y la discriminación, juridifican la homofobia, misma que legitima el maltrato social y legal de niños, niñas y adolescentes diferentes y que los lleva en muchos casos a medidas desesperadas, como el suicidio. La Corte Suprema de Chile, como todas las cortes superiores de los países signatarios de la Convención Americana y esta honorable Corte, tienen el compromiso de contribuir con la formación de una sociedad democrática, plural, tolerante que busque la proteger la dignidad, la libertad y la igualdad de las personas. Por ello, es necesario que se rechazen decisiones como la que aquí se denuncia, pues únicamente pavimenta el camino para la división, el rechazo y la discriminación. Si se va a hablar del Interés Superior del Niño, se debe ser consecuente, y solamente una decisión que busque proteger a los niños, niñas y adolescentes del rechazo, la homofobia y el bullying a que ello conlleva, es congruente con los valores que la Convención Americana sostiene.

III. Jurisprudencia relevante sobre orientación sexual y familias homoparentales 1. Sistema Europeo Dentro del quehacer jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en una etapa inicial, las resoluciones se abocaron especialmente al tema de la despenalización de las relaciones homosexuales, sobre todo en la década de los ochenta del siglo pasado, a partir de resoluciones del Tribunal Europeo que consideraban a esta tipo de legislación como violatoria del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos relativo al derecho al respeto a la vida privada y familiar, y que permearon de inmediato en legislaciones nacionales como la de Irlanda (El caso modélico fue Dudgeon vs. Reino Unido, de 22 de octubre de 1981, al que siguió en el mismo sentido Norris vs Irlanda, de 30 de noviembre de 1987, entre otros) En este contexto de supresión de tipos penales, es famoso el lamentable fallo de la Suprema Corte Norteamericana Bowers vs Hardwick, de 30 de junio de 1986, al ratificar la penalización de la sodomía prevista en el Código Penal de Georgia; tendencia que luego fue modificada en el Caso Lawrence vs Texas, de 26 de junio de 2003.                                                                                                                        
101

FERNÁNDEZ, Isabel (1998) Prevención de la violencia y resolución de conflictos. Madrid, Nancea.

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Posteriormente, una segunda etapa da cuenta mayormente de casos de discriminación por orientación sexual ante expulsiones del empleo o del Ejército (Caso Lustig – Prean and Beckett vs Reino Unido, o Caso Smith and Grady vs Reino Unido, del 27 de noviembre de 1999, entre otros). Un tercer estadio jurisprudencial es el relativo al reconocimiento de los derechos surgidos de las relaciones familiares entre parejas del mismo sexo, recogido claramente en el libro y en los anexos. La tendencia especialmente a partir de 2000 - ha sido atender casos relativos a la ampliación de la cobertura de los derechos de seguridad social, en los mismos términos a los del matrimonio o uniones de hecho heterosexual (Caso P.B. and J.S vs Austria, de 22 de julio de 2010); los derechos de la pareja supérstite (Caso Karner vs Austria, de 24 de julio de 2003, o Caso Kozac vs Polonia, de 2 de febrero de 2010); la protección de las uniones civiles o del matrimonio cuando ya ha sido previsto en los ordenamientos nacionales (cuando aún no ha sido así, el Tribunal mantiene el llamado margen de apreciación nacional,102 como se señaló en el reciente Caso Schalk and Kopf vs Austria, del 24 de junio de 2010); dirimir controversias sobre la adopción (Caso Frette vs Francia, de 26 de febrero de 2002 o Caso E.B. vs Francia, de 22 de enero de 2008); o sobre la custodia de los hijos (Caso Salgueiro da Silva Mouta vs. Portugal, de 21 de diciembre de 1999, o Caso J.M. vs Reino Unido, de 28 de septiembre de 2010). Estos criterios se acompasan con una muy reciente resolución del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el ya citado Caso Schalk and Kopf vs Austria, resuelto apenas el 24 de junio de 2010, que no condenó a Austria por discriminación al no permitir el acceso al matrimonio a una pareja del mismo sexo. Sin embargo, no se reparó de forma suficiente en la jurisprudencia que nutre la Sentencia: a) Ante la falta de regulación del matrimonio para parejas del mismo sexo, el también llamado Tribunal de Estrasburgo, ha reafirmado la doctrina del margen de apreciación nacional. En este caso, el Tribunal determinó que no se desprende del Artículo 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que consagra el derecho al matrimonio,103 una obligación a los Estados para establecer el acceso al matrimonio a parejas homosexuales.104 De esta forma, se estimó que regular esta figura era una cuestión que correspondía únicamente al Estado, y por tanto, ante la ausencia normativa no era posible hablar de discriminación, por lo que falló en consecuencia. Evidentemente, el caso del Distrito Federal fue bien distinto, si se tiene en cuenta que, desde una instancia del aparato del poder público, se pretendió invalidar instituciones de derecho positivo vigente que ya garantizan el ejercicio más favorable de los derechos humanos. b) La Corte Europea entendió que no era posible interpretar el mencionado Artículo 12 como un derecho destinado solamente a personas de distinto sexo105, y que aún y cuando en su trayectoria jurisprudencial,                                                                                                                        
102 Un espacio de actuación de los Estados en la interpretación de determinados conceptos jurídicos no definidos o desarrollados aún por el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Cfr.- Rodríguez, Ángel, Integración europea y derechos fundamentales, Madrid, Civitas, 2001, p. 123 103 Artículo 12. “Derecho a contraer matrimonio. A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho.” 104 Pár 101, in fine: “Article 12 does not impose an obligation on Contracting States to grant same – sex couples access to marriage, Article 14 taken in conjunction with Article 8, a provision of more general purpose and scope, cannot be interpreted as imposing such an obligation either.” 105 Pár 61: “… The Court no longer consider that the right to marry enshrined in Article 12 must in all circumstances be limited to marriage between two persons of the opposite sex.”

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había reconocido que las relaciones entre personas del mismo sexo se encuentran tuteladas por el Artículo 8 en el rubro del derecho a la “vida privada”, y no de “vida familiar”, era importante precisar que las relaciones estables de este tipo de parejas se hallan protegidas por el derecho a la vida familiar, del mismo modo que las heterosexuales, ya que sería artificial mantener una distinción que claramente va siendo superada por la tendencia que experimentan las sociedades europeas en este sentido,106 con lo cual se alude claramente a la realidad de la diversidad familiar que también apreció la Suprema Corte mexicana y de la que se da cuenta claramente a lo largo de las páginas de este volumen. c) En otra consideración, el Tribunal Europeo estimó que precisamente en atención al margen de apreciación nacional, es necesario tomar en consideración el tiempo en que los Estados van haciendo las reformas legales correspondientes; “timing” es la expresión en inglés, lo que denota un compás de espera sobre pasos secuenciales.107 De esta manera, el Tribunal reconoció una tendencia evolutiva que ya refleja la unión civil entre personas del mismo sexo prevista en la legislación austriaca, y que se asemeja en algunos aspectos al matrimonio, con lo que ubicó a este tipo de figuras en el ámbito de un consenso europeo hacia la protección legal de los distintos modelos de vida familiar.108 Quien se ha aproximado al Sistema Europeo de Derechos Humanos, advierte que las expresiones que señalan una “evolución”, o la conformación de un “consenso europeo” no son meramente descriptivas. d) Por otra parte, el Tribunal se ha referido a las uniones legales distintas al matrimonio como diseños que protegen los derechos de las parejas del mismo sexo, pero no como el tipo de institución que sería “propia” de las parejas homosexuales, o como una alternativa ante la que válidamente se impediría el acceso al matrimonio. En este desarrollo sobre un modelo diverso de familia extendido en el ámbito de jurisdicción de un buen número de los 47 Estados Parte en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, se asoman los casos relativos a la perdida de custodia de los hijos en razón de la orientación sexual, y que claramente han sido identificados como actos de discriminación contrarios a los artículos 8 – vida privada y familiar – y 14 – prohibición de discriminar – del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Dos casos reflejan particularmente esta realidad y en ese sentido pueden iluminar la reflexión de la Corte Interamericana en el Caso Atala. Se trata de los casos Salgueiro Da Silva Mouta vs Portugal, resuelto el 21 de diciembre de 1999, y de J.M. vs Reino Unido, resuelto el 28 de septiembre de 2010. En ambos las proximidades con respecto al Caso Atala son claras. El primer caso refiere como el Tribunal de Apelación de Lisboa concedió la patria potestad de una menor a la madre, exclusivamente por razón de la orientación sexual del padre, siendo que éste había acreditado en diversas instancias tener una forma de vida más solvente afectivamente para hacerse cargo de la niña,                                                                                                                        
.106 Pár 94: “In view of this evolution the Court considers it artificial to maintain the view that, in contrast to a different – sex couple, a same sex couple cannot enjoy ´family life´ for the purposes of Article 8. Consequently the relationship of the applicants, a cohabiting same – sex couple living in a stable de facto partnership, falls within the notion of ´family life. Just as the relationship of a different – sex couple in the same situation would.” 107 Pár 105: “The area in question must therefore still be regarded as one of evolving rights with no established consensus, where States must also enjoy a margin of appreciation in the timing of the introduction of legislative changes…” 108 Pár 106: “The Austrian Registered Partnership Act, which entered into force on 1 January 2010, reflects the evolution described above and is thus part of the emerging European consensus.”

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en virtud de que la madre la tenía segregada del entorno familiar que habían construido ella y su nuevo compañero, enviándola frecuentemente a casa de los abuelos maternos, y que incumplía reiteradamente los acuerdos a los que se había comprometido relativos a la custodia; además, que en juicios previos ante instancias judiciales inferiores, la madre había recurrido a imputar un falso abuso sexual al compañero del padre durante los espacios de convivencia que la hija mantenía con ellos. Se trataba de un caso en donde era evidente que la menor tenía un mayor grado de estabilidad con el padre. De esta forma, el Tribunal Europeo consideró que en la motivación del órgano jurisdiccional de última instancia existió una diferencia de trato en razón de la orientación sexual del demandante. En este sentido, el Tribunal estimó que para que una diferencia de trato no constituya una conducta discriminatoria, y por tanto, una violación al Convenio Europeo, debe perseguir un fin legítimo, y habiendo acreditado este elemento de justificación objetiva y razonable, ser proporcional entre los medios empleados y el fin que se persigue. El fin se ha acreditado al salvaguardar el interés del niño y sus derechos; no obstante, el haber quitado la patria potestad al padre, argumentando que un niño debe estar a priori bajo la custodia de la madre, sin considerar las razones de peso que se habían hecho valer en instancias inferiores a efecto de privilegiar al primero, no resulto ser proporcional. Esta falta de proporcionalidad se presentó en función de la categoría de orientación sexual del padre, suficiente para determinar el trato diferenciado injustificable, y por tanto violatorio del derecho a la vida privada y familiar – artículo 8 – en relación con la prohibición de discriminar – artículo 14 del Convenio. Este caso da cuenta de un par de aspectos que pueden iluminar el trabajo interpretativo de la Corte Interamericana: 1. Las regulaciones nacionales en la mayoría de los casos atienden a una prevalencia en la custodia o patria potestad de la madre con respecto a los padres hacia niñas, niños, y adolescentes, lo cual tiene una justificación objetiva y razonable. 2. No obstante el Tribunal de Apelaciones de Lisboa no atendió una serie de consideraciones que evidenciaban una posición más favorable hacia la niña en la conducta del padre, y que requerían que él ejerciera la patria potestad. De esta forma, estimó una diferencia basada en la orientación sexual, para construir su resolución, lo que devino en discriminación al no ser proporcional, a juicio del Tribunal Europeo. En el caso J. M. vs Reino Unido, es similar pero más cercano a Atala, ya que se trata de la discriminación hacia la madre, sobre la cual se inclina la legislación doméstica para la custodia de los menores, como sucede también en Chile. De esta forma, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha construido la siguiente construcción jurisprudencial con respecto a estos casos: 1. El interés superior de niñas, niños y adolescentes o sus derechos se salvaguardan más con la custodia o patria potestad de la madre; por eso las legislaciones domésticas establecen a priori esta prevalencia.

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2.- No obstante, pueden presentarse factores que cambien en otra dirección. 3.- Estos factores deben acreditar una justificación razonable y objetiva, y acreditándola, ser proporcionales. 4.- La orientación sexual, es un factor que no justifica una distinción de trato, al contrario, es uno de los factores de prohibición de discriminar que se desprenden del artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como se estableció en el Caso Salgueiro da Silva Mouta vs Portugal. Es precisamente en este Caso donde el Tribunal Europeo se centró explícitamente en la orientación sexual como un factor de prohibición de discriminar, y no vinculó este tipo de casos únicamente a violaciones al artículo 8 sobre el derecho a la vida privada y familiar. 5.- La orientación sexual es un factor que no justifica una distinción permisible en los casos de custodia o patria potestad hacia niñas, niños y adolescentes. 2. Suprema Corte de Justicia de M éxico El 21 de diciembre de 2009 la Asamblea Legislativa de la Ciudad de México aprobó la modificación al artículo 146 del Código Civil para permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo. Ese mismo día, diputados locales de oposición buscaron reformar otro artículo (art. 391) para prohibir que los matrimonios homosexuales pudieran adoptar. La reforma finalmente no pasó por cuestiones técnicas y el artículo quedó como estaba, aunque fue publicado de nuevo en la Gaceta Oficial. Los matrimonios en general, sean homosexuales o heterosexuales, pueden adoptar desde el 4 de marzo de 2010, fecha en que entró en vigor la reforma. Para finales de enero de 2010, la Procuraduría General de la República (PGR) sorprendía con la presentación ante la Suprema Corte de Justicia de una Acción de Inconstitucionalidad contra las reformas al Código Civil del D.F. La PGR denuncia como contrarias a la Constitución la reforma al 146 y la -no reforma- al 391, ambos del Código Civil del DF, por considerar que vulneran los artículos 1 párrafo tercero, 4 párrafos primero, sexto y séptimo, 14 segundo párrafo, 16 primer párrafo y el 133 de la CPEUM. En la demanda de inconstitucionalidad de la PGR se relacionan el matrimonio, la familia y el ISN de manera que los argumentos esgrimidos en contra del matrimonio homosexual están directamente relacionados con los presentados en contra de la adopción. En su demanda de inconstitucionalidad, la PGR presenta un estrechísimo concepto de familia que deja fuera de la protección fundamental a todas las familias que no estén integradas por un papá, una mamá y sus hijos. Según el Procurador una familia monoparental no es una familia digna de ser protegida constitucionalmente, tampoco lo es el padre viudo con hijos, mucho menos una integrada por una pareja homosexual con hijos biológicos o adoptivos. El problema, es que la demanda de la PGR ignora que desde siempre los individuos homosexuales y, desde 2006, las parejas homosexuales unidas en Sociedad de Convivencia pueden adoptar. Esas, según el Procurador, no son familias dignas de protección constitucional. Dice la PGR que reconoce que existen otros tipos de familias, pero que el ideal es el único que protege la Constitución y por ende, los matrimonios homosexuales, al no poder procrear ni formar

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una familia no tienen cabida. En un pasaje, el Procurador habla de "principios naturales": El mismo derecho impele al legislador constitucional y al ordinario a organizar y regular jurídicamente la sociedad doméstica para proteger y garantizar su estructura fundamental y determinar todos aquellos aspectos concretos que no vienen definidos por los principios naturales.109 En su razonamiento, si el núcleo de la familia es el matrimonio, es obvio, dice, este debe ser el heterosexual pues es el único que puede procrear, por ende, las parejas homosexuales no tienen porqué acceder a una institución en la que no pueden participar, y para ello están las Sociedades de Convivencia. El Procurador entonces desprende de su concepto de familia, el concepto de matrimonio, que según él, también en consecuencia debe proteger la Constitución. Por lo que hace al concepto de parentalidad o la posibilidad de que matrimonios homosexuales adopten, la PGR parte de una presunción: el hecho de que un menor sea adoptado por una pareja homosexual causa un daño al menor y se le coloca en una potencial posición de desventaja frente a otros menores en familias ideales, y por tanto sería discriminado. Textualmente dice que con la adopción por parte de un matrimonio homosexual puede propiciarse que “los menores adoptados no encuentren el ambiente más propicio y adecuado para su desarrollo, generando con ello al adoptado una situación de desigualdad o discriminación respecto de otros adoptados por matrimonios conformados por un hombre y una mujer.” Sin embargo, de la lectura de la demanda de inconstitucionalidad de la PGR no queda claro por qué se arriba a esa conclusión pues nunca se presentan pruebas ni argumentos convincentes. Su argumentación se basa en demostrar que el Estado mexicano está obligado a velar por el ISN, vía artículo 4to de la Constitución y vía Tratados Internacionales, normas que han sido además desarrolladas o aclaradas a través de la interpretación de la Corte, cuyas tesis se aportan en la demanda. La PGR explica de manera amplia la finalidad de la adopción y la importancia de tomar en cuenta los intereses del menor adoptado, la importancia de respetar los derechos de las niñas y los niños y los adolescentes, pero nunca prueba por qué considera que vivir con una familia homoparental pueda implicar o significar un daño, ni mucho menos por qué integrar a un menor a una familia homoparental pueda implicar no tomar en cuenta los intereses del adoptado y que esto sea una desventaja o una discriminación. Partir de la presunción de que sería desventajoso, discriminatorio o dañino para un menor vivir con unos padres homosexuales, solamente por la preferencia sexual de los padres, es en sí discriminatorio. En su decisión sobre la Acción de Inconstitucionalidad, la Suprema Corte mexicana explicó por un lado que “la decisión de un individuo de unirse a otro y proyectar una vida en común, como la relativa a tener hijos o no, deriva de la autodeterminación de cada persona, del derecho al libre desarrollo de la personalidad de cada individuo, que ya ha sido reconocido por esta Corte (amparo directo civil 6/2008)”110 y por otro, que “la Norma Fundamental no protege un solo tipo de familia, concretamente, la familia ‘ideal’, conformada por padre, madre e hijos, como sostiene el Procurador General de la República, sino a la familia como tal, como realidad social, debiendo entonces el legislador, al realizar su función normativa, buscar, precisamente, la protección de toda estructura u organización familiar y su desarrollo, lo que, además, incide totalmente en la protección de los derechos de la niñez, como es el crecer dentro de una familia...todas [las familias], que innegablemente tienen la misma protección constitucional, pues no                                                                                                                        
109 110

