JORDI FERRER BELTRAN LA VALORACION RACIONAL DE LA PRUEBA Prélogo de Larry Laudan Marcial Pons MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES 2007PRIMERA PARTE EL CONTEXTO DE LA TOMA DE DECISIONES SOBRE LA PRUEBA EN EL PROCESO JUDICIAL 1. INTRODUCCION Uno de los presupuestos habituales en los estudios sobre la prue- ba juridica, especialmente en la doctrina de los paises de civil law, es que la prueba juridica no puede ser estudiada desde la perspecti- va de la noci6n general de prueba, propia de la epistemologia gene- tal y, por ejemplo, de las ciencias naturales. La prueba en el derecho tendria tantas e importantes particularidades que harfan necesario ela- borar una nocién especfficamente jurfdica de prueba. En ocasiones, incluso, esta fragmentaci6n se lleva hasta el extremo de sostener la necesidad de contar con una noci6n propia y especifica de prueba juridico-penal, distinta de la jurfdico-civil 0 administrativa, etc. Como fundamento de esta fragmentaci6n, se aportan normalmente dos razones: a) el proceso judicial puede ofrecer sustento tnica- mente a yerdades aproximadas; la informacié6n disponible en el mis- mo acerca de los hechos a probar es deficiente, tanto por su fiabili- dad relativa como por su cardcter necesariamente incompleto. Nunca el proceso judicial podré ser un adecuado instrumento para la ad- quisicién de informacion completa que pueda justificar una decisién Sobre los hechos que vaya mas all4 del caracter aproximativo. Por24 JORDI FERRER BELTRAN ello, la decisién que en él se adopte sobre Ja prueba de los hechos alegados por las partes se caracteriza necesariamente por su produccién en un contexto de incertidumbre. Por otro lado, b) es comtin adver- tir que e] desarrollo de la actividad probatoria esta ampliamente Te~ glado, esto es, que no estamos frente a una actividad libre sino que jueces y tribunales estén sometidos a un buen numero de reglas ju- ridicas que regulan su prdctica', Bsta serfa una crucial diferencia en- tre Ja actividad probatoria juridica y la actividad probatoria general, sometida tinicamente a los imperativos epistemoldégicos. Un clasico defensor de esta tiltima tesis y de la consiguiente fragmentacién de la nocién de prueba es CARNELUTTI, quien sostiene que: De forma general, probar significa, en efecto, demostrar Ja ver- dad de una proposicién afirmada. En cambio, en el ambito juridico, el control de los hechos controvertidos por patte del juez puede no realizarse mediante la btisqueda de su verdad, sino mediante los pro- cedimientos de fijacién formal [...]. Si la ley da cuenta de esos Ppro- cesos bajo el nombre de prucba, esto supone qué el contenido propio del vocablo en el Jenguaje juridico se altera y se deforma. Probar, en efecto, ya no significard demostrar la verdad de los hechos contro- vertidos, sino determinar 0 fijar formalmente los hechos mediante de- terminados procedimientos. (CARNELUTTI, 1947: 55. Las cursivas son del autor). Es més, para CARNELUTTI, no importa el alcance de los limites juridicos a la bisqueda de la verdad para que debamos escindir la noci6n juridica de prueba de Ja nocién general propia de cualquier otro Ambito de la experiencia: [...] basta un /fmite minimo a Ja libertad de biisqueda del juez para que el proceso de biisqueda de la verdad degenere en un proce- so formal de fijacién; en otros términos, la medida del limite es in- diferente para Ja naturaleza del proceso. La verdad es como el agua: © €s pura 0 no es verdad. Cuando la biisqueda de Ja verdad material estd limitada en el sentido de que ésta no puede ser conocida en todo caso y mediante cualquier medio, con independencia de si el limite " Observa esta misma tendencia general TARUFFO, quien le atribuye la consecuencia de que los juristas tiendan a preocuparse tinicamente por el estudio del derecho de las pruebas, olvidando o abandonando el estudio de las nociones no especificamente juri- dicas del problema. Véase TARUFFO, 1992: 303, 317-318.EL CONTEXTO DE LA TOMA DE DECISIONES SOBRE... 25 es m4s 0 menos riguroso, el resultado es siempre el mismo: no se tra- 1a ya de una biisqueda de la verdad material sino de un proceso de fijacién formal de los hechos (CARNELUTTI, 1947: 33-34. Las cursi- vas son del autor). Las tesis te6ricas de CARNELUTTI, que acaban de citarse, han te- nido una importantfsima repercusién en la dogmatica procesal ita- liana y también en la espafiola y latinoamericana? y pueden también encontrarse facilmente tesis andlogas en Ja literatura anglosajona. No es el objetivo de este trabajo abundar en estos Pplanteamientos ni tampoco discutir si es o no la mejor interpretacién que cabe atri- buir a la concepcién de tal o cual autor. Basta, por el momento, con asumir que las ideas sefialadas hasta aquf han tenido y siguen teniendo una muy considerable aceptacién entre los teéricos, especialmente dog- méticos, que han escrito sobre la prueba en el derecho. . Ahora bien, creo que este enfoque no es el tinico posible ni el que mds rendimiento explicativo puede ofrecer para dar cuenta de la toma de decisiones en materia de hechos probados en el proceso ju- dicial. Ademas, y esto es quizas lo mds relevante, tampoco es el més deseable, puesto que limita muy considerablemente las posibilida- des de introducir criterios de racionalidad para esa toma de decisio- nes (FERRER, 2002: 34 ss.)*. Y esa preferencia, por otro lado, no es Gnicamente propia de una determinada ideologia del proceso judi- cial, sino que es parte de las exigencias normativas impuestas al de- bido proceso por el derecho a Ja defénsa y, més en particular, por el denominado derecho a Ja prueba‘. Por ello, resulta imprescindible realizar un andlisis algo mas detallado de las especificidades del contexto juridico para Ja decisién sobre los hechos probados, de for- ? Véase una critica de lds tesis de CARNELUTTI en SENTIS MELENDO, 1979: 114 ss., y Devis ECHANDIA, 1981: 29-31. > A parecidas consecuencias evan las concepciones que atribuyen cardcter consti- tutivo a la decisién judicial sobre los hechos. La mds conocida de esas tesis es lade KEL- sen, Véase, por ejemplo, KELSEN, 1960: 248-249. En Espafia, recientemente, puede en- contrarse una idea parecida en NIETO, 2000: 248-249. Puede verse un andlisis més detallado de este punto en FERRER, 2002: 20 ss. « No insisto aquf en este punto por razones de brevedad. Puede verse una detallada justificacién de esa preferencia normativa en FERRER, 2003, y en los epigrafes 5 y 5.1 de esta primera parte del libro.26 JORDI FERRER BELTRAN ma que pueda evaluarse adecuadamente el alcance de las mismas y las posibilidades de control racional de esa toma de decisiones. Pero, antes de realizar ese andlisis, quisiera’ afiadir algunos co. mentarios respecto del cardcter incierto y normativo del contexto de la prueba juridica. No parece discutible la correccién de considerar que la decision judicial sobre los hechos probados se produce en un contexto de in certidumbre y que, por ello, no puede alcanzarse un conocimiento cierto acerca de las proposiciones sobre los hechos que se declaran probadas (FERRAJOLI, 1989: 23 ss.; TARUFFO, 1990: 43 i) 1992: 217 ss.). Ahora bien, por un lado, esto no es algo exclusivo del dmbito juridico sino que, con mayor o menor grado, puede decirse de cual- quier 4mbito del conocimiento. Por otro lado, de la constatacién de que nos encontramos ante un contexto de toma de decisiones