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DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

Derecho de Familia
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL JULIO CÉSAR RIVERA
GRACIELA MEDINA
Directores

Derecho de Familia

Graciela Medina
Eduardo Guillermo Roveda
Autores
Medina, Graciela
Manual de derecho de familia / Graciela Medina;
Eduardo G. Roveda - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos
Aires: Abeledo Perrot, 2016.
1024 p.; 24x17 cm.

ISBN 978-950-20-2735-7

1. Derecho de Familia . I. Roveda, Eduardo G. II. Título

CDD 346.015

© Medina, Graciela
© Roveda, Eduardo Guillermo
© de esta edición, AbeledoPerrot S.A., 2016
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

Impreso en la Argentina

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Tirada: 750 ejemplares


ISBN 978-950-20-2735-7
SAP 41947722

Argentina
Índice general

Abreviaturas generales....................................................................... LI

Capítulo I

Corpus juris Familia


1. Concepto........................................................................................ 1
2. Conceptos tradicionales................................................................. 3
3. Conceptos modernos...................................................................... 3
4. Concepto legal de familia............................................................... 5
5. Concepto jurídico amplio y restringido de familia.......................... 6
6. Importancia de las relaciones familiares en el Código Civil y Co-
mercial Argentino......................................................................... 6
7. Clases de familia............................................................................ 10
8. Derecho de Familia........................................................................ 12
9. El Derecho sobre la familia............................................................ 14
10. Caracteres del derecho de familia................................................. 14
11. Las principales reformas y su incidencia en el Derecho de Familia.... 15
a. La primera etapa. Las reformas aisladas................................... 16
i. Ley de Matrimonio Civil...................................................... 16
ii. Ley de Derechos Civiles de la Mujer.................................... 17
iii. Ley de Adopción................................................................. 17
iv. Ley sobre Hijos Nacidos dentro y fuera del Matrimonio..... 17
v. Régimen de menores y de la familia..................................... 17
vi. Nombre.............................................................................. 18
b. Segunda etapa. Reforma integral.............................................. 18
X Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

c. Tercera etapa reformas posteriores a la ley 17.711.................... 19


i. Nombre de las personas físicas............................................. 19
ii. Adopción............................................................................. 19
iii. Filiación y patria potestad.................................................. 19
iv. Matrimonio civil................................................................. 20
v. Salud sexual y procreación responsable................................ 20
vi. Protección de niños, niñas y adolescentes............................ 20
vii. Protección integral de las mujeres...................................... 20
viii. Registro Civil.................................................................... 21
ix. Ley de Mayoría de Edad..................................................... 21
x. Ley de Matrimonio 26.618 del año 2010............................ 21
xi. Ley de Identidad de Género................................................ 21
xii. Ley de Muerte Digna......................................................... 21
xiii. Ley de Derechos del Paciente 26.529 del 2009................. 22
12. La constitución y el derecho de familia......................................... 22
13. El descubrimiento de la Constitución como fuente de derechos
subjetivos y la constitucionalización del derecho privado............ 23
14. El Derecho internacional.............................................................. 23
15. Los tratados de derechos humanos, su inclusión en el articulado
del Código a partir de la ley 26.994............................................. 24

Capítulo II

Orden público familiar


1. Noción de orden público................................................................ 29
2. El orden público familiar................................................................ 31
3. Los cambios en el Orden Público familiar argentino...................... 34
a. El orden público matrimonial y la indisolubilidad del vínculo..... 35
b. El orden público matrimonial y la diversidad de sexos............. 36
c. El orden público patrimonial matrimonial................................ 37
d. El orden público filiatorio y la falta de legitimación de la mujer
para impugnar la paternidad matrimonial................................ 39
4. El orden público familiar en el Código Civil Unificado................... 41
5. Orden público matrimonial............................................................ 42
a. Monogamia.............................................................................. 42
b. Igualdad entre los integrantes del matrimonio.......................... 44
ÍNDICE GENERAL XI

c. La igualdad entre el matrimonio de personas de igual sexo y de


personas heterosexuales............................................................ 46
6. Orden público en materia de disolubilidad del vínculo................... 47
7. Orden público en materia de uniones de hecho.............................. 48
8. El Orden público familiar no reconoce las uniones poliafectivas.... 51
9. Orden público en materia de filiaciones.......................................... 52
a. Sólo dos vínculos filiales........................................................... 52
b. Igualdad de filiaciones.............................................................. 53
c. Legitimación materna para impugnar la filiación matrimonial.. 53
d. El orden público y la filiación por adopción............................. 54
10. El orden público patrimonial........................................................ 54
a. Régimen primario de normas inderogables............................... 56
b. Deber de contribución.............................................................. 56
c. Protección de la vivienda.......................................................... 57
d. Responsabilidad frente a los acreedores.................................... 58
11. Conclusiones................................................................................ 58

Capítulo III

Principios del derecho de familia


1. Los principios del derecho de familia............................................. 63
2. Los principios generales y el Código Civil y Comercial.................. 66
3. El principio de Libertad en el derecho de Familia........................... 66
a. La libertad de casarse y fundar una familia............................... 67
b. La libertad de formas para constituir una familia. Matrimonial
y extramatrimonial................................................................... 68
c. Libertad de no permanecer casado............................................ 68
d. Independencia entre la idea de familia y de reproducción......... 68
e. La libertad para establecer un proyecto de vida en común en el
matrimonio.............................................................................. 68
f. Excepciones al principio de libertad matrimonial. El derecho a
casarse no es un derecho absoluto............................................ 69
4. Principio de Igualdad familiar........................................................ 69
a. No toda desigualdad es discriminatoria.................................... 72
b. Manifestaciones del principio de igualdad familiar................... 74
XII Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

c. Principio de igualdad del hombre y la mujer en las relaciones


familiares.................................................................................. 74
d. Desigualdades familiares entre hombres y mujeres subsistentes
hasta el año 2015..................................................................... 75
e. La incorporación del principio de igualdad familiar en el Códi-
go Civil y Comercial................................................................. 76
i. Principio de igualdad conyugal en la esfera personal............ 77
ii. El principio de la igualdad en la esfera patrimonial............. 79
f. Consecuencia de la vulneración al principio a la igualdad......... 80
g. La igualdad entre el matrimonio de personas de igual sexo y de
matrimonio de personas heterosexuales.................................... 80
i. Excepciones a la igualdad en matrimonios heterosexuales y
de personas de igual sexo.................................................... 80
h. El principio de igualdad de filiaciones....................................... 81
i. Igualdad familiar....................................................................... 81
5. El principio de Solidaridad............................................................. 82
a. La solidaridad legal o jurídica................................................... 82
b. La solidaridad familiar y su regulación legal............................. 83
6. El Principio de Responsabilidad..................................................... 86
7. El principio de interés superior del niño......................................... 87

Capítulo IV

Estado de familia
1. Estado de familia............................................................................ 91
2. Efectos del Estado de Familia......................................................... 94
3. Acciones de estado de familia......................................................... 94
a. Clasificación............................................................................. 95
i. Acciones constitutivas........................................................... 96
ii. Acciones declarativas........................................................... 96
iii. Diferencia entre ambas....................................................... 96
b. Efectos...................................................................................... 96
4. Caracteres...................................................................................... 98
5. Acciones de ejercicio del estado de familia...................................... 98
6. Título de estado de familia............................................................. 99
a. Concepto material.................................................................... 99
ÍNDICE GENERAL XIII

b. Concepto formal...................................................................... 99


c. Título de estado por sentencia judicial...................................... 100
d. Título de estado por otros medios............................................ 100
e. Título y prueba del estado civil................................................. 101
7. Posesión de estado.......................................................................... 101
a. Concepto.................................................................................. 101
b. Elementos................................................................................. 102
c. Posesión de estado y estado aparente de familia........................ 102
d. Efectos de la posesión de estado con relación al estado de hijo.... 103
e. Importancia de la posesión de estado con relación al estado de
cónyuge.................................................................................... 103

Capítulo V

Parentesco
1. Parentesco. Concepto..................................................................... 105
2. Clases............................................................................................. 106
a. Parentesco por naturaleza......................................................... 107
b. Parentesco por adopción.......................................................... 108
c. Parentesco por técnicas de reproducción humana asistida......... 108
d. Parentesco por afinidad............................................................ 109
3. Modo de calcularlo........................................................................ 110
4. Efectos del parentesco.................................................................... 111
a. Civiles....................................................................................... 111
b. Penales..................................................................................... 113
c. Procesales................................................................................. 113
d. Otros efectos............................................................................ 113
5. Alimentos derivados del parentesco................................................ 114
6. Parientes obligados......................................................................... 115
7. Naturaleza y caracteres de la obligación alimentaria...................... 116
8. Extensión....................................................................................... 117
9. Modo de cumplimiento.................................................................. 118
10. Aspectos procesales...................................................................... 118
11. Competencia................................................................................ 118
12. Procedencia acción de alimentos. Prueba...................................... 120
XIV Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

13. Recursos....................................................................................... 121


14. Retroactividad de la sentencia...................................................... 122
15. Medidas cautelares....................................................................... 122
a. Alimentos futuros..................................................................... 123
b. Alimentos devengados.............................................................. 123
c. Incumplimiento de órdenes judiciales........................................ 123
16. Intereses....................................................................................... 124
17. Otras medidas para asegurar el cumplimiento.............................. 125
18. Prescripción y caducidad.............................................................. 125
19. Proceso de alimentos.................................................................... 126
a. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, arts. 638 a
651........................................................................................... 126
b. La demanda y la prueba de la actora........................................ 126
c. Citación y audiencia................................................................. 127
d. Provincia de Buenos Aires......................................................... 128
20. Cese de la obligación alimentaria................................................. 128
21. Incidente de cese, aumento o reducción........................................ 129
22. Derecho de comunicación entre parientes..................................... 130

Capítulo VI

Matrimonio
1. Matrimonio.................................................................................... 137
2. Caracteres...................................................................................... 138
a. Unidad...................................................................................... 138
b. Estabilidad o permanencia........................................................ 138
c. Legalidad.................................................................................. 139
3. Naturaleza jurídica del matrimonio................................................ 139
a. Concepción contractual............................................................ 139
b. El matrimonio como acto complejo.......................................... 140
c. El matrimonio como acto jurídico familiar............................... 140
d. El matrimonio como institución............................................... 140
4. Formas matrimoniales.................................................................... 141
a. Formas religiosas y formas civiles............................................. 141
b. La forma civil obligatoria en el derecho argentino.................... 141
ÍNDICE GENERAL XV

c. Formas en el derecho comparado.............................................. 142


5. Cambio de paradigmas por el matrimonio entre personas del mis-
mo sexo........................................................................................ 142
a. El concepto de matrimonio....................................................... 142
b. Inversión de las reglas de orden público interno con relación
al matrimonio. Influencia del cambio en el derecho privado
internacional............................................................................ 144
c. Rectificación de la denominación a dar a los integrantes del
matrimonio.............................................................................. 145
d. Altera los fines del matrimonio................................................. 146
e. Varía el concepto de familia...................................................... 147
f. Modifica las reglas sobre la filiación y el cuidado de hijos......... 148
g. No se aceptan tres vínculos filiatorios....................................... 148
h. Desaparece el principio de preferencia materna en el otorga-
miento del cuidado personal..................................................... 149
i. Produce un cambio en el régimen de adopción.......................... 149
j. Justifica la necesidad de regular la filiación por técnicas de fe-
cundación asistida.................................................................... 149
6. Forma............................................................................................ 150
7. Elementos de existencia.................................................................. 150
a. Consentimiento........................................................................ 150
b. Intervención del oficial público................................................. 151
c. Falta de consentimiento............................................................ 151
d. Falta de expresión del consentimiento ante el oficial público
competente............................................................................... 152
8. Prueba. Regla general. Excepciones. Posesión de estado................. 153
9. El principio de capacidad matrimonial. Sus restricciones................ 153
10. Los impedimentos matrimoniales................................................. 154
11. Clasificación de los impedimentos................................................ 154
a. Impedimentos dirimentes e impedientes.................................... 154
b. Absolutos o relativos................................................................ 155
c. Perpetuos o temporales............................................................. 155
d. Dispensables e indispensables................................................... 155
12. Efectos de los impedimentos......................................................... 155
13. Impedimentos dirimentes............................................................. 156
a. Parentesco en línea recta en todos los grados y entre hermanos
bilaterales y unilaterales, cualquiera sea el origen del vínculo.... 156
XVI Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

b. Parentesco por afinidad............................................................ 156


c. Ligamen.................................................................................... 157
d. Crimen..................................................................................... 158
e. Falta de edad nupcial................................................................ 158
f. Falta de salud mental................................................................ 159
14. Falta de edad nupcial. Dispensa judicial....................................... 159
15. Falta de salud mental y dispensa judicial...................................... 161
16. Impedimentos impidientes............................................................ 162
17. Falta de aprobación de las cuentas de la tutela............................. 162
18. Enfermedad venérea en período de contagio................................ 162
19. Vicios del consentimiento............................................................. 163
a. Error......................................................................................... 163
b. Dolo......................................................................................... 164
c. Violencia................................................................................... 166
20. Celebración ordinaria. Diligencias previas.................................... 167
21. Celebración extraordinaria........................................................... 168
a. Matrimonio en articulo mortis................................................. 168
b. Matrimonio a distancia............................................................ 169

Capítulo VII

Inexistencia y nulidades matrimoniales


1. Inexistencia del matrimonio........................................................... 173
a. Consentimiento........................................................................ 174
b. Intervención del oficial público................................................. 174
2. Consecuencias de la inexistencia. Diferencia entre nulidad e inexis-
tencia........................................................................................... 175
3. Régimen jurídico aplicable a las nulidades matrimoniales.............. 176
4. Nulidad de matrimonio. Concepto................................................. 179
5. Imprescriptibilidad de la acción de nulidad absoluta...................... 180
6. Caducidad de la acción de nulidad relativa.................................... 180
7. Caducidad de la acción por muerte de uno de los cónyuges........... 180
8. Clasificación................................................................................... 181
9. Matrimonios prohibidos sin sanción.............................................. 182
ÍNDICE GENERAL XVII

10. Nulidad absoluta.......................................................................... 183


a. Sujetos legitimados para invocar acción de nulidad absoluta de
matrimonio.............................................................................. 184
b. Objeto, carga y medios de prueba en la acción de nulidad ab-
soluta....................................................................................... 184
11. Nulidad relativa. Causales............................................................ 185
a. Falta de edad legal.................................................................... 185
i. Tipificación de la causal de falta de edad legal...................... 185
ii. Legitimación activa para invocar la causal de nulidad rela-
tiva por falta de edad legal.................................................. 185
iii. Caducidad de la acción de nulidad relativa por falta de
edad legal........................................................................... 186
b. Falta de salud mental................................................................ 186
i. Tipificación de la causal de nulidad por falta de salud men-
tal....................................................................................... 186
ii. Legitimación activa para invocar la causal de falta de salud
mental................................................................................ 186
iii. Caducidad de la acción de nulidad relativa por falta de sa-
lud mental que le impida tener discernimiento para el acto
matrimonial........................................................................ 187
c. Supresión de la Impotencia como causa de nulidad específica... 188
12. Nulidad relativa por vicios del consentimiento............................. 189
a. Tipificación de la causal de nulidad relativa por vicios del con-
sentimiento............................................................................... 189
b. Legitimación activa para ejercer la acción de nulidad relativa
por vicios del consentimiento................................................... 189
c. Plazo de caducidad de la acción de nulidad del matrimonio por
vicios del consentimiento.......................................................... 189
13. La confirmación de matrimonios viciados de nulidad relativa..... 190
14. Efectos de la nulidad de matrimonio frente a terceros................. 190
15. Efectos generales de la sentencia de nulidad de matrimonio inde-
pendientes de la buena o mala fe................................................. 191
16. Buena fe en la celebración del matrimonio................................... 193
a. Concepto de buena fe matrimonial........................................... 193
b. Momento en que debe existir la buena fe................................. 194
c. Carga de la prueba. ¿La buena fe se presume?.......................... 194
d. Efectos de la buena fe matrimonial de ambos cónyuges............ 195
XVIII Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

i. Tipos de efectos. Momento hasta el cual se producen los


efectos................................................................................ 195
ii. Efectos de la buena fe de ambos cónyuges sobre el régimen
de alimentos....................................................................... 196
iii. Efectos sobre el régimen de bienes...................................... 196
iv. Compensación económica................................................... 196
v. Filiación............................................................................... 197
17. Efectos de la buena fe de uno de los cónyuges.............................. 197
a. Efectos del matrimonio para el cónyuge de buena fe................. 198
b. Derecho de opción del cónyuge de buena fe respecto a la forma
de dividir los bienes.................................................................. 198
c. Acción de daños y perjuicios..................................................... 198
d. Compensación económica........................................................ 199
18. Efectos de la mala fe de ambos cónyuges...................................... 199
a. Efectos de la sentencia de nulidad. Momentos desde cuando se
produce.................................................................................... 199
b. Forma de dividir los bienes adquiridos durante el matrimonio
nulo cuando los dos cónyuges son de mala fe........................... 199
c. Las convenciones matrimoniales............................................... 200