Los mismos argumentos usados por las Cortes portuguesa en Salgueiro da Silva Mouta Vs. Portugal y chilena en Karen Atala e Hijas v. Chile. Sentencia de la Acción de Inconstitucionalidad 2/2010. Párrafo 251

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puede suscribirse por este Tribunal, de ninguna manera, que se reste valor a la estructura u organización de familias sólo porque no se corresponden con concepciones tradicionales... no puede traducirse en que la orientación sexual de una persona o de una pareja -que es simplemente una de las opciones que se presentan en la naturaleza humana y, como tal, forma parte de la autodeterminación y libre desarrollo de la personalidad-, le reste valor como ser humano o pareja y, por tanto, lo degrade a considerarlo, por ese hecho, como nocivo para el desarrollo de un menor y, por ende, que el legislador deba prohibir la adopción por parte de un matrimonio conformado por personas del mismo sexo, por estimar que, el sólo hecho de que se trate de parejas del mismo sexo, afecta el interés superior del menor.”111 Y sobre el ISN, la Corte dice que “el interés superior del menor, en conclusión, exige que el Estado asegure que los niños se convertirán en adultos en contextos familiares que prima facie les garantizan cuidado, sustento y educación, pero pensar que las familias integradas por personas del mismo sexo no satisfacen este esquema, implica caer en un razonamiento constitucionalmente contrario a los intereses de los menores que, se afirma, se quieren proteger... Si esta Suprema Corte estableciera que la reforma impugnada es inconstitucional, porque la sociedad va a discriminar a los niños que sean adoptados por parejas homosexuales, se discriminaría a estos niños desde esta sede constitucional, lo cual sería sumamente grave... La discriminación en México se da de muchas maneras. En este sentido, lo que la Constitución busca, a través de su texto expreso y de los valores que la inspiran, es prevenir esta discriminación, por lo que no podríamos declarar inconstitucional una reforma legal como la que ahora nos ocupa, bajo ese argumento, porque ello implicaría “constitucionalizar” la discriminación.”112 Y concluye: “La heterosexualidad no garantiza que un menor adoptado viva en condiciones óptimas para su desarrollo: esto no tiene que ver con la heterosexualidad-homosexualidad. Todas las formas de familia tienen ventajas y desventajas y cada familia tiene que analizarse en lo particular, no desde el punto de vista estadístico... todo apunta a que se protege, de mejor manera, este interés, razón por la cual debe reconocerse su constitucionalidad, al no contravenir ninguno de los preceptos fundamentales que se estiman infringidos.”113 La Corte mexicana concluye que “la interpretación constitucional debe estar, por un lado, siempre en correspondencia con la realidad social y, por otro, debe tender a tutelar las múltiples diferencias que caracterizan a una sociedad asentada en la pluralidad y heterogeneidad de intereses, expectativas y preferencias; debiendo ser muy cuidadosos al interpretar la Constitución, cuando estamos ante temas como el presente -que involucra la ampliación o la igualdad de las personas homosexuales y la protección de sus uniones que, evidentemente, han transitado dentro de la sociedad por un camino difícil-, en apoyarnos en un elemento “histórico” del tipo que invoca el Procurador General de la República. Además, ha sido reiterado en la jurisprudencia comparada que tanto en la interpretación como en la aplicación de los derechos fundamentales contenidos en los tratados internacionales, deben aplicarse, en todo caso, los principios pro persona y pro libertatis, conforme a los cuales siempre debe hacerse u optarse por una

                                                                                                                       
111 112

Sentencia de la Acción de Inconstitucionalidad 2/2010. Párrafos 311 a 314. Íbid. Párrafos 322 y 331. 113 Íbid. Párrafos 338 y 340.

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interpretación extensiva, en todo lo que favorezca su ejercicio y restrictiva, en todo lo que los limite o se contraponga a la libertad.”114

IV. Familias Diversas 1. Género, sexualidad y familia. Una introducción. La cuestión de las familias homoparentales y la complejidad que el asunto supone como tema de debate público se enmarca en uno más amplio que discute la naturaleza de las familias y su constitución en América Latina; la irrupción de las familias homoparentales en el espacio público y su inclusión como tema de debate en la agenda política tiene que ver con cómo algunos sectores de la sociedad cuestionan la imposición de un modelo hegemónico de familia (patriarcal y heterosexual) como el único válido/legítimo y merecedor de la protección del Estado, así como la pertinencia de éste dentro del contexto actual en diferentes partes del mundo donde son claramente visibles las distintas configuraciones familiares que no se corresponden al modelo occidental hegemónico. El debate se ha polemizado debido a la manera en que las familias homoparentales han irrumpido en el espacio público y al poner en tela de juicio algo tan arraigado como el orden patriarcal y heterosexista que determina la configuración familiar y el escenario social en occidente. Las reformas a códigos y leyes civiles que permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo en algunas ciudades y países en América Latina –ciudad de México y Argentina- han sido la principal razón para que el debate sea colocado en un lugar destacado de la discusión pública y los medios masivos de comunicación. Esto ha permitido extender los alcances de la discusión y asimismo ha ayudado a que sean escuchadas otras opiniones y experiencias familiares, así como al acceso a nueva información de orden legal, sociológico, antropológico, pedagógico, etc. que testimonia las experiencias diversas y legitiman la pluralidad de configuraciones familiares. En el caso de la homoparentalidad y particularmente del desarrollo de niños criados por parejas de homosexuales o un padre o madre homosexual se vuelve imperativo no perder de vista estas nuevas fuentes de información y de producción de conocimiento. Hay una línea histórica trazable de los debates referentes al modelo de familia, los cuales han llevado a reflexionar acerca de cuestiones como el divorcio y la monoparentalidad en distintos momentos. Dichos debates han sido más o menos afortunados pero a la distancia han dejado como legado la legitimación de experiencias familiares distintas al modelo hegemónico, además de generar información sobre la manera en quela familia atraviesa cambios, incorpora elementos, se reinterpreta, etc. De esta forma los argumentos esgrimidos en contra de la posibilidad de las parejas homosexuales de contraer matrimonio o adoptar, no pueden separarse, de la serie de implicaciones políticas, sociales, económicas, etc. que configuran e intentan respaldar su validez, no se puede negar tampoco, la manera en la que dichos                                                                                                                        
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Íbid. Párrafo 254.

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argumentos se encuentran supeditados a un proyecto particular que termina por justificar la discriminación y segregar. En el caso Atala vs Chile es evidente que se están jugando proyectos de lo que la familia debe ser, poniendo en evidencia una maquinaria de discriminación activada mediante la apelación sobre la custodia de sus hijas por parte del padre (hombre-heterosexual) y respaldada por un sistema jurídico que bajo una lógica heteronormativa despoja de derechos a una ciudadana específicamente por su orientación sexual. Contraviniendo así el artículo 7 de la Declaración Universal de los Derecho Humanos y los artículos 1º y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de las cuales Chile es país signatario. Parte de este debate se centra en los conceptos de familia o familias y los estereotipos de género que influyen en la idea del deber ser. Es necesario hacer evidente que aquello señalado como lo masculino y lo femenino o el padre y la madre son conceptos mutables y que corresponden a cierto momento histórico y por lo tanto son modificables en cuanto producción cultural. De igual forma la familia o aquello que se considera un núcleo familiar es una institución en permanente cambio y por ello susceptible de ser transformada desde el marco jurídico. Este documento pretende aportar al debate en torno al concepto de familia o las familias desde las Ciencias Sociales y particularmente de los Estudios de Género y hace eco de las demandas que desde la realidad latinoamericana buscan la legitimidad y el reconocimiento jurídico a otras configuraciones familiares, que en algunos países (México y Argentina) ya se han traducido en marcos jurídicos que partiendo del reconocimiento de la igualdad de todos sus ciudadanos otorga legitimidad y protección social a los matrimonios entre personas del mismo sexo. 2. Género y heteronormatividad El Género se refiere al conjunto de características psicológicas, sociales y culturales, socialmente asignadas a las personas de acuerdo a su sexo biológico, que hacen que sus miembros perciban como masculinas o femeninas ciertas actividades, tareas y responsabilidades y las jerarquicen y valoren de manera diferenciada.El género constituye una forma primaria de las relaciones significantes de poder y su lógica es “absoluta, ya que está imbricada en el lenguaje y en la trama de los procesos de significación” (Lamas, 1996:18). Supone un conjunto de acuerdos tácitos o explícitos elaborados por una comunidad determinada en un momento histórico determinado, en una región específica; es decir, no son permanentes y pueden ser transformados. El problema con estas características es que “han involucrado relaciones de dominación y subordinación y, por ende, de desigualdad” (Leñero, 2010:16). El género es una construcción simbólica, establecida sobre los datos biológicos de la diferencia sexual sobre la que actúan las otras dimensiones generadoras de diferencias (etnia, raza, edad, clase, sexualidad, etc.) por lo que los frenos y transformaciones en el ámbito de género influyen en las otras y viceversa. La constante asignación social de funciones y actividades a las mujeres y a los hombres naturaliza sus roles a través de discursos de género, que son el conjunto de “expresiones escritas u orales –independientemente de su origen, forma o adscripción textual- donde se narra y explicita el sentido y los contenidos de la diferencia sexual” (Moreno, 2008, citada por Leñero, 2010:17).

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Esta naturalización de los atributos de género en el cuerpo como algo inherente e inmutable es lo que lleva a sostener que existe una relación determinante entre el sexo de una persona y su capacidad para realizar una tarea o actividad y al mismo tiempo a no percatarnos de lo arbitrario que llegan a ser dichos atributos. Como nos dice Lamas “comprender qué es y cómo opera el género permite no estar de acuerdo con las representaciones tradicionales de lo justo o lo verdadero” (Lamas, 1996:19) Este “conjunto de disposiciones por el que una sociedad transforma la sexualidad biológica en productos de la actividad humana, y en el cual se satisfacen esas necesidades humanas transformadas” se conoce desde los años setenta como el sistema sexo-género (Rubin, 1986:97). Actualmente se reconoce como el conjunto de mecanismos discursivos, culturales, institucionales, políticos, económicos, que se activan en las relaciones sociales y cuyos efectos de poder interactúan entre sí resultando en la prescripción de pautas normativas específicas que pretenden determinar las prácticas sexuales de los cuerpos generizados hechos hombres o mujeres. Este sistema sexo-género trabaja desde la lógica del heterosexismo el cual es un régimen social, político y económico que impone el patriarcado y las prácticas sexuales heterosexuales mediante diversos mecanismos médicos, artísticos, educativos, religiosos, jurídicos, etc. y mediante diversas instituciones que presentan la heterosexualidad como necesaria para el funcionamiento de la sociedad y cómo el único modelo válido de relación sexoafectiva y de parentesco. El sistema sexo-género (patriarcal y heterosexual) es dicotómico y jerarquizado, supone la idea de que todos los seres humanos recaen en dos categorías distintas y complementarias: hombre y mujer, que las relaciones sexuales son normales solamente entre personas de sexos diferentes, y que cada sexo tiene ciertos papeles naturales en la vida, uno dominante frente a uno dominado (Gallardo y Escolano, 2009). Así, el sexo físico, la identidad de género y los roles de género deberían encuadrar a cualquier persona dentro de normas íntegramente masculinas o femeninas, en un sistema tripartito: hombre-masculinoheterosexual y mujer-femenina-heterosexual; dando lugar a los estereotipos de género. Según Herek, el heterosexismo (sistema ideológico que niega, rechaza o denigra cualquier forma de comportamiento, identidad, comunidad o estilo de vida que no sea heterosexual, al tiempo que ensalza la heterosexualidad) opera a través de un doble proceso de invisibilidad y ataque. Es decir, supone que la homosexualidad no existe o simplemente la niega y reacciona de manera violenta cuando esta se hace visible. Al referirse a la invisibilidad se refiere que no se considera a las personas, como seres sexuales, sino como seres heterosexuales (Herek, 2004). Es de esta forma que el heterosexismo excluye a los homosexuales (gays y lesbianas) de la comunidad moral y las instituciones sociales como el matrimonio y la familia, basado en la idea de que la homosexualidad es una orientación sexual antinatural y a las prácticas homosexuales como algo inadmisible o reprobable y percibidas generalmente como un trastorno. Es de esta manera que el heterosexismo se presenta como normatividad cultural y política pues presupone que todas las instituciones sociales tiene un carácter heterosexual, es decir, todas las instituciones son creadas y funcionan para reproducir el sistema sexo-genero en el que la norma es la heterosexualidad. Así, el heterosexismo como norma cultural invisibiliza otras prácticas e identidades sexuales, lo que genera exclusión y discriminación en todos los ámbitos de la sociedad para aquellas personas que deciden ejercer el derecho la sexualidad fuera de este marco.

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Se ha equiparado hasta tal punto sexualidad con heterosexualidad, que la mayoría de las personas que mantienen relaciones sexuales con otras de distinto sexo piensa que esto es lo normal, lo legítimo, lo natural, derivándose de esta perspectiva una permisividad generalizada de discriminación y segregación que desde la homofobia permite violaciones diversas a los derechos de las personas con una distinta orientación sexual (Pineda 1984). El concepto de heteronormatividad (la heterosexualidad como norma) nos permite visibilizar la existencia de normas tradicionales de sexo, identidad de género, papel social de género y sexualidad y de las implicaciones sociales de estas instituciones puesto que describe la existencia de un sistema dicotómico de categorización que vincula directamente el comportamiento social y la identidad propia, con los genitales del individuo. La legitimación del modelo heteronormativo se da desde las instituciones más importantes de la sociedad y retroalimentándose del sistema patriarcal que reafirma el dominio de la figura masculina, desde estas instituciones se ejerce una verdadera didáctica del género. De una u otra manera, nos inculcan la idea de que la sexualidad son las relaciones sexuales entre mujeres y hombres, más legitimadas si pasan por un juzgado o por un altar, y mejores aún si tienen como fin la procreación. Así, la homofobia procede y se fortalece en del desconocimiento y los mitos deformantes acerca de la homosexualidad. Afirmar lo que uno es como proceso de identificación –identidad, a menudo implica distanciarse o incluso atacar a las personas que representan lo que “uno” no es. De esta forma, quienes se asumen heterosexuales se ensalzan a sí mismos y fortalecen su autoestima a través del rechazo a los que son diferentes. Es ahí donde opera el heterosexismo. 3. Estereotipos de género y familia Los estereotipos de género definidos como las concepciones y modelos de cómo deben ser las mujeres y los hombres presionan a estos a cumplir con expectativas sociales y familiares adscribiéndolos a espacios y actividades separadas, además implican siempre desigualdades y desventajas que restringen el acceso y las oportunidades a los sujetos por el hecho de ser biológicamente mujer u hombre (Leñero, 2010:19), desvirtuando además hechos como la incorporación masiva de las mujeres al trabajo asalariado o la aportación económica vía impuestos que los integrantes de familias homoparentales realizan a la sociedad. Así se alteran los lugares, las funciones y los papeles designados por los estereotipos y los roles de género, como en el caso de las mujeres que abandonan el espacio doméstico o que deciden vivir abiertamente su identidad sexual, que con frecuencia se origina una serie de reacciones negativas que se explican en realidad como una respuesta del sistema patriarcal-heterosexual frente a la alteración del orden preestablecido (Leñero, 2010:21). Hay que señalar que los estereotipos de género suponen el vínculo entre la identidad de género y la preferencia sexual delimitando lo que se considera válido y lo que no y esperando una correspondencia entre la biología, la sexualidad y la construcción de género; de esta forma se define lo que deben ser los hombres y las mujeres.