bajo incertidumbre no se puede derivar sin mds que a é] no Je sean apli- cables las reglas de Ja racionalidad* ni que deba construirse un es- pecifico concepto de prueba juridica distinto e independiente de Ja nocién de prueba usada en otros dmbitos del conocimiento. Como ha sefialado RESCHER (1988: 84): Cuando buscamos informacién, como cuando buscamos comida, no tenemos més opcién que la de conformamos con lo mejor que po- damos obtener en un determinado momento. Incluso podemos hallamos en una situaci6n en que Ja conjetura y la adivinanza deban contar como conocimiento, pero esto es racionalmente aceptable si representa cier- tamente lo mejor que podemos hacer. Lo tinico que parece razonable derivar de Ja nota de incertidum- bre que caracteriza la toma de decisiones en el ambito de la prueba ju- ridica es, pues, una relativizacién de la confirmacién del valor de ver- dad que podemos atribuir a Jas conclusiones que alcanzamos en ese 5 La literatura acerca de la racionalidad de la toma de decisiones bajo incertidumbre ¢s amplisima y no puede ser reproducida aqui. Por el momento, puede decirse que en buena parte supone Ja aplicacién de alguna nocién de probabilidad como mecanismo de racionalizacién de las decisiones. La nocién de probabilidad, sin embargo, no es en ab- Soluto unfvoca y pueden identificarse al menos dos grandes tradiciones al respecto: la bayesiana y la baconiana. Respecto de la primera de ellas, puede verse RaIFFA, 1968, ¥ Tespecto de la segunda, COHEN, L. J., 1977 y 1989b. Volveré ampliamente sobre este pun- to en Ja segunda parte,EL CONTEXTO DE LA TOMA DE DECISIONES SOBRE... 27 Ambito. Entiéndase bien: no quiero decir que no pueda atribuirse va- lor de verdad a las proposiciones que se declaran Pprobadas en un pro- ceso; quiero sefialar, mds bien, que el conjunto de pruebas de que se disponga en el mismo permiten tnicamente atribuir un determinado grado de confirmacién o de probabilidad de que esa proposicién sea verdadera (por todos, TARUFFO, 1992: 35 ss.; Gascon, 1999: 44-45). Es, en muchas ocasiones, la insatisfacci6n ante la imposibilidad de alcanzar Ja certeza del conocimiento la que ha Ilevado a negar toda racionalidad cognoscitiva. Pero ello no es mds que un salto de una posicién epistemolégica extrema a otra tan inasumible como la pri- mera’. Para decirlo de nuevo en palabras de RESCHER (1988: 86): El argumento del escéptico es una espada de doble filo que cor- ta ambos caminos y se inflige a sf misma mayor dafio. No tiene sen- tido imponer sobre una cosa condiciones de calificacién que no pue- den ser satisfechas por la misma naturaleza de la cosa. En este punto, un andlogo del viejo precepto legal romano resulta operativo: uno no esté jamds obligado mas alla de los limites de lo posible (ultra pos- se nemo obligatur). No se puede requerir racionalmente que haga- mos mas que lo mejor posible en determinada situacién, incluyendo Jo cognoscitivo. (La cursiva es del autor). En el caso del cardcter reglado de Ja toma de decisiones sobre la prueba en el derecho sucede algo parecido a lo dicho respecto de la incertidumbre. Esa es también una caracterfstica innegable de la prueba juridica, pero no creo que de ella se pueda inferir sin mayor precisién ninguna conclusién que excluya la aplicaci6n de criterios y controles de racionalidad general a ese 4mbito*. En esa linea, TA- © Cudl sea ese grado dependerd de las pruebas disponibles, tanto de su ntimero como del tipo de pruebas, pero, en cualquier caso, sf puede decirse que, a diferencia de la no- cin de verdad, la de prueba y la de probabilidad son graduales, De otro modo, por ejem- plo, no tendria sentido hablar de prueba suficiente como umbral a partir del cual se pue- de destruir la presuncién de inocencia en el Ambito penal. 7 Estamos ante la figura del perfeccionista desilusionado del que habla TWINING (1984: 96-97), que es en el Ambito de! proceso judicial lo que en el émbito de la epistemologia general PopPER (1963: 279) denomina el verificacionista desengafiado, * Gascon distingue entre reglas epistemol6gicas, o garantfas de verdad, y reglas con- traepistemolégicas, para dar cuenta de que no todas las reglas juridicas sobre la prueba pueden entenderse como obstéculos epistemol6gicos impuestos por el derecho. Véase Gaserw 1900-115 125 ss.2B JORDI FeKKER DELIKAN RUFFO ha identificado dos grandes concepciones, que denomina, res- pectivamente, concepcién cerrada y abierta de la prueba. La concepcién cerrada se caracteriza por Ja defensa de la fragmentacién de la no- cién de prueba que ya ha sido mencionada anteriormente. La con- cepcién abierta, en cambio, que se remonta a clésicos como THAYER, BENTHAM y WIGMORE’, se caracteriza por sostener que: a) laprueba es, ante todo, un fenémeno que pertenece a la es- fera de la ldgica y de Ja racionalidad o, al menos, de Ia razonabilidad (ya sea en la versién «de sentido comin» o en la més sofisticada que hace referencia a modelos légicos y epistemoldgicos), mientras que s6lo algunos aspectos de ese fenémeno estén previstos y regulados por normas. Es incluso discutible la utilidad de esas normas, que era negada por Bentham, y en todo caso prevalecen las tendencias a re- ducir al mfnimo indispensable la regulacién normativa de las prue- bas", b) Como consecuencia de ello, no se plantea siquiera el pro- blema de la admisibilidad de las pruebas atipicas, dandose por descontada y obvia la respuesta positiva. c) Las normas en materia de pruebas no sirven para definir y delimitar el concepto juridico de prueba porque cualquier cosa que sirva para establecer un hecho es una prueba. Su tinica utilidad (al menos, en principio) es excluir la admisibilidad de algunos medios de prueba cuando existan razones especfficas de exclusién. d) Dado que Ja prueba, también en el sen- tido juridico del término, es cualquier cosa que sea titi] para la de- terminacién del hecho, el contexto que a ella se refiere es «abierto» en el sentido de que es obvio y licito emplear nociones, conceptos y modelos de andlisis provenientes de otros sectores de Ja experiencia, ya sean de cardcter cientifico o extrafdos del sentido comin o de la racionalidad general. La definicién de Ja prueba y de los conceptos correlacionados se sitia, pues, m4s bien en una perspectiva episte- molégica que en una dimensién exclusivamente juridica (TARUFFO, 1992: 319). > Véase, al respecto, una detallada presentacién en TWINING, 1990: 32 ss., 178 ss. © También Twminc ha insistido en que no debe magnificarse la incidencia de las re- glas sobre la prucha en las posibilidades de conocimiento de los hechos en el proceso judicial. Twivinc (1990: 196 ss.) utiliza la sugerente imagen del queso gruyére, en el ‘que el queso serfa ocupado por las reglas sobre 1a prueba y los agujeros, mayoritarios, serfan los espacios para la libre valoracién, de modo que las reglas juridicas ocupan, en su imagen, un lugar residual. No en vano, esas reglas en el Ambito anglosajén se conci- ben habitualmente como excepciones juridicas a la libre valoracién seguin la racionali- dad general,EL CONTEXTO DE LA TOMA DE DECISIONES SOBRE... 