Capítulo VIII

Efectos personales del matrimonio


1. Efectos personales del matrimonio................................................. 201
2. Caracteres de los deberes y derechos del matrimonio..................... 202
a. Son deberes mínimos................................................................ 202
b. Son deberes imperativos........................................................... 202
c. Son deberes recíprocos.............................................................. 203
d. Son incoercibles, salvo el deber de alimentos............................ 203
3. El cambio en el sentido de los deberes derechos matrimoniales a
partir del divorcio incausado........................................................ 204
4. Función actual de los deberes derechos matrimoniales................... 204
5. La sanción por el incumplimiento de los deberes personales deriva-
dos del matrimonio...................................................................... 205
6. Los daños y perjuicios.................................................................... 205
7. El deber de fidelidad....................................................................... 209
ÍNDICE GENERAL XIX

a. La infidelidad............................................................................ 211
b. Los efectos de la fidelidad......................................................... 212
8. El deber de convivencia.................................................................. 212
a. Convivencia y domicilio conyugal............................................ 214
b. La cuestión de los domicilios separados.................................... 215
c. Los efectos de la falta de convivencia........................................ 216
9. Deber de asistencia......................................................................... 217
a. Derivaciones del deber de asistencia......................................... 218
b. Daños y perjuicios producidos por la falta al deber de asistencia... 219
10. El derecho deber de alimentos...................................................... 220
a. Los alimentos entre cónyuges. Concepto................................... 222
b. Falta de alimentos configura violencia doméstica..................... 223
c. Remisión a los alimentos entre parientes. Consecuencias.......... 223
i. Los caracteres de la obligación alimentaria entre cónyuges.... 223
ii. Contenido de la obligación alimentaria............................... 224
iii. Extensión de la obligación alimentarias entre cónyuges
convivientes y separados de hecho...................................... 224
d. Pautas para la fijación de alimentos.......................................... 225
e. Cese de los alimentos entre cónyuges........................................ 226
f. Forma de hacer cesar los alimentos fijados entre cónyuges........ 228
11. El uso del apellido........................................................................ 228
a. Antecedentes............................................................................. 228
b. Ley 23.515............................................................................... 228
c. Ley 26.618................................................................................ 229
d. El Código Civil y Comercial y el uso de apellido entre los cón-
yuges........................................................................................ 229
e. Divorcio, nulidad del matrimonio y muerte de uno de los cón-
yuges........................................................................................ 230

Capítulo IX

Extinción del matrimonio


1. Divorcio......................................................................................... 235
a. Antecedentes............................................................................. 235
b. Evolución en el derecho argentino............................................ 236
i. La separación judicial........................................................... 237
XX Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

ii. La conversión de la separación en divorcio.......................... 237


c. El divorcio causado y su evolución........................................... 238
d. El divorcio en el Código Civil y Comercial............................... 240
2. Proceso de divorcio........................................................................ 241
a. Legitimación............................................................................. 241
b. Requisitos................................................................................. 241
c. Audiencia.................................................................................. 242
d. Homologación.......................................................................... 242
e. Competencia............................................................................. 242
f. Convenio regulador................................................................... 243
i. Convenio regulador de atribución de la vivienda conyugal... 244
ii. Convenio regulador de atribución de bienes........................ 245
iii. Convenio regulador de alimentos....................................... 245
iv. Convenio regulador del ejercicio de la responsabilidad pa-
rental.................................................................................. 246
3. Efectos del divorcio........................................................................ 247
a. Alimentos entre cónyuges divorciados...................................... 247
i. Fundamento de la obligación alimentaria entre cónyuges
con posterioridad al divorcio.............................................. 248
ii. Enfermo de enfermedad preexistente al divorcio que le im-
pida auto sustentarse.......................................................... 248
a) Tipo de enfermedad. Nacimiento y perdurabilidad de la
enfermedad................................................................... 248
b) Transmisión a los herederos........................................... 250
c) Extensión de los alimentos debidos al enfermo.............. 250
d) Concurrencia de parientes obligados a prestar alimen-
tos con el cónyuge......................................................... 250
iii. Alimentos de toda necesidad............................................... 251
iv. Duración de la prestación alimentaria post divorcio............ 251
b. Compensación económica........................................................ 252
i. Concepto.............................................................................. 252
ii. Pautas para fijar la compensación económica...................... 253
iii. Concepto de desequilibrio.................................................. 253
a) Desequilibrio perpetuo.................................................. 254
b) Desequilibrio coyuntural............................................... 254
iv. Naturaleza de la compensación económica......................... 255
v. Forma de pago de la compensación...................................... 255
ÍNDICE GENERAL XXI

c. Daños y perjuicios.................................................................... 256


d. Atribución de la vivienda.......................................................... 260
i. Vivienda propiedad de los padres o de un familiar de uno de
los cónyuges....................................................................... 262
ii. Vivienda ocupada en razón al empleo o cargo..................... 263
iii. Cuidado personal repartido de los hijos.............................. 263
iv. Cuidado personal compartido alternado o indistinto.......... 264
e. Uso del apellido........................................................................ 264
f. Efectos sucesorios...................................................................... 264
4. Muerte de uno de los cónyuges...................................................... 265
5. Ausencia con presunción de fallecimiento....................................... 266

Capítulo X

Efectos patrimoniales del matrimonio


1. Concepto y necesidad de la regulación........................................... 273
2. Clasificación de los regímenes patrimoniales matrimoniales........... 275
a. Por su obligatoriedad................................................................ 275
b. Por la posibilidad de su modificación....................................... 275
c. Por la asignación y destino de la propiedad de los bienes.......... 275
i. Régimen de absorción de la personalidad económica de la
mujer por el marido............................................................ 276
ii. Regímenes de reconocimiento parcial de derechos de la es-
posa.................................................................................... 276
iii. Régimen de separación....................................................... 276
iv. Régimen de participación.................................................... 277
v. Régimen de comunidad........................................................ 277
d. Criterios de clasificación de acuerdo las facultades de gestión
de los bienes............................................................................. 279
i. Regímenes de administración marital................................... 279
ii. De administración separada................................................. 279
iii. De administración conjunta................................................ 280
iv. De administración indistinta............................................... 280
e. Instituciones especiales.............................................................. 280
i. Dote..................................................................................... 280
ii. Bienes reservados................................................................. 281
XXII Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

3. Imperatividad y autonomía............................................................ 281


a. Concepto.................................................................................. 281
4. El Código Civil y los fundamentos del régimen imperativo de co-
munidad....................................................................................... 282
5. La necesidad del cambio del régimen patrimonial matrimonial del
Código Civil................................................................................. 284
6. Ley aplicable al régimen patrimonial del matrimonio..................... 286
7. Convenciones matrimoniales.......................................................... 287
a. Forma de las convenciones....................................................... 288
b. Modificación del régimen......................................................... 290
c. Oponibilidad a los acreedores................................................... 292
d. Capacidad................................................................................ 292

Capítulo XI

Régimen primario
1. Concepto........................................................................................ 297
2. Caracteres...................................................................................... 298
3. Contenido del régimen patrimonial primario en el Código Civil y
Comercial..................................................................................... 298
4. Deber de contribución.................................................................... 299
a. Necesidades del hogar.............................................................. 299
b. Los hijos................................................................................... 299
c. Los familiares........................................................................... 299
5. La forma de la contribución........................................................... 300
6. Protección de la vivienda................................................................ 301
a. Protección ante actos dispositivos. Asentimiento...................... 301
b. Requisitos del asentimiento...................................................... 304
c. Autorización judicial................................................................. 305
d. La solicitud de autorización judicial por subrogación............... 306
7. Protección de la vivienda. Inejecutabilidad..................................... 307
8. Mandato entre cónyuges................................................................ 307
9. Responsabilidad frente a los acreedores. Principio general y excep-
ciones........................................................................................... 309
a. Principio general. Separación de responsabilidad...................... 309
ÍNDICE GENERAL XXIII

b. Excepciones.............................................................................. 309

Capítulo XII

Régimen de comunidad
1. La situación en el régimen del Código Civil.................................... 315
2. Régimen de Comunidad................................................................. 318
a. Concepto del régimen de comunidad........................................ 318
b. Tipos de comunidad................................................................. 319
c. Régimen de comunidad del CCyCN......................................... 319
3. Carácter supletorio. Alcance........................................................... 320
4. Alcances y características del régimen de comunidad...................... 321
5. Momento en el que comienza a regir la comunidad. Supuesto de
unión convivencial anterior.......................................................... 321
6. Bienes de los cónyuges.................................................................... 322
7. Bienes propios. Conceptos generales............................................... 322
a. Regulación de los bienes propios en el Código Civil................. 322
b. Fundamento y objeto de la reforma.......................................... 323
c. Principios que colaboran en la calificación de los bienes........... 324
d. El principio de incolumnidad de las masas............................... 324
e. El principio de subrogación real................................................ 324
f. El principio de accesión............................................................. 325
8. Bienes propios por el momento de origen de la propiedad, el dere-
cho real o la posesión (aportados al matrimonio)......................... 325
a. Fundamento de la clasificación como propios de los bienes
aportados al matrimonio.......................................................... 326
b. Fundamento del abandono de la denominación “dote”............ 326
9. Los bienes adquiridos a título gratuito recibidos a título sucesorio
o por donación............................................................................. 327
a. Los bienes adquiridos a título gratuito. Fundamento de su ca-
lificación como bien propio...................................................... 328
b. Donaciones conjuntas............................................................... 328
c. Donaciones hechas con motivo del matrimonio........................ 329
d. Los regalos de boda.................................................................. 329
e. Donaciones remuneratorias...................................................... 329
f. Donaciones con cargo............................................................... 330
XXIV Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

g. Bienes adquiridos por herencia o legado................................... 330


h. Los bienes adquiridos por herencia en forma conjunta............. 331
10. La permuta................................................................................... 331
a. Bien adquirido mediante la inversión de dinero propio o la
reinversión del producto de la venta de bienes propios............. 331
b. Bienes duales............................................................................ 332
c. Aporte ganancial superior al aporte propio............................... 332
11. Créditos o indemnizaciones obtenidas por subrogación real........ 333
12. Los productos de los bienes propios............................................. 333
13. Los ganados................................................................................. 333
a. El Ganado. La situación en el Código Civil............................... 333
b. Concepto de ganado................................................................. 334
c. La postura de la doctrina.......................................................... 334
d. Fundamento de la reforma....................................................... 335
14. Título anterior.............................................................................. 335
a. Fundamento de la solución....................................................... 335
b. La cuestión de los automotores y los registros constitutivos de
dominio.................................................................................... 336
15. Supuesto de bienes adquiridos por título viciado de nulidad....... 336
16. Accesión....................................................................................... 336
a. Supuestos comprendidos........................................................... 337
i. Accesión natural y accesión artificial..................................... 337
ii. Supuesto en que la mejora sea separable.............................. 337
17. Las partes indivisas adquiridas por el cónyuge que ya era propie-
tario de una parte indivisa............................................................ 338
a. El mayor valor.......................................................................... 338
18. Adquisición de la plena propiedad................................................ 339
19. Objetos de uso personal............................................................... 340
a. El alcance a dar “ropas y objetos de uso personal de uno de los
cónyuges”................................................................................. 340
b. Enumeración de los bienes de uso personal.............................. 341
c. Lo necesario para el ejercicio del trabajo o la profesión............ 341
d. Los útiles de trabajo que formen parte de un establecimiento
mercantil o una explotación que forme parte de la comunidad.... 342
e. Diferencia entre la ropa y bienes personales y los instrumentos
de trabajo................................................................................. 342
ÍNDICE GENERAL XXV

20. Indemnizaciones........................................................................... 342


a. La indemnización por daño extramatrimonial.......................... 343
21. Jubilación y pensión..................................................................... 343
a. Fundamento del carácter propio de la jubilación, del derecho a
pensión y de alimentos............................................................. 344
b. Fundamento del carácter propio de los derechos inherentes a la
persona..................................................................................... 344
22. La propiedad intelectual............................................................... 345
23. Bienes gananciales........................................................................ 346
a. Creados después del matrimonio.............................................. 346
b. Adquiridos por lotería, azar, apuestas o hallazgo de tesoros..... 347
c. Los frutos................................................................................. 348
d. Los frutos civiles....................................................................... 348
i. Alcances de “ Trabajo “ y de “Industria”............................... 349
ii. Momento de realización de la actividad............................... 349
e. La indemnización por despido improcedente producida duran-
te el régimen de gananciales...................................................... 350
f. Indemnizaciones destinadas a compensar el lucro cesante que
se hubiera obtenido por el trabajo............................................ 350
g. Usufructo.................................................................................. 351
h. Permuta o reinversión............................................................... 351
i. Productos de los bienes gananciales........................................... 351
j. Las crías de ganados.................................................................. 352
k. Los adquiridos con posterioridad al matrimonio por título o
causa nacida durante el matrimonio......................................... 352
l. Los adquiridos por acto nulo confirmado después de la disolu-
ción de la comunidad............................................................... 353
m. Resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico............ 353
n. La accesión............................................................................... 354
o. Las partes indivisas................................................................... 355
p. La plena propiedad y las indemnizaciones................................ 355
q. Las licencias de taxi.................................................................. 356
24. Presunción de ganancialidad........................................................ 357
25. Constancia del carácter propio de los bienes en la escritura........ 357
26. Contratos entre cónyuges............................................................. 357
a. Contratos entre cónyuges en el régimen del CCyCN................. 358
b. Contrato de mandato entre cónyuges....................................... 359
XXVI Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

c. Contrato sobre herencia futura entre cónyuges con miras a la


conservación de la unidad empresaria o la prevención o solu-
ción de conflictos...................................................................... 359
d. Contratos de sociedades. Entre cónyuges.................................. 359

Capítulo XIII

Régimen de comunidad. Gestión de los bienes.


Deudas de los cónyuges
1. Gestión. Concepto.......................................................................... 365
2. Antecedentes y evolución................................................................ 366
3. Gestión de los bienes propios......................................................... 367
4. Las excepciones a la libre administración y disposición de los bie-
nes propios................................................................................... 368
5. La gestión de los bienes gananciales............................................... 368
6. La necesidad de prestar el asentimiento. Alcance de la obligación
de quien presta el asentimiento..................................................... 369
7. Las consecuencias de la falta de asentimiento................................. 370
8. Los actos para los que se debe prestar el asentimiento.................... 370
a. Enajenar................................................................................... 371
b. Gravar...................................................................................... 371
9. Los bienes que deben ser enajenados o gravados con el asentimien-
to conyugal del cónyuge no titular................................................ 371
a. Los bienes registrables.............................................................. 371
b. Las acciones nominativas no endosables y las no cartulares,
con excepción de las autorizadas para la oferta pública, sin
perjuicio de la aplicación del art. 1824..................................... 373
c. Las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso
anterior.................................................................................... 373
d. Los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios.374
e. Las promesas de venta.............................................................. 374
10. De la forma de prestar el asentimiento......................................... 375
11. Bienes adquiridos conjuntamente................................................. 375
12. División de condominio entre cónyuges....................................... 377
13. Enajenación de las cuotas partes.................................................. 377
14. Prueba de los bienes gananciales.................................................. 377
15. Administración y disposición de los gananciales de origen dudoso... 377
ÍNDICE GENERAL XXVII

16. Responsabilidad por deudas......................................................... 378


17. Fraude a la ganancialidad............................................................. 378
18. Deudas de los cónyuges................................................................ 379
a. Durante la vigencia del matrimonio la regla general es la sepa-
ración de deudas....................................................................... 381
19. Fundamento de las deudas solidarias del art. 461, CCyCN......... 382
20. Fundamento de las deudas concurrentes del art. 467, CCyCN.... 382
21. Deudas personales........................................................................ 383
22. Deudas comunes o concurrentes................................................... 384

Capítulo XIV

Régimen de comunidad. Extinción. Indivisión


postcomunitaria
1. Extinción de la comunidad. Causas................................................ 385
2. La muerte real o presunta............................................................... 386
3. Divorcio......................................................................................... 387
4. Nulidad de matrimonio.................................................................. 387
5. Separación judicial de bienes.......................................................... 387
6. Mala administración...................................................................... 388
7. Concurso preventivo o quiebra del otro cónyuge........................... 389
8. Separación de hecho sin voluntad de unirse.................................... 390
9. Incapacidad o excusa de uno de los cónyuges, se designa curador
del otro a un tercero..................................................................... 391
10. Prueba de las causales de separación judicial de bienes................ 392
11. Momento en que se extingue la comunidad en los casos de sepa-
ración judicial de bienes............................................................... 392
12. Momento en que se disuelve la comunidad en caso de divorcio.... 393
13. Momento de la extinción en caso de nulidad de matrimonio....... 394
14. Indivisión postcomunitaria........................................................... 395
a. Concepto.................................................................................. 395
b. Gestión de los bienes................................................................ 396
c. Uso de los bienes....................................................................... 397
d. Frutos y rentas.......................................................................... 398
e. Pasivo....................................................................................... 398
XXVIII Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