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Mientras que los hombres deben ser masculinos y cumplir con los roles de género asignados socialmente: ser proveedores, se les releva de lo emocional y se les exige confianza, seguridad y virilidad; al tiempo que se les señala la vestimenta “masculina” adecuada y se le asignan otras características estereotipadas como independencia, racionalidad, egoísmo, y agresividad además de ser impositivo, dominante y activo. Por otra parte a las mujeres se les exige ser femeninas, se les hace responsables de la felicidad de la pareja, de los hijos y de la familia, así como del manejo de las emociones, existiendo igualmente una indumentaria que se considera “femenina” (principalmente vestidos y faldas), además de expresar modales que demuestren fragilidad y delicadeza; otros atributos que se les exigen suponen la dependencia, inseguridad, sentimentalismo, expresividad afectiva y emocional, ternura, sumisión, pasividad y debilidad (OrtizHernández, 2004:105 y Maldonado y Segovia, 2010:237). Estos estereotipos de género implican también lo que se supone o debe ser una familia pues se espera que se conforme con una estructura patriarcal y heterosexual. Estos estereotipos no corresponden a la realidad social actual, lo cual genera conflicto cuando otras configuraciones de familia se visibilizan y se lleva al espacio público las demandas de legitimación de otras formas de configuración familiar que no se encuentran ancladas al supuesto heterosexista de lo que es un familia. 4. Diversidad sexual y otros modelos de familia Más allá del debate sobre la familia heterosexual patriarcal como modelo emblemático, regulador y referente obligatorio de aleccionamiento de los sujetos, la propuesta de visibilización de las realidades que en América Latina conforman el tejido demográfico a través del uso del término familias (plural), resulta de una pertinencia evidente al abrir la posibilidad de hablar directamente desde la experiencia de las propias familias subrayando su diversidad. Un concepto clave en estos debates es el de la diversidad sexual, la cual según Moreno no es un indicador simple y unívoco de la diferencia sexual sino que debemos entenderla como “un conjunto complejo de elementos que se asientan en el cuerpo, pero que no se agotan en la anatomía” (Moreno, 2009:94), es decir, la sexualidad y su diversidad como un hecho multidimensional que no depende sólo de la biología, sino que atañe determinantes históricos, pedagógicos, culturales, sociales, simbólicos e imaginarios. De esta manera utilizar el término de diversidad sexual para cuestionar todo intento de naturalizar la sexualidad y las configuraciones sexo-afectivas en las familias se ve posibilitado desde una ética sexual moderna que cuestiona la idea de que hay una mejor manera de practicar la sexualidad y de constituir una familia (Moreno, 2009:95). Partiendo de la importancia de los términos pluralidad y diversidad resulta necesario subrayar la constitución de identidades individuales y de vínculos afectivos y redes de sociabilidad. Ambos conceptos permiten abrir un espectro de posibilidades ignoradas de antemano por un sistema como el del patriarcado heteronormativo. Debido a que en las sociedades actuales coexisten grupos con rasgos y tradiciones culturales distintas, que comparten lugares e instituciones públicas la pluralidad no puede dejarse a un lado al momento de acercarse a los fenómenos que configuran las relaciones sociales, en particular la conformación de las familias.

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Un aspecto cada vez más evidente, es la falta de sincronía entre las reconfiguraciones en el plano empírico de las familias (familias recompuestas, mono-parentales, etc.) y la ausencia de estas formas en los discursos oficiales e institucionales reguladores, iglesia, políticas públicas, etc. Como menciona Irma Arriagada: Pese a la diversidad de estructuras y modelos familiares que existen en la actualidad en América Latina, un somero análisis de los discursos de la mayoría de los políticos, de las autoridades religiosas y de las estrategias que han puesto en marcha los diseñadores de políticas, mostraría que el modelo único que les sirve como base es el de la familia patriarcal tradicional (Arriagada, 2010). Es justo la falta de consideración de la pluralidad de configuraciones familiares al momento de establecer políticas públicas, proponer legislaciones o programas de gobierno, lo que alimenta polémicas y controversias respecto al modelo familiar, dando legitimidad como única opción posible de familia, a la llamada nuclear o tradicional (patriarcal y heterosexual) y despojando a todo un sector de la posibilidad de reconocer como familia a sus relaciones afectivas. Esto a un sector ciudadano lo segrega a un plano de segunda clase. Es paradójico constatar que En América Latina únicamente el 20.9% de las familias coincide con el modelo tradicional, esto se acompaña de fenómenos como el aumento de las familias con jefatura femenina, de los hogares no familiares (3% de 1990 a 2007) y la reducción en el tamaño de las familias, etc. Todas estas cifras sólo confirman el hecho tangible de la diversidad de configuraciones familiares en América Latina, base desde la cual se debe construir cualquier discusión acerca de las familias y sus dinámicas115. Las familias homoparentales han pertenecido a estas configuraciones alternas y sin duda son una realidad en muchos de los países latinoamericanos. Su presencia es muchas veces ocultada o invisibilizada de manera consciente por parte de sus miembros a través de mecanismos de represión, que excluyen lo diferente y se traducen en prácticas de discriminación, segregación e incluso violencia. El rechazo de lo homosexual debido a la visión de la reproducción biológica como principal estructurador de la noción de parentesco que sólo puede darse a través de la heterosexualidad, es según Strommen (1990), uno de los prejuicios que configuran ambiente de exclusión y determinan un campo minado para la formación de familias homoparentales. Esto a pesar de que efectivamente el vínculo consanguíneo ha dejado de ser la única referencia (sobre todo tomando en cuenta paradigmas como la adopción, la reproducción asistida etc.). El segundo prejuicio mencionado por Strommen tiene que ver con la idea equivocada de que la homosexualidad de los padres comprende una amenaza para los niños al orientarlos hacia a homosexualidad. Esta noción persiste a pesar de la evidencia bien documentada en su contra (Groth y Birnbaum, 1978; Kempe y Kempe, 1984; Patterson, 1995; Farr, Forssell y Patterson, 2010) ignorando además un hecho fundamental: desde el sistema heteronormativo (heterosexual y patriarcal) bajo el cual crecen la mayoría de los sujetos, el determinismo del entorno con sus normas y mandatos de género no                                                                                                                        
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Según datos de CEPAL (Comisión Económica para América Latina y el Caribe) citados por Arriagada (2010).

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logra moldear únicamente sujetos heterosexuales; lo cual significa que ningún modelo de familia obliga o predispone a nadie a ser heterosexual u homosexual. La percepción generalizada de que una persona homosexual no puede formar una familia está vinculada sin duda a la imposibilidad de procreación biológica entre dos personas del mismo sexo. Sin embargo, algo que vale la pena considerar es que las familias, como vemos en el caso específico de Latinoamérica, están conformadas por vínculos e interacciones de protección, seguridad y afecto que se dan entre personas que no necesariamente comparten un lazo sanguíneo ni sólo se enfocan a la procreación sino a la proliferación del afecto. Otro punto a destacar es que de la misma manera en que los individuos heterosexuales forman una pareja y un núcleo familiar a partir de un proyecto de vida, los homosexuales que desean constituir familias construyen estructuras específicas para este fin, superando lo que el estereotipo del homosexual significa, definiendo valores familiares propios y cuando la situación lo permite, estableciendo vínculos de parentesco que incluyen a las familias biológicas. La reconfiguración de las atribuciones y roles familiares no es un fenómeno exclusivo de las familias homoparentales y como se menciona, la legalización del divorcio, la reproducción asistida y la posibilidad de adoptar, entre otras situaciones, permite que se estructuren sistemas particulares de relación y se derriben mitos como el de la familia nuclear o la presencia indispensable de la figura masculina en el hogar. Lo más importante para la solidez de una familia son el afecto y la confianza independientemente de las figuras parentales, como señalan Maldonado y Segovia, al hablar sobre el mito de la presencia indispensable de la figura masculina en algunas familias mexicanas familias: Con base en nuestra experiencia clínica podemos afirmar que lo más importante para la salud mental de las personas y las familias es la calidad de las relaciones, la seguridad que se forja cuando en los vínculos predominan la confianza y el respeto, no que importen mucho otras características de los familiares, como el género (Lerner, 2010). En ese sentido, uno de los puntos centrales en la discusión es que los estereotipos como construcciones culturales limitan y determinan a las personas coartando en formas diversas su expresión y libertad; debido a esto existe una doble amenaza en la discriminación hacia las parejas homosexuales. Por un lado, se les impide ser padres debido a los prejuicios vinculados a las personas homosexuales y por otro lado se les discrimina por no cumplir con el estereotipo de lo que un padre o una madre deben ser. Son muchas las personas que atraviesan dificultades al enfrentarse a los estereotipos, al verse superados por la presión social aceptan la trayectoria lógica de los individuos adultos establecida por el sistema heteronormativo: se casan y se encuentran con una situación donde a pesar de encontrar represión hacia una parte de sí, encuentran también la oportunidad de la parentalidad, opción negada de antemano si decidieran seguir un estilo de vida homosexual. Es ahí donde se dan muchas de las relaciones de parentalidad homosexual (Binger y Bozett 1990), dentro de un matrimonio donde una persona homosexual se vio comprometida a pesar de su orientación.

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La batalla contra esta presión puede darse o no darse. Algunas personas pueden verse encerradas en una relación heterosexual para siempre; para otras puede llegar a ser demasiado complicado el llevar una doble vida y sincerándose consigo mismos y sus parejas pueden terminar el matrimonio. De ahí que un gran número de familias homoparentales estén constituidas por personas divorciadas (Patterson, 1998). Toda la serie de prejuicios que siguen pesando incluso en familias con hijos adolescentes, pueden llegar a generar disputas por la custodia, como en el caso que nos atañe, y que se pretenden sustentar en ideologías producto de información inadmisible y prácticas discriminatorias que no pueden sino perjudicar el tejido social. Gran parte de estas prácticas, además van en detrimento del desarrollo social y económico de un país en el nuevo milenio. Desafortunadamente estos prejuicios encuentran eco en las instituciones encargadas de la protección y reconocimiento jurídico institucional de las familias, particularmente en los países latinoamericanos. Es el caso de las instituciones religiosas por un lado y las instituciones estatales por el otro. A modo de conclusión: Tan positivos son los avances en experiencia de familias homoparentales en América Latina que ya se han dado reformas o cambios legislativos significativos, en sintonía con otros países desarrollados, permitiendo el matrimonio entre personas del mismo sexo y la posibilidad de criar una familia. El hecho de ser lesbiana no puede excluir a la demandante del papel responsable de crianza dentro de la familia que elija formar, menos aún cuando ese papel ha sido ya desempeñado. De igual modo no se le puede exigir que cumpla con un estereotipo de maternidad que hace tiempo se ha venido modificando con base en la experiencia misma de la realidad latinoamericana y global. El hecho de que el fallo del tribunal se allegue de estos prejuicios como argumento, no hace si no obstaculizar la legitimación de nuevos modelos familiares y constituye un acto discriminatorio, y contraviene lo dispuesto en la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 7 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos en sus artículos 1º y 24. Esta sanción hace evidente un desapego a la ética de trabajo a la que tendría que ajustarse el tribunal, refiriéndose a estereotipos y prejuicios dándoles carácter de argumento legal. La perspectiva de alejar a las niñas de su madre para evitar que sean objeto de la discriminación resulta totalmente cuestionable cuando el problema es la discriminación en sí y la persistencia de los estereotipos, hecho que se ve reafirmado por el estereotipo que sirve de único referente a quien juzga. Si la corte interamericana hace hincapié o tiene clara tendencia por el respeto a la igualdad y tiene presente que existen grupos más vulnerables que requieren mayor protección, en este caso deberá tomar en cuenta el cómo la madre ha visto vulnerados sus derechos debido a su orientación sexual, acto que constituye un acto de discriminación.

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6. Estudios sobre los efectos de la homoparentalidad en niños bajo su crianza Desde que la homosexualidad fue descartada del Manual Diagnóstico y Estadístico de Desórdenes Mentales, instituciones privadas y gubernamentales de diversas áreas: pediátricas, sociológicas, legales y psicológicas, han realizado diversos estudios para medir si existen verdaderamente perjuicios en el desarrollo social y psicológico de niños viviendo en familias homoparentales, y si las personas homosexuales pueden ser “buenos padres”. Más de 30 años de estudios han demostrado de forma general que los niños, niñas y adolescentes que han crecido con padres o madres homosexuales no presentan ninguna desventaja con respecto de otros niños en familias tradicionales, al contrario116. Existe un estudio117 realizado por la Comisión Internacional de los Derechos Humanos para Gays y Lesbianas (IGLHRC por sus siglas en inglés) que presenta un enfoque internacional sobre la cuestión de la pater/maternidad homosexual. En este trabajo de investigación la IGLHRC realiza un muestreo de la legislación internacional vigente sobre matrimonio, familia y parentalidad de personas homosexuales, así como un estudio sobre la realidad de las familias homoparentales. El estudio concluye con una serie de recomendaciones en el sentido de asegurar los derechos de las personas LGTB, levantar los límites y barreras que existen en el derecho de familia de la gran mayoría de países y llevar a cabo medidas pertinentes para acabar con los prejuicios y la discriminación de personas homosexuales. En un estudio realizado por encargo del Ministerio de Justicia Federal Alemán por el Instituto Bávaro de Investigación Familiar de la Universidad de Bamberg y que fue complementado con un estudio psicológico de niños del Instituto Bávaro de Pedagogía Temprana en Munich, se muestra que la orientación sexual de los padres no es una garantía ni ningún impedimento para ser un buen padre o formar una familia en donde se busque el bienestar del menor118. Un estudio119 de la American Civil Liberties Union (ACLU) describe los resultados de 25 estudios de parentalidad homosexual realizados en los Estados Unidos. En ellos, se evalúan distintos parámetros, entre los que se encuentran: el desarrollo emocional y psicológico del niño, su bienestar y ajuste con otros niños, relaciones con otros niños, desarrollo cognitivo, funcionalidad social y escolar, prácticas y actitudes de los padres o madres, el bienestar psicológico de los padres o madres, sexualidad de los hijos. En                                                                                                                        
116 En la sesión de la Suprema Corte de Justicia de México, al debatirse el punto acerca de la constitucionalidad de la adopción por parte de matrimonios de personas del mismo sexo, se planteó el hecho de la inexistencia de estudios en México sobre familias homoparentales. Al respecto, nos parecen pertinentes los argumentos esgrimidos por el Ministro Arturo Zaldívar: “si en algún momento nosotros, por ejemplo, encontráramos pruebas indubitables, datos duros, de que hay una afectación al interés superior del niño, no estaríamos, al establecer la inconstitucionalidad de la adopción, previendo un trato discriminatorio, simplemente estaríamos protegiendo un interés de otra índole que también tenemos la obligación de proteger. Más aún, no solamente no hay estos datos duros, sino que ni siquiera hay elementos que hagan pensar en una duda razonable. No sólo no se pone en riesgo el interés superior del niño, sino [que] esta reforma protege de mejor manera este interés.” En general el Ministro planteó que solicitar estudios que demuestren que no hay daño invierte la carga de la prueba, pues en realidad se debe probar el daño que se alega y no, al contrario. Ombudsgay apoya esta postura, sin embargo considera útil presentar este resumen para la consideración de esta honorable Corte. Debe partirse de que tener una orientación sexual diversa es bueno, de ahí que la carga de la prueba la tenga quien alegue un daño y no al revés. 117 Concebir La Mater/Paternidad: Ser Madres, Ser Padres, y los Derechos de las Personas Lesbianas, Gays, Bisexuales, Transgenero, Sus Hijas E Hijos. 2000. Consultado el 6 de junio de 2010: http://www.lasotrasfamilias.cl/documentos/iglhrc.pdf 118 Estudio del Ministerio Federal de Justicia Alemán. Consultado en diciembre de 2009. http://www.lsvd.de/fileadmin/pics/Dokumente/Adoption/LSVD_Essentiels-BMJ-Studie.pdf 119 Estudio Too High A Price. The Case Against Restricting Gay Parenting. Consultado el 9 de junio de 2009. http://www.aclu.org/images/asset_upload_file480_27496.pdf