29 2. NOTAS DEFINITORIAS DEL CONTEXTO DE LA PRUEBA JURIDICA A partir de lo dicho hasta el momento, puede comprobarse que ni la incertidumbre que caracteriza la toma de decisién juridica sobre la prueba ni el cardcter reglado de la misma permiten con- cluir sin mayor detenimiento que no es posible aplicar a esa toma de decisiones las categorias y los criterios de racionalidad propios de la epistemologia general. Por ello, resulta conveniente un ané- lisis mds detallado de las caracteristicas que definen ese contexto de toma de decisiones a los efectos de evaluar esa posible aplica- bilidad. Creo que pueden identificarse, al menos, siete caracteristicas re- levantes que permiten definir el contexto de la prueba juridica. 2.1. EJ objetivo institucional es la averiguacién de la verdad VAN FRAASSEN (1980: 24), en el contexto de la discusién de los objetivos o finalidades de la ciencia, ha sefialado que es necesario determinar cu4les son las condiciones de éxito de la institucién como método para determinar cudles son sus objetivos. La aplicacién de este esquema al andlisis de la que he denominado en otro lugar «re- laci6n teleolégica entre prueba y verdad» (FERRER, 2002: 62) puede Tesultar muy fructifera. Seguramente no se discutird que una de Jas funciones principa- les del derecho es dirigir la conducta de sus destinatarios. Se da por supuesto que lo que pretende el Jegislador al dictar normas juridicas Prescriptivas es que sus destinatarios realicen o se abstengan de re- alizar determinadas conductas (i. e.: pagar impuestos, no robar, etc.). Para conseguir motivar la conducta, el legislador suele afiadir la ame- naza de una sanci6n para quien no cumpla con la conducta prescri- ta, Pero, para que ello resulte efectivo, los sistemas juridicos desa- trollados prevén la existencia de érganos especificos —jueces y tibunales— cuya funcién principal es la determinacién de la ocu- trencia de esos hechos.a los que el derecho vincula consecuencias Juridicas y la imposicién de esas consecuencias a los sujetos previs-30 JORDI FERRER BELTRAW tos por el propio derecho”. Siendo asf, resulta claro que, prima fas cie, son las descripciones de aquellos hechos las que se deben in. corporar al razonamiento judicial a los efectos de la aplicacién de las normas (JACKSON, 2004: 124). Pensemos por un momento en una alternativa radical a esta re. construccién. Supongamos que la consecuencia juridica prevista (la sanci6n, en este caso) se atribuya aleatoriamente. Asi, los é6rganos encargados de la adjudicaci6n juridica podrian realizar un sorteo para determinar cada mes quién debe ser sancionado, fijando un nimero de sanciones también aleatorio. Esta claro que, en esa situacién, no habiendo ninguna vinculacién entre las conductas de cada uno de los miembros de esa sociedad y la probabilidad de ser sancionado, no hay tampoco raz6n alguna para comportarse de acuerdo con lo establecido por las normas juridicas. Dicho de otro modo, sélo si el proceso judicial cumple Ja funcién de determinar la verdad de las proposiciones referidas a los hechos probados podra el derecho te- ner €xito como mecanismo pensado para dirigir la conducta de sus destinatarios . Sd6lo podrd influirse en la conducta de los hombres y mujeres para que no maten si, efectivamente, el proceso cumple la funcidn de averiguar quién mat6 y le impone la sancién prevista por el derecho. Por todo ello, la prueba como actividad tendria la funcién de com- probar Ja produccién de los hechos condicionantes a los que el de- recho vincula consecuencias juridicas o, lo que es lo mismo, deter- minar el valor de verdad de las proposiciones que describen la ocurrencia de esos hechos condicionantes. Y el éxito de Ja institu- cién probatoria se produce cuando las proposiciones sobre los he- 1 Hakr (1961: 93-94) considera a introduccién de la funcién judicial y de las re- glas juridicas que Ja prevén como una de las caracteristicas que marcan el paso de un sistema primitivo a un sistema juridico desarrollado, superando asf el defecto que su- pondrfa la presién social difusa como Gnico método de sancién juridica. © Queda claro que est4 presupuesta una nocién de verdad como correspondencia (TARS- XI, 1931), propia de la que TwinING (1984: 132; 1990: 71 ss.) denomina tradicién ra- cionalista sobre la prueba y GASCON (1999: 51 ss.), paradigma cognoscitivista de la fi- Jjacién judicial de los hechos. En la misma linea, pueden verse, entre otros muchos, FERRAJOL, 1989: 20 ss.; Usermis, 1992: 10-11; TARUFFO, 1992: 143 ss. (que incluye amplias con- sideraciones sobre Ja nocién de verdad més adecuada para dar cuenta de la determina- cién judicial de los hechos); también DAMASKA, 1997: 94-95.EL CONTEXTO DE LA TOMA DE DECISIONES SOBRE... 31 chos que se declaran probadas son verdaderas (en el mismo sentido, entre otros muchos, BENTHAM, 1823: 21-22; CALAMANDREI, 1939: 117-118; TARUFFO, 1992: 373-374; UBERTIS, 1995: 4-5; ANDRES IBA- Nez, 1998: 395; Gascon, 1999: 38)". Ahora bien, si parece claro ya que la averiguacién de la verdad es el objetivo fundamental de Ia actividad probatoria en el proceso judicial “, también lo es que ese no es el tinico objetivo. Como tam- bién sefiala VAN FRAASSEN (1980: 24), decir que algo es la finalidad de una institucién o actividad, no excluye que existan otras finali- dades 0 propésitos. Y éste es e] caso de Ja regulacién juridica de la prueba, que en muchos casos puede ser entendida como la imposi- cién de excepciones a las reglas de la epistemologia general en aras de Ja proteccién de otros valores, que comparten proteccién jurfdi- cacon la averiguacién de la verdad (BENTHAM, 1823: 395; RESCHER y Jot, 1959: 568; TWINING, 1990: 205). Asf, por ejemplo, puede mencionarse e] interés por la celeridad en la toma de una decisién que resuelva el conflicto planteado y que lo haga definitivamente, la ® En un brillante trabajo sobre los distintos modelos de proceso, DAMASKA (1986: 123, 160) distingue entre un modelo de proceso concebido como mecanismo para la im- plementacién de politicas piiblicas y un modelo de proceso, mAs propio de los sistemas de common law, como método de resolucién de conflictos. DAMASKA sostiene que el pri- mero de esos modelos sf tiene como objetivo la averiguacién de Ja verdad, pero que ese objetivo es incompatible con el segundo modelo de proceso (en contra, véase TARUFFO, 1992: 18-19, 22-23). En mi opini6n, en cambio, la vinculacién teleolégica entre prueba y verdad resulta inescindible de la concepci6n del derecho como conjunto compuesto (aunque no exclusivamente) de normas generales y abstractas, que necesitan de la fun- ci6n judicial para poder cumplir su objetivo de motivar las conductas individuales. En un trabajo posterior, DAMASKA (1997: 122) presenta los dos modelos como interesados en distintos grados en Ia averiguacién de la verdad, pero ya sin oponer el modelo de re- solucién de conflictos a ese objetivo. Otra cosa ser4 si estamos frente a un modelo par- ticularista de toma de decisiones, propio en la teorfa juridica del realismo juridico ex- tremo y de corrientes como los Critical Legal Studies. Y no hay nada extrafio en esto ‘iltimo, por cuanto es comin entre los teéricos que estudian los métodos de ADR (Al- ternative Dispute Resolutions) destacar que éstos tienen en su favor el mérito de ofrecer una soluci6n adaptada a cada conflicto individual sin pretender generalizar esas solu- Clones, “ Lo que no significa, desde Inego, que necesariamente sea el objetivo de las partes del proceso. Lo que se sostiene es que es el objetivo de la institucién probatoria. Del mismo modo, puede distinguirse entre los objetivos de la ciencia y los de los cientificos 0 de los de un