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Jurídico

Centro de Investigaciones Sociojurídicas


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Jurídico

Ambiente
Jurídico
Revista del Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Manizales
ISNN 0123-9465

Rector
Hugo Salazar García

Vicerrector Académico
Guillermo Orlando Sierra Serna

Vicerrector Administrativo
Enrique Torres

Secretario General
César Augusto Botero Muñoz

Decana Facultad de Derecho


Patricia Rojas Otálvaro

Directora Centro de Investigaciones Derecho


Maria Teresa Carreño B.

Consejo Revista
Javier Gonzaga Valencia Hernández
María Teresa Carreño Bustamante
Gregorio Fidel León Gil
Blanca Liliana Morales Giraldo
Jorge Enrique Saby Beltrán

Académicos invitados
Jaime Giraldo Angel
Jessica Rodriguez Martin
Yarina Amoroso Fernández
Francisco Salazar González

Diseño y Diagramación
Sandra Elizabeth Valencia Betancur

AMBIENTE JURIDICO es una publicación de carácter científico y tecnológico, encargada de promover la creación
de conocimiento. en la Facultad de Derecho. Los artículos publicados no constituyen filosofía de la institución y se
publican bajo la responsabilidad de sus autores.
Dirección: Cra 9a. No. 19-03. Teléfono 8841450 Ext. 267
E-mail: cis@um.umanizales.edu.co

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CONTENIDO
REVISTA DEL CENTRO DE INVESTIGACIONES
DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA
UNIVERSIDAD DE MANIZALES
FUNDADA EN 1997.
Jurídico
Informática & Derecho

María Teresa Carreño B.


El comercio electrónico ante la legislación colombiana vigente ............... 7
Jaime Giraldo Angel
El documento jurisprudencial para bancos de datos jurídicos ................ 16
Gladys Stella Rodríguez
Formas de pago electrónicas: regulación y oportunidades .................... 30
Yanira Amoroso Fernández
El comercio electrónico ante la legislación cubana vigente .................... 43
Ambiente

Jorge Enrique Saby Beltrán


Lo humano en la sociedad de la informática........................................ 52

Derecho & Medio Ambiente

Javier Gonzaga Valencia Hernández


Propuesta para la elaboración y formulación de un código ambiental
ciudadano para la ciudad de Manizales .............................................. 57
Viviana Hernández Torres y Ninel Hernández Guevara
Género y medio ambiente................................................................... 67
Jessica Rodríguez Martín
El derecho ambiental como mecanismo
de cambios sociales en Puerto Rico ...................................................... 89

Artículos
Francisco Salazar
Sistemas normativos en el pluralismo jurídico colombiano .................... 96
Patricia Rojas
Antecedentes históricos del ordenamiento territorial en Colombia........ 105
Blanca Liliana Morales
Computerized education ................................................................... 109

Ensayos
Mónica Aristizabal Botero
Falta integralidad en la descentralización ........................................... 113

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PRESENTACIÓN
Este tercer número de AMBIENTE JURIDICO se edita gracias al tesón del colec-
tivo de docentes del Centro de Investigaciones Sociojurídicas, interesados en
ofrecer a la comunidad universitaria una publicación que enriquecerá la cons-
trucción de las líneas de investigación.

En las dos primeras secciones presentamos artículos relacionados con las lí-
neas de Investigación en Informática Jurídica y Derecho ambiental escritos por
nuestros docentes, así como artículos de otros autores del país y del extranjero
que ofrecen otros enfoques y temáticas asociados a estas líneas.

En las otras secciones, presentamos unas interesantes reflexiones de profesores


de la Facultad y de profesores invitados, sobre los nuevos rumbos del
derecho y de su enseñanza, especialmente el derecho de propiedad en los
planes de ordenamiento territorial, el pluralismo jurídico, la educación
computarizada y la descentralización.

Como puede observarse, la Revista ofrece un excelente material de estudio


que servirá para desarrollar las discusiones en torno a la conformación disci-
plinar del derecho y a las nuevas propuestas del derecho en nuestro país. Los
artículos representan un esfuerzo importante para el avance de la investigación
y la academia al interior de la Facultad y de la Universidad.

MARIA TERESA CARREÑO B


Directora
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EL COMERCIO ELECTRÓNICO
ANTE LA LEGISLACIÓN
COLOMBIANA VIGENTE
M a r í a T e r e s a C a r r e ñ o B*

En el presente trabajo se mostrará en pri- los Tribunales y Juzgados de la República, en


mera instancia una panorámica de la evo- materia civil, mercantil y criminal, así:
lución de la normativa comercial en Co-
lombia, un contexto del Comercio Elec- 1. Las decretadas o que en lo sucesivo
trónico a nivel general, y análisis de la ley decretare el poder legislativo.
527 sobre Comercio Electrónico.
2. Las pragmáticas, cédulas, órdenes, de-
cretos y ordenanzas del gobierno espa-
1. EVOLUCIÓN DEL ñol, sancionadas hasta el 18 de marzo
de 1808, que estaban en observancia
DERECHO COMERCIAL bajo el mismo gobierno español en el
EN COLOMBIA territorio que forma la República.

Durante los primeros años se incorporó a 3. Las leyes de la Recopilación de Indias.


la legislación nacional el conjunto legisla-
tivo vigente durante la Colonia, en virtud 4. Las de la Nueva Recopilación de Castilla y
de lo establecido por el artículo 188 de la
Constitución de 1821, al señalar que “se 5. Las de las Siete Partidas.
declaran en su fuerza y vigor las leyes que
hasta aquí han regido en todas las mate- Por medio de la ley del 23 de mayo de
rias y puntos que directa o indirectamente 1.836, relacionada con los juicios de co-
no se oponga ”a esta Constitución ni a los mercio, se estableció conforme a las dis-
decretos y leyes que expidiere el Congre- posiciones de procedimiento civil adopta-
so”. das en 1834, la competencia para los jue-
ces respecto de los asuntos que trata la
Con posterioridad, el artículo 1o. De la ley Ordenanza de Bilbao, y en su defecto, las
del 13 de mayo de 1825, estableció el orden leyes comunes vigentes (art. 1o. Y 2o.)
en que debían observarse las leyes en todos
El primer Código de Comercio que se dic-
*Abogada. tó en el país por el Congreso de la Nueva
Email: dereco@um.umanizales.edu.co

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Como consecuenca de la adopción del sis-
tema centralista por parte de la Constitu-
ción de 1886, se produjo la unificación
legislativa, razón por la cual la Ley 57 de
1.887 dispuso en su artículo 1° ,que regi-
rán en la república noventa días después
de la publicación de esta ley, con las adi-
ciones y reformas de que ella trata, los
códigos siguientes: El de Comercio, de
Panamá, sancionado el 12 de octubre de
1.869; y el Nacional sobre la misma ma-
teria, edición de 1.874, que versa única-
mente sobre comercio marítimo.

Las normas adoptadas por la Ley 57 de


Granada, fue el 1°, de junio de 1853, que 1.887, constituyeron durante 84 años la
recogía en buena parte los términos y orien- columna vertebral de la legislación mer-
taciones del Código Español de 1.829. cantil colombiana, con algunas modifica-
Dicho Código trataba sobre: Comercio ciones que la adicionaron y reformaron,
marítimo, Comercio terreste y el juicio de las más importantes se produjeron median-
quiebra (aspecto concursal y penal), y con te las leyes: 27 de 1.888, 42 de 1.898,
el quedó derogada la legislación mercan- 134 de 1.932 y 58 de 1.931, todas sobre
til preexistente, en especial las Ordenan- sociedades mercantiles; las leyes 111 1890
zas de Bilbao. y 28 de 1.931, sobre Cámaras de Comer-
cio y Registro Mercantil, y el Decreto 750
Este Código tuvo una vigencia muy corta, de 1.940, sobre quiebras, ésto último de-
toda vez que la Constitución de 1853 au- clarado inconstitucional en 1.969 y las
torizó la creación del Estado de Panamá y restantes fueron derogadas con la expedi-
facultó al Congreso para proceder en idén- ción del Decreto 410 de 1.971 (actual có-
tico sentido con las restantes provincias, digo de comercio)
que desencadenó la federalización, trayen-
El 27 de marzo de 1971, se expide el De-
do como consecuencia una dispersión le-
creto 410, publicado en el diario oficial el
gislativa.
16 de junio del mismo año, en la edición
número 33.339, y entró en vigencia el 1o.
Por virtud de las Constituciones de 1.853 y
De enero de 1972.
1863, se facultó a los Estados para dictar
su propia legislación, reservándose el go- El Código está dividido en seis libros que
bierno central la potestad de lo concer- recogen los siguientes temas fundamenta-
niente al comercio marítimo, exterior y cos- les: “El comerciante y los asuntos de co-
tanero, es así como en 1.870 se expidió el mercio”, “Las sociedades mercantiles”, “los
Código de Comercio Nacional Marítimo, bienes mercantiles”, “Los contratos y las
que fue una copia casi exacta del Código obligaciones mercantiles”, “La navegación
de Comercio Chileno en la parte que dice acuática y aérea y los procedimientos mer-
relación al Comercio Terrestre.

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cantiles, éste último casi modificado en su ciencia, e indiscutiblemente se orientan a
totalidad actualmente. la satisfacción de las necesidades huma-
nas de todo orden. Este componente tec-
En cuanto a los elementos de interpreta- nológico, hoy considerado como un factor
ción del Código, pueden mencionarse los productivo en particular, ha venido incidien-
siguientes: do en la generación de bienes y servicios
por parte de las unidades productivas, con
• El proyecto uniforme de títulos valores niveles más o menos diferenciados entre
para América Latina, del Instituto para empresas, entre sectores de la producción
la integración de América Latina. y obviamente entre las distintas economías.
(INTAL). Encontramos que latinoamérica no se ha ca-
racterizado precisamente por su desarrollo
• Las convenciones de Varsovia, Chicago tecnológico, como si lo han hecho Estados
y los Pactos de la Haya y Guatemala, Unidos y Europa, aunque las tendencias
en los aspectos de Comercio nos presentan como un segmento bastante
Aeronáutico.
importante, al menos como consumidores
de tecnología, lo que tiene incidencia de
• El Código Italiano de 1942 en los as- participación en la economía global.
pectos relacionados con obligaciones y
contratos y el establecimiento de Comer- Ante la evidencia de que el fenómeno tec-
cio. nológico se ha involucrado en los proce-
sos productivos, han aparecido en las últi-
• La legislación mexicana en materia ban- mas décadas, nuevas tendencias que tie-
caria. nen que ver con las otras fases del proceso
productivo, y fundamentalmente con el pro-
• Las distintas convenciones universales, eu- ceso de distribución, que opera para efec-
ropeas y americanas sobre propiedad tos de comercializar los bienes y servicios,
Industrial. Este Código es el que se esfera esta, donde se ubica EL COMER-
encuentra vigente en Colombia. CIO ELECTRONICO, como una herramien-
ta que le permite a los agentes económi-
2. CONTEXTO SOBRE cos, oferta y demanda, generar mercados
virtuales donde tienen lugar las transac-
COMERCIO ELECTRONICO ciones comerciales de una manera direc-
EN GENERAL1
Los avances tecnológicos han permeado
las distintas esferas de acción del hombre;
no en vano los adelantos de orden técnico
tienen validez en tanto facilitan y cualifi-
can los procesos en términos de mayor efi-

1. Este contexto histórico es tomado del trabajo por el grupo de


Investigación sobre Comercio electrónico en Colombia, Facultad de
Derecho, Universidad de Manizales

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ta a través de los modernos componentes en tanto se parte de que la praxis de la
tecnológicos que permiten una interacción mencionada normativa, encuentra su cam-
continua y eficiente a quienes
1 ejercen su po de aplicación real en esas dos áreas
dominio. V.g. Internet y en general las he- fundamentales. Y aquí se marca una dife-
rramientas para el intercambio electrónico rencia importante con Cuba, donde se vie-
de datos. nen presentando en este momento las di-
ferentes discusiones sobre una ley modelo
Estos sucesos de naturaleza económica y en este tema.
tecnológica, que necesariamente encuen-
tran la necesidad de regulaciones que des- Esta ley, constituye una adaptación de la
de lo jurídico otorguen confiabilidad al normatividad marco, generada a partir
sistema de COMERCIO ELECTRÓNICO, de las normas generales de la CNUDMI,
hace que surjan varios principios deriva- y cuyos efectos en la praxis, apenas em-
dos básicamente de la teoría de los con- piezan a sentirse en algunos sectores tradi-
tratos, que tienen que entrar a soportar cionales, habida cuenta de la necesidad
las transacciones realizadas de manera de una fuerte reglamentación que se espe-
electrónica, así como operan estos, cuan- ra en los próximos meses.
do se realizan de manera física por los
El contexto de la ley ofrece elementos de
contratantes.
controversia desde el artículo 1°, que al
referirse al ámbito de aplicación y
Nos encontramos, con que no sólo la ne- específicamente desde el punto de vista de
cesidad de regulación surge a partir de los la actividad estatal, indica que a ésta no
avances tecnológicos, sino que su rol se se aplicará la ley, sino cuando se trate de
orienta a minimizar los riesgos derivados convenios o tratados internacionales; pues
de posibles manejos arbitrarios por parte por lo menos, dicha posibilidad debió de-
de los usuarios del sistema, y a la preven- jarse plasmada con visión de futuro, dado
ción de los efectos de los mismos, en aras el ritmo de avance en el progreso tecnoló-
de darle transparencia desde lo jurídico a gico, que podrá generar una infraestructu-
las operaciones así realizadas. ra para materializar el Comercio Electró-
nico interestatal, sin dejar de desconocer
3. ANÁLISIS que puedan existir áreas estratégicas y re-
servadas de carácter estatal que puedan
DE LA LEY 527:2 ser objeto de restricción en el ámbito del
Comercio Electrónico. Es positivo cuando
Bajo este entorno hace su aparición la ley en el mismo artículo la ley dice que ella
527 de Comercio electrónico en agosto de será aplicable a todo tipo de información
1999 en Colombia, que empieza a gene- en forma de mensaje de datos, está dan-
rar ambiente de reflexión tanto desde el do vía libre y de manera oficial a una cul-
punto de vista jurídico como económico, tura de comunicación que deberá permear
al estado y obviamente al ejercicio de su
administración pública, a la cual definiti-
2.Este trabajo es el resultado de la reflexión que en la Investigación de
Derecho Comparado con Latinoamerica, realiza un grupo de trabajo de
vamente le hace falta mucho para ponerse
la Ffacultad de Derecho de la Universidad de Manizales, en la Linea al día en medios tecnológicos.
de Informática Jurídica.

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El artículo 2° de la ley, plantea en defini- soporte de negocios en un contexto de aper-
ciones como las de firma digital y entida- tura y globalización y que en los países
des de certificación, elementos concep- que han legislado sobre Comercio Elec-
tuales que tienden a otorgarle seguridad trónico, especialmente los europeos han
a los usuarios de COMERCIO ELECTRÓ- seguido también los lineamientos dados
NICO, en la medida que aquellos se cons- por la ONU, a través de la CNUDMI.
tituyen en soportes de legalidad y
confiabilidad en el ámbito de los nego- Los artículos 4° y 5°, de la ley, son casos
cios. En el mismo sentido las definicio- especialmente ilustrativos desde el punto
nes referidas a “mensaje de datos”, de vista jurídico, pues remiten a temáticas
“Comercio Electrónico” y “Sistema de In- tan relevantes como la supremacía del
formación”, abarca todas las posibilida- Acuerdo de Voluntades de los agentes eco-
des en términos de desarrollos tecnológi- nómicos, al permitir modificaciones por
cos futuros, por cuanto las enunciaciones ellos introducidas a los mensajes de da-
se hacen a manera de ejemplo y no tos, de donde se deduce la naturaleza
taxativa. eminentemente contractual de las transac-
ciones electrónicas, resulta ajustado a la
Sin embargo el mismo artículo queda in- transacción virtual la validez probatoria
concluso al referirse a los vacíos resultan- que se le da al mensaje de datos en el
tes en la aplicación de la norma, indica mencionado contexto del acuerdo de vo-
que estos se llenarán con base en los prin- luntades, esto determina un cambio emi-
cipios que la inspiran, cuando la ley no los nente en el derecho probatorio de nuestro
cita ni conceptualiza de manera expresa. país, que en el tema de Comercio siempre
De allí que deberá recurrirse a los desa- estuvo circunscrito a la prueba documen-
rrollos jurídicos de las ramas del Derecho tal principalmente.
directamente relacionadas con la temática
del Comercio Electrónico que se ubican en Los artículos 6° , 7° y 8° , se refieren al
las áreas comercial y civil, fundamental- carácter escrito, firma y original de docu-
mente en materia de contratos, y en el área mentos, generando una posición altamen-
de pruebas. te innovadora en el contexto jurídico, por
cuanto la tradición del papel en dicha
El artículo 3° de la ley contiene una muy materia es centenaria y sin duda pasarán
interesante referencia en términos del ori- algunos años para que esta nueva forma
gen internacional de la misma. Por lo tan- de hacer las cosas permee sobre todo a
to aquí puede encontrarse un elemento a
los funcionarios públicos para quienes la
través del cual los posibles vacíos
2 en el
tramitología es más importante que el im-
contexto de la norma podrán recurrir a su
pacto de la ley. Este último aspecto apa-
ubicación en la norma marco que sobre
rece suficientemente contextualizado en el
Comercio Electrónico se ha generado al
artículo 10 de la ley, que se refiere
interior de la ONU, la cual se convierte en
fuente esencial para la interpretación y apli- específicamente a la admisibilidad de fuer-
cación de nuestra propia ley, no debe olvi- za probatoria para los mensajes de datos
darse tampoco que la normativa tanto de en los mismos términos en que lo hace el
la ONU como de la ley nacional, tiene C. De P. C. Colombiano, por lo tanto es
como rol fundamental el de servir como necesario pensar en uno de los medios de

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prueba consagrados en tal estatuto proce- En tal contexto, un aspecto de suma im-
sal. capítulo.XXX, donde aparece como la portancia está constituido por el hecho que
más indicada la prueba documental. Este las presunciones en estos acápites son de
aspecto está igualmente reiterado en los tipo legal, y como tal admiten prueba en
artículos 11 y 12 de la norma, de donde contrario; por lo tanto, ante eventos como
se deduce una enorme garantía para el la manipulación subjetiva de un sistema
usuario de Comercio Electrónico, al consi- de información, la parte afectada podrá
derar que el mensaje de datos será valo- impugnar sus efectos desde el punto
rado en los mismos términos de vista probatorio, desvirtuan-
preceptuados en el C. De P.C, do las mencionadas presuncio-
atendiendo al sistema de la nes. De allí la importancia que
sana crítica. adquiere toda la seriedad y
responsabilidad frente al com-
También se considera que ponente tecnológico que so-
el artículo 14 de la norma, porta el sistema de COMER-
introduce un elemento re- CIO ELECTRÓNICO.
levante sobre todo en
materia de integra- Al analizar el artículo 22 de la ley, los
ción normativa, en la efectos jurídicos del Comercio electró-
medida que la comu- nico, muestran toda su importancia, al
nicación de los men- referirse a la vigencia de las normas
sajes de datos debe ana- aplicables al acto o negocio jurídico
lizarse a la luz de la teoría de la for- contenido en el mensaje de datos. Se
mación y validez de los contratos, aplica entonces a este nivel toda la
dada la referencia específica a que tipología de los contratos, e ilustra
la oferta y aceptación tendrán validez una forma importante de in-
desde el punto de vista probato- tegración del entorno ju-
rio. rídico, civil y comercial.

Los artículos 15 al 20 y 23 El artículo 26, al referirse


al 25 de la ley, son todos de manera específica al co-
elementos tendientes a mercio electrónico en mate-
asegurar el mensaje de da- ria de transporte de mercan-
tos como medio de prueba, y a la verifica- cías, es una muestra de la importancia de
ción de sus requisitos tanto de fondo como este componente dentro del proceso de
de forma, en tópicos como: el reconoci- distribución de bienes, en una economía
miento por las partes, la presunción de ori-
globalizada como la que hoy nos caracte-
gen del mensaje de datos, la concordan-
riza.
cia del enviado con el recibido, los men-
sajes de datos publicados, el acuse de re-
En el contexto del Artículo 28 de la norma,
cibo, la presunción de recepción de los
se deduce la calidad de legal frente a la
mensajes de datos, el tiempo de recep-
presunción de la intención del suscriptor,
ción y el lugar de envío y recepción.
lo cual otorga seguridad, como ya se ha
expresado en apartes anteriores del pre-

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sente escrito, enfatizando el hecho de que glamentación suficientemente fuerte a este
no obstante la obligatoriedad de un so- nivel.
porte tecnológico que minimice las posibi-
lidades de error y manipulación; ante even- La ley al consagrar que la remuneración
tos de dicha magnitud, las partes afecta- por prestación de servicios de las entida-
das podrán demostrar la inexistencia de des de certificación, sean establecidas li-
intención, y por lo tanto, desvirtuar la vali- bremente por ellas, puede dar lugar a ten-
dez de los negocios fraudulentos o por lo dencias monolíticas u oligopólicas del
menos efectuados sin voluntad de obligar- mercado, y a los correspondientes abusos
se. Es importante que se haya dado a la en los costos por su actividad, dada su
firma digital igual fuerza y efecto que a las importancia estratégica presente y futura
firmas manuscritas, no sólo plantea el com- en la materialización de los negocios. Sin
ponente de seriedad en términos de nego- embargo, se espera que no sólo las regla-
cios, sino el carácter de obligación desde mentaciones que se expidan, puedan fre-
el punto de vista jurídico, de manera aná- nar un tanto esa posibilidad, y más bien
loga a como opera el perfeccionamiento aproximen en un contexto abierto, a la fi-
de gran parte de los contratos en materia jación de las tarifas por el libre juego de
civil y comercial. la oferta y la demanda, sin desmedro total
de un posible control, de la actividad en el
Cuando se fijan las características y reque- aspecto remunerativo, por parte de la
rimientos de las entidades de certificación, Superintendencia encargada de la vigilan-
y se restringe tal calidad a personas jurídi- cia de las entidades de certificación.
cas nacionales o extranjeras y a Cámaras
de Comercio, previa solicitud a la El artículo 33 de la ley, puede considerar-
Superintendencia de Industria y Comercio, se como una expresión del principio de
en el primer caso se está dando la posibi- igualdad, en tanto que las partes, entidad
lidad del ejercicio de dicha actividad por de certificación y suscriptor, pueden dar por
personas jurídicas tanto públicas como terminado el contrato de manera unilate-
privadas, y ante los acontecimientos recu- ral, previo cumplimiento de exigencias le-
rrentes de corrupción, no deja de alertar gales, tal como ocurre en la tipología ge-
un poco esta posibilidad. No obstante, con neral de los contratos.
las exigencias de tipo económico-financie-
ro y de tipo técnico, para efecto de las Los artículos 34 y 35 son positivos para el
firmas digitales, deberá expedirse una re- sistema en general y para los participan-

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tes, en la medida que es requisito para la por la integración y globalización desde el
materialización de las operaciones, la exis- punto de vista económico; aunque llama
tencia de una previa autorización para la la atención que se restrinjan las exigencias
creación y funcionamiento de entidades de a la ley nacional, cuando se supone que
certificación; al tiempo que se asimilan de por lo menos al interior de la ONU, se ha
manera acertada los requisitos para la va- generado normatividad marco, que podría
lidez de la certificación como medio de constituir un punto de referencia con ca-
prueba, de conformidad con el C. De P.C. rácter por lo menos supletorio en las rela-
En otro de los recurrentes casos de inte- ciones económicas entre agentes de dife-
gración de la normatividad que aparecen rentes Estados.
en la norma aquí analizada.
De acuerdo con el análisis hecho, con-
En igual sentido positivo opeeran los artí- cluimos que la hipótesis manejada en tér-
culos 36 y 37, pues constituyen elemento minos de que el contexto jurídico siempre
de seguridad tanto para la entidad como se ubica a la zaga de los avances tecnoló-
para el suscriptor, la posibilidad de acep- gicos, puede admitir discusiones en distin-
tación y revocación de la certificación. tos escenarios, fundamentalmente en lo
atinente al contexto económico, sin embar-
Constituye por lo menos un buen elemento go consideramos que en este caso, en Co-
de coherencia, la preceptiva del artículo lombia, la norma se genera simultánea-
38, al señalar el término de conservación mente con el avance tecnológico, puesto
de los registros, de acuerdo a lo regulado que la interacción de los agentes econó-
para el acto o negocio jurídico en particu- micos por sus efectos materiales, exige
lar. Se da entonces aplicación a todo el para sus participantes ciertas garantías es-
contexto jurídico desde el punto de vista peciales. Es por ello que la ausencia de
de la prueba, fundamentalmente de la leyes reglamentarias para el comercio
prueba documental que deberá hacerse electrónico, no necesariamente implica la
valer para dirimir posibles diferencias como ausencia de normatividad, en tanto exis-
consecuencia de los contratos contempla- ten fuentes a las cuales se recurre a falta
dos. En materia de control del propio sis- de aquella, escenario en el cual la cos-
tema del Comercio Electrónico, los man-
tumbre, y fundamentalmente la mercantil,
dato de los artículos 41 y 42, en lo atinen-
adquiere toda su relevancia, siendo su aná-
te al rol de la Superintendencia de Indus-
lisis específico parte fundamental del pre-
tria y Comercio, ha de entenderse este as-
sente estudio.
pecto como muy positivo; en tanto que las
entidades de certificación no sólo tendrán
Llama particularmente la atención en la
control permanente de dicho organismo,
ley 527, el hecho de que se tome como
sino que podrán ser objeto de sanciones
elemento fundamental de la normatividad
para su actuación irregular.
el principio de la Buena Fe, pilar del orde-
namiento jurídico constitucional, y particu-
La referencia a las certificaciones recípro-
larmente en lo que se refiere al Derecho
cas, en el artículo 43 de la ley, en términos
Comercial, ya que esta nueva cultura del
del reconocimiento de las certificaciones
Cyber Espacio, requiere de la utilización
emitidas en el extranjero, constituye un gran
de principios como este, pese a la fragili-
avance en la actual época, caracterizada

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Ambiente 15

Jurídico
dad del aspecto de la seguridad en este Bibliografía
medio de comunicación

Dado el objetivo terminal de nuestro pro- Código de Comercio Colombiano.


ceso, que se orienta a explorar la realidad
de nuestra materia de estudio en el con- Código Civil Cubano.
texto latinoamericano, hasta el presente
Ley 527 de agosto de 1999, sobre Comercio
hemos tratado de involucrarnos en el aná-
Electrónico.
lisis de la ley nacional con el fin de reali-
zar una verdadera confrontación con los NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio, Introducción
demás países latinoamericanos, especial- al Derecho Mercantil, Ediciones Librería del
mente con aquellos que conforman el pac- Profesional, 3a Edición, 1979.
to Andino y Mercosur, principalmente por
la connotación internacional que los dife- BERRIO MENDOZA, Enrique. Ley de Comercio
rentes países están dando a sus leyes y pro- Electrónico un paso adelante para los
yectos normativos tanto para la legislación empresarios del siglo XXI. 1998.
cubana como para la reglamentación de
la ley colombiana, hacemos las siguientes CARVAJAL SÁNCHEZ, Bernardo Andrés.
Investigación en proceso. Universidad Externado
sugerencias:
de Colombia.
Los principios que deben regir para la ley
de Comercio electrónico serán los de la
Constitución Nacional de cada país en
particular y los de los convenios interna-
cionales en general.

Es importante también tener en cuenta que


la expedición de un mensaje de datos por
medios electrónicos como Internet, es ca-
paz de romper las fronteras de los países,
resulta interesante buscar la forma de que
los bienes o servicios nacionales puedan
ofrecerse en otros lugares, incentivando una
estrategia de comercio exterior, que po-
dría tal vez desarrollarse aprovechando las
facilidades que pueda ofrecer un mercado
andino o cualquiera otro estimulado por
los tratados de comercio regional y mun-
dial.

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EL DOCUMENTO
JURISPRUDENCIAL PARA
BANCOS DE DATOS JURÍDICOS
Jaime Giraldo Angel

Introducción 1. EL DOCUMENTO
JURISPRUDENCIAL
El propósito de almacenar información en
un Banco de datos jurídico es el de utili- El punto que queremos destacar en esta
zarla para resolver casos futuros. Por eso ponencia es que es innecesario el incorpo-
estos Bancos deben tener incorporada la rar como unidad informática en un Banco
legislación, la jurisprudencia y la doctrina, Jurídico todo el texto de una sentencia. Si
pues toda ella es relevante para elaborar el propósito del Banco es el de dar ele-
documentos jurídicos como providencias ju- mentos de juicio que permitan tomar deci-
diciales, alegatos, artículos y obras de De- siones sobre los casos que tenemos para
recho. nuestro estudio, hay mucha parte de la pro-
videncia que carece de utilidad.
Limitando nuestro estudio a la Jurispruden-
cia, lo que es relevante para incorporar de En primer lugar, el caso concreto objeto
ella en un Banco de datos no es todo el de la providencia no tiene ninguna utili-
texto de la sentencia, sino las tesis jurídi- dad para resolver casos futuros. En los paí-
cas que estén sustentadas, porque deben ses que tenemos un Derecho codificado, el
servir para resolver otros casos que se caso concreto por su naturaleza particular
subsuman en los supuestos normativos a no interesa como precedente
que ellas se refieran. De aquí surgen dos jurisprudencial, como sí ocurre en los paí-
conclusiones de especial importancia para ses anglosajones; por consiguiente esta
la informática jurídica: En primer lugar, parte debe ser desechada. Igual ocurre con
que solo se debe incorporar a la jurispru- el análisis probatorio encaminado a esta-
dencia la parte del texto que constituye el blecer si un hecho concreto ocurrió o no,
documento jurisprudencial, en el sentido por iguales razones.
en que aquí lo vamos a definir; en segun-
do lugar, que no todas las sentencias dan Igualmente, aunque en la providencia hay
documento jurisprudencial. un material jurídico muy valioso que po-

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Jurídico
dría servir para la solución de problemas sentar los principios básicos de esta meto-
jurídicos futuros, como son las sentencias dología.
de instancia, y los alegatos del Ministerio
Público y de las partes, de ellas lo que En los países que tenemos legislación co-
aparece es sólo el resumen que hace el dificada, las normas tienen siempre un ca-
funcionario fallador, por lo que no sirven rácter general y abstracto, que permite
como documento para incorporar al com- subsumir dentro de sus supuestos una mul-
putador; si se considera útil allegar esta tiplicidad de casos concretos, así en la prác-
información, hay que hacerlo con base en tica sean diferentes. Por esa razón una ju-
el documento original, el cual debe ser risprudencia sobre un determinado fenó
analizado con la misma técnica que va- meno jurídico sirve para resolver todos los
mos a presentanr para el estudio de las casos que quepan dentro de los supuestos
jurisprudencias. de la norma que sirvió de base para ella.

Cuál es entonces la parte de la providen- Es ésta precisamente la función de la Juris-


cia que constituye el documento prudencia de la Corte Suprema de Justicia
jurisprudencial? Es esta una pregunta difí- en nuestro país, orientando con ella el cri-
cil de resolver, y que ha dado lugar a que terio de jueces y profesionales del Dere-
se tome como tal un resumen de la provi- cho. En algunos países inclusive esta juris-
dencia, tal como ocurre con prudencia tiene carácter obligatorio. Son
por tanto estas tesis con sus fundamentos
el “abstract” del Banco de datos Iretij di- jurídicos, lo que constituye el documento
señado por el profesor Pierre Catala de la jurisprudencial.
Universidad de Montpelier, para recoger
la jurisprudencia de las Cortes y Tribunales 2. LA ESTRUCTURA
de Francia; o con la “maxima” del Ital jure,
Banco de datos de la Corte de Casación LOGICA DE LA
de Italia, que es básicamente la tesis de la DECISION JURIDICA 2
providencia, elaborada por el mismo Ma-
gistrado que la profiere.
En toda sentencia se plantean uno o dos
problemas jurídicos, excepcionalmente
La firma que gerencio, Derecho y Sistemas
más, cuyas soluciones constituyen las tesis
de Colombia Ltda., ha elaborado una
jurídicas que dan lugar a la elaboración
metodología fundada en la lógica del ra-
del documento jurisprudencial.
zonamiento jurídico, que permite estable-
cer con absoluta objetividad, y de manera
En una providencia hay muchas afirmacio-
literal, el documento jurisprudencial, de tal
nes de contenido jurídico, pero sólo consi-
manera que el análisis de las providencias
deramos como tesis de la providencia las
para la elaboración de Bancos jurídicos es
que respondan a los problemas plantea-
tarea que puede ser encomendada a estu-
diantes de los últimos años de la carrera
de Derecho, previo un adiestramiento. Esta 2
Para ampliar información sobre este tema se puede leer el libro que
ponencia se ocupa precisamente de pre- escribimos con el doctor Oswaldo Giraldo López: Metodología y Téc-
nica de la Investigación Jurídica. Librería del Profesional, Bogotá,
1999, 7 edición.

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Ambiente
Jurídico
dos explícitamente en ella, y que estén de- entrelazadas entre sí, las que para efectos
bidamente fundamentadas. Es sólo con re- de su análisis presentaremos en forma se-
lación a ellas que se puede afirmar que parada. Ellas son la determinación de los
son sustentadas por la entidad que emite hechos relevantes para formular el proble-
el fallo, y son sólo ellas las que constituyen ma jurídico, la prueba de los hechos con-
documento jurisprudencial. cretos, y la connotación jurídica de estos
últimos.
Las tesis son las respuestas dadas a los
problemas planteados de manera explíci- 2.1.1 DETERMINACION DE
ta en la providencia. Los fundamentos son LOS HECHOS RELEVANTES
las razones jurídicas en que se sustenta la
tesis.
En una providencia, por ejemplo, se pue-
de plantear como problema jurídico si
Los fundamentos pueden ser de hecho o
“es válido el nombramiento como
de derecho. Los primero aparecen en el
Contralor de una persona que había sido
proceso de formulación del problema jurí-
electa diputado para la Asamblea que
dico, cuando las partes involucradas en él
hace la elección, pero que antes de rea-
discuten sobre cuáles son los relevantes
lizarse ésta renuncia a su investidura, y
para el problema planteado; cuáles de
ellos están probados,¸y cuál es su conno- ella le es aceptada, habiendo participa-
tación jurídica. Los segundos hacen refe- do previamente en su calidad de Dipu-
rencia a la fuente formal de derecho en tado, a las reuniones en que se escogió
que se funda la solución del problema, y el candidato”.
al método de interpretación que se debe
aplicar a la respectiva fuente para deter- La pregunta que se formula en este caso
minar su contenido y alcance. Veamos cada es si es relevante o no la presentación de
uno de ellos. la renuncia y la aceptación de ella, para
definir la validez de la elección. Sobre
este punto discrepan el Tribunal Admi-
2.1 LOS FUNDAMENTOS nistrativo de instancia, y el Consejo de
DE HECHO Estado, en el ejemplo que vamos a trans-
cribir.
El derecho en los países de legislación co-
dificada no se ocupa de la solución de Dice la sentencia del Consejo de Estado:
problemas concretos, como antes lo ano-
tamos, sino de problemas abstractos, pues Se encuentra probado en autos que el
las normas tienen por definición este ca- doctor Hugo Carrillo Burgos fue decla-
rácter. Por esta razón, la primera parte de rado electo diputado a la Asamblea de
una providencia judicial se desenvuelve en Cundinamarca para el período 1976-
el proceso de inducción del problema jurí- 1978 por la Corte Electoral en sesión
dico a partir de los hechos concretos que del 24 de agosto de 1976; que presen-
integran el caso sometido a decisión. tó renuncia de su cargo ante el señor
Gobernador de Cundinamarca el día
Este proceso se desenvuelve en tres activi- 29 de Septiembre del mismo año, y que
dades distintas, aunque estrechamente el gobernador, por decreto No. 2986

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Jurídico
del 30 de septiembre del mismo año le como tal el que hubiese sido elegido y no
aceptó la renuncia y llamó a la suplente haya perdido su investidura, no para quien,
para que entrara a desempeñar las fun- como en el caso del doctor Carrillo Burgos,
ciones de diputado. La Asamblea inició dejó de serlo antes de la respectiva elec-
sus labores el día 1 de octubre y en la ción en virtud de habérsele aceptado la
misma fecha señaló el día 6 del mismo renuncia”.
mes para hacer la elección de contralor
del departamento. Se encuentra igual- Las anteriores consideraciones se apartan
mente probado por medio de las de- radicalmente de la jurisprudencia larga-
claraciones de los diputados Luis Alber- mente sostenida en esta corporación, que
to Páez Galeano, Roberto Gutiérrez en términos inequívocos está contenida en
Arango y Jorge Enrique Hernández F., la sentencia proferida en el expediente nú-
quienes en forma detallada relatan que mero 759 con fecha veintinueve de abril
el señor Carrillo Burgos en su condición de mil novecientos sesenta con ponencia
de diputado electo actuó durante todo del magistrado Carlos Gustavo Arrieta, que
el mes de septiembre en las reuniones, en lo pertinente dice:
compromisos y acuerdos a que se llegó
entre los diputados de las distintas ten- “La tesis de que la pérdida de la investidu-
dencias para escoger la persona que ra de diputado por razón de la renuncia
debía ser elegida como contralor del aceptada poco antes de la votación habi-
departamento, estando ya escogido el lita para ser elegido por la Asamblea, im-
mismo Carrillo Burgos cuando presentó plicaría un típico fraude a la ley, porque
la renuncia al cargo. dejaría al arbitrio de los interesados en
burlarla, los medios necesarios para ha-
No obstante estos hechos el tribunal del cerla inoperante e inocua.
conocimiento fundamenta así la sentencia
recurrida: “Por otra parte, el acto de elección es ge-
neralmente la culminación de un proceso
“En las anteriores circunstancias, no puede complejo de selección en cuyo desarrollo
hablarse que la Asamblea de se ponen en juego todo género de intere-
Cundinamarca incurrió en la prohibición ses. Ese proceso electoral se inicia muchas
de que trata el numeral 6 del artículo 98 veces desde la fecha misma de apertura
del C. de Régimen Político y Municipal, que de las sesiones y cobra especial importan-
para la fecha en que se produjo la elec- cia en aquellos en que se trata de escoger
ción de contralor recaía en la persona del funcionarios que, como los contralores de-
ya por entonces ex diputado Carrillo Burgos, partamentales, desempeñan en la vida ad-
legalmente resulta improcedente decir que ministrativa seccional funciones de singu-
la Asamblea estaba escogiendo a uno de lar trascendencia. Esa etapa preparatoria
sus miembros para el cargo remunerado de la elección es la oportunidad que tienen
que le competía proveer. los diputados para hacer valer las influen-
cias que les da el cargo y para sacar ade-
El tenor literal de esta norma es claro al lante sus personales, infortuito comprendi-
establecer la prohibición en mención, pues do en la excepción genérica que opuso el
la hace recaer, única y exclusivamente, en señor Agente del Ministerio Público, ya que
un miembro de la Asamblea, entendido

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en la sentencia no se tomaron en conside- 2.1.2 LA CONNOTACIÓN
ración las pruebas presentadas por el mu- JURÍDICA DE LOS HECHOS
nicipio para demostrar la fuerza mayor o
caso fortuito. Los hechos que dan lugar a la acción de
la justicia son concretos, pero la solución
A esta acusación del recurrente se hace el que el derecho da para los problemas que
siguiente reparo: El Tribunal en su senten- a partir de ello se plantean es abstracta,
cia examinó las pruebas a que hace refe- por lo que es necesario inducir, a partir de
rencia el recurrente, consistentes en las de- los hechos concretos, los hechos abstrac-
claraciones de DD y EE, y los conceptos tos que constituyen los supuestos fácticos,
periciales de FF, y de este estudio, en con- normativos y de valor de la respectiva nor-
junto, dedujo que las palancas de la ma.
cilindradora al hacer un reverso se
desengranaron por lo cual vino a quedar En muchos casos la correlación entre los
la máquina sin control y sin dirección, lo hechos concretos y los hechos abstractos
cual indica que el aparato tenía una pie- es evidente, como ocurre con fenómenos
za sustancial en mal estado y que no fue como la muerte, la sustracción de un bien,
revisada debidamente para constatar que etc.; pero en otros, como ocurre con los
al efectuarse la maniobra tan frecuente- fenómenos psíquicos (ira e intenso dolor,
mente como la de reversar, la cilindradora buena fe, etc.), o con las valoraciones de
continuaba debidamente engranada y obe- ciertas acciones (vida honesta, abuso de
deciendo en un todo a la dirección y con- funciones, etc.), pueden producirse discre-
trol que le imprimiese el conductor, lo que pancias en su apreciación entre las partes
está indicando que hubo, por parte del intervinientes en un proceso. Estos proble-
municipio, por lo menos descuido o ne- mas relacionados con la correspondencia
gligencia para revisar la máquina que entre los hechos y la normatividad son los
prestaba servicios en las calles de que se denominan de connotación jurídica
Medellín. de los mismos.