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ninguno se encontraron diferencias entre niños en familias heteroparentales y homoparentales. En general los niños evaluados presentaron relaciones saludables con otros niños y niñas, un desarrollo emocional y psicológico normal, relaciones saludables con sus padres o madres, con sus abuelos. En general, los problemas a los que los niños se enfrentan, respecto de su salud emocional y psicológica, y sus relaciones para con su familia y otras personas, o su desempeño en la escuela, no difieren con respecto de otros niños. Un Estudio120 estadounidense de la American Psychological Association demuestra que las parejas gay son tan estables y felices como las parejas heterosexuales, con el “inconveniente” de no poder formalizarse (jurídica y socialmente) y ser por lo tanto, víctimas del rechazo y la discriminación. En España existen también estudios como: “Desarrollo psicológico en las nuevas estructuras familiares”, estudio que llevaron a cabo las Universidades del País Vasco y Sevilla, bajo la dirección del profesor Enrique Arranz y de Alfredo Oliva. Este estudio ponía de manifiesto que otras estructuras familiares diferentes a la tradicional (monoparentales, homoparentales, adoptivas, reconstituidas o múltiples) podían ser contextos tan favorables o más para el desarrollo de niños y niñas. Los resultados indicaron que fueron las familias homoparentales las que alcanzaron una puntuación más alta desde el punto de vida de la calidad del contexto familiar para la promoción del desarrollo infantil. En estos hogares se encontraron ambientes muy estimulantes, estilos parentales de crianza muy adecuados y escasa conflictividad marital; todo lo que de acuerdo con los autores, un niño necesita para crecer sano y feliz. De acuerdo con Alfredo Oliva “Los resultados de este estudio coinciden con los de otros, llevados a cabo tanto dentro como fuera de España, en indicar que la familia homoparental representa un contexto tan válido como otro cualquiera para que un niño o niña crezca sin ningún tipo de problema, siempre que unos adultos atentos y cariñosos cuiden de él.”121 Asimismo, con motivo de la reforma a la ley civil en España que permite tanto el matrimonio homosexual, como la adopción para matrimonios homosexuales, se publicaron122 una serie de opiniones de expertos, así como el informe del Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid realizado en el año 2002 sobre la adopción por parte de las parejas homosexuales, junto con una serie de investigadores del departamento de Psicología Evolutiva y de la Educación de la Universidad de Sevilla. En él se analizaron las dinámicas familiares, vida cotidiana y desarrollo infantil y adolescente dentro de este tipo de familias, denominadas homoparentales por los autores. El estudio concluye: "Lo importante de un hogar no es su forma externa, si está construido de piedra o de madera, si tiene una o dos plantas o si tiene tejado o azotea. Lo importante, realmente, es que sirva para las funciones de acomodo y protección que debe ejercer". Se estudiaron los casos de 28 familias: 15 de ellas compuestas por madres lesbianas con hijos de anteriores relaciones heterosexuales; 10 por madres lesbianas o padres gays que tuvieron a sus hijos por adopción o por inseminación artificial y tres en las que los padres no tenían la custodia pero convivían con                                                                                                                        
Estudio APA. Consultado en diciembre de 2009. http://www.apa.org/pi/lgbc/policy/marriage.pdf Ver: Desarrollo psicológico en las nuevas estructuras familiares. Enrique ARRANZ FREIJO y Alfredo OLIVA DELGADO. Ed. Piramide. 2010. Reflexiones de un Psicólogo Evolutivo. Blog personal de Alredo Oliva. http://alfredo-reflexiones.blogspot.com/2008/10/familiashomoparentales.html consultado el 9 de junio de 2010. 122 Estudio en España en la nota de El Mundo.es octubre de 2004. Consultada en junio de 2010. En la nota se tiene acceso a las opiniones de diversos especialistas sobre la adopción por parte de parejas homosexuales, en general la opinión es favorable. Consultar: http://www.elmundo.es/elmundosalud/2004/09/30/pediatria/1096566915.html
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los hijos. "El respeto a los demás y la tolerancia" es uno de los valores centrales de la educación en estas familias, caracterizadas además por "niveles altos de afecto y comunicación y niveles generalmente bajos de conflicto". En Brasil se ha publicado el estudio “Adopción por Homosexuales”123 mismo que ha sido citado por la Corte Suprema de ese país al reconocer la adopción de dos niños por parte de una pareja homosexual. En Francia existe el estudio Les Enfants du PACS – Réalités de l’Homoparentalité (Niñas/os del PAC – Realidades del homomater/paternidad) en donde se afirma que ”El razonamiento de jueces y políticos acerca de los derechos parentales de los gays y los derechos maternales de las lesbianas suele fundarse en dos premisas falsas: a) No hay en la actualidad ninguna pareja del mismo sexo que tenga hijas o hijos. b) Para impedir que tales parejas tengan hijas o hijos alcanza no legislar a favor de los derechos de gays y lesbianas a la adopción.”124 En Australia se ha publicado el Lesbian, Gay, Bisexual and Transgender (LGBT) Parented Families. A Literature Review prepared for the Australian Psychological Society,125 en donde se demuestra que los niños criados en familias homoparentales no tienen nignuna desventaja con respecto de otros niños criados en familias tradicionales. La revista Pediatrics ha publicado primero en 2006126 y recientemente en 2010127, sendos estudios que reportan los efectos positivos de los matrimonios y uniones civiles en niños de edad en los Estados Unidos. En el Reino Unido, Stonewall UK, ha publicado en junio de 2010 Different Families - The experiences of children with lesbian and gay parents,128 en donde se pueden leer experiencias de niños viviendo en hogares homoparentales y cómo coinciden en que los problemas que enfrentan son los prejuicios de otros. En el caso Karen Atala e Hijas contra Chile 129, la Comisión Interamericana se refiere a informes de entidades como la Organización Panamericana de la Salud, el Departamento de Psicología de la Universidad de Chile, y la Facultad de Educación de la Pontificia Universidad Católica de Chile, en donde se refiere que los niños educados en familias homosexuales no sufren desventajas psicológicas ni                                                                                                                        
Decisión de la Corte Superior de Justicia de Brasil de fecha 27 de abril de 2010. Recurso especial 889 852-RS. 2006/0209137-4. Adoção por Homossexuais - A Família Homoparental sob o Olhar da Psicologia Jurídica. Mariana de OLIVEIRA FARIAS e Ana Cláudia BORTOLOZZI. Editora: Juruá Editora. 2009. 124 El texto de Leroy-Forgeot describe presupuestos que subyacen a las leyes y políticas de muchas naciones: que (tal vez con algunas poquísimas excepciones) las lesbianas, gays, personas bisexuales y transgénero no están ya criando niñas o niños (en forma individual o en parejas); que el Estado debería impedirle que lo hagan y que puede hacerlo (Cita del Informe de la IGLHRC op. Cit. Pag. 2. 125 Consultado el 9 de junio de 2010. http://www.psychology.org.au/Assets/Files/LGBT-Families-Lit-Review.pdf 126 American Academy of Pediatrics: The Effects of Marriage, Civil Union, and Domestic Partnership Laws on the Health and Well-being of Children. Pediatrics. Vol. 118 No. 1 July 2006, pp. 349-364. Consultado el 8 de junio de 2010 http://pediatrics.aappublications.org/cgi/reprint/118/1/349 127 US National Longitudinal Lesbian Family Study: Psychological Adjustment of 17-Year-Old Adolescents. Pediatrics Doi:10.1542/peds.2009-3153. Publicado el 7 de junio de 2010. Consultado la misma fecha: http://pediatrics.aappublications.org/cgi/reprint/peds.2009-3153v1 128 Consultado el 9 de junio de 2010. http://www.ilgaeurope.org/home/issues/families/parenting/extrenal_resources/different_families_the_experiences_of_children_with_lesbian_and_gay_paren ts 129 Vid. Op. Cit. Cita num. 58.
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sociales, ni diferencias significativas en su desarrollo en comparación con niños educados en familias heterosexuales, y no serán necesariamente discriminados por sus pares.130 En M éxico se ha publicado la disertación de María de los Angeles HACES, ¿Maternidad Lesbica, Paternidad Gay? Del autorreconocimiento homoerótico al ejercicio parental. Una aproximación antropológica a las homofamilias,131 en donde la autora hace una investigación profunda, teoríca y de campo, sobre el tema de la parentalidad de personas homosexuales en México. La autora concluye que “Desde la perspectiva de estos padres y madres, sus hijos tienen ciertas ventajas en comparación con los hijos de padres heterosexuales. Estos varones y mujeres por su propia historia de vida han tenido que ser muy reflexivos en cuanto a ellos mismos, a su realidad sexoafectiva, a su familia, a su maternidad y paternidad. Lo que los ha capacitado y habilitado para que al momento de ejercer roles paternales y maternales lo hagan, entre otras cosas, de forma negociada con la pareja. Lo anterior ha otorgado a sus hijos ciertas habilidades que no todos los niños tienen. Los varones y mujeres afirman que sus hijos han tenido que vivir diversos sucesos que si bien han sido difíciles, los han colocado ante situaciones que les obligan a madurar.“132 Sobre la parentalidad, Angeles Haces concluye que “La reproducción de los roles parentales es otro aspecto que resultó más que evidente. Estos hombres y mujeres ejercen su maternidad y paternidad de forma similar a los sujetos que tienen como pareja sexoafectiva a una persona de otro sexo/género, aunque existen algunas diferencias, éstas son producto de aspectos personales, como la formación académica y la propia reflexión sobre el ejercicio materno o paterno que han llevado a cabo. La parentalidad entonces, no es un ejercicio que esté determinado por a quién se ama y con quién se tienen relaciones sexuales.“133 Respecto a la identidad de género que pueden asumir los hijos de familias homoparentales y que parece ser parte de la oposición al derecho de las personas homosexuales a adoptar o reproducirse, los estudios comparativos entre familias heterosexuales y homosexuales muestran que los hijos de lesbianas y homosexuales siguen el patrón esperado de identidad de género. Los hijos de las generaciones de los últimos 20 años de familias homoparentales muestran que, la “preferencia” de los padres no define en nada su propia identidad sexual. Si el temor es que los hijos de padres homosexuales sean a su vez homosexuales, cabe preguntarse cómo es que los hijos de madres y padres heterosexuales asumen una orientación o preferencia sexual distinta a la de estos. El mayor riesgo que corren los hijos de lesbianas y homosexuales, es un ambiente hostil a la homosexualidad fuera de sus casas, en los espacios públicos y otras instituciones como la escuela, y lo que cuestionan específicamente, es más el engaño, la verdad silenciada, la mentira piadosa, que daña su percepción de la realidad. La experiencia de las familias homoparentales ha aportado una consciencia más amplia y comprometida con la diversidad cultural y la diferencia sexual, resultado de las características de responsabilidad, compromiso y voluntad que implica la decisión de fundar una familia homoparental. Cuando los hijos de lesbianas y homosexuales crecen en una comunidad que muestra señales homofóbicas, como las que se perpetuarían al permitir decisiones como la de la Corte Suprema de Chile,                                                                                                                        
130 131

Caso Karen Atala e Hijas v Chile. Op. Cit. Párr. 59. Tesis Doctoral presentada en el Centro de Investigaciones y Estudios Superiores en Antropología Social. México, 2006. 132 HACES, Ma de los Ángeles. Op. Cit. Página 225. 133 Ìbid. Páginas 233 y 234.

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ya que supone una violación a sus Derechos Humanos pues los confina al ostracismo y la invisibilidad y los despoja de los derechos en cuyo nombre se quiere negar la existencia de sus propias familias. Además, en el ámbito público –del que todos somos responsables-, las actitudes hirientes de los compañeros y amigos también igualmente se dan cuando se trata de niños de otro color de piel, de una religión distinta, de otra nacionalidad o con una discapacidad. El asunto es enseñar a los niños y a los adultos a respetar todas las diferencias y a no permitir la discriminación de nadie134. El Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF) de la Ciudad de México se pronunció en favor de la adopción de niños por parte parejas del mismo sexo, siempre y cuando cumplan con todos los requisitos y evaluaciones que se aplican a cualquier interesado. La directora de la institución, Martha Patricia Patiño, dijo que la ética de una persona no se define por su preferencia sexual y, por lo tanto, no es condicionante para la adopción de un menor. (Periódicos Reforma, Excélsior, Crónica, 19/02/10) Resulta que la evidencia a favor de la crianza de niños en familias homoparentales es rica y abundante y se tiene ya una experiencia de más de 30 años, de manera que sólo es posible concluir que la pretensión del Estado chileno135 es que esta Corte mantenga jurídicamente protegidos prejuicios que no hacen más que discriminar a un grupo de personas por su orientación sexual. En su decisión en el caso Palmer v. Sidoti, el Ministro Burger de la Corte Suprema de los Estados Unidos se refirió a la juridificación de prejuicios, inaceptable en un régimen constitucional democrático: “La cuestión sin embargo es si la realidad de los prejuicios privados y el posible daño que se pueden infligir son consideraciones permisibles para remover la custodia de un menor de su madre biológica. No tenemos gran dificultad en concluir que no lo son. La Constitución no puede controlar esos prejuicios, pero tampoco puede tolerarlos. Los prejuicios privados deben estar fuera del alcance de la ley, pero la ley no puede, directa o indirectamente, darles efecto. Los funcionarios públicos que han jurado cumplir la Constitución no pueden evitar una obligación constitucional por rendirse a los efectos hipotéticos de un prejuicio racial privado que ellos asumen que será amplia y profundamente compartido.”136

V. Elementos para el diseño y aplicación de políticas públicas para prevenir y erradicar la discriminación por preferencia sexual e identidad de género Durante mucho tiempo, el Estado ha abdicado de su obligación de garantizar derechos, libertades, seguridad y oportunidades en condiciones de igualdad y no discriminación, a las personas con preferencia sexual o identidad de género diversas. Esto ha ocurrido por la vía de la acción y la omisión, tanto en el ámbito de la legislación como en el de las políticas públicas, las cuales constituyen el brazo ejecutor de la autoridad para acortar la brecha entre la igualdad formal enunciada en el orden normativo y, en el otro                                                                                                                        
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LAMAS, Marta. “¿Por qué tanto miedo?” en Proceso, No. 1737, enero de 2010. Pag. 55.

135 Respuesta del Estado de Chile a la Demanda y escrito de los peticionarios en su contra en el caso N° 12.502 (Karen Atala Riffo y otras vs. Chile) ante la Ilustrísima Corte Interamericana de Derechos Humanos. Presentado por el Ministerio de Relaciones Exteriores del Gobierno de Chile el dia 11 de marzo de 2011. 136 Palmore V. Sidoti. 466 U.S. 429. ( 1984). Citando a su vez Palmer v. Thompson, 403 U.S. 217, 260-261 (1971).

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extremo, la realidad de desigualdad que define a la dinámica y cohesión sociales en las sociedades latinoamericanas. En general, nuestras sociedades no han logrado consolidar una identidad política laica, secular y posconvencional, en la que la cohesión social sea resultado de un consenso ciudadano acerca del texto constitucional como marco de referencia para el ejercicio de las libertades, sin discriminación fundada en la preferencia sexual o identidad de género. La consecuencia en el campo de las políticas públicas es que todavía buena parte de éstas se orientan por criterios de valor sobre los modelos de familia y las relaciones sexoafectivas que deben definir la cohesión social. En este sentido, no es sólo importante que los principios constitucionales sean interpretados por las instancias judiciales de forma coherente con la inclusión social de los colectivos históricamente discriminados, y que se reforme desde los cuerpos legislativos el texto constitucional a la luz de la visibilización de nuevos modelos de familia que necesitan protección en igualdad de condiciones que los tradicionales; también resulta relevante, para la reconfiguración de la cohesión social en torno a una identidad política democrática, que los gobiernos se ocupen de diseñar, operar y evaluar políticas públicas que refuercen este sentido de inclusión social para las personas con preferencias sexuales o identidades de género diversas, y que dichas políticas den expresión a una valoración positiva de la libertad que permite a cada persona decidir de manera autónoma el tipo de vínculos sexoafectivos que desea establecer en el tiempo. No obstante, lo anterior ha ocurrido de manera precaria en las sociedades latinoamericana. Al contrario, lo usual ha sido que, cuando las políticas públicas han incidido sobre la población LGBTTTI, el resultado sea, en el mejor de los casos, la inefectividad para elevar su calidad de vida, al no considerarse los contextos de vulneración particulares de sus derechos ni las condiciones estructurales y culturales que redundan en la exclusión; y, en el peor de los escenarios, las políticas públicas con orientación social se dirigen a personas insertas en estructuras familiares nucleares o relaciones sexoafectivas convencionales, lo que invisibiliza a las familias diversas y, de paso, promueve su exclusión dada la valoración positiva que se hace de un cierto modelo de familia en detrimento de otro. Así, no sólo es necesario reformar el marco legal en el que quedó naturalizada la discriminación hacia las familias diversas o que incluyen a personas con preferencias sexuales o identidades de género diversas; sino que también es fundamental que las políticas y los organismos públicos encargados de distribuir beneficios y oportunidades a las familias, se orienten por la idea de que existen muchos modelos de éstas y que todos merecen el mismo respeto y atención, en la medida que son el resultado de la libre decisión de las personas para compartir su vida con un compañero o compañera y, además, esta decisión puede incluir o no la procreación o la adopción. El Estado, como responsable no sólo de la seguridad y la garantía de derechos, sino también de la elevación del rendimiento social de las instituciones democráticas y el ejercicio de la autonomía ciudadana, debe mantener en el diseño, operación y evaluación de políticas públicas un par de criterios fundamentales para la incidencia positiva en la población LGBTTTI: la neutralidad valorativa respecto de los modelos de familia y la ponderación del bienestar de la persona sobre el de la comunidad, independientemente de que el empoderamiento de las personas con preferencia sexual o identidad de género diversas se contextualice en modelos familiares específicos y en espacios sociales particulares. Por una parte, el Estado no puede, a través de las políticas públicas, crear espacios de visibilidad y beneficios sociales a los que sólo pueden acceder las personas heterosexuales o con identidades de género convencionales, a partir de lo que la autoridad pública supone son las necesidades y elecciones que definen una vida de calidad y