Capítulo XV

Liquidación de la comunidad
1. Fundamento y concepto................................................................. 405
2. Forma y procedimiento de la partición........................................... 406
a. Partición privada...................................................................... 406
b. Partición mixta......................................................................... 407
c Partición judicial........................................................................ 408
d. Atribución preferencial............................................................. 409
3. Recompensas: concepto y casos...................................................... 411
a. Venta de un bien propio sin reinversión.................................... 411
b. Pago de deudas a cargo de la comunidad (arts. 489 y 490,
CCyCN) con bienes de origen propio y viceversa..................... 412
c. Mejoras realizadas en bienes propios con fondos de origen ga-
nancial y viceversa.................................................................... 413
d. Utilidades capitalizadas............................................................ 413
4. Monto y prueba de las recompensas............................................... 414
5. Valuación....................................................................................... 416
6. Partición parcial. Supuestos de indivisión....................................... 417
7. Liquidación en caso de bigamia...................................................... 417
8. Liquidación de comunidades sucesivas........................................... 418
9. Medidas cautelares en la liquidación.............................................. 419
10. Objeto, alcances, caracteres y presupuestos de las medidas cau-
telares........................................................................................... 420
11. Las medidas cautelares en particular............................................ 422
a. Medidas de identificación e información................................... 422
b. Embargo................................................................................... 423
c. Otras medidas........................................................................... 424
d. Intervención en actividades comerciales o profesionales........... 425
12. La acción de fraude...................................................................... 425
13. Las medidas sobre sociedades comerciales.................................... 427
a. La cuestión de los derechos conyugales frente a las formas so-
cietarias.................................................................................... 427
b. La Ley de Sociedades Comerciales............................................ 427
c. La desestimación de la personalidad jurídica en el derecho
común...................................................................................... 428
d. Medidas cautelares sobre sociedades en la jurisprudencia......... 428
ÍNDICE GENERAL XXIX

Capítulo XVI

Régimen de separación de bienes


1. Introducción................................................................................... 437
2. Concepto de régimen de separación de bienes................................ 439
3. Antecedentes históricos.................................................................. 440
4. Denominaciones dadas al régimen de separación........................... 442
5. Caracteres del régimen de separación de bienes.............................. 442
a. Formal...................................................................................... 442
b. Principalmente voluntario........................................................ 443
c. Excepcionalmente impuesto por el juez a pedido de partes....... 443
d. Falta de masa patrimonial común............................................. 443
6. El régimen de separación en el CCyCN.......................................... 443
7. Titularidad de los bienes durante el régimen de separación............. 444
8. Prueba de la propiedad de los bienes.............................................. 445
9. El condominio entre cónyuges unidos por el régimen de separación
de bienes...................................................................................... 446
10. La administración del condominio en el régimen de separación
de bienes. Diferencia con la administración del condominio en
el régimen de comunidad.............................................................. 446
a. Disenso..................................................................................... 447
11. División de condominio............................................................... 447
12. Administración de los bienes........................................................ 448
13. Administración por mandatario................................................... 449
14. Rendición de cuentas.................................................................... 449
15. El cese del régimen de separación de bienes.................................. 449
16. Liquidación del régimen de separación......................................... 450

Capítulo XVII

Uniones convivenciales
1. Introducción................................................................................... 453
2. Antecedentes históricos.................................................................. 454
3. Concepto y caracteres.................................................................... 456
4. Requisitos...................................................................................... 459
XXX Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

a. Edad......................................................................................... 459
b. Parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta
el segundo grado...................................................................... 460
c. Parentesco por afinidad............................................................. 460
d. Ligamen u otra unión convivencial........................................... 460
e. Mantener la convivencia por un período no inferior a dos años.... 461
5. Inscripción..................................................................................... 462
6. Pacto de convivencia...................................................................... 463
a. Forma de los pactos e inscripción............................................. 464
b. Capacidad para celebrar los pactos de convivencia................... 465
c. Contenido de los pactos de convivencia.................................... 465
7. Efectos de las uniones convivenciales durante la convivencia......... 468
a. Relaciones patrimoniales.......................................................... 468
i. Propiedad de los bienes......................................................... 468
ii. Administración y disposición de los bienes.......................... 468
iii. Contribución a los gastos del hogar.................................... 468
iv. Sostenimiento de los hijos comunes y no comunes.............. 469
v. Responsabilidad por las deudas frente a terceros.................. 470
b. Asistencia................................................................................. 470
c. Protección de la vivienda familiar............................................. 471
i. Protección de la vivienda familiar entre convivientes............ 471
ii. Protección de la vivienda convivencial frente a terceros....... 472
d. Otros efectos que no se encuentran regulados en este Título..... 473
i. Incompatibilidades e inhabilidades....................................... 473
ii. Presunción de paternidad..................................................... 474
iii. Adopción............................................................................ 474
iv. Adopción de menor de edad................................................ 474
v. Deber de colaboración......................................................... 474
vi. Progenitores afines.............................................................. 474
vii. Medidas provisionales....................................................... 474
viii. Beneficio de competencia.................................................. 475
ix. Legitimación....................................................................... 475
x. Suspensión de prescripción.................................................. 475
xi. Afectación de la vivienda.................................................... 475
xii. Continuidad de locación.................................................... 476
xiii. Causal de indignidad........................................................ 476
ÍNDICE GENERAL XXXI

8. Otros efectos no previstos en el Código Civil y Comercial............. 476


a. Previsionales............................................................................. 476
b. Laborales.................................................................................. 477
c. Violencia familiar y de género................................................... 478
9. Cese............................................................................................... 478
a. Muerte de uno de los convivientes y sentencia firme de ausen-
cia con presunción de fallecimiento.......................................... 478
b. Matrimonio o nueva unión convivencial.................................. 479
c. Mutuo acuerdo......................................................................... 479
d. Voluntad unilateral................................................................... 479
e. Cese de la convivencia mantenida............................................. 480
10. Efectos del cese de la convivencia................................................. 480
a. Compensación económica........................................................ 480
b. Distribución de los bienes......................................................... 481
c. Atribución del uso de la vivienda familiar................................. 481
d. Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los con-
vivientes................................................................................... 484

Capítulo XVIII

Filiación. Determinación
1. Generalidades................................................................................. 489
a. Concepto y clases..................................................................... 489
2. Evolución................................................................................. 490
3. Filiación por naturaleza.................................................................. 491
a. Determinación.......................................................................... 491
b. Determinación de la maternidad............................................... 493
c. Determinación de la filiación matrimonial................................ 494
i. Presunción............................................................................ 495
ii. Carácter de la presunción.................................................... 496
iii. Cese de la presunción......................................................... 496
iv. Matrimonios sucesivos de la madre..................................... 497
d. Determinación de la filiación extramatrimonial........................ 498
i. Reconocimiento.................................................................... 498
ii. Forma del reconocimiento................................................... 499
4. Determinación judicial. Acción de reclamación de la filiación......... 500
XXXII Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

5. Actuación del Ministerio Público en la acción de reclamación de


filiación........................................................................................ 501
6. Presunciones extramatrimoniales. Unión convivencial de los pro-
genitores....................................................................................... 503
7. Acción de daños y perjuicios por el no reconocimiento voluntario
del hijo......................................................................................... 504

Capítulo XIX

Filiación por voluntad procreacional


1. Introducción................................................................................... 509
2. Evolución y clasificación................................................................ 510
3. Las técnicas de fecundación asistida y la filiación........................... 513
4. La filiación por voluntad procreacional. Concepto......................... 513
5. La filiación por voluntad procreacional. Diferencias con la filia-
ción por naturaleza y la filiación adoptiva.................................... 514
a. Diferencias con la filiación por naturaleza................................ 514
i. Diferencia por el origen........................................................ 514
ii. Diferencia por la disociación............................................... 514
iii. Por la impugnación............................................................. 515
iv. Por el derecho a conocer sus orígenes. Respeto de las muje-
res a ser madres desvinculadas del padre............................ 515
b. Diferencia con la filiación adoptiva.......................................... 516
i. Por su origen........................................................................ 516
ii. Por el número de filiaciones................................................. 517
iii. Por el fundamento.............................................................. 517
iv. Por el derecho de conocer sus orígenes................................ 517
v. Por su relación con la familia biológica................................ 518
vi. Por el respeto a la voluntad materna de entregar el hijo...... 518
6. Quiénes pueden acceder a las técnicas............................................ 519
7. Consentimiento. Necesidad............................................................ 520
8. Personas que deben prestar el consentimiento................................ 520
a. Consentimiento del donante de gametos................................... 520
b. Consentimiento de quien encarga la técnica con gametos pro-
pios.......................................................................................... 521
ÍNDICE GENERAL XXXIII

c. Consentimiento de quien encarga la técnica con gametos de


terceros..................................................................................... 522
d. Forma del consentimiento........................................................ 522
e. La filiación post mortem por voluntad procreacional................ 523
9. Revocación del consentimiento. Caso “Evans”............................... 529
10. Derecho a la información del nacido............................................ 529
11. Maternidad por sustitución. Gestación por otro........................... 530
a. Concepto y denominaciones..................................................... 531
b. La situación en el derecho comparado y los problemas que
presenta.................................................................................... 532
c. La cuestión actual en la Argentina............................................ 533
d. Aplicación de los principios generales de los actos jurídicos y
de los contratos........................................................................ 534
e. Las soluciones jurisprudenciales................................................ 535
i. Inscripción de la filiación por voluntad procreacional te-
niendo en cuenta el convenio de gestación por otro............ 535
ii. Impugnación de la maternidad por la madre genética y
aceptación de la maternidad subrogada.............................. 536
iii. Caso de Mendoza. Acción declarativa de certeza sobre la
filiación proveniente de la voluntad procreacional y gesta-
ción por otro...................................................................... 536
iv. Caso de Gualeguaychú Cámara de Apelaciones Civil, Co-
mercial y Laboral de Gualeguaychú, con fecha 14/4/2010.. 538
v. Tribunal Contencioso Administrativo y Tributario Ciudad
de Buenos Aires, 22/3/2012 “D. C. G. y G. A. M. v. GCBA
s/amparo”........................................................................... 538
vi. El fallo de San Lorenzo....................................................... 538

Capítulo XX

Filiación por naturaleza. Acciones


1. Generalidades................................................................................. 541
2. Principios generales que rigen las acciones de filiación................... 542
a. Centro de vida.......................................................................... 544
b. Domicilio del demandado......................................................... 545
3. Acciones de impugnación de filiación............................................. 546
a. Impugnación de la maternidad................................................. 546
XXXIV Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

i. Prueba.................................................................................. 546
ii. Legitimación........................................................................ 546
iii. Caducidad.......................................................................... 547
iv. Imposibilidad de ejercicio en el caso de filiación por volun-
tad procreacional................................................................ 547
b. Impugnación de la filiación presumida por la ley...................... 548
c. Acción de negación de filiación presumida por la ley................ 555
d. Impugnación preventiva de la filiación presumida por la ley..... 557
i. Objeto de la acción............................................................... 558
ii. Posibilidad de interponer otras acciones.............................. 558
iii. Los legitimados................................................................... 558
iv. Plazo................................................................................... 558
v. Imposibilidad de ejercicio en la filiación por técnicas de re-
producción humana asistida............................................... 558
e. Impugnación del reconocimiento.............................................. 559
i. Objeto.................................................................................. 559
ii. Legitimados......................................................................... 559
iii. Caducidad.......................................................................... 559
iv. Imposibilidad de ejercicio en la filiación por técnicas de
reproducción humana asistida............................................ 560

Capítulo XXI

Filiación adoptiva
1. Introducción y evolución................................................................ 565
a. Derecho romano....................................................................... 565
b. Derecho español medieval........................................................ 567
c. Derecho francés........................................................................ 567
d. Derecho argentino. Evolución................................................... 568
2. Adopción: concepto y clases en el CCyCN..................................... 569
3. Principios que rigen la adopción. Interés superior del niño. Identi-
dad. Permanencia en la familia de origen o ampliada. Manteni-
miento de los vínculos fraternos. Derecho a conocer sus orígenes,
derecho a ser oído........................................................................ 570
a. El interés superior del niño....................................................... 570
b. El respeto por el derecho a la identidad.................................... 572
ÍNDICE GENERAL XXXV

c. Agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia


de origen o ampliada................................................................ 573
d. La preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la
adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva
o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre
los hermanos, excepto razones debidamente fundadas.............. 575
e. El derecho a conocer los orígenes.............................................. 576
i. El derecho a conocer los orígenes en el CCyCN. Reconoci-
miento normativo............................................................... 579
ii. La edad para ejercer el derecho a conocer los orígenes........ 580
iii. Fuentes de información sobre los orígenes. Organismos y
personas obligadas a brindar esta información................... 582
iv. La acción autónoma para conocer los orígenes................... 583
f. El derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su
opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madu-
rez, siendo obligatorio su consentimiento a partir de los diez
años.......................................................................................... 586
i. Derecho a ser oído................................................................ 586
ii. Obligatoriedad del consentimiento de la persona a adoptar.587
4. Personas que pueden ser adoptadas................................................ 588
a. La adopción de personas menores de edad como principio ge-
neral......................................................................................... 588
i. Momento en el cual se debe tener la menor edad.................. 589
ii. Declaración de adoptabilidad.............................................. 589
b. La adopción del mayor de edad................................................ 590
c. La adopción del hijo del cónyuge o del conviviente................... 593
i. Existencia de descendientes del adoptante............................ 594
ii. Particularidades de la adopción plural................................. 595
iii. Intervención de los descendientes del adoptante en el juicio
de adopción. Supuesto de menores...................................... 595
a) Carácter de la intervención............................................ 596
b) Intervención de descendientes mayores de edad del
adoptante...................................................................... 596
5. Personas que pueden adoptar......................................................... 597
a. Plazo de residencia.................................................................... 598
b. Registro de adoptantes............................................................. 600
c. Restricciones............................................................................. 602
i. Límite de edad...................................................................... 602
XXXVI Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

ii. Excepción. Adopción conjunta por cónyuges o convivientes.... 603


iii. Eliminación de la condición de duración de tres años en el
matrimonio......................................................................... 604
iv. Adopción de ascendiente a su descendiente......................... 605
v. Supuestos de ascendientes por afinidad................................ 606
vi. Adopción de un hermano a su hermano o a su hermano
unilateral............................................................................ 607
vii. Solución en el derecho comparado..................................... 607
d. Adopción conjunta................................................................... 608
i. Supuestos excluidos o derogados.......................................... 609
e. Adopción conjunta por parte de personas divorciadas o cesada
la unión convivencial................................................................ 610
f. Adopción por el tutor................................................................ 612

Capítulo XXII

Proceso de adopción
1. Declaración judicial de la situación de adoptabilidad. Concepto.
Casos........................................................................................... 621
a. Acerca de la declaración judicial de la situación de adoptabili-
dad........................................................................................... 621
b. Aportes de la doctrina nacional................................................ 623
c. Supuestos de procedencia.......................................................... 625
i. Aspectos generales................................................................ 625
d. Situaciones que habilitan la declaración judicial de la situación
de adoptabilidad....................................................................... 626
i. Niños sin filiación acreditada y padres fallecidos............ 626
ii. Manifestación de los padres................................................. 627
iii. Características del consentimiento...................................... 629
iv. Padres matrimoniales y extramatrimoniales........................ 629
v. Falta de filiación paterna acreditada..................................... 629
vi. Padres menores de edad...................................................... 629
vii. Fracaso de las medidas excepcionales tendientes a que el
niño, niña o adolescente permanezca en su familia de ori-
gen o ampliada, en un plazo máximo de 180 días............... 630
2. Sujetos del procedimiento............................................................... 633
a. Personas y organismos que participan en el proceso................. 633
ÍNDICE GENERAL XXXVII