determinado cientifico (que puede ser ganar un premio Nobel, hacerse Tico, alcanzar reconocimiento en su comunidad, et.).32 JORDI FERRER BELTRAN garantfa de la paz social, la proteccién de Jos derechos individuales oel secreto de determinadas comunicaciones (como Ia que se dé en- tre abogado y cliente), etc. 2.2. Se determina (normalmente) la ocurrencia de hechos pasados Una de Jas afirmaciones mds comunes que aparecen en los estu- dios dogmiaticos y filoséficos sobre la prueba juridica es que en ella se debe determinar que un hecho A sucedié en un momento histéri- co pasado m. Asf, se determina si Juan mat6 a Pedro, si Ja rotura del puente fue debida a una sobrecarga, si el paciente muri6 por una ne- gligencia médica, etc. Esta afirmacién resulta dificilmente discuti- ble y fue ya destacada por algunos de los padres de Ja concepcién racionalista de la prueba". Ahora bien, conviene al respecto prestar atencién a dos tipos de cuestiones. En primer lugar, debe observarse que, en ocasiones, el] juez se encuentra ante la necesidad de determinar la ocurrencia de hechos presentes y hasta de predecir la de hechos futuros. Asi, por ejemplo, en un proceso por defectos de construcci6n, no hay nada extrafio en solicitar que se practique un reconocimiento judicial o inspeccién ocular para que el juez compruebe la existencia de filtraciones de agua. Es evidente que, en ese caso, el juez se encuentra ante la ne- cesidad de valorar la prueba de un hecho presente, evitando asi bue- na parte de las dificultades epistemoldgicas propias del conocimiento de hechos individuales ya acaecidos. A ello debe afiadirse la posibi- lidad, nada excepcional, de que deba determinarse la ocurrencia de un hecho futuro, de forma que se vincularan consecuencias juridi- cas, en realidad, a la prediccién de la ocurrencia de un hecho en un momento posterior (MUNOZ SABATE, 2001: 85 ss.). Asf es, por ejem- plo, en los procesos en que debe determinarse la existencia futura de un lucro cesante que sirva de fundamento a una petitio de indemni- zacion de dafios y perjuicios; o en los casos de dafios ambientales, ™ Asf, por ejemplo, WicMoRE (1937) dedica un completo apéndice de su obra (apén- dice Il: «Principles of Proof Applied to the General History») a tratar este punto. *EL CONTEXTO DE LA TOMA DE DECISIONES SOBRE... 33 en los que la responsabilidad alcanza los dafios ya producidos y las consecuencias para e] medio ambiente que se puedan prever, etc. En segundo lugar, conviene poner en cuestién la importancia que tradicionalmente se ha otorgado al momento temporal pasado en el que se dieron los hechos que deberdn ser Probados en juicio. Como ya KEYNES (1921: 255-256) puso de manifiesto en su anilisis de la fundamentacién racional de la induccién para la toma de decisio- nes, «pasado, presente o futuro son inductivamente irrelevantes» (CouEN, L. J., 1989b: 134). Ello depende, en realidad, de que se re- alice una cuidadosa distincién entre la induccién como proceso de descubrimiento (necesariamente temporal) y la induccién como mo- delo de prueba o de justificacién. La distincién, que puede ya en- contrarse en la 3." edicién de la obra de MILL, System of Logic (1843'), que data de 1851, es un lugar comtin y tiene una especial importan- cia para el andlisis de la prueba jurfdica. Est4 claro que si se vincu- la la prueba con el proceso mental mediante el cual un Juez alcanza una determinada creencia 0 convicci6n (véase FERRER, 2002: 90 ss.), estamos ante Ja primera de las nociones de induccién. En ese caso, el factor temporal es relevante. En cambio, si el hecho de que una proposici6n esté probada no depende de las creencias del juez al res- pecto, sino de los elementos de juicio disponibles a su favor, enton- ces estamos en el ambito de la l6gica de la prueba inductiva y el fac- tor temporal no tiene ninguna relevancia justificativa (COHEN, L. J., 1989b: 13, 177). Esto también parece claro para la ciencia y la ca- pacidad predictiva de sus leyes generales: es indiferente si podemos confirmar una prediccién atendiendo a un suceso que atin debe pro- ducirse o a un suceso ya acontecido. En este tiltimo caso, la estruc- tura del razonamiento ser del tipo siguiente: si se ha dado un hecho h,, entonces también debe haberse producido el hecho h,; conviene pues comprobar si esto tiltimo ha sido asf, en cuyo caso, su ocurrencia operar4 como elemento de confirmacién de la prediccién"®, Asi su- —__ El lenguaje ordinario puede resultar aqui engafioso: tanto las palabras «prediccién» como «confirmacién» pi suponer en el lenguaje ordinario el elemento temporal ue aqui precisamente se les niega. Suele entenderse que s6lo podemos realizar predic- Ciones del futuro o que la confirmaci6n de una hipstesis debe ser siempre temporalmente Posterior a la hipotesis misma. Pero debemos evitar esas trampas del lenguaje para com- Prender que puede perfectamente predecirse, sobre la base de una teoria, el aconteci- miento pasado de un evento y que la confirmacién, entendida como elemento de apoyooA JORDI FERRER BELTRAN cede tfpicamente, por otra parte, en importantes campos de Ja investi; igacion, como es el de las hip6tesis arqueolégicas o el de la teoria de la evo. lucion. : Poniéndose énfasis en la determinaci6n de hechos pasados Por par. te del juez o tribunal, se ha usado profusamente la analogia entre la la. bor del juez y la del historiador. Resulta interesante observar que pue- de encontrarse esa analogfa tanto en trabajos de juristas (CALAMANDREI, 1939; MuNoz SABATE, 2001: 27 ss., entre otros muchos) como de fj. Iésofos de Ja ciencia (COHEN-NAGEL, 1934: II vol., 154 ss. y esp. 181 ss.; RESCHER-JOINT, 1959). Y también ha sido sometida a convincen- tes andlisis criticos, entre los que pueden destacarse los de RESCHER- Jom (1959), TWINING (1984: 106 ss.) y TARUFFO (1992: 310-315). Por mi parte, no pretendo abordar aqui cudn fructffera pueda resultar esa analogia. Simplemente sefialaré que creo que existen importantes diferencias entre las actividades del juez y del historiador, algunas de las més relevantes pueden comprobarse aqui al ponerse de manifies- to que muchas de las caracteristicas definitorias del contexto de la toma de decisiones en el Ambito de la prueba juridica no se dan en el traba- jo del historiador (HERNANDEZ MARIN, 2005: 199)!7. La ratio que parece fundar, en cambio, la analogia es que ambas actividades pueden incluirse en el 4mbito de las ciencias ideogrfi- cas (GASCON, 1999: 116 s.). Las ciencias ideogrdficas tendrfan como finalidad el conocimiento de sucesos tinicos e irrepetibles, por opo- sici6n a las ciencias nomotéticas, cuya finalidad seria la determina- cién de leyes generales referidas a eventos repetibles indefinida- mente. No obstante, conviene sefialar que, como ha mostrado NAGEL (1961: 492 ss.), la distincién entre esos dos tipos de ciencias es m4s bien gradual. Esto es, las ciencias nomotéticas, aun las que podrian inductivo, puede perfectamente preexistir a la formulacién de Ia hipétesis que se con- firma. Véase una buena presentaci6n en QUESADA, 1998: 251 ss. Este aspecto serd de~ sarrollado en la segunda parte, epigrafe 2.2.2.3.1. _ ” EJ historiador no est4 sometido a limitaciones temporales en su estudio, su activi- dad no est4 reglada ni se excluyen de su andlisis elementos de juicio relevantes episte- molégicamente, etc. RESCHER y JOINT (1959: 568, 577) han sostenido que es, precis®~ mente, la pluralidad de objetivos de la prueba juridica la que la distingue de la prueba hist6rica, dado que esta iltima tendrfa como tnica finalidad la averiguaci6n de la ver~ dad, mientras que la primera, como se ha visto, intenta compatibilizar ese objetivo, prin- cipal, pero no tinico, con otros objetivos institucionales.EL CONTEXTO DE LA TOMA DE DECISIONES SOBRE... 