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valor. Y, por la otra, el Estado tampoco puede orientar su política social a partir del consenso social sobre estas decisiones, dado que entonces lo que se haría sería dar expresión, a través de las políticas públicas, a los prejuicios y estereotipos que definen la posición de subordinación de las familias diversas y las personas que las integran. Es decir, que las elecciones e intereses de ninguna persona pueden subordinarse a las percepciones negativas sobre la amenaza que la pluralidad valorativa y de formas de vida representaría en relación con una identidad política comunitaria que se supone invariable en el tiempo. Al contrario, a través de las acciones de política pública dirigidas a incidir sobre alguno de los espacios fundamentales de la vida social –la salud, la educación, el trabajo, el acceso a la justicia, entre otros–, el Estado no sólo tiene la oportunidad de elevar la calidad de vida de quienes poseen una preferencia sexual o identidad de género diversas, sino que también puede combatir el estigma y la discriminación históricamente acumulados sobre esta población, mostrando que las elecciones sexoafectivas no son motivo de diferenciaciones excluyentes. En el mediano plazo, a lo que aspira una política pública de creación de espacios de seguridad y atención integral a las familias diversas, es a volver irrelevantes, para el acceso a derechos, oportunidades, servicios y programas sociales, las elecciones que definen la vida sexoafectiva de una persona. Y en el largo plazo, la aspiración es crear una cultura pública de respeto e inclusión, en la que esté extendida la percepción social en el sentido de que el ejercicio de las libertades relacionadas con los derechos sexuales y reproductivos no es motivo de conflictividad social, sino el resultado afortunado de un sistema democrático que tutela esas libertades sin establecer distinciones excluyentes. Ahora bien, si los Estados latinoamericanos han abdicado de brindar una atención integral y de calidad a las personas que integran el colectivo LGBTTTI a través de políticas públicas neutrales en lo referente al valor asignado a las familias –pero que incidan de manera específica en los espacios de vulnerabilidad en que históricamente las familias de la diversidad sexual han sido colocadas–, lo cierto también es que no sólo ha jugado en contra de la inclusión social la falta de una perspectiva de derechos humanos y no asistencialista, sino también la carencia de recursos suficientes para dotar de beneficios sociales y protección a las familias diversas. En realidad, éste parece ser el escollo que debe superar cualquier política pública de orientación social y en armonía con los contenidos normativos de los instrumentos de Derecho Internacional en la materia: en un contexto de precariedad de recursos, se tiene que reconfigurar la visión gubernamental sobre la igualdad, al tiempo que se crean los mecanismos para involucrar a la sociedad civil en el diseño de instrumentos para lograr su efectiva plasmación social. La política pública destinada a proteger a las familias diversas no ha sido la excepción. Desde que los movimientos de reivindicación de las preferencias e identidades de género diversas empezaron a hacerse visibles en todo el mundo, a partir de la década de 1970, lo usual fue pensar que las libertades sexuales no se relacionaban con el ámbito de la vida familiar y que el derecho a decidir sobre los vínculos sexoafectivos no redundarían, en el caso de la diversidad sexual, en el establecimiento de hogares permanentes que necesitarían, por ejemplo, de los beneficios derivados de la seguridad social. Si por una parte el Estado se ocupó, en muchas ocasiones, de castigar la disidencia sexual con la marginación y la inacción para frenar la violencia y la inseguridad hacia estas personas, también se olvidó de ocuparse de aquellas formas de desigualdad que son el resultado de que las personas habiten estructuras familiares estigmatizadas por el prejuicio y la discriminación. Por supuesto, hoy es ampliamente reconocido que las personas con preferencias sexuales e identidades de género diversas

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tienen el derecho a establecer relaciones familiares duraderas y a ser atendidas por las instituciones públicas que buscan subsanar la vulnerabilidad familiar. Como ocurre con la atención a otros grupos históricamente discriminados, en el caso de la diversidad sexual el Estado tiene la obligación de generar políticas públicas integrales, dotar de suficiencia presupuestal y transversalizar la perspectiva de derechos humanos al conjunto de la administración pública. Lo anterior, con el objetivo de que no se generen espacios diferenciados de atención, sino que las y los integrantes de las familias diversas puedan acceder a los programas y beneficios sociales en igualdad de condiciones que el resto de la población. No obstante lo anterior, existen espacios fundamentales de la vida social cuya atención es prioritaria para garantizar la seguridad y las libertades de las personas que integran estructurales familiares diversas. La atención de estos espacios –con una adecuada asignación presupuestal y la generación del tejido social amplio que permita el diseño, operación y evaluación de las políticas públicas con perspectiva de derechos humanos y no discriminación– se convierte en el puente institucional hacia la recuperación del terreno de atención de la vulnerabilidad de todos los modelos de familia, del que los Estados latinoamericanos han abdicado en los últimos años. Así, la reconfiguración de la política pública debería iniciar por los subsistemas de la salud, la educación, el empleo y el acceso a la justicia, entendiéndose que cuando las personas con preferencias sexuales o identidades de género diversas son obligadas a abandonar estos espacios, lo hacen a costa de su calidad de vida e integridad física, material y emocional. Si se comienza por establecer políticas públicas con perspectiva de derechos humanos y no discriminación enfocadas a las personas que integran las familias diversas en los ámbitos de la salud, la educación, el empleo y el acceso a la justicia, entonces será posible generar el cambio en la percepción y la sensibilidad sociales que permita la inclusión de la diversidad sexual en todos los subsistemas sociales que se relacionan con derechos, libertades y oportunidades (la recreación, el acceso a bienes culturales, la libertad de tránsito, entre otros). A continuación, se apuntan las líneas de acción que debe desplegar una política pública integral y con perspectiva de derechos humanos y no discriminación, para garantizar los derechos, libertades y oportunidades a las personas que integran la diversidad sexual y las estructuras familiares que ellas integran de manera voluntaria. La línea estratégica fundamental de las políticas públicas en materia de salud debe ser el logro del acceso a estos servicios para todas las personas, con independencia de su preferencia sexual e identidad de género, y sin prejuicios basados en el estigma o en el estereotipo. A partir de esta línea se pueden aplicar estrategias diferenciadas por niveles. En un primer nivel estaría la realización de reuniones, seminarios y talleres dirigidos de manera prioritaria al personal médico y administrativo de los servicios públicos de salud para sensibilizarlos sobre los derechos de la población LGBTTTI, pero también buscando realizar vínculos estratégicos con el sector privado para incidir sobre éste. En un segundo nivel estaría la vinculación estratégica con la sociedad civil para vigilar que, en los ámbitos locales, se cumpla el derecho a la no discriminación en relación con los servicios de salud y los grupos de la diversidad sexual. Lo anterior podría llevarse a cabo, por ejemplo, a través de redes comunitarias de apoyo y empoderamiento en las localidades, donde frecuentemente se sostienen los puntos de vista más tradicionales para desestimar los modelos de familia diversas. En un tercer nivel estaría la creación de espacios de reflexión y revisión especializados, con participación de la sociedad civil, sobre las asignaturas

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pendientes en el sistema de salud pública para la atención integral y de calidad de los grupos de la diversidad sexual, desde los protocolos de reasignación sexogenérica hasta la maternidad y paternidad asistidas para parejas del mismo sexo, por citar un par de casos que se han desatendido desde la política pública. Finalmente, estaría el proceso para etiquetar presupuesto con perspectiva de derechos humanos y no discriminación, que sea el que dote de recursos a las instituciones públicas de atención a la vulnerabilidad familiar, de tal forma que éstas asuman la tarea de incidir sobre todos los modelos de familia. La línea estratégica fundamental de las políticas públicas en materia de educación debe ser el acceso pleno de las personas con preferencias sexuales e identidades genéricas diversas al conjunto de planes y programas educativos, así como a la capacitación para el trabajo, sin discriminación y con seguridad. Esto implica, por una parte, reforzar, en los planes y programas de estudio, los contenidos antidiscriminatorios y la valoración positiva de la autonomía y libertad en lo que se refiere al ejercicio de derechos sexuales y reproductivos, de acuerdo con los criterios científicos que convierten a la educación sexual en un medio para el cuidado del propio cuerpo y las decisiones autónomas que las personas toman sobre éste; pero también se necesita incorporar a estos planes una visión de derechos humanos, que afirme la diversidad de vínculos sexoafectivos y el respeto que todos ellos merecen. Por otra parte, una política pública de atención integral a la población LGBTTTI en el ámbito educativo, implica la creación de espacios seguros y el combate del acoso que afecta a los hijos e hijas de familias diversas y que, en el caso extremo, genera deserción escolar. Todavía en las sociedades latinoamericanas el fenómeno del acoso escolar entre pares está muy extendido, y esto se acentúa en el caso de la población LBTTTI. Incluso sería deseable aprovechar la experiencia y las redes institucionales que se han creado para operar las políticas públicas que inciden en los espacios educativos para hacerlos seguros contra la violencia de género, en el sentido de incluir la vulnerabilidad a causa de la preferencia sexual o identidad de género – por supuesto, con las adecuaciones pertinentes. La línea estratégica fundamental de las políticas públicas en materia de empleo debe ser combatir el estigma y la discriminación relacionados con la preferencia sexual e identidad de género, con el propósito de volver a los espacios laborales libres de violencia, inseguridad y acoso, así como para garantizar el acceso, la permanencia y la promoción laborales de la población LGBTTTI en condiciones de equidad. Si el Estado ha desatendido la protección de estas personas en el ámbito laboral es porque se pierde de vista el vínculo que existe entre el acceso al empleo en condiciones justas, la movilidad social y la elevación de la calidad de vida. En el momento presente, muchas personas con preferencias sexuales o identidades de género diversas se ven desplazadas del empleo digno y adecuadamente remunerado, y entonces se las obliga a dedicarse a actividades para las que están sobrecalificadas o que se relacionan con estereotipos sobre los espacios que esta población debería ocupar (la prostitución, por ejemplo). Así, se necesitan políticas públicas que amplíen las medidas legales y administrativas contra la discriminación por preferencia sexual e identidad de género en el ámbito laboral; así como formas de incidencia en los procesos de selección y contratación de personal, para que estas características se vuelvan irrelevantes al momento de decidir el acceso o no de una persona a un puesto laboral. En el mismo sentido, una vez que la población LGBTTTI ha accedido a los empleos, es necesario operar políticas de apoyo a sus estructuras familiares, tales como la cobertura de seguridad social amplia y la puesta en marcha de planes de conciliación entre la vida laboral y familiar, que incluyan a estas personas de manera específica y de acuerdo con sus necesidades particulares.

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Finalmente, la línea estratégica fundamental de las políticas públicas en materia de justicia debe ser el aseguramiento del principio de no discriminación en el acceso de toda persona a los derechos de seguridad y justicia, con independencia de la preferencia sexual o la identidad de género. Por supuesto, en este ámbito son particularmente recurrentes las conductas discriminatorias contra la población LGBTTTI, por lo que se requiere una reforma integral de la atención y la ética del servicio público. No obstante, es posible apuntar algunas claves de política pública para asegurar el acceso a la justicia sin discriminación para esta población. En principio, esto implica la capacitación de las y los servidores públicos de este ramo, en materia de derechos humanos y no discriminación. También es necesario promover campañas dirigidas a la población LGBTTTI y el servicio público, sobre la responsabilidad que implica vulnerar los derechos de estas personas en la impartición de justicia y las vías para la denuncia y sanción de estas conductas contrarias al Estado de derecho. Como muchas personas con preferencias sexuales o identidades de género diversas son excluidas de los empleos adecuadamente remunerados, no pueden pagar por ellas mismas la asistencia legal cuando se han visto implicadas en ilícitos. De esta manera, se vuelve necesario vigilar que el servicio de defensoría de oficio sea brindado para ellas con profesionalismo y ética, así como al margen de actitudes discriminatorias. Asimismo, es necesario crear grupos de trabajo interinstitucionales e interdisciplinarios para la revisión de los crímenes y agresiones a personas de la diversidad sexual, que implican odio en cualquiera de sus manifestaciones (homofobia, lesbofobia, transfobia), con el propósito de que sean punibles aquellas formas de vulneración relacionadas con los estereotipos sexuales y de género, redimensionando el marco penal ya existente para volverlo más y eficaz.

VI. Escrito Anexo como “Amigos del Tribunal” Honorable Corte: Martín Hevia y Hernán Gullco, Profesores de la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella, y Eduardo Oteiza, en su carácter de Presidente de la “Asociación por los Derechos Civiles” (ADC), ambos con domicilio en la sede de la universidad mencionada, Calle Miñones 2177 de la Ciudad de Buenos Aires, República Argentina137, nos presentamos ante esa Honorable Corte y decimos: 1. Objeto Los suscriptos venimos a presentar un escrito como “Amigos del Tribunal” (art. 44.3 del Reglamento de la Honorable Corte), en el caso nº 12.502, “Karen Atala e Hijas”. En esta presentación sostendremos específicamente, con base en la jurisprudencia de esa Honorable Corte y de la Comisión de Derechos Humanos, que el Estado demandado incurrió en una violación del derecho de la peticionaria Karen Atala a no verse sometida a un tratamiento discriminatorio en los términos de los artículos 1.1. y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del derecho de aquélla a una “tutela judicial efectiva” (artículo 25 de la Convención). En este escrito nos basaremos, en parte, en los argumentos                                                                                                                        
137 Los números de teléfono y de fax de la Escuela de Derecho de la Universidad Di Tella son (54 11) 5169 7181 y (5411) 5169 7221 respectivamente. Su dirección de E-Mail es: derecho@utdt.edu. Su dirección completa es: Miñones 2177, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina. Código Postal: C1428ATG. A su vez, los números de teléfono de la ADC son (54 11) 5236-0555/56 y su fax es (54 11) 5236-5658.

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desarrollados en el escrito de “Amigo del Tribunal” presentado el día 27.9.2005 por la “Asociación por los Derechos Civiles” (ADC) en el presente caso ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 2. Legitimación de los Presentantes Los suscriptos comos Profesores de Tiempo Completo de la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella y ya hemos intervenido como “Amigos del Tribunal” en casos en los que se discutía la tutela de derechos humanos fundamentales. Así, entre las intervenciones más recientes, se encuentra la presentación de un escrito como “Amigo del Tribunal” presentado ante la Suprema Corte de México en la Acción de Inconstitucionalidad 2/2010 en defensa de la validez constitucional de la Ley de Matrimonio Igualitario sancionada por el Distrito Federal de México. Asimismo, hemos presentado otro escrito como “Amigo del Tribunal” ante el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Córdoba (Argentina) en el caso “Rearte, Adriana c. Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba” en defensa del derecho a la sindicalización de los funcionarios del servicio penitenciario provincial. Por su parte Hernán Gullco, en su carácter de Profesor de la materia “Clínica Jurídica” de la citada Escuela de Derecho ha suscripto, junto con la Profesora Melisa Romero, sendos escritos como “Amigo del Tribunal” en los casos “Reverón Trujillo c. Venezuela” y “Luisiana Ríos c. Venezuela”, que tramitaron ante esa Honorable Corte. Finalmente, también presentó junto con otros abogados de la “Asociación por los Derechos Civiles” (ADC) un escrito como “Amigo del Tribunal” en el caso “Usón Ramírez c. Venezuela”. Por su parte, la ADC es una entidad sin fines de lucro, con domicilio en la Ciudad de Buenos Aires, Republica Argentina, cuyo objetivo es la promoción de los derechos fundamentales de las personas en aquellas situaciones en que los mismos se vean amenazados, así como la defensa de los derechos básicos de las personas a través de los mecanismos legales previstos en el sistema constitucional, mediante actuaciones en el ámbito administrativo o judicial (conf. copia simple del Estatuto de la Asociación que se adjunta a la presente como Anexo “A”). Junto a sus numerosas intervenciones ante los tribunales argentinos, la ADC ha participado activamente ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos: además del mencionado caso “Usón Ramírez”, la ADC presentó, realizó una presentación ante esa Honorable Corte en el caso “Claude Reyes v. Chile”. Por lo expuesto entendemos que la ADC también se encuentra plenamente facultada para participar en este escrito como “Amigo del Tribunal” en donde expondrá las razones por las cuales considera que en el caso se ha configurado una violación a la Convención Americana. 3. Antecedentes del Presente Caso La violación denunciada se funda, específicamente, en la sentencia del 31.5.2004 de la Cuarta Sala de la Corte Suprema del Estado demandado, en un fallo dividido de tres votos contra dos, en el cual se hizo

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lugar al recurso de queja, invalidó la sentencia de la cámara de apelaciones y otorgó la tutela legal de las niñas a su padre. Entre los argumentos más relevantes utilizados por el tribunal ese oportunidad, podemos transcribir los siguientes: “DECIMO TERCERO.- Que la situación planteada en los autos en que se ha entablado el presente recurso de queja, revela que los jueces recurridos no consideraron debidamente los efectos que ella puede acarrear en el cabal resguardo de los intereses de las hijas y cometieron falta o abuso grave tanto al aplicar las normas legales que rigen la materia, como al apreciar los antecedentes de la causa en que pronunciaron la sentencia que ha originado el recurso; DECIMO CUARTO.- Que, en ese sentido, cabe anotar que en el campo de los asuntos de familia o que afectan a menores, las decisiones que la ley comete al tribunal también son y deben ser de resorte y responsabilidad propia e indelegable de los jueces respectivos, de suerte que los informes o dictámenes de psicólogos o asistentes sociales u otros profesionales que se alleguen por las partes a la causa o que ordene el tribunal, son sólo elementos de la convicción que deben formarse personalmente los jueces, al ponderar en su conjunto los medios de prueba; DECIMO QUINTO.- Que en el juicio de tuición de las menores López Atala se hizo valer la opinión de diferentes psicólogos y asistentes sociales acerca de que la condición de homosexual de la madre no vulneraría los derechos de sus hijas, ni la privaría de ejercer sus derechos de madre, pues se trata de una personal normal desde el punto de vista psicológico y psiquiátrico. En cambio, se ha prescindido de la prueba testimonial, producida tanto en el expediente de tuición definitiva como del cuaderno de tuición provisoria, que se han tenido a la vista, respecto al deterioro experimentado por el entorno social, familiar y educacional en que se desenvuelve la existencia de las menores, desde que la madre empezó a convivir en el hogar con su pareja homosexual y a que las niñas podrían ser objeto de discriminación social derivada de este hecho, pues las visitas de sus amigas al hogar común han disminuido y casi han cesado de un año a otro. Por su parte, el testimonio de personas cercanas a las menores, como son las empleadas de la casa, hacen referencia a juegos y actitudes de las niñas demostrativas de confusión ante la sexualidad materna que no han podido menos que percibir en la convivencia en el hogar con su nueva pareja; DECIMO SEXTO.- Que, en el mismo orden de consideraciones, no es posible desconocer que la madre de las menores de autos, al tomar la decisión de explicitar su condición homosexual, como puede hacerlo libremente toda persona en el ámbito de sus derechos personalísimos en el género sexual, sin merecer por ello reprobación o reproche jurídico alguno, ha antepuesto sus propios intereses, postergando los de sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el mismo hogar en que lleva a efecto la crianza y cuidado de sus hijas separadamente del padre de éstas; DECIMO SEPTIMO.- Que, aparte de los efectos que esa convivencia puede causar en el bienestar y desarrollo psíquico y emocional de las hijas, atendida sus edades, la eventual confusión de roles sexuales que puede producírseles por la carencia en el hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del género femenino, configura una situación de riesgo para el desarrollo integral de las menores respecto de la cual deben ser protegidas;