3. Reglas de procedimiento................................................................ 636


a. Juez competente........................................................................ 636
b. Entrevista personal con el Juez................................................. 638
c. Pedido de legajos de los pretensos adoptantes........................... 638
4. Guarda con fines de adopción........................................................ 639
5. Guarda de hecho. Prohibición........................................................ 641
a. Régimen anterior...................................................................... 641
b. Nuevo régimen......................................................................... 642
c. La aceptación de la guarda de hecho: limitaciones.................... 643
d. Los referentes afectivos: Su eliminación del texto normativo.... 645
e. Sanciones.................................................................................. 645
f. Excepción.................................................................................. 646
g. Circunstancias fácticas no atendibles (o considerables) para de-
cidir la guarda preadoptiva....................................................... 646
h. La Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
posterior a la sanción del CCyCN ley 26.994 .......................... 647
6. Competencia.................................................................................. 649
a. Régimen anterior...................................................................... 649
b. Nuevo régimen: competencia territorial y material................... 650
c. Principios que inciden en su determinación............................... 650
d. El “interés superior del niño” y su “centro de vida”.................. 651
e. Principio de inmediación........................................................... 652
f. El “centro de vida” y su interpretación temporal....................... 653
g. El principio de concentración................................................... 653
7. Elección del guardador................................................................... 654
a. Selección de los pretensos adoptantes....................................... 654
b. Inscripción en el Registro de Adoptantes.................................. 655
c. Competencia............................................................................. 657
d. Intervención de la Autoridad Administrativa: deber de convocar-
la y presentación espontánea. El rol del Defensor de Incapaces.... 658
e. Pautas de selección.................................................................... 659
f. Deber de citar al niño................................................................ 661
g. La opinión del niño según su edad y grado de madurez. Obser-
vación General n. 12 del Comité de los Derechos del Niño....... 663
h. Revocatoria.............................................................................. 666
i. Plazo de guarda......................................................................... 667
XXXVIII Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

8. Juicio de adopción. Competencia................................................... 669


a. Régimen anterior...................................................................... 669
b. Nueva redacción....................................................................... 670
9. Inicio. Legitimados......................................................................... 672
a. Diferencias entre el antiguo y el nuevo régimen........................ 672
b. Inicio oficioso........................................................................... 672
c. La autoridad administrativa...................................................... 673
d. La omisión del Ministerio Público............................................ 674
e. ¿Puede el niño solicitar su propia adopción?............................. 674
10. Reglas de procedimiento.............................................................. 676
a. Reglas procesales en el juicio de adopción................................ 676
b. Partes en el proceso.................................................................. 676
c. Deber de oír al pretenso adoptado y considerar su opinión....... 678
d. El consentimiento expreso del pretenso adoptado mayor de
diez años de edad..................................................................... 679
e. Carácter privado de las audiencias............................................ 680
11. Efecto de la sentencia................................................................... 681
a. Efecto retroactivo de la sentencia de adopción.......................... 681
b. Costas del juicio de adopción................................................... 682

Capítulo XXIII

Tipos de adopción
1. Plena, simple y de integración. Concepto........................................ 685
2. Tipos de adopción.......................................................................... 686
a. Adopción del hijo del cónyuge en el supuesto de maternidad
por sustitución.......................................................................... 691
b. Adopción Plena........................................................................ 693
c. Adopción simple....................................................................... 695
d. Adopción de integración........................................................... 696
3. Facultades de los jueces.................................................................. 696
4. Conversión..................................................................................... 699
5. Prenombre del adoptado................................................................ 700
6. Revocabilidad................................................................................ 705
7. Pautas para la adopción plena........................................................ 706
ÍNDICE GENERAL XXXIX

8. Apellido.......................................................................................... 707
a. El apellido en la adopción unipersonal..................................... 708
b. El apellido en la adopción conjunta.......................................... 708
c. Adoptante viuda o conviviente supérstite.................................. 709
9. Adopción simple. Efectos................................................................ 710
a. El derecho de comunicación de la familia de origen.................. 710
b. La responsabilidad parental en la adopción simple................... 712
c. Derecho a reclamar alimentos a su familia de origen................ 713
d. El apellido en la adopción simple............................................. 714
e. Derecho sucesorio..................................................................... 714
10. Acciones de filiación y reconocimiento......................................... 715
a. Reconocimiento........................................................................ 716
b. Caracteres del reconocimiento del hijo previamente adoptado.... 716
c. Acciones de filiación.................................................................. 717
d. Acción de reclamación de la filiación........................................ 717
e. Efectos de la sentencia de impugnación de la filiación............... 717
11. Revocación................................................................................... 718
a. Características de la revocación................................................ 718
b. Legitimación para actuar.......................................................... 719
c. Causales de indignidad............................................................. 721
d. Efectos principales de la sentencia de revocación...................... 723
12. Adopción de integración. Efectos.................................................. 723
a. Supuestos de adopción de integración....................................... 724
i. Adopción del hijo del viudo o del hijo del conviviente su-
pérstite................................................................................ 724
ii. Adopción del hijo del divorciado o separado del conviviente
por parte del nuevo conviviente o cónyuge de su padre o
madre................................................................................. 724
b. La adopción de integración autónoma...................................... 726
c. Acerca de los efectos................................................................. 729
i. Entre el adoptado y su progenitor de origen......................... 729
ii. Entre el adoptado y adoptante............................................. 729
13. Reglas aplicables.......................................................................... 733
a. Participación de los progenitores de sangre en el proceso de
adopción.................................................................................. 733
b. Innecesariedad de estar inscripto en el registro de adoptante.... 733
XL Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

c. Guarda de hecho....................................................................... 734


d. Maternidad por sustitución...................................................... 734
e. No se exige declaración de adoptabilidad................................. 734
f. No requiere previa guarda con fines de adopción (inc. e)........... 734
g. Revocación............................................................................... 735
14. Nulidades e inscripción................................................................ 735
15. Nulidades absolutas..................................................................... 737
a. Edad del adoptado.................................................................... 737
b. Diferencia de edad entre adoptante y adoptado........................ 738
c. La adopción que hubiere tenido como antecedente necesario
un hecho ilícito incluido el abandono supuesto o aparente....... 740
d. Adopción simultánea por más de una persona excepto que
sean cónyuges o convivientes.................................................... 741
e. Adopción de descendientes........................................................ 742
f. Adopción de hermanos y medios hermanos............................... 742
g. Declaración judicial de la situación de adoptabilidad, inscrip-
ción y aprobación del registro de adoptantes y falta de consen-
timiento del niño mayor de diez años....................................... 742
h. Efectos...................................................................................... 743
16. Nulidades relativas....................................................................... 743
a. Edad mínima del adoptante...................................................... 744
b. Vicios del consentimiento......................................................... 744
i. Ignorancia y error................................................................. 745
ii. Dolo.................................................................................... 746
iii. Violencia............................................................................. 746
c. El derecho del niño, niña o adolescente a ser oído..................... 747
d. Prescripción.............................................................................. 747
17. Inscripción................................................................................... 747

Capítulo XXIV

Responsabilidad parental. Antecedentes. Principios


generales. Titularidad y ejercicio
1. Patria potestad. Antecedentes y evolución...................................... 751
2. La denominación Responsabilidad Parental................................... 753
3. Concepto de Responsabilidad Parental........................................... 754
ÍNDICE GENERAL XLI

4. Objetivo de la responsabilidad parental......................................... 755


5. Principios generales. Enumeración.................................................. 756
a. Capacidad progresiva del niño.................................................. 756
b. El derecho del niño a ser oído................................................... 758
c. El interés superior del menor.................................................... 759
6. Figuras legales derivadas de la responsabilidad parental................. 760
a. La titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental........ 760
b. El cuidado personal del hijo..................................................... 760
c. La guarda otorgada por el juez a un tercero.............................. 761
7. Ejercicio de la responsabilidad parental.......................................... 761
a. Padres que conviven................................................................. 762
b. Padres que no conviven por separación, divorcio o nulidad de
matrimonio.............................................................................. 762
c. Cese o suspensión de la responsabilidad parental...................... 763
d. Hijo extramatrimonial con un solo vínculo reconocido............ 763
e. Hijo extramatrimonial con filiación establecida por sentencia
judicial..................................................................................... 763
8. Intervención judicial en caso de desacuerdo................................... 764
a. Legitimación............................................................................. 764
b. Juez competente....................................................................... 764
c. Procedimiento........................................................................... 765
9. Atribución del ejercicio a uno de los progenitores.......................... 765
a. Plazo......................................................................................... 765
b. La intervención del Ministerio Público..................................... 765
10. Delegación del ejercicio................................................................ 765
a. Personas a quien se puede delegar............................................. 766
b. Carácter delegable de la responsabilidad parental.................... 766
c. Responsabilidad por actos ilícitos............................................. 766
d. Adopción.................................................................................. 767
e. El procedimiento....................................................................... 767
11. Progenitores adolescentes............................................................. 767
a. Actos que pueden realizar los progenitores adolescentes........... 768
b. Actos de disposición................................................................. 768
c. Actos trascendentes para la vida del niño.................................. 768
d. La seguridad de los terceros...................................................... 769
e. La diferencia entre asentimiento y consentimiento.................... 769
XLII Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

12. Resolución de los conflictos.......................................................... 769


13. Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores.... 769
a. Carácter de la enumeración...................................................... 770
b. Legitimación para otorgar autorización para salir país............. 771
c. Forma de la autorización para salir del país.............................. 773
d. Autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no
puede actuar por sí................................................................... 775
e. Administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya dele-
gado la administración de conformidad con lo previsto en este
capítulo.................................................................................... 775
f. Oposición.................................................................................. 775

Capítulo XXV

Responsabilidad parental. Derechos y deberes


de los progenitores. Alimentos
1. Deberes y derechos de los progenitores. Reglas generales............... 779
a. Cuidado.................................................................................... 779
b. Convivencia.............................................................................. 779
c. Educación................................................................................. 779
d. El respeto de la personalidad del menor................................... 780
e. El respeto del derecho del niño a ser oído................................. 780
f. El respeto a la comunicación con los abuelos y otros parientes.... 781
2. La administración de los bienes...................................................... 781
3. La representación........................................................................... 782
4. Prohibición de malos tratos............................................................ 782
a. El castigo físico......................................................................... 782
b. ¿Ha desaparecido el deber de corrección?................................. 783
5. Cuidado personal. Denominación.................................................. 783
6. Concepto de cuidado personal....................................................... 784
7. Clases............................................................................................. 784
8. Modalidades.................................................................................. 785
9. Cuidado personal compartido. Alternado o indistinto.................... 785
a. Ventajas del cuidado personal compartido................................ 785
b. El cuidado personal alternado.................................................. 786
c. El cuidado personal indistinto................................................... 786
ÍNDICE GENERAL XLIII

d. La conveniencia general del cuidado personal compartido....... 787


10. Regla general. Cuidado personal compartido indistinto.............. 788
11. Derecho y deber de comunicación................................................ 790
12. Cuidado personal unilateral. Modalidad de excepción................ 791
13. Deber de información................................................................... 792
14. Plan de parentalidad..................................................................... 793
15. Concepto...................................................................................... 795
16. Contenido.................................................................................... 795
17. Falta de plan. Facultades del juez................................................. 796
18. Otorgamiento de la guarda a un pariente..................................... 796
19. Alimentos. Contenido................................................................... 797
20. Alcance......................................................................................... 799
21. Caracteres.................................................................................... 800
22. Tareas de cuidado personal........................................................... 800
23. Demanda contra el progenitor que no cumple. Legitimación....... 801
b. El hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada.... 801
c. Otros parientes y el Ministerio Público..................................... 802
24. Hijo mayor que se capacita.......................................................... 802
25. Hijo no reconocido...................................................................... 803
26. Mujer embarazada....................................................................... 804
27. Cuidado personal compartido...................................................... 804
28. Hijo fuera del país o alejado de sus progenitores.......................... 805
29. Reclamo a ascendientes................................................................ 806
30. Retroactividad de la cuota fijada judicialmente............................ 806
31. Medidas ante el incumplimiento................................................... 807

Capítulo XXVI

Responsabilidad parental. Deberes de los hijos.


Derechos y deberes de los progenitores afines.
Representación. Administración y disposición
de los bienes. Extinción. Privación.
Suspensión y Rehabilitación
1. Deberes de los hijos........................................................................ 815
XLIV Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

2. Progenitores afines......................................................................... 817


a. Introducción............................................................................. 817
b. Concepto.................................................................................. 820
c. Deberes del progenitor afín....................................................... 821
d. La delegación del ejercicio de la responsabilidad parental a
favor del progenitor afín........................................................... 823
i. Que quien delega tenga a cargo su hijo................................. 823
ii. Que no estuviera en condiciones de cumplir la función en
forma plena........................................................................ 823
iii. Que el otro progenitor no pueda asumir su ejercicio........... 824
e. Ejercicio conjunto..................................................................... 824
f. Alimentos.................................................................................. 825
3. Representación............................................................................... 828
a. Cuidado del propio cuerpo....................................................... 829
b. Consentimiento para ser dado en adopción.............................. 829
c. Conocer sus orígenes en la adopción......................................... 830
d. Ser parte en el juicio de declaración de adoptabilidad y de
adopción.................................................................................. 830
e. Mantener el apellido de origen en la adopción simple............... 830
f. Ejercer la responsabilidad parental en el caso de progenitor
adolescente............................................................................... 830
g. Demandar alimentos a sus progenitores.................................... 830
h. Contraer deudas en casos de urgencia...................................... 831
i. Designación de abogado............................................................ 831
4. Capacidad para contratar............................................................... 832
5. Disposición y administración......................................................... 832
6. Extinción, privación, suspensión y rehabilitación de la responsabi-
lidad parental............................................................................... 834
a. Extinción.................................................................................. 834
i. Muerte de los progenitores o del hijo.................................... 834
ii. Profesión del progenitor en instituto monástico................... 834
iii. Mayor edad del hijo........................................................... 835
iv. Emancipación por matrimonio............................................ 835
v. Adopción del hijo por un tercero.......................................... 835
b. Privación de la patria potestad................................................. 836
i. Delito doloso contra la persona o los bienes del hijo............ 836
ii. Abandono............................................................................ 836
ÍNDICE GENERAL XLV

iii. Poner en peligro.................................................................. 837


iv. Hijo declarado en situación de adoptabilidad...................... 837
c. Suspensión del ejercicio............................................................. 838
i. Ausencia con presunción de fallecimiento............................. 838
ii. Condena a reclusión o prisión por más de tres años............ 838
iii. Declaración de incapacidad o capacidad restringida........... 838
iv. Hijo separado de sus progenitores por razones graves......... 838
d. Efectos de la privación y suspensión del ejercicio de la patria
potestad.................................................................................... 839

Capítulo XVII

Tutela y Curatela
1. Tutela. Concepto............................................................................ 841
2. Tipos de tutela................................................................................ 842
a. Tutela dada por los padres........................................................ 842
b. Tutela dativa............................................................................. 843
c. Tutela especial........................................................................... 843
3. Capacidad para ser tutor................................................................ 844
4. Discernimiento de la tutela............................................................. 845
5. Derechos, deberes y responsabilidades............................................ 846
a. Guarda..................................................................................... 846
b. Educación y alimentos.............................................................. 847
c. Administración de los bienes..................................................... 847
d. Rendición de cuentas................................................................ 848
e. Responsabilidad del tutor......................................................... 849
f. Retribución............................................................................... 849
g. Representación......................................................................... 850
6. Fin de la tutela............................................................................... 850
7. Curatela......................................................................................... 851
a. Salud Mental. Derechos Humanos y Curatela........................... 851
b. Régimen de capacidad en el CCyCN........................................ 853
i. Régimen de capacidad.......................................................... 853
a) Personas con incapacidad o capacidad restringida......... 853
c. Formas de otorgar la Curatela.................................................. 856
d. Remisión.................................................................................. 857
XLVI Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