35 considerarse puras (como Ja electrodindmica te6rica), deben tomar en cuenta casos particulares como tinica forma de aportar fundamento empirico a las leyes generales; y las ciencias ideogrdficas deben usar leyes generales como fundamento de las determinaciones de suce- sos individuales. En resumen: creo que resulta mds relevante para un correcto andlisis del razonamiento probatorio el elemento de que se trata de probar hechos individuales irrepetibles que el elemento de que se trata de hechos pasados. Por ello, creo que se puede presentar una analogfa mas fructife- ra para el andlisis de la prueba juridica que la que pueda darse entre juez e historiador, poniendo el acento en el cardcter individual de los hechos que constituyen el objeto de la prueba. Dejaré su presenta- cién para el epigrafe 4 de esta primera parte. 2.3. El derecho incluye un buen namero de reglas juridicas sobre la prueba Como ya ha sido puesto de manifiesto anteriormente, la decisién que debe adoptar el juez o tribunal acerca de los hechos probados no es enteramente libre. El derecho Ja somete a una serie de reglas que regulan ‘tanto la decisi6n final, en algunos casos, como el proceso por el que puede llegarse a esa decisién. En particular, creo que pue- den identificarse fundamentalmente tres tipos de reglas sobre la prue- ba, en funcién del objeto sobre el que versan: a) reglas sobre la ac- tividad probatoria; b) reglas sobre los medios de prueba y c) reglas sobre el resultado probatorio. El primer tipo de reglas incluye reglas que establecen el momento en que se inicia la fase de prueba y en el que finaliza, los momentos procesales en que pueden y/o deben pro- Ponerse las pruebas para su admisi6n, los sujetos a quien corresponde Tealizar esa proposici6n, etc. El segundo tipo de reglas define los me- dios de prueba, determina cuales de ellos son admisibles en un de- terminado procedimiento o excluye expresamente algunos de ellos, etc. El tercer tipo de reglas indica al 6rgano decisor qué resultado debe extraer a partir de Ja presencia en el expediente procesal de al- Bun medio de prueba especifico o bien le concede libertad juridica Para que valore los elementos de juicio que tenga disponibles. Evi-36 JORDI FERRER BELTRAN dentemente, estos distintos tipos de reglas no inciden del mismo modo en las posibilidades de determinar los hechos probados de for- ma coincidente con Ja verdad "*. O, dicho de otro modo, no todas las reglas sobre la prueba inciden del mismo modo en las posibilidades de que coincida el valor de verdad del enunciado probatorio («Esta probado que p») y el del enunciado que se-declara probado («p»). De forma general, no obstante, pueden ser entendidas como ex- cepciones impuestas por el derecho a los principios generales de la prueba". Estos principios, no especificamente juridicos, impondri- an por ejemplo, la admisién y practica de toda prueba que pueda apor- tar algtin elemento de juicio, aunque su peso sea minimo, para de- terminar la verdad o falsedad de las proposiciones que deben probarse; impondrian también, por ejemplo, que la valoracién de la prueba debe realizarse de acuerdo con las reglas de la racionalidad general, etc. No es casualidad, pues, que en el seno de la tradicién racionalista muchos autores se hayan declarado explfcitos adversarios del dere- cho probatorio, propugnando la vigencia de aquellos principios ge- nerales y su sometimiento al menor ntimero de excepciones posibles (BENTHAM, 1823: 303-304; SENTIs MELENDO, 1978: 336, quien afir- ma tajantemente que «derecho y probatorio [...] son términos anta- génicos. La prueba es libertad [...]»)”. 2.4. La toma de decisiones sobre la prueba en el proceso esta sometida a estrictas limitaciones temporales Un ilustrativo ejemplo de ForIERS (1981: 371) puede dar cuen- ta de esta limitaci6n: supongamos que un historiador presenta los re- " Una exposici6n mds detallada de estos distintos tipos de reglas y de su incidencia en Ja relaci6n entre prueba y verdad, puede verse en FERRER, 2002: 45 ss. » En muchas ocasiones, precisamente, esas excepciones contraepistemol6gicas tie- nen la finalidad de proteger otros valores considerados juridicamente relevantes hasta el punto de sacrificar, aunque sea parcialmente, el valor de Ja averiguacién de la verdad (DaMaska, 1997: 12.58.) ® Dice, en este sentido, TWINING (1990: 211, nota 3) que «La concepcién de Thayer del derecho de Ja prueba como una serie de variadas excepciones al principio de liber tad de prueba es esencialmente correcto si «libertad de prueba» se interpreta como Te~ misién del razonamiento acerca de las cuestiones de hecho en el proceso a las modali- dades generales o de sentido comin (...)».gL CONTEXTO DE LA TOMA DE DECISIONES SOBRE... 37 sultados de una investigacién en Ja que ha podido determinarse, des ués de veinte afios de intenso estudio, que en un momento histori. co determinado sucedieron ciertos hechos. Es facil imaginar al an ditorio aplaudiendo después de la presentacién y alabando la tenacidad del historiador en el estudio, En cambio, sila misma situacién se plan- teara por un juez, es dificil suponer que Ja reaccién social fuera lau- datoria. La raz6n de esta diferencia cabe encontrarla, claramente, en uno de esos objetivos concurrentes con la averiguacién de la verdad a Jos que se hacfa referencia en.e] apartado 2.1.: la celeridad en la adop- cién de una decisién juridica (CELANO, 1995: 149-150; SUMMERS 2000: 290-291). Es comiin advertir que una justicia lenta no es jus- ticia. Con ese aforismo se quiere sefialar, entre otras cosas, que es un interés juridico primordial que la solucién para las controversias se produzca en un plazo de tiempo razonablemente corto, de modo que se resuelva el conflicto social o personal subyacente y que no se alargue la inseguridad juridica (JACKSON, 2004: 125-127). Ademas, si se tiene en cuenta la funcién de motivacién de la conducta a Ja que se ha hecho referencia con anterioridad, se podré decir también que cuanto mas se dilate la aplicacién judicial de las consecuencias ju- ridicas previstas por el derecho para el caso en que se realice o se omita la conducta condicionante, menor ser Ja motivacién que la norma en cuesti6n ser4 capaz de producir. Por todo ello, parece cla- ro que el interés por la averiguacién de la verdad, que por sf solo jus- tificarfa largas investigaciones (y quiz4s un proceso decididamente inquisitivo) debe ponderarse con el interés por una decisién adopta- da en un corto lapso temporal. : Este interés por obtener una resoluci6n en un plazo relativamente corto de tiempo incide, ademas, en todo e] proceso: limita, por ejem- plo, los plazos para proponer y practicar la prueba, limita la canti- dad de recursos que pueden interponerse frente a una resolucién y, finalmente, en un momento determinado, da por definitiva la reso- lucién adoptada, confiriéndole fuerza de cosa juzgada y no admitiendo, Salvo casos excepcionales, un nuevo planteamiento de lamisma cau- Sa (FERRER, 2002: 64-66). Habria que afiadir que el