Se ve, pues, que el Tribunal sí estudió las En los eventos de connotación jurídica el
pruebas presentadas por el municipio, pero problema está referido a los hechos con-
de su estudio dedujo la conclusión de que cretos, no a los hechos jurídicos, pues se
ellas no servían para demostrar fuerza ma- trata de saber, por ejemplo, si de determi-
yor o el caso fortuito. nada situación o comportamiento de una
persona se puede inferir o no una estado
Como se ve, la tesis sustentada de que el de ira e intenso dolor, o si la intención de
hecho no ocurrió por fuerza mayor o caso una persona es de herir o de matar. El ca-
fortuito se funda en el análisis de la prue- rácter concreto de estos problemas hace
ba, pero este razonamiento no puede ser que a partir de ellos no se pueda elaborar
aplicado a ningún otro caso, por lo que documento jurispurdencial, pues éste debe
carece de utilidad para ser incorporado al ser de carácter general para que permita
computador. resolver otros casos análogos.

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Ambiente 21

Jurídico
Hay sin embargo situaciones concretas que no es el simple vínculo del parentesco
permiten generalizaciones, por tratarse de el que pueda hacerse valer como índice
hechos que a pesar de ser concretos, son de peligrosidad, sin tener en cuenta las
muy frecuentes en la vida cotidiana, por lo condiciones particulares de cada uno.
que la inferencia de un hecho jurídico a
partir de ellos puede ser aplicada en to- Según esta doctrina, para que un paren-
dos los casos en que se den, como ocurre tesco pueda dar lugar a una circunstancia
con el desprendimiento de una loza que que agrave la punibilidad, es necesario que
está adherida por un pegante al piso, que esté acompañado de afecto. Esta provi-
nuestra jurisprudencia no considera como dencia, a pesar de referirse a un caso con-
violencia para efectos de la calificación del creto, por lo frecuente que es este fenóme-
hurto. no en la sociedad, es importante tener en
cuenta esta decisión de la Corte para la
Veamos el siguiente ejemplo tomado de solución de casos futuros.
una sentencia de la Corte:
Por el contrario, una providencia en donde
Circunstancias de mayor peligrosidad. A) se afirmara que dado el tamaño de la na-
El parentesco. El ordinal 4 del artículo vaja utilizada para agredir a la víctima, el
37 del Código Penal considera como sitio en donde fue herida, y que el sindica-
circunstancia de mayor peligrosidad que do no hubiera utilizado el revólver que tam-
se hayan violado “los deberes especia- bién portaba en ese momento, permiten
les que a las relaciones sociales o las afirmar que su intención era la de herir y
de parentesco impongan al delincuente no la de matar, se queda en el puro plano
respecto del ofendido o perjudicado”. de la casuística, por lo que este texto no
generaría documento jurisprudencial para
El acusado declara que B era medio her- incorporar al computador. Es decir, que en
mano de su padre y, por consiguiente, su los eventos en que la tesis se sustenta en la
tio medio y además, que era su padrino connotación jurídica de los hechos, es muy
de confirmación, Y aquel grado de paren- poco frecuente que se dé documento
tesco aparece demostrado con las parti- jurisprudencial.
das del estado civil que obran a los folios
34 y 181 del cuaderno primero del expe-
diente.
2.2 LOS FUNDAMENTOS
Cierto es que los vínculos de parentesco
serán tanto más respetables cuanto más DE DERECHO
estrechos y cuanto mayormente se ha-
yan cultivado. No siendo muy cercanos En los países de legislación codificada, toda
y no habiéndose fortalecido o exaltado decisión jurídica tiene que estar fundada
por mutuas acciones que susciten el afec- en una fuente formal de Derecho Constitu-
to o estimulen el cariño, pudiera suce- ción, ley, decreto reglamentario, resolución,
der que no llegaran a figurar en el cóm- etc. Por eso inducido el problema jurídico
puto de una sanción penal. Y en esto a partir de los hechos, siguiendo los tres
tiene razón el recurrente, al decir que pasos que atrás hemos señalado, es nece-

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sario buscar una fuente formal de Derecho do de 17 de septiembre de 1964. El diez
para resolverlo. Sin embargo, como la de este mismo mes fue abierto a prueba
fuente es ente de significado, para aplicar- el juicio y posteriormente, de acuerdo con
la es necesario realizar un proceso el decreto 1358 de 1964, el juzgado,
hermenéutico encaminado a determinar su que solicitó al Tribunal Superior de
significado y alcance, aplicando para el Villavicencio la práctica del sorteo de ju-
efecto un método de interpretación. Es rados. Cumplida la Audiencia pública,
decir, los problemas de Derecho hacen re- el Juzgado 2 Superior de Villavicencio
ferencia a la fuente formal en que se debe declaró contrario a la evidencia de los
fundar la decisión, y al método de inter- hechos el veredicto absolutorio fundado
pretación utilizado para definir su alcance en «falta de pruebas»,”y habiendo sido
y significado. confirmada esta determinación por el juz-
gador ad quem, se celebró nueva au-
2.2.1 PROBLEMAS DE FUENTE diencia pública, en la cual los jueces de
hecho dieron la siguiente respuesta: “Sí
Todo problema jurídico se resuelve en una es responsable”.
fuente formal de Derecho. Pero para po-
der definir cuál es la aplicable al caso en El Juzgado II Superior de Villavicencio,
estudio, se tienen que responder cuatro con apoyo en la resolución del jurado,
preguntas, que son: impuso al recurrente, Sierra Pineda, la
pena principal de quince años de presi-
La norma está vigente ?; Es ella la perti- do, sanción ésta que fue modificada por
nente para resolver el problema plantea- el juzgado, ad quem en el sentido de
do ?; No hay alguna norma de mayor je- elevar veinte años de presidio la pena
rarquía que resuelva el problema de ma- privativa de la libertad señalada al acu-
nera distinta ?: Cuál es el ámbito territo- sado.
rial de su aplicabilidad ?. No siempre es
necesario responderlas todas, pero el fun- Ahora bien:
damento jurídico de la solución se debe Como observa el demandante, es cierto
desenvolver en uno o varios de ellos. Vea- que el auto que abrió a pruebas la cau-
mos el siguiente ejemplo tomado de una sa, fechada el 10 de diciembre de 1964,
sentencia de la Corte Suprema de Justicia. cita el artículo 4 del decreto 1231 de
Considera la Corte: 1951, y también es verdad que a partir
de la providencia de 10 de mayo de
El proceso adelantado contra Sigifredo 1966, por la cual se solicitó por el juez
Pineda tuvo el desarrollo siguiente: Los de primera instancia al Tribunal Superior
hechos averiguados ocurrieron en el mes de Villavicencio el sorteo del jurado, se
de febrero de mil novecientos sesenta. aplicaron en el proceso las normas per-
Clausurada la investigación, el Tribunal tinentes del decreto 1358 de 1964, Pero
Superior de Villavicencio, al revisar el en el tránsito de preceptos de trámite no
auto de sobreseimiento temporal profe- se incurrió en las instancias en yerro al-
rido a favor del acusado Sierra Pineda, guno, y mucho menos se afectó el dere-
dispuso llamarlo a juicio por el delito de cho de defensa del sindicado Sierra Pi-
que se ha hecho mención, según proveí- neda.

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Ambiente 23

Jurídico
En estas condiciones no resultan probadas ble, conforme a la máxima nullun crimen,
las tachas que propone el actor a través nulla poena sine lege, de la cual anota
de la causal cuarta de casación. Dorado que es “uno de lo aquellos dere-
chos que integran la personalidad inviola-
En efecto: ble del individuo»” Dice la ley 153 de 1887:
“La ley preexistente prefiere a la ley ex post
El artículo 26 de la Carta dice: facto en materia penal. Nadie podrá ser
juzgado o penado sino por la ley que haya
“Nadie podrá ser juzgado sino confor- sido promulgada antes del hecho que da
me a las leyes preexistentes al acto que lugar al juicio. Esta regla solo se refiere a
se imputa, ante tribunal competente, y las leyes que definen y castigan los delitos,
observando la plenitud de las formas pero no a aquellas que establecen los tri-
propias de cada juicio. En materia cri- bunales y determinan el procedimiento, las
minal, la ley permisiva o favorable, aun cuales se aplicarán con arreglo al artículo
cuando sea posterior, se aplicará de pre- 40”.
ferencia a la restrictiva defavorable.
Se observa, pues, el criterio de favorabilidad
Elevados a garantías constitucionales se in- respecto de las normas sustanciales, esto
dica en el precepto transcrito fundamenta- es, de aquellos preceptos que definen los
les principios que deben regir la función ilícitos punibles e indican su sanción. O se
punitiva del Estado: La legalidad del deli- ocupan de la prescripción de la pena y de
to y de la pena, de acuerdo con normas la acción penal, del perdón y, en fin, de lo
preexistentes al hecho que se imputa; la que atañe a la liberación del acusado. Pero
competencia del juez, y la observancia de las reglas “concernientes a la sustanciación
las formas concernientes al juicio. y ritualidad de los juicios”, de acuerdo con
el art. 40 de la ley 1653 de 1887, “preva-
Los Códigos Penal y de Procedimiento rei- lecen sobre las anteriores desde el momen-
teran los principios citados, así: “Art. 1.- to en que deben empezar a regir”, como
(P.P) Nadie podrá ser condenado por un ocurre con aquellas normas que señalan la
como infracción por la ley vigente al tiem- competencia.
po en que se cometió, ni sometido a san-
ciones que no se hallen establecidas en Ninguna de las normas contenidas en el
ella”. decreto 1358 de 1964 y que se refieren al
trámite del juicio, restringe en forma algu-
“Art. 1 (C. de P.P.): No se podrá imponer na la situación jurídica del procesado; no
sanción alguna por infracciones de la ley son preceptos sustanciales, tienen el sim-
penal, sino de conformidad con las dispo- ple alcance de impulsar la causa. Por tan-
siciones legales sobre procedimiento y en to, son de aplicación inmediata. El profe-
virtud de sentencia judicial dictada por juez sor Luis Jiménez de Asúa, en su libro La ley
competente”. y el delito, anota;
De igual manera, la ley 153 de 1887 (art. “Se excluye la aplicabilidad de una ley
43) afirma la garantía constitucional de que cuando el hecho ocurre antes o después
al hombre se le condene conforme a la ley de su vigencia. Con esto afirmamos el
anterior a la perpetración del ilícito puni-

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Ambiente
Jurídico
principio de no retroactividad y de no guiente caso tomado de una sentencia del
ultlractividad. Tempus regit actus. En de- Juzgado 16 civil del circuito de Bogotá:
recho penal vale este apotegma, pero
la índole restrictiva de libertad de nues- La firma A, mediante apoderado judicial,
tras leyes punitivas, impone la instauró demanda en contra de B., para
retroactividad de la más favorable. que previos los trámites legales del proce-
dimiento abreviado se decrete la termina-
Modernamente se llega a una unificación ción del contrato de arrendamiento cele-
terminológica, la no extraactividad, expre- brado entre la entidad actora y los deman-
sión que se debe a Lucchini y que el profe- dados, respecto del inmueble localizado
sor Mendoza de Venezuela emplea, en la calle 103ª No. 49-94, casa número
“Podemos fijar al fin la siguiente máxima: 34, de esta ciudad, alinderada tal como
no extraactividad de las normas pena- aparece en el libelo, por incumplimiento
les más restrictivas de la libertad. Con en el pago de los cánones de arrenda-
ello queda planteado y casi resuelto el miento a partir del primero de febrero de
problema de la retroactividad o mil novecientos noventa y cuatro, y como
ultraactividad de la más favorable”. consecuencia de ello se decrete la restitu-
ción por parte de los arrendatarios a la
Y se repite, ni las diposiciones modifica- demandante, del inmueble referido ante-
das o derogadas por el decreto 1358 de riormente, en caso de ser necesario se de-
1964, ni los preceptos de este estatuto, crete el lanzamiento de aquéllos. La parte
mencionados por el actor, ofrecen ese al- actora solicita además, el derecho de re-
cance de extraactividad a que alude el pro- tención de que trata el art. 2000 del C.C.
fesor Jiménez de Asúa, pues dichas nor- y la condena en costas a cargo de los de-
mas son de simple impulso procesal y, por mandados.
consiguiente, no tienen ese carácter de sus-
tanciales. La demanda se fundamenta en los siguien-
tes presupuestos fácticos: Los arrendatarios
Obsérvese como en el caso anterior el tomaron en arrendamiento de la firma el
problema se resuelve con base en la inmueble antes descrito, a partir del
determinación de cuál es la norma apli- primero de marzo de mil novecientos no-
cable al caso controvertido, teniendo en venta y dos; el término del contrato se pactó
cuenta que su naturaleza es de carácter en doce meses con un canon inicial de $
procesal. 330.000 mensuales, pagaderos dentro de
los cinco primeros días de cada período
En principio, todas las decisiones que se mensual en las oficinas del arrendador, con
fundan en problemas de fuente, dan lugar incrementos respecto del último canon can-
a extracto jurisprudencial. Sin embargo, celado de un 25%, valor que reajustará en
cuando la fuente es el contrato, como éste tal proporción. A partir del primero de fe-
solo rige para las partes que lo suscriben, brero del presente año, los arrendatarios
no tienen importancia para otros casos, por incumplieron el contrato de arrendamien-
lo que no da lugar a la elaboración del to, por la no cancelación del canon cau-
documento jurisprudencial. Veamos el si- sado durante el mes de febrero de 1994;
la mora por falta de pago hace cesar el

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contrato de arrendamiento y permite exigir para la prosperidad de las pretensiones
judicialmente la restitución del inmueble formuladas.
arrendado de conformidad con la cláusu-
la décimo segunda de dicho contrato, sin Como se puede observar, este caso sólo
necesidad de desahucio, art. 2.011 del interesa a las personas involucradas en él,
C.C., ni los requerimientos a que se refie- por lo que no da base para hacer docu-
ren los arts. 2.035 del C.C. y 434 del C. mento jurisprudencial.
de P. C., según la cláusula 7, que determi-
na que en caso de incumplimiento de cua- 2.2.2 PROBLEMAS DE MÉTODO
lesquiera de las cláusulas reconocerán a
título de cláusula penal, el duplo de la renta En investigación científica el método se de-
para el momento del incumplimiento, sin fine en función del objeto de conocimiento
perjuicio del pago del arriendo y del cum- al que se debe aplicar. En el caso del De-
plimiento de lo aquí estipulado, lo cual recho, cuando este se maneja como cien-
será cobrado ejecutivamente. cia aplicada, su objeto está constituído por
las fuentes formales en que se funda la so-
Consideraciones: lución de los problemas jurídicos, que,
como tales, son entes de significado, por
lo que el método de aproximación a ellos
Queda demostrada la legitimación en la es el hermenéutico, encaminado a desen-
causa tanto por activa como por pasiva trañar el significado y alcance de las nor-
con el documento contentivo del contrato mas en función del fin que ellas pretenden
de arrendamiento acompañado a la de- alcanzar.
manda, que obra a los folios 1 y 2 del
expediente. Con relación al sentido teleológico del or-
denamiento jurídico hay en derecho tres
El contrato de arrendamiento es bilateral, escuelas filosóficas, a saber:
es decir, que impone obligaciones a todas
las partes contratantes; es así como al arren- La Escuela Exegética, según la cual el
datario le impone la obligación principal de Derecho es la expresión de la voluntad
pagar los cánones de arrendamiento en la del legislador, quien de acuerdo con la
forma y en los términos convenidos, de tal teoría de las tres Ramas del Poder Públi-
manera que si se ha incumplido, puede el co de Montesquieu, es el encargado de
arrendador solicitar la terminación del definir los destinos políticos de la comu-
contrato y la restitución del bien inmueble nidad, como delegatario de ésta, mien-
arrendado. tras que a las otras dos Ramas solo les
corresponde buscar dicha voluntad al
Como quiera que los demandados no acre- aplicar la ley.
ditaron el hecho positivo de pago de los
cánones de arrendamiento que la deman- La Escuela Sistemática, para la que el De-
dante alega que le adeudan, queda esta- recho es la expresión de la voluntad políti-
blecido el incumplimiento del contrato por ca del Estado, por regla general manifes-
parte de los arrendatarios, configurándose tada en la Constitución Nacional, a la cual
de esta forma los presupuestos necesarios están referidas todas las demás normas,

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Jurídico
desde las del más alto nivel a las del más La servidumbre se pretende establecer so-
bajo, integrando una pirámide en cuyo bre un fundo de propiedad del señor AA,
vértice está la Norma Fundamental como colindante de la susodicha finca El Lobo,
soporte del todo el orden jurídico, según para salir a la via carreteable que comu-
la gráfica expresión de Kelsen. nica con la región.

La Escuela Sociológica, para la que el De- Por sentencia de fecha 29 de mayo de 1965
recho es un producto cultural ligado a los a la finca El Lobo le fue concedida servi-
fines pragmáticos propios de las institucio- dumbre de tránsito por un predio distinto
nes que pretende regular, cuyas metas y del que ahora quiere gravarse. La men-
limitaciones no puede desconocer, tal como cionada servidumbre, según dictamen
lo preconiza el historicismo de Savigny, y pericial, resulta insuficiente, pues no es lo
las modernas tendencias del Sociologismo bastante amplia para permitir el transpor-
Jurídico. te de vehículos automotores, a más de que
su paso se fijó por la orilla de una corrien-
Hay pues tres métodos de interpretación te de agua, resultando peligroso el aca-
de la normativad: el exegético, el sistemá- rreo de maquinaria, especialmente en la
tico y el sociológico. En el primero el intér- época de invierno.
prete debe indagar por la voluntad del le-
gislador, en el segundo por la voluntad Con fundamento al anterior considerando,
política del Estado en el momento en que el señor ZZ solicita un nuevo gravamen so-
el Derecho se va a aplicar, y en el tercero bre fundo distinto, pues es su pretensión
por la problemática social concreta a la explotar técnicamente la finca que se halla
cual se le debe aplicar la norma. La usufructuando.
escogencia de un método al resolver el pro-
blema, determina soluciones diferentes. Admitida la demanda y corrido el corres-
Veamos el siguiente ejemplo, tomado de pondiente traslado, el dueño del predio
una providencia del Tribunal de Ibagué: sobre el que se quiere establecer la servi-
dumbre, por medio de su apoderado doc-
Estando para revisión de esta Sala, por tor BB se opuso a las pretensiones del de-
recurso de apelación, la sentencia pro- mandante por considerar que dicha finca
ferida con fecha 10 de octubre de 1967 ya tiene constituída a su favor una servi-
por el señor juez primero civil municipal dumbre de tránsito que le da salida, pre-
de Melgar (Tolima), en juicio especial cisamente a la via carreteable, y por un
de servidumbre, queda establecido: tramo más corto.

El doctor XX, abogado titulado e inscrito, Por sentencia de 7 de septiembre de 1967


presentó demanda para obtener una ser- el señor juez del conocimiento se pronun-
vidumbre de tránsito en beneficio de la fin- ció en contra del demandante, atendiendo
ca denominada El Lobo, en la región de las razones aducidas por el demandado.
Cañaduzal, jurisdicción del municipio de Se dice allí que ella no puede concederse
Melgar, en nombre y representación del se- por cuanto el predio goza de una servi-
ñor ZZ, quien es usufructuario de la men- dumbre ya constituída en forma judicial.
cionada finca.

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Ambiente 27

Jurídico
Por otra parte, y con base en el artículo En el caso anterior, la discrepancia en las
905 del mismo estatuto, considera el se- decisiones tomadas por el Juzgado y el Tri-
ñor juez que no es del caso acceder a las bunal, radica en que el primero utilizó el
pretensiones del demandante, dado que método exegético, y el segundo el socioló-
en dicho artículo se establece que hay de- gico. En todos los casos en que la tesis se
recho a constituir servidumbre a favor de funda en el desarrollo del método de in-
un predio cuando “se halle destituído de terpretación de la norma, hay lugar a la
toda comunicación con el camino público, elaboración del documento jurisprudencial.
por la interposición de otros predios”.

El doctor AA, como apoderado del de- 3. TESIS JURIDICAS


mandante, y no satisfecho con la decisión QUE NO CONSTITUYEN
judicial, interpuso oportunamente el recur-
so de apelación, y tramitada que fue la DOCUMENTO
instancia, es necesario entrar a decidir, pre- JURISPRUDENCIAL
via las consideraciones siguientes:
Además de las tesis que no constituyen do-
En cuanto a la segunda consideración que
cumento jurisprudencial ya mencionadas
hizo el señor juez a quo para negar la ser-
las que se fundan en la prueba o en la
vidumbre, podemos decir que sí es cierto
connotación jurídica de los hechos, o en el
que el artículo 905 del C.C. establece como
contrato como fuente formal de Derecho,
requisito para la constitución de servidum-
hay otra que merece especial considera-
bre de tránsito el hecho de “hallarse
ción por la frecuencia con que se da en la
destituído de toda comunicación con el
práctica cotidiana. Son las que simplemente
camino público” el predio dominante. Y
están constituídas por la tesis sin ninguna
está demostrado que la finca El Lobo sí
fundamentación.
tiene salida al camino público que es la
vía carreteable a la que pretende salir ahora
En muchas de las providencias el razona-
por otro predio. Sin embargo, precisa ob-
miento se desenvuelve en la presentación de
servar que la aplicación del artículo 905,
un principio general, seguido del análisis del
disposición invocada para fundamentar la
mismo para ver si se da en el caso concreto
sentencia apelada, ha sido interpretada de
en estudio. El principio no se fundamenta ni
una manera exegética, interpretación que
se desarrolla; se toma como un a priori jurí-
no se compadece con las nuevas orienta-
dico que se da por evidente. El propósito de
ciones que se imponen a la propiedad pri-
la providencia es determinar si en el caso
vada y a la función social que ésta debe
concreto se dan o no los supuestos de hecho
cumplir, porque siendo el fin de la servi-
y de derecho contenidos en el principio. Vea-
dumbre lograr la explotación del predio
mos el siguiente ejemplo, tomado de una
dominante, lo que se traduce en produc-
providencia de la Secretaría de Gobierno
ción de riqueza, no puede negarse una
de Santafé de Bogotá.
nueva servidumbre si la que tiene
constituída resulta insuficiente para tal fin.

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28
Ambiente
Jurídico
Para resolver se considera: legalmente la ocupación, el alcalde suspen-
derá la diligencia de lanzamiento”. El se-
Si bien es cierto que el art. 15 de la ley 57 gundo es el de que “es a la justicia ordina-
de 1905 pide como requisito la presenta- ria a quien corresponde por competencia
ción de un contrato de arrendamiento para resolver si el documento es o no falso”. El
que no se practique la diligencia de lanza- primero es una simple transcripción de la
miento, el decreto 992 de 1930, regla- norma, la que sobra, pues en un Banco ju-
mentario del artículo en comento, le da rídico debe estar incorporada toda la infor-
más amplitud al requisito, cuando en su mación legal, jurisprudencial y doctrinaria
art. 13 expone: “el ocupante de la finca o pertinente, por lo que ya la norma debe
vereda exhibiere un título o prueba que estar incorporada. El segundo es una afir-
justifique legalmente la ocupación, el al- mación de la que no se dice cuál es su
calde suspenderá la diligencia de lanza- fundamento jurídico para hacerla, por lo
miento...” que no puede dar base para incorporarla
como documento jurisprudencial.
En esta oportunidad, no es que se esté con-
trovirtiendo el derecho de dominio, lo que Es tan elevado el número de providencias
el opositor ha hecho es demostrar ante el que se reducen a aplicar un principio sin
a quo que su posesión la está ejerciendo desenvolverlo doctrinariamente, o que se
de buena fe, que él se halla en el inmue- fundan en la prueba o connotación jurídi-
ble por la entrega real y material que de ca de los hechos, o en el contrato como
él le hiciese Daniel José Cuadros Sandoval fuente formal de derecho, que menos de
el 28 de febrero de 1986. En cuanto al la mitad de las sentencias emitidas por una
argumento del recurrente al tachar de fal- Corporación judicial dan lugar a documen-
sedad la escritura 4023 del agosto 30 de to jurídico para incorporar al Banco de
1985 corrida en la Notaría 4 de Bogotá Datos.
por venta de Cecilia Callejas de Campos
a Daniel José Cuadros Sandoval, es a la Esto tiene una especial importancia para
justicia ordinaria a quien corresponde por el desarrollo futuro de la informática, pues
competencia resolver si el documento es o no hay duda que muy próximamente los
no falso. Entre tanto, y como las resoluciones Bancos que deban tener una difusión
en materia de policía no hacen tránsito a efectiva deberán incorporarse a Internet, y
cosa juzgada, debemos aceptar los docu- para este propósito es indispensable que
mentos aportados por la parte querellada en ellos se incluya únicamente la informa-
como pruebas que demuestran su pose- ción que sea útil, eliminando todo lo su-
sión de buena fe en el inmueble, hasta tanto perfluo. Para ese propósito es necesario
no se pruebe lo contrario. que se incorpore al Banco únicamente las
providencias que tengan tesis jurídicas de-
En el texto anterior hay dos postulados de bidamente fundamentadas; y que en las
carácter general, ninguno de ellos desarro- que se incorporen, el texto se reduzca úni-
llado o fundamentado. El primero es el de camente a éstas, suprimiendo todo lo
que “si el ocupante de la finca o vereda casuista o que no corresponda al docu-
exhibiere un título o prueba que justifique mento original.

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Ambiente 29

Jurídico
4. RESUMEN Y ellas las que van a suministrar los elemen-
tos de juicio necesarios para resolver los
CONCLUSIONES casos futuros.

Uno de los elementos fundamentales en la Los argumentos relacionados con las fuen-
creación de un Banco de datos jurídico es tes formales del Derecho hacen referencia a
la jurisprudencia, pues ella constituye la su vigencia, su pertinencia, su prelación y el
fuente que permite resolver casos futuros; y ámbito territorial de su eficacia; los relacio-
es además la guía que los jueces subalter- nados con el método son los que implican
nos y los abogados litigantes deben forzo- la aplicación de uno de los tres que ha de-
samente consultar antes de tomar una de- sarrollado la doctrina jurdídica: el exegético,
cisión sobre el caso en estudio. el sistemático y el sociológico. Para hacer
un documento jurisprudencial para incorpo-
Pero no todas las sentencias cumplen esa rarlo al computador es necesario, por tan-
función, ya que algunas se quedan en la to, conocer con claridad estos distintos ele-
argumentación casuística, o carecen de fun- mentos de la lógica jurídica, pues muchas
damentación jurídica. Son del primer veces no se encuentran desarrollados al pie
tipo las que se fundan en el análisis pro- de la respectiva tesis, sino diseminados en
batorio de los hechos o en la connotación todo el texto de la providencia, por lo que
jurídica de los mismos, y las que se fundan es necesario identificarlos para construir el
en el contrato como fuente formal de De- documento jurisprudencial con toda la ar-
recho. Son del segundo tipo las que sólo gumentación que soporta la tesis, sustitu-
traen la tesis sin fundamento alguno. El vo- yendo con puntos suspensivos los apartes
lumen de todos estos tipos de argumen no pertinentes, pues dicho documento debe
tación dentro de una providencia es tan ser literal, para que corresponda con preci-
grande, que superan el 50% de las senten- sión al pensamiento de la Corporación que
cias que producen los jueces. emitió el fallo.

Por otra parte, no toda la sentencia debe Este método de elaboración del documen-
ser incorporada al computador, pues mucha to jurisprudencial para la elaboración de
parte de ella es también casuista, o co- bancos de datos jurídicos hace muy preci-
rresponde a los resúmenes que hace el sa la consulta, pues se elimina todo lo que
fallador de las sentencias de instancia y de es irrelevante para resolver el caso en es-
los alegatos de las partes, que por ser fuen- tudio; y reduce además de manera muy
te mediata, no deben ser incorporadas a significativa, podríamos asegurar en un
un Banco de datos. 80%, el espacio de memoria requerido
para almacenar el material jurisprudencial
Por el contrario, todas las decisiones que si se hiciera con texto completo. Y estas
se fundan en el análisis de la fuentes for- dos condiciones son fundamentales si se
males del Derecho o de los métodos de quiere difundir la información a través de
interpretación, incluyendo dentro de éstas Internet, que exige celeridad y pertinencia
las que implican discrepancias en cuanto absoluta en la respuesta.
a la relevancia de los hechos, deben ser
incorporadas al Banco de datos, pues son Cuba, Mayo de 2.000.

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30
Ambiente
Jurídico

FORMAS DE
PAGO ELECTRÓNICAS
REGULACIÓN & OPORTUNIDADES
G l a d y s E s t e l l a R o d r í g u e z*

Introducción cos mediante la colaboración de sistemas


electrónicos y los modernos sistemas de
documentación que han desplazado a la
escritura tradicional y al soporte papel
El derecho como técnica de interpretación
como instrumentos y testigos permanentes
de la realidad social bajo parámetros jurí-
del operar jurídico.
dicos, se enfrenta, hoy día, entre otros de-
safíos, al conocimiento y racionalización Este trabajo pretende ser una modesta
de las posibilidades que ofrecen las nue- aportación y a la vez una toma de con-
vas tecnologías. ciencia ante la necesidad de reelaborar,
en clave informática, conceptos jurídicos
Los modernos sistemas de almacenamien- que han convivido pacíficamente en el
to y comunicación de la información han mundo del derecho durante décadas.
revolucionado los métodos tradicionales de
operar en el mundo jurídico. Se divide en cinco aspectos: en primer tér-
mino, se hace referencia a algunos con-
La masificación de las relaciones comer- ceptos básicos, en segundo término, se trata
ciales unida a la posibilidad de transmi- lo relativo a la dicotomía entre la dogmá-
sión a distancia de una declaración de vo- tica jurídica y la revolución tecnológica, en
luntad ha facilitado el acercamiento entre tercer término, se hace referencia al surgi-
el derecho y las nuevas tecnologías. miento de nuevas formas de pago electró-
nicas generadas en el marco de las nue-
Es necesario por tanto, reflexionar acerca vas tecnologías, tales como: la institución
del papel que habrán de asumir los juris- denominada dinero electrónico, sus venta-
tas, ante la celebración de negocios jurídi- jas y desventajas, los denominados che-
ques electrónicos, y las llamadas tarjetas
* Doctora en Derecho. Profesora e Investigadora en inteligentes y, finalmente se analiza la ne-
Informática Jurídica y Derecho Informático. Internacional cesidad de la regulación en materia elec-
Público

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Jurídico
trónica mediante algunas de las propues- aún, estas máquinas inteligentes permitie-
tas de control correctivo y preventivo. ron la llegada del hombre a la Luna y tam-
bién el dominio de la superficie terrestre
Asimismo, se utilizaron diversos textos en gracias a su intervención en el diseño de
la materia y la opinión de diferentes auto- edificios, aeroplanos o importantes siste-
res sobre este novedoso fenómeno de la mas de toma de decisiones que afectan la
cultura informática. integración de la sociedad moderna.

1. Algunos conceptos básicos Asimismo, la microelectrónica, la fabrica-


ción de componentes de silicio, han per-
mitido crear computadoras muy podero-
a) La computadora, una herramienta privi- sas a precios económicos. Las
legiada. computadoras actuales son, para muchos
usuarios, un desafío intelectual, per-
En el mundo industrial, la mitiendo una variedad de servi-
computadora adquiere cios nuevos: edición remota,
cada vez mayor impor- teleconferencias, transmisión de
tancia como nueva for- mensajes, correo electrónico, en-
ma de circulación. víos de fax, bancos bibliográfi-
cos y documentales,
Las computadoras transferencias de
son herramientas de fondos, todos ma-
procesamiento de da- nejados desde una
tos que han permiti- computadora a dis-
do al hombre de- tancia.
sarrollar su capa-
cidad mental de b) Tipos de Circu-
la misma manera cómo las máquinas lación Electrónica
multiplicaron su capacidad física desde su
invención. En los E.E.U.U. es donde se han descrito
los tipos más importantes de circulación
Es así como los denominados «monstruos electrónica, como las Automated Teller
cibernéticos» se han integrado con rapidez a Machines o Automated Teller Systems (indi-
muchas de las actividades humanas e inclu- cadas con las siglas ATM o ATS), y los Points
so han transformado nuestro modo de vida. of Sale Systems (POS), entre otros.

Las computadoras actuales se especializan Automated Teller Machine se puede tradu-


en el cálculo de procesos matemáticos, cir en español como cajeros automáticos,
pero también dejan volar la imaginación y abarca todas las hipótesis de operacio-
del usuario a la vez que dan impulso a la nes bancarias que pueden ser realizadas
labor informátiva y de adiestramiento. Más por medio de un terminal.