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DECIMO OCTAVO.- Que, por otro lado, fuerza es admitir que dicha situación situará a las menores López Atala a un estado de vulnerabilidad en su medio social, pues es evidente que su entorno familiar excepcional se diferencia significativamente del que tienen sus compañeros de colegios y relaciones de la vecindad en que habitan, exponiéndolas a ser objeto de aislamiento y discriminación que igualmente afectará a su desarrollo personal; DECIMO NOVENO.- Que las condiciones descritas constituyen ampliamente la ‘causa calificada’ que el legislador ha incluido entre las circunstancias que en conformidad con el artículo 225 del Código Civil, autorizan al juez para entregar el cuidado personal de los hijos al padre en lugar de la madre, pues ellas configuran un cuadro que irroga el riesgo de daños, los que podrían tornarse irreversibles, para los intereses de las menores, cuya protección debe preferir a toda otra consideración, en los términos definidos imperativamente por la normativa que gobierna la materia; VIGESIMO.- Que al no haberlo estimado así los jueces recurridos, por no haber apreciado estrictamente en conciencia los antecedentes probatorios del proceso y haber preterido el derecho preferente de las menores a vivir y desarrollarse en el seno de una familia estructurada normalmente y apreciada en el medio social, según el modelo tradicional que le es propio, han incurrido en falta o abuso grave, que debe ser corregido por la vía de acoger el presente recurso de queja”. 4. Fundamentos de esta Presentación Tal como se señaló en el mencionado escrito de “Amigo del Tribunal” presentado ante la Comisión Interamericana, los fundamentos utilizados por la Corte Suprema del Estado demandado constituyen una de las circunstancias o criterios de distinción no admitidos por los artículos 1.1. y 24 de la Convención Americana como base válida para fundar un trato diferenciado que limite el goce de los derechos. Esto es así, como se asevera en la denuncia, ya sea que se considere que la discriminación por orientación sexual encuadra en la discriminación por “sexo” y aquella motivada por “cualquier otra condición social” o en “otra alguna”. Así, al interpretar dichas normas de la Convención en la Opinión Consultiva 4/84, del 19 de enero de 1984, que fue emitida ante un pedido de consulta del Gobierno de Costa Rica en relación a un proyecto de reforma que modificaba los artículos referidos a la nacionalidad, esa Honorable Corte desarrolló los siguientes principios sobre esta cuestión: “…[E]n función del reconocimiento de igualdad ante la ley se prohíbe todo tratamiento discriminatorio de origen legal. De este modo, la prohibición de discriminación ampliamente contenida en el artículo 1.1 respecto de los derechos y garantías estipulados por la Convención, se extiende al Derecho interno de los Estados Partes”. En virtud de ello, esa Honorable Corte sostuvo que: “… La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, ésta resultará incompatible con toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí

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se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza” (el énfasis ha sido agregado). Y si bien en esa oportunidad se aclaró que no todo tratamiento jurídico diferente era discriminatorio en los términos de la norma examinada, agregó que la validez de la distinción dependía de que aquella partiera: “… de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón; vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana” (el énfasis ha sido agregado). Dicho criterio ha sido reiterado por el Tribunal en la Opinión Consultiva 18/2003, en oportunidad de una consulta realizada por México sobre la condición jurídica y los derechos de los migrantes indocumentados: “[Q]ue el principio fundamental de igualdad y no discriminación forma parte del derecho internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional; “los Estados tienen la obligación general de respetar y garantizar los derechos fundamentales. Con este propósito deben adoptar medidas positivas, evitar tomar iniciativas que limiten o conculquen un derecho fundamental, y suprimir las medidas y prácticas que restrinjan o vulneren un derecho fundamental”. La jurisprudencia recién comentada establece que debe mediar un fundado grado de razonabilidad en la aplicación de ese criterio de distinción para fundar la restricción al derecho fundamental. Los términos de la OC-4 refieren que la validez de la distinción depende de que aquella exprese de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma (general –ley- o particular sentencia, en función de lo dicho anteriormente). Ahora, la jurisprudencia del sistema interamericano no se limitó a exigir que meramente se alegara la existencia de esa fundada conexión. Resultan especialmente relevantes las pautas de análisis de razonabilidad que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos estableció en el Informe Nº 38/96, caso 10.506, sobre la base de la OC-5 de la Corte Interamericana: “[L]a razonabilidad y proporcionalidad de una medida se pueden determinar únicamente por la vía del examen de un caso específico… Por tanto, el equilibrio de intereses que debe hacer al analizar la legitimidad de dicha medida, necesariamente requiere sujetar al Estado a una pauta más alta con respecto al interés de realizar ‘la medida y que para su ‘legitimidad… tiene que ser absolutamente necesaria para lograr el objetivo de seguridad en el caso específico… no debe existir alternativa alguna” (el énfasis ha sido agregado). Al definir el concepto de necesidad absoluta, la Comisión expresó que la restricción al derecho fundamental se debe: “realizar únicamente en casos específicos cuando existen razones para creer que hay un peligro real…”. Al precisarse que debe entenderse por “no existencia de una opción alternativa” explicó

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que “la interferencia con el derecho… no sólo deberá satisfacer un interés público imperativo, sino también deberá tener en cuenta que "entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido". Queda claro así que la relación de razonabilidad entre medios –la restricción al derecho- y los fines debe satisfacer, entonces los requisitos de necesidad, inexistencia de medida menos lesiva y la exigencia de un interés público imperativo. Desarrollando esa línea, la jurisprudencia interamericana estableció con claridad de qué manera debía examinarse e inspeccionarse la existencia o no de ese grado de razonabilidad: mediante el empleo de un escrutinio estricto. Este examen debe analizar concienzudamente la restricción fundada en una de las categorías del art. 1.1, en este caso, orientación sexual, y llegar a la conclusión de que se ha demostrado que esta restricción está basada en un objetivo estatal urgente o en la protección al derecho de un tercer; que sea técnicamente adecuada para lograr ese fin y que este no puede ser alcanzado por un medio alternativo menos lesivo. La consecuencia de esta exigencia es que cuando no se haya acreditado fehacientemente que la restricción cumpla con todos esos requisitos, la misma será inválida porque se asienta exclusivamente en el prejuicio. La Comisión ha expresado así que: “Las distinciones previstas en la ley y basadas en criterios relativos a la condición, como, por ejemplo, la raza o el sexo, necesariamente dan lugar a un examen minucioso. Lo que la Corte y la Comisión Europeas han manifestado es igualmente aplicable para las Américas –que en vista de que ‘el fomento de la igualdad de los sexos es actualmente un objetivo primordial’,... ‘se tendrían que esgrimir razones de peso’ para justificar una distinción basada exclusivamente en el sexo” (el énfasis ha sido agregado). En el mismo sentido, la Comisión resolvió que una denuncia por discriminación racial: “amerita un examen riguroso y describe una situación que podría tender a establecer una violación de los derechos protegidos por los arts. 1, 2 y 24 de la CADH”138. Asimismo, en el Informe sobre terrorismo y derechos humanos139, la Comisión sostuvo al respecto que: “[S]i bien la doctrina del sistema interamericano de derechos humanos no prohíbe todas las distinciones en el tratamiento del goce de los derechos y libertades protegidas, requiere en el fondo que toda distinción admisible se funde en una justificación objetiva y razonable, que impulse un objetivo legítimo, habiendo tenido en cuenta los principios que normalmente prevalecen en las sociedades democráticas, y que los medios sean razonables y proporcionados con el fin que se persigue140. Como ya se indicó, las distinciones basadas en los factores mencionados explícitamente en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos,                                                                                                                        
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CIDH, Informe 59/04, petición 292/03. 139 OEA/Ser.L/V/ll.116 Doc. 5 rev. 1 corr, 22 de octubre de 2002. Las citas 33 y 34 se corresponden al informe citado. 140 Opinión Consultiva OC-4/84, nota supra, párrafo 56. Véase también Caso Ferrer- Mazorra y otros, supra nota 114, párrafo 238.

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están sujetas a un grado de escrutinio especialmente estricto, en virtud de lo cual los Estados deben aportar un interés particularmente importante y una justificación cabal de la distinción141” (el énfasis ha sido agregado). Asimismo, la Comisión al resolver el caso “Aylwin” 142, con cita del fallo “Dudgeon v. Reino Unido” del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (22.10.1981), expresamente señaló que cuando la restricción afecta a un derecho fundamental: “[T]oda diferenciación o restricción en esta materia requiere una justificación suficiente como necesaria, razonable y proporcionada para alcanzar la finalidad deseada por el Estado…deben justificarse por su                                                                                                                        
141 “Numerosos tribunales internacionales y nacionales competentes han impuesto a los gobiernos una carga redoblada de justificación de distinciones o clasificaciones basadas en factores como la nacionalidad, la raza, el color o el sexo. Véase, por ejemplo, Repetto, Inés, Suprema Corte de Justicia (Argentina), 8 de noviembre de 1988, Jueces Petracchi y Baqué, párrafo 6 (al concluir que toda distinción entre nacionales y extranjeros, con respecto al goce de los derechos reconocidos en la Constitución argentina, “se halla afectada por una presunción de inconstitucionalidad” y, por consiguiente cualquiera que sostenga la legitimidad de la distinción “debe acreditar la existencia de un ‘interés estatal urgente’ para justificar aquélla, y no es suficiente, a tal efecto, que la medida adoptada sea ‘razonable’.”; Palmore vs. Sidoti, 4666 US 429 (1984) (al sostener que las clasificaciones raciales “están sujetas al escrutinio más exhaustivo y para salvar la exigencia constitucional, deben justificarse en virtud de un interés gubernamental apremiante y deben ser necesarias […..] para la consecución de sus fines legítimos”). (Traducción por la Comisión); Loving vs. Virginia, 388 US 1, 87 (1967) (al sostener que “por lo menos” la cláusula sobre igualdad de protección de la Constitución “demanda que las clasificaciones raciales, especialmente en los estatutos penales, deben estar sujetas al escrutinio más riguroso”). (Traducción por la Comisión); Corte Europea de Derechos Humanos, Abdulaziz vs. Reino Unido, Sentencia del 28 de mayo de 1985, Ser. A. Nº. 94, párrafo 79 (al señalar que “el impulso a la igualdad entre los sexos es hoy día una meta primordial de los Estados miembros del Consejo de Europa. Esto significa que deberán exponerse razones de sumo peso para que pueda considerarse que una diferencia de tratamiento basada en el sexo es compatible con la Convención [Europea])”. (Traducción por la Comisión). Similares opiniones han manifestado varios catedráticos constitucionalistas. Véase, por ejemplo, Constitutional Law 142 (D. Farber, W. Esckridge y P. Frickeys eds. 1998”). La Corte Suprema Argentina ratificó expresamente la mencionada doctrina de las “categorías sospechosas” en el caso “Partido Nuevo Triunfo” (Fallos: 332.443). En esa oportunidad, el Tribunal recordó el alcance de esa doctrina al distinguirla del concepto tradicional de igualdad ante la ley del artículo 16 de la Constitución Argentina: “5) Que, a fin de abordar esta cuestión, se debe tener particularmente presente que el derecho genérico de las personas a ser tratadas de modo igual por la ley no implica una equiparación rígida entre ellas, sino que impone un principio genérico -igualdad ante la ley de todos los habitantes que no impide la existencia de diferenciaciones legítimas. La igualdad establecida en la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros (Fallos 153:67, entre muchos otros). El criterio de distinción no debe ser arbitrario o responder a un propósito de hostilidad a personas o grupos de personas determinados (Fallos 229:428), o tratar desigualmente a personas que están en circunstancias de hecho esencialmente equivalentes (Fallos 229:765). Al mismo tiempo, debe recordarse que tales propósitos hostiles o arbitrariedad en la distinción no se presumen, esto es, no serán tenidos por ciertos, según el criterio de esta Corte, hasta tanto sean probados por quien los invoca (Fallos 306:2147, 2154). Dicho de otro modo, las clasificaciones introducidas por la ley, a la luz del art. 16, CN. y de su interpretación por la jurisprudencia de esta Corte, tienen una presunción favorable que debe ser derrotada por quien la ataque. “6) Que, a su vez, este tribunal ha complementado el principio de igualdad mediante la aplicación de un examen más riguroso cuando se trata de clasificaciones basadas en criterios específicamente prohibidos (también llamados ‘sospechosos’). El derecho constitucional argentino contiene, en especial a partir de la incorporación de diversos tratados internacionales sobre derechos humanos, la prohibición expresa de utilizar criterios clasificatorios fundados en motivos de ‘raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social’ (art. 1, Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 26, Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos). Por ende, la interdicción de la discriminación en cualquiera de sus formas y la exigencia internacional de realizar por parte de los Estados acciones positivas tendientes a evitar dicha discriminación deben reflejarse en su legislación, de lo cual es un ejemplo la ley 23592, y también en la interpretación que de tales leyes hagan los tribunales. Así, cuando esta Corte ha tenido que resolver sobre la constitucionalidad de leyes que utilizan tales clasificaciones basadas en alguno de esos criterios expresamente prohibidos, lo ha hecho partiendo de una presunción de inconstitucionalidad (Fallos ‘Hooft’, 327:5118; ‘Gottschau’, 329:2986 y "Mantecón Valdez’, 331:1715). Por lo tanto, el trato desigual será declarado ilegítimo siempre y cuando quien defiende su validez no consiga demostrar que responde a fines sustanciales -antes que meramente convenientes- y que se trata del medio menos restrictivo y no sólo uno de los medios posibles para alcanzar dicha finalidad (el énfasis ha sido agregado). 142CIDH, Informe nº. 137/99, caso 11.863, Aylwin Azócar y otros c. Chile, 27 de diciembre de 1999.

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‘necesidad’ en el marco de una sociedad democrática. Esta demarcación es, en definitiva viene determinada por la justificación de las medidas, sus motivos, su razonabilidad y su proporcionalidad... La Comisión considera que la carga de probar el fin legítimo perseguido ha estado en el Estado…”. Asimismo, en el informe 59/03 la Comisión reiteró que: “[L]a existencia de una legislación que incluya distinciones basadas en la condición personal puede de por sí caracterizar una posible violación. Una norma que despojara de sus derechos a una parte de la población, en razón, por ejemplo, de su raza, automáticamente lesiona a todos los individuos de la raza”.143 Es importante notar la posición de la Comisión en cuanto a que para justificar una restricción se tienen que esgrimir razones de peso y que esta carga de la prueba recae sobre el Estado. Así, se está receptando la denominada “inversión de la carga de la prueba” y la “presunción de invalidez” de la restricción al derecho fundamental por ser discriminatoria. Por cierto que todos estos principios fueron expresamente adoptados por la Honorable Comisión en el presente caso al presentar su Demanda del 17.9.2010 ante esa Honorable Corte (ver, especialmente, parrs.86/95). 5. La aplicación de los principios reseñados al presente caso Tal como surge del párrafo transcripto en el Punto 2 de esta presentación, la Corte Suprema del Estado demandado justificó su decisión en la siguiente circunstancia “… el testimonio de personas cercanas a las menores, como son las empleadas de la casa, hacen referencia a juegos y actitudes de las niñas demostrativas de confusión ante la sexualidad materna que no han podido menos que percibir en la convivencia en el hogar con su nueva pareja”. El examen del párrafo transcripto demuestra claramente que el citado tribunal en forma alguna cumplió con las pautas desarrolladas por esa Honorable Corte y la Comisión en la jurisprudencia reseñada en el Punto anterior. Así, lejos de realizar un “análisis minucioso” de las circunstancias del caso, se limitó a efectuar una genérica y confusa mención acerca de una “supuesta confusión ante la sexualidad materna”, que en forma alguna especifica. La Suprema Corte local también omitió completamente explicar porqué dicha supuesta confusión sería una razón “absolutamente necesaria” para satisfacer el “interés superior del niño” (artículo 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño), de forma tal de justificar la extrema medida adoptada por dicho tribunal respecto de la peticionaria. En definitiva, es claro que restricción de los derechos de la peticionaria contenida en la decisión de la Corte Suprema local no se encuentra justificada por “por las justas exigencias del bien común” (art.32.2. de la Convención), conforme la interpretación que dicha norma ha recibido de esa Honorable Corte: “66. Es posible entender el bien común, dentro del contexto de la Convención, como un concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de                                                                                                                        
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CIDH, Informe 59/03, p.33.