proceso para llegar ala adopcién de una decision sobre la prueba se desarrolla en muchas ocasiones bajo im-38 JORDI FERRER BELTRAN portantes limitaciones de recursos, tanto humanos como materiales, Por supuesto, esta caracteristica es contingente y, en ese sentido, debe considerarse que no es definitoria del contexto de toma de decisio. nes sobre la prueba en el proceso. No obstante, creo que vale la pena resefiarla, por cuanto adquiere una especial importancia en combj- naci6n con el resto de caracteristicas sefialadas. Asi, resulta claro que también en otros contextos, como la investigaci6n cientifica en cual- quiera de sus 4mbitos, pueden darse y de hecho se dan esas limita- ciones. Ello puede producir, por ejemplo, que los resultados de la in- vestigacién se empobrezcan 0 que la investigacién se prolongue durante un tiempo adicional considerable. Ahora bien, en esos con- textos, los resultados siempre podrdn ser reevaluados a Ja luz de nue- vos elementos de juicio o de investigaciones posteriores. La limita- cién de recursos humanos y materiales en esos 4mbitos sdlo tiene el efecto de disminuir las posibilidades de alcanzar un adecuado co- nocimiento de la realidad o de retrasarlo. En cambio, en el proceso judicial las consecuencias son mds graves. La necesidad de adoptar una decisién en un lapso temporal relativamente corto y, especial- mente, de que esa decisién adquiera cardcter definitivo hace espe- cialmente necesario que se cuente con los medios necesarios para que la informacién disponible para el juez en el momento de deci- dir sea lo més rica posible. 2.5. Las partes intervienen en el proceso En todo proceso judicial hay una intervencién decisiva de las par- tes en lo que se refiere a la prueba. Esa intervencién puede ser ma- yor 0 menor, compartida con otros sujetos (i. e. el juez) o exclusiva, dependiendo de cada ordenamiento y de cada tipo de proceso, pero se da en todo caso. Algunas veces, la primera intervenci6n consiste en determinar qué hechos deben ser probados, lo que depende de las alegaciones realizadas por una y otra parte?! (CHIARLONI, 1987: 505, | La selecci6n de los hechos que deberdn probarse depende no sélo de qué hechos han sido alegados por las partes, sino que en muchas ocasiones se considera que no ne- eesivan prueba las eae alegados que sean admitidos por todas las partes en litigio y los denominados «hechos notorios» (MUNOZ SABATE, 2001: 123 ss., 14 : oan ; ss., 143 ss., 149 ss.; GAREL CONTEXTO DE LA TOMA DE DECISIONES SOBRE... 39 510 ss.; GARCIMARTIN, 1997: 133). Esto es asf especialmente en la jurisdiccién civil y tiene importantes limitaciones en el 4mbito pe- nal. De forma general, no obstante, dependerd del alcance que se dé al principio dispositivo (GARCIMARTIN, 1997: 129-131), de forma que en algunos procesos, aun en la jurisdiccién civil, se limita la capa- cidad dispositiva de las partes en proteccién del interés piiblico (por ejemplo, en procesos que afecten a menores 0 en procesos de inca- pacitaci6n, etc.). ” Pero no sélo las partes delimitan el objeto de Ja prueba, sino que intervienen en su proposici6n y prdctica. En todo caso, las par- tes pueden proponer la admisién de las pruebas que consideren ne- cesarias para aportar fundamento a sus alegaciones. Esta capaci- dad puede no ser exclusiva, de modo que también el juez o tribunal pueda ordenar la prdctica de pruebas no solicitadas por las partes, pero puede considerarse que su reconocimiento forma parte del de- recho de defensa y del derecho a la prueba que corresponde a todo ciudadano que es parte en un proceso (DAMASKA, 1986: 119 ss.; Ferrer, 2003: 28 ss.). La intervencién de Jas partes en este punto tiene particular im- portancia, puesto que hace posible que defiendan sus propios inte- Teses, que no necesariamente tienen que coincidir con el descubri- miento de Ja verdad”, Esa defensa puede suponer perfectamente la manipulacién del material probatorio: sea directamente, a través de la presentacién de medios de prueba adulterados (por ejemplo, una declaraci6n testifical falsa) o mediante la omisién de presentar me- dios de prueba que pudieran resultar perjudiciales para Jos intereses subjetivos de la parte, aunque pudieran ser titiles para la determina- cién de la verdad sobre lo ocurrido (JACKSON, 2004: 126). La posi- bilidad de que el juez ordene la prdctica de pruebas no solicitadas por las partes, en los procesos en que esté prevista, puede contribuir a paliar ese problema. En definitiva, como sostiene DAMASKA (1986: 122; 1997: 75 ss., 85 ss., 99-100), el hecho de que, por ejemplo, el proceso propio del common law deje en manos de las partes Ja acti- 2 FERRAJOLI (1989: 555) advierte, en este sentido, que la busqueda de la verdad ha de tener un cardcter necesariamente desinteresado. Por ello, puede decirse que la inter- osicin y practica de la prueba supone una limitacién al i TO] % Caen oe ar Pr Pverdad sobre los hechos del caso (DAMASKA, 1997: 101). objetivo del conocimiento de la vi40 JORDI FERRER BELTRAN vidad probatoria, supone un acicate para que el legislador pretenda regular ex ante la admision y practica de las pruebas, evitando asf en parte el efecto de su falta de neutralidad. 2.6. La justificacién de Ja decisién adoptada es relativa aun conjunto determinado de elementos de juicio Puede decirse que los enunciados probatorios del tipo «Estd pro- bado que p», son, en realidad, enunciados relacionales (MENDONCA, 1997: 77-78). Su formulacién completa deberfa, pues, hacer re- ferencia al conjunto especifico de elementos de juicio sobre cuya base se considera probado p. Asif, si varfa el conjunto de elementos de jui- cio puede variar perfectamente el resultado probatorio, de modo que aquello que no estaba probado pase a estarlo o a la inversa. Ahora bien, es conveniente destacar que los elementos de juicio que deberdn ser tenidos en cuenta para la adopcién de la decisién so- bre los hechos probados son sélo aquellos que han sido presentados y admitidos en el proceso. De este modo, Ia decisién del juez o tribunal estard basada en un conjunto de elementos o pruebas que es, a Su VeZ, un subconjunto del conjunto de todos los elementos de juicio dispo- nibles: el formado por aquéllos de estos tiltimos que han ingresado en el expediente judicial. Volveré sobre este punto mds adelante. 2.7. La decisién que se adopte est4 dotada de autoridad A diferencia de lo que sucede en otros dmbitos del conocimien- to, Ja decisi6n que se adopte en el proceso judicial acerca de Jos he- chos probados est4 dotada de autoridad. Esto ha Ilevado a un buen ntimero de autores a considerar que en el derecho es verdad aquello que dice el juez que es verdad, dado que esto y no otra cosa sera lo que produzca efectos jurfdicos. Es muy claro, en este sentido, KEL- SEN, quien dice que: La determinacién del hecho condicionante, por parte del tribu- nal, es, por lo tanto, constitutiva en todo sentido. [...] Noes el hecho en sf, e] haber muerto un bombre a otro, sino el hecho de que un OtEL CONTEXTO DE LA TOMA DE DECISIONES SOBRE... 