Los «point of sale», traducidos al español,


1 P. GRATTON, «Protección Informática», México D.F., Editorial
Trillas, S.A. 1998, p.157 serían «centros de venta automatizados» o

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Ambiente
Jurídico
empleados automáticos, y abarcan todas y obtiene el PIN del usuario. El usuario
las hipótesis en las cuales la adquisición digita su propio PIN en la terminal y la
de bienes y servicios se celebra por medio computadora lo coteja con el que obtuvo
de una terminal. a partir de los datos revelados de la tarje-
ta magnética, en el caso de que los dos
Concebidas originalmente como simples PIN coincidan, autoriza la operación; de
formas de pago, actualmente brindan la otra forma la detiene. El usuario efectúa la
posibilidad de celebrar, también a distancia operación depositando o retirando.
verdaderos contratos de servicios con una
gran tienda o con un conjunto de tiendas. 2 Efectuada la operación, el terminal expide
un recibo con el monto de la transferencia,
la fecha y otras informaciones. En caso
Requisitos de deposito, el recibo se expide con la
reserva de que los billetes depositados no
El empleo de los (ATM) y de los (POS) pre- sean falsos y que el importe declarados
supone normalmente, por parte del usua- por el usuario corresponda al total verifi-
rio, la posesión de una pequeña tarjeta cado por el cajero.
de plástico que contiene, en una fina
banda magnética, información codifica- Pueden darse otras muchas modalidades,
da acerca de la cuenta del cliente. 3 pero ésta es la más común y fácil de en-
tender a los fines del trabajo.
Sobre una banda de la tarjeta están
grabados magnéticamente algunos da- Sin lugar a dudas el uso de tales sistemas
tos (nombre del usuario, número de la cuen- telemáticos, implica una irreversible como-
ta corriente, fecha de validez de la tarjeta, didad, estimulando su acelerado y al pa-
etc.) Partiendo de estos datos y de un al- recer indetenible crecimiento. En los últi-
goritmo secreto, la computadora localiza mos años se han producido cambios sig-
el «Personal Identification Number» (PIN) del nificativos; la misma definición del dinero
usuario. como bien fungible sólo es entendida cuan-
do opera: con los sistemas de cambio tra-
Procedimiento dicionales. Por lo que si la transmisión es
electrónica, ese mismo dinero ya no es fá-
Una operación electrónica como lo es el cilmente identificable bajo el concepto de
retiro o deposito de dinero de un cajero bien o cosa.
automático tiene lugar, de la siguiente forma:
La misma idea de documento, tradicional-
mente unida a un soporte físico, como el
El usuario introduce la tarjeta en la ranura
papel o el cartón, encuentra dificultades
pertinente del terminal, luego, la compu-
para ser aplicada a los discos magnéticos
tadora revela los datos insertos en la ban-
y ópticos en los que, cada día con mayor
da magnética, aplica el algoritmo secreto
intensidad, se almacenan los conocimien-
tos humanos.
2 E. GIANNANTONIO, «Transferencias electrónicas de fondos y
autonomía privada», Buenos Aires, Depalma,1997, III,p.192.
3 G. QUIÑONES, «Cibernética penal. El delito computarizado», Caracas, Ello, ha hecho que surjan fenómenos, en-
Epson Venezuela, S.A., Gráficas Capitolio S.A, 1989, p.197. tre otros como: el «ciberdinero», que im-

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Jurídico
plica la transferencia de dinero, infinidad de alternativas entre otras, el ce-
intermediación de transacciones para ad- lebrar negocios jurídicos por medio o con
quirir digitalmente bienes y servicios a tra- ocasión de los sistemas informáticos. Per-
vés de Internet. Asimismo, se habla del «che- mitiendo, por ejemplo, que al escribir y
que magnético», instrumento de pago en transmitir datos confidenciales como el nú-
donde el contenido de información para mero de una tarjeta de crédito se pueda
el traslado de una operación se describe adquirir artículos o solicitar reservaciones
sobre en algún servicio o incluso se pueda dar la
transmisión de una voluntad por medios
los códigos magnéticos que se encuentran electrónicos, bien como acto jurídico
en el cuerpo del cheque. Y la denominada que implica la simple transferencia de fon-
«tarjeta inteligente», que se adquiere en la dos, la obtención pago de una transac-
banca mediante el pago de dinero, se guar- ción concertada por medios tradicionales
da en ella un código a través de micro o informáticos.
procesadores adheridos a la misma tarjeta. 4
De allí, que se proponga que el jurista pue-
Los juristas en general, y los jueces, los da asumir dos actitudes frente a la infor-
fiscales y los abogados en particular, tie- mática:
nen que hacer un gran esfuerzo para
adaptarse a estas nuevas realidades. La a) Aceptar y someterse al Derecho tal como
informática asociada a la persona y a sus está regulado, sin tener en cuenta la dis-
derechos, tanto personales como patrimo- crepancia entre la evolución tecnológi-
niales, se nos manifiesta como un fenóme- ca y la regulación jurídica vigente.
no social de primera magnitud. 5
b) Formular propuestas a fin de que el De-
2. La dogmática jurídica recho asuma nuevas formas, que no sólo
no obstaculicen el uso de las nuevas tec-
tradicional y la revolución nologías sino que lo regulen adecua-
informática damente, revisando y reformulando las
nuevas bases legales. La solución no
La integración de la tecnología puede ser otra que esta última, que a
computacional y las telecomunicaciones, su vez, plantea problemas jurídicos -
así como la posibilidad de navegar entre políticos, ya que todo progreso técnico
los miles de servidores instalados a lo lar- no representa necesariamente una me-
go y ancho del planeta, ofrecen hoy una jora en la calidad de vida ni un mayor
respeto por los derechos individuales 6.

4 L. BUONANNO, Delitos bancarios computarizados, Caracas,


MAGON,1997.p.306.

5 J. ALAVAREZ CIENFUEGOS, «Las obligaciones concertadas por


medios informáticos y la documentación electrónica de los actos jurídi-
cos», en V. Carrascosa, (Coordinador), Informática y Derecho. Actas 6 J. CASTRO, «El habeas data en Costa Rica» en
del III Congreso Iberoamericano de Informática y Derecho, (Mérida- Carrascosa,(Coordinador), Informática y Derecho. Actas del III Con-
España,24-28 de abril 1995), Mérida, Aranzadi, 1996. II, pp.1273 - greso Iberoamericano de Informática y Derecho, (Mérida-España, 24-
1298. 28 de abril 1995), Mérida, Aranzadi, 1996, p.1482

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Ambiente
Jurídico
abuso surgirán delitos nuevos, como con-
secuencia de la era electrónica.

Hoy, el dinero inmóvil es dinero muerto.


Mientras que el dinero electrónico es el gran
generador de bienes, es la gran inversión,
es la gran mercancía, no sólo se presenta
en papel moneda, pueden ser tarjetas, cer-
tificados o bonos, sistemas informatizados;
es un dinero que cambia y está en conti-
nuo movimiento.

Es un dinero en evolución cada día más


3. Algunos fenómenos electrónico, más digital y, ello, contribuye
generados en el marco de a que se incrementen igualmente nuevos
delitos contra los ciudadanos y su patri-
las nuevas tecnologías monio. En la actualidad varias firmas in-
ternacionales líderes en informática están
3.1. La moneda electrónica: desarrollando programas para crear tar-
el dinero del siglo XXI jetas con micro chips, conocidas como
«tarjetas inteligentes», que pueden ser utili-
La relación entre el dinero y las zadas para realizar pagos.
computadoras será cada vez más amplia
y refinada, todo gracias al desa- El campo del dinero electrónico se amplía
rrollo y auge tecnológico computacional. inmensamente. Mastercard Internacional y
Visa Internacional están desarrollando tar-
La economía de todos los países progresi- jetas como microprocesadores que pueden
vamente se ha insertado al mundo almacenar dinero, al igual que varios ban-
informático, toda la humanidad dirige su cos están ideando programas que permi-
vida hacia un mundo nuevo, diferente, y la tan al usuario realizar pagos y transaccio-
Banca no es ajena a esta realidad; por nes comerciales a través de la red Internet
ello, está invirtiendo miles de millones de en donde el dinero efectivo se carga a los
dólares y así lograr lo que se ha dado por discos duros del computador y no a las
denominar el «Banco del Ciberespacio», tarjetas denominadas inteligentes 8.
que dominará el dinero del siglo XXI.7
Todo este panorama no es sólo producto
Todo ello acarrea consecuencias jurídicas, de una gran imaginación, se trata de una
nuevas disposiciones que van a regir pri- realidad inminente que se nos aproxima
mero nacional y luego internacionalmente, impulsada por la autoridad decidida de
ya que este futuro banco o red estará co- las autoridades comunitarias. Se vaticina
nectado internacionalmente; y de su uso o la llegada de un día, no muy lejano, en
que como presupuesto necesario para ope-

7 L. BUONANNO, Delitos bancarios «, cit., p.300. 8 L. BUONANNO, Delitos bancarios «, cit., p 302

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rar comercialmente en el marco de una hasta en ocasiones de la dignidad de las
integración bien entendida, se nos impon- personas.
gan cambios normativos en nuestro orde-
namiento que, hoy por hoy, nos parecen Las mismas instituciones médicas se han
impensables. visto afectadas con la «alteración de da-
tos», una práctica mediante la cual los da-
3.1.1 Ventajas y desventajas del tos se modifican de manera ilegal. Otro
problema es la propagación intencional de
dinero electrónico virus informáticos, capaces de corromper
y borrar los archivos.10
Toda tecnología implica un beneficio para
el usuario, pero también es cierto, y así Tomando en cuenta lo anteriormente se-
está reconocido por varios expertos en la ñalado no queda más que afirmar que a
materia, que el dinero electrónico y la trans- medida que avance y progrese a escala
ferencia electrónica de fondos crean cier- internacional el uso del dinero electrónico,
tos riesgos y desventajas. Es cierto que el el comercio se acerca a una revolución in-
uso del dinero electrónico o intangible es tegral.
más conveniente y flexible que el tradicio-
nal papel moneda. Esta forma de pago 3.2. Cheque Electrónico
brinda mayor privacidad que una tarjeta
de crédito o un banco corriente. Para las
El proyecto más genérico es el Electronic
instituciones bancarias o financieras tam-
Cheque. Este proyecto hizo su debut en los
bién es una ventaja, pues se ahorrarían
Estados Unidos hace un año puesto que se
grandes sumas de dinero evitando mate-
emitió el primer cheque electrónico el 30
rial de impresión, tales como cuentas de
de junio de 1998 y fue enviado por el Go-
ahorros, corrientes, chequeras, y lo usual
bierno por email. El Departamento del Te-
del dinero común por cuanto el dinero elec-
soro desde hace algunos años ha estado
trónico será más fácil, rápido, seguro y eco-
estudiando la posibilidad de emitir che-
nómico.9
ques electrónicos. Está entidad ha mani-
festado que en los próximos dos años es-
Entre las desventajas ha de entenderse que
pera tener un modelo de cheque electróni-
las características propias de este avance
co finalizado y utilizable por todo el mer-
vertiginoso de la tecnología y en particular
cado. Una de las mayores ventajas del che-
de la informática, hace que se afirme hoy
que electrónico, dice el Departamento del
que ha surgido un nuevo tipo de delito,
Tesoro, es la eliminación de procesos ca-
denominado «delito informático». Asimis-
ros para el comercio y, además, se utiliza
mo, de lo expuesto, existe la posibilidad
de la misma forma del cheque común.11
de eliminar, agregar o disminuir transac-
ciones en forma dolosa o fraudulenta, pue-
den violarse secretos importantes de una 10. WARTZ, “ Virus, intromisiones y piratas. Delincuencia en el
empresa, igualmente es una amenaza a ciberespacio asedia a sistemas de computación”. Caracas. en El
los derechos de seguridad, privacidad, y Nacional. (12 de mayo de 1996) p 4/2.

11 Devotu, Mauricio. «La Economía Digital el dinero electrónico y el


lavado de dinero» En: Revista Electrónica de Derecho e Informática.
9 L. BUONANNO, Delitos bancarios «, cit., p 302 Agosto 1988. No.1.

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Ambiente
Jurídico
3.2.1 Caracaterísticas y 1. El cheque electrónico contiene la misma
Funcionamiento información del cheque común.

2. Están basados ambos en el mismo sis-


Este sistema funciona como si se tratara de
tema legal.
cheques reales, salvo que el usuario utiliza
una firma digital para firmar el cheque y
3. También ambos pueden contener todo
luego transmitirlo en línea (on line)
tipo de información e intercambiarse
encriptado (*).
directamente entre las partes.
Como ejemplo de empresas proveedoras
de este servicio se puede citar a Check Free 4. Los cheques electrónicos pueden utilizar-
y NetCheque. El usuario necesita una se en cualquier transacción en la que
chequera electrónica, que actualmente con- los cheques comunes se utilizan hoy.
siste en una tarjeta del tamaño de una tar-
jeta de crédito que puede contener datos y 5. Además, permiten incluir mayor infor-
se inserta en un slot (**) que puede ser in- mación que los cheques basados en pa-
corporado en la mayoría de las pel.
computadoras portátiles que se ofrecen en
el mercado. En el futuro la chequera se En cuanto al funcionamiento en realidad,
llevará en una tarjeta inteligente (smart el cheque electrónico funciona de la mis-
card), que cuenta con un chip y distintos ma forma que el cheque común. En pri-
tipos de memoria, que le permitirá gene- mer lugar, el emisor escribe el cheque uti-
rar cheques, llevar su registro de cheques y lizando uno de los procesadores de texto
guardar claves públicas y privadas. Los que todos conocemos, y remite este che-
pequeños comerciantes necesitarán una tar- que electrónico al pagador también me-
jeta de PC (PC card), mientras que los de- diante medios electrónicos. A continuación
más comerciantes tendrán que incluir un el pagador deposita el cheque electrónico
procesador especial en sus servidores. Los en un banco y recibe crédito. El banco que
mensajes transmitidos entre clientes, comer- recepciona el cheque electrónico lo
ciantes y bancos contarán con la seguri- convalida con el banco del emisor el que,
dad y confidencialidad que brinda la además lo acredita directamente en la
criptología (***) de clave pública y la fir- cuenta del emisor. Todo este proceso, natu-
ma digital. ralmente, se realiza en pocos segundos y el
costo de la transacción ha sido mínimo. 12
Las encuestas realizadas informan que si-
gue siendo importante el hecho de que el 3.2.2 Ventajas
dinero no se ha debitado inmediatamente
de las cuentas corrientes. 1. La posibilidad de manejarse con che-
ques a través de Internet, lo que hace
Por lo expuesto las características de esta que sus posibilidades de manejo sean
forma de pago son:
12 de Paladella, C. “El Derecho en la era digital. Aspectos jurídicos de
las nuevas tecnologías de la información y de las comunicaciones”.
(****) A Distancia en línea En Revista Electrónica de Derecho e Informática.

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Ambiente 37

Jurídico
infinitas, incluso emitiéndolos desde torna casi imposible la interceptación de
computadoras que no sean las nuestras los datos por un intruso. MasterCard y Visa
y se encuentren en cualquier punto del han adoptado una norma común para el
globo. comercio electrónico: SET, Secure Electronic
Transaction. Esta tecnología intenta supe-
2. La posibilidad de incluir información rar cinco grandes desafíos: a) garantizar
controlada dentro del cheque y sin límites. reserva en la información de pedidos y
pagos, que se logra por la encriptación de
3. La reducción de posibilidad de fraude. los mensajes; b) asegurar la integridad de
todos los datos transmitidos, a través de la
4. La verificación automática de su conte- firma digital; c) verificar que el titular de la
nido y validez. tarjeta de crédito sea usuario legítimo de
una cuenta, mediante la utilización de la
5. La posibilidad de parar pagos inmedia- firma digital y los comprobantes de co-
tamente (stop debit). merciante; d) garantizar la autenticidad del
comerciante para que pueda aceptar pa-
6. La posibilidad de controlar todos los gos con tarjetas bancarias a través de una
cheques emitidos por el mismo emisor. institución financiera; y e) facilitar y alentar
la interoperatividad entre proveedores de
3.3 Tarjetas Inteligentes redes y de software.

En la actualidad las tarjetas de crédito y 3.3.1 Procedimiento


débito se erigen en el medio más simple,
aunque no necesariamente ideal, de trans- Para realizar la operación el consumidor
ferir valores a través de Internet. Estos siste- utiliza el servicio de un tercero, al que le
mas pueden agruparse en tres categorías: envía por otro medio off line (****) los da-
tos de la tarjeta de crédito.
El consumidor envía un e-mail al comer-
ciante con los datos de su tarjeta o llena a) Un ejemplo es The First Virtual Internet
un formulario en una página de World Wide Payment System (FV). Para asociarse, se
Web, de la misma forma que se envía la necesita una dirección de e-mail, dado
misma información a través del correo. Sin que toda comunicación entre el usuario
perjuicio que existe algún riesgo de que la y FV se realizará a través de ese medio,
información transmitida sea copiada du- incluida la confirmación de la compra
rante la transmisión, existen muy pocos ca- por parte del usuario y la autorización a
sos denunciados. FV para cargarla a su tarjeta de crédi-
to. El sistema funciona aproximadamente
El consumidor encripta los datos de su tar- de esta forma: Se accede a la página
jeta de crédito antes de enviarlos, utilizan- de FV, luego de llenar la aplicación se
do programas especialmente diseñados activa la cuenta enviando telefóni
para tal fin, como por ejemplo PGP o el camente a FV los datos de la tarjeta. FV
protocolo «Secure Sockets Layer» que se en- confirma la apertura enviando al solici-
cuentra incorporado al Netscape. La se-
guridad que proporciona esta tecnología (****) A Distancia en línea

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38
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Jurídico
tante un mensaje via e-mail contenien- urgente: la supresión de las barreras aran-
do el número de identificación (Virtual celarias, la libre circulación de capitales y
PIN) que deberá ser utilizado para ope- de trabajadores. Situación que exige del
rar el sistema. Para realizar una com- sector público y privado potenciar sus in-
pra, el usuario da el V.PIN al vendedor, tercambios de información, acelerar los
quien se comunica con FV indicándole medios de comunicación y buscar nuevos
que ha recibido la orden de realizar una caminos de diálogo que permitan una con-
operación con el mencionado número tratación más ágil.
de identificación. FV envía al compra-
dor un e-mail para que este confirme o Las telecomunicaciones, por tanto, desem-
cancele la operación o denuncie si hubo peñan un papel clave en el desarrollo po-
un fraude. lítico, social y económico de las futuras
Comunidades: Andina y Europea. La inte-
b) En otros casos los consumidores pueden gración, a todos los niveles, demanda,
detentar un par de claves que les per- cada día con mayor urgencia, la coordi-
miten firmar digitalmente los mensajes. nación y colaboración de los trabajos rea-
lizados por cada uno de los Estados miem-
En ambos casos los comerciantes perfec- bros para potenciar, bajo criterios de ho-
cionan las transacciones comunicándo- mogeneidad, la transferencia electrónica
se previamente con la tercera parte (FV de datos comerciales.
o la autoridad certificante), antes que el
precio sea cargado a la tarjeta del com- Además, se habla de la elaboración de un
prador.13 vocabulario común que permita la transmi-
sión a distancia de facturas, ordenes de
4. Necesidad de una regulación en pago, órdenes de transporte, declaraciones
materia electrónica de aduana, impuestos sobre consumo, etc.

Puede decirse que estamos inmersos en una El avance en la tecnología es tal que esta-
sociedad altamente tecnológica, donde la mos asistiendo, quiérase o no, al ocaso
información de la índole que sea se ha de la civilización del papel, de la firma
convertido en un bien jurídico de extraor- manuscrita y del monopolio de la escritura
dinario valor. No sólo mueve intereses eco- sobre la realidad documental.
nómicos importantes sino que también
constituye un elemento imprescindible para Todo este panorama no es sólo un
el desarrollo de múltiples iniciativas públi- «futurible» deseado, se trata más bien de
cas y privadas. una realidad inminente que se nos aproxi-
ma impulsada por la voluntad decidida
Hoy día observamos el nacimiento de mer- de las autoridades comunitarias. Se vaticina
cados únicos, producto del avance en los la llegada de un día, no muy lejano, en
procesos de integración, lo que hace más que como presupuesto necesario para ope-
rar comercialmente, en el marco de la co-
munidad, se nos impongan cambios nor-
mativos en nuestro ordenamiento.
13 Devotu, Mauricio. «La Economía Digital el dinero electrónico y el
lavado de dinero». Ob. Cit.

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Jurídico
Aunado a estas circunstancias, se ha dicho Por otra parte, una regulación privada no
que también han surgido tipos de ilícitos siempre es completa o justa, generalmen-
producto del progreso tecnológico que re- te privilegia los intereses de las categorías
quieren de un necesario control, y éste, al más poderosas y, en particular, de las ins-
no encontrar en la actualidad un entorno tituciones crediticias y clientes más acau-
jurídico adecuado, tendrá que manifestar- dalados; no prevé una distribución equili-
se en la doctrina y la jurisprudencia. brada de los riesgos entre las partes, no
regula los derechos y obligaciones de los
En el caso que nos ocupa es incontenible terceros extraños a la relación contractual.
avanzar hacia una sociedad en la cual la Esta carencia no puede continuar, es parte
circulación de bienes será realizada no por de los intereses de un grupo minoritario,
medio del uso de dinero en efectivo o de quienes prefieren no asumir expresamente
títulos de crédito sino mediante nuevos me- riesgos sino dejar ciertas situaciones en una
dios electrónicos. Pero tal realidad, hace laguna normativa y, en caso de controver-
que sea urgente reflexionar acerca del pa- sia, continuar siendo favorecidos por su
pel del jurista en esta área. poder.

La revolución total democrática, plantea- 5. Propuesta: Control Preventivo


da en Venezuela, supone un régimen de
producción que garantice la satisfacción de En el caso de Venezuela, se está viviendo
las necesidades de toda la población, un un momento oportuno, dado las circuns-
régimen de organización social de los hom- tancias de una reestructuración de las ins-
bres sin conflictos antagónicos y una ma- tituciones en el marco de una “revolución
nera nueva de pensar, de sentir y de plan- pacífica y democrática”, la cual ofrece pro-
tearse la vida.14 teger al ciudadano común de los riesgos
que esta era telemática involucra.
La coyuntura contemporánea evidencia la
emergencia de nuevos actores sociales y
José Manuel Delgado Ocando (1999:4),
de nuevos discursos que se orientan hacia
afirma: «... un reto para los diseñadores
la emancipación global de los pueblos.
y constructores (...) será la inclusión de
los llamados derechos de los ciudada-
Escenario donde la era tecnológica es una
nos de tercera y cuarta generación.
realidad que impresiona día a día, y
donde al Estado se le emplaza a que
Esos derechos están relacionados con las
asuma posturas acordes. Por ello, no bas-
minorías y con la protección que requiere
ta una normativa superficial incapaz de re-
el individuo ante el espectacular avan-
conciliar los intereses de consumidores, em-
ce de la telemática (....), nuevas garan-
presarios e instituciones crediticias.
tías ...para proteger la identidad indivi-
dual de los ciudadanos». 15

14 L. OLIVARES, «Propuesta para la Asamblea Nacional Constitu- 15 J. DELGADO OCANDO, «Venezuela requiere una Constitución
yente» en Periódico de LUZ, (Semana del 25 de abril al 02 de mayo de más sencilla» en Periódico de LUZ, (Semana del 25 de abril al 02 de
1999), p.Cuerpo 5 mayo, 1999), p.Cuerpo 4.

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Ambiente
Jurídico
En consecuencia, la valoración consciente en la crisis del sector bancario escenificada
de todas estas nuevas realidades, consti- en el año 1994, el marco legal del nuevo
tuye una llamada a la responsabilidad e siglo, además, deberá consagrar:
imaginación de los poderes públicos para
que, sin pérdida de tiempo, pongan en 1.- Como obligatorio que el Estado ejer-
marcha experiencias de este tipo que per- za un control permanente e inmediato
mitan la modernización de amplios sec- sobre un gran número de instituciones
tores, públicos y privados de la sociedad. bancarias gubernamentales responsa-
bles del almacenamiento y transferen-
Ello contribuye a ofrecer alternativas de cia de fondos.
solución a la problemática de la ilicitud
informática, por lo que a nivel del nuevo 2.- La formulación de una legislación ca-
orden legal deberán consagrarse: paz de ajustarse a las posibilidades tec-
nológicas del momento.
1.- Principios necesarios a fin de garanti-
zar no sólo una protección jurídica efi- 3.- La promulgación de mecanismos en-
caz de los derechos y garantías indivi- caminados a lograr las reparaciones,
duales que puedan verse lesionados con por parte de la institución responsable
la aparición de la compu- por daños al patri-
tadora; y basa- monio de los ve-
dos en estos su- nezolanos en
premos princi- caso de ser vícti-
pios jurídicos,
considerar
que toda perso-
na tiene el derecho
de: exigir la pues-
ta al día de la in-
formación que de
ella se tenga, de
completarla, de so-
licitar al responsable
de un archivo de
datos personales,
que adopte de in-
mediato las medi-
das necesarias para prevenir o impedir
que se puedan conculcar sus derechos.

Asimismo, por el notorio aumento respec-


to al empleo de la tecnología de la infor-
mación en el sector público y el estado de
indefensión en el que se encuentra el ciu-
dadano común, situación que se demostró

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Jurídico
mas de delitos cometidos mediante sis- Conclusiones
temas informáticos.
En el mundo industrial, la computadora ad-
No obstante, Tellez (1996), manifiesta que
quiere cada vez mayor importancia como
a través de diversas formas de carácter ad-
nueva forma de circulación. Esto ofrece rea-
ministrativo, normativo y técnico, es posi-
lidades y aspectos novedosos y muy
ble por los momentos prevenir los riesgos,
preocupantes desde el punto de vista
tales formas son las siguientes:
transgresional; particularmente, en el área
de la telemática.
* Elaboración de un examen psicométrico
previo al ingreso al área de sistemas en Antes del final del año se verá una explo-
las empresas. sión del dinero en forma de bits y bytes. Se
está cerrando la brecha entre los
* Introducción de cláusulas especiales, en «alfabetizados digitales» y los que carecen
los contratos de trabajo con el personal de «hogar digital» a medida que más per-
informático que por el tipo de labores a sonas se incorporan a Internet.
realizar así lo requieran .
No obstante, esta realidad apasionante crea
* Establecimiento de un código ético de incertidumbre en cuanto al grado de seguri-
carácter interno en las empresas. dad que esta nueva forma de circulación de
bienes y servicios involucra. Constantemen-
* Capacitación adecuada del personal in- te, se es víctima de «intrusiones electrónicas»
formático, a fin de evitar actitudes ne- o «indagaciones no autorizadas» en las re-
gligentes. des informáticas, por parte de empleados
molestos o competidores desleales. Este
* Rotación en el uso de claves de acceso problema en aumento, es consecuencia de
al sistema (passwords).16 una carencia de política escrita sobre cómo
enfrentar las invasiones en la red.
De acuerdo a lo expuesto, cabe reconocer
que hasta ahora sólo se han adoptado Consecuencia de lo dicho hace que la re-
medidas sólo preventivas, y que se requie- gulación de las transferencias electrónicas
re del uso de elementos correctivos y esto deba tener como base una norma constitu-
sólo se logrará mediante una adecuada cional. Pues un simple conjunto de cláusu-
legislación que tenga por base una norma las privadas nunca terminarán favorecien-
programática en las Constituciones Latinoa- do al colectivo, por el contrario son los más
mericanas. privilegiados los que resultan beneficiados.

16 J. TELLEZ, «Derecho informático», México, DF, Mc GRAW HILL,


Serie Jurídica, (2a ed.), 1996, p.283.

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Ambiente
Jurídico
8. BUONANNO, L, Delitos bancarios
Bibliografía computarizados, Ob. Cit. p 302

1. GRATTON,P, «Protección Informática», 9. Ibid


México D.F., Editorial Trillas, S.A. 1998, p.157
10. SWARTZ, J,»Virus, intromisiones y piratas.
2. GIANNANTONIO,E, «Transferenias Delincuencia en el ciberespacio asedia a
electrónicas de fondos y autonomía privada», sistemas de computación», Caracas, en El
Buenos Aires, Depalma,1997, III,p.192. NACIONAL, (12 de mayo1996), p.4/2.
11. Devotu, Mauricio, «La Economía Digital el
3. QUIÑONES,G,»Cibernética penal. l delito dinero elctrónico y el lavado de dinero, en
computarizado», Caracas, pson Venezuela, Revista Electrónica de Derecho e Informática,
S.A., Gráficas Capitolio S.A, 1989, p.197. (REDI), No. 1. Agosto 1988.

4. BUONANNO, L, Delitos bancarios 12. Paladella, Carlos, «El derecho en la era


omputarizados,Caracas, MAGON, digital. Aspectos Jurídicos de las nuevas
1997.p.306. tecnologías de la información y de las
comunicaciones», en Revista Electrónica de
5. ALVAREZ CIENFUEGOS, «Las obligaciones Derecho e Informática (REDI), No. 14,
concertadas por medios informáticos y la Septiembre 1999.
documentación electrónica de los actos
jurídicos», en Carrascosa, (Coordinador), 13. Devotu, Mauricio, «La Economía Digital el
Informática y Derecho. Actas del III Congreso dinero elctrónico y el lavado de dinero. Ob. Cit.
Iberoamericano de Informática y Derecho,
(Mérida-España, 24-28 de abril 1995), Mérida, 14. OLIVARES,L, «Propuesta para la Asamblea
Aranzadi, 1996.II, pp 1273-1298. Nacional Constituyente» en Periódico de LUZ,
(Semana del 25 de abril al 02 de mayo de
6. CASTRO, J,»El habeas data en Costa Rica» 1999), p.Cuerpo 5.
en Carrascosa,(Coordinador), Informática y
Derecho. Actas del III Congreso Iberoamericano 15. DELGADO OCANDO, J,»Venezuela
de Informática y Derecho, (Mérida-España, 24- requiere una Constitución más sencilla» en
28 de abril 1995), Mérida, Aranzadi, 1996, Periódico de LUZ, (Semana del 25 de abril al
p.1482 02 de mayo, 1999), p.Cuerpo 4.

7. BUONANNO, L, Delitos bancarios 16. TELLEZ, J,»Derecho informático», México,


computarizados, Ob. Cit. p 300 DF, Mc GRAW HILL, Serie Jurídica, (2a ed.),
1996, p.283.

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Jurídico

EL COMERCIO ELECTRÓNICO
ANTE LA LEGISLACIÓN
CUBANA VIGENTE
Yarina Amoroso Fernández*

nico de Datos y los Contratos de Intercam-


Introducción bio Electrónico de Datos (E.D.I)1 .

La contratación por medios electrónicos


El desarrollo de la telemática han sido la presenta, una serie de obstáculos, que se
base de una novedosa forma de contratar, tratan de superar, a medida que van apa-
siendo hoy una realidad la contratación por reciendo, con la creación de una legisla-
esta vía. ción paralela que permita garantizar los
intereses de los contratantes.
Los antecedentes históricos de este tipo de
contratación en sentido general y doctrinal Entre éstos problemas podemos señalar
se encuentran en los institutos jurídicos de como los más acusiantes los siguientes:
la contratación entre ausentes, la que se
encuentra vinculada al surgimiento de los • La dificultad de la reproducción;
medios de comunicación no instantánea: • La dificulatad en detectar una posible
momento a partir del cual las partes de un alteración;
contrato comenzaron, en determinadas cir- • La noción de originalidad del documento
cunstancias, a establecer sus relaciones ju- cambia;
rídicas a través de medios de comunica- • La incapacidad de entregra un original;
ción con la precitada característica. • La carencia de fuerza probatoria; y,
• La expresión de la voluntad de la otra
Mucho más reciente es la historia de los parte.
contratos por vía electrónica que nace muy
vinculada al desarrollo de la telemática y También hay que revisar si resisten al cam-
converge con la evolución jurídica de los bio tecnológico los elementos sustanciales
contratos entre ausentes y, específicamente,
en todo lo relativo al Intercambio Electró-
1
Martino, Antonio: “Internet: Realidad, Informática y Derecho”. Actas
del Vi Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática. Montevi-
* Especialista del Ministerio deJusticia deo, Mayo 1998. Pág. 477.

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Ambiente
Jurídico
de la contratación, tales como: la oferta, mercio, por lo que la experiencia y la po-
la promesa, la capacidad de las partes la sición de Cuba están dirigidas a contribuir
manifestación de voluntad y todo lo relati- a que las normas y regulaciones que se
vo al perfeccionamiento del contrato. establezcan sirvan al propósito de unas re-
laciones económicas internacionales justas,
Por otra parte, aparacen otros problemas democráticas y orientadas al desarrollo. Y
vinculados al Derecho de Propiedad Inte- se funda además en el acto de reconocer
lectual como es el relativo a los normbres que para avanzar en estos asuntos se re-
de dominio. También hay que buscar solu- quiere un trabajo coordinado que centre
ciones para la garantías de autenticidad. los esfuerzos en este tema y permita su pro-
moción, capacitación y desarrollo en sus
Así el Comercio Electrónico se nos presen- diversas vertientes”.
ta como un problema multifacético y en
ese mismo sentido hay que buscar sus so- También en ella se hace patente que la
luciones. El presente trabajo solo intenta complejidad del tema y la pluralidad de
acerca a esta problemática que necesita esferas que abarca, requieren el concurso
de un enfoque integral. de diversos organismos del Estado, de ahí
que sea una resolución conjunta de los
rectores en la rama del Comercio Exterior
1. MARCO LEGAL PARA y de la Informática en el país e integrada
EL COMERCIO por representantes del Ministerio de Co-
municaciones, Ministerio de Economía y
ELECTRÓNICO EN CUBA Planificación, Ministerio del Comercio In-
terior, Ministerio de Justicia, Ministerio de
En Cuba está constituida la Comisión Na- Cultura, Ministerio de Finanzas y Precios y
cional del Comercio Electrónico, Ministerio del Interior. Asimismo, se inte-
copresidida por el Ministro del Comercio gra por representantes del Banco Central
Exterior y el titular de la Informática, y se de Cuba y de la Aduana General de la
integra por los ministerios e instituciones República. Es menester señalar que los ti-
fundamentales vinculadas al fomento y pro- tulares del tema de propiedad intelectual
tección de experiencias de comercio elec- también integran la Comisión, por lo que
trónico. participan en ella el Centro Nacional de
Derecho de Autor y la Oficina Cubana de
La norma jurídica que instituye la Comi- Propiedad Industrial.
sión es la RESOLUCION CONJUNTA 1
MINCEX-SIME, de fecha 28 de enero de La Comisión tiene entre sus objetivos fun-
1999, publicada en la Gaceta Oficial Or- damentales, los siguientes:
dinaria, página No.55
• Proponer al Gobierno la política y reco-
Esta disposición se fundamenta en el he- mendaciones que impulsen el desarro-
cho de que “el Comercio Electrónico está llo del Comercio Electrónico en el país;
siendo objeto de análisis y elaboración en • Realizar actividades de divulgación que
el ámbito internacional y regional, en par- incremente el conocimiento y la cultura
ticular en la Organización Mundial del Co- sobre este tema en el país;

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Jurídico
• Identificar las medidas y regulaciones que Hasta el momento la propuesta del Minis-
deberán emitir los Organismos de la Ad- terio de Justicia es que se debe trabajar en
ministración Central del Estado para eli- la revisión integral de la legislación com-
minar los obstáculos y crear las condi- petente en materia de Comercio Electróni-
ciones propicias para la extensión del co y no en una norma única, es decir que
Comercio Electrónico en Cuba; estaríamos en el caso típico de una inte-
• Identificar y patrocinar la realización de gración normativa, con legislación preexis-
proyectos de Comercio Electrónico; tente a las prácticas de Comercio Electró-
• Instrumentar las formas y vías adecua- nico, como es el caso del Código Civil
das a fin de obtener y brindar coopera- cubano2 y otras normas más particulares,
ción internacional para el desarrollo del por ejemplo aquellas que regulan el
Comercio Electrónico; fenómico informático (seguridad informá-
• Elaborar y proponer al Gobierno las lí- tica, redes, protección de la información)
neas directrices de política sobre este como disposiciones que se emiten para
tema en el plano internacional. disponer sobre aspectos específicos de ésta
modalidad de ejercicio comercial, tal es
Para el desarrollo de las tareas, la Comi- el caso del proyecto sobre las “Normas
sión establece las sub-comisiones de tra- de Contratación”, en el cual se trabaja en
bajo permanentes o temporales que con- la actualidad. En dicho proyecto de Ley de
sidere más adecuadas para Contratos estarán contenidas las regula-
ciones del contrato telemático.
el logro de sus objetivos, y designa un
Secretario Ejecutivo quien está a cargo de De los nuevos retos que nos plantea las
la organización de sus labores. prácticas de Comercio Electrónico se en-
cuentra la adopción de una disposición
La Comisión, también puede solicitar la sobre la firma electrónica, así como otros
incorporación a sus trabajos o a la de sus medios de autenticación. De lo anterior se
sub-comisiones a otros órganos e institu- desprende también la necesidad de regu-
ciones del Estado, así como a empresas lar lo referente a las Autoridades Certifica-
estatales, sociedades anónimas o empre- doras.
sas mixtas que considere procedente.
Como se conoce el comercio de intangible
La Comisión Nacional para el Comercio es una de las prácticas comerciales más pre-
Electrónico tiene un carácter consultivo, sente en este tipo de comercio, y al mismo
por lo que sus decisiones tienen sólo el tiempo la técnología (sotfware, páginas y
carácter de recomendaciones a los órga- sitios Web, portales, dominios) que resulta
nos competentes del Estado. una infraestructura imprescindible para el
desarrollo del comercio electrónico también
Para la articulación del régimen jurídico es objeto de Derecho, especialmente prote-
aplicable en Cuba al Comercio Electrónico
hemos partido del estudio sobre la Ley
modelo del Comercio Electrónico. 2
En la actualidad las relaciones contractuales que por este medio se
realizan se rigen por las disposiciones del Código Civil Cubano vigen-
te, Ley 59 de 16 de julio de 1987, publicado en la Gaceta Oficial, de 15
de octubre de 1987.

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Ambiente
Jurídico
gida por los régimenes de propiedad inte- También se establecen deberes para el
lectual tanto en las ramas de Propiedad In- administrador técnico del suministro de
dustrial como por el Derecho Autor. acceso a los servicios de INTERNET, el cual
tiene entre sus funciones las siguientes:
Por eso sobre éste particular en Cuba rige,
la Ley de Derecho de Autor, Ley 14 de 28 •“Ofrecer servicios de conexión internacio-
de diciembre 1977, conjuntamente con la nal y soporte técnico las veinticuatro (24)
Resolución Conjunta No. 1 del Ministerio horas del día.
de Cultura y del Ministerio de la Industria
Sideromecánica y la Electrónica, de fecha • Elaborar su Reglamento de funcionamiento.
21 de junio de 1999. Publicada en la edi-
ción ordinaria de la Gaceta Oficial, de 29 • Otorgar el dominio y número IP a las
de julio de 1999, pág. 773 y la Resolución organizaciones que soliciten su conexión
5/97, del Ministerio de Cultura que incluye a INTERNET.
el cobro por la utilización de obras musi-
• Establecer las medidas de seguridad para
cales en Internet.
impedir a personas ajenas el uso de la
Red y sus sistemas informáticos.
Sin embargo es impotante resaltar que en
la actualidad existe un Proyecto Modificativo
• Verificar que los distribuidores y produc-
de la Ley de Derecho de Autor que se co-
tores de bienes y servicios de informa-
rresponde con los compromisos asumidos ción electrónica en redes de datos po-
por Cuba en materia de propiedad inte- sean la licencia correspondiente”.
lectual en el seno de la Organización Mun-
dial del Comercio y que contendrá de ma- Por otra parte se dispone que los adminis-
nera unificada todo lo relativo a la mate- tradores de las Redes Asociadas tienen en-
ria y alcanza al Comercio Electrónico. tre sus funciones las siguientes:

Completa este esquema de protección le- • “Establecer en su reglamento los días y


gal la Resolución 58, del Ministerio de horas de trabajo.
Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente, de
fecha 26 de junio 1996. • Implementar las medidas de seguridad
que se aplicaran a las tecnologías de
En esta disposición se establecen las “Nor- información conectadas en red, pare
mas para la conexión, explotación, acce- garantizar la confidencialidad, integri-
so, uso y difusión de los servicios de dad y disponibilidad de sus sistemas
INTERNET en el territorio de la República informáticos.
de Cuba”, tienen los siguientes objetivos:
• Encargarse del control de los usuarios
“ a) Crear el Sistema de Control deredes que soliciten la conexión a la red.
Asociadas, Dominios y Números IP.
• Adoptar las medidas necesarias
b) Establecer las funciones del administra- pare la informática en su red.
dor técnico del acceso a los servicios de
INTERNET y sus redes asociadas. “

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Jurídico
• Garantizar que las contraseñas utiliza- les se concederán los de Segundo o
das por los usuarios de la Red no sean Tercer Nivel.
identificadas.
El titular de un dominio se responsabilizará
• Elaborar sus normas de funcionamiento con su uso correcto y con el adecuado
de acuerdo con las presentes disposi- enrrutamiento de las máquinas que se co-
ciones”. necten a partir de dicho dominio.