Capítulo XXVIII

Proceso de Familia
1. Introducción y denominación......................................................... 861
2. Principios generales........................................................................ 863
a. Principio de tutela judicial efectiva........................................... 864
i. Contenido............................................................................. 864
ii. La tutela judicial efectiva en el CCyCN............................... 865
b. Principio de Inmediación.......................................................... 867
i. El principio de inmediación en el CCyCN............................ 867
c. Buena fe y lealtad procesal........................................................ 868
i. El principio de buena fe y lealtad procesal en el CCyCN...... 870
d. Principio de oficiosidad............................................................ 870
i. El impulso de oficio.............................................................. 871
ii. Excepción al impulso de oficio............................................. 871
iii. Limitación del principio de disposición de los hechos y el
proceso............................................................................... 872
iv. Las facultades en materia de prueba.................................... 872
v. El principio de oficiosidad en el CCyCN.............................. 872
e. Principio de oralidad................................................................. 873
i. El principio de oralidad en el CCyCN.................................. 874
f. Acceso limitado al expediente.................................................... 874
g. Acceso a la justicia.................................................................... 875
h. Participación en el proceso de niños, niñas, adolescentes y per-
sonas con discapacidad............................................................. 876
i. Derecho a ser oído................................................................ 876
ii. Ámbito de aplicación........................................................... 876
a) Sujetos del derecho........................................................ 876
b) Edad y grado de madurez suficiente para formarse un
juicio propio................................................................. 877
iii. Procesos que los afecten directamente................................. 877
iv. Instrumentos procesales para asegurar el derecho: “entre-
vista personal”.................................................................... 878
a) Entrevista personal con el juez y defensor o asesor........ 878
b) Entrevista con el Equipo Interdisciplinario.................... 878
c) El apoyo al niño para que comparta sus puntos de vista.... 878
d) Abogado del niño.......................................................... 880
ÍNDICE GENERAL XLVII

v. Derecho a que su opinión sea tenida en cuenta..................... 880


vi. Expresión libre.................................................................... 881
vii. Participación en el CCyCN................................................ 881
i. Resolución pacífica de los conflictos.......................................... 882
i. La resolución pacífica de los conflictos en el CCyCN............ 884
j. Especialización de los jueces...................................................... 884
k. Interés superior del niño........................................................... 884
l. Principios relativos a la prueba.................................................. 886
i. Principios de la prueba......................................................... 886
a) Libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba................ 886
b) Favor probatione........................................................... 887
ii. Carga dinámica de la prueba............................................... 887
a) La carga recae en quien está en mejores condiciones de
probar........................................................................... 887
b) Carga de colaboración................................................... 889
iii. Normas relativas a la prueba en el CCyCN........................ 889
iv. Testigos............................................................................... 890
3. Acciones del estado de familia........................................................ 891
4. Competencia.................................................................................. 892
a. El centro de vida para determinar el juez competente en accio-
nes donde intervengan niñas, niños o adolescentes................... 893
i. Concepto.............................................................................. 893
ii. Objetivo de la norma........................................................... 894
iii. Ámbito de aplicación.......................................................... 895
b. Juez competente en acciones de divorcio.................................. 899
c. Juez competente en acciones de extinción de la comunidad
cuando medie quiebra o concurso............................................ 900
d. Juez competente en acción de nulidad de matrimonio.............. 900
e. Juez competente en acciones de filiación................................... 901
f. Juez competente en acciones de adopción.................................. 901
i. Juez competente en el juicio de declaración judicial de adop-
tabilidad............................................................................. 902
ii. Juez competente en el juicio de guarda con fines de adop-
ción.................................................................................... 902
iii. Juez competente en el juicio de adopción............................ 902
iv. Juez competente en el juicio de adopción de integración..... 902
v. Juez competente en el juicio de adopción de mayor de edad.... 903
XLVIII Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

g. Juez competente en las acciones derivadas de la unión convi-


vencial...................................................................................... 903
h. Juez competente en acciones de alimentos................................ 903
i. Juez competente en acciones para solicitar compensación eco-
nómica..................................................................................... 904
5. Medidas provisionales.................................................................... 905

Capítulo XXIX

Violencia Doméstica
1. Concepto. Precisiones terminológicas............................................. 909
2. La denuncia.................................................................................... 910
a. Personas que pueden poner los hechos de violencia en conoci-
miento del juez......................................................................... 911
b. La denuncia realizada por cualquier ciudadano........................ 911
c. La denuncia anónima................................................................ 912
d. La obligación de denunciar para los profesionales de la salud..... 913
e. El incumplimiento de la obligación de denunciar...................... 914
3. Grupos vulnerables frente a la violencia doméstica........................ 915
a. La mujer................................................................................... 915
b. Ancianos................................................................................... 916
c. Las personas con capacidades diferentes................................... 917
d. Los niños.................................................................................. 918
4. Tipos y modalidades en las que se expresa la Violencia Doméstica..... 919
a. La violencia conyugal y de pareja. El ciclo de la violencia......... 920
5. La Intervención judicial frente a la violencia doméstica.................. 922
a. El diagnóstico familiar.............................................................. 922
b. La necesidad del informe interdisciplinario............................... 923
c. La naturaleza del informe en el proceso judicial. Plazo para su
producción............................................................................... 924
d. ¿Existe posibilidad de impugnación?........................................ 924
6. Profesionales a cargo. Designación................................................. 925
7. El rol del Juez. Valoración del informe........................................... 926
a. Posibilidad de requerir nuevos informes técnicos...................... 926
8. La intervención de la Oficina de Violencia Doméstica.................... 927
a. El informe de situación de riesgo.............................................. 928
ÍNDICE GENERAL XLIX

i. Caracterización..................................................................... 928
ii. Diferencias entre el informe de situación de riesgo de la
OVD y el informe de diagnóstico de interacción familiar
previsto por la ley 24.417................................................... 931
9. Medidas cautelares......................................................................... 931
a. La naturaleza jurídica de las medidas cautelares en los procesos
de violencia doméstica.............................................................. 931
b. Terminología............................................................................ 933
c. Carácter de la medida. Plazo..................................................... 933
d. Eficacia..................................................................................... 935
10. Medidas previstas por la ley......................................................... 936
a. Exclusión del hogar del agresor y reintegro del agredido.......... 936
i. La exclusión del violento y la existencia de niños................. 937
b. Prohibición de acceso a la vivienda por parte del agresor......... 938
c. Medidas provisorias.................................................................. 939
i. Alimentos............................................................................. 939
ii. Cuidado personal de los hijos.............................................. 940
iii. Derecho de comunicación con los hijos.............................. 941
11. Incumplimiento de las medidas por parte del agresor. Consecuen-
cias............................................................................................... 942
12. Mediación.................................................................................... 943
a. La intención legislativa............................................................. 943
b. La mediación en el proceso de violencia intrafamiliar............... 944
c. Etapa procesal.......................................................................... 945
d. El rol del Juez como mediador.................................................. 946
13. La audiencia de mediación. Contenido......................................... 947
14. Intervención del Ministerio Público.............................................. 948
15. Sanciones en caso de incumplimiento........................................... 949
16. Antecedentes provinciales............................................................. 949

Bibliografía general actualizada.......................................................... 951


Abreviaturas generales

apartado/ apartados apart./ aparts. (sólo seguido de número)


artículo/ artículos art./ arts. (sólo seguido de número)
Cámara C.
capítulo cap.
conforme conf.
confróntese cfr.
considerando consid./ consids. (sólo seguido de número)
decreto/ decretos dec.
doctor/a/ doctores Dr./ Dra./ Dres. (seguido del nombre/
apellido)
edición ed.
Editorial Ed.
etcétera etc. (salvo final de párrafo en texto central)
expediente expte. (sólo seguido de número)
foja/ fojas f./ fs. (distinguir entre singular y plural)
inciso/ incisos inc./ incs. (sólo seguido de número)
número/ números nro./ nros. (sólo seguido de número)
número de un juzgado n.
(en notas)
página/ páginas p./ ps. (sólo seguido de número) (ps. 4 y ss.)
parágrafo/ parágrafos parág./ parágs.
párrafo/ párrafos párr./ párrs.
párrafo primero párr. 1
parte primera parte 1ª
por ejemplo p. ej.
reimpresión reimpr.
resolución res.
LII Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

sentencia sent.
siguientes ss.
texto ordenado t.o.
tomo/ tomos t./ ts.
verbigracia v.gr.
volumen/ volúmenes vol./ vols.

Legislación

Código Civil y Comercial de la Nación CCyCN


Código Aduanero CAd.
Código Aeronáutico CAer.
Código Civil CCiv.
Código de Comercio CCom.
Código de Minería CMin.
Código Penal CPen.
Código Procesal Civil y Comercial de la CPCCN
Nación
Código Procesal Civil y Comercial de CPCC Bs. As., CPCC
una provincia Mendoza
Código Procesal Penal de la Nación CPPN
Código Procesal Penal de una provincia CPP Mendoza, CPP Bs. As.
Código Contencioso Administrativo y CCAyT
Tributario
Constitución Nacional CN
Constitución de la Ciudad de Buenos Const. CABA
Aires
Constitución de Mendoza Const. Mendoza
Constitución provincial Const. prov.

Tribunales

Nacionales
Corte Suprema de Justicia de la Corte Sup.
Nación
Cámara Nacional de Casación C. Nac. Casación Penal, sala 1ª,
Penal 2ª, 3ª, etc.
ABREVIATURAS GENERALES LIII

Cámara Federal de la Seguridad C. Fed. Seguridad Social, sala 1ª,


Social etc.
Cámara Nacional de Apelacio- C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª,
nes en lo Civil y Comercial etc.
Federal
Cámara Nacional de Apelacio- C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1ª,
nes en lo Contencioso Admi- etc.
nistrativo Federal
Cámara Nacional de Apelacio- C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala
nes en lo Criminal y Correc- 1ª, etc.
cional Federal
Cámara Nacional de Apelacio- C. N ac. Civ., sala A, B, C, etc.
nes en lo Civil
Cámara Nacional de Apelacio- C. Nac. Com., sala A, B, C, etc.
nes en lo Comercial
Cámara Nacional de Apelacio- C. Nac. Trab., sala 1ª, 2ª, etc.
nes del Trabajo
Cámara Nacional de Apelaciones C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª,
en lo Criminal y Correccional etc.
Cámara Nacional de Apelacio- C. Nac. Penal Económico, sala A,
nes en lo Penal Económico B, etc.
Tribunal Fiscal de la Nación Trib. Fiscal Nac., sala 1ª, 2ª, etc.
Federales del interior del país
Cámara Federal de Apelaciones C. Fed. Bahía Blanca, Córdoba,
de Bahía Blanca, Comodoro Comodoro Rivadavia, etc.,
Rivadavia, Córdoba, etc. sala 1ª, 2ª, etc.
Provinciales
Buenos Aires
Suprema Corte de Justicia de la Sup. Corte Bs. As.
Provincia de Buenos Aires
Tribunal de Casación Penal de la Trib. Casación Penal Bs. As., sala
Provincia de Buenos Aires 1ª, 2ª, etc.
Cámara de Apelaciones en lo Ci- C. Civ. y Com. Azul, Bahía Blan-
vil y Comercial de Azul, Bahía ca, Dolores, etc., sala 1ª, 2ª,
Blanca, Dolores, etc. etc.
Cámara Primera de Apelaciones C.1ª Civ. y Com. La Plata, sala
en lo Civil y Comercial de La 1ª, etc.
Plata, etc.
LIV Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

Cámara de Apelación Conten- C. Cont. Adm. La Plata, San


cioso Administrativo La Pla- Martín, etc., sala 1ª, etc.
ta, San Martín, etc.
Tribunal Colegiado de Fami- Trib. Col. Familia La Plata, San
lia número 1 de La Plata, San Martín, etc., n. 1, etc.
Martín, etc.
Tribunal de Trabajo número 1 de Trib. Trab. La Plata, etc., n. 1,
La Plata, San Martín, etc. etc.
Cámara de Apelación y Garan- C. Garantías Penal Bahía Blanca,
tías en lo Penal de Bahía Blan- etc., sala 1ª, etc.
ca, etc.
Ciudad de Buenos Aires
Tribunal Superior de Justicia de Trib. Sup. Just. Ciudad Bs. As.
la Ciudad de Buenos Aires
Cámara de Apelaciones en lo C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs.
Contencioso Administrativo As., sala 1ª, etc.
y Tributario de la Ciudad de
Buenos Aires
Cámara de Apelaciones en lo C. Contr. y Faltas Ciudad Bs. As.,
Contravencional y de Faltas sala 1ª, etc.
de la Ciudad de Buenos Aires
Córdoba
Tribunal Superior de Justicia deTrib. Sup. Just. Córdoba, sala
la Provincia de Córdoba Civ. y Com., sala Penal, sala
Lab., sala Cont. Adm., etc.
Cámara Primera Civil y Comer- C. Civ. y Com. Córdoba, 1ª, 2ª
cial de Córdoba etc.
Cámara en lo Contencioso Admi- C. Cont. Adm. Córdoba, 1ª, 2ª,
nistrativo de Primera/Segunda etc.
Nominación de Córdoba
Cámara Primera del Crimen de C. Crim. Córdoba, 1ª, 2ª, etc.
Córdoba
Cámara Primera en lo Criminal C. Crim. Económico Córdoba
Económico de Córdoba
Cámara Civil, Comercial, de Fa- C. Civ. Com. Familia y Cont.
milia y Contencioso Adminis- Adm. Villa María
trativo de Villa María
Cámara Civil, Comercial, de Fa- C. Civ. Com. Familia y Trab.
milia y Trabajo de Marcos Marcos Juárez
Juárez
ABREVIATURAS GENERALES LV

Mendoza
Suprema Corte de Justicia de la Sup. Corte Just. Mendoza, sala
Provincia de Mendoza 1ª, etc.
Cámara Primera Civil, Comer- C. Civ. Com. Minas Paz y Trib.
cial, Minas, Paz y Tributario Mendoza, 1ª, 2ª, etc.
de Mendoza
Cámara Primera Civil, Comer- C. Civ. Com. Minas Paz y Trib.
cial, Minas, Paz y Tributario San Rafael, 1ª, 2ª
de San Rafael
Cámara Criminal de Mendoza C. Crim. Mendoza, 1ª, 2ª, etc.
Cámara Criminal de San Martín C. Crim. San Martín
Cámara Criminal de San Rafael C. Crim. San Rafael
Cámara del Trabajo de Mendoza C. Trab. Mendoza, 1ª, 2ª, etc.
Cámara del Trabajo, Paz y Tribu- C. Trab. Paz y Trib. San Martín,
tario de San Martín 1ª, 2ª
Cámara del Trabajo, Paz y Tribu- C. Trab. Paz y Trib. Tunuyán
tario de Tunuyán
Cámara del Trabajo de San C. Trab. San Rafael, 1ª, 2ª
Rafael
Santa Fe
Corte Suprema de Justicia de la Corte Sup. Just. Santa Fe
Provincia de Santa Fe
Cámara Civil, Comercial y Labo- C. Civ. Com. y Lab. Rafaela
ral de Rafaela
Cámara Civil, Comercial y del C. Civ. Com. y Trab. Reconquista
Trabajo de Reconquista
Cámara Civil, Comercial y del C. Civ. Com. y Trab. Venado
Trabajo de Venado Tuerto Tuerto
Cámara Civil y Comercial de C. Civ. y Com. Rosario, sala 1ª,
Rosario 2ª, etc.
Cámara Civil y Comercial de C. Civ. y Com. Santa Fe, sala 1ª,
Santa Fe 2ª, etc.
Cámara en lo Contencioso Ad- C. Cont. Adm. Santa Fe
ministrativo de Santa Fe
Cámara Laboral de Rosario C. Lab. Rosario, sala 1ª, 2ª, etc.
Cámara Laboral de Santa Fe C. Lab. Santa Fe, sala 1ª, 2ª
Cámara de Paz Letrada de C. Paz Letr. Rosario, sala 1ª, 2ª,
Rosario etc.
LVI Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

Cámara de Paz Letrada de San- C. Paz Letr. Santa Fe


ta Fe
Cámara Penal de Rafaela C. Penal Rafaela
Cámara Penal de Rosario C. Penal Rosario, sala 1ª, 2ª, etc.
Cámara Penal de Santa Fe C. Penal Santa Fe, sala 1ª, 2ª, etc.
Cámara Penal de Venado Tuerto C. Penal Venado Tuerto
Cámara Penal de Vera C. Penal Vera
Tucumán
Corte Suprema de Justicia de Corte Sup. Just. Tucumán, sala
Tucumán Civil y Penal, sala Laboral y
Cont. Adm.
Cámara Civil y Comercial de C. Civ. y Com. Concepción
Con­cepción
Cámara Civil y Comercial de C. Civ. y Com. Tucumán, sala 1ª,
Tucumán 2ª, 3ª
Cámara Contencioso Adminis- C. Cont. Adm. Tucumán, sala 1ª,
trativa de Tucumán 2ª, 3ª
Cámara de Documentos, Loca- C. Doc. Loc. Fam. y Suc.
ciones, Familia y Sucesiones Concepción
de Concepción
Cámara de Documentos y Loca- C. Doc. y Loc. Tucumán, sala 1ª,
ciones de Tucumán 2ª, 3ª
Cámara de Familia y Sucesiones C. Fam. y Suc. Tucumán
de Tucumán
Capítulo I
Corpus juris Familia

1. Concepto

Para comenzar con el estudio del derecho de familia es necesario


dar un concepto jurídico de su objeto, el cual es la familia.
La definición de la familia no es una tarea fácil porque hay que
encontrar una fórmula, que por un lado abarque las diversas reali-
dades fácticas en las que se organiza la familia en las sociedades mo-
dernas y que por otro lado contemple las distintas funciones que ellas
cumplen. Así, no es lo mismo la familia heterosexual matrimonial con
dos hijos que tiene como función primordial la educación y cuidado
de los niños y el desarrollo personal de la pareja, a la pareja de dos
homosexuales ancianos que no tienen descendencia y tienen como fin
primordial su mutuo cuidado.
Lo que resulta innegable es que la familia es una institución uni-
versal porque desde que el hombre es hombre existió una familia en
la cual los individuos se desarrollaron, lo que no quiere decir que la
familia se haya mantenido igual con el correr de la historia de la hu-
manidad.
Muy por el contrario la familia ha evolucionado con el paso del
tiempo adaptándose a las distintas sociedades y a sus modalidades.
Una cuestión irrefutable e inmodificable es que la familia es una
institución de derecho humano fundamental de la sociedad. Así lo
afirmaba Aristóteles en el Siglo V a.C. al decir que la familia era la
base de la polis griega y lo siguen proclamado los actuales tratados
de Derechos Humanos como la Declaración Americana de los Dere-
chos y Deberes del Hombre, art. 6º; la Declaración Universal de los
2 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

Derechos Humanos, art. 16, inc. 3º; el Pacto Internacional de De-


rechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 10, inc. 1º; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 23 y la Convención
Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica) art. 17, los que revisten jerarquía constitucional en virtud de lo
dispuesto por el art. 75, inc. 22, CN.
Por otra parte, tal es la filosofía de nuestra Constitución como
surge del art. 14 bis de nuestra carta magna.
En toda la historia, los cambios en la familia han sido constantes,
pero nunca tan acelerados y bruscos como en los últimos años en los
cuales al menos en el mundo occidental se pasa de un modelo prácti-
camente hegemónico de familia matrimonial, biparental y patriarcal,
a una diversidad de familia que se adaptan a la libertad de elección
individual.
Así como han mutado las formas familiares las funciones fami-
liares también han variado a lo largo de la historia, por ejemplo en
Roma una de las funciones básicas de la familia era mantener el culto
a los antepasados, función que en nuestra sociedad ha desaparecido
completamente.
No obstante la evolución hay funciones familiares que se man-
tienen estable a lo largo de la historia: ellas son la solidaridad fami-
liar, el desarrollo afectivo y la crianza y educación de los hijos.
La familia tiene tres funciones básicas presentes en todas las ci-
vilizaciones que son en primer lugar la ayuda mutua o solidaridad
familiar que se expresa en la división de tareas entre las personas
vinculadas afectivamente, tendientes a lograr el desarrollo de todos
los individuos que la componen. En segundo lugar la generación, edu-
cación y socialización de los niños y en tercer lugar el desarrollo afec-
tivo y socializador que se da a través del amor Estas funciones tam-
bién se cumplen en las familias homo afectivas, que si bien no pueden
generar hijos entre sí, pueden tenerlos por técnicas de fecundación
asistida o por adopción y educarlos en forma conjunta.
Muchos son los conceptos sociológicos que pueden darse de fa-
milia, pero lo que nos interesa es el concepto jurídico de familia, lo
que implica determinar que es la familia para el derecho.
A fin de buscar el sentido jurídico de familia vamos a comenzar
por revisar las nociones tradicionales, para luego ver los modernos
conceptos de familia, y después enunciar las definiciones legales de
Corpus juris familia 3

familia para concluir dando la definición amplia y restringida de fa-


milia Argentina.