41 gano competente segiin el orden juridico haya establecido, conforme aun procedimiento determinado por ese orden, que un hombre ha co- metido un homicidio, lo que configura la condicién estatuida por e] orden juridico [...] (KELSEN, 1960: 249). En mi opinién, no obstante, esta tesis supone negar la falibilidad del juez en la determinacién de los hechos probados y, por tanto, las posibilidades de control racional de su decisi6n. El reconocimiento de que una decisién produce efectos juridicos no conlleva necesariamente que deba negarse la posibilidad de que esa decisién sea errnea®. Otra cosa es que, por efecto de Ja cosa juzgada, a partir de un determinado momento la decisi6n ya no pueda ser discutida juridicamente. 3. RECAPITULACION: TRES MOMENTOS DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA EN EL DERECHO Una vez identificadas las caracteristicas que definen el contexto de Ja toma de decisiones jurfdicas en materia de hechos probados, es- tamos en mejores condiciones para situar la especificidad de la prue- ba en el derecho. Para realizar con mayor precisién este cometido conviene distinguir tres momentos fundamentales en ese proceso de toma de decisiones. Antes de identificarlos, no obstante, debo adver- tir que se trata de tres momentos légicamente distintos y sucesivos aunque en los procesos de toma de decisiones reales pueden presen- tarse entrelazados. Se trata de a) la conformaci6n del conjunto de ele- mentos de juicio sobre cuya base se adoptard la decisi6n; b) Ja valo- racién de esos elementos; y c) propiamente, la adopcin de la decisi6n 3.1. La conformacién del conjunto de elementos de juicio o pruebas En primer lugar, el desarrollo del proceso judicial, a través de la proposicién y practica de las pruebas debe permitir conformar un con- junto de elementos de juicio que apoyen o refuten las distintas hi- » Para un andlisis mas detallado, véase FERRER, 2002: 20 ss. y 34 ss.a JORDI FERRER BELTRAN pétesis sobre los hechos del caso. Y aquf se da ya una de Jas especi- ficidades juridicas de mayor calado, que puede resumirse en la ma. xima quid non est in actis non est in mundo. Es decir, a los efectos de la decisién jurfdica el conjunto de elementos de juicio que podré y deberd ser tomado en consideracién est4 formado ‘nicamente por las pruebas aportadas y admitidas al proceso fa no pudiéndose tomar en cuenta, por parte del érgano decisor, aquellas informaciones 0 ele- mentos de juicio de los que disponga «privadamente» (STEIN, F., 1893: 71 ss., 150 ss.; DAMASKA , 1986: 30, 138, 170-171) 0 aquellos que, habiéndose aportado al proceso han sido excluidos, por ejemplo, por su carcter ilfcito (GASCON, 2001: 112-113; MARTINEZ GARCIA, 2003: 38 ss.; MIRANDA ESTRAMPES, 1999: 55 ss.). Esta es, insisto, la clave de la especificidad de Ja prueba juridica. Creo que puede decirse sin excesivo riesgo de error que en todos los demas 4mbitos del‘cono- cimiento, el conjunto de elementos de juicio que puede y debe ser analizado para adoptar una decisi6n racional es igual al total de las informaciones disponibles y relevantes para el caso. En el caso de Ja prueba juridica, en cambio, el conjunto de elementos a valorar es un subconjunto del conjunto formado por Ja totalidad de los elementos disponibles: aquellos de ellos que han sido incorporados al expediente judicial. De este modo, adquiere una relevancia destacada el estudio de los filtros para la admisién de pruebas en el proceso. Un primer fil- tro, de orden epistemoldgico, prescribe la admisién de toda prueba que aporte informaci6n relevante sobre los hechos que se juzgan (BEN- THAM, 1823: 391; TARUFFO, 1992: 337 ss.; GASCON, 1999: 115). Una prueba es relevante si aporta apoyo o refutacién de alguna de las hi- Pétesis facticas del caso a la luz de los principios generales de la 16- gica y de la ciencia (TWINING, 1990: 179). Puede considerarse este filtro, en realidad, como un principio general de inclusién. Funcio- narfa, asf, prescribiendo la admisi6n de toda prueba relevante que n0 * A las que habré que afiadir, en su caso, los hechos admitidos por todas las partes ¥ Jos denominados «hechos notorios», de los que suele decirse que no necesitan prueba. % Por ello, como he justificado con mayor detalle en FERRER, 2002: 90 ss., nO PU” de explicarse el resultado de la valoracién de la prueba en el derecho mediante la noci6n de conviccién judicial o de creencia. Lacreencia, por decirlo de un modo simple, es siem™ pre all things considered, mientras que el resultado de Ja valoracién de la prueba es Siem pre contextual: su justificacién es relativa a ese conjunto de elementos de juicio.43 EL CONTEXTO DE LA TOMA DE DECISIONES SOBRI deba excluirse por aplicaci6n de alguno de los filtros adicionales im— puestos por las reglas juridicas*. La diferencia con otros Ambitos de la experiencia es que en esos otros 4mbitos es comiin que ése sea el nico filtro. La particularidad juridica es que se afiade un buen nu- mero de reglas jurfdicas de exclusién: no se admiten las pruebas ob- tenidas en violacién de derechos fundamentales; no se admiten los testigos de referencia; no se admiten, con salvedades, las pruebas que no puedan practicarse en el curso del proceso con Ja debida aplica~ cién del principio de contradiccién, etc. En ocasiones, se explicitan listas tasadas de medios de prueba admisibles, no incorporandose la informaciones que puedan obtenerse mediante las denominadas «pruebas atfpicas». Ademas, algunos sujetos cuentan con lo que la doctrina anglosajona denomina «privileges»: esto es, se les eximo de aportar informacién relevante para el caso (abogados —respecto de la informacién obtenida de sus clientes—, sacerdotes —respec- to de la informacién obtenida en confesién—, cualquier sujeto res- pecto de Ja informacién que pueda incriminarle, familiares directo —respecto de informaciones que puedan perjudicar o beneficiar ; esos familiares—, etc.). Finalmente, pero sin menor importancia, * sin 4nimo de exhaustividad, conviene sefialar que también los pro- pios plazos procesales juegan un papel de regla de exclusi6n: se ex. cluye toda informacién —aunque sea relevante— que se presente me- diante pruebas aportadas fuera de los plazos expresamente previstos? Como ya sefial6 BENTHAM (1823: 391, 395), buena parte de esas reglas que excluyen elementos de juicio légicamente relevantes su justifican en la proteccién por parte del derecho de valores distinto a la averiguaci6n de Ja verdad: Ja intimidad y otros derechos funda- mentales, la autonomi{a individual, las relaciones familiares, etc. E: % Este es el punto de vista de THAYER (1898: 266 ss.), del que puede verse una bue. na exposicién en MCNAMARA, 1986. Contra esta tesis de la concepcién racionalista de Ja prueba, puede verse STEIN, A., 2005: 108 ss. En mi opinién, el andlisis de STEIN su fre la confusién de no distinguir entre los distintos momentos de la actividad probatorio Y, Correspondientemente, entre los efectos de la regulaci6n jurfdica en cada uno de ello: ® Desarrollaré este punto con detalle en la segunda parte, epigrafe 2.1. Cfr. DAMASKA 1997: 65 ss., quien advierte las diferencias que a este respecto supone la organizacién Procedimental del proceso judicial bajo el modelo denominado day in court, concet. trado en una sola audiencia, y el modelo de desarrollo en diversas sesiones més exten- didas en el tiempo, que permitirian una reevaluacién de las pruebas, asi como la apor- tacién de nuevas pruebas a la Juz del anélisis de las ya aportadas, etc.44 otros casos, en cambio, se excluyen elementos de juicio por consi- derarlos de bajo valor epistemoldgico ante el peligro de que una mala valoracién tienda a darles mas valor del que tienen (T WINING, 1997: 14 ss.). Este es el caso, por ejemplo, de la