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desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democráticos. En tal sentido, puede considerarse como un imperativo del bien común la organización de la vida social en forma que se fortalezca el funcionamiento de las instituciones democráticas y se preserve y promueva la plena realización de los derechos de la persona humana. De ahí que los alegatos que sitúan la colegiación obligatoria como un medio para asegurar la responsabilidad y la ética profesionales y, además, como una garantía de la libertad e independencia de los periodistas frente a sus patronos, deben considerarse fundamentados en la idea de que dicha colegiación representa una exigencia del bien común. “67. No escapa a la Corte, sin embargo, la dificultad de precisar de modo unívoco los conceptos de ‘orden público’ y ‘bien común’, ni que ambos conceptos pueden ser usados tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para justificar limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos. A este respecto debe subrayarse que de ninguna manera podrían invocarse el ‘orden público’ o el ‘bien común’ como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver el art. 29.a) de la Convención). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben serobjeto de una interpretación estrictamente ceñida a las ‘justas exigencias’ de ‘una sociedad democrática’ que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención” (Opinión Consultiva 5/86; el énfasis ha sido agregado). Es fácil concluir, entonces, que la diferencia de tratamiento adoptada por la Corte Suprema de Chile es discriminatoria en la ausencia de una “objetiva y razonable justificación”, esto es, si no está justificada por un “objetivo legítimo” y si no existe una “razonable proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo buscado” conforme la doctrina jurisprudencial anteriormente reseñada. 6. Los argumentos del Estado Demandado Finalmente, los presentantes haremos una breve referencia a los argumentos formulados por el Estado demandado al contestar el Informe Preliminar de la Comisión y al formular sus Descargos y Alegatos ante esa Honorable al contestar la Demanda en su contra en tanto sean relevantes para el objeto de esta presentación. Se demostrará que esos planteos no son idóneos para oponerse a las conclusiones desarrolladas en los puntos anteriores de esta presentación. Dichos argumentos son los siguientes: -En el Informe sobre el Fondo de la Comisión no se hace mención a “ley o política pública del Estado de Chile que sea discriminatoria” y, por otra parte, en el artículo 19, nº 2, de la Constitución de ese país144 se protegería a las personas contra todo tipo de discriminación (Punto 1 de la contestación del Estado demandado ante la Comisión).                                                                                                                        
144 ARTÍCULO 19 de la Constitución del Estado de Chile: La Constitución asegura a todas las personas: . . . . . . . . 2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias;

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-Las cuestiones discutidas en el presente caso (proceso de tuición de menores) resultan ajenas a la competencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (Punto 2 de la contestación del Estado demandado ante la Comisión). -La Comisión ha incluido a la “orientación sexual” como un criterio de discriminación a pesar de que aquélla no se encuentra mencionada en el artículo 1.1. de la Convención Americana (Punto 3 de la contestación del Estado demandado ante la Comisión). -La decisión de la Corte Suprema del Estado demandado no se fundó en la orientación sexual de la peticionaria sino en el interés superior de sus hijos (Punto A.1. de la contestación presentada ante esa Honorable Corte). -Existiría una gran cantidad de pruebas (periciales y testimoniales) que acreditarían que la razón tenida en cuenta por la Corte Suprema fue “el mayor bienestar de las niñas con su padre” (Punto A.2. de la contestación presentada ante esa Honorable Corte). -La posición adoptada por la Comisión Interamericana en el caso configura una interferencia injustificada de la jurisdicción internacional en una cuestión que corresponde a la decisión de los tribunales nacionales (Punto A. 3 de la misma presentación). -En el caso no existió una interferencia indebida en la vida privada o familiar de la peticionaria (artículo.11.2. de la Convención Americana) ya que la decisión de la Corte Suprema del Estado Chile se fundó en la necesidad de tutelar el interés superior de las hijas de aquélla (Punto B de la presentación citada). -En varias decisiones de tribunales nacionales, mencionadas por el Estado demandado, se ha otorgado la tenencia de los hijos a padres homosexuales. Ello demostraría que en el ordenamiento jurídico nacional se respeta el derecho de las personas a ser tratadas sin discriminación (Punto C de la misma presentación). -En el caso no existió violación al derecho a la tutela judicial efectiva de la peticionaria (artículo 25 de la Convención Americana) ya que la decisión de la Corte Suprema no hace cosa juzgada material sino solo formal (Punto E de la presentación del Estado demandado ante esa Honorable Corte). 7. Respuesta Respecto del primer planteo del Estado de Chile, debe tenerse en cuenta que, a los fines de dar por configurada una violación a la Convención, no es necesario que aquélla surja expresamente del texto de alguna norma legal o de alguna política estatal. Así, es suficiente que en la interpretación y aplicación de las normas nacionales (que, en sí mismas, pueden ser compatibles con la Convención), los órganos de aplicación domésticos (en el caso, los tribunales de justicia) hayan desconocido los derechos allí reconocidos. Tal es, precisamente, lo que ha ocurrido en el presente caso en donde los erróneos argumentos utilizados por la Corte Suprema del Estado de Chile fueron claramente opuestos al principio del “efecto útil”, al cual ha hecho referencia la jurisprudencia de esa Honorable Corte:

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“66. Los Estados Partes en la Convención deben garantizar el cumplimiento de las disposiciones convencionales y sus efectos propios (effet utile) en el plano de sus respectivos derechos internos145. Este principio se aplica no sólo en relación con las normas sustantivas de los tratados de derechos humanos (es decir, las que contienen disposiciones sobre los derechos protegidos), sino también en relación con las normas procesales146, tales como las que se refieren al cumplimiento de las decisiones de la Corte (artículos 67 y 68.1 de la Convención). Las disposiciones contenidas en los mencionados artículos deben ser interpretadas y aplicadas de manera que la garantía protegida sea verdaderamente práctica y eficaz, teniendo presentes el carácter especial de los tratados de derechos humanos y su implementación colectiva147” (caso “Baena v. Panamá”, sentencia del 28.11.2003). Es decir, aún aceptando la premisa expresada por el Estado demandado, de que el citado artículo 19.2. de la Constitución del Estado de Chile protegía a la peticionaria contra toda discriminación arbitraria, cabe concluir, entonces, que la Corte Suprema de este país, al violar lo dispuesto en el artículo 1.1. de la Convención Americana desconoció, al mismo tiempo lo previsto en la citada norma constitucional, lo cual constituyó una violación autónoma de la la Convención. Así, en el caso “Yatama v. Nicaragua” (sentencia del 23.6.2005), esa Honorable Corte fue muy clara en ese punto: “186. El artículo 24 de la Convención Americana prohíbe la discriminación de derecho o de hecho, no sólo en cuanto a los derechos consagrados en dicho tratado, sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicación. Es decir, no se limita a reiterar lo dispuesto en el artículo 1.1 de la misma, respecto de la obligación de los Estados de respetar y garantizar, sin discriminación, los derechos reconocidos en dicho tratado, sino consagra un derecho que también acarrea obligaciones al Estado de respetar y garantizar el principio de igualdad y no discriminación en la salvaguardia de otros derechos y en toda la legislación interna que apruebe. . . . . . . . . . . .

“189. La Corte ha establecido que el deber general del artículo 2 de la Convención implica la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención, así como la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías158” (el énfasis ha sido agregado). Estos principios han sido ratificados recientemente por esa Honorable Corte en el caso “Comunidad Indígena Xakmok Kasek v. Paraguay” (sentencia del 24.8.2010):                                                                                                                        
145 Caso del Tribunal Constitucional. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie C No. 55, párr. 36; y Caso Ivcher Bronstein. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie C No. 54, párr. 37. Asimismo, cfr., inter alia, Caso Bulacio, supra nota 30, párr. 142; Caso “Cinco Pensionistas”, supra nota 32, párr. 164; y Caso Cantos, supra nota 31, párr. 59. 146 Caso del Tribunal Constitucional. Competencia, supra nota 35, párr. 36; y Caso Ivcher Bronstein. Competencia, supra nota 35, párr. 37. Asimismo, cfr. Klass and others v. Germany, (Merits) Judgment of 6 September 1978, ECHR, Series A no. 28, para. 34; y Permanent Court of Arbitration, Dutch-Portuguese Boundaries on the Island of Timor, Arbitral Award of June 25, 1914, The American Journal of International Law, volume 9, 1915, pp. 250 and 266. 147 Cfr. Caso del Tribunal Constitucional. Competencia, supra nota 35, párr. 36; y Caso Ivcher Bronstein. Competencia, supra nota 35, párr. 37.

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“268. La Corte ha establecido que el artículo 1.1 de la Convención, es una norma de carácter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, dispone la obligación de los Estados Partes de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidos ‘sin discriminación alguna’. Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convención es per se incompatible con la misma. El incumplimiento por el Estado, mediante cualquier tratamiento discriminatorio, de la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, le genera responsabilidad internacional. Es por ello que existe un vínculo indisoluble entre la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminación. . . . . . . . . . . .

“271. Además, el Tribunal ha señalado que ‘los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto’. Los Estados están obligados ‘a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias’. “272. Ahora bien, refiriéndose a los artículos 1.1 y 24 de la Convención la Corte ha indicado que ‘la diferencia entre los dos artículos radica en que la obligación general del artículo 1.1 se refiere al deber del Estado de respetar y garantizar ‘sin discriminación’ los derechos contenidos en la Convención Americana[. E]n otras palabras, si un Estado discrimina en el respeto o garantía de un derecho convencional, violaría el artículo 1.1 y el derecho sustantivo en cuestión. Si por el contrario la discriminación se refiere a una protección desigual de la ley interna, violaría el artículo 24’...” (el énfasis ha sido agregado). La aplicación de estos principios al presente caso demuestra, al mismo tiempo, la falta de sustento del planteo del Estado demandado en el sentido de que la Comisión habría excedido los límites de su competencia en el presente caso. En efecto, los argumentos desarrollados por la Comisión en su Informe y Demanda no han pretendido incursionar en la inteligencia de las normas nacionales sobre protección de niños y niñas (como tampoco se pretende hacerlo en esta presentación) sino que están destinados a demostrar, como hemos visto, que la interpretación dada a esas normas por las autoridades judiciales nacionales han desconocido las garantías de los artículos 1.1., 24 y 25 de la Convención. Por tal razón, “… la jurisprudencia reiterada de la Corte señala que la determinación de si las actuaciones de órganos judiciales constituyen o no una violación de las obligaciones internacionales del Estado, puede conducir a que la Corte deba ocuparse de examinar los respectivos procesos internos para establecer su compatibilidad con la Convención Americana…”. (caso “Cabrera García y M ontiel Flores v. M éxico”, sentencia del 26.11.2010, parr.19; el énfasis ha sido agregado). Ello demuestra claramente que la Corte Suprema del Estado demandado no ha cumplido en el caso con las obligaciones impuestas por la Convención Americana a los poderes judiciales nacionales:

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“225. Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente de que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un ‘control de convencionalidad’ entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana…” (Caso “Cabrera García y Montiel Flores”, cit.; el énfasis ha sido agregado). Finalmente, tampoco tiene asidero el restante argumento del Estado demandado de que la “orientación sexual” no parece prevista expresamente como causa de discriminación inválida en el artículo 1.1. de la Convención. En tal sentido, las razones por las cuáles las clasificaciones legales basadas en la orientación sexual de las personas deben ser sometidas a un “examen judicial estricto” han sido claramente resumidas por el conocido Profesor de Derecho Constitucional estadounidense Laurence Tribe: “La característica de la homosexualidad o de la heterosexualidad no solo es central para las identidades personales de aquéllos que son alcanzados por las leyes basadas en la orientación sexual, sino que los homosexuales en particular parecen satisfacer todos los criterios implícitos de la Corte [Suprema estadounidense] de categoría sospechosa. Al haber sido objeto de una larga discriminación y desaprobación, los homosexuales forman una minoría discreta e insular. Su orientación sexual es, muy probablemente, ‘una característica determinada por causas que no pueden controlar’ y, si bien no es inmutable, por los menos es ‘extremadamente difícil de alterar’. Además, y a diferencia con una característica como el retardo mental, la homosexualidad no guarda relación alguna con la capacidad del individuo de contribuir plenamente a la sociedad. Por eso, la homosexualidad debería ser agregada –y en forma abierta- a la lista de clasificaciones que fundan un control judicial más estricto” (“American Constitutional Law”, 2ª.edición, 1988, The Foundation Press, Nueva York, pág.1616). Por otra parte, tal inteligencia del artículo 1.1., se impone ante la imperiosa necesidad de interpretar las cláusulas de las convenciones de derechos humanos, en primer lugar, en un sentido favorable a la tutela del derecho invocado. Así, tal como lo explica la Profesora Cecilia Medina Quiroga: “Si tenemos en consideración que uno de los elementos para interpretar la norma internacional es la consideración del objeto y fin del tratado, y que ambos apuntan a la protección de los derechos humanos, no puede sino concluirse que la interpretación debe ser siempre a favor del individuo (interpretación pro persona). Siendo esto así, se sigue que la formulación y el alcance de los derechos debe interpretarse de una manera amplia, mientras que las restricciones a los mismos requieren una interpretación restrictiva. Esto ha sido reiterado con frecuencia por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que expresó en el primer asunto del que conoció que ‘… el equilibrio de la interpretación se obtiene en el sentido más favorable al destinatario de la protección internacional, siempre que ello no implique una alteración del sistema’. La interpretación pro persona es, así, una característica importante de la interpretación de las normas

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sobre derechos humanos, que constituye el norte que debe guiar al intérprete en todo momento” (“La Convención Americana: Teoría y Jurisprudencia”, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2003, página 9; el énfasis ha sido parcialmente agregado). Esta posición se encuentra estrechamente vinculada con la conocida jurisprudencia de esa Honorable Corte conforme a la cual es imprescindible llevar a cabo una interpretación evolutiva de los derechos reconocidos en los instrumentos internacionales: “113. Como se desprende de la norma citada [artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados], al dar interpretación a un tratado no sólo se toman en cuenta los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con éste (inciso segundo del artículo 31), sino también el sistema dentro del cual se inscribe (inciso tercero del artículo 31). Como ha dicho la Corte Internacional de Justicia, [...] la Corte debe tomar en consideración las transformaciones ocurridas en el medio siglo siguiente, y su interpretación no puede dejar de tomar en cuenta la evolución posterior del derecho [...]. Además, un instrumento internacional debe ser interpretado y aplicado en el marco del conjunto del sistema jurídico vigente en el momento en que se practica la interpretación. En el dominio al que se refiere el presente proceso, los últimos cincuenta años [...] han traído una evolución importante. [...] En este dominio como en otros, el corpus juris gentium se ha enriquecido considerablemente, y la Corte no puede ignorarlo para el fiel desempeño de sus funciones. “114. Esta orientación adquiere particular relevancia en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que ha avanzado mucho mediante la interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección. Tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación de los tratados consagradas en la Convención de Viena de 1969. Tanto esta Corte, en la Opinión Consultiva sobre la Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1989), como la Corte Europea de Derechos Humanos, en los casos Tyrer versus Reino Unido (1978)80, Marckx versus Bélgica (1979)81, Loizidou versus Turquía (1995), entre otros, han señalado que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales” (Opinión Consultiva 16/99; el énfasis ha sido agregado). Ello significa que, con independencia de que al momento de la elaboración de la Convención Americana en 1969 la “orientación sexual” hubiese sido contemplada por sus redactores como parte integrante del catalogo de su artículo 1.1., resulta claro que, en la actualidad, no puede existir duda alguna que aquélla sí es una de las “condiciones sociales” mencionadas en dicha norma tal como se ha demostrado en los párrafos anteriores de esta presentación. En lo que respecta a los planteos del Estado demandado ante esa Honorable Corte, corresponde formular las siguientes breves consideraciones: En primer lugar, la circunstancia de que en el pronunciamiento de la Corte Suprema Chilena no se mencione a su “orientación sexual” como la causal para negar la tenencia de sus hijos a la peticionaria, no impide advertir que la fundamentación completamente inadecuada de esa sentencia (que ya fue mencionada anteriormente) demuestra que dicha orientación sexual sí fue la verdadera razón para la decisión del órgano judicial nacional. En este punto, resultan aplicables al caso las consideraciones desarrolladas por la Corte Suprema Estadounidense al resolver que las clasificaciones formuladas en 81

normas locales debían ser consideradas como fundadas en una “categoría sospechosa” ya que, si bien formalmente no hacían referencia a la raza como criterio clasificatorio, afectaban en forma completamente desproporcionada a los grupos raciales minoritarios (ver, en tal sentido, casos “H unter v. Erickson”, 393 U.S. 385 -1969- y “W ashington v. Seattle School Distric No.1”, 458 U.S. 457 -1982). Ello demuestra, tal como ya se señaló, que la decisión de la Corte Suprema local no puede considerarse que haya estado fundada en el “interés superior del niño” (artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño). La referencia efectuada por el Estado demandado a pruebas que demostrarían la existencia de que existían “razones objetivas” para excluir a la peticionaria de la tenencia de sus hijas tampoco resulta idónea para oponerse a la pretensión de la peticionaria. En efecto, más allá de que en otra sección de esta presentación se hará un análisis detallado acerca de la prueba existente en este caso, corresponde señalar que, en la sentencia de la Corte Suprema nacional no existió, tal como ya se explicó, ningún examen de dichas constancias. Tal circunstancia convierte en irrelevante su invocación ante esa Honorable Corte por parte del Estado demandado. Tal pretensión resulta, por lo demás, contradictoria con la posición también adoptada por el mismo Estado en el sentido de que cualquier intervención de la jurisdicción internacional en el caso constituiría una intromisión injustificada en la competencia de la justicia nacional. La posición del Estado demandado debe ser, entonces, rechazada conforme la conocida doctrina conforme a la cual resulta inaceptable en el derecho internacional un comportamiento contradictorio por parte de un Estado: “176. Conforme con su jurisprudencia esta Corte considera que un Estado que ha adoptado una determinada posición, la cual produce efectos jurídicos, no puede luego, en virtud del principio del estoppel, asumir otra conducta que sea contradictoria con la primera y que cambie el estado de cosas en base al cual se guió la otra parte148. El principio del estoppel ha sido reconocido y aplicado tanto en el derecho internacional general como en el derecho internacional de los derechos humanos149. Este Tribunal lo ha aplicado tanto respecto de objeciones que no fueron opuestas en el trámite ante la Comisión y luego el Estado pretende oponerlas ante la Corte, como para otorgar plenos alcances al reconocimiento de responsabilidad efectuado por el Estado o a un acuerdo suscrito por éste, que pretendió desconocer en etapas posteriores del proceso150. La Corte Europea de Derechos Humanos también ha aplicado el principio de estoppel respecto de objeciones de jurisdicción y admisibilidad que son