La disposición deja claro que el sistema Los procedimiento tradicionales para la


de control de Redes Asociadas estará a aplicación de impuestos y Aranceles, tam-
cargo del administrador técnico del sumi- bién sufren un fuerte impacto por la forma
nistro de acceso a los servicios de INTERNET en que se realiza este comercio. También
en el territorio de la República de Cuba; en son analizados los márgenes impositivos
cumplimiento de los objetivos siguientes: con el fin de eliminar barreras.

• “Mantener el control de las Redes Aso- En estas materias la legislación cubana vi-
ciadas; gente es el Decreto Ley de Aranceles, en
relación a los bienes físicos, rige la Ley del
• Otorgar el dominio y numero IP a las Sistema Tributario, de fecha de 4 de agos-
redes que deseen asociarse a INTERNET, to de 1994.
previa presentación de la licencia otor-
gada por el Ministerio de Comunica- Las telecomunicaciones constityen el presu-
ciones”. puesto físico de la infraestructura tecnológica
para desarrollar el Comercio Electrónico.
Desde el punto de vista procedimental se
establece que antes de proceder a otor- En éste particular también contamos con
gar el dominio y número IP el administrador un conjunto legislativo que se complemen-
técnico evaluará los aspectos siguientes: tan entre sí. En primer lugar encontramos
el Decreto 209, «Acceso desde Cuba a las
• Que el dominio que se solicite no haya Redes de Alcance Global», que es un tex-
sido otorgado a otra organización. El to jurídico de especial importancia en ma-
máximo nivel de dominio a otorgar será teria de telemática toda vez que establece
en todo caso CU; los principios rectores de las normas de
• Que el dominio que se otorga sirva como acceso desde Cuba a las redes y servicios
mínimo a dos (2) máquinas; de información de alcance global.
• El nombre del dominio se compondrá
de caracteres alfanuméricos cuya exten- También se encuentra la Resolución 040/
sión no exceda de doce (12) y deberá 94 del Ministerio de Comunicaciones, de
tener relación con el nombre de la orga- fecha 16 de mayo de 1994, publicada en
nización o administración solicitante y; la Gaceta Oficial Ordinaria No. 10, pág.
149, en virtud de la cuál se establece que
• El otorgamiento de los dominios será de las Administraciones y Organizaciones que
Primer nivel y solo en casos excepciona- pretendan establecer o modificar Redes de

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Ambiente
Jurídico
Datos, tendrán que solicitar la licencia corres- Tratándose de relaciones comerciales es
pondiente al Ministerio de Comunicaciones. importante tener presente las disposicio-
nes que rigen los sistemas de pagos y trans-
Por otro lado tenemos a la Resolución 016/ porte fisico y electrónico de bienes, de
98 del Ministerio de Comunicaciones, publi- manera que es importante realtar que en
cada en la Gaceta Oficial Ordinaria, pági- Cuba rige la Resolución No. 64 del Banco
na 272, por la cual se aprueban las tarifas Central de Cuba, de 9 de julio de 1999,
diferenciales para el servicio de transmisión publicada en la Gaceta Oficial, de 15 de
de datos, a partir de los accesos dedicados julio de 1999, pág. 697, en la que se es-
y para velocidades de transmisión de X25 tablecen las reglas para la emisión y ope-
bps y X28 bps y hasta 2048 kbps. ración de medios de pagos electrónicos.

Se suman a éstas disposiciones las normas En esta misma norma se establece que las
establecidas en por la Resolución 040/98, instituciones emisoras deberán contar con
del propio Ministerio de Comunicaciones, personal especializado en las medidas de
publicada en la Gaceta Oficial Ordinaria, seguridad necesarias para el buen funcio-
página 632, relativa a las tarifas para el namiento de las tarjetas, con las funciones
acceso a la red pública de transmisión de de investigar todo uso fraudulento, diseñar
datos por conmutación de paquetes X 25 y poner en funcionamiento procedimientos
de aquellos clientes con tráfico IP y apli- para la detección de intentos de fraude y
caciones tipo Internet . planear y supervisar la producción, trans-
portación, personalización y entrega de las
En este particular no se puede dejar de tarjetas.
hacer referencia al Decreto 190 “Conce-
sión Administrativa del Servicio Público de Aunque queda aún pendiente el perfeccio-
Telecomunicaciones”, que otorga una con- namiento de los mecanismos y regulacio-
cesión administrativa a la Empresa de Te- nes para los sistemas de pagos,
lecomunicaciones de Cuba, S.A, (ETECSA), trasnferencias electrónicas y dinero electró-
teniendo como objeto prestar, entre otros, nico en el territorio nacional.
los servicios de telecomunicaciones de va-
lor agregado, por un período de veinticinco Para las transacciones entre empresas cu-
años, prorrogables, no obstante en el mis- banas la infraestructura creada en el siste-
mo Decreto se indica que se podrán otor- ma bancario garantiza hoy en día la tra-
gar otras concesiones al respecto a favor mitación electrónica de transacciones en
de terceras personas o entidades para que tiempo real. Igualmente el BCC elaboró
exploten en igualdad de condiciones di- una propuesta de mecanismos y regula-
cho servicio; no obstante, dicho Decreto ciones que permitan a las empresas cuba-
también concede a ETECSA pero con ca- nas realizar compras y ventas en Internet.
rácter exclusivo por un período de 12 años
la explotación del servicio de transmisión Ya anteriormente habiamos hecho referen-
de datos, nacional e internacional, el ser- cia a la incidencia que tienen en estas tran-
vicio de conducción de señales, nacional e sacciones las normas de seguridad infor-
internacional y el servicio telefónico bási- mática (confiden- cialidad, integridad, dis-
co, nacional e internacional, entre otros. ponibilidad), esto en materia de comercio

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Ambiente 49

Jurídico
está vinculado a los requisitos de autenti- bemos decir que el Código Penal también
cidad así como lo relativo a la protección está sujeto a estudio para adecuar su nor-
de la información. mativa a la presencia cada vez más coti-
diana del uso de nuevas tecnologías en el
Los particulares, a modo de principios rec- país. No obstante, los estudios prelimina-
tores, se encuentran establecidos en el De- res apuntan que algunas conductas pue-
creto Ley 199, de 25 de noviembre de den ser sancionadas por los delitos hoy
1999, publicado en la Gaceta Oficial, de tipificados.
2 de diciembre de 1999, pág. 1259, en el
cual se establecen las normas de protec- 2 . PROPUESTAS
ción criptográfica, reconociendo al Minis-
DE BASES LEGISLATIVAS
terio del Interior como el organismo
facultado para autorizar la divulgación, PARA CONTRIBUIR AL
promoción, el diseño, producción e impor- DESARROLLO DEL
tación y comercialización de sistemas de COMERCIO ELECTRÓNICO
protección criptográfica y prestación de
estos servicios a órganos, organismos y Del estudio realizado para desarrollar este
entidades estatales. trabajo en el que he pretendido hacer una
referencia sistematizada del fenómeno ju-
Otro aspecto importante con respecto al rídico “Comercio Electrónico”, partidiendo
Comercio Electrónico resultan los conteni- de los elementos clásicos, pero no en
dos, al respecto rige la Resolución 58, del desuso de las prácticas comerciales y los
Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio nuevos problemas que se presentan así
Ambiente, de fecha 26 de junio 1996. En como las soluciones jurídicas en Cuba,
esta disposición se establecen las “Normas quiero a continuación socializar algunas
para la conexión, explotación, acceso, uso reflexiones y propuestas legislativas, las que
y difusión de los servicios de INTERNET en resumo a continuación:
el territorio de la República de Cuba”.
1. Asumir como el fundamento legal-doc-
Además las cláusulas contractuales para trinal al desarrollo de experiencias jurí-
la publicación en Internet van acompaña- dicas con relación al Comercio electró-
da un documentos indicativo de las nor- nico en Cuba las normas jurídicas que
mas que rigen los contenidos y dónde ex- rigen la contratación entre ausentes al
presamente quedan excluidos los relativos amparo del Código Civil cubano, lo cual
a pornografía, juegos, apuestas y otros con- no quiere decir que no puede ser per-
tenidos novicios. feccionada como se señala puntualmente
en la base correspondiente.
Sin embargo requerimos prestar especial
atención a lo realtivo a la protección del con- 2. Con respecto a las actos de perfeccio-
sumidor que continúa siendo una asignatura namiento del contrato sugeriremos per-
pendiente en nuestro orden legal vigente. feccionar legislativamente lo
preceptuado en el Código haciendo más
Inciden también este conjunto de disposi- explícito la Doctrina del Conocimiento,
ciones las normas penales, al respecto de- jugando con las presunciones corres-

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50
Ambiente
Jurídico
pondientes para que la mala fe del ofe- 6. Expresar también legalmente que los
rente no retarde la perfección del con- contratos telemáticos constituyen una
trato, no dejándose, por tanto, el naci- variedad de los contratos entre ausen-
miento de la relación jurídica contrac- tes y que por su naturaleza éstos pue-
tual a la voluntad de este. den ser también internacionales por lo
que están sujeto de Derecho Internacio-
3. Resolver también la laguna legislativa nal Privado establecidas en el Código
del Código con respecto al lugar de Civil.
celebración del contrato dada la rele-
vancia jurídica, fundamentalmente en el 7. En pos de otorgar seguridad y certeza
momento de resolver el lugar donde es jurídica a la contratación electrónica se
más justo establecer un litigio y cuáles hace necesario la intervención notarial
son las normas procedentes para su so- en los mismos, llevando consigo dicha
lución. intervención la existencia jurídica del
documento electrónico notarial e im-
4. Expresar legalmente que se tienen por poniéndose la creación y regulación
celebrados los contratos entre ausentes de un protocolo que dé asentamiento
en el lugar donde se perfeccionan se- y archivo a las matrices electrónicas.
gún la doctrina a que se afilie la legis- Con ello las partes verán asegurados
lación correspondiente. los términos de su contrato telemático.
La figura del tercero confiable que esta-
Modificación que se propone al articulo 311: mos proponiendo la fundamentamos en
el principio de fe notarial y pública.
El contrato hecho por carta u otro medio
de comunicación no instantánea se perfec-
La notaria sería la encargada de
ciona desde el momento en que el oferen-
fomalizar los contratos telemáticos así
te tenga conocimiento de la aceptación. El
como los de EDI, entre otros actos no-
Contrato entre partes ausentes se tendrá
tariales consustanciales al Comercio
por celebrado en el lugar de su perfec-
Electrónico que se desarrolle. Este ter-
ción.
cero confiable podrá obtener informe vía
telemática de las oficinas públicas que
5. Que se articule la presunción del cono-
se determinen para la Certificación y el
cimiento sobre el hecho de la posibili-
Registro, lo cual sin duda le dará celeri-
dad de conocer el oferente de la acep-
dad a los procesos notariales.
tación, actuando éste, con la diligencia
debida. Dicha presunción debe ubicar-
La mejor forma de realizar la base que se
se a continuación de la norma propues-
propone es mediante una modificación a
ta en la recomendación anterior, en de-
la Ley 50, de las Notarias Estatales, art.
finitiva, seria redactada de la forma si-
10, con la redacción siguiente: (...) c. Con-
guiente:
feccionar, trasmitir y recepcionar documentos
electrónicos.
Se presumen el conocimiento desde que el
oferente recibe la aceptación, cuando no
conoció de ella por hechos imputables a él.

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Ambiente 51

Jurídico
A los efectos de la prueba y por ende la ficaciones en la legislación en el senti-
validez del documento electrónico, es ne- do de ajustarla más a la realidad que
cesario actualizar el artículo 299. ofrece esta nueva modalidad de con-
tratación y del documento electrónico.
8. Instrumentar legalmente el procedimiento Independientemente de que esta forma
para el reconocimiento, identificación y de contratar puede incluirse en el arti-
designación de la infraestructura insti- culo 317 del vigente Código Civil cu-
tucional para el desarrollo del Co- bano, no constituyendo en este punto la
mercio Electrónico, así como las condi- legislación un obstáculo para la reali-
ciones para el desarrollo y evaluación zación de la experiencia del Comercio
de experiencias pilotos. Electrónico.

9. Para la regulación de los contratos


telemáticos se necesita de ciertas modi-

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Ambiente
Jurídico

LO HUMANO EN LA SOCIEDAD
DE LA INFORMATICA
J o r g e E n r i q u e S a b y B e l t r á n*

En el presente documento me propondré materiales, sino y fundamentalmente expli-


demostrar que existe más de mito y de con- ca los cambios inusitados en la estructura
ciencia romántica en nuestra sociedad con- congnitiva de los individuos, estos, mani-
temporánea acerca del significado del tér- festándose a su vez, de igual modo que la
mino humano que lo que realmente afron- primera revolución técnico-científica, en
tamos con él desde una merianidad un tan- cambios significativos de conductas socia-
to más racional. Para cumplir con este pro- les y modificando en grado considerable
pósito tomaré como ejemplos algunas par- los patrones de producción cultural. En me-
ticularidades de la realidad tecnológica dio del marasmo colectivo e individual que
informática que de algún modo han afec- ocasiona adecuarse a nuevas condiciones
tado el desarrollo cultural y social de la cognitivas, necesarias para una sociedad
mayoría de las comunidades de nuestra abrumada por un cierto desarrollo tecnoló-
geografía cercana y que, desde luego, con- gico formal y axiomático como el actual,
trastan con el sentido de lo humano en el siempre cambiante, se suscita una discu-
inconsciente colectivo y particular. Antes de sión ya de vieja data pero que recobra una
ello, me permitiré presentar un criterio de fuerza, al parecer, preponderante , en tanto
adecuación general, tomado del análisis la escena metafísica depositada en nuestra
de un conjunto de posiciones de la Antro- memoria sobre la comprensión de la natu-
pología Filosófica, que me permite discer- raleza humana y su “condición cambiante”
nir sobre la relación individuo-procesa- ocasionada por el influjo de la técnica y los
miento de la información como marco con- complejos sistemas de producción y orga-
ceptual general de donde derivo el con- nización de la información; esto es, una dis-
junto de conjeturas que aquí esbozo. cusión sobre lo humano. La discusión se cen-
tra evidentemente sobre la base material y
No sonaría discordante ni extraño afirmar espiritual que le da soporte a nuestra idea
que las nuevas tecnologías computacionales de tiempo y tendría como causa el sentido
destinadas al procesamiento de la informa- que misteriosamente le asignamos al térmi-
ción han generado una nueva revolución no futuro, éste como producto de interfase
industrial que atinge no solamente a los entre el sentido que le asignamos a lo hu-
medios y procesos de producción de bienes mano y las transformaciones técnico
cientificas que están ocurriendo vertiginosa-
*Asesor de Investigación
mente.

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Jurídico
Es de hecho sumamente interesante obser-
var la relación que puede hallarse entre el
sentido que se le asigna al termino “futuro”
y el significado atribuible al concepto de lo
“humano” que, parece, pende propor-
cionalmente sino es que directamente de
él. Puede afirmarse que el punto de partida
de estas conjeturas está dado por la clari-
dad que se le dé a este tipo de interfase.
Por supuesto, no existe común acuerdo so-
bre el significado atribuido al término “hu-
mano” y mucho menos el que se le atribuye
al término “futuro”; en mi opinión, el crite-
rio para tratar de regular estas divergencias
conceptuales está dado por el buen senti-
do. Las posiciones adoptadas por las dife- to en el sistema de valores y en las relacio-
rentes escuelas de pensamiento sobre el sig- nes normativas involuntariamente acepta-
nificado de estos términos es variada y has- das, tanto como en las actitudes y en el
ta incompatible propiamente en el ámbito sentido de las disposiciones de acción ori-
de la Filosofía Antropológica. Es así que en ginadas por los estereotipos que domi-nan
los párrafos que siguen trataré de explorar su pensamiento, es claramente un lastre
estos terrenos con la única herramienta que conceptual que impide reconocerle al in-
tengo ahora a disposición que, como ya lo dividuo el potencial de su estructura
dije, es el buen sentido, presumiendo os- cognitiva. Es una monstruosidad
tensiblemente que lo posea. metodológica afirmar, como en algunas
escuelas de pensamiento se ha hecho, que
Una reflexión de carácter general, presun- el individuo es o se debe, así sea en parte,
tamente filosófica, sería aquella que nos a una formación histórica, o dicho de otro
instala en el problema del “individuo”. Así modo, es un producto de las relaciones
procediendo, se puede indubitablemente sociales. Generalmente, las disciplinas que
afirmar que el individuo pertenece a-sí- asumen este primitivo, explican o preten-
mismo, es sustancia en-sí-misma y para- den explicar las acciones inteligentes o no
sí-misma, con lo cual afirmamos que una de los individuos en términos deterministas,
y sólo una de las tantas funciones que este para aquellas que siguen la filosofía
puede cumplir es la de ser social, como la mecanicista, o, lo que es peor aún, aque-
de ser simbólico o cultural, de igual modo llas que valoran en alto grado la idea de
(en la antípoda), la de no-ser o no desear la incertidumbre, pretendidamente
cumplir cualquier una función. Esta afirma- reformuladas dentro de un marco filosófi-
ción tiene de suyo múltiples consecuencias co posmoderno. En mi opinión, estas dis-
en el contexto precisamente de la Antro- ciplinas morbosas niegan justamente la
pología Filosófica, veamos: evidencia de la existencia de lo humano
en la medida que olvidan quizá el único
La función social, entendida como el nexo elemento que hace al hombre realmente
del individuo con lo social, expresada tan- humano, esto es su intelecto, aunque en

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Ambiente
Jurídico
un discurso falso se erigan como sus defenso- servir como su tamiz. De este modo, tales
ras. categorías son intrínsecas a la ontogénesis
del individuo y producto de ella el resulta-
Hoy, una perspectiva de la ciencia intenta do de la experiencia histórica como condi-
un poco más allá de eso, al tratar de re- ción a-posteriori.
ducir, por medio de argumentos
sociobiologicos, el estrato cultural de la En suerte que, a mi parecer, las teorías que
vida humana a la condición de fenómenos comprenden el individuo como producto
epigenéticos; es decir, a explicar el fenó- social o histórico, o bien como ente bioló-
meno del comportamiento humano bajo gico estandarizado, dejan muy poco que
tesis que describen el proceso de la mutua decir sobre lo humano y su sentido
influencia entre lo genético y el medio o, existencial. Es justamente en este punto
para evitar ambigüedades, aquello llama- donde esta última revolución técnico-
do medio como lo que distingue a lo cientifica, señalada líneas arriba, a pesar
perceptivo-experencial. El papel de la de- de ser criticada como robotizante y
terminación cumple aquí su rol esencial, maquinizante por algunos pseudo huma-
pues el individuo humano es determinado nistas, ilumina un horizonte en el cual es
por su genotipo, lo cual es lo mismo que posible materialmente la realización de un
afirmar, sin el menor ambaje, que la cons- ser-para-sí en el que se instala un amplia
titución genética representada el la función discusión sobre lo que daría el tono de un
orgánica posibilita un conjunto de movi- verdadero humanismo: desmitificado, des-
mientos e interacciones con el medio de provisto de una metafísica medieval y, lo
algún modo posibles de predecir. De ello que es mejor aún, concreto en la acción y
se desprende que dicha interacción se ma- en el comportamiento, y no patente sola-
nifiesta por patrones de evolución subordi- mente en la acción discursiva. Tengo la
nados en ultima instancia por lo genético y esperanza que postulados como la
a ello se sobrepone el estrato cultural del “intersubjetividad”1 , de cualquier modo,
comportamiento humano según el proce- identifiquen y esclarezcan la posición del
so de co-evolución. individuo humano dentro de premisas
sustantivas como la del libre arbitrio, la
decisión autónoma y la genuinidad del in-
Así, esta perspectiva de la ciencia moder-
telecto, como procesos enteramente singu-
na toma como punto de partida el registro
lares tal cual lo aboca esta última revolu-
filogenético que la especie adquiere en el
ción tecnológica.
proceso de evolución, el cual es constitui-
No me refiero, por su puesto, cuando ha-
do sobre la idea de algunas disposiciones
blo de la absolutización de la autonomía,
innatas. El hombre es, por tanto, un texto,
a las posiciones filosóficas del personalísimo
en donde están escritas los tipos de expe-
religioso o de un existencialismo laico, me
riencias filogenéticas que le son accesibles
refiero más bien al conocimiento genera-
y aquellas que, desde luego, le son impo-
do, de pronto accidentalmente, por los avan-
sibles. Todo esto genera la posibilidad de
una construcción que parte de la hipótesis 1
Investigación que actualmente adelanta un grupo de investigadores de
de las categorías kantianas del “a-priori”, la Universidad de Manizales (que el autor de estas notas coordina),
innatas en el hombre, que tienen la posi- donde el término “intersubjetividad” se constituye en parámetro regulador
del procesamiento de la información en la perspectiva del Programa
bilidad de restringir la experiencia o de Cognitivo.

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Ambiente 55

Jurídico
ces tecnico-cientificos que influyen y susten- que dicho oficio no escapó conceptual o
tan una nueva filosofía de lo humano. Aque- filosóficamente a ninguna de las revolu-
llos que niegan la absolutización de la au- ciones tecnico-científicas.
tonomía del individuo humano encuentran
apoyo, como se dijo, no solo en la biolo- Cuando refiero el postulado de individuo
gía molecular con su teoría del código humano tomo en consideración las conse-
genético, sino también en las tradicionales cuencias del ideario tiempo-futuro en el
teorías del lenguaje y en las obscuridades contexto actual de la revolución tecnológi-
que dejan disciplinas bisagras como la ca en la perspectiva de los nuevos desa-
sociolingüística, con su postulado de de- rrollos de las técnicas de procesamiento
pendencia del pensamiento individual en de la información2 . Lo decisivo al respecto
relación al sistema lingüístico socialmente consiste en aseverar que el individuo hu-
dado. Lo mismo puede ser dicho de la psi- mano representa siempre una combinación
cología moderna y particularmente de su no estudiada afondo, pero latente en los
teoría interdisciplinar del rol de los estereo- principios que subyacen a la producción
tipos del pensamiento que de alguna ma- de estas nuevas tecnologías, en especial
nera introduce el factor social en el carácter las informáticas, entre la estructura mental
filogenético de la comprensión del indivi- representada por la fisiología cerebral y
duo humano. los sistemas representacionales del medio,
es decir el ordenamiento de la experiencia
Lo humano es explicable, a mi modo de sensible o del medio. La relación puede
ver, como propensión, como posibilidad implicar modificaciones en los dos elemen-
de instaurar regulado por el amplio es- tos de la diada que, en mi opinión,
pectro del intelecto, como acción conse- devienen de la acción del intelecto y el
cuente con lo individual racionalmente papel de la substantivación del individuo.
dado. De ahí que no es posible hallar nin- Este puede ser, efectivamente, el punto de
gún tipo de materialización sobre la evi- partida para la nueva filosofía y
dencia de lo humano sino en la revolución comprehensión de lo humano.
científica y técnica que, obviamente, en su
propósito teleológico, impulsa la oportu- Me interesa, pues, el siguiente problema:
nidad de ser auténticamente individuales lo que ocurrirá con el individuo entendido
como condición previa de lo humano. Pue- como realización de lo humano en tanto
de arguirse que el arte recobraría para sí, puede separase, por voluntad intelectual,
por ejemplo, esta exigencia, y a ello res- de cualquier tipo de condicionamiento y
pondo argumentando que por más meta- el modo como la revolución tecnológica
físico o emocional que se acuse a la acti- actual posibilita y genera un tipo de trans-
vidad, ella no sería vidente o creativa sin formación en este sentido.
un procesamiento intelectual elaborado y

2
Desarrollo un poco más extensamente este ítem particular en mi
documento “Ciencia Cognitiva:

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Ambiente
Jurídico

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Jurídico

PROPUESTA PARA LA
ELABORACIÓN & FORMULACIÓN
DE UN CÓDIGO AMBIENTAL
CIUDADANO PARA MANIZALES
J a v i e r G o n z a g a V a l e n c i a .*

PLANTEAMIENTO
Introducción DEL PROBLEMA
La presente ponencia contiene un resumen
La cultura se encuentra cruzada por un tri-
de un trabajo de investigación que se en-
ple eje, de significados, formas simbólicas
cuentra en su primera etapa de ejecución y
y conductas que atraviesan toda la estruc-
que pretende a partir del estudio de los
tura social. En los grupos humanos de es-
símbolos e imaginarios de una comunidad,
tructura compleja como en la ciudad mo-
determinar cual es la valoración y la inter-
derna esta tríada sufre un fraccionamiento
pretación que se tiene del ambiente y de
de tal manera que distintos sujetos socia-
lo jurídico y así deconstruir y reconstruir las
les desarrollan significados, formas y con-
visiones que se tienen del ambiente y del
ductas específicas que se contrastan con la
derecho y hacer una propuesta normativa
óptica sociocultural de otros estamentos
que se construya desde la realidad de los
sociales.
ciudadanos y sirva como herramienta efi-
caz para la prevención y solución de con-
No obstante no se trata de una diferencia-
flictos ambientales, especialmente aquellos
ción total, sino parcial de tal manera que
que nacen en la cotidianidad de millares
coexisten elementos comunes, que permi-
de personas anónimas y que de muchas
ten una cohesión funcional de la sociedad
formas vienen impactando el ambiente.
en su conjunto y el nacimiento de unos pac-
tos de convivencia que se constituyen en
normas insertas en el cuerpo cultural.

*. Docente. Facultad de Derecho. Universidad de Manizales. En ese entramado se busca observar los
Investigador Instituto de Estudios Ambientales (IDEA). fenómenos por medio de los cuales la
Universidad Nacional de Colombia. Seccional Manizales. cultura urbana simboliza el ambiente y el

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Ambiente
Jurídico
derecho y en ellos determinar los tipos sig- Una de las criticas a nuestro sistema jurídi-
nificativos que los categorizan, co, es su alejamiento de la realidad so-
buscandocon ello estructurar una cial, consecuencia de la concepción del
normatividad que permita la convivencia derecho como una teoría pura que no tie-
entre las personas y entre ellos y el medio ne referente en la realidad cultural. La va-
ambiente. lidez del derecho y su consecuente efica-
cia, dependen entonces, de que guarde
Teniendo en cuenta lo anterior nos pregun- cierto grado de conexión con la realidad
taríamos entonces: Es posible elaborar social y cultural del país.
una normatividad o un código am-
biental ciudadano que parta desde la La identificación de dicha conexión impli-
comunidad y que beneficie al medio ca la utilización de conceptos y métodos
ambiente? desde las disciplinas sociales y de un tra-
bajo interdisciplinar en donde se conjugue
el dialogo de saberes, se encuentren las
DESCRIPCIÓN DEL intersecciones, significaciones y
AREA PROBLEMÁTICA resignificaciones de lo ambiental y lo jurí-
dico en la trama ecocultural.
La constitución nacional de Colombia, en
El nuevo ordenamiento constitucional y su
su artículo 79, establece el derecho del in- posterior desarrollo legal reconocen el plu-
dividuo y de la comunidad a un ambiente ralismo jurídico y la importancia de lo so-
sano. Como fenómeno sociojurídico po- cial en la definición de los conceptos jurí-
dría decir que esta norma establece una dicos.
versión moderna de lo social ambiental
inscrita dentro de un estado derecho. Desde los principios constitucionales se vin-
cula a la comunidad en las decisiones so-
Nuestro país, un estado social de derecho bre el derecho a un ambiente sano y desde
tiene en la normatividad uno de los pila- ella es de donde deben emerger las formas
res estructurantes de su democracia. Con de significación de lo jurídico - ambiental
la expedición de la constitución de 1991 que inviertan la formación de las leyes dan-
el estado colombiano moderniza su apa- do un significado social a las mismas.
rato estatal y a su vez los derechos funda-
mentales de los colombianos, pretendien- OBJETIVOS GENERALES
do con ello que los ciudadanos ejerzan una
moderna ciudadanía a través del ejercicio
A partir del estudio de caso de la ciudad
ciudadano de los mecanismos de partici-
de Manizales, desarrollar las bases con-
pación y con el reconocimiento del plura-
ceptuales y metodológicas, para la elabo-
lismo jurídico.
ración de un Código ambiental ciudada-
no en las diferentes ciudades del país.
El esquema político moderno exige la cons-
titución de un ciudadano moderno, que
Identificar las formas simbólicas de signifi-
ejerza su ciudadanía enmarcada en los
cación que tiene el medio ambiente y lo
mecanismos que ofrece la democracia par-
jurídico en la ciudad.
ticipativa.

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Ambiente 59

Jurídico
OBJETIVOS ESPECIFICOS a si y frente a la naturaleza. Esta razón
instrumental lanzada a la conquista del
Proponer un modelo de interpretación de mundo natural ha contribuido a generar
los significados jurídico ambientales. algunos de los grandes problemas ambien-
tales de las urbes modernas.
Identificar formas de juridicidad alternati-
va o pluralismo jurídico en la comunidad Si desde la norma constitucional se dice
que se puedan constituir en normas de con- que tenemos «Derecho a un ambiente
vivencia y de resolución de conflictos am- sano1» y a participar en las decisiones
bientales. que puedan afectarlo es relevante deter-
minar cómo una comunidad concibe lo
Identificar y determinar las creencias, há- ambiental y le otorga valoraciones éticas,
bitos y valores de las personas, favorables formas simbólicas y significados.
o desfavorables al entorno, que se puedan
constituir como una normatividad ambien- La normatividad social está escrita en una
tal para la convivencia. superposición de tradiciones de cada uno
de los actores sociales, de tal manera que
Identificar los puntos de encuentro, inter- se requiere de un consenso dialógico que
sección y resignificación que se operan en es elemento básico social que a su vez se
las distintas lecturas simbólicas de sectores traduzca en: Mejoramiento ambiental, ca-
sociales respecto del ambiente y como en lidad de vida, ejercicio de los derechos
ello existe o no un Derecho Alternativo o ciudadanos, participación y gestión.
un uso Alternativo del Derecho.
En la cultura de una comunidad y en lo
Elaboración y propuesta de un código que ello significa en relación con su am-
ambiental ciudadano. biente, encontraríamos sentidos, valores,
significados, normas, símbolos, que nos
JUSTIFICACION puedan dar cuenta de la lectura que el
individuo hace de su ambiente, del apara-
Considerando lo ambiental como un con- to jurídico, de la otredad y de lo público.
cepto integral que no solo involucra el
medio natural ecosistémico sino el medio Encontrar la conexión del derecho con la
construido por el hombre tanto en lo ma- realidad social, que garantice su validez y
terial como en lo simbólico, en una rela- eficacia, implica entonces la indagación
ción dinámica, entendemos que el proble- de los puntos de contacto y las diferencias
ma de la investigación es relevante para entre los diferentes actores sociales prota-
la comunidad, para el derecho en tanto se gonistas de la dinámica social en su rela-
trata de inscribir lo jurídico en la construc- ción con el ambiente.
ción de la cultura.
Con este proyecto se propone un ejercicio
La relación individuo - naturaleza inaugu- verdadero de la democracia participativa,
rada por la modernidad en los términos primero indagando en la fuente principal
de la razón instrumental cartesiana ha lle-
vado a una enajenación del individuo frente 1. Constitución Nacional de Colombia. Art. 79.

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Ambiente
Jurídico
del derecho y origen de la norma legal, relación ecosistema - cultura es donde en-
para luego hacer uso de una de las herra- contramos las causas del problema am-
mientas que tiene la comunidad para inci- biental y allí es donde encontraremos las
dir en la construcción de su realidad jurídica. posibles soluciones.

LA CRISIS AMBIENTAL Es desde la cultura de los distintos pue-


blos, donde han surgido las ciencias, los
Y SU EVOLUCION científicos y las diferentes concepciones que
se tienen sobre el mundo y sobre la natu-
«... el problema ambiental creado por el raleza, sobre la aplicación de las ciencias;
hombre depende de sus formas tecnológi- es desde la cultura en donde se producen
cas y culturales de adaptación.»2 los hábitos consumistas, depredadores, vio-
lentos, que van a afectar nuestro medio
La crisis ambiental moderna es también una ambiente, entendiendo éste no sólo como
crisis de la cultura moderna, que va ligada lo natural biótico, sino también como lo
a su manera de conocer e interpretar el construido y lo simbólico biótico.
mundo, dependiendo como el hombre ve a
la naturaleza, es su relación con ella. EVOLUCIONICONCEPTUAL
Como el derecho se ubica también en la Y FILOSOFICA
cultura, como forma simbólica, ha influido DE LO AMBIENTAL
enormemente en el manejo del medio
ambiente.
El ser humano moderno es ante todo un
individuo. La historia del pensamiento y los
La forma como ha venido evolucionando
progresos tecnológicos han posibilitado una
el derecho, nos demuestra como han sido
cadavez mayor independencia del sujeto
las formas de significación jurídica de nues-
frente a sus semejantes y frente al medio
tra sociedad frente a la naturaleza.
ambiente.
Al encontrar Descartes que el individuo es
El problema ambiental no es algo nuevo,
sujeto y como tal se puede desprender de
tal vez existe desde que la humanidad se
lo otro, que sería el objeto, funda una de
organizó como cultura, e introdujo tecno-
las bases de la ciencia moderna; con el
logías y formas adaptativas que fueron to-
«COGIT
«COGITO O ERGO SUM» SUM», Descartes ubi-
talmente nuevas en los ecosistemas, que
desbordaron las formas de adaptación de
los demás seres vivos con su entorno.3
3. «Para entender el problema ambiental es indispensable comprender
las diferencias entre las estrategias adaptativas de las especies ante-
Decimos entonces que la crisis ambiental riores al hombre y las que éste ha desarrollado como continuación del
hay que entenderla desde la cultura; en la proceso evolutivo. Si las formas de articulación al sistema natural
desarrolladas por el hombre fueran idénticas a las otras especies no
existiría ningún problema ambiental y , por supuesto, no tendrían por-
que existir las ciencias sociales. Todo se podría explicar desde la
2.ANGEL MAYA AUGUSTO . Cuadernos ambientales. Serie biología.» ANGEL MAYA AUGUSTO. Cuadernos Ambientales. Serie
ecosistema y Cultura. # 1 La trama de la Vida. Bases ecológicas del ecosistema y cultura # 1.» La Trama de la vida». Ministerio de Educa-
pensamiento ambiental. Ministerio de Educación Nacional. Dirección ción Nacional. Dirección Nacional de capacitación. Tempora impreso-
Nacional de Capacitación. Tempora editores. Bogotá, mayo 1993. res. Bogotá, mayo de 1993.

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Jurídico
ca al ser humano como sujeto cognocente minos de fórmulas matemáticas y líneas
y la naturaleza como objeto conocible, estadísticas.
medible. Con Descartes, se inaugura un
nuevo concepto de sujeto que es esencial- MUNDOS NORMATIVOS
mente diferente al concepto de subjectum
del mundo antiguo. Si en el mundo anti-
Los espacios construidos por la moderni-
guo el sujeto era el ser como sustrato de
dad, en donde las reglas han ganado re-
todas las cosas o entes, en el mundo mo-
conocimiento, son lo que aquí denomina-
derno, el concepto de sujeto se reduce y se
mos mundos normativos.
centra en uno de los entes del ser: el hombre.
Tales fueron establecidos por el desarrollo
Haciendo esta misma lectura de la natura-
de las disciplinas científicas y han reducido
leza, Galileo Galilei en el Siglo XVII funda
sus distancias acercándose los unos a los
la ciencia moderna. Esta fundación con-
otros y proveyéndose de interpretaciones
siste en observar los fenómenos del univer-
mutuas.
so desde una novísima perspectiva: la pers-
pectiva matemática
Distingamos entonces tres contornos de la
acepción de ley: Como normatividad basal
«A partir de la ciencia Galileana,
de los estados y las estructuras burocráti-
aparece la idea de objeto de conoci-
cas (normativa social); como orden de la
miento como nuevo concepto del mun-
naturaleza (normatividad ambiental) y como
do. Que significa objeto? Objeto sig-
principios del pensamiento, la lógica y las
nifica «producto del sujeto». El mun-
matemáticas (normatividad lógica).
do de la ciencia moderna, o sea el
universo, la naturaleza, se convierte
Proponer la especificación normativa de
en un producto del sujeto, que por
estas esferas como objetos del discurso teó-
supuesto, es la razón humana. A par
par--
rico, cuyo fin es dar cuenta de un orden
tir del siglo XVII, y a lo largo de la
abstracto del universo, significa postular la
historia de la modernidad occidental,
continuidad entre hemisferios. De un lado,
el conocimiento en general, se fun-
el discurso teórico - normativo y de otro,
damentará entonces en este nuevo con-
discurso práctico cultural, los cuales se
cepto del mundo como objeto, es decir
decir,,
interpenetran con linderos multisecantes que
como analizable desde el punto de
se refieren mutuamente.
vista lógico y expresable en términos
matemáticos» 4
El mundo de lo normativo se encuentra
conceptualmente fraccionado en sistemas
El individuo, sujeto moderno, ya no perte-
discretos cuyo tejido lógico hasta ahora es
nece a la naturaleza, sino que está por
motivo de investigación. La concepción
encima de ella, dominándola, calculán-
griega del universo «kosmos» u orden ar-
dola, ordenándola, expresándola en tér-
mónico dio origen a una concepción de lo
social como prolongación de aquél: La
4. Noguera Patricia. «Identidad y diferencia: Bases epistemológicas preeminencia del orden natural sobre el
para la elaboración de un Perfil Ambiental Urbano de Manizales desde orden social.
la perspectiva de la cultura». Manizales febrero de 1994.