2. Conceptos tradicionales

No existió nunca en Argentina un concepto de familia único. Tra-


dicionalmente se dan tres conceptos distintos de familia.
— Familia en sentido amplio (como parentesco): es el conjunto
de personas con las cuales existe una relación de parentesco.
— Familia en sentido restringido (pequeña familia-familia con-
yugal, parentesco inmediato o núcleo paterno-filial): Es la
agrupación formada por el padre o la madre y los hijos que
viven con ellos.
— Familia en sentido intermedio (como un orden jurídico autó-
nomo): es el grupo social integrado por las personas que viven
en una casa, bajo la autoridad del señor de ella. Este sentido
era el usado por el art. 2953 del CCiv. que disponía que “la
familia comprende la mujer y los hijos legítimos y naturales,
tanto los que existan al momento de la constitución, como
los que naciesen después, el número de sirvientes necesarios y
demás personas que a la fecha de la constitución del uso o de
la habitación vivían con el usuario o habitador y las personas
a quienes éstos deban alimentos”.
Los tres conceptos de familia anteriores tienen como base la pro-
creación y las relaciones filiales, que se encuentran presente en el pri-
mero para dar origen al parentesco, en el segundo en la constitución
del núcleo paterno filial y en el tercero son el origen de la relación
social de sus integrantes.

3. Conceptos modernos

Modernamente se ha sostenido que:


“Las definiciones de lo que sea una familia basadas sólo en la
capacidad, aunque sea abstracta, de procreación y de asistencia y so-
cialización de la prole —razón por la cual sería imposible aplicar el
4 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

concepto a las uniones de hecho homosexuales— dejan de lado im-


portantes aspectos que configuran las relaciones familiares”.
“La familia es principalmente convivencia orientada por el prin-
cipio de solidaridad en función de afectividades y lazos emocionales
conjuntos. La familia es la comunidad de vida material y afectiva de
sus integrantes, promoviendo una determinada distribución o divi-
sión del trabajo interno, en lo que hace a las actividades materiales
que permiten la subsistencia, desarrollo y confort de los miembros del
grupo familia, así como el intercambio solidario fruto de esas activi-
dades y de la mutua compañía y apoyo moral y afectivo procurando
la mejor forma posible de alcanzar el desarrollo personal, la autode-
terminación y la felicidad para cada uno”.
También se afirma que “la familia de hoy emana de una pareja
permanente, estable, comprometida, de unión voluntaria y amorosa,
que cumpla con la función de proteger a sus componentes y los trans-
forme en una sola entidad solidaria para sus tratos con la sociedad.
Esta función protectora es derivada del valor unitivo reconocido al
amor por la filosofía y la preceptiva religiosa de este siglo”.
Creemos que la familia actual es principalmente convivencia
orientada por el principio de solidaridad en función de afectividades
y lazos emocionales conjuntos; en tal sentido familia es la comunidad
de vida material y afectiva que permiten la subsistencia, y desarrollo
de los miembros del grupo familiar, así como el intercambio solidario
del fruto de esas actividades y de la mutua compañía y apoyo moral y
afectivo, procurando la mejor forma posible de alcanzar el desarrollo
personal, la autodeterminación y la felicidad para cada uno.
Lo cierto es que hoy no existe un modelo único de familia, ni si-
quiera un modelo predominante o determinado lo que hace difícil su
conceptualización e indica que es necesaria una interpretación amplia
de lo que debe entenderse por familia, consecuente con la realidad
social actual y con el resto del articulado constitucional referido a la
persona
En este contexto, la libertad significa permitir que los individuos
puedan optar para formar una familia, por cualquier medio lícito que
les permita el libre desarrollo de su personalidad.
Los factores relevantes para determinar si existen relaciones fa-
miliares entre dos personas, son:
a. La longevidad de la relación;
Corpus juris familia 5

b. El compartir los gastos hogareños y otras expensas;


c. El hecho de que las finanzas se encuentren confundidas por
cuentas bancarias conjuntas, copropiedad sobre bienes perso-
nales, o reales o tarjetas de crédito;
d. El hecho de que realicen actividades familiares, que dividan
sus roles en la familia, y que se muestren públicamente como
tal;
e. El hecho de que formalicen obligaciones legales recíprocas por
medio de instrumentos, poderes, pólizas de seguros, o el rea-
lizar declaraciones que evidencien su calidad de pareja domés-
tica;
f. El hecho de que se ocupen de los familiares de su pareja como
si ellos fueran su familia por afinidad.
g. Las relaciones afectivas y amorosas.

4. Concepto legal de familia

Algunas normas dan conceptos de familia como el art. 6º de


ley 26.485 de protección integral a la mujer que establece que se en-
tiende por grupo familiar “el originado en el parentesco sea por con-
sanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las
parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no
siendo requisito la convivencia”.
También da una delimitación de familia la Ley de Trasplantes
24.193 en su art. 21 cuando se refiere a quien puede autorizar una
donación de órganos en caso de muerte señalando que lo pueden
hacer “a) El cónyuge no divorciado que convivía con el fallecido, o la
persona que sin ser su cónyuge convivía con el fallecido en relación de
tipo conyugal no menos antigua de tres (3) años, en forma continua e
ininterrumpida; b) Cualquiera de los hijos mayores de dieciocho (18)
años; c) Cualquiera de los padres; d) Cualquiera de los hermanos
mayores de dieciocho (18) años; e) Cualquiera de los nietos mayores
de dieciocho (18) años; f) Cualquiera de los abuelos; g) Cualquier
pariente consanguíneo hasta el cuarto grado inclusive; h) Cualquier
pariente por afinidad hasta el segundo grado inclusive; i) El represen-
tante legal, tutor o curador”.
6 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

5. Concepto jurídico amplio y restringido de familia

La familia puede ser definida según un concepto amplio o restrin-


gido.
La familia en sentido amplio es la institución formada por el con-
junto de personas entre las cuales existen vínculos emergentes del ma-
trimonio, la unión convivencial y el parentesco, que tiende a procurar
a sus miembros su desarrollo personal.
Los conceptos restringidos de familias son variables según las
instituciones. Ellos son dados por la ley el juez o los principios ge-
nerales y fines de la institución a los que se aplican. Por ejemplo la
acción por inhabilitación por prodigalidad sólo puede ser ejercida
por los cónyuges, convivientes, ascendientes y descendientes (art. 48
del CCyCN). En este caso se toma un concepto restringido de familia
que comprende a los miembros de la pareja convivencial o conyugal
y a los parientes en línea recta y excluye a los colaterales, es decir
no comprende a todos los parientes. Por otra parte el Código legi-
tima a oponerse a la celebración del matrimonio en razón de impe-
dimento a) al cónyuge de la persona que quiere contraer otro matri-
monio b) a los ascendientes, descendientes y hermanos de alguno de
los futuros esposos, cualquiera sea el origen del vínculo; En este su-
puesto la norma toma un concepto de familia más amplio que para la
legitimación para accionar por incapacidad por prodigalidad, ya que
incluye a algunos colaterales, pero más restringido que el concepto
amplio de familia porque no incluye a todos los colaterales sino sólo
a los hermanos.

6. Importancia de las relaciones familiares en el Código


Civil y Comercial Argentino

Además de las funciones esenciales de la familia a las que hemos


hechos referencia con anterioridad (solidaridad, educación y sociali-
zación de los hijos y desarrollo personal y afectivo) el CCyCN, otorga
importancia a la familia tanto para acceder a determinados derechos
como para determinar su extensión o permitir su defensa.
Así la familia es tenida en cuenta para:
Determinar el alcance de la restricción de la capacidad de las per-
sonas. En este sentido el art. 37 del CCyCN, establece que en la sen-
Corpus juris familia 7

tencia de restricción de capacidad el juez se debe pronunciar sobre los


siguientes.....c) recursos personales, familiares y sociales existentes.
Accionar para determinar restricciones a la capacidad. Según el
art. 32 del CCyCN, se considera persona con discapacidad, a toda
persona que padece una alteración funcional permanente o prolon-
gada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica
desventajas considerables para su integración familiar, social, educa-
cional o laboral. La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente
y a los ascendientes y descendientes.
Accionar por inhabilitación. Según el art. 48 del CCyCN la ac-
ción por inhabilitación: “sólo corresponde al cónyuge conviviente y a
los ascendientes o descendientes.
Accionar por lesiones a la dignidad. El art. 52 del CCyCN, esta-
blece que La persona humana lesionada en su intimidad personal o
familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier
modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar
la prevención y reparación de los daños sufridos.
Ser beneficiario de la afectación de la vivienda. El art. 246 del
CCyCN, prevé que son beneficiarios de la afectación de la vivienda:
a. el propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus
ascendientes o descendientes;
b. en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer
grado que convivan con el constituyente.
Realizar una escritura. El art. 305 del CCyCN, establece que al
realizar una escritura se debe consignar los nombres, apellidos, do-
cumento de identidad, domicilio real y especial si lo hubiera, fecha
de nacimiento y estado de familia de los otorgantes; si se trata de
personas casadas, se debe consignar también si lo son en primeras o
posteriores nupcias y el nombre del cónyuge, si resulta relevante en
atención a la naturaleza del acto;
Oponerse a la celebración del matrimonio. El art. 413, CCyCN,
establece que para oponerse a la celebración del matrimonio hay que
manifestar el estado de familia y el art. 411 del CCyCN prevé que
tienen derecho a oponerse a la celebración del matrimonio en razón
de impedimento a) al cónyuge de la persona que quiere contraer otro
matrimonio b) a los ascendientes, descendientes y hermanos de al-
guno de los futuros esposos, cualquiera sea el origen del vínculo;
8 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

Determinación del monto de los alimentos y de la compensación


económica entre cónyuges: La dedicación a la familia determina el
monto de los alimentos entre cónyuges y de la compensación eco-
nómica entre cónyuges o convivientes (arts. 433, 442, 525, CCyCN)
En este caso la familia considerada es la familia nuclear, es decir la
constituida por los esposos o convivientes y los hijos.
Homologación del convenio regulador. Para homologar el con-
venio regulador el juez ha de tener en cuenta el interés familiar
(art. 438, CCyCN).
Atribución de la vivienda familiar: En caso de divorcio o de rup-
tura de la unión convivencial, cualquiera de las partes puede solicitar
la atribución de la vivienda familiar y el juez para otorgarla debe
tener en cuenta el interés familiar (art. 443, CCyCN).
Autorizar a realizar actos sin asentimiento conyugal: El juez
puede autorizar a realizar actos sin asentimiento conyugal cuando la
negativa a prestarlo no esté justificada en el interés familiar (art. 458,
CCyCN).
Impedir la división del condominio entre cónyuges. Si alguno de
los cónyuges solicita la división de un condominio, el juez de la causa
puede negarla si afecta el interés familiar (art. 471, CCyCN).
Autorizar a disponer de la vivienda familiar sin asentimiento del
conviviente. El juez puede autorizar la disposición del bien asiento de
la vivienda familiar sin asentimiento del conviviente si es prescindible
y el interés familiar no resulta comprometido (art. 522, CCyCN).
Atribución del uso de la vivienda en caso de muerte de uno de los
convivientes El conviviente supérstite que carece de vivienda propia
habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta, puede
invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo
de DOS (2) años sobre el inmueble de propiedad del causante que
constituyó el último hogar familiar.
Determinación del monto de las cuotas alimentarias debidas a
los parientes. En principio los parientes de igual rango se dividen la
cuota alimentaria por partes iguales, pero el juez podrá fijar cuotas
diferentes teniendo en cuenta entre otros elementos las obligaciones
familiares del obligado (art. 537, CCyCN).
Determinación del tiempo que el niño pasará con cada uno de
sus progenitores en el cuidado personal alternado. En el cuidado al-
Corpus juris familia 9

ternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los proge-
nitores, según la organización y posibilidades de la familia (art. 650,
CCyCN).
Fijación y modificación del plan de parentalidad. El plan de pa-
rentalidad se fija y modifica teniendo en cuenta el interés superior del
menor y las necesidades del grupo familiar (art. 655, CCyCN).
Proceso de familia. Existen principios procesales específicos para
las relaciones de familia (art. 705 a 726, CCyCN).
Definición de consumidor. Se considera consumidor a la persona
física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa,
bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su
grupo familiar o social (art. 1092, CCyCN).
Definición de contrato de consumo. Contrato de consumo es el
celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona física
o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa
productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada,
que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servi-
cios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado,
familiar (art. 1093, CCyCN).
Continuador de la locación. Si la cosa locada es inmueble, o parte
material de un inmueble, destinado a habitación, en caso de aban-
dono o fallecimiento del locatario, la locación puede ser continuada
en las mismas condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo
contractual, por quien lo habite y acredite haber recibido del loca-
tario ostensible trato familiar durante el año previo al abandono o
fallecimiento (art. 1190, CCyCN).
Revocación de la donación por negación de la prestación de ali-
mentos sólo puede tener lugar cuando el donante no puede obtenerlos
de las personas obligadas por las relaciones de familia (art. 1592,
CCyCN).
Prohibición de transacción. No pueden ser objeto de transacción
los derechos sobre las relaciones de familia excepto que se trate de
derechos patrimoniales derivados de aquéllos, o de otros derechos
sobre los que, expresamente, este Código admite pactar (art. 1644,
CCyCN).
10 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

Prohibición de someter a arbitraje. No pueden ser sometidas a


arbitraje las controversias que recaen sobre el estado civil, las cues-
tiones de familia (art. 1651, CCyCN).
Legitimación para reclamar daño no patrimonial (moral). Está
legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no
patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte
o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título per-
sonal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes,
el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar
ostensible (art. 1741, CCyCN).
Expensas extraordinarias por el uso del conjunto inmobiliario
(country o club de campo) por familiares. El reglamento puede fijar
contribuciones distintas a las expensas legalmente previstas, en caso
de utilización de ventajas, servicios e instalaciones comunes por fami-
liares... de los titulares (art. 2081, CCyCN).
Régimen de invitados y admisión de usuarios no propietarios.
El reglamento puede establecer la extensión del uso y goce de los
espacios e instalaciones comunes a aquellas personas que integran
el grupo familiar del propietario de la unidad funcional (art. 2083,
CCyCN).
Ejecución por acreedores de los frutos derivados del derecho de
uso. Los frutos no pueden ser embargados por los acreedores cuando
el uso de éstos se limita a las necesidades del usuario y su familia
(art. 2157, CCyCN).