                                                                                                                       
148 Cfr. Caso de la Comunidad Moiwana, supra nota 3, párr. 58; Caso Huilca Tecse, supra nota 16, párr 56; y Caso Neira Alegría y otros. Excepciones Preliminares. Sentencia de 11 de diciembre de 1991. Serie C No. 13, párr. 29. 149 Cfr. Case concerning the Territorial Dispute (Lybia/Chad), I.C.J Reports 1994, Judgment of 13 February 1994, paras. 56, 68, 75; Nuclear Tests (Australia v. France), I.C.J Reports 1974, paras. 42-46; y Case concerning the Temple of Preah Vihear (Cambodia v. Thailand), I.C.J Reports 1962, Judgment of 15 June 1962, para. 32. 150 Cfr. Caso Gómez Palomino. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 136, párr 36; Caso Huilca Tecse, supra nota 16, párrs. 54-59; y Caso del Caracazo. Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 29 de agosto de 2002. Serie C No. 95, párr 52; Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Excepciones Preliminares, supra nota 4, párr. 57; y Caso Durand y Ugarte. Excepciones Preliminares. Sentencia de 28 de mayo de 1999. Serie C No. 50, párr. 38.

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planteadas por los Estados tardíamente151” (Caso “Acevedo Jaramillo v. Perú”, sentencia del 7.2.2006). Es, precisamente, la mencionada ausencia de “razones objetivas” para justificar la decisión de la Corte Suprema lo que determina, contrariamente a lo que afirma el Estado demandado, que en el caso sí se haya configurado una “injerencia arbitraria y abusiva” en la vida privada y familiar de la peticionaria en tanto no permite sostener –tal como se explicó- que esa sentencia esté fundado en la tutela del “interés superior del niño”. Por otra parte, la circunstancia (mencionada en el escrito del Estado Demandado ante esa Honorable Corte) de que en otros casos la justicia nacional habría tutelado el derecho de las personas a no ser objeto de discriminaciones arbitrarias con fundamento en su orientación sexual, apoya lo manifestado anteriormente en esta presentación de que la violación a la Convención Americana no solo puede estar configurada por los textos constitucionales o legales de un sistema jurídico nacional sino también –tal como ocurre en este proceso- por la forma cómo aquéllos son interpretados y aplicados por los tribunales nacionales a un caso concreto. Por consiguiente, la defectuosa interpretación llevada a cabo en el caso por la Corte Suprema de Chile determina la responsabilidad del Estado demandado ya que es sabido que “… la conducta de cualquier órgano del Estado que tenga ese carácter en el derecho interno del mismo se considerará un acto de dicho Estado bajo el derecho internacional, siempre que el órgano esté actuando en esa capacidad en el caso en cuestión” (Artículo 5 del “Yearbook of the international law commission 1973, vol.III, Report of the Commission to the General Assembly, Docuemnt a/9010/Rev.1”, transcripto en la obra “La dimensión internacional de los derechos humanos. Guía para la aplicación de normas internacionales en el derecho interno”, Diego Rodríguez Pinzón, Claudia Martín y Tomás Ojeda Quintana, Washington D.C., 1999, pag.13). Precisamente, es el desconocimiento por parte de la Corte Suprema del Estado demandado de las normas de la Convención Americana contra la discriminación arbitraria lo que también determina la violación por parte de ese tribunal del “derecho a una tutela judicial efectiva” (artículo 25 de la Convención Americana) de la peticionaria, con independencia de que su decisión no constituya –para el derecho del Estado demandado- “cosa juzgada material”. En efecto, la determinación de si en un caso ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos se ha configurado una violación a la Convención, no depende de las clasificaciones de los ordenamientos jurídicos de los Estados Miembros sino de “conceptos autónomos” fundados en la interpretación que los órganos de aplicación de dicho sistema realizan de las normas convencionales: “187. En este sentido, el Tribunal ha señalado que los términos de un tratado internacional de derechos humanos tienen sentido autónomo, por lo que no pueden ser equiparados al sentido que se les atribuye en el derecho interno. Además, dichos tratados de derechos humanos son instrumentos vivos cuya interpretación tiene que adecuarse a la evolución de los tiempos y, en particular, a las condiciones de vida                                                                                                                        
151 Cfr. Mizzi v. Malta, no. 26111/02 (Sect 1)(Eng), § 43-48, E.C.H.R (12/01/2006); Tuquabo- tekle and others v. The Netherlands, (preliminary objections) no. 60665/00, § 26-32, E.C.H.R (1/12/ 2005); Artico v. Italy (preliminary objections) (13/05/1980) § 25- 28, E.C.H.R, Series A no. 37; y De Wilde, Ooms and Versyp v. Belgium, § 58-59, E.C.H.R (18/06/1971), Series A no. 12.

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actuales” (Caso “M asacre de M apiripán c. Colombia”, sentencia del 15.9.2005; el énfasis ha sido agregado). A la luz de esta doctrina, la interpretación del concepto “violación a un derecho” (artículos 44 y 63 de la Convención Americana) no deja duda alguna que en el caso sí se ha configurado tal violación si se tiene en cuenta las gravísimas consecuencias que la decisión de la Corte Suprema local ha tenido para la peticionaria (la pérdida de la tenencia de sus hijas), más allá de la clasificación procesal que ese pronunciamiento tenga para el sistema jurídico del país demandado152.

                                                                                                                       
152 No es necesario aquí reiterar los argumentos que ya han sido expuestos en otra parte de esta presentación para demostrar que no es correcto el planteo del Estado Demandado, que ha sido reiterado en su última presentación, acerca de una supuesta injerencia indebida en la competencia de sus tribunales. A esos argumentos nos remitimos para evitar repeticiones innecesarias.

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VII. Conclusiones 1. Como se desprende del apartado I de este documento, el Estado chileno no respetó el principio de igualdad y el derecho a la no discriminación de Karen Atala y de sus hijas. La decisión de la Corte Suprema de Justicia de Chile no fue proporcional al fin que se adujo: el interés superior de las niñas López Atala. Ello es así, pues nunca se probó el daño a éste por la orientación sexual de la Sra. Atala, ni se comprobó el nexo entre un supuesto daño y el interés superior de M. V. y R. En consecuencia, estamos frente a una medida que diferencia de manera arbitraria entre un padre heterosexual y una madre homosexual, es decir, la decisión de la Corte de Chile se trató de una medida discriminadora que transgrede los derechos protegidos en los artículos 1 (1) y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 2. Como se desprende del apartado II de la presente Amicus Curiae, la decisión de la Corte chilena lastima el Interés Superior de las Niñas López Atala en tanto que se abusa del concepto para hacer uso de concepciones paternalistas para determinar lo que los jueces suponen es mejor para las niñas y no necesariamente lo que es acorde con sus intereses y sus derechos. En consecuencia, la decisión de la Corte transgrede el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos en conexión con los artículos 2, 3 y 12 de la Convención sobre Derechos de los Niños. 3. En el epígrafe IV, nos referimos a la necesidad de reconocer la existencia de familias diversas que no cumplen con los moldes heterosexuales tradicionales y la urgencia de que las normas jurídicas les reconozcan en congruencia con los principios de igualdad, no discriminación y el derecho a la autodeterminación y desarrollo de la identidad personal. Asimismo, reseñamos en este apartado los diversos estudios que existen en diversos países que demuestran que los niños criados en familias homoparentales no sufren ningún daño a su desarrollo, al contrario, muestran ser personas tolerantes y abiertas a la diversidad. El derecho a la familia y el derecho a la vida privada de Karen Atala y de M., V. y R. López Atala, protegidos en los artículos 17 (1) y 11 (2), de la Convención, fueron transgredidos con la decisión de la Corte chilena. 4. En el último apartado, presentamos algunas propuestas para el desarrollo de políticas públicas que sean congruentes con los principios de igualdad y no discriminación para la comunidad LGBTI y que se relacionan con los puntos petitorios de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de las organizaciones que representan a la Sra. Atala y sus hijas ante esta Corte.

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Por lo anteriormente expuesto y fundado, este equipo de expertos, expertas e instituciones solicita atentamente:

ÚNICO.- A esta honorable Corte Interamericana de Derechos Humanos que admita el presente documento en calidad de Amicus Curiae, y considere los argumentos que se presentan al momento de analizar la demanda presentada por la Comisión Interamericana en el caso de Karen Atala e Hijas vs. Chile.

ATENTAMENTE. OMBUDSGAY EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO DE EXPERTOS, EXPERTAS E INSTITUCIONES

Coordinadora Geraldina González de la Vega

Equipo multidisciplinario
Dr. José Luis Caballero, Académico/Investigador de la Universidad Iberoamericana; José Grijalva, Académico de la Universidad Complutense; Adriana Muro, Universidad Iberoamericana; Martín Hevia y Hernán Gullco, Académicos de la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella, Argentina; Eduardo Oteiza, Presidente de la Asociación por los Derechos Civiles (ADC); Mario Alfredo Hernández Sánchez, de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal (CDHDF); Gerardo Mejía y Óscar Mondragón, del Programa Universitario de Estudios de Género – UNAM; Dra. Gabriela Mejido, Psicoterapeuta Psicoanalítica; Alejandro Juárez Zepeda, Coordinador General de Ombudsgay y Geraldina González de la Vega, Consultora Jurídica de Ombudsgay.

México, DF, a 17 de mayo de 2011. Día Internacional contra la Homofobia
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ADHERENTES

Organizaciones
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. 36. 37. 38. 39. 1791 Asociación Civil por la Diversidad Sexual (México) Acción Colectiva por los Derechos de las Minorías Sexuales A.C. ACODEMIS (México) Agencia Familiar Binacional, A.C. (México) Agenda LGBT (México) Akntiendz (Guatemala) Algarabía (España) Alondras (Canadá) Amig@s de la Comunidad LGBTI (Venezuela) Amplio Universo (Chile) Asociación Esperanza Viva (Costa Rica) Asociación Internacional de Familias por la Diversidad Sexual (España) Asociación Jurídica Juvenil de Puebla A.C. (México) Asociación Lesbiápolis (Colombia) Asociación LGTB Arcoiris (Honduras) Asociación por la igualdad de gais o lesbianas de las tierras del Ebro (España) CAPPSIDA, A.C. (México) Centro de Derechos Humanos y Litigio Internacional CEDHUL (Colombia) Círculo Latinoamericano de Estudios Internacionales CLAEI (México) Club de las peperinas cosmonautas (Chile) Coalición de Jóvenes por la Educación y Salud Sexual (COJESS) (México) Código Diverso (México) Colectiva Feminista Hidalguense, A.C. (México) Colectiva Feminista Para-noiKas (Chile) Colectiva para el dialogo y la democracia de los Derechos Sexuales y Reproductivos (México) Colectivo Contranaturas (Perú) Comité de Derechos Humanos Ajusco (México) ComunicasiON.com (México) Contingente MTY (México) Contingente MX (México) Corporación Comunidad Amigos Comunes (Colombia) Corporación Humanas (Chile) Cuenta Conmigo, Diversidad Sexual Incluyente, A.C. (México) Ddeser (México) DIDESEX, A.C. (México) Diversidad Humana On Stage DIHOS (Chile) Diversidad e Igualdad a Través de la Ley DIVERLEX (Venezuela) EME / CulturaSalud (Chile) Engantivá Ambiente Diverso (Colombia) Entre Nosotras (Chile)

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40. 41. 42. 43. 44. 45. 46. 47. 48. 49. 50. 51. 52. 53. 54. 55. 56. 57. 58. 59. 60. 61. 62. 63. 64. 65. 66. 67. 68. 69. 70. 71. 72. 73. 74. 75. 76. 77. 78. 79. 80.

Expresión Ciudadana de Impulso Comunitario (México) Federacion Mexicana de Educacion Sexual y Sexologia A.C. (México) FestiVIHda (México) Fundación Arcoíris por el Respeto a la Diversidad Sexual (México) Fundación Buenos Aires Sida (Argentina) Fundación Reflejos (Venezuela) GALE (Perú) Gallos LGBTTTIH en Accion (México) Grupo de Apoyo a Hombres Trans (Chile) Grupo de Mamás Lesbianas (Colombia) Grupo Guerrilla Gay (México) Grupo LGBT Antioquía (Colombia) i(dh)eas, Litigio Estratégico en Derechos Humanos, A.C. Iglesia Católica Antigua del Río de la Plata (México) Instituto de Investigaciones Históricas de la Universidad Autónoma de Tamaulipas (México) Indignación, Promoción y Defensa de los Derechos Humanos, A.C. (México) Instituto de Psicoterapia Cognitivo Conductual (México) Intermedios, A.C. (México) La punta de la lengua (Chile) LGBT Plovdiv (Bulgaria) Marcha Mundial de Mujeres (Chile) MEXFAM (México) Movimiento de Integración y Liberación Homosexual (Movilh) (Chile) Mundo sin Guerras y sin Violencia, A.C. (México) Nelacence (Chile) Observatorio de Género y Equidad (Chile) Organización de Transexuales por la Dignidad de la Diversidad (Chile) Organización de Transexuales por la Dignidad de la Diversidad (México) Organización TRAFUL (Chile) PIIAF, A.C. (México) Red de Minorías Sexuales REDEMIS (Colombia) Red por los Derechos Sexuales y Reproductivos en México - Querétaro (México) Rompiendo el Silencio (Chile) SETAC (México) Shalom Amigos (México) SUDA Magazine (Chile) Tri Gay (México) Unión Afirmativa (México) Universidad del Valle (Colombia) Varones Siglo 21 (México) Verde Diverso (Colombia)

Personas
1. Alejandra Ezeta Bagnis (México)

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2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. 36. 37. 38. 39. 40. 41. 42. 43. 44. 45. 46. 47. 48. 49.

Alejandro Mújica Montoya (México) Alex Freyre (Argentina) Alicia Rodríguez (Chile) Ana María Rojas Poblete (Chile) Andrés Pérez Duarte (México) Andrés Rivera Duarte (Chile) Angie Rueda Castillo (México) Beatriz Gimeno (Chile) Beatriz Gimeno (España) Carlos Iván Aray Bello (Venezuela) Catherine Crowley (Chile) Catherine Jane Andrews (México) Cecilia Fuentes Icarte (Chile) Daniel Gershenson (México) Edgar Sierra Martínez (México) Edith López Hernández (México) Efraín Guadarrama (México) Fernanda Sequeiros (México) Fernando del Collado (México) Gabriela Warkentin (México) Gerardo López (México) Guadalupe Morfín Otero (México) Ignacio Madrazo Piña (México) Isabel Osorio del Campo (Chile) Jesús Robles Maloof (México) Jorge Humberto Ojeda Castro (México) Jorge Javier Romero (México) José Alfredo Gutiérrez Falcón (México) José Félix Quintero López (España) José Manuel López Auroze (México) José María Di Bello (Argentina) Juan Pablo Sutherland (Chile) Juanita Vial (Chile) Karen Cumsille Carmona (Chile) Karen Moure (Chile) Lena Alejandra Brena Ríos (México) Leopoldo Gama Leyva (México) Malú Urriola (Chile) Marcela Castro Cumsille (Chile) Marco Antonio Cumsille (Chile) Mariclaire Acosta Urquidi (México) Marta Infante (Chile) Matías Ezequiel Rodríguez (Argentina) Mauricio Ayala Torres (México) Mauricio Morales (Chile) Miguel Alberto Sevilla (México) Miguel Ángel Acuña Osses (Chile) Miguel Rábago Dorbecker (México)

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50. 51. 52. 53. 54. 55. 56. 57. 58. 59.

Nicole Senerman (Chile) Patricia Mercado (México) Pedro Sanzana Cuevas (Chile) Rodolfo Vitela Melgar (México) Santiago Sahli Fontaine (Chile) Sergio Méndez Silva (México) Sofía Cardona (México) Tomás Moreno Oliger (Chile) Víctor Hugo Robles (Chile) Xabier Lizarraga Cruchaga (México)

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