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62
Ambiente
Jurídico
De ahí que la categoría de ley se aplique causal; mientras que frente a las normas
tempranamente tanto al orden de la natu- prescriptivas de la sociedad es su prota-
raleza, como al orden de lo social. Si a gonista y su gestor.
esto le agregamos la concepción hebraica
de ley como voluntad soberana e imperio- La ley escrita moderna establece tipos de
sa, obtendremos los ingredientes básicos consenso procesal del carácter político -
de que se ha servido la moderna concep- cuyos postulados de valor no discutiremos
ción de ley.5 Ambas vertientes culturales acá, que dan el carácter de elemento bá-
coincidieron en la «ecumene» y desde allí sico a la promulgación o publicidad de la
devinieron como antecedentes significati- norma, elemento éste que reemplaza el
vos de la idea de norma de que se sirve la fundamento veritativo. Así entonces mien-
ciencia moderna. tras el consenso óntico natural excluye el
concepto de lo ético para su establecimien-
Empero, prescindiendo de sus coinciden- to, el consenso social lo involucra como
cias histórico-culturales establezcamos un competente sustantivo.
contraste entre el concepto de ley en am-
bos órdenes. El concepto de ley natural La lectura de la ley natural como consenso
describe las regularidades que los seres óntico, posee entonces el peligro de la
humanos han comprobado en el compor- transferencia del marco ético con que cuen-
tamiento de la naturaleza. El científico des- ta el intérprete humano a la naturaleza
cribe sin tener capacidad de imponer tales como documento. Ante la naturaleza, el
leyes a la naturaleza, la cual obedece a discurso ético que involucra todo discurso
ellas sólo de manera metafórica. En el otro humano, tiende a convalidarse.
orden es el sociológico el cual advierte las
prescripciones que la sociedad ha estable- La lógica de la dominación de la natura-
cido para sus miembros, reglamentos para leza que proviene del mandato primigenio
la conducta y el intercambio humanos, que «creced, multiplicaos y sojuzgad la tierra»
a diferencia de las leyes de la naturaleza, ha hecho una elaboración legitimadora en
en términos lógicos no tienen valor el metarrelato filosófico moderno, tema
veritativo.6 Su fin es regular las conductas sobre el cual volveremos adelante.
humanas sin referencia a un paradigma
de verdad. Las leyes naturales operan dentro Eso hace entonces que la ley natural de
de un marco de necesariedad, mientras que supervivencia del más apto sea extrapolada
las sociales lo hacen en un radio de con- del ambiente natural y legitimada en el
tingencia. discurso político de internacionalización de
la economía sin que dé lugar a dubitaciones
Dicho de otra manera, el ser humano fren- ni sonrojamientos.
te a las normas descriptivas de la natura-
leza se encuentra excluido de la secuencia

5. Cfr. WINICK CHARLES. Diccionario de Antropología. Editorial.


Troquel. Buenos Aires 1969. pag. 220

6. VON WRIGHT. Op. cit. pag. 23

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Ambiente 63

Jurídico
RUPTURA ENTRE EL NECESIDAD Y NOCION
DERECHO Y EL DE UN DERECHO
AMBIENTE ALTERNATIVOAMBIENTAL
El ser humano, es considerado el único Nuestras fuentes de derecho a fuerza de
capaz de ser sujeto de derechos mientras calcar normatividades de otras latitudes,
que la naturaleza, por el contrario, única- han sido subsumidas trayendo como resul-
mente es considerada objeto de apropia- tado de una parte la escisión o ruptura
ción y usufructo. Las normas de conviven- entre un país político - concebido
cia entre los humanos no involucran a la normativamente e intrumentalizado como
naturaleza, y se desconoce la riqueza del herramienta de realización de un conjunto
modelo de coexistencia y diversidad que humano que se encuentra escindido frente
la misma naturaleza le ofrece al ser huma- al ambiente, y que por tanto no le percibe
no. Podría decirse que en el esquema hu- como un tejido de la vida en el cual se
mano los conceptos de convivencia y su- encuentra inscrito el individuo - y de otra
pervivencia chocan entre sí. 7 parte un país nacional viviendo al margen
del estado.
El ser humano como especie se ha consti-
tuido en el verdugo de las otras especies, Frente a este desfase de la ley escrita refe-
en aras de su mal entendido derecho de ridos ahora a la situación ambiental, se
supervivencia. El derecho que ha sido he- presenta una respuesta que emerge de una
cho por y para el ser humano, ignora a la sociedad civil multiétnica y pluricultural. Se
naturaleza como sujeto de derechos. trata de un derecho alternativo que surge
de una ética ambiental inscrita en un dis-
La forma como el derecho ha concebido y curso de la razón práctica que da cuenta
pensado la naturaleza, se han desprendi- del mundo de la vida.
do consecuencias de tipo cultural y econó-
mico que han aportado al deterioro am- Esta práxis es un insumo básico para la
biental, desde el derecho romano con el construcción por parte de las comunida-
ius utendi et abutendi, o sea el derecho de des de soluciones alternativas al conflicto
usar y abusar de las cosas, se formulan ambiental que en últimas es a ellas a quien
modelos jurídicos racionales favorables a atañe de manera existencial.
la destrucción del medio ambiente por efec-
to de su apropiación. Otro tipo de respuesta es la apropiación
de las normas legales, dándoles aplica-
ciones relativizadas a las necesidades de
cada comunidad en concreto. Esta utiliza-
ción del derecho ya en una perspectiva
comunitaria no individual, sería un Uso al-
ternativo del derecho el cual se inscribe
dentro del discurso de la razón teórica, que
7. Varios. Derecho y Medio Ambiente. Ediciones Fescol. Bogotá da cuenta del mundo de la razón. Así se
1992.

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64
Ambiente
Jurídico
involucra un conocimiento jurídico y unos Latinoamérica: Doctrinas, figuras jurídicas,
procedimientos o actos como construccio- jurisprudencias, etc. penetran y permean
nes racionales, todo lo cual es resignificado nuestro mundo legal y cultural.
con los valores culturales de la comunidad
que le da uso. La transferencia cultural de jurisemas es un
fenómeno sociológico específico, que a su
No se trata entonces de un conflicto de vez entendemos que hace parte de uno más
derechos, sino la coexistencia de un plura- genérico: La transculturación. La época de
lismo jurídico, se trata de reconocer la culturas aisladas, va quedando definitiva-
intersubjetividad cultural como sustento real mente atrás, en un mundo moderno cada
del derecho. vez mas interconectado y que requiere día
a día de una intercomprensibilidad mayor.
Sin este fundamento real, el país seguirá
siendo gobernado por normas técnicamen- Mientras que el ambiente se volvió invisi-
te muy bien hechas, pero que diseñan un ble en a ciencia y en el derecho moderno,
país irreal. Dicho de otra manera, la el pensamiento popular latinoamericano y
intersubjetividad cultural constituye un la cultura que lo expresa, aun mantienen
apriori legal, y sin ella el derecho legal formas valorativasque lo reconocen y lo per-
nunca será un derecho justo. sonifican.

En materia ambiental es el sujeto cultural Este imaginario constituye la base empíri-


el actor de la conservación o destrucción ca en la cual puede buscarse un derecho
del ambiente, y sin su concurso dialógico alternativo ambiental, reconstruyendo a tra-
el ambiente seguirá siendo ajeno y hostil vés de la acción comunicativa un nuevo
al ser humano. diálogo con el ambiente y fundando un
nuevo derecho.
EL DERECHO EN
Religar el derecho y el medio ambiente
MOVIMIENTO supone religar también al ser humano con
el mundo de la vida y a éste con el am-
La configuración de un mundo moderno biente como tejido bioscentrico.
jurídico político, ha impuesto una dinámi-
ca expansiva al positivismo jurídico, valga METODOLOGIA
decir, a la racionalidad que objetiviza nor-
mas, las codifica y las opone e impone al
sujeto. ELEMENTOS CONCEPTUALES

Los polos de generación de este tipo de Para este trabajo se hace necesario hacer
derecho han estado situados no sólo en la unas precisiones conceptuales y con res-
razón moderna, sino en la cultura occiden- pecto al enfoque de como se va a enfren-
tal moderna hija de la industria, la ilustra- tar el problema de investigación, y es lo
ción y la reforma. Desde esos ambientes que hace relación con la interdici-
ha operado una transferencia de jurisemas, plinariedad y la participación comunitaria.
o significados jurídicos en dirección a

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Ambiente 65

Jurídico
-La interdisiciplinariedad perspectiva de la nueva constitución y de
las recientes reformas políticas del país.
Entendiendo la interdisciplinar como la exi-
gencia del dialogo de las distintas ramas En este sentido, es fundamental considerar
del conocimiento, para la elaboración de la investigación como un proceso educati-
modelo adecuados de comprensión de la vo, en donde la participación no consista
realidad, una propuesta como la nuestra en la mera consulta a la comunidad a
requerirá de ese dialogo. través de encuestas o de cualquier otro me-
dio de información, sino en involucrarla
Siendo el ambiente las relaciones entre el en cuanto sea posible en la tarea
ecosistema y el sistema cultural, es decir investigativa.
algo esencialmente holístico, una investi-
gación que tenga que ver con el ambiente Bibliografía
y sus formas de significación, necesaria-
mente debe ir acompañada de una pers- ANGEL MAYA AUGUSTO. Cuadernos
pectiva, que precisa de una mirada ambientales, Serie ecosistema y cultura #1. La
interdisciplinar. trama de la vida. Bases ecológicas del
pensamiento ambiental.
Siendo lo jurídico una de las formas del
mundo simbólico, se hace necesario la
Ministerio de Educación Nacional. Tempora
confluencia de varias disciplinas de la cul-
editores, Mayo 1993.
tura y de la sociedad, como la sociología,
la psicología, la antropología y otras, para • Cuadernos ambientales, serie ecosistema y
analizar en conjunto los fenómenos pro- cultura # 2. En impresión.
pios de la cultura y su relación con el me-
dio ambiente. • Cuadernos ambientales, serie ecosistema y
cultura # 3. Mimeo.
- Participación comunitaria
• La trama de la Vida. Ecofondo. 1995.
Si la propuesta es la identificación e inter- • La Fragilidad ambiental de la cultura. Editorial
pretación de las formas de significación de Universidad Nacional de Colombia.1995
lo jurídico y de lo ambiental que elabora
una comunidad, se hace necesario su con- BACZKO BRONISLAW. Los imaginarios sociales.
curso y participación, para estar Memorias y esperanzas colectivas. Ed. Nueva
permeando y validando el ciclo Visión. Buenos Aires.1991.
investigativo.
CHERYL SIMON SILVER Y RUTH S. DEFRIES.
Academia nacional de ciencias de USA. Tercer
La investigación participativa nos demues-
mundo Editores Bogotá 1993.
tra la necesidad de que la investigación
tienda a resolver problemas concretos de COLOMBO EDUARDO. Compilador. El
las comunidades y a elevar el nivel de com- imaginario social. Ed. Altamira. Montevideo. 1993.
prensión de las mismas sobre su propia DE LA TORRE RANGEL JESUS ANTONIO. Los
realidad, además es la forma de construir pobres y el uso del derecho. Revista el otro
una sociedad realmente participativa en la derecho. Temis. Ilsa. Bogotá 1990.

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66
Ambiente
Jurídico
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Ambiente 67

Jurídico

GÉNERO & MEDIO AMBIENTE


Lic. Vivian Hernández Torres
Lic. Ninel Hernández Guevara

Introducción Para ello, también entendimos convenien-


te tomar puntos de vistas universales, o al
menos, con una visión lo más general po-
En esta última década del segundo milenio,
sible, que brinde un panorama global, de
la humanidad se replantea sus principales
ambos temas, y también de los principales
problemas y la forma de abordarlos, de
planteamientos que en el orden interna-
manera consecuente con las metas que toda
cional se debaten hoy en día. Asimismo,
nueva etapa presupone. Es decir, que bien
son también objeto de nuestro análisis al-
vale preguntarse si la humanidad está pre-
gunos instrumentos jurídicos internaciona-
parada para el advenimiento de una nue-
les o documentos surgidos de foros mun-
va era, en condiciones tales que pueda
diales que muestran la voluntad expresa-
enfrentarse a las nuevas generaciones y
presentarles el panorama del mundo que da por los representantes de un gran nú-
les lega, dejándole al menos las pautas mero de los países que integran actual-
imprescindibles para encauzar sus derro- mente la comunidad mundial.
teros hacia el futuro.
Si logramos sensibilizar a quienes conoz-
Es en este momento que hemos querido can de este trabajo con ambos problemas
abordar dos temas que consideramos de y con nuestros puntos de vista al respecto,
vital importancia para todos nosotros, la se habrán cumplido los objetivos que nos
capacidad de dar respuesta a los proble- propusimos, pues consideramos estas pá-
mas relacionados con el medio ambiente, ginas solamente como un acercamiento
y la participación femenina en las tareas inicial a temas que deben ser objeto de un
encaminadas a resolverlos. estudio más amplio y profundo.

Ante tal cuestión nos cuestionamos si en la Medio Ambiente y el


actualidad el tema del medio ambiente se
concibe desde un enfoque de género, para Derecho Ambiental
lo cual creemos conveniente, comenzar por
separado señalando en breve síntesis los Uno de los problemas más acuciantes que
que entendemos son algunos de sus pun- enfrenta la humanidad en los umbrales del
tos de debate esencial partiendo de un Tercer Milenio es tratar de mantener habi-
análisis histórico que desde sus orígenes table la “casa común”, este planeta Tierra
nos permita un mejor entendimiento de su que ha albergado ya durante más de 20
dimensión actual. siglos a los humanos que, en su inmemorial

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Ambiente
Jurídico
afán de supervivencia, se han valido de El orden de esta problemática ambiental,
todos los recursos que ha puesto a su al- por tanto, ha trascendido sobradamente
cance la siempre generosa naturaleza. en la actualidad los límites territoriales de
los Estados, convirtiendo a buena parte de
No puede concebirse en modo alguno la estos asuntos en problemas internaciona-
vida humana sin el constante intercambio les, bien de orden regional o mundial, por
con el medio natural que ha ido desde las lo que se ha acuñado en tal sentido el con-
formas más primitivas y directas de apro- cepto de la “trasnfronterización” de los pro-
piación de los frutos silvestres, la caza y blemas ambientales2 . Este desbordamien-
las primeras manifestaciones de agricultu- to de la problemática ambiental de las tra-
ra y pastoreo, hasta las más avanzadas dicionales fronteras estatales tiene causas
conquistas biotecnológicas y de la inge- diversas entre, las que podemos citar: la
niería genética para la obtención de nue- existencia creciente de relaciones comer-
vas especies o mejoramiento de las exis- ciales y de intercambio multifacético entre
tentes, reproducción acelerada de aqué- los estados, las cuales cada día se
llas de mejores resultados que, en futuro diversifican e intensifican aceleradamente;
no muy lejano, incluirán la clonación ma- los procesos de globalización económica,
siva de ejemplares idóneos. política y sociocultural que signan el mun-
do contemporáneo3 ; el indetenible desa-
Sin embargo, es solo en épocas relativa- rrollo científico, técnico y tecnológico, en
mente recientes que se ha tomado con- especial las nuevas tecnologías que propi-
ciencia del alto grado de agresividad al- cian un mayor nivel de información y co-
canzado por los seres humanos en sus re- municación entre un gran número de per-
laciones con el medio, a partir de consta- sonas de las más disímiles regiones del
tar los nefastos efectos que se han provo- globo terráqueo en constante intercam-
cado, Los acelerados procesos de bio4 ; y los caracteres propios de los pro-
desertización y desertificación, el alto gra- cesos ecológicos que se concatenan entre
do de contaminación de aguas suelos y sí de forma inevitable.
atmósfera localizados en determinadas re-
giones del planeta, en especial las de más
alta densidad de población, la irreversible 2
Preferimos el término “transfronterización”, al de “globalización”,
extinción de especies forestales, de la flora dado que no todos los problemas ambientales tienen carácter mundial
y de la fauna, que alcanza niveles casi y además por las confusiones que puede provocar su asociación con
indetenibles en otras, el agotamiento de el fenómeno que actualmente involucra a grandes sectores de la eco-
nomía, la política, la sociedad y la cultura, pues si bien no son ajenos
la capa de ozono y sus “agujeros”, con el al medio ambiente, consideramos que deben ser objeto de un análisis
inevitable recalentamiento de la superficie particular que trasciende este trabajo.
terrestre, son solo algunas muestras de la 3
Los procesos de globalización contemporáneos requerirían un análi-
compleja y variada gama de problemas sis mucho más amplio que los límites que nos impone el objeto central
que pueden levantarse al realizar un in- del presente trabajo, por lo que los ceñimos a citarlos como una causa
ventario ambiental mundial1 . más.

4
Es imprescindible señalar que los cambios introducidos por la ciencia
1
Mientras las poblaciones humanas siguieron siendo pequeñas y su de la informática en los últimos decenios han revolucionado totalmente
tecnología modesta, su impacto sobre el medio ambiente fue solamente las posibilidades de conocimiento en intercambio de información entre
local. No obstante, al ir creciendo la población y mejorando y aumen- millones de personas, aunque no es menos cierto que estas nuevas
tando la tecnología, aparecieron problemas más significativos y gene- tecnologías distan mucho de estar al alcance también de cientos de
ralizados. Enciclopedia “ENCARTA’97”, Mycrosoft, Windows. millones seres humanos.

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Jurídico
Si nos cuestionáramos las causas de este afán belicista, que trasciende la era de las
acelerado proceso de deterioro ambiental armas convencionales, se convierte en un
en las última décadas del desarrollo hu- elemento de feroz agresión al medio, com-
mano, pudiéramos pensar que este se com- prendiendo dentro de éste en especial al
porta en sentido inverso al propio desa- género humano como centro de las pre-
rrollo, en tanto los avances tecnológicos y ocupaciones fundamentales de las ciencias
científico-técnicos se convierten cada vez del medio ambiente, dentro de las que
más en instrumentos que en tanto aceleran necesariamente incluimos el Derecho Am-
el avance humano hacia metas impensa- biental.
das solo algunos años atrás, son al mismo
tiempo, cada vez más agresivas del entorno. El Derecho Ambiental es una rama del
Derecho de reciente aparición si la com-
Si solo bastasen algunos hitos para mar- paramos con las tradicionales que tuvie-
car los saltos vertiginosos del desarrollo ron su origen en las más remotas épocas
alcanzado por la humanidad en los últi- del desarrollo de la sociedad6 , tan solo
mos 100 años, podríamos decir que el pre- comparable en su juventud como rama,
sente siglo ha transitado de la telegrafía con el Derecho Informático, nacido y de-
sin hilos y los rudimentarios teléfonos a la sarrollado casi con igual celeridad que las
“navegación por las autopistas de la infor- técnicas que sustentan su necesidad y exis-
mación”; de las primeras y mudas imáge- tencia.
nes en movimiento del cinematógrafo a las
cintas de vídeo, los efectos especiales y la Es válido aclarar que en el término Dere-
modelación y “re-creación” que permite la cho Ambiental incluimos tanto los aspec-
“realidad virtual”; del enunciado de las le- tos que la definen como ciencia y como
yes de la genética5 a la ingeniería genética, rama de la legislación, pues se intenta una
la reproducción transgénica y los ejempla- valoración integral de este concepto, en
res clonados. Estos avances, si bien han tanto un enfoque parcial resultaría insufi-
contribuido de manera decisiva al mejo- ciente para la exacta dimensión de sus con-
ramiento de las condiciones y calidad de tenidos.
vida de millones de seres humanos, su in-
apropiado manejo también ha sido causa Muchos autores coinciden en apreciar el
de no pocos “accidentes” que han altera- surgimiento del Derecho Ambiental, como
do de una u otra manera el equilibrio ciencia con objeto, sujeto y métodos pro-
ecológico. pios, en la década de los 70, con la cele-
bración de la Cumbre sobre Medio Am-
No debemos dejar de hacer mención, aun- biente Humano7 , de la que su Declaración
que no sea directamente contenido del es considerada por muchos autores como
objeto del presente trabajo, al desarrollo la “Carta Magna del Derecho Ambiental
de la carrera armamentista y el incesante
6
Nos referimos en particular a las ramas del Derecho Civil, Mercantil
y Penal por solo mencionar algunas de las más antiguas que aparecen
5
La ciencia de la genética nació en 1900, cuando varios investigado- con el Derecho de las sociedades esclavistas.
res de la reproducción de las plantas descubrieron el trabajo del monje
austríaco Gregor Mendel, que aunque fue publicado en 1866 había sido 7
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, cele-
ignorado en la práctica. brada en la ciudad de Estocolmo, Suecia, el 16 de junio de 1972.

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Internacional” al expresar los resulta- Si bien la Conferencia sobre Medio Am-
dos de la primera reunión mundial que biente Humano de Estocolmo de 1972,
aborda los problemas del medio ambien- constituye un paso trascendental ante el
te con carácter universal. Hablamos del De- desmedido afán explotador de los recur-
recho Ambiental como ciencia en tanto es- sos y las consecuentes agresiones al me-
tudia y formula las leyes y principios gene- dio. A la luz de los años transcurridos po-
rales propios que deben informar la apre- demos plantear que los resultados de la
ciación del objeto “medio” ambiente des- Cumbre de Estocolmo propiciaron la apa-
de la óptica de las ciencias jurídicas e in- rición de posiciones de un prevaleciente
tegra conceptos y métodos de otras ramas “conservacionismo” de la naturaleza, a
del Derecho a partir de una visión particu- ultranza de la posibilidad de desarrollo
lar en la regulación de dicho objeto, plan- económico de los pueblos, en contraposi-
teándose así una especial vinculación de ción a las posiciones “economicistas” que
esta rama con las restantes8 . sirvieron de sustento al desarrollo alcanza-
do hasta ese momento por los países de
Como rama de la legislación, los orígenes mayor potencia industrial y financiera. Tanto
del Derecho Ambiental son mucho más re- la una como la otra resultarían insostenibles,
motos si apreciamos con un criterio am- tanto cualquier argumentación académica
plio legislaciones muy antiguas, en las que caería por su propio peso al ser confronta-
se encuentran preceptos encaminados a la da con la realidad así como por la injusti-
regulación del uso o explotación de un cia implícita en sus postulados.
determinado recurso o especie, o a la pu-
nición de aquéllos, aunque su objeto de Esta posición resultó asimismo insosteni-
regulación específico no fuese el medio ble tanto por su oposición al desarrollo,
ambiente, en lo que actualmente denomi- como por la imposibilidad de mantener la
naríamos “legislación sectorial (o ramal) vida humana en los niveles alcanzados sin
de relevancia ambiental” y “legislación de un intercambio activo “humanidad – natu-
relevancia ambiental casual”, aludiendo a raleza”, en tanto el trabajo constituye un
la clasificación de las fuentes del Derecho constante elemento transformador del en-
Ambiental que incluye, además de las an- torno, natural o construido, amén de que
teriores a la “legislación propiamente am- reservemos en última instancia el hecho que
biental”, cuya aparición sí coincide con el quienes promovieron esta tesis resultaron
origen como ciencia de esta rama9 . ser los representantes de aquellos países
que precisamente habían alcanzado y man-
tienen un estadío que los sitúa entre los
más avanzados del mundo a costa de la
8
Uno de los temas más debatidos en el Derecho contemporáneo es la depredación y desmedida explotación de
“autonomía” del objeto del Derecho Ambiental. Sin embargo, al mar- esos recursos en cualquier rincón del pla-
gen de cualquier discusión académica, se considera oportuno expre-
sar, que reconociendo identidad propia a esta nueva rama del Derecho, neta.
también es válida la afirmación de que el Derecho Ambiental hace una
“lectura” distinta de las normas jurídicas que tradicionalmente han sido La búsqueda de la armonía entre el desa-
“coto privado” de otras disciplinas de previa aparición y reconocimiento
rrollo y la protección del medio vendría
9
Ver al respecto: Brañes, Raúl, “Manual de Derecho Ambiental Mexi- algunos lustros después con el avance de
cano”, Fundación Mexicana para la Educación Ambiental”, Fondo de
Cultura Económica, México, 1994, Introducción, ep. 11, p.45-48.
las posiciones que defienden el concepto

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Ambiente 71

Jurídico
de «desarrollo sostenible» o «desarrollo sus- Sin embargo, consideramos que es cierto
tentable», como indistintamente se le de- lo que se afirma al declarar que “el verda-
nomina1 0 , aunque no deja de ser menos dero significado de desarrollo sostenible
cierto que esta novedosa posición concep- se refiere a la sustentabilidad de la Natu-
tual tiene también sus detractores. raleza y de los pueblos. Implica volver a
reconocer que la Naturaleza es el soporte
Entre los principales detractores de esta de nuestras vidas y de nuestra subsistencia,
posición se argumenta que «se trata de un es la fuente primaria de nuestro sustento”1 3 .
mecanismo que mira solamente al creci-
miento económico como medida del de- Dicho de otro modo, la sostenibilidad del
sarrollo, con lo cual se promueven valores desarrollo debe concebirse en el orden de
que no conducen a la humanidad a un la integralidad, multilateral y
progreso integral...»1 1 . holísticamente, tal cual se manifiesta la di-
námica de la vida como concatenación de
Otros alegan que “... el desarrollo soste- procesos interdependientes, sin lo cual es
nible se ha basado en el crecimiento de la imposible se alcance la finalidad esencial
economía de mercado. Los costos invisi- planteada en su formulación, la garantía
bles de este desarrollo han sido la destruc- de cumplir el axioma de que la naturaleza
ción de otras economías, es decir, la eco- no es solo la riqueza o bonanza que dis-
nomía de los procesos naturales y la eco- frutamos hoy, sino el tesoro que hereda-
nomía de la supervivencia humana. Al ig- mos de nuestros antecesores y el legado
norar estas dos economías vitales, el de- que dejamos a nuestros sucesores. Al de-
sarrollo se convirtió en una amenaza al cir del economista polaco Ignace Sachs “...
sistema ecológica y a la supervivencia hu- éste (el desarrollo sostenible)1 4 es un con-
mana que, sin embargo, siguieron siendo cepto dinámico, donde deben estar pre-
«externalidades negativas escondidas» del sentes varias direcciones ambientales, a
proceso de desarrollo...” y que “... desco- saber: sostenibilidad social, sostenibilidad
noce a la Naturales como la riqueza bási- económica, sostenibilidad geográfica,
ca, con lo cual se perjudica a los grupos sostenibilidad ecológica y sostenibilidad
sociales poseedores de gran capital natu- cultural”1 5 , cumpliéndose así el carácter
ral, pero no de capital financiero...”1 2 integrador de dicho concepto, en tanto
sostenibilidad ambiental y desarrollo de-
ben constituir una unidad indisoluble.
10
Aunque en la literatura se debate constantemente sobre la posibilidad
o no de hacer equivalentes los términos “desarrollo sostenible” y Fue éste uno de los principales objetivos que
“desarrollo sustentable”, a los fines del presente trabajo damos por se propuso la Conferencia de Naciones
sinónimas ambas expresiones. Unidas sobre «Medio Ambiente y Desarro-
11
Real, Byron: “Ecología para líderes”, Editorial FESO, Quito, Ecua-
dor, 1993, p. 72, tomado de Fernández – Rubio Legrá, Ángel, “El
Derecho Ambiental Internacional en el mundo contemporáneo”, confe- 13
Fernández - Rubio Legrá, Ángel, ob. cit., p. 18
rencia para el programa de pre-grado de Derecho Ambiental, La Haba-
na, 1998, sin editar, p- 17. 14
Nota de la autora

12
Shiva Vandana, “¿Qué quiere decir sustentable?”, en Revista del Sachs, Igance, “Desarrollo Sostenible: del concepto a la acción”,
15

Sur, Año 3, Montevideo, abril de 1991, tomado de Fernández – Rubio Ed. min. Amsterdam, 1989, cf. Byron Real, ob. cit., p. 72, tomado de
Legrá, Ángel, ob. cit., p- 18. Fernández – Rubio Legrá, Ángel, ob. cit., p. 18

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72
Ambiente
Jurídico
llo» que tuvo lugar en junio de 1992, en el orden mundial, el “desarrollo sosteni-
Río de Janeiro, Brasil. La Declaración adop- ble”, que visto ya hoy a las puertas del
tada como conclusión de esta Conferen- tercer milenio, se vislumbra como única
cia, constituye hasta el presente uno de los alternativa posible para hacer viable la
más importantes acontecimientos en el or- perpetuación de la vida humana sobre la
den internacional tanto por las altas per- faz de la Tierra, ya que su contenido esen-
sonalidades que se dieron cita en esa oca- cial mantiene como línea el no compro-
sión para analizar los principales proble- meter las posibilidades de satisfacer las
mas ambientales que afectan al mundo necesidades de las futuras generaciones,
contemporáneo como por la importancia por un crecimiento desmedido y a ultranza
de las decisiones adoptadas en dicha re- de cualquier costo de los requerimientos
unión. Entre éstas podemos citar las que de nuestros contemporáneos.
establecen que: «El Derecho al desarrollo
debe ser ejercido de forma que permita Resulta de extrema urgencia entonces la
atender equitativamente a las necesidades creación y consolidación de nuevos patro-
de las generaciones presentes y futuras»1 6 nes conductuales entre las generaciones
y que «Para alcanzar el desarrollo sosteni- presentes, sustentados en la comprensión
ble, la protección ambiental debe consti- cabal de las relaciones con el medio, las
tuir parte integrante del proceso de desa- que deben despojarse de cualquier idea
rrollo y no debe ser considerada en forma que implique el derroche o dilapidación
aislada de éste»1 7 . de los recursos que brinda la naturaleza,
promoviendo su explotación racional, pla-
Otro de los logros de la que también se nificada y sensible, la creación de fondos
conoce como “Cumbre de la Tierra”, fue de reserva como potencial de enfrentamien-
el que hasta hoy es considerado el princi- to a posibles contingencias, así como la
pal programa de acción aprobado en esta designación de rubros suficientes para el
magna cita, la ”Agenda 21”, documento financiamiento de investigaciones y apli-
que describe las principales líneas a seguir caciones tecnológicas dirigidas al desarro-
por los Estados partes en sus proyecciones llo de fuentes y medios alternativos de los
nacionales para lograr el desarrollo soste- recursos naturales y a la creación de equi-
pos, técnicas y tecnologías cada vez me-
nible, postulado principal que marcó los
nos agresivas al entorno.
nuevos derroteros de las concepciones con-
temporáneas sobre medio ambiente.
En otra vertiente de análisis podemos se-
ñalar que los conceptos de la Agenda 21
Esta “guía para la acción” que es la Agen-
quedan bien definidos a partir del estable-
da 21, constituye un conjunto concreto de
cimiento de recomendaciones a adoptar
metas imprescindibles para la consecución
por los Estados como directrices naciona-
del principal postulado ambientalistas en
les sobre las que deben definirse bases
para la acción, tanto de manera general
16
Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, mediante un conjunto de principios bási-
Principio 3, Río de Janeiro, 3 al 14 de junio, 1992, tomado de Fernández cos, como en todas y cada una de las es-
- Rubio Legrá, Ángel, «Derecho Ambiental Internacional», Talleres de
feras fundamentales de incidencia ambien-
Reproducción Gráficos del MINAZ, La Habana, s/f, Tomo I, p. 33.
tal y de protección de los recursos.
17
Ibídem, Principio 4, Fernández - Rubio, Legrá, Ángel, ob. cit., p. 33

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Jurídico
Es por ello que puede plantearse que, en Estos planos de acción y conciliación de
su concepción, la Agenda desarrolla de- políticas, acciones y medidas representan
cenas de temas concretos donde para cada los ámbitos de eficacia en que ha de ac-
uno se abre una gama de posibles líneas tuar el Derecho Ambiental en la regula-
de acción a seguir por los Estados que asu- ción, directa o indirecta, de las conductas
man de manera responsable los compro- que pueden incidir favorable o negativa-
misos adoptados en lo que al respecto les mente en el medio para alcanzar una real
compete, dejando bien establecida la ca- eficacia de las normas legales en la pro-
pacidad de adaptación a las condiciones, tección de los recursos, la preservación del
logros, carencias y circunstancias concre- medio y la garantía de las condiciones que
tas existentes en cada caso. propicien llegar a una real aplicación del
concepto de desarrollo sostenible.
Sin embargo, justo también es señalar que
la solución de los problemas ambientales Justo es añadir, llegados a este punto, que
discurre por distintas etapas, instancias o en el diseño de un sistema de Derecho di-
niveles en los que la acción individual de rigido a la protección ambiental, o dicho
cada Estado, si bien tiene un peso especí- de otro modo, al que se le incorpore la
fico importante, no agota el campo de la “dimensión ambiental” desde su concep-
expresión de su voluntad, en tanto la ac- ción, debe ser la proyección preventiva, y
ción conjunta de la comunidad internacio- al decir de algunos autores también
nal es la única que puede lograr hacer efec- “precautoria” que anime a estas precepti-
tivas las medidas que se adopten para la vas, lo que nunca será suficiente reiterar
solución de problemas compartidos por los por la importancia cardinal de este prin-
habitantes de la que algunos hemos dado cipio fundamental que sustenta cualquier
en llamar “nuestra casa común”. visión ambientalista objetiva y que preten-
da ser eficaz.
Constituye entonces uno de los principios
cardinales en materia ambiental la nece- Como se conoce, el Derecho constituye un
saria interrelación entre todos los órdenes, sistema, dentro del cual las normas de
niveles o instancias en que se deben adop- Derecho forman un sub-sistema, denomi-
tar las medidas para poder lograr los efec- nado usualmente “ordenamiento jurídico”,
tos positivos deseados en el medio, en tan- al cual le son inherentes la organicidad,
to, la concatenación necesaria que rige los coherencia, cohesión y armonía como pre-
procesos naturales, la interacción dinámi- supuestos imprescindibles, amén de la ne-
ca entre los seres humanos y su entorno, cesaria correspondencia con las condicio-
así como los continuos intercambios que nes reales que en el orden socioeconómico,
existen en el mundo contemporáneo, re- político, cultural e histórico se requiere para
presentan la dialéctica entre los distintos lograr su eficiencia tanto como a su efica-
planos en que se han de conciliar las po- cia. De ahí que la conformación tanto in-
líticas, acciones y medidas referidas al terna como sistémica de las normas de
medio en aras de alcanzar la eficacia real Derecho para lograr influencia cierta en la
de aquéllas. protección jurídica de los objetos que re-
gulan deba tener tanto las características
inherentes al sistema como la correspon-

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74
Ambiente
Jurídico
dencia con los hechos y realidades que se El sexo y el género
norman. De ahí que se plantee que “... el
ordenamiento jurídico... varía en corres- Presupuestos
pondencia con los cambios del régimen para un análisis
económico y político y también en gran
medida, por la influencia de los cambios
Toda la concepción de la vida desde don-
en la cultura y en la conciencia de los hom-
de se conoce hasta el presente, se sustenta
bres...”1 8
en la división entre los sexos, entendiendo
por sexo la “diferencia física y de conducta
Es por ello que la concepción del Derecho
que distingue a los organismos individua-
y de la Legislación Ambiental no deben
les, según las funciones que realizan en los
apreciarse solamente como grupos espe-
procesos de reproducción”1 9 . El macho y
cíficos de principios, reglas y disposiciones
la hembra constituyen el par necesario para
que regulen de manera directa los objetos
la reproducción de las distintas especies y
particulares que puedan determinarse como
la continuación de la vida2 0 .
“propiamente ambientales”, sino integrar-
se en el todo del ordenamiento jurídico
De ahí que se considere válido señalar que
como garantía de su eficaz acción trascen-
la mera referencia al sexo, no debe impli-
diendo a los cuerpos legales y demás dis-
car necesariamente una distribución de ro-
posiciones que se agrupan tradicionalmente
les en cuanto a los papeles que correspon-
en las distintas ramas del Derecho, en tan-
den al macho o la hembra en el juego
to defiende la posibilidad de crear sus ins-
sexual que suele anteceder al apareamiento
tituciones específicas en la medida que
en las distintas especies ni en relación con
busca asimismo obtener el mayor prove-
el cuidado y atención a las crías que resul-
cho de las reconocidas en las distintas dis-
tan del proceso reproductivo, ya que el rei-
ciplinas y ramas jurídicas como ciencia
no animal conoce de numerosos casos en
constituida, para reunir tanto las caracte-
que la distribución de roles está divida in-
rísticas inherentes al Derecho como tal
distintamente entre uno y otro sexo.
mientras se aviene a los caracteres especí-
ficos del objeto de regulación, lo cual cons-
Con tales afirmaciones queremos apuntar
tituye la conclusión necesaria al silogismo
hacia un necesario análisis en los plantea-
planteado.
mientos que a continuación formulamos,
encaminados a establecer la distinción en-
tre sexos no sólo por las diferencias orgá-
nicas entre individuos genética y físicamente
distintos 21 , sino por el rol, lugar y

19
. Ver al respecto “Enciclopedia Encarta’97”,Mycrosoft, Window

20
El sexo está presente en todos los niveles de organización biológica,
excepto en los virus.
18
Colectivo de Autores, “Teoría Marxista Leninista del Estado y el
Derecho”, Instituto del estado y el Derecho de la Academia de Cien-
21
En general, cuanto más adelantada en la evolución está una espe-
cias de la URSS. Edición en Español, Editorial Ciencias Sociales, La cie, tanto más elaboradas son sus características sexuales secunda-
Habana, 1981, p.532. rias y, con ellas, las distinciones fenotípicas entre los sexos

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Jurídico
condición que a cada uno se atribuye en en estos albores de la humanidad, las po-
la compleja trama de las relacione inter- sibilidades de subsistencia eran mínimas
personales y las económicas, sociales, po- dado lo exiguo de los productos que po-
líticas, ideológicas y culturales, entre otras. dían obtenerse, en tanto se ubican funda-
mentalmente en el período recolector, sin
Algunos estudios realizados desde el siglo que podamos aun situar la aparición de
pasado han demostrado que la supremacía las formas más rudimentarias de instrumen-
del hombre en la vida económica, política tos o medios para producir, al menos, ali-
y social no existió en los albores de la hu- mentos.
manidad.
El incipiente desarrollo que paso a paso y
Las más primitivas formas de organización a través de múltiples y azarosas experien-
social, anteriores a la aparición de las pri- cias acumuladas por los que para enton-
meras formaciones socioeconómicas, con- ces pueden ya denominarse “humanos”,
sideraban a la mujer el elemento clave y hicieron que las actividades encaminadas
centro tanto de la vida familiar como so- a garantizar la supervivencia fuesen deri-
cial.2 2 vando hacia el macho de esta especie, pues
con la aparición de los primeros instrumen-
No obstante, debemos expresar que esta tos2 3 permitían la satisfacción de las nece-
superioridad femenina se sustentó en la sidades primarias con un margen cada vez
imposibilidad de la determinación de la más creciente, aunque aún no fuere sufi-
paternidad como consecuencia de las dis- ciente en todos los casos.
tintas formas promiscuas de intercambio
sexual, mayoritariamente por grupos, que Este desplazamiento del predominio de las
conllevaban que, al ser las mujeres la úni- hembras al de los machos, en correspon-
ca vía posible de establecer las relaciones dencia con el peso que cada cual tenía en
generacionales y los grupos sustentados en el sustento de los miembros de los grupos,
el parentesco, fuesen a la vez las principa- fue determinando una redistribución no solo
les organizadoras de la vida y de la eco- en cuanto al papel que a cada cual co-
nomía familiares, forma en que denomi- rrespondía dentro de las “familias”, sino
namos al pequeño núcleo de personas vin- también en los colectivos más amplios de
culadas entre sí de esta manera, lazo con- estas primeras organizaciones sociales, con
sanguíneo que paulatinamente iba deter- un considerable detrimento del papel de
minando las agrupaciones entre las cuales las hembras que cada vez quedaban más
se permitía o no el apareamiento. constreñidas al mantenimiento del hogar y
de las tareas que desde él permitieran que
Otro elemento de especial importancia a los machos dedicasen más tiempo a las
tomar en consideración, es el hecho de que actividades que les iban siendo “propias”;
la búsqueda de alimentos y abrigo, mien-
tras que aquéllas cuidaban el fuego y la
22
Al respecto consideramos referencia imprescindible los estudios
descendencia. Se establecen así desde
acopiados, comentados y desarrollados por Federico Engels en su
obra “El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado”, basado
en las investigaciones de Lewis H. Morgan publicadas en el libro ”La 23
Entiéndase por tales instrumentos el palo y la piedra que, con la
Sociedad Antigua. ayuda del fuego, fueron perfeccionándose.