7. Clases de familia

Existen muchas clases de familia o de vida familiar entre las cuales


podemos mencionar la familia monoparental, la familia biparental, la
familia anaparental, la familia heterosexual, la familia homosexual,
la familia por afinidad, la familia nuclear, la familia matrimonial, la
familia extramatrimonial, familia unida, familia desunida, familia re-
compuesta también denominada familia ensamblada, la familia de
origen, la familia extendida, la familia de adopción.
Las diferentes clases de familia pueden ser clasificadas según
Orientación sexual de sus miembros: En este sentido la familia
puede ser dividida en familia homosexual y heterosexual. La dife-
rencia fundamental entre ambas es que en las segundas sus miem-
Corpus juris familia 11

bros pueden en principio concebir entre sí, mientras que las segundas
quienes la conforman no pueden entre sí dar origen a un hijo sin
auxilio de una tercera persona.
El origen del vínculo de la pareja: Teniendo en cuenta este as-
pecto las familias puede ser diferenciadas en familia matrimonial y
familia extramatrimonial. La diferencia entre ambas radica que en
la primera el cónyuge tiene derechos sucesorios, mientras que en la
segunda el conviviente carece de ellos.
El origen del vínculo entre sus miembros: Conforme a este cri-
terio la familia puede ser separadas en familia personal y familia por
afinidad, la primera es la derivada del parentesco de sangre o de téc-
nicas de fecundación la segunda del parentesco por afinidad que surge
del casamiento. La diferencia más importante entre ambas radica en
que la primera genera derechos sucesorios mientras que la familia por
afinidad no otorga derecho sucesorio alguno.
El origen de la relación filial. En este aspecto se puede dividir la
familia en: familia de origen o familia adoptiva. La primera es aquella
donde el niño nace mientras que la segunda es la que surge del vín-
culo jurídico de la adopción, la diferencia fundamental entre ambas
familias están dados por el alcance del derecho sucesorio entre sus
miembros art. 2342 del CCyCN y el derecho de alimentos.
La cantidad de padres que conviven con el niño: De acuerdo a
este criterio las familias pueden ser clasificadas en familia monopa-
rental y familia biparental. La diferencia entre ambas es que en la
primera los niños conviven con un solo progenitor y en la segunda lo
hacen con ambos en forma conjunta.
El número de uniones entre sus miembros: En este aspecto po-
demos diferenciar la familia que proviene de primeras uniones a la
familia que deriva de segundas uniones. Esta última surge cuando
alguno de sus miembros o ambos han tenido un matrimonio o una
unión convivencial anterior en la cual han nacido hijos. A esta familia
se la conoce como familia ensamblada o familia recompuesta. La di-
ferencia principal de ésta con la familia de unión única, radica en que
las responsabilidades y los derechos derivados de la responsabilidad
parental frente a los hijos por afinidad son menores que los derechos
y deberes derivados de la responsabilidad parental de los hijos co-
munes.
El número de miembros: En base a este criterio podemos dividir
la familia en familia nuclear, anaparental y familia extendida, la pri-
12 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

mera es la compuesta por la pareja y sus hijos, en la segunda no


hay padres y a la tercera la componen todos los miembros que se
encuentran unidos por lazos parentales. Las diferencias entre ambas
son sustanciales pero la principal es que la familia nuclear recibe más
protección y reconocimiento que la familia extendida.
Cabe señalar que la familia anaparental no existen progenitores
convivientes, como por ejemplo, la familia de hermanos. El Jurista
Córdoba insiste en la protección a dar a esta familia.

8. Derecho de Familia

En primer lugar es necesario precisar que el derecho de familia no


es como las demás ramas del derecho porque su objeto es la familia,
y más allá que esta pueda ser conceptualizada jurídicamente, en la
familia lo más importante es la dimensión humana de las relaciones
implicadas que son imposibles de asir en ninguna definición jurídica.
El Derecho de Familia es el conjunto de normas que rigen las rela-
ciones jurídicas familiares en sí mismo consideradas. Estas relaciones
básicas de la familia, de las cuales ya hemos destacado su dimensión
humana, son:
a. El matrimonio que es el modelo históricamente más practicado
y socialmente más extendido de fundar una familia, hasta el
punto que actúa como paradigma legal frente a otros modelos
familiares. El derecho regula tanto los aspectos patrimoniales,
como extra patrimoniales del matrimonio.
b. Las uniones convivenciales. que se han regulado a partir del
CCyCN.
c. Las relaciones paterno filiales ya se trate de filiación por na-
turaleza, por técnicas de reproducción humana asistida o por
adopción. Comprende tanto las relaciones personales como
las patrimoniales derivadas de la filiación.
d. Las relaciones derivadas de la tutela y otras instituciones de
guarda de menores o incapacitados en sus aspectos patrimo-
niales como personales.
e. El parentesco tanto en cuanto a su existencia y forma de deter-
minación como a sus efectos como ser los alimentarios o los
deberes y derechos de la familia extendida frente a la adopción
Corpus juris familia 13

Existe una discusión sobre si el derecho de familia pertenece al


ámbito del derecho privado o del derecho público.
La ubicación del derecho de familia en el derecho privado tiene
su fuente en el derecho romano y en la Edad Contemporánea en el
Código Civil francés, que estableció que el consentimiento era la base
del matrimonio y consagró el divorcio vincular como una facultad de
los cónyuges que operaba cuando desaparecía la afecctio maritalis.
El Código francés establecía al derecho de familia en el derecho
privado porque consideraba que el nacimiento y disolución de la fa-
milia provenía de la libertad del hombre para constituirla y darle fin.
Otras concepciones ubican al derecho de familia en la órbita del
derecho público por el interés estatal en el cumplimiento por los parti-
culares de los derechos y deberes en las relaciones jurídicas familiares.
Hay quienes lo consideran una tercera rama del derecho indepen-
diente del derecho público y del derecho privado. Esta posición surge
a partir de las ideas de Cicu quien consideró que el Derecho de Fa-
milia, estaba ubicado en un ámbito distinto del derecho privado y del
derecho público, es decir en una tercera zona, muy cercana al Estado.
Para sus sostenedores la familia es un organismo que tiene fines
propios, distintos a los de sus integrantes y de rango superior y en la
que prima un interés familiar, que es diferente tanto del interés indivi-
dual de sus miembros, como del interés del Estado.
Cicu excluyó a priori la idea de libertad e igualdad y colocó el
centro de gravedad en el deber. Sostuvo que, así como la esencia del
Estado radica “en la organización del poder y en la subordinación
de la persona singular al poder soberano”, lo mismo sucede en la fa-
milia, pues es “una verdadera y propia organización de poder la que
encontramos en la patria potestad y en la tutela”.
Concibe pues a ésta como un organismo que persigue un fin su-
perior y distinto del de sus miembros, que no consiste en perpetuar
la especie, sino en convertirse en ser la base de la “energía vital de los
organismos sociales”.
El CCyCN ha optado por considerar al derecho de familia como
parte del derecho privado y por ello lo ha incluido en su articulado en
lugar de regularlo en un Código separado como hacen otros modelos
latinoamericanos que cuentan con un Código de la familia, como El
Salvador.
14 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

9. El Derecho sobre la familia

Junto al derecho de familia que como hemos dicho regula las


relaciones de familia consideradas en si misma existen otras normas
en las cuales la familia es objeto de atención y de protección como
el derecho fiscal, el derecho administrativo, el derecho laboral y el
derecho patrimonial, que no tienen como fin regular la familia pero
si protegerla o favorecerla. Así por ejemplo las normas previsionales
se dirigen a proteger a la familia en el ámbito de la previsión social y
presuponen la existencia de relaciones familiares, pero no regulan las
relaciones familiares en sí. Estas normas no son propiamente de de-
recho de familia sino que constituyen normas sobre la familia y forma
parte de las políticas públicas sobre la familia.

10. Caracteres del derecho de familia

Los principales caracteres del derecho de familia son:


a. Su contenido ético.
b. La preponderancia de las relaciones personales sobre las fami-
liares.
c. Preponderancia de las normas imperativas. Esto se advierte en
las relaciones como el matrimonio al cual se ingresa por auto-
nomía de la voluntad y libre decisión pero luego la ley regula
en forma obligatoria la mayoría de sus aspectos.
d. Tendencia a la contractualización del derecho de familia o
mayor predominio de la autonomía de la voluntad tanto en
las relaciones patrimoniales como en las extra patrimoniales.
Si bien la mayoría de las normas son imperativas hoy se ad-
vierte una mayor tendencia al predominio de la autonomía de
la voluntad, y un mayor margen de la libertad, a la que el or-
denamiento jurídico reconoce una importancia cada vez más
creciente, que se prueba con el matrimonio entre personas de
igual sexo, la aceptación de la filiación por voluntad procrea-
cional, el reconocimiento cada vez mayor de la maternidad
por subrogación o el divorcio vincular que deja la subsistencia
del matrimonio librado a la voluntad de cualquiera de los con-
trayentes.
Corpus juris familia 15

e. La primacía del interés familiar sobre el individual que se


manifiesta en la obligación de actuar en razón del interés de
la familia y que se enuncia expresamente, entre otros, en los
artículos relativos a la homologación del convenio regulador,
(art. 438, CCyCN), atribución de la vivienda familiar (art. 443,
CCyCN). Autorización a realizar actos sin asentimiento con-
yugal (art. 458, CCyCN). Impedir la división del condominio
entre cónyuges. (art. 471, CCyCN). Autorizar a disponer de la
vivienda familiar sin asentimiento del conviviente. (art. 522,
CCyCN).
f. El otorgamiento de derechos deberes con el fin que se cumpla
una función, como en el supuesto de la responsabilidad pa-
rental que a los padres se le otorgan diversos derechos y de-
beres con la finalidad de lograr l desarrollo integral de los
hijos.

11. Las principales reformas y su incidencia


en el Derecho de Familia

Las instituciones fundamentales del derecho de familia han es-


tado siempre reguladas en el Código Civil.
A diferencia de lo que ocurre en otros países del área latinoame-
ricana, en Argentina no existe un Código de Familia, ni ha existido
nunca la idea de hacerlo.
El Código Civil original contenía un modelo de familia patriarcal,
basado en el matrimonio indisoluble, la incapacidad de la mujer ca-
sada, la patria potestad ejercida por el padre y la supremacía de la
familia matrimonial. En este régimen la patria potestad la ejercía el
padre, los hijos matrimoniales tenían más derechos que los extra-
matrimoniales, la mujer era una incapaz relativa, las uniones de
hecho carecían de reconocimiento y no existía ninguna mención a las
uniones entre personas de igual sexo.
Los principios decimonónicos han sufrido alteraciones sustan-
ciales a lo largo de los 130 años de vigencia del Código:
• La familia fundada en el matrimonio indisoluble ha dejado su
lugar a múltiples formas de familia.
• A partir de la sanción del divorcio vincular se da igual jerar-
quía a la familia matrimonial y a la extramatrimonial.
16 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

• La mujer tiene plena igualdad con el hombre y la responsabi-


lidad parental se ejerce en forma conjunta.
• La diversidad sexual ha dejado de ser un requisito para la cele-
bración del matrimonio a partir del año 2010 en que se admite
el matrimonio homosexual.
El derecho de familia argentino se ha reformado profundamente
en los últimos años. Las leyes de: divorcio vincular (ley 23.515),
patria potestad compartida (ley 23.264), protección de los niños,
niñas y adolescentes (ley 26.061), protección integral de la mujer
(ley 26.485), matrimonio entre personas del mismo sexo (ley 26.618),
muerte digna (ley 26.742) e identidad de género (ley 26.743), han
transformado radicalmente este derecho, en gran medida porque la
sociedad ha cambiado y también han cambiado los valores éticos que
la sustentan. Así hace 40 años la familia matrimonial era conside-
rada superior a la extramatrimonial, de allí el privilegio a la filiación
matrimonial sobre la extramatrimonial, el trato preferente dado a la
mujer casada sobre el otorgado a la concubina, el trato privilegiado
dado al hombre sobre la mujer en la transmisión del apellido, en
la administración de los bienes matrimoniales y en el ejercicio de la
patria potestad. Hoy estos valores han cambiado radicalmente y en
lugar de la preferencia a la familia matrimonial se advierte un respeto
a todas las elecciones de organización familiar y una igualación de los
derechos y deberes de sus miembros y se han igualado a los cónyuges
en sus derechos y deberes matrimoniales.
A esto se llega después de muchos cambios legislativos.
A continuación describiremos las principales reformas que sufrió
el Código Civil dividiéndolas por etapas.

a. La primera etapa. Las reformas aisladas

La primera etapa comprende las normas que no producen nin-


guna reforma integral del Código; las modificaciones se realizaron
por leyes aisladas más importantes en materia de familia son:

i. Ley de Matrimonio Civil

El 12 de noviembre de 1888 se sancionó la ley 2393 de matri-


monio civil que sustituyó el régimen matrimonial del CCiv. Era una
Corpus juris familia 17

reforma necesaria, pues el sistema del Código excluía a los no cató-


licos de la posibilidad de celebrar matrimonio.
Esta ley fue a su vez modificada en 1968, por la ley 17.711, y
sustituida por la ley 23.515, promulgada el 8 de junio de 1987, y
finalmente reformada por la ley 26.618 del año 2010 que permite el
matrimonio entre personas de igual sexo.

ii. Ley de Derechos Civiles de la Mujer

La ley 11.357, sancionada el 14 de septiembre de 1926, amplió


considerablemente la capacidad civil de la mujer casada.
La capacidad y los derechos de la mujer se han extendido hasta la
plena igualdad civil y la eliminación de toda forma de discriminación.

iii. Ley de Adopción

Nuestro Código no reguló la adopción, la que fue introducida


por la ley 13.252, que fue sustituida por la ley 19.134, reformada por
la ley 24.779 que fue modificada por la ley 26.618 del año 2010 que
permite la adopción por personas de igual sexo.

iv. Ley sobre Hijos Nacidos dentro y fuera del Matrimonio

La ley 14.367 del 11 de octubre de 1954 introdujo sustanciales


reformas al régimen del Derecho de familia y sucesorio, al suprimir
parcialmente las distinciones entre los hijos nacidos dentro y fuera del
matrimonio. A partir de la sanción de la ley 23.364 todos los hijos
son iguales ante la ley.

v. Régimen de menores y de la familia

La ley 14.394 del 30/12/1954 estableció importantes reformas en


materia de capacidad para celebrar el matrimonio, simple ausencia y
presunción de fallecimiento. También incorporó el “bien de familia”,
inejecutable por deudas posteriores a la constitución como tal.
Aunque no se encontraba previsto en el proyecto enviado por Poder
Ejecutivo al Congreso, éste incluyó el divorcio vincular (art. 31), por
primera vez en la historia de la legislación nacional. La vigencia de ese
texto fue suspendida (decreto-ley 4070/56), y luego sustituida por la
18 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

ley 23.515 que reglamentó nuevamente esa forma de disolución del


matrimonio.

vi. Nombre

Nuestro codificador dejó librada a la costumbre la regulación del


nombre de las personas. Pero ya los decretos 11.609/43 y 410/46 es-
tablecieron normas sobre esa institución.

b. Segunda etapa. Reforma integral

En 1968 el Código Civil argentino fue reformado parcialmente,


por la ley 17.711, que modificó cerca de doscientos artículos del Có-
digo. Pero su importancia no radica en la cantidad, sino en el cambio
de orientación, que se refleja en algunas de las instituciones incorpo-
radas.
Así merece destacarse en materia de familia que la ley 17.711 de
1968 incorporó al Código:
— La adquisición de la mayoría de edad a los 21 años (art. 126);
— La emancipación por habilitación de edad (art. 131);
— La ampliación de la capacidad del menor que trabaja (art. 128);
— El divorcio (separación personal), por presentación conjunta
(art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil);
— Modificación del orden sucesorio (arts. 3569 bis, 3571, 3573,
3576, 3576 bis, 3581, 3585, 3586);
— Presunción de la aceptación de la herencia bajo beneficio de
inventario (art. 3363).
De la enumeración precedente surge a primera vista la trascen-
dencia de la reforma, que cambio los pilares de la codificación de-
cimonónica en materia de familia fundamentalmente al modificar el
sistema del divorcio, al admitirse el divorcio por presentación con-
junta dado que el art. 67 bis establecía que el divorcio se decretaba
por culpa de ambos.
La ley 17.711 significó un notable avance de nuestra legislación
civil, una modernización de ella que nos permite afirmar que a partir
Corpus juris familia 19

de 1968 existió un nuevo CCiv, que sin resignar la tutela de la li-


bertad tiene una orientación menos individualista y más solidarista
que la del Código originario.

c. Tercera etapa reformas posteriores a la ley 17.711

La tercera está comprendida por las leyes dictadas desde 1968


hasta la actualidad. Entre las más importantes se señalan:

i. Nombre de las personas físicas

Las aisladas disposiciones existentes en esta materia, fueron sus-


tituidas por la ley 18.248, que la reguló de manera completa. Esta ley
ha recibido sucesivas reformas parciales, siendo la más importante la
reforma introducida por la ley 26.618 que regula el apellido de las
parejas homosexuales.

ii. Adopción

La ley hasta entonces vigente fue sustituida por la 19.134, sancio-


nada el 3 de junio de 1971. A su vez este texto fue sustituido por la
ley 24.779 que incorporó el régimen de la adopción entre los arts. 311
y 340 del CCiv.
En el año 2010 la ley 26.618 reformó la adopción y permite que
los niños sean adoptados por parejas casadas de igual sexo.

iii. Filiación y patria potestad

Una de las reformas más trascendentes a partir de la de 1968 es


la producida por la ley 23.264, sancionada por el Congreso de la Na-
ción el 25 de septiembre de 1985.
Se refleja particularmente en los ámbitos de la filiación, estable-
ciendo la equiparación absoluta entre los hijos nacidos dentro y fuera
del matrimonio, y la patria potestad que pasa a ser ejercida de manera
conjunta por ambos padres.
Pero además, produjo reformas en otras materias como la capa-
cidad, el domicilio, etcétera.
20 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

iv. Matrimonio civil

La otra reforma importante que ha sufrido nuestro Derecho de


familia proviene de la ley 23.515 que sustituyó a la Ley de Matri-
monio Civil 2393.
Entre otras múltiples modificaciones, resulta importante recordar
que este régimen restablece el divorcio vincular, que estaba suspen-
dido desde 1956.

v. Salud sexual y procreación responsable

No sin la crítica de sectores reaccionarios, se sancionó en 30 de


octubre de 2002 la ley 25.673 que crea el Programa Nacional de
Salud Sexual y Procreación Responsable. Forma un arco legislativo
junto con las leyes 26.150 de Educación Sexual (Programa Nacional
de Educación Sexual Integral) y 26.130, Régimen para las interven-
ciones de contracepción quirúrgica. Muchas provincias han dictado
normas en el ámbito de sus competencias constitucionales;

vi. Protección de niños, niñas y adolescentes

La ley 26.061 de Protección Integral de Niños, Niñas y Adoles-


centes constituye un avance muy significativo en la tutela de sus desti-
natarios pero mucho más en el reconocimiento de sus derechos y ejer-
cicio de esos derechos por sí mismos. Argentina también ha ratificado
la Convención de Derechos del Niño (ley 23.849 de 1990). Como
la Convención sobre Eliminación de Toda Forma de Discriminación
contra la Mujer, tiene rango constitucional a partir de la reforma al
texto supremo de 1994 (art. 75, inc. 22).

vii. Protección integral de las mujeres

El 14 de abril de 2009 se publicó la ley 26.485 de Protección


Integral a las Mujeres que completa la política antidiscriminatoria
respecto de las mujeres y tiende a su tutela efectiva frente a las dis-
tintas formas de violencia a que estas se encuentran sometidas en la
sociedad contemporánea.
Corpus juris familia 21

viii. Registro Civil

En septiembre de 2008 fue sancionada la ley 26.413, en la cual


se prevé la organización del Registro de Estado Civil y Capacidad
de las Personas, tanto en el nivel de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires como en el de las Provincias. El art. 95 de la ley 26.413 deroga
el decreto 8204/63.

ix. Ley de Mayoría de Edad

La ley 26.579 del año 2009 redujo la mayoría de edad a 18 años


pero mantuvo la obligación alimentaria derivada de la patria potestad
hasta los 21 años.

x. Ley de Matrimonio 26.618 del año 2010

Permite el matrimonio entre personas de igual sexo con iguales


efectos que el matrimonio entre personas de diferente sexo.

xi. Ley de Identidad de Género

La ley 26.743 de mayo del 2012 permite el cambio de sexo en los


documentos y la adecuación sexual en forma directa ante el registro
sin necesidad de intervención judicial alguna y regula los efectos que
el cambio produce en las relaciones familiares (art. 7º).

xii. Ley de Muerte Digna

La ley 26.742 de mayo del 2012 que prevé que el paciente que
presente una enfermedad irreversible, incurable o se encuentre en es-
tado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situa-
ción, informado en forma fehaciente, tiene el derecho a manifestar
su voluntad en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de
reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital cuando
sean extraordinarias o desproporcionadas en relación con la pers-
pectiva de mejoría, o produzcan un sufrimiento desmesurado. Tam-
bién podrá rechazar procedimientos de hidratación o alimentación
cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en
el tiempo de ese estadio terminal irreversible o incurable. Con relación
a la familia la norma dispone que en caso de incapacidad se requerirá
el consentimiento informado de a) El cónyuge no divorciado que con-
22 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

vivía con el fallecido, o la persona que sin ser su cónyuge convivía con
el fallecido en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres (3)
años, en forma continua e ininterrumpida. Cualquiera de los hijos
mayores de dieciocho (18) años; c) Cualquiera de los padres; d) Cual-
quiera de los hermanos mayores de dieciocho (18) años; e) Cual-
quiera de los nietos mayores de dieciocho (18) años; f) Cualquiera de
los abuelos; g) Cualquier pariente consanguíneo hasta el cuarto grado
inclusive; h) Cualquier pariente por afinidad hasta el segundo grado
inclusive. El representante legal, tutor o curador.

xiii. Ley de Derechos del Paciente 26.529 del 2009

Con relación a la familia la norma dispone que “La información


sanitaria sólo podrá ser brindada a terceras personas, con autoriza-
ción del paciente. En el supuesto de incapacidad del paciente o im-
posibilidad de comprender la información a causa de su estado físico
o psíquico, la misma será brindada a su representante legal o, en su
defecto, al cónyuge que conviva con el paciente, o la persona que, sin
ser su cónyuge, conviva o esté a cargo de la asistencia o cuidado del
mismo y los familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad”.

12. La constitución y el derecho de familia

Durante el siglo XIX y hasta los últimos años del siglo XX la


doctrina y la jurisprudencia no dieron importancia a la Constitución
como fuente de normas jurídicas. En esta época la constitución era
vista como una suerte de declaración continente de un programa de
gobierno y de las normas organizativas de los distintos poderes del
Estado, pero no como una fuente de derechos subjetivos que pudieran
ser invocados directamente por los habitantes.
Así cuando se reformó el Código Civil argentino en el año 1968
su autor, el profesor Guillermo Borda, decía “que el Código Civil es
más importante que la propia Constitución Nacional”, porque “ella
está más alejada de la vida cotidiana del hombre” que el Código Civil,
el cual, en cambio, “lo rodea constantemente, es el clima en que el
hombre se mueve, y tiene una influencia decisiva en la orientación y
conformación de una sociedad”.
Pero este panorama ha cambiado mucho en los últimos decenios;
ello así por la confluencia de múltiples factores que pasamos a ana-
lizar.
Corpus juris familia 23

13. El descubrimiento de la Constitución como fuente


de derechos subjetivos y la constitucionalización
del derecho privado

Los juristas han advertido que la Constitución es una fuente de


normas que pueden tener una eficacia directa y no solamente pro-
gramática; en la Argentina ha sido muy valioso el rol de la Corte
Suprema para que esto se entendiera, pues hace casi 50 años en dos
extraordinarias sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia
quedó establecido que los particulares pueden reclamar la efectividad
de derechos reconocidos en la Constitución sin necesidad de una
norma inferior que reglamente su ejercicio(1).
Por otro lado, se ha puesto a la luz que muchas materias del de-
recho privado están en la Constitución Nacional, algunas desde su
sanción y otras a partir de la reforma de 1994.
Así, los generalmente denominados derechos humanos com-
prenden cuestiones tales como el la privacidad, el honor, la integridad
física, la igualdad entre el hombre y la mujer, los derechos de los
niños, etc., que tienen infinitas repercusiones en el derecho civil en
general y en el derecho de familia en particular
La doctrina ha denominado a esto como Derecho civil constitu-
cional, lo cual ha revelado numerosas cuestiones, muchas de ellas de
difícil solución.

14. El Derecho internacional

Desde hace años se asiste al tejido de un entramado supranacional


plasmado en convenciones internacionales de las cuales emanan de-
rechos subjetivos cuyo cumplimiento puede ser reclamado directa-
mente a los Estados signatarios, y que se completa con una cierta
resignación de la soberanía nacional al admitir la posibilidad de que
los Estados sean sometidos al escrutinio de tribunales internacionales
con competencia para disponer sanciones.
Desde 1983 Argentina comenzó un proceso de incorporación del
derecho supranacional de derechos humanos, mediante la ratificación
de convenciones y tratados; entre ellos la Convención de Derechos

(1) La tradicional acción de amparo, instituida por vía pretoriana por la Corte Suprema
de Justicia en los conocidos precedentes “Siri” y “Kot” (Fallos: 239:459 y 241:291).
24 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

del Niño, la Convención sobre Eliminación de Toda Forma de Discri-


minación de la Mujer. También ha ratificado numerosas convenciones
internacionales que hacen al derecho patrimonial y procesal, como
la Convención de Viena de 1980 y la Convención de Nueva York de
1957 sobre ejecución de sentencias arbitrales.
Para examinar la importancia del derecho internacional en Ar-
gentina, ha de partirse de la ponderación que el derecho internacional
instrumentado en Tratados y Convenciones, que haya sido incorpo-
rado al derecho interno de acuerdo al mecanismo que la misma Cons-
titución establece, tiene jerarquía superior a la ley (art. 31, CN).
Pero, además de ello, ha de considerarse que en 1994 la reforma
de la Constitución Nacional otorgó jerarquía constitucional a al-
gunos tratados o convenciones de Derechos Humanos tales como:
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención
sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Con-
vención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra
la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes;
la Convención sobre los Derechos del Niño.

15. Los tratados de derechos humanos, su inclusión


en el articulado del Código a partir de la ley 26.994

Desde 1983 Argentina comenzó un proceso de inserción en el


derecho supranacional de los derechos humanos. Ello se concretó con
la reforma constitucional de 1994 con el conocido inc. 22 del art. 75.
En el art. 75, inc. 22 de la Constitución dispone que los tratados
y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes y luego en el pá-
rrafo siguiente incorpora con jerarquía constitucional la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de De-
rechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, la Convención
sobre la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, la Convención
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
Corpus juris familia 25

la Mujer, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas


Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Convención sobre los Dere-
chos del Niño, la Convención Americana sobre Derechos Humanos(2);
y con posterioridad se incorporaron la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y erradicar la violencia contra la mujer
“Convención de Belém do Pará” y la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, elevado
a jerarquía constitucional en Diciembre del año 2014.
La incidencia del derecho supranacional al ingresar a la Consti-
tución por vía de la reforma de 1994, ha sido trascendente para la
modificación y el cambio del derecho de familia. Podemos afirmar
que a partir de los tratados de Derechos humanos se crea un nuevo
marco normativo, que modifica substancialmente el Derecho de Fa-
milia y fundamentalmente cambia los principios que históricamente
han regido en nuestro ordenamiento jurídico familiar.
La influencia se debe no sólo a la incorporación de los tratados a
la Constitución sino a la Interpretación que sobre ellos ha realizado la
Corte Suprema de Justicia Argentina que ha establecido que las sen-
tencias y los dictámenes de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos(3) y demás órganos internacionales son obligatorias para
nuestro país aun cuando Argentina no haya sido parte. Ello permite
que no sólo sean obligatorios los tratados de Derechos Humanos sino
también todo el corpus iuris de los Derechos Humanos.
El concepto de corpus juris(4)en materia de familia significa el
reconocimiento de la existencia de un conjunto de normas funda-

(2) La Convención Americana define los derechos humanos que los Estados rati-
ficantes se comprometen internacionalmente a respetar y dar garantías para que sean
respetados. Ella crea además la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y define
atribuciones y procedimientos tanto de la Corte como de la CIDH. La CIDH mantiene
además facultades adicionales que antedatan a la Convención y no derivan directamente
de ella, entre ellos, el de procesar peticiones individuales relativas a Estados que aún no
son parte de la Convención.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, se aprobó en 1969, entró en
vigor en 1978 y que ha sido ratificada, a enero de 2012, por 24 países:
(3) Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la comisión o
CIDH) es un órgano principal y autónomo de la Organización de los Estados Americanos
(OEA) encargado de la promoción y protección de los derechos humanos en el conti-
nente americano. Está integrada por siete miembros independientes que se desempeñan
en forma personal y tiene su sede en Washington, D.C. Fue creada por la OEA en 1959
y, en forma conjunta con la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), fue
instalada en 1979
(4)  La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha aplicado esta noción en rei-
teradas oportunidades. Así por ejemplo, en el caso de la Comunidad Yakye Axa la Corte
26 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

mentales que se encuentran vinculadas con el fin de garantizar los


derechos humanos de la familia y en especial de las mujeres y los
niños, las niñas y los adolescentes. Al respecto, la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos ha establecido que “el corpus juris del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos está formado por
un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos
jurídicos distintos (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones);
así como las decisiones adoptadas por los órganos internacionales”(5).
El concepto de corpus juris permite utilizar como herramientas
de interpretación las normas y las decisiones que han sido adop-
tadas, incluso fuera del sistema regional de protección de derechos
humanos. De este modo, por ejemplo es posible utilizar tanto las de-
cisiones adoptadas por el Comité de Derechos del Niño para inter-
pretar el contenido y las leyes locales sobre niñez que deben adecuarse
a la Convención de Derechos del Niño o como las resoluciones de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos para establecer el
alcance de los derechos reconocidos en las leyes sobre igualdad de
género, o la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos dictada en países donde la Argentina no es parte para deli-
mitar el alcance de las leyes Argentinas.
El CCyCN hace mención expresa de los tratados de Derechos
humanos desde sus dos primeros artículos.
Así el art. 1º dice que “Los casos que este Código rige deben ser
resueltos según las leyes que resulten aplicables. La interpretación
debe ser conforme con la Constitución Nacional y los tratados en los
que la República sea parte. A tal fin, se tendrá en cuenta la jurispru-
dencia en consonancia con las circunstancias del caso. Los usos, prác-
ticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados
se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre
que no sean contrarios a derecho”.
Por su parte el art. 2º ordena que “La ley debe ser interpretada
teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas,
las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos,

aplicó esta noción para establecer un alcance más amplio de los estándares de protec-
ción de los derechos de los pueblos indígenas y aplicar tratados de derechos humanos
que no forman parte del SIDH, como es el caso del Convenio 169 de la OIT.
(5)  Corte I.D.H., El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el
Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1º
de octubre de 1999. Serie A, n. 16, párrafo 115.
Corpus juris familia 27

los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el


ordenamiento”.
Conforme a estos artículos y a lo dispuesto por la Constitu-
ción a) los tratados son superiores a las leyes; b) algunos tratados
sobre derechos humanos ostentan rango constitucional y c) los tra-
tados de derechos humanos (ostenten o no rango constitucional)
según el art. 1º son fuentes del derecho de conformidad con los cuales
deben interpretarse las leyes civiles en los casos contenciosos y según
el art. 2º la ley debe ser interpretada conforme a ellos.

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28 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

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Capítulo II
Orden público familiar

1. Noción de orden público

En el derecho privado argentino han subsistido históricamente


dos esferas limítrofes que podríamos denominar individual, por un
lado, y social, por el otro. La primera, la de la autonomía de la vo-
luntad —también referida como ámbito contractual— incluye las
cuestiones que pueden ser libremente pactadas por las partes. La se-
gunda, la del orden público, constituye un límite para la anterior,
excluyendo ciertas cuestiones del ámbito contractual, en atención al
valor que representan para los individuos y para la sociedad en su
conjunto.
Como el orden público limita la libertad de autodeterminación,
resulta de suma importancia aclarar que es el orden público.
Somos conscientes que tratar de definir el orden público es extre-
madamente dificultoso, tanto que se ha considerado como “un ver-
dadero suplicio para la inteligencia”, caracterizado como “enfant
terrible du droit international privé”, “camaleón del Derecho inter-
nacional privado”. Estas advertencias nos inclinan a aproximar una
noción que nos ubique en el tema y no a definirlo.
El orden público puede ser conceptualizado como el conjunto de
condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comu-
nidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización
de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos
ni, en su caso, por la aplicación de normas extranjeras. (Esto es: un
conjunto de reglas o normas que no pueden ser dejadas de lado por la
voluntad de las partes ni por la aplicación de normas extranjeras, ya
30 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

que su promulgación se basó en ciertos principios que la comunidad


considera fundamentales).
Creemos que el orden público es la institución de que se vale el
ordenamiento jurídico para defender y garantizar, mediante la limi-
tación de la autonomía de la voluntad, la vigencia inexcusable de los
intereses generales de la sociedad, de modo que siempre prevalezcan
sobre intereses particulares.
Para cumplir con la finalidad de proteger y hacer prevalecer el
interés general de la sociedad, ante el peligro de que los particulares
puedan afectarlo o impedir su efectiva vigencia, el orden público pro-
duce efectos jurídicos predeterminados por el sistema, que actúan
como limitativos de la autonomía de la voluntad, como, por ejemplo,
la imperatividad de las normas, irrenunciabilidad de los derechos o
nulidad de