exclusion del testigo de referencia. El ntimero y el alcance de las reglas juridicas que regu- Jan laconformacién del conjunto de elementos de juicio varia en fun- cién de los distintos ordenamientos y, dentro de ellos, en funci6n de los tipos de proceso y jurisdiccién. Quiz4s pueda decirse, de forma general, que son mds abundantes y detalladas en los ordenamientos de common law, respecto de los que se ha desarrollado, ademas, una vasta literatura. DAMASKA (1997: 41-46) sostiene la tesis de que la falta de una exigencia juridica de motivaci6n del juicio sobre los he- chos en los ordenamientos de common law explica la especial pro- liferacion en ese 4mbito de reglas juridicas que excluyen pruebas que se considera que aportan informaci6n poco fiable para evitar que en la valoraci6n de las mismas se les otorgue un peso excesivo™. En al- gun sentido, estas reglas pretenden garantizar ex ante una mayor ra- cionalidad general de las decisiones sobre los hechos a costa de ex- cluir elementos de juicio que, aun con un valor relativamente escaso, pudieran aportar informaciones relevantes. En los ordenamientos de civil law, en cambio, el control de la racionalidad de la decisién se realizarfa ex post mediante e] control de la motivacién (IGARTUA, 2003b: 135). Asf, por ejemplo, ante una prueba o un tipo de prueba de muy baja fiabilidad, el control de racionalidad podrd funcionar a posteriori siempre que se exija al decisor sobre los hechos probados que justi- fique por qué ha declarado probados esos hechos y cudl ha sido el apoyo empfrico en el que ha basado su decisién. Podré comprobar- se, entonces, si el decisor ha otorgado un peso excesivo a una prue- bacuya fiabilidad resulte cuestionada. En cambio, si no se exige mo- * Pero no és éste el tinico motivo que explica la tradicional proliferacién de reglas de exclusi6n de pruebas en los sistemas de common law. Hay que aiiadir también, por ejemplo, la presencia generalizada (quizds en decadencia) de Ja institucién del jurado compuesto exclusivamente por legos (DAMASKA, 1997: 53-54) como érgano decisor so- bre los hechos del caso y al que se pretende instruir detalladamente sobre las reglas que deben guiar su funcién, PAPADOPOULOS (2003: 128), por su Parte, concluye quiz4s de un modo excesivamente contundente, que «no es exagerado decir que hay en el common Jaw una verdadera fijacién en las regles procesales, a las que se remiten para «encontrar Jos hechos». El common law se interesa menos en la verdad misma que en el buen mé- todo para llegar a ella».EL CONTEXTO DE LA TOMA DE DECISIONES SOBRE... 45 tivaci6n de la decisién sobre los hechos, el tinico modo de asegurar normativamente que no se tome la decisién sobre la base de pruebas poco o nada fiables es, directamente, excluirlas del conjunto de ele- mentos de juicio disponibles”. 3.2. La valoracién de los elementos de juicio o pruebas A partir de ahf, llegados al momento en que se cierra la compo- sicién del conjunto de elementos de juicio que deberdn valorarse (con una simplificacién quizds excesiva, pero elocuente: una vez decla- rado el proceso visto para sentencia), se pasa al segundo momento. Debe ahora procederse a la valoraci6n de los elementos de juicio dis- ponibles en el] proceso. También esa valoracién puede estar guiada juridicamente y hasta puede el derecho imponer un determinado re- sultado probatorio. Estaremos, en ese caso, ante un sisterna de prue- ba legal 0 tasada (que puede ser mds 0 menos estricto). Ahora bien siel sistema juridico prevé para el caso la libre valoraci6n de la prue- ba, entonces deber4 valorarse el apoyo que cada elemento de juicio aporta a las hip6tesis en conflicto, de forma individual y en conjun- to. Con ello, deberd obtenerse un resultado que nos permita saber d grado de confirmacién del que dispone cada una de esas hipétesis. Deben hacerse aqui dos observaciones importantes: en primer lu- gar, el resultado de la valoraci6n de Ja prueba es siempre contextual esto es, referido a un determinado conjunto de elementos de juicio (MENDONCA, 1997: 77-78). Si cambia el conjunto, por adicién o sus~ tracci6n de algtin elemento, el resultado puede perfectamente ser otro (FERRER, 2002: 104 ss.). En segundo lugar, la libre valoracién de la prueba es libre s6lo en el sentido de que no est4 sujeta a normas ju- ridicas que predeterminen el resultado de esa valoracién. La opera~ cién consistente en juzgar el apoyo empirico que un conjunto de ele~ mentos de juicio aportan a una hipotesis estA sujeta a los criterios generales de la légica y de la racionalidad (entre otros muchos, RES ® A pesar de ello, en ausencia de motivacién detallada no hay forma de comproba las razones que se han usado para adoptar la decisi6n. Podré sélo controlarse si, ala lu de los elementos de juicio disponibles en el proceso, esa decisi6n resulta suficientement justificada o no, realizando para ello una nueva valoracién de los mismos.46 JORDI FERRER BELTRAN CHER-JOINT, 1959: 565; DAMASKA , 1986: 55; idem, 1997: 21; Tw. NING, 1990: 194; TARUFFO, 1990: 429). Puede advertirse que ese apoyo empirico ofreceré un grado de corroboraci6n que, como ya sefialara Poprer, nunca serd concluyente, pero, como él mismo ad vierte también, «[aJunque no podamos justificar una teoria [...], po- demos, a veces, justificar nuestra preferencia por una teoria sobre otra; por ejemplo, si su grado de corroboraci6n es mayor (Popper, 1974: 140). Siel primero de Jos momentos, la conformacién del conjunto de elementos de juicio, acoge la gran mayorfa de especificidades juri- dicas, este segundo momento (siempre que estemos en el 4mbito de la libre valoracién de Ja prueba) es el momento de Ja racionalidad (THAYER, 1898: 275). Se trata aquf, insisto, como en cualquier otro ambito del conocimiento, de evaluar el apoyo empirico que un con- junto de elementos de juicio aportan a una determinada hipétesis 0 a su contraria. Si tengo, pues, raz6n en esto, negar la posibilidad de adoptar decisiones racionales en este momento, a pesar de las especificidades juridicas que puedan regir en el primero y el tercero de los momen- tos de la prueba juridica, supone necesariamente acoger argumentos escépticos generales ante la posibilidad del conocimiento o, mds es- trictamente, de la decisién racional. En otras palabras: no se puede negar la posibilidad de adoptar decisiones racionales en el dmibito de la prueba juridica por razones especificamente juridicas cuando no hay reglas juridicas que limiten Ja libre valoracién de Ja prueba. Asi pues, las limitaciones juridicas que excluyen pruebas relevantes enel momento de Ja conformaci6n del conjunto de elementos de jui- cio hacen que el conjunto sea epistemolégicamente més rico o més pobre. Del mismo modo, inciden ahf buena parte de las notas defini- torias del contexto de Ja prueba juridica expuestas en el epfgrafe an- terior. Las limitaciones temporales, las limitaciones de recursos hu- manos y materiales, Ja falta de neutralidad de Ja intervencién de Jas partes al aportar elementos de juicio, etc., producen, en general, que el conjunto de elementos de juicio disponible sea mds pobre. Pero una vez ese conjunto est4 ya delimitado, la operacién de valorar Jo qué de é1 se puede racionalmente inferir no difiere en nada de la que 8° puede realizar en cualquier otro 4mbito de la experiencia y est4 So” metida a los controles de la racionalidad general (GASCON, 1999: 49”