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Ambiente
Jurídico
entonces los presupuestos de los roles que namente con San Pablo.2 7 De forma aná-
a cada sexo supuestamente correspondían loga, los antiguos textos provenientes o re-
y que han llevado a la identificación gené- feridos por religiones monoteístas o no,
rica de roles que aún predomina coinciden reiteradamente en la idea de
mayoritariamente hasta nuestros días. identificar a la mujer como un ser «más
débil» e «inferior» al hombre por naturale-
Los estudios históricos y arqueológicos ha- za, es decir como un atributo del sexo,
cen suponer que la época en que comien- obviando cualquier otra consideración,
za a reconocerse el predominio masculi- aunque no debemos dejar de señalar que
no, se remonta al período paleolítico2 4 también se recogen algunos, aunque muy
como consecuencia de la alta valoración pocos, casos de excepción2 8 .
de la caza como actividad fundamental
para el sustento de las comunidades, en Desde entonces y durante siglos, la subor-
tanto proveían no solo de alimentos, sino dinación de la mujer fue un hecho que se
también de abrigos y materias primas para dio por aceptado y que fue ratificado en
la confección de rudimentarios instrumen- todos los códigos conductuales, incluyen-
tos de trabajo o de uso común. do las normas legales, que dieron absolu-
ta preferencia al género masculino hasta
Los primeros documentos que se conocen en las formas evolutivas del lenguaje oral
descriptivos de los albores de la vida hu- y escrito2 9 .
mana sobre la faz de la Tierra recogen,
como regla, el papel dominante del hom- La Revolución Industrial, hito esencial en
bre en las distintas sociedades. En la Bi- la historia de la humanidad, implicó la
blia, por ejemplo, Dios creó a Eva de una aparición de procesos masivos de produc-
costilla de Adán para que le hiciese com- ción y trajo aparejada la incorporación
pañía y la situó bajo su autoridad 2 5 y San de grandes grupos de mujeres a la vida
Pedro dijo a las mujeres que quedaban laboral activa. Sin embargo, contradicto-
sujetas a sus maridos2 6 coincidiendo ple- riamente esta inserción de fuerza de traba-
24
Período Paleolítico o Edad de Piedra es la fase más antigua de la
jo femenina no conllevó el reconocimiento
cultura humana, en la que el instrumental empleado por el hombre a aquéllas de iguales derechos que a los
estaba construido con piedra, hueso, cornamentas de cérvidos o ma-
dera. No obstante, se supone que los primeros seres humanos debie-
ron haber usado útiles mucho antes de esa fecha, aunque aquéllos
fabricados con materiales orgánicos se han desintegrado y los de 28
A modo de ejemplo queremos señalar que la mujer en la antigua
piedra sin trabajar han resultado irreconocibles como instrumentos. Los babilonia tenía algunos derechos civiles importantes, ya que podía
útiles tallados a partir de piedras son los únicos que permiten ser tener propiedades, realizar negocios y actuar como testigo en un juicio.
reconocidos como tales. Ver al respecto “Enciclopedia Sin embargo, el marido podía divorciarse de ella por cuestiones trivia-
Encarta’97”,Microsoft, Window les, o, si no le había dado hijos, podía contraer matrimonio con otra
mujer. También se destaca el caso de Hatshepsut (c. 1520-1483
a.C.), gobernante egipcia de la XVIII Dinastía (1503-1483 a.C.), hija
25
Aunque no se desarrolle en este trabajo también quisiéramos llamar de Tutmosis I, la que contrajo matrimonio con su medio hermano,
la atención sobre el mito bíblico que califica la relación de pareja entre Tutmosis II, con quien gobernó conjuntamente Egipto hasta la muerte
Eva y Adán como “pecado original”. de éste en el 1504 a.C.
26
Primera Epístola Universal de San Pedro Apóstol, Capitulo III, 29
Nos referimos fundamentalmente al lenguaje español y otras len-
Versículo1, del Nuevo Testamento. guas romances que forman los plurales en masculino y utilizan tam-
bién el masculino para las formas ambiguas del sustantivo. Aclaramos
27
Epístola del Apóstol San Pablo a los Efesios, Capítulo V, Versícu- que no podemos afirmar que este fenómeno se manifieste por igual en
lo22, del Nuevo Testamento otras lenguas.

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hombres, pues aun realizando tareas incorporación femenina de las clases más
similares, por el contrario, se encontraron pobres a la vida laboral, hizo que entre
sujetas a un nuevo elemento de discrimina- las mujeres de clase alta y media, se viera
ción, al recibir el pago de salarios inferio- como algo de muy “mal gusto” la realiza-
res por la ejecución de ocupaciones igua- ción de cualquier actividad laboral, lo que
les, destinársele un tratamiento igual a pe- era considerado como socialmente repro-
sar de ser física, orgánica y socialmente bable. Comienza igualmente un
distintas, y mantenerse el control masculi- condicionamiento social de actividades o
no sobre el patrimonio, tanto de orden do- profesiones “propias de mujeres”, reserva-
méstico como personal de las mujeres, que das a aquéllas que, careciendo de otros
se mantuvieron supeditadas legalmente al recursos, tuvieren que procurarse el susten-
hombre. to. En esta clasificación se incluyeron las
actividades instructivas, educativas, manua-
Solo la situación de los menores incorpo- les, artesanales y de servicio doméstico.
rados también al trabajo industrial es com-
parable con las de las mujeres en aquélla Sin embargo, las actividades intelectuales
época. no fueron asimiladas como apropiadas
para las féminas y la historia recoge nu-
No es ocioso señalar que las legislaciones merosos casos de mujeres que debieron
más avanzadas de esta época en los paí- adoptar seudónimos masculinos para im-
ses en que las revoluciones burguesas enar- ponerse con su talento en el mundo de la
bolaron las famosas consignas de “liber- literatura y las artes en general. Entre ellas
tad, igualdad y fraternidad”, no incluyeron podemos enumerar a George Sand3 1 , las
en modo alguno el tema de la igualdad hermanas Brönte3 2 , Gertrudis Gómez de
de la mujer, la que continuó en su status Avellaneda 3 3 , y otras muchas. George
de ente supeditado a un varón “cabeza de Sand y la Avellaneda fueron, además, por
familia”, fuera éste padre, esposo, hijo o el contenido de sus obras y vidas, precur-
cualquier otro pariente del género masculino. soras del feminismo. Muy impropio tam-
bién se veía el acceso de la mujer a la
A modo de ejemplo puede señalarse el instrucción superior y la cultura general, más
Código Civil Francés de 1804, la “obra aún el interés por las ciencias y, en particu-
cumbre” del Derecho de la época y los lar, las exactas y naturales, consideradas
restantes códigos civiles del sistema roma- como “privativas” del género masculino.
no-francés o continental que tomaron a El caso de Marja Sklodowska, conocida uni-
aquél como patrón3 0 , legitimaron formal- versalmente por su nombre francés de ca-
mente la subordinación femenina.

El advenimiento del siglo XIX trajo apare-


jada la aparición de nuevas modalidades 31
Seudónimo de la escritora francesa Armandine Aurore Lucie Dupin,
de discriminación, pues la incipiente baronesa de Dudevant.

Las hermanas Anne, Charlotte y Emily Brönte, publicaron original-


32

mente con los seudónimos de Currier, Ellis y Acton Bell.

Ver, a modo de ejemplo, el Título IV del Código Civil Español de


30 33
Gertrudis Gómez de Avellaneda, gloria de las letras cubanas e
mayo de 1888. hispano americanas del siglo XIX

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sada, Marie Curie, constituye una verda- jurídicas e institucionales, así como las
dera excepción. materiales que permitan, propicien o fa-
vorezcan su real y eficaz ejercicio, en lo
De acuerdo con el decir de algunos auto- cual el tema del género queda trascendi-
res pueden situarse los orígenes del movi- do por el concepto de clase social que
miento feminista en esta propia época, ya abarca a todos los miembros de un deter-
que varios coinciden en situar este momento minado grupo social con independencia
en las postrimerías del siglo XVIII o los al- de su sexo3 6 , sin que ello pueda llevarnos
bores del siglo XIX3 4 . Este movimiento se a dejar de reconocer que sobre la mujer
inicia con las luchas encaminadas a la con- inciden ambas categorías en tanto concu-
quista de derechos que tradicionalmente rren (o pueden concurrir) como limitativas
fueron negados a las mujeres, en particu- de su plena realización como ser social.
lar aquéllos considerados entre las mayo- Asimismo, también debe señalarse que la
res conquistas políticas y civiles de las gran- supresión de la opresión de clase tampo-
des revoluciones sociales de la época, ta- co lleva implícita, de forma automática,
les como el derecho a la igualdad ante la la supresión de las limitaciones y prejui-
ley, el ejercicio independiente de los dere- cios sociales por razón del sexo, aunque
chos patrimoniales y el derecho al sufra- formal y legalmente queden abolidas y sea
gio3 5 . Debe decirse también que más de considerada punible la discriminación por
un siglo debió transcurrir para que en mu- razón del sexo, en tanto las leyes pueden
chos países denominados “civilizados” las abrogarse o promulgarse en un acto ex-
mujeres accedieran, al menos formalmen- presivo de una voluntad política, pero las
te, al ejercicio de estos y otros derechos ideas establecidas en la sociedad durante
civiles y políticos. siglos no pueden transformarse en plazos
tan breves, en tanto persisten elementos
Es importante destacar este último aspec- objetivos y subjetivos para este
to, dado que a juicio nuestro no resulta condicionamiento.
suficiente que el Derecho Positivo los rela-
cione en un conjunto de preceptivas o prag- Se impone entonces, llegadas a este pun-
máticas legales si no existen las garantías to, dejar situados los presupuestos de este
análisis. Al decir de algunos autores “la
categoría género irrumpe en el escenario
34
Varios autores apuntan como inicio formal del feminismo el año 1792 académico-político hacia mediados de la
en que fue publicada la obra “Una reivindicación de los derechos de la década de los setenta3 7 entre las feminis-
mujer”, de la inglesa Mary Wollstonecraft. No debe obviarse la coinci-
tas universitarias de habla inglesa”3 8 y,
dencia del momento en que se fragua y publica la citada obra con los
cambios que se producen en Gran Bretaña como consecuencia de la
Revolución Industrial.
37
Se refiere a la década de los setenta del actual siglo XX (nota de las
35
Debe señalarse que estas corrientes feministas acompañaron en autoras).
sus viajes transoceánicos a los movimientos libertadores que se hicie-
ron sentir en América durante esos años. A modo de ejemplo encon-
38
Barbieri, Teresita De; “Certezas y malos entendidos sobre la Cate-
tramos el 10 de abril de1869 en Cuba la voz de Ana Betancourt, goría Género”, Serie “Estudios Básicos de Derechos Humanos”,
alzándose en la Asamblea Constituyente de Guáimaro a favor del Volumen IV, IIDH, Costa Rica, 1996, p. 54.
reconocimiento de derechos civiles y políticos en la República en
Armas.
39
Desde el año 1946, la ONU ha promovido la realización de varias
conferencias mundiales sobre el tema de la mujer, aunque no es menos
36
Aunque algunos pretendan hoy olvidarlo, retomamos aquí el concep- cierto que las principales actividades en este sentido se han desarrolla-
to de “clase social” formulado por Carlos Marx. do durante las dos últimas décadas.

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desde entonces ha sido tema de constan- ahistórica y en consecuencia, irremedia-
tes debates o referencias en los más im- ble”4 1 .
portantes foros académicos, políticos, so-
ciológicos y jurídicos, nacionales e inter- Vale también señalar que el tema del gé-
nacionales3 9 . nero no puede ser limitado a un determi-
nado discurso que algunos pretenden resolver
Este movimiento desarrollado a partir del mediante las formas del lenguaje, sin tras-
concepto de “género” amerita, aunque bre- pasar lo esencial de que lo diferente no es
ve, una reflexión particular. A pesar de ser necesariamente desigual, o que la igual-
considerado el concepto “base” o “cen- dad a ultranza, pretendida más allá de
tro” en la literatura consultada, existe una diferencias objetivas y reales, resulta tanto
gran diversidad de posiciones en su defini- o más perniciosa, por lo que la “igualdad
ción operacional, las que van de lo “indi- esencialista entre mujeres y hombres niega
vidual” a lo “holístico”, de lo “particular” su desigualdad histórica”4 2 .
a lo “omnicomprensivo”, de lo “sexual” a
lo “histórico-social”.4 0 Por otra parte, el movimiento feminista en
los momentos actuales, agrupado en tor-
Sin embargo, es de cardinal importancia no al concepto de “género”, dista mucho
fijar la posición en la que “género” tras- de ser uniforme, aunque la conciencia de
ciende lo biológico, fisiológico u orgánico su heterogeneidad resulte un punto de co-
para representar lo psíquico a partir de un incidencia. Mientras que este mismo ca-
determinado, a la vez que determinante, rácter heterogéneo reúne a mujeres de di-
condicionamiento socioeconómico y polí- ferentes origenes, clase social, etnia, defi-
tico, en tanto jamás puede olvidarse que nición política, credo religioso y formación
el ser humano es una unidad biológica, cultural ha resultado en una amalgama de
psíquica y social que se conforma en la líneas estratégicas, plataformas y
confluencia e influencia recíproca, dinámi- lineamientos programáticos.
ca e interactuante de estos factores, des-
mintiendo así a aquéllos que pretenden Sobre algunos temas esenciales se ha al-
afirmar que “la desigualdad entre mujeres canzado un determinado grado de con-
y hombres, y la opresión de género se han senso, entre los que pueden señalarse los
apoyado en mitos e ideologías dogmáti- que se refieren a derechos socioeconómicos
cas que afirman que la diversidad entre y políticos y su ejercicio y eficacia real, es-
mujeres y hombres encierra en sí misma la pecialmente respecto al pleno acceso la-
desigualdad, y que esta última, es natural, boral, las condiciones de trabajo y la re-
muneración igual por trabajo igual, así
como por la eliminación de otras formas
40
Al respecto recomendamos, a modo de referencia, consultar el de discriminación asociadas al género4 3 ;
trabajo citado anteriormente de M. Teresita De Barbieri, donde se
presenta un resumen de estas posiciones que, si bien no las abarca a
todas, sí presenta al menos las más representativas.
41
Lagarde, Marcela, “Identidad de Género y Derechos Humanos. La
construcción de las Humanas”, Serie “Estudios Básicos de Dere- 43
Téngase presente que la interacción discriminatoria hacia la mujer
chos Humanos”, Volumen IV, IIDH, Costa Rica, 1996, p.90. puede aún agravarse, en determinados casos, por razón del color de
su piel, la pertenencia a una determinada etnia, y otras razones distin-
42
Lagarde, Marcela, ob. cit., p.91 tas del género.

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Ambiente
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los problemas de la situación de la mujer glos de creatividad han ido construyen-
en el plano de las relaciones familiares y do”4 4 .
de pareja, con particular énfasis en el tema
de la planificación familiar (control cons- La problemática ambiental ha tomado una
ciente de la maternidad) y la violencia intra ya reiterada “carta de presentación” en to-
y extra doméstica. dos los foros, académicos y científicos, eco-
nómicos o sociológicos, nacionales e in-
Insistimos en que el tema de la condición y ternacionales.
situación de la mujer no puede plantearse
de forma aislada de los problemas Se hace asimismo cada vez más palpa-
globales del mundo contemporáneo ni de bles la “globalización” de los problemas
los que inciden en cada uno de los países ambientales, en tanto el mundo se hace
donde las mujeres habitan (habitamos), cada vez más “pequeño”, en la dinámica
dado que muestra sus problemas son tam- interacción de las relaciones
bién éstos solo que cualificados (lo que en socioeconómicas, políticas y culturales y del
algunos casos significa específicamente acelerado desarrollo de la ciencia, la téc-
agravados) por su condición genérica. nica y la tecnología, en particular las de
comunicación que implican una “invasión”
tan cotidiana de los entornos que hace di-
GÉNERO Y MEDIO fícil apreciar por simple apreciación su real
AMBIENTE dimensión.

Algunas reflexiones necesarias. Sin embargo, el propio fenómeno


“globalizador” pone al descubierto la po-
Las postrimerías del siglo XX, como todo larización en la distribución de las rique-
momento de conclusión de una época o zas y en el afán de control de los destinos
período, crea un clima propicio para la del mundo por parte de pequeños grupos
meditación y la reflexión sobre cuánto se y países que atesoran el mayor por ciento
ha cumplido y cuánto falta por alcanzar del bienestar universal4 5 , en tanto los ni-
de entre las propuestas, sean individuales veles de pobreza crecen tanto en extensión
o universales, definidas en plazos anterio- (cada vez hay más cantidad de pobres en
res. Asimismo, el determinar el balance el mundo) como en profundidad (cada vez
entre “el debe y el haber”, lleva al plan- los niveles de pobreza aumentan) conside-
teamiento de nuevas “metas” para la hu- rándose que los actuales niveles4 6 pueden
manidad en su conjunto, y para los distin- crecer en los próximos años4 7 como con-
tos grupos o “componentes” del conglo-
merado humano.
44
Hernández Pedraza, Gladys Cecilia, “Mujer, Pobreza y Ecología
De ahí que esta última década del presen- Social”, Centro de Investigaciones de la Economía Mundial, La Ha-
bana, s/f, Conferencia inédita.
te siglo haya llevado a la humanidad a
una “toma (de) conciencia de los escasos 45
Entre 1989 y 1996 el número de personas con un patrimonio
recursos de que dispone a largo plazo para superior a los mil millones de dólares aumentó de 157 a 147 y su
consagrar en el futuro la herencia que si- riqueza neta se considera l,5 veces mayor que el ingreso nacional
conjunto de todos los países menos adelantados (Tomado de:
Hernández Pedraza, Gladys Cecilia, ob. cit. p.3)

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Ambiente 81

Jurídico
secuencia de una más acentuada despro- la subsistencia. Las agresiones al medio y
porción en la aplicación de políticas eco- a los recursos naturales que aquél provee
nómicas neoliberales en muchos de los resultan las únicas alternativas posibles
países subdesarrollados y el desmedido y para los pueblos de escaso y tardío desa-
creciente afán de consumo de las socieda- rrollo industrial, lo cual si bien es el único
des más desarrolladas. “modus vivendi” que alcanza a su situa-
ción, se convierte en un “boomerang” de
El Dr. Fidel Castro Ruiz, en 1992, afirmó efectos potenciados, en tanto se agrava
que “Es necesario señalar que las socieda- aceleradamente la depauperación del en-
des de consumo son las responsables fun- torno y de los recursos naturales, en mu-
damentales de la atroz destrucción del chos casos de manera irreversible, ago-
medio ambiente. Ellas nacieron de las an- tando asimismo las posibilidades ya míni-
tiguas metrópolis imperiales que, a su vez, mas para un posible desarrollo futuro4 9 .
engendraron el atraso y la pobreza que
hoy agotan a la inmensa mayoría de la De ahí que podamos afirmar, sin temor a
humanidad”4 8 . Esta aseveración, más de dudas, que la degradación ambiental en
un lustro después, mantiene plena vigen- nuestros días tiene raíces económicas y
cia cuando se realiza un análisis del pano- sociopolíticas, en tanto va aparejada a
rama mundial, en tanto las condiciones de determinados patrones de existencia que
pobreza se agudizan para cientos de mi- prevalecen y tienden a aumentar en el mun-
llones de personas en tanto el deterioro do de hoy. Asimismo, resulta conveniente
ecológico se acelera. insistir en que todo modelo de desarrollo
que no integre en sus conceptos la
Es conveniente señalar que esas mismas sustentabilidad ambiental, económica y
condiciones de pobreza derivan en una si- social solo aumentaría la degradación
tuación precaria de enfrentamiento entre ecológica y la depauperación de las pre-
esos grandes grupos sociales sin otros re- sentes generaciones comprometiendo igual-
cursos que aquellos de los que pueden mente el futuro de toda la humanidad.
apropiarse en la forma más directa para
la mera supervivencia, así como para pro- Válido es también señalar que dentro de
curar los escasos medios que le permitan esta situación de general deterioro para
grandes conglomerados humanos, existen
grupos para los cuales la situación es, en
45
Entre 1989 y 1996 el número de personas con un patrimonio supe- realidad, aún peor habida cuenta que
rior a los mil millones de dólares aumentó de 157 a 147 y su riqueza
neta se considera l,5 veces mayor que el ingreso nacional conjunto de constituyen segmentos que por razón de su
todos los países menos adelantados (Tomado de: Hernández Pedraza,
Gladys Cecilia, ob. cit. p.3)

46
Se considera que el 40% de la población mundial puede ser definida
48
Castro Ruz, Fidel, Presidente de los Consejos de Estado y de
como mendigos y el 20% viven en la pobreza extrema (tomado de: Ministros de la República de Cuba, Discurso pronunciado en la Con-
Fonseca Riverón, Daisy, “Las mujeres y el medio ambiente”, Centro ferencia de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Río
de Información, Divulgación y Educación Ambiental, La Habana, s/f, de Janeiro, 1992, editado por el Ministerio de Ciencia tecnología y
Conferencia sin editar, p.1) Medio Ambiente (CITMA) como Prefacio al Programa Nacional de
Medio Ambiente y Desarrollo, La Habana, 1995.
47
“Alrededor de 1 500 millones de personas, es decir más de la cuarta
parte de la población mundial viven en condiciones de pobreza extrema 49
“La presión poblacional y la pobreza conducen a esfuerzos desespe-
y esa cifra se incrementa a razón de 25 millones por año (tomado de: rados para sobrevivir aún a costa de la naturaleza”, Castro Ruz, Dr.
Hernández Pedraza, Gladys Cecilia, ob. cit. p.4) Fidel, ob. cit.

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Ambiente
Jurídico
situación social y económica dependiente, te (económico) traen como consecuencia
se encuentran en desventaja en relación con la reducción del gasto social, agravando
el resto. su papel residual, con limitados beneficios
para todos los grupos sociales y especia-
Uno de estos grandes grupos lo integran les consecuencias para las mujeres”.5 2
las mujeres, para quienes siglos de tradi-
ción y predominio patriarcales han depa- Esta situación desigual que enfrenta aproxi-
rado un papel subordinado, basado en la madamente la mitad de la población
discriminación, el menosprecio y la mundial5 3 ha sido, en las ultimas déca-
sobrexplotación. das, objeto de preocupación y ocupación
para la comunidad internacional, lo que si
Todos los efectos del deterioro ecológico bien no ha dado al traste con las causas y
se multiplican para la mujer, a quien el condiciones que generan la pobreza y la
juego de roles impuesto socialmente le desigualdad para la mujer y para otros
reserva el papel de sostenedoras del or- grandes grupos humanos, sí han constitui-
den y la economía doméstica, la crianza do hitos para un llamado a la reflexión y
de los hijos y los desvalidos5 0 , es decir, se el análisis sobre estos temas y han devenido
le ha adjudicado el papel de en acciones y recomendaciones que des-
“reproductoras” excluyéndolas, o al menos brozan, aunque solo fuere en cierta medi-
limitando gradualmente, su función de da, el camino hacia conceptos más justos
“productoras”.5 1 y equitativos.

En tal sentido, el recrudecimiento En estos esfuerzos, entre los que la Confe-


socioeconómico provocado por la aplica- rencia de Nairobi5 4 se convierte en un
ción de las políticas neoliberales se hace momento de particular mención, quere-
para el género femenino aún peor, al dis- mos destacar otros dos que a nuestro jui-
minuir sus posibilidades reales de empleo cio ameritan reflexiones especiales por
y de alcanzar una retribución igual al hom- constituir foros de particular trascendencia
bre, al menos, decorosa, en tanto se limi- en los temas que nos ocupan. Se habla
tan más los planes y políticas sociales. Se aquí de la Conferencia de Naciones Uni-
considera ya abiertamente que “las restric- das sobre Medio Ambiente y Desarrollo,
celebrada en Río de Janeiro, Brasil, en ju-
ciones impuestas por las políticas de ajus-
nio de 1992 y de la IV Conferencia Mun-
dial sobre la Mujer, convocada por Nacio-
nes Unidas en Beijing, China, del 4 al 15
50
Incluye la atención de ancianos y discapacitados que permanecen
en el hogar. de Septiembre de 1995.
51
Ver al respecto: León, Magdalena, “Mujeres, Género y Desarrollo”,
en “ Estudios Básicos de Derechos Humanos”, Volumen IV, IIDH,
Costa Rica, 1996. p. 187-218.
54
Conferencia Mundial para el Examen y la Evaluación de los Logros
del Decenio de las Naciones Unidas para la Mujer, Igualdad, Desarro-
52
León, Magdalena, ob. cit. p.200. llo y la Paz, celebrada en Nairobi, Kenya, del 15 al 26 de junio de
1985. No debe confundirse con la reunión del Consejo de Gobernado-
53
Se considera que las mujeres constituyen (constituimos) aproxima- res del PNUMA (Programa de Naciones Unidas para el Medio Am-
damente la mitad de los habitantes del planeta, aunque como ya biente) celebrada en esa propia ciudad en mayo de 1982 en conmemo-
señaláramos anteriormente esta mitad no vive en iguales condiciones ración del décimo aniversario de la Cumbre de Estocolmo sobre el
ni enfrenta los mismos problemas, la definición de “género” hace que Medio Humano, que si bien guarda estrecha relación no es a la que
nos enfrentemos a un grupo de problemas comunes. nos referimos en este tópico.

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Jurídico
De la Cumbre de Río nos referimos ante- asegurar la aplicación del Plan), dedica
riormente en el presente trabajo en tanto sus cuarenta capítulos a la determinación
marcó nuevos derroteros en el panorama de las bases para la acción, los objetivos
ambiental mundial, y de la cual resultaron específicos y los medios necesarios para la
varios documentos programáticos, algunos ejecución de cada uno.
con efectos vinculantes para los Estados
participantes, otras declaraciones de prin- De entre ellos, el Capítulo 24 refleja el
cipios con un contenido político-jurídico especial énfasis que la Cumbre de Río con-
para la preservación del medio ambiente firió a la relación género-medio ambien-
y de los recursos naturales (en particular te. Este Capítulo denominado “Medidas
sobre los bosques) y un documento estra- Mundiales a favor de la Mujer para lograr
tégico, concebido como “programa de un desarrollo sostenible y equitativo” brin-
acción “contentivo de las principales líneas da, desde su título el sentido principal de
a adoptar por los Estados en la consecu- su contenido: la necesaria interacción de
ción de los objetivos trazados por esta las medidas encaminadas a alcanzar el
“Cumbre de la Tierra”.5 5 desarrollo sustentable y armónico, en el
plano de los vínculos entre los humanos y
El “Programa 21 “, también difundido el medio así como entre los géneros de la
como la “Agenda 21” es un documento de especie y su entorno.
gran extensión que alcanza en la versión
aprobada en la Conferencia más de 800 Tomando como punto de partida la ya ci-
páginas y que recibe esta denominación tada Conferencia de Nairobi5 6 hace refe-
de ser si objetivos al trazar las pautas esen- rencia a los distintos planes de acción y
ciales que deben marcar las directrices de convenciones adoptadas por la comunidad
los Estados que lo adoptaren en los últi- internacional ”... para lograr la integra-
mos años de este segundo milenio de nues- ción plena, equitativa y beneficiosa de la
tra era (era cristiana para muchos), con el mujer en todas las actividades referentes
propósito de alcanzar el desarrollo soste- al desarrollo,... en las que se destaca la
nible en el siglo XXI, primero del tercer participación de la mujer en la ordenación
milenio. nacional e internacional de los ecosistemas
y la lucha contra la degradación del me-
Dividido en cuatro secciones (dimensiones dio ambiente”.5 7
sociales y económicas del problema am-
biental; conservación y gestión de los re- Además de lo anterior, este Capítulo pro-
cursos para el desarrollo; fortalecimiento pone a los Estados siete objetivos para lo-
del papel de los grupos; y, medios para
56
Conferencia Mundial para el Examen y la Evaluación de los Logros
del Decenio de las Naciones Unidas para la Mujer, Igualdad, Desarro-
55
“El Profesor José Juste Ruiz, evalúa los resultados de la Cumbre de llo y Paz, Nairobi, Kenya, 1985.
Río caracterizando los instrumentos adoptados de la forma siguiente:
. Por su diversidad: 2 Declaraciones de principios (Declaración de Río 57
“Programa 21” aprobado por la Conferencia de Naciones Unidas
y Declaración sobre los Bosques); dos convenios internacionales sobre Medio Ambiente y desarrollo, río de Janeiro; Brasil; 1992, Ca-
(Diversidad Biológica y Cambio Climático); y un programa de acción pítulo 24, p.24 (Edición electrónica del Centro de Información, Divulga-
para llevar a cabo todos los proyectos anteriores (Agenda 21)”...” ción y educación ambiental, CITMA, La Habana, s/f).
(Tomado de Fernández-Rubio Legrá, Angel, “El Derecho Ambiental
Internacional en el Mundo Contemporáneo”, ob. cit. p.12) 58
Entiéndase como control consciente de la natalidad.

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84
Ambiente
Jurídico
grar la interacción femenina en los proble- Por otra parte, encontramos que “Esta ca-
mas ambientales, entre ellos, los dirigidos pacitación (de la mujer) era entendida como
a elevar el número de mujeres que partici- superación...” y “... se centró en activida-
pan en la toma de decisiones, el asesora- des que constituyen la prolongación de los
miento y la dirección; el establecimiento roles reproductivos de las mujeres, con la
de mecanismos para evaluar la aplicación intención de satisfacer necesidades bási-
y consecuencias para la mujer de las polí- cas familiares”6 1 .
ticas y programas sobre medio ambiente y
desarrollo; y, la aplicación urgente de me- En tanto, los objetivos marcados con las
didas que permitan que mujeres y hom- letras (c) y (h) se refieren, respectivamente,
bres puedan acceder en igualdad de con- a “una estrategia de cambios necesarios
diciones a la planificación familiar.5 8 para eliminar los obstáculos constitucionales,
jurídicos, administrativos, culturales, socia-
Sin embargo, consideramos conveniente les, económicos y de comportamiento que
el tratar con algo más de detenimiento los impiden la plena participación de la mu-
restantes objetivos. jer en el desarrollo sostenible y la vida
pública”, así como a “adoptar, reforzar y
Tomemos los marcados con las letras (e) y hacer cumplir una legislación que prohiba
(f) que en una u otra medida se refieren al la violencia contra la mujer y aplicar todas
tema de la “enseñanza, la instrucción y la las medidas administrativas, sociales y
capacitación por diferentes vías, formales educativas para eliminar la violencia con-
e informales, de los conocimientos rela- tra la mujer en todas sus formas”.
cionados con las diferencias entre los sexos
y la valoración de las funciones que puede Tomemos solo algunos ejemplos. ”La par-
realizar la mujer“ y ”en lo que respecta a ticipación femenina en la población
su acceso a los recursos, facilitando un (laboralmente) activa solo ha aumentado
mayor acceso a todas las formas de crédi- cuatro puntos porcentuales en los últimos
to...”. 20 años...”6 2 , ”... solo 62 de los gobier-
nos mundiales cuentan con alguna mujer
De acuerdo con los datos a nuestro alcan- en sus gabinetes ministeriales...”6 3 , “... de
ce, “en el área de América Latina y el Ca- cada 9 políticos elegidos en todo el mun-
ribe las mujeres constituyen solo entre un do solo uno es mujer...”6 4 . Igualmente ”...
7% y un 11% de los beneficiarios de los en los países en desarrollo las mujeres si-
programas de créditos”5 9 ; mientras que guen representando menos de la séptima
“100 millones de mujeres asiáticas “fal- parte de los funcionarios administrativos y
tan” debido a infanticidio y aborto de fetos
femeninos”.6 0
63
Entre estos países se encuentra Cuba, con 2 mujeres en su Conse-
jo de Ministros, la Dra. Rosa Elena Simeón Negrín, titular del CITMA
59
Hernández Pedraza, Gladys Cecilia, ob. cit. p.4
y Bárbara Castillo Cuesta, titular del MINCIN, (dato de abril de 1999).
60
“Nuestro Planeta”, la revista del Desarrollo Sostenible” del PNUMA,
Tomo 7, No.4,
64
“Nuestro Planeta”, la Revista del Desarrollo Sostenible” del PNUMA,
Tomo 7, No.4, 1995, (Tomado de Fonseca Riverón, Daisy, ob. cit.,
61
León, Magdalena, ob. cit., p, 203 p.2)

62
Hernández Pedraza, Gladys Cecilia, ob. cit. p.3 65
Hernández Pedraza, Gladys Cecilia, ob. cit. p. 3-4

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ejecutivos, y a nivel mundial las mujeres te de muchos Estados para llevar a la rea-
ocupan solo un 10% de los escaños par- lidad de su práctica nacional lo que predi-
lamentarios y solo un 6% de los ministe- can en los foros internacionales.
rios en los gabinetes nacionales...”6 5 .
Especial pronunciamiento también merece
Es de señalar que aun hoy, cuando la hu- la “Declaración y Plataforma de Acción de
manidad se prepara para el advenimien- la Conferencia de Beijing”6 7 . Esta “Plata-
to del siglo XXI en muchos países islámicos forma de Acción“ estableció los Objetivos
las mujeres son objeto de graves Estratégicos y Medidas en los campos fun-
mutilaciones en sus órganos genitales ex- damentales que se requieren para “crear
ternos para impedirles el goce sexual, ra- condiciones necesarias para la potenciación
zón por la cual muchas fallecen, víctimas de la mujer en la sociedad” y “eliminar to-
de las crueles infecciones, por las condi- dos los obstáculos que dificultan la partici-
ciones rudimentarias y sépticas en que se pación activa de la mujer en todas las es-
realizan. Sin llegar a estar horripilantes for- feras de la vida pública y privada”.6 8
mas, aun subsisten diversas formas de vio-
lencia contra la mujer, entre las cuales no Declara asimismo este documento de im-
es de menospreciar, la violencia psicoló- portancia cardinal que: “Para obtener el
gica que implica el menosprecio de sus desarrollo sostenible basado en el ser hu-
capacidades, físicas e intelectuales, aun mano, es indispensable que haya una rela-
en medios “avanzados”.6 6 ción transformada, basada en la igualdad,
entre mujeres y hombres... para que... pue-
La confrontación entre los objetivos y acti- dan trabajar de consuno para que ellos
vidades de la “Agenda 21” con la reali- mismos, sus hijos y la sociedad estén en
dad mundial, solo en lo referido al tema condiciones de enfrentar los desafíos del
de la mujer y el medio ambiente, amerita siglo XXI”6 9 , conjugando dos de los pro-
de una mayor extensión y profundidad. Sin blemas más apremiantes a los que se en-
embargo, hemos querido llamar la aten- frenta la humanidad en la época contem-
ción sobre algunos pocos ejemplos que poránea.
consideramos muy ilustrativos, a fin de
demostrar cuánto aún queda por hacer en Dentro de los temas a los que esta Confe-
la consecución de los buenos propósitos rencia prestó una especial atención está el
que se planteó este documento fundamen- referido a “La Mujer y el Medio Ambiente”.
tal de la Cumbre de Río, el que adolece Se plantea, en primer término, la indiscuti-
por la falta de programas concretos de ble importancia de la participación feme-
seguimiento del grado de cumplimiento nina en todos los procesos de adopción,
de sus postulados y estrategia y la caren- toma y ejecución de medidas encaminadas
cia de voluntad política suficiente por par- a la protección ambiental y a la racionali-

66
Véase al respecto la obra del Dr. Teodosio Palomino, “Hostigamien-
to Sexual. La mujer en el trabajo”, Editorial Juris Laboral, Lima, Perú, 68
Informe de la IV Conferencia sobre la Mujer, Capítulo I, “Declaración
1993. de Objetivos”, p.1, párrafo 1, Editado por Naciones Unidas, versión
oficial en español, p.11
67
IV Conferencia Mundial de Naciones Unidas sobre la Mujer,
Beijing, septiembre 69
Ibídem p. 9

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Ambiente
Jurídico
dad en el empleo de los recursos natura- intersectorial”7 3 , reforzando el cambio a
les como vías de alcanzar el desarrollo sos- “productora” en la función de género.
tenible, así como se analiza la conjunción,
al parecer casi indisoluble, de los proble- Hemos también de dar un lugar prepon-
mas relativos a la pobreza y a la degrada- derante a un punto de la Conferencia de
ción del medio ambiente. Beijing que, a nuestro juicio, no ha sido
objeto aún de un tratamiento suficientemen-
Sin embargo, este documento tiene a nues- te profundo ni en los foros académicos ni
tro juicio el mérito de llamar la atención en la práctica social (en la que incluimos
sobre el papel reproductor que tradicio- la práctica jurídica). Es el referido a “pro-
nalmente han venido confiriendo las dis- piciar la integración activa y visible de una
tintas sociedades a la mujer, “consumido- perspectiva de género en todas las
ra, cuidadora de la familia y educadora”7 0 , políticas y programas, incluido un análisis
a la vez que reconoce a ”los gobiernos de las consecuencias para la mujer y el
(que) han manifestado su intención de crear hombre antes de adoptar decisiones”7 4 ,
un nuevo paradigma de desarrollo en el en tanto la dimensión de la problemática
que se integre la preservación del medio ambiental alcanza gradientes distintos en
ambiente con la justicia y la igualdad de su incidencia en uno u otro género.
género dentro de una misma generación
y entre distintas generaciones”7 1 , conti- Es este, reiteramos, uno de los puntos de
nuando las líneas trazadas por la Cumbre la IV Conferencia que también requerirá
de Río. de un tratamiento diferenciado en su aná-
lisis, más aún cuando se avecina ya la V
Es interesante destacar cómo la Conferen- Conferencia donde deberá ser realizado
cia de Beijing insiste en destacar la necesi- el balance de logros e insuficiencias, in-
dad de reforzar la participación femenina tentos y fallas en el cumplimiento de éste
en la toma de decisiones con incidencia Plan de Acción en el año que deslindará
ambiental, en particular acentuando el dos nuevos milenios de historia humana.
liderazgo asumido por las mujeres, quie-
nes han “tomado la iniciativa para pro- Corresponde asimismo al Derecho incre-
mover una ética del medio ambiente”7 2 , mentar su función reguladora en la defini-
así como considera dicho papel esencial ción de los objetos especialmente protegi-
en la adopción de “las medidas estratégi- dos, la distinción calificada de los sujetos,
cas necesarias para una nueva ordenación y la determinación de los patrones
del medio ambiente (que) exigen un méto- conductuales requeridos a esta nueva pro-
do global, multidisciplinario e blemática a la que se enfrenta la especie
humana. A este fin, también habrá de po-
tenciarse la acción de los restantes com-
70
Ibídem p. 129
ponentes de “lo jurídico” en la sociedad,
71
Ibídem p.129 como un elemento creador y movilizador
72
Ibídem p. 129
de la conciencia, en la formación de nue-
vos estereotipos que se asimilen por las
73
Ibídem p. 130 nuevas generaciones.
74
Ibídem p. 130

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Jurídico
Cuánto de novedoso habrá de aportarse y
cuánto de útil podremos lograr de lo ya Colectivo de Autores, “Teoría Marxista Leninista
alcanzado son las principales metas que del Estado y el Derecho”, Instituto del estado y
en el plano del Derecho deberán enfren- el Derecho de la Academia de Ciencias de la
URSS. Edición en Español, Editorial Ciencias
tarse en los próximos años, permitiendo
Sociales, La Habana, 1981.
expresar con mayor nitidez, eficiencia y efi-
cacia los propósitos y perspectivas de una Diccionario “Pequeño Larousse Ilustrado”,
nueva era. Edición Revolucionaria, Instituto del Libro, La
Habana, 1968
La Habana, Abril de 1999. Enciclopedia “ENCARTA’97”, Mycrosoft,
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Porfirio Sardiñas, La Habana, 1945. CITMA, La Habana, s/f).

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Ambiente 89

Jurídico

EL DERECHO AMBIENTAL
COMO MECANISMO DE
CAMBIO SOCIAL
EN PUERTO RICO
J e s s i c a R o d r í g u e z M a r t i n*

Introducción en 3.8 millones de personas loque repre-


senta una alta densidad poblacional cal-
Esta presentación describirá nuestra expe- culada en unos 1,100 habitantes por milla
riencia en el litigio de causas ambientales cuadrada. A este dato demográfico, de-
en la Isla de Puerto Rico y la participación bemos añadir que una cantidad mayor de
de las comunidades y los grupos ambien- puertorriqueños residen en varios estados
tales en intentar que se cumpla con la ley. de Estados Unidos, con la añoranza de al-
gún día regresar a su patria. En extensión
Nuestro propósito es el de compartir la territorial, Puerto Rico es la más pequeña
experiencia que hemos adquirido tras una de las Antillas Mayores. La coincidencia
década de litigar causas ambientales en de estos factores hacen imperiosa una pla-
nuestro país. La misma podría servir de nificación urbana que responda y garanti-
guía a sus respectivas nociones de cómo ce la preservación de nuestros recursos
el Derecho Ambiental puede ser un instru- naturales.
mento para fomentar tanto el respeto y el
entendimiento de las realidades geográfi- En atención a ello, se elevó a rango cons-
cas en las que vivimos, como la importan- titucional la protección del medio ambien-
cia de preservar los recursos que sostie- te. El artículo 19 de la Constitución del
nen nuestra vida individual y colectiva. Estado Libre Asociado de Puerto Rico in-
cluyó como mandato la eficaz protección
Puerto Rico posee una de las poblaciones de los recursos naturales. En éste recono-
más numerosas del Caribe, estimándose cimiento constitucional tuvo su génesis el
procedimiento de Declaraciones de Impac-
*Abogada de grupos ambientales y comunidades pobres en Puerto to Ambiental, (en adelante DIA). En 1978
Rico. Dirige el programa de Derecho Ambiental en la se adoptó la Ley sobre Política Pública
Facultad Interamericana de Puerto Rico y preside la Comisión Ambiental fundamentada en el principio
de Derecho Ambiental y Recursos Naturales del Colegio de
Abogados de Puerto Rico. antes enunciado. Si bien dicha ley es

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practicamente una copia de la National La realización de vistas públicas queda a
Environmental Policy Act de los Estados discreción de la Junta de Calidad Ambien-
Unidos, la misma creó las bases primor- tal, instrumentalidad pública responsable
diales para el desarrollo de un Derecho de fiscalicar el cumplimiento con el orde-
Ambiental de estirpe puertorriqueña. namiento ambiental, o de la propia enti-
dad proponente del proyecto, que usual-
La década que concluye se ha caracteriza- mente es otra agencia gubernamental de-
do por un marcado énfasis en la construc- nominada Junta de Planificación. Sobre
ción indiscriminada, la cual ha ocasiona- la agencia proponente recae, además, la
do y amenaza con ocasionar alarmantes determinación de si preparará la DIA de
consecuencias ambientales. La ley antes rigor para determinado proyecto,o si, de
mencionada impuso deberes ministeriales haberse ya preparado, la misma cumple
a todas las agencias, departamentos e con la Ley sobre Política Pública Ambien-
instrumentalidades del gobierno de Puerto tal, tanto procesal como sustantivamente.
Rico en cuanto a su obligación de velar Es aquí donde comienzan a divorciarse los
por el cumplimiento con la política públi- preceptos jurídicos de aparentemente cla-
ca ambiental, al tomarse cualquier acción ra política pública conservacionista, con los
o decisión que pudiera ocasionar un im- intereses económicos desarrollistas.
pacto ambiental significativo. Para ello hizo
mandatoria e indefectible la preparación Según nuestro ordenamiento vigente, cuan-
de una Declaración de Impacto Ambiental do un desarrollador interesa construir un
previo a la toma de decisiones que pudie- proyecto, acude ante la Junta de Planifica-
ran afectar sistemas naturales y la infraes- ción, la cual se convierte entonces en «agen-
tructura existente, así como valores cultu- cia proponente» del mismo. De este modo,
rales, arquelógicos y hasta estéticos. La la agencia que tiene el deber de velar por
toma de decisiones no se limita exclusiva- el cumplimiento del mandato ambiental
mente a la realización de un proyecto de constitucional y es, además, responsable
construcción. La misma abarca aspectos de la zonificación de terrenos en el país,
diversos como rezonificaciones y propues- se convierte, por artificio jurídico, en la
tas de reglamentación o legislación. mayor propulsora, defensora e interesada
en la consecusión del proyecto.
El proceso de Declaración de Impacto
Ambiental es de naturaleza pública , en el Ahí es que comienzan los conflictos de in-
cual la participación efectiva e informada tereses, que han convertido al gobierno de
de la ciudadanía debe estar garantizada. Puerto Rico en la entidad que ha sido de-
El inicio del mismo requiere la publicación mandada en mayores ocasiones en nues-
de un aviso público en un periódico de tras cortes debido, precisamente, a la fal-
circulación general en el cual se describa ta de implementación del ordenamiento
la acción propuesta, se advierta sobre la jurídico. No parece entonces coincidencia
disponibilidad de la DIA para inspección, el que las posiciones de Secretaria de Es-
así como del derecho a presentar comen- tado, Presidenta de la Junta de Planifica-
tarios por escrito especificando el término ción y vice presidenta del partido en el poder
de tiempo provisto para ello. recaigan sobre la misma persona.

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Ambiente 91

Jurídico
Al norte de nuestra isla, a escasas millas a la construcción de otros proyectos de si-
al este de la capital, se encuentra el Bos- milares características y el consecuente des-
que Estatal de Piñones. El mismo está bor- plazamiento irreversible de sus habitantes
deado por una de las pocas playas vírge- históricos.
nes que le quedan al litoral costero del
norte y está compuesto por un complicado Tras varios intentos ante las agencias ad-
sistema de canales que constituyen el Bos- ministrativas, los cuales no rindieron el fru-
que de mangle más grande y complejo to deseado, la Asociación de Residentes
que queda en Puerto Rico, siendo hábitat de Piñones, organizada como grupo
de diversas especies, algunas de ellas en ambientalista, recurrió a nosotros. Junto a
peligro de extinción. La comunidad del área un grupo de estudiantes de Derecho de ter-
está integrada por descendientes directos cer año, instamos un recurso extraordina-
de esclavos que durante generaciones han rio de Mandamus ante la Sala de Caroli-
ocupado esas tierras, en antaño conside- na del Tribunal Superior. En él se solicitó
radas inhóspitas por el fuerte olor del que se dejara sin efecto, tanto la aproba-
manglar y la presencia de insectos. El lito- ción por la Junta de Planificación de la
ral costero está caracterizado por la pre- consulta de ubicación del proyecto como
sencia de dunas de arena, las cuales sir- la determinación ex parte de la Junta de
ven de barrera contra inundaciones maríti- Calidad Ambiental certificando que el pro-
mas. Al este del sector se encuentra el Río yecto propuesto cumplía con la Ley sobre
Grande de Loíza, cuyos ciclos de inunda- Política Pública Ambiental. No nos sor-
ción cumplen la función de mantener la prendió el toparnos en corte con una bate-
hidrología de los terrenos. ría de abogados del gobierno y del pro-
yectista. Sin embargo, este hecho no deja-
Hace apenas unos años, un proyectista in- ba de preocupar a los residentes, quienes
tentó desarrollar uno de estos proyectos veían a los abogados del Estado defen-
extensos consistente en 2,000 unidades de diendo los intereses del desarrollador, y por
vivienda, 2,500 espacios para estaciona- ende, negándose a cumplir con el manda-
miento, en su mayoría soterrados ( y a pe- to de ley. Tras sobrevivir a varias mocio-
sar de que el nivel freático en el terreno nes de desestimación en las que se alega-
casi alcanza la superficie), canchas, pisci- ba, entre otras, la falta de legitimación
nas, y un área comercial. Todo ello, en activa por parte de los demandantes, la
una área, que como mencionáramos, es falta de agotamiento de recursos adminis-
una reserva natural. trativos, y la improcedencia del mandamus
por ser éste un recurso altamente privile-
El proyectista obtuvo el aval interagencial, giado, el tribunal acogió todos nuestros
todo ello ante el desconocimiento de la señalamientos y emitió una Orden de pa-
ciudadanía. El proyecto no contaba con ralización de las obras.
la DIA que requería la ley, y las agencias
con la responsabilidad de supervisar el Ni siquiera la contundente sentencia del
proceso se negaban a exigirla. Además de Tribunal tildando las actuaciones de las
significar la destrucción de una área agencias como «inauditas» e «inexplicables»
ecológicamente sensitiva, la construcción fueron suficientes para detener sus
de dicho proyecto implicaba abrir la puerta pretenciones. El Gobierno recurrió en ape-

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lación ante el Tribunal de Circuito de Ape- luación ambiental, la misma no tuvo el efec-
laciones, quien sostuvo la determinación to de cambiar la política administrativa de
del Tribunal de Primera Instancia. Dicha aprobar a la carrera todo proyecto de cons-
sentencia confirmatoria de la anterior, fue trucción. De ahí, que el cumplimiento con
apelada a su vez, ante el Tribunal Supre- los postulados básicos del Derecho Am-
mo de Puerto Rico, quien declaró no ha biental dependa en este momento de la
lugar el recurso de Certiorari instado. perseverancia, la organización y el acceso
a los tribunales, de determinada comuni-
En dicha resolución del 4 de marzo de dad o grupo ecologista. Es decir, la ga-
1997, el Tribunal Supremo de Puerto Rico rantía de protección de nuestros recursos
se expresó a estos efectos: naturales descansa en la habilidad
organizativa y económica de un grupo de
Cualquier persona natural o jurídica afec- ciudadanos dispuestos a litigar contra los
tada por la falta de implementación de la vastos y poderosos recursos económicos del
Ley sobre Política Pública Ambiental tiene gobierno y la industria.
legitimidad activa para recurrir al Tribunal.
Si el relato anterior constituyera un caso
Uno de los deberes más importantes que aislado, nuestra realidad sociológica sería
impone la mencionada ley sobre las agen- otra. Aunque a muchos pueda sorpren-
cias lo es la preparación de una DIA pre- derles, en Puerto Rico casi una quinta par-
vio a efectuar una acción y antes de tomar te de la población vive sin servicio de agua
una decisión que pueda afectar potable o con uno deficiente e interrumpi-
significativamen te la calidad del medio do. Lo que en años recientes se ha catalo-
ambiente. Indicó, además, que constituye gado como «la crisis del agua» responde
un deber ministerial de las agencias exigir directamente a la falta de implementación
la DIA, y el negarse a prepararla constitu- de una política ambiental armonizable con
yó un abuso de discreción. nuestra realidad geográfica isleña, donde
el territorio es escaso y la pérdida de hábitat
El Tribunal Supremo tomó conocimiento es irreversible. Se ha permitido la cons-
judicial de que el área de Piñones «es uno trucción indiscriminada sobre acuíferos y
de los pocos lugares dentro del área me- sumideros. Se ha construído en la ribera
tropolitana de San Juan que posee una de los ríos, provocando que la deforestación
extraordinaria belleza con unas playas, de dichas áreas ocasione una marcada
dunas de arenas, arrecifes de coral, lagu- sedimentación en los cuerpos de agua y su
nas, palmares, peces y pájaros de gran consecuente pérdida en la capacidad de
importancia ecológica para nuestro país.” almacenaje.

Concluyó expresando que «correspondía al La administración total del sistema de acue-


Poder Judicial evitar que, por la omisión ductos ha estado en manos del mismo go-
de estas agencias, se causara un daño bierno que no ha tomado las más sabias
ecológico irreparable a esta área tan neu- decisiones para su proteción. Durante los
rálgica en nuestro país.” últimos tres años se ha puesto toda la ad-
ministración del sistema en manos de una
Si bien dicha decisión aclaró particulares corporación extranjera con fines de lucro,
procesales en los procedimientos de eva- la que recibe una compensación mensual

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de $10,000.000.00. La falta de servicio por ellos tienen un común denominador:
de agua potable trastoca la vida familiar, todos son concientes de que las nuevas
genera tensiones emocionales, falta de hi- construcciones en lugares donde no existe
giene y enfermedades, así como el cierre la infraestructura adecuada, agrava la si-
de escuelas, entre otros males. Es preciso tuación, al transferirse el servicio a las ur-
indicar además, que el 60% de las resi- banizaciones nuevas en detrimento de las
dencias en Puerto Rico no están conecta- ya existentes. Las cuencas hidrográficas, y
das a alcantarillado sanitario de naturale- por ende, los abastos de agua, están su-
za alguna, lo que produce descargas di- cumbiendo bajo un modelo económico que
rectas de aguas usadas a los mismos cuer- depende de la siembra de cemento a ni-
pos que abastecen el agua potable, y oca- veles tan alarmantes, que incluyen el tras-
sionan frecuentes inundaciones de aguas paso de terrenos públicos, agrícolas y
con excrementos, bacterias químicos y olo- ecológicamente sensitivos a tenencia pri-
res objetables en comunidades y escuelas. vada de la industria de construcción. En
estos momentos está germinando la or-
En 1997, un grupo de residentes del pue- ganización nacional de todos los sectores
blo montañesco de Canóvanas, cansado que confrontan el mismo problema.
de dos décadas de promesas incum-
plidas, decidió organizarse bajo Como hemos visto, el Dere-
el nombre «Agua pa’l campo» y cho Ambiental en nuestro
demandar al gobierno para país se ha convertido en un
que le proveyeran el líqui- mecanismo de cambio
do. El acceso al agua social que persigue
potable es una nece- garantizar a todos la
sidad vital para el ser misma calidad de
humano, lo que lo vida. El litigio am-
convierte en un dere- biental en este mo-
cho fundamental, mento es la herra-
como lo es el derecho a la mienta más efectiva con que
vida. El Tribunal le ordenó a cuentan los ciudadanos para lograr
varios funcionarios a comparecer que se respete y se tome en conside-
bajo apercibimiento de desacato . ración el bienestar general de la po-
Infructuosamente alegaron tener blación y su derecho fundamental a
discresión al determinar a quién le servían un ambiente adecuado. No hay duda, sin
el líquido. La ironía se hizo pública y evi- embargo, de que dicho instrumento ha na-
dente. Los más afectados e ignorados eran cido y se ha desarrollado como consecuen-
y siguen siendo los residentes de comuni- cia directa de una maquinaria guberna-
dades pobres. Tras la radicación del mental que privatiza los recursos naturales
Mandamus dirigido contra el Director de y los entrega a la empresa privada, en de-
la Autoridad de Acueductos y Alcantarilla- safío a lo que debe ser una sana política
dos y el triunfo judicial obtenido, han co- de conservación ambiental.
menzado a surgir grupos similares a lo lar-
go y ancho de la Isla. Desde la montaña Tan evidente arma de justicia social no ha
hasta la costa. Los problemas expresados pasado inadvertida. Mientras redactába-

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mos esta ponencia, advinimos en conoci- pensable recurso del agua fue privatizada
miento de una ley aprobada tras bastido- y se le rebautizó como Compañía de
res por la Legislatura de Puerto Rico. El Aguas. Al día siguiente de la firma del con-
pasado mes de diciembre, sin que se ad- trato de privatización, la compañía de nue-
virtiera sobre ello, ni se celebraran vistas vo nombre hacía su debut cerrando per-
de naturaleza alguna, se enmendó la ley manentemente tres oficinas regionales de
que rige los procedimientos ante las agen- servicio al cliente. No conforme con lo
cias administrativas del Estado. Los pro- anterior, procedió a suspenderle el sumi-
cedimientos de evaluación ambiental fue- nistro de agua a cientos de residentes que
ron recalsificados e incluídos junto a aque- pagaban facturas ajustadas como resulta-
llos llamados informales, los cuales por do de un acuerdo con la entonces Autori-
definición son superficiales y expeditos. dad de Acueductos, y en respuesta preci-
Intrínsica a esa enmienda que todos igno- samente al servicio deficiente e interrumpi-
rábamos, está la pérdida de garantías do que recibían.
básicas del debido proceso de ley; entre
éstas, el derecho de la ciudadanía a pre- Como suele suceder, los afectados mayor-
sentar evidencia; a ser notificada; y a que mente por esta confabulación entre el sec-
la decisión de la agencia esté sostenida tor desarrollador privado y el gobierno, son
por los hallazgos de la investigación los los sectores más pobres y marginados del
cuales tendrían que estar detallados en el país.
expediente administrativo. Esta legislación,
junto a otras que simultáneamente se con-
sideran, debilitan la protección de los re-
cursos naturales en mi país, e implican
tácitamente una revocación de facto de
los precedentes judiciales que han
establecido las comunidades en su
lucha por una vida digna. En este
momento consideramos im-
pugnar la
constitucionalidadde dicha
ley. Como si fuera poco,
hace varias semanas el
gobierno de Puerto
Rico traspasó total-
mente la Autoridad de Acueduc-
tos a la misma entidad francesa que du-
rante los últimos tres años de contrato de-
mostró total menosprecio a las urgencias
de servicio que presenta la población. La
entidad pública que administra el indis-

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Ambiente
Jurídico

SISTEMAS NORMATIVOS EN EL
PLURALISMO JURÍDICO
COLOMBIANO

Apartes del libro “Pluralismo Cultural y Ju- mativo propio de los pueblos indígenas se
rídico en Colombia: Un marco analítico ha validado por encima de las leyes de
de derecho constitucional, derechos huma- orden público y se ha establecido que ga-
nos, sociología y antropología jurídica rantizar la diversidad, está por encima de
sobre la articulación de la jurisdicción es- otros derechos individuales o colectivos,
pecial indígena (art. 246 c.n.) y la consul- superando la tendencia a mirar los usos y
ta previa (convenio 169 0it); aplicado al las costumbres como una mera fuente le-
examen del conflicto de la Oxy con el pue- gal posible.”2
blo indígena U´wa”
Dos son los aspectos aquí planteados que
Francisco Salazar* nos interesa subrayar: La cuestión de cual
Junio 1999 es la jerarquía del derecho a la diversidad
étnica dentro del conjunto de derechos que
El concepto de pluralismo jurídico provie- constituyen la dogmática constitucional, y
ne de la antropología política aplicada, y la revaloración de los usos y costumbres
surgió en relación a la situación de los étnicas.
países sujetos a coloniaje en los cuales
operaban por lo menos dos sistemas nor- En primer término el reconocimiento de la
mativos superpuestos: De un lado la ley existencia de comunidades culturales diver-
metropolitana y de otro el sistema nativo o sas, permite a las personas y grupos hu-
de la sociedad colonizada.1 Asumiendo manos, como lo dice la Corte Constitucio-
como premisa que toda cultura es norma- nal Colombiana, “definir su identidad, no
tiva, al plantearnos al país como pluriétnico como ciudadano, en el concepto abs-
y multicultural, nos surge una segunda pre- tracto de pertenencia a una sociedad
misa, que afirma la existencia de un plura-
lismo jurídico en Colombia. Esta condición
tiene una innegable existencia política:
“Hay casos en los cuales el sistema nor- 2
SERPA URIBE Horacio “Justicia Diversidad y Jurisdicción Espe-
cial Indígena: Palabras de instalación del Primer Seminario de
Jurisdiccion Especial Indígena y Autonomía Territorial ” Popayán Marzo
1997. En CORREA Hernán Darío. Compilador. “Del Olvido Surgi-
* Antropólogo y Abogado
mos Para Traer Nuevas Esperanzas”Memorias del Seminario. DGAI
1
Hookie J. “What’s Legal Pluralism”. Cambridge 1975 Mininterior- Imprenta Nacional Santafé de Bogotá 1997 P.18

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territorial y a un Estado gobernante, sino paldo y existencia en la conciencia, -tal
una identidad basada en valores étnicos y sería el caso de los derechos sindicales y
culturales concretos”3 . La igualdad y la de asociación- y otros derechos colectivos
diversidad en esta jerarquía dogmática se de los cuales serían titulares conjuntos cu-
encuentran como mutuamente referidas, en yos miembros se adhieren entre si no como
un común punto retórico de partida. No es fruto de un acto de fundacional concreto,
posible pensar la diversidad sino a partir sino mas bien siguiendo la metáfora de
de la igualdad. Se trata de verdades no Rosseau, esto es como resultado de proce-
excluyentes sino complementarias donde so histórico y cultural, no radicado en la
cada una supone la otra. Su punto de par- conciencia sino en la conformación co-
tida ontológico y axiológico es el mismo lectiva de un pasado común, de unos va-
como un fiel de balanza al cual se debe lores afines y de una cultura diferenciada,
permanentemente regresar, bien sea en el la cual provee al individuo de un pasado,
caso en el cual el desconocimiento de la una concepción de lo humano, unos valo-
diversidad inferioriza al otro o cuando el res y de esta manera de un común incons-
desconocimiento de la igualdad lo discri- ciente colectivo.5
mina.4 De esta manera el principio de
igualdad involucra el derecho a la dife- Esta problemática conlleva en términos
rencia, de tal manera que los pueblos in- jurídicos a la necesidad de reconocer per-
dígenas tienen derecho a la diferencia cul- sonalidad sustantiva a las comunidades
tural sin que esto implique inferiorización, indígenas. Al respecto ha dicho la Corte
y de manera reciproca cualquier grupo cul- Constitucional:
tural posee derecho a la igualdad sin que
derive discriminación. “La comunidad indígena ha dejado de ser
solamente una realidad fáctica y legal para
En esta dirección se requiere entender como pasar a ser ‘Sujeto’ de derechos funda-
se conjugan derechos humanos que ata- mentales. En su caso, los intereses dignos
ñen a la persona humana en cuanto indi- de tutela constitucional y amparables bajo
viduos y cual es el lugar de derechos fun- la forma de derechos fundamentales , no
damentales que no se refieren al individuo se reducen a los predicables de sus miem-
sino al colectivo. Ya hemos establecido bros individualmente considerados, sino
atrás como se debe distinguir dos vertien- que también logran radicarse en la comu-
tes distintas de derechos colectivos: Aque- nidad misma que como tal aparece dota-
llos que poseen colectividades formadas da de singularidad `propia, la que justa-
por adhesión voluntaria, adhesión que por mente es el presupuesto del reconocimien-
ser tal, es consciente y encuentra su res- to expreso que la Constitución hace a ‘la
diversidad étnica y cultural de la nación
colombiana’ (CP art 1 y 7). La protección
3
Corte Constitucional, Sentencia T - 496 de 1996, Magistrado Ponente que la carta extiende a la anotada diversi-
Carlos Gaviria Díaz. dad se deriva de la aceptación de formas
4
Cfr. Souza Santos Boaventura:: “Las personas y los grupos socia-
les tienen derecho a ser iguales cuando la diferencia los inferioriza,y
el derecho a ser diferentes cuando la igualdad los descaracteriza” en 5
Sobre el particular ver ROULAND N, PIERRE-CAPS S,
“Hacia una concepción intercultural de los Derechos Humanos” Rev. POUMAREDE J, Droit des minorités et de peuples autochtones,
Lua Nova Nº 39 U. Coimbra Portugal Paris, PUF, 1996, p. 459 y ss.

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diferentes de vida social cuyas manifesta- la riqueza cultural. (...) Los derechos fun-
ciones y permanente reproducción cultural damentales de las comunidades indígenas,
son imputables a estas comunidades como no deben confundirse con los derechos co-
sujetos colectivos autónomos, y no como lectivos de otros grupos humanos. La co-
simples agregados de sus miembros que , munidad indígena es un sujeto colectivo y
precisamente, se realizan a través del gru- no una simple sumatoria de sujetos indivi-
po y asimilan como suya la unidad de duales que comparten los mismos dere-
sentido que surge de las distintas vivencias chos o intereses difusos o colectivos (CP
comunitarias. La defensa de la diversidad Art. 88). En el primer evento es indiscutible
no puede quedar librada a una actitud la titularidad de los derechos fundamenta-
paternalista o reducirse a ser mediada por les, mientras que en el segundo los afecta-
conducto de los miembros de la comuni- dos pueden proceder a la defensa de sus
dad, cuando esta como tal puede verse derechos o intereses colectivos mediante
directamente menoscabada en su esfera de el ejercicio de las acciones populares co-
intereses vitales y, debe , por ello asumir rrespondientes.
con vigor su propia reivindicación y exhibir
como detrimentos suyos los perjuicios o Entre otros derechos fundamentales, las
amenazas que tengan la virtualidad de ex- comunidades indígenas son titulares del
tinguirla. En este orden de ideas, no pue- derecho fundamental de subsistencia,6 el
de en verdad hablarse de protección de la que se deduce directamente del derecho a
diversidad étnica y cultural y de su recono- la vida consagrado en el art. 11 de la Cons-
cimiento si no se le otorga en el plano titución.
constitucional, personería sustantiva a las
diferentes comunidades indígenas que es La Cultura de las comunidades indígenas
lo único que les confiere status para gozar en efecto, corresponde a una forma de vida
de los derechos fundamentales y exigir, por que se condensa en un particular modo de
si mismas su protección cada vez que ellos ser y de actuar en el mundo, constituido a
les sean conculcados (CP art. 17 y 14). partir de valores, creencias, actitudes y co-
nocimientos, que de ser cancelado o su-
El reconocimiento de la diversidad étnica y primido (....) induce a la desestabilización
cultural de la Constitución, supone la acep- y a su eventual extinción”. 7
tación de la alteridad ligada a la acepta-
ción de multiplicidad de formas de vida y Bajo las condiciones culturales U’wa, los
sistemas de comprensión del mundo dife- derechos del individuo poseen un
rentes de los de la cultura occidental. prerrequisito de su realización, y este
prerrequisito es la garantía de su existen-
El reconocimiento exclusivo de derechos cia diferenciada como grupo. Ya se ha
fundamentales al individuo con prescinden- expuesto como el proceso de socialización
cia de concepciones diferentes como aque-
llas que no admiten una perspectiva indi- 6
Como desarrollo del derecho a la vida, el cual referido al colectivo
vidualista de la persona humana, es con- cultural se equipara al derecho a la supervivencia o como lo llama la
trario a los ‘principios constitucionales de Corte Constitucional ‘Subsistencia’
democracia, pluralismo, respeto a la di- 7
CORTE CONSTITUCIONAL Sala Tercera de Revisión, Sentencia
versidad étnica y cultural y protección de T-380 del 13 de Septiembre de 1993.

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dentro del pueblo U’wa, no está dirigido Así los derechos del individuo, como los
a producir individuos como sujetos unita- concibe occidente, se encuentran subordi-
rios dotados de independencia los unos nados a los derechos del colectivo en el
frente a los otros. Este proceso conocido cual el sujeto se encuentra inmerso. La
en sociología y en psicoanálisis como in- única posibilidad de existencia y realiza-
dividuación es ajeno a los desarrollos ción del sujeto unitario es referido al con-
inculturales de la persona en esa cultura. junto cultural. La vida aislada, inconexa e
Mientras que en occidente y en las socie- individual de los sujetos es percibida como
dades industrializada, uno de los objeti- una desgracia.
vos sociales es la gestación de individuos;
en las sociedades indígenas, como la Este ejemplo del papel del individuo entre
U’wa, esta se encuentra dotada de una los U’wa, nos conduce al problema jurídi-
estructura cultural interna que imprime el co de la tensión entre el la consagración
mandato de lo colectivo, de ser depen- de los derechos fundamentales y el reco-
diente del entorno naturaleza - sociedad, nocimiento de la diversidad étnica y cultu-
de ser plurividuo: Ser uno y al mismo tiem- ral. La historia occidental ha conducido a
po ser otro construido intersubjetivamente considerar como prevalentes los derechos
individuales, por encima de los derechos
Así es posible por ejemplo ser Arzayá, colectivos. Marcando una saludable excep-
hijo de Weiasa, hijo de Siujiná de la loca- ción, la Constitución Colombiana en la
lidad de Witirwan, del Clan de Bócota, y búsqueda de una solución frente a esta ten-
ser también guardián de la tierra de sión aboga por el respeto a los parámetros
Shoonískesa, del agua de Aría, Oría y Uría valorativos de los distintos pueblos indí-
y del fuego del ebará heredado del aya. genas. De lo contrario se le restaría toda
La tarea, la misión individual y en este sen- eficacia al pluralismo que inspira el texto
tido su identidad frente al grupo, depen- de la Carta.
de de los roles asignados a su clan, a su
linaje y a su segmento concreto por la El constituyente al plasmar los derechos fun-
tradición oral , lo cual se va descubriendo damentales, no se inclinó por un único eje
en la asignación de su propio nombre, en axiológico en materia de derechos huma-
el conocimiento dialógico de los cantos nos. No afirmó la supremacía del indivi-
ancestrales sobre los antepasados que han duo, exclusivamente, ni la supremacía del
llevado el mismo nombre y de quienes se colectivo. Tal y como corresponde a una
considera que se es una verdadera reen- sociedad pluriétnica, -respetando lo que
carnación; y en el conocimiento de las hemos denominado “democracia cultural”
costumbres y narraciones específicas que o sea a las condiciones mínimas de repro-
se relacionan con su propia existencia ducción étnica dejó a la definición
singular. En este sentido vivir es descubrir- endocultural el significado del ser huma-
se a si mismo en la tradición grupal, des- no, bien que para los unos sea un “indivi-
cubrir el entorno y aprender a conservar el duo” o para los otros “plurividuo”. En el
equilibrio entre estos dos hemisferios de la caso de la propuesta deóntica U’wa, el
existencia. concepto de persona de ninguna manera
se aniquila. Por el contrario, así como existe
un diverso significado del universo desde

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lo subjetivo - individual, el sujeto plurividual de recogemos la incógnita planteada atrás
construye permanentemente un significado relativa a la categorización de los usos y
consensual de si mismo en términos de costumbres como fuente legal.
equilibrio frente al universo. En estos tér-
minos, el consenso no sólo es una práctica Se considera uso o costumbre la conducta
social, sino una práctica cotidiana e reiterada y socialmente aprobada que un
intersubjetiva. determinado grupo humano practica. Es
constitutivo de la definición de costumbre
En referencia a la aplicación de la demo- el hecho de que su observancia es volun-
cracia cultural como coexistencia ética, la taria para quienes se sujetan a ella. No
Corte constitucional ha manifestado dos existe coerción externa autoritaria hacia
dificultades en la aplicación del postulado su práctica o ejercicio y ante su infracción
del artículo 7 constitucional: Su generali- no cabe la posibilidad de la imposición
dad que presenta un alto grado de indeter- forzosa por la autoridad.8 En este sentido
minación, y la necesidad de ponderación el uso o costumbre es el elemento que la
entre derechos fundamentales, lo que le otor- escuela positivista del derecho ha valorado
ga una condición de naturaleza conflictiva. como una de las fuentes posibles del dere-
Para resolver el problema de la generali- cho. En orden de prevalencia se le consi-
dad y la indeterminación, debe tomarse en dera la última detrás de la ley, los princi-
consideración los puntos extremos del con- pios generales del derecho, etc. y de ella
cepto de cultura, es decir la condición ob- se hace nacer el Derecho Consuetudinario.
jetiva y la condición subjetiva. Por este a su vez se entiende “aquel consti-
tuido por la costumbre, cuando esta se
La primera hace relación con la concien- encuentra incorporada al sistema del de-
cia que tienen los pueblos indígenas de su recho positivo por la voluntad expresa del
individualidad y diferenciación frente a otros legislador” 9
grupos humanos. Al respecto el Artículo
1.2 de la ley 21 de 1991 fija un criterio Es decir se estima que la vinculación y el
esencial de aplicación a la problemática reconocimiento de la costumbre en el sis-
discutida: Así señala: “ La conciencia de tema jurídico depende del reconocimien-
su identidad indígena o tribal deberá con- to que el legislador haya hecho de ella.
siderarse un criterio fundamental para de- Sin entrar en discusiones con este criterio,
terminar los grupos a los que se aplican se puede establecer cual es la valoración
las disposiciones del presente Convenio.”. legal actual de los usos y costumbres indí-
Es decir, a la hora de determinar la genas en Colombia.
indigenidad el criterio de la identidad sub-
jetiva se considera básico. Al respecto la ley 21 de 1991, aprobatoria
del convenio 169 de la OIT, establece de
Por otra parte la condición objetiva de la manera reiterada los criterios legales que
cultura hace relación a las evidencias ma-
teriales de la existencia cultural, es decir su
sistema de valores, el conjunto de crea- 8
DE PINA VARA “Diccionario de Derecho”Editorial Porrúa S.A.
ciones, instituciones y comportamientos co- México D.F. 1977. P. 161
lectivos de un grupo humano. Aquí es don- 9
DE PINA VARA Rafael. Op.Cit p. 182

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Ambiente 101

Jurídico
deberán regir al aplicar y al interpretar la En el aspecto citado, el convenio 169 de
legislación nacional sobre pueblos indíge- la OIT apunta a reconocer la validez de
nas. Así, dicho tratado internacional esta- las costumbres e instituciones propias como
blece que, los gobiernos signatarios debe- fuente normativa primaria. Debe recordarse
rán promover la plena efectividad de los que el artículo 8.1 asimila las costumbres
derechos sociales económicos y culturales indígenas a derecho consuetudinario1 0 .
de los pueblos indígenas, “respetando su
identidad social y cultural, sus costumbres Por su parte, la carta constitucional ha re-
y tradiciones y sus instituciones”. (Art. 2, conocido la prevalencia de los tratados
Num 2 Lit. b); que las medidas guberna- internacionales, aún sobre la legislación
mentales deberán “salvaguardar las insti- interna, siempre y cuando se trate conve-
tuciones, los bienes, el trabajo, las cultu- nios internacionales sobre derechos huma-
ras y el medio ambiente” de los pueblos nos debidamente ratificados por el país.
indígenas, (Art. 4) que los pueblos indíge- (Art. 93 C.P.) En este sentido, los apartes
nas “deberán tener el derecho de conser- citados del convenio 169 de la OIT, ratifi-
var sus costumbres e instituciones propias cado por Colombia mediante la ley 21 de
siempre que estas no sean incompatibles 1991, tienen prelación en su aplicación
con los derechos fundamentales definidos en nuestra legislación, en cuanto se hallan
por el sistema jurídico nacional ni con los en íntima relación con el derecho funda-
derechos humanos internacionalmente re- mental a la protección de la Diversidad
conocidos.” (Art. 8 Num 2), que “la arte- étnica y cultural. Sobre este último ha di-
sanía, las industrias rurales y comunitarias cho la Corte Constitucional:
y las actividades tradicionales...deberán re-
conocerse como factores importantes del “ La intención de proteger de manera es-
mantenimiento de su cultura y de su auto- pecial los valores culturales y sociales en-
suficiencia y desarrollo económicos” (Art. carnados en las comunidades indígenas
23 Num 1); que “los gobiernos deberán que aún subsisten en el país, se manifiesta
velar porque se fortalezcan y fomenten di- de manera evidente en los debates reali-
chas actividades” (Ibid) zados en la Asamblea Nacional Constitu-
yente y en el texto mismo de la carta. (...)
Por cuanto respecta al texto constitucional,
la importancia de estos valores se pone
de presente de manera directa en el art.
7 que reconoce y protege la diversidad
étnica y cultural de la nación; en el artícu-
lo 8 sobre la obligación del Estado de
proteger la riqueza cultural de la nación;
en el artículo 9 sobre el respeto a la auto-
determinación de los pueblos (...) en el ar-
tículo 70 relacionado con la cultura como

10
El artículo 8 Num 1 de la ley 21 de 1991 establece que “al
aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán
tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su dere-
cho consuetudinario”

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102
Ambiente
Jurídico
fundamento de la nacionalidad colombia- vas al ejercicio de la autoridad, el poder y
na y el reconocimiento por parte del Esta- el control social. A este ultimo sistema de-
do de la igualdad y dignidad de todas las nominamos Normatividad endógena
culturas que conviven en el país.” 1 1 intersubjetiva.

En este contexto se precisan nuevas dimen- Un nueva cuestión surge en el desarrollo


siones del pluralismo jurídico en nuestro temático. La tradición jurídica colombia-
país. Hemos mencionado como existen por na, se encuentra poderosamente arrai-
lo menos tres sistemas normativos super- gada en la entraña del derecho escrito
puestos que conforman el derecho indíge- que se remonta al derecho romano. La
na: En primer lugar el constituido por la aparición de categorías de derecho liga-
legislación general de la república; en das a los usos y costumbres y aun más, a
segundo lugar , la legislación indígena sistemas éticos y étnicos; al conjunto de
nacional, o fuero indígena que como ya creaciones, instituciones y comportamien-
se ha mencionado, se encuentra confor- tos colectivos de distintos grupos humanos,
mada por las normas sobre derechos de es algo que parece chocante a los más
los pueblos indígenas y grupos étnicos con- ortodoxos juristas.
tenidas en las leyes, decretos y resolucio-
nes especiales y en normas específicas No obstante la novedad es relativa. Existe
en su beneficio, contenidas en leyes gene- un antecedente en el derecho privado que
rales de la república. Hacen parte de la vincula la costumbre comercial a la legis-
misma igualmente convenios y tratados lación positiva específica. Se nos
internacionales que tienen el carácter de dirá entonces que una cosa
leyes de la república, y la complementan es el derecho privado como
la jurisprudencia y la doctrina sobre los ámbito de articulación de
derechos indígenas, producida en diversos costumbres y otra muy distinta
períodos históricos y contenida en senten- el derecho constitucional como
cias y decisiones judiciales, y administrati- prototipo del derecho público.
vas, en conceptos oficiales y de especialis- Al respecto se puede verificar
tas en la materia; y en tercer lugar
lugar, los como en la constitución
sistemas normativos propios de la tradi- misma se introdujo el re-
ción cultural de los pueblos indígenas, im- ferente del criterio del
plícitos en su historia cultural, mitología, juez, cuando se trate de
cosmovisión, sistemas de parentesco y re- aplicar normas
ciprocidad, formas de propiedad uso y constitucionales de vi-
aprovechamiento de recursos naturales, sis- gencia inmediata y di-
temas identitarios y métodos de control recta, las cuales se
social propios, todo lo cual se caracteriza mencionan en el artícu-
por concepciones particulares de derecho, lo 85 de la carta. De
justicia, poder y autoridad, así como por igual manera, las auto-
la existencia de instituciones propias relati- ridades indígenas al inter-
pretar sus propias costum-
bres como la fuente nor-
11 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala primera de Revisión Senten-
cia T-428 del 2 de Julio de 1992 mativa inmediata a la

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Ambiente 103

Jurídico
cual están sujetos sus pueblos, están en el dígenas ha sido reconocido por la Consti-
caso de desarrollar y aplicar criterios tución, tratados internacionales y la ley.
etnojurídicos conforme a facultad expresa
de la ley. Recuérdese que el artículo 246 Al respecto la ley 270 de 1996, estatutaria
constitucional ha reconocido a las autori- de la administración de justicia en Colom-
dades indígenas la facultad de ‘ejercer fun- bia, al prescribir en su artículo 11 que. “
ciones jurisdiccionales dentro de su ámbito La rama judicial del poder público esta
territorial, de conformidad con sus propias constituido por: (...) E) De la jurisdicción
normas y procedimientos” es decir de con- de las comunidades indígenas (...) Autori-
formidad con las normas propias de la tra- dades de los territorios indígenas(...) y a
dición oral de sus respectivas culturas su vez el Inciso 5 del artículo 12 de la
ágrafas. No se ha señalado ningún requi- mencionada ley 270 de 1996 que esta-
sito de codificación de normas blece que “Las autoridades de los territo-
endoculturales, o sistemas normativos in- rios indígenas previstas en la ley ejercen
ternos de los pueblos indígenas, para la sus funciones jurisdiccionales dentro del
vigencia de esta jurisdicción. El único re- ámbito de su territorio conforme a sus pro-
quisito propuesto por la norma es que tal pias normas y procedimientos, los cuales
ejercicio se hará sin contradecir a la Cons- no podrán ser contrarios a la Constitución
titución y a las leyes de la República. Este y a las leyes” ; lo esta corroborando.
marco requisitivo se aplica no solamente
a las autoridades indígenas sino a todas En torno del necesario control de legali-
las autoridades públicas. En su condición dad y de constitucionalidad de los actos
de autoridades públicas especiales que son jurisdiccionales proferidos por las autori-
las autoridades indígenas, se encuentran dades indígenas, estos han sido asumidos
en el deber de velar por el cumplimiento en base a la doctrina de la vía de hecho
de los derechos fundamentales de los pue- por la Corte Constitucional 1 2 .
blos indígenas, -que más adelante se de-
tallan- en todas sus actuaciones adminis- Si pudiera pensarse que ha existido algu-
trativas y judiciales. En este sentido la Ju- na suerte de laguna de derecho, somos
risdicción especial indígena, aporta un ele- de la opinión que en esta materia ha ope-
mento importantísimo para la cabal com- rado la plenitud hermética del orden jurí-
prensión de la Consulta pública como pro- dico,1 3 en consideración al principio esta-
cedimiento público administrativo de ca- blecido en el artículo 228 de la Constitu-
rácter especial que involucra derechos fun- ción Nacional, que establece la prevalen-
damentales de los pueblos indígenas. cia del derecho sustancial, esto es la

Cuando el texto constitucional señala que


“La Ley establecerá las formas de coordi-
12 GAVIRIA DIAZ Carlos: Alcances Contenido y Limitaciones de la
nación de esta jurisdicción especial con el Jurisdicción Especial Indígena”en PRIMER SEMINARIO DE JU-
sistema judicial nacional”; no nos cabe RISDICCION ESPECIAL INDÍGENA Y AUTONOMÍA TERRI-
duda que el aspecto a reglamentar es el TORIAL Popayán Marzo 1997. En CORREA Hernán Darío.
Compilador Memorias “Del Olvido Surgimos Para Traer Nuevas
operativo, ya que el aspecto de la Esperanzas”Memorias del Seminario. DGAI Mininterior- Imprenta
sustancialidad de la normatividad Nacional Santafé de Bogotá 1997 P.159-173
endógena intersubjetiva de los pueblos in- 13. Cfr.. DEL PINA VARA Rafael Op. Cit. P. 261 y 305-306

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104
Ambiente
Jurídico
normatividad endógena intersubjetiva
como norma sustantiva de la jurisdicción
Especial Indígena- en las decisiones de la
administración de justicia de la cual son
parte las autoridades indígenas conforme
al art. 246 C.N.

Nuevos aspectos que evoca el trata-


miento del tema, tales como la definición
de alcances del relativismo ético modera-
do, la transmutación del material
prejurídico en conceptos jurídicos y la con-
sideración de la Consulta Previa como un
procedimiento de Conciliación
Interadministrativa, se abordarán en los
capítulos siguientes. Por ahora nos aplica-
remos al tema de los derechos sustantivos
fundamentales de los pueblos indígenas,
establecidos en el Convenio 169 de la OIT.

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Ambiente 105

Jurídico

ANTECEDENTES HISTÓRICOS
DEL ORDENAMIENTO
TERRITORIAL EN COLOMBIA*
Patricia Rojas Otálvaro

La dispariedad premodernas y modernas de las determi-


nantes políticas, sociales y económicas, lo
que explica la disparidad regional en el
regional desarrollo territorial. Mientras que en los
grandes centros urbanos se da una combi-
nación de formas modernas y
postmodernas en el campo aún se vive en
Los antecedentes del ordenamiento territo- condiciones más primarias lo que se refle-
rial colombiano son muy extensos y con ja en la baja productividad de la tierra, en
implicaciones de orden político y social que la pérdida de oportunidades, en los altos
han dado origen a numerosas guerras, a niveles de violencia y sobre todo en la pér-
pérdidas humanas y a altos costos para el dida de la esperanza que el conflicto ter-
Estado y para la economía. mine.

El ordenamiento territorial es dinámico pero Las posibilidades de transformación en las


en Colombia las movilizaciones humanas tres determinantes aumenta con el nivel de
de los desplazados y las determinantes urbanismo y decrece con el nivel de
espaciales en el conflicto armado lo espe- ruralismo. Los problemas de tenencia de
cialmente turbulento y conflictivo. Si en los tierra se transforman cuando se aproximan
períodos siguientes de lucha de indepen- al nivel urbano y se agudizan cuando es-
dencia la configuración espacial del país tán en el ámbito rural. El poder político es
tuvo su mayor impacto en el centro y norte más dominante en el asentamiento rural y
de país, las repercusiones de los actuales menos dominante en el asentamiento ur-
problemas de violencia se verán necesa- bano. Las relaciones económicas tienden
riamente en su periferia. a ser más acumulativas en el ámbito urba-
no y más dispersas y precarias en el espa-
En el proceso de recomposición territorial cio rural.
es la combinación entre las formas
Desde 1810 hasta ahora Colombia ha es-
tado jalonada por dos modelos de pensa-
*
Documento escrito por la autora para la Propuesta del Plan
de Ordenamiento Territorial de Manizales.
miento que a la vez que sustentan plantea-

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Ambiente
Jurídico
mientos económicos respaldan visiones de desarrollo capitalista, apuntó a un ambi-
carácter político: el uno que lucha por cioso programa de unidad nacional, una
conservar fundamentos colonialistas o política económica sustentada sobre la cen-
precapitalistas y el otro que lucha por rom- tralización política y administrativa, reor-
perlos. ganización fiscal, protección y estímulo a
la industria y la promoción de la agricul-
En ese contexto la historia nos muestra que tura de exportación. Todo eso complemen-
en la formación territorial de 1819, la Gran tado con la apertura de vías de comunica-
Colombia comprendía los territorios de ción que articuló regiones al mercado in-
Venezuela, la Nueva Granada y Ecuador. ternacional y facilitó un mercado interno.
En 1821 el Congreso de Cúcuta dividió la
nueva república en los departamento de El ordenamiento territorial para mediados
Cundinamarca, Venezuela y Quito. En del siglo XX se enmarcó en 15 departa-
1824 se dividió la República de Colombia mentos, dos intendencias y siete comisa-
en 12 departamentos que incluían los paí- rías. Las regiones naturales que fueron el
ses actuales de Venezuela y Ecuador, y es- compendio de los estudios de Humbold,
tos se separaron definitivamente en 1830, la Real Expedición Botánica y la propuesta
para conformar tres repúblicas independientes. de regionalización de Francisco José
Vergara, llevaron a definir para Colombia
La década posterior que se caracterizó por cinco regiones: la región Caribe, la región
el auge federalista marca un período de Pacífica, la región Andina, la región de
transición importante hacia un nuevo mo- las Llanuras Orientales y la región
delo que permitió cambios económicos por Amazónica2.
la expansión de la frontera agrícola y el
manejo de la tierra hacia formas menos Después de la mitad del siglo, las aspira-
latifundistas. El país que estaba «conecta- ciones de desarticulación regional y los in-
do» por caminos de herradura emprendió tereses de las representaciones partidistas
una etapa de modernización vial y del sis- presionaron de nuevo justificando la crea-
tema de transporte, con una población que ción de otros departamentos, fue así como
aumentaba y se concentraba en la región surgieron: Chocó, Córdoba y Meta, La
oriental especialmente. Guajira, Risaralda, Quindio, Sucre y Cesar.

Con la Constitución de 1886 se sustituye- Con el Informe Lebret (1958) se comienza


ron los estados federados por departamen- a introducir en el país no solamente la idea
tos a fin de consolidar un estado unitario de planificación sino la de hacerlo a tra-
que se caracterizó por casi un siglo de cen- vés de regiones que se delimitan bajo el
tralismo político con visos de descentra- esquema de «unidades normales de
lidad administrativa, unas estrechas rela- planeación» en donde la vida colectiva, la
ciones entre la Iglesia Católica y el Estado, unidad administrativa y técnica se super-
la defensa de la propiedad privada, la sub-
ordinación de las regiones al poder cen-
tral y el dominio cultural del catolicismo.
1 Municipios y Regiones de colombia, Una mirada desde la Sociedad
Civil, Fundación Social, mayo de 1.998
La política de Rafael Reyes quien estuvo
encargado de la unificación política y el 2 Idem

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Ambiente 107

Jurídico
ponen en la definición de las condiciones denominado « Elementos para una
de intervención. Regionalización Funcional del Territorio
Colombiano y la Tipología de las Areas
La Reforma Constitucional de 1968 sujeta no Polarizadas», buscó determinar el fun-
por primera vez el gasto público a los es- cionamiento espacial en las zonas más
quemas de planeación. Los objetivos del desarrollada del país, esto es en la Costa
desarrollo regional fueron la expresión es- Atlántica y la parte Andina. Este estudio
pacial de los objetivos del desarrollo na- propuso una nueva jerarquización de los
cional y la planificación en el nivel central centros urbanos y la determinación de las
se convirtió en un instrumento estratégico áreas de influencia de estos centros.
de modernización.
Este mismo estudio investigó las denomi-
Para 1974 las doce principales ciudades nadas «áreas no polarizadas», aquellas que
del país concentraban 7.4 millones de per- por sus condiciones físicas y
sonas (una tercera parte de la población). socioeconómicas del espacio geográfico
Espacialmente estos resultados mostraban demuestran para Colombia disparidades
que un 78,8% de la población se concen- regionales con una gran complejidad de
traban en las regiones nororiental, regiones naturales y socioeconómicas
antioqueña y caucana. enmarcadas en amplias diferencias cultu-
rales. Estas áreas son definidas por el es-
En esta misma década se realizaron varios tudio como aquellas extensas regiones, es-
estudios tendientes a la cualificación de la casamente pobladas, delimitadas entre sí
planeación regional, entre los cuales se por fenómenos físicos y características par-
destacan: el realizado por Grigori Lazarev ticulares de marginación. Son regiones
a solicitud de Opsa- Ministerio de Agricul- carentes de una red de centros urbanos y
tura y el DNP, con el cual se buscaba inter- por ello se encuentran relegadas con to-
venir económica y socialmente el medio dos sus problemas, dependiendo del cen-
rural; el DNP realizó otro estudio en 1976 tro del país para impulsar su desarrollo.
que buscaba fortalecer la descentralización,
cuyo objetivo era crear unidades de plani- La década de los noventa, se inicia con
ficación mayores que los departamentos, los procesos de apertura económica, y los
siendo esta la base para la delimitación nuevos ordenamientos constitucionales, el
de las posteriormente creados Consejos fortalecimiento del sector privado, la
Regionales de Planeación Económica y profundización de la descentralización ad-
Social CORPES3. ministrativa y fiscal; la agudización de la
violencia y la más alta concentración de la
En los años ochenta, el DNP y el IGAC población en los principales centros urba-
continúan profundizando en el campo de nos del centro del país con graves proble-
los estudios - Urbano Regionales, para pro- mas de desplazamiento de población.
puestas supradepartamentales de interven-
ción del desarrollo. El estudio del IGAC El final de los noventa se recibe con una
población de casi cuarenta millones de
habitantes, cincuenta y cinco ciudades
3. idem capitales y municipios con más de cien mil

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Ambiente
Jurídico
habitantes, nueve areas metropolitanas que do hacia una sociedad más colectivizada
concentran casi 14 millones de personas, y con valores puestos en el interés general,
o el 36% de la población del país. en la defensa de los recursos naturales y
del paisaje, en el patrimonio histórico y
La Asamblea Constituyente que redactó la cultural y buscando formar la prevención
Nueva Constitución creó la Comisión de como elemento cultural en un país alta-
Ordenamiento Territorial con el fin de que mente sometido a los desastres naturales.
propusiera una nueva regionalización para
Colombia y en tal sentido la Comisión pro- La ley constituye una oportunidad para dis-
puso ocho regiones: La Caribe, el Pacífico minuir las inequidades sociales, en tanto
Norte y el Pacífico sur, la Andina Norte, la estas son, en parte, respuesta a un modelo
Andina Central y la Andina Sur, la Orinoquía disfuncional de ocupación urbana y rural.
y la Amazonia, finalmente el trabajo de la La política del ordenamiento debe funda-
Comisión quedó plasmado en un proyecto mentarse en la compensación socio-espa-
de ley discutido más no aprobado por el cial de la desigual distribución económica
Congreso. que ha relegado sectores por ingreso y por
espacio, lo que ha generado baja calidad
El Desarrollo Territorial, propuesto en la de vida.
Ley 388 de 1967, sin desconocer las rela-
ciones regionales, hace énfasis en lograr Puede ser el inicio de una nueva era en las
una mayor autonomía municipal a través relaciones entre el uso y la utilidad del sue-
de la creación de mecanismos que posibi- lo. El uso responde al modelo de ocupa-
liten el fortalecimiento fiscal de los munici- ción que se desea y la utilidad es la mane-
pios y la predominancia de factores distin- ra como social e individualmente se apro-
tos al económico para trazar el nuevo mo- vecha el territorio. En este sentido el uso
delo de ocupación del municipio colom- identificará un municipio orientado hacia
biano. metas y objetivos integrales y la utilidad
no será solo económica sino también so-
La bondad de la ley reside en el avance cial. Podrá ser la forma de compensar la
de una sociedad caracterizada por el indi- deuda social de las inequidades y las des-
vidualismo y la defensa del derecho priva- igualdades.

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Jurídico

COMPURIZED EDUCATION
B l a n c a L i l i a n a M o r a l e s G.

Technology has reached a very important “ It must be considered that there is


place in our daily life in many fields. One nothing more difficult to carry out, not
of the most important scope in which more doubtful of success… than to
technology is being used is Education. Now, initiate a new order of things. For the
Computerized Education is not only a well- reformer has enemies in all those who
known term but also it becomes a very profit by the old order, and only
important innovation in the teaching and lukewarm defenders in all those who
learning processes in the academic subjects would profit by the new order, this
affecting all the programs of studies lukewarm ness arising partly from fear
including, of course, Law. of there Adversaries, who have the laws
in their favor, and partly from the
In spite of the fact that Computerized Incredulity of mankind, who do not truly
Education has been promoted all around believe in anything new until They have
the world and as it was expected, it is had actual experience of it”.
applied at the University of Manizales at a
certain level, its inclusion in current classes A second issue is the belief that
still has its issues. Computerized Education will be ineffective.
This reasoning is based on some attitudes
Since Computerized Education implies a and fears. First of all, we have Computer
great alteration in the way education has Anxiety, which refers to the anxiety felt by
been carried out in our context a first issue the new users of computers who, in this case
arises, it is the resistance to change. are, mainly teachers. However, this initial
state can be overcome throughout the study
According to the human psyche resistance and continuous use of the computer. Read
to change is universal and even the the categorization by Marcinkiewicz(1993)
approaches to teach and learn that are well cited by Morales (1998) in his article “
used and recognized nowadays have had Profesor, ¿Qué piensa usted del uso del
troubles during the first steps of their computador en su trabajo? (Teacher, What
applications. As Machiavelli, cited by do you think about the use of the computer
Frederic Bennett in his book “ Computers in your work?) In this categorization the
as tutors: Solving the crisis in Education” teacher’s attitude towards computers goes
enunciated: from the Absolute No Use of the Computer
to the Evolution State. In the latter the use
of computers through a systematic
Blanca Liliana Morales Giraldo
implementation is the last phase in the

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Ambiente
Jurídico
preparation of the teacher to gain Drills, Tutorials, Test simulators, Games and
confidence towards his/her change of Expert systems. The function of each one is
attitude. described in Alvaro H. Galvis Panqueva´s
Internet article “ Software Educativo
Another common fear is that some teachers Multimedia: Aspectos críticos en su ciclo
think they might be replaced by computers de vida (Multimedia Educational software:
and they could also lose their position on Critical aspects in its life cycle).
their academic status. Nevertheless, this
fear could be said to be invalid since what
in reality has to change is the teacher’s role The Benefits of using CEMs are widely
in the classroom. recognized in the academic field, some of
which can be described as follows:
Computerized Education opens a wide new
horizon in teaching due to the interesting • CEMs develop the learner’s skills to get
innovations and proposals which aim to information in order to solve problems.
achieve a better Education. Therefore, • CEMs facilitate the learning of difficult
accepting and facing change is the latest topics through the construction of
teacher´s challenge. educational computerized environments.
• With the assistance of computers, students
A second issue in the use of Computerized exercise until each topic has been
Education is the budget devoted for this mastered so only then the student can
purposes and the economical and logistic go on with his/her learning.
support university administrators give to the • With CEMs students can advance at their
use of computers in Education. At the own pace. Moreover, CEMs offer
University of Manizales, there is a positive remedial courses of the topics if they are
view about the policies for innovation and necessary.
there are also modern facilities as well as • CEMs prepare students before classes,
permanent training offered by the thus students will have certain previous
Department of Systems. knowledge to interact with teachers
during the development of the classes.
Although, there are limitations, there are • CEMSs favor individualized instruction
also positive aspects and advantages in the and autonomous learning.
implementation of the computerized • CEMs allow interdisciplinary and
Education. The most significant one is the transdisciplinarity, important factors in
multiple potential advantages teacher and today’s educational approaches.
students have with the use of computers.
At present in the Faculty of Law, there are
An important element in Computerized some relevant and interesting CEMs
Education is the use of Computerized designed for lawyers and by Lawyers,
Educational Material (CEM) they are examples of these productions are some
designed to serve in the learning and they tutors about specific Law topics such as:
have specific educational purposes. There Restitution of a Leased Real State and Civil
are many types of CEMs such as: Demos, Procedure. There also, works on The Vir-

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tual University in Environmental Law and English professor in the Faculty of Law.
Information Technology Education.
For further information go to:
Although there are serious concerns and
objections about Computerized Education, - Agalvis@uniandes.edu.co
this change seems feasible and promissory.
With hard work and an open mind teachers - www.concentric.net.
and students will take great advantage from
this marvelous innovation, whose principal - MORALES, J.F (1.998) profesor, ¿Qué
goal is to qualify Education in all contexts. piensa usted del uso del computador en
su trabajo? In: Revista Academos
(1.998) Año 4 No 6. Pag 153-158

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FALTA INTEGRALIDAD EN LA
DESCENTRALIZACIÒN.
M ó n i c a A r i s t i z á b a l B o t e r o.

Antes de la expedición de la Constitución de para dicha entidad territorial, el cual re-


1991 en materia de descentralización políti- gula aspectos varios del quehacer del de-
ca se buscó acercar el gobierno a los habi- partamento especificando sus funciones,
tantes, expidiéndose el acto legislativo nú- requisitos de creación, competencias de sus
mero 1 de 1986 mediante el cual se regla- autoridades administrativas, entre otros
menta la elección popular de alcaldes, de aspectos.
tal manera que los burgomaestres munici-
pales a partir del segundo domingo de marzo De otro lado en el campo fiscal se preten-
de 1988, fueran elegidos directamente por de generar mayor eficiencia en el recaudo
los ciudadanos por el término de dos años y de impuestos y la utilización de los ingre-
ya no elegidos por los gobernadores, que a sos en proyectos de inversión social, me-
su vez eran designados por el presidente de diante la expedición de las leyes 14 del 6
la República, es decir con la elección reali- de julio de 1983 y 12 del 16 de enero de
zada directamente por el pueblo se pondría 1986, por medio de las cuales se dictaron
fin al manejo centralista de la elección de la normas sobre el fortalecimiento de los fiscos
primera autoridad municipal. de las entidades territoriales, de entre las
que se destaca especialmente la ley 12,
Siete días más tarde se promulga la ley que es la que viene a contribuir en mayor
11 de 1986, la cual dictó normas atinentes medida con la descentralización fiscal, por
al estatuto básico de la administración la cesión que consagra a favor de las enti-
municipal y permitió la participación de la dades territoriales del impuesto a las ven-
comunidad en el manejo de los asuntos tas (IVA), que partiría del 30.5 de su pro-
locales; posteriormente el presidente en uso ducto anual desde mediados de ese año y
de facultades extraordinarias adopta el aumentaría progresivamente hasta repre-
Código de Régimen Municipal, a través sentar el cincuenta por ciento del producto
del decreto 1333 del 25 de abril de 1986, del mismo.
desarrollando temas contenidos en la ley
11, básicamente dotando a los munici- Con las leyes 14 de 1983 y posteriormen-
pios de un estatuto administrativo y fiscal te con la 49 de 1990, queda a disposi-
para que ejerzan sus funciones dentro de ción de los fiscos departamentales, muni-
un régimen de autonomía administrativa. cipales, intendenciales, comisariales y del
distrito capital, los impuestos de timbre
A nivel departamental por su parte el de- sobre los vehículos automotores, consumo
creto 1222 de 1986 contiene el Régimen de licores, consumo de cigarrillos, impuesto

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Jurídico
al consumo de cerveza, impuesto de in- precitada ley 12 del 86 y a su vez determi-
dustria y comercio, de circulación y tránsi- nó lo referente al porcentaje del situado
to, consumo de gasolina (hoy sobretasa a fiscal con destino a los departamentos.
la gasolina, repartida en un porcentaje para
la nación y otra para el municipio), etc., No cabe la menor duda que la descentra-
normas de gran trascendencia local pues- lización político administrativa ha alcan-
to que aquellos impuestos repercutirían de zado niveles bastante amplios, de tal ma-
manera muy positiva en las finanzas locales. nera que las autoridades locales pueden
desarrollar sus funciones sin depender del
La nueva Carta Política por su parte, des- gobierno central nacional, o sea se go-
de los principios fundamentales privilegia biernan así mismas, aunque como es lógi-
la descentralización, se considera el muni- co bajo control administrativo.Circunstancia
cipio como célula fundamental de la or- diferente se presenta en el aspecto de los
ganización del Estado, se reconoce a los recursos para atender las obligaciones con-
departamentos y municipios autonomía tenidas en las normas, dado que excluyen-
frente a la nación y por primera vez se au- do los ingresos propios, las transferencias
toriza la elección popular de gobernado- recibidas de la nación a través de ley 60,
res (artículos 1, 260, 287, 298, 311, 322, llegan específicamente asignadas incluso
356, 357, entre otros). con indicación de porcentajes mínimos
obligatorios para gastos así: De educa-
Años más tarde surgen otra serie de nor- ción 30%, salud 25%, educación física, re-
mas que pretenden continuar el proceso creación, cultura y aprovechamiento del
descentralizador como son la ley 60 de tiempo libre 5%, agua potable y sanea-
1993, de la cual retomaremos solamente miento básico 20%, y el 20% restante de
lo relacionado con la distribución de re- libre inversión dentro de los sectores defi-
cursos (lo fiscal), y en lo político-adminis- nidos a saber, educación o salud.
trativo, la ley 136 de 1994.
Si sumamos los porcentajes precedentemente
Respecto a la ley 136 se destaca que con citados, salvo el último, destinados a los
ella se moderniza la organización y fun- municipios, ascienden a un 80% del total
cionamiento de los municipios, permitién- de la participación recibida de los ingresos
dole a estos actuar descentralizadamente corrientes de la nación a partidas comple-
de los demás entes, situación a la que tamente condicionadas a unos sectores so-
coadyuva indudablemente las leyes orgá- ciales, dejando apenas un 20% de libre in-
nicas de presupuesto y de planeación. versión pero para destinarlo al sector que
se considera, más deficitario, dentro de dos
Por último, en lo relativo a los anteceden- sectores únicamente también especificados
tes, tenemos que la ley 60 de 1993, regla- como son la salud o la educación.
mentaria del artículo 357 de la Constitu-
ción Política, estableció la participación de ¿Qué ocurre en consecuencia? : Que los
los municipios en los ingresos corrientes de alcaldes, por ejemplo, si tienen o han al-
la nación hasta alcanzar el 22 % de los canzado un nivel satisfactorio en el sector
mismos como mínimo en el 2001, que- del agua potable y de pronto presenta su
dando por supuesto sin vigencia la municipio graves problemas en el campo

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de la educación, que no alcanza a cubrir
el 30% de los valores recibidos para este Indudablemente el marco legal es uno de
sector social y tampoco con la totalidad o los aspectos que requieren cambios, pues
parte del de libre inversión, no podrá aten- es al fin y al cabo el que da el soporte de
derlo con lo que le sobre del primero. las políticas a seguir, en este orden de ideas,
se necesita una norma modificatoria princi-
Con todo lo anterior desde hace un poco palmente de la precitada ley 60, pudiéndo-
más de mediados de la década de los se conservar lo existente que regula la des-
ochenta, se ha alcanzado logros especial- centralización política y administrativa, ya
mente en el ámbito administrativo y políti- que es básicamente desde aquella, donde
co, pero no ha sucedido lo mismo en el consideramos se dificulta el proceso des-
campo fiscal, lo que hace que la descen- centralizador, porque no resulta lógico fa-
tralización no se haya concebido de ma- cultar a los gobiernos locales para la toma
nera integral, es decir, tanto en lo político- de decisiones y asignarles a su vez múlti-
administrativo como en lo fiscal lo que nos ples responsabilidades que venían a cargo
lleva a concluir que al no existir descentra- de la nación, por ejemplo la salud y la edu-
lización fiscal, se dificulta desarrollar la cación y limitarles a su vez la asignación de
descentralización político-administrativa. los recursos en cada uno de los sectores,
con porcentajes determinados que abarcan
Si bien es cierto las entidades territoriales sin ser exagerados en la afirmación el cien
como se acaba de anotar gozan hoy en día por ciento de la participación en los ingre-
de un amplio grado de autonomía políti- sos corrientes de la nación, volviendo el
co-administrativa y en menor de la fiscal, la manejo de estos dineros muy rígido.
verdad es que estos dos hechos no se han
dado conjuntamente, pues antes de la nue- La normatividad expedida con posteriori-
va Carta se había avanzado en la descen- dad a las leyes 60 de 1993 y 136 de
tralización administrativa, pero la descen- 1994 no ha introducido cambios funda-
tralización fiscal era muy incipiente. Des- mentales para acentuar el proceso descen-
pués, a comienzos de la década de los 90, tralizador, puesto que los decretos 257 de
se arraigó mucho más la descentralización 1993 y 755 (28 de abril) del año 2000
política y administrativa, progresándose tam- hacen referencia al nombramiento del Con-
bién en la fiscal, pero no lo suficiente. sejo Nacional de Descentralización y a las
condiciones en que pueden celebrarse ope-
Tenemos a la fecha en consecuencia am- raciones de redescuento con las entidades
plitud en materia de descentralización de públicas descentralizadas de fomento y
funciones y competencias, mas no descen- desarrollo regional de los entes territoria-
tralización fiscal; con lo precedente, se ne- les, respectivamente.
cesita entonces igual grado de descentra-
lización fiscal, como de la que goza la des- Por el contrario lo que se ha pretendido sin
centralización político-administrativa y pa- que haya trascendido la iniciativa legisla-
ralelamente que se den en forma coetá- tiva es proponer una reforma al artículo
nea, porque no basta que hoy se tenga 357 de la Constitución, con el fin de re-
autonomía administrativa y dentro de va- bajar la participación de los municipios en
rias décadas la fiscal. los ingresos corrientes de la nación y el

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situado fiscal para los departamentos y dis- pación en los ingresos corrientes de la na-
tritos. ción y del situado fiscal, de tal manera que
las localidades con mayores dificultades
Afirma Andrés de Zubiría Samper uno de fiscales sean ayudadas por las más privile-
los estudiosos del tema: “Descentralizar es giadas, con el objetivo de que existan más
fundamentalmente una cuestión política, recursos para poderlos asignar de acuer-
significa redistribuir el poder, aceptar que do a las necesidades sociales.
la comunidad en cada municipio asuma
responsabilidades y maneje directamente Grandes cambios son los que se necesitan
sus problemas, descentralizar es también en el manejo de estos recursos fiscales que
suprimir los canales abusivos de ejercicio actualmente se presentan, tales como que
del poder”. Como deducimos entonces lo no sea la nación la que los recaude en mayor
que se predica de la descentralización no medida y a su vez distribuya, sino que de
es compatible con lo que tenemos a nivel acuerdo a lo que genere cada municipio o
fiscal, se requiere entonces una modifica- departamento sea manejado por la enti-
ción jurídica que ante todo haga prevale- dad territorial en particular y que solo una
cer la autonomía de las entidades territo- pequeña parte sea destinada a la nación.
riales.
La descentralización en nuestro país surge
La coexistencia de la política centralista en como alternativa para alcanzar bienestar
materia fiscal con la descentralista no es social de los ciudadanos, para mejorar
coherente, porque resulta ilógico que los la eficiencia del gobierno en la utilización
burgomaestres municipales y departamen- de sus ingresos y en la solución a las nece-
tales estén facultados para tomar decisio- sidades de la comunidad y tal objetivo no
nes en el área administrativa, pero a su se está cumpliendo, han pasado más de
vez no poseen facultades de asignación de siete años de la promulgación de la ley 60
transferencias, para que sus decisiones ad- de 1993 y no se han superado los índices
ministrativas sean realidad y más acordes de necesidades básicas insatisfechas, por
con las prioridades de cada localidad, ya el contrario han aumentado, o sea que el
que en cada municipio hay multiplicidad impacto social que se pretendía obtener
de problemas y dentro de estos unos más ha sido por el contrario muy negativo,
sentidos que otros. puesto que cada vez hay menos cobertura
en salud, educación, saneamiento ambien-
Alternativamente podría proponerse una tal, servicios públicos, recreación, etc.
distribución más progresiva de la partici-

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Conclusiones Bibliografía
• No existe verdadera descentralización • Ley 14 de 1983.
en materia fiscal, pero sí relevantes res-
ponsabilidades en cabeza de las auto- • Acto legislativo número 1 de 1986.
ridades locales.
• Ley 11 de 1986.
• Los criterios de transferencias fijados en
• Ley 12 de 1986.
la ley de competencias y recursos
desestimulan la eficiencia local. • Decreto 1222 de 1986

• Se requiere simplificación normativa y • Decreto 1333 de 1986.


que se haga prevalecer la Carta Cons-
titucional. Clarificar las competencias de • Ley 49 de 1990.
los municipios y los departamentos.
• Constitución Política de 1991.
• Poca voluntad de transferir y delegar las
responsabilidades e inversiones que fue- • Ley 60 de 1993.
ron estipulados en la Constitución de
· Ley 136 de 1994.
1991.

• Ajustar y consolidar el proceso descen-


tralizador de una vez por todas, porque
sus ventajas, sin lugar a duda son innu-
merables.

• Es fundamental una mayor preparación


a la autoridad municipal y departamen-
tal en términos de gestión financiera.

• A pesar de que se ha aumentado en los


últimos años el monto de los recursos
transferidos a los entes territoriales aun
hay índices altos de necesidades bási-
cas insatisfechas.

• Se requiere de la voluntad política para


implementar los cambios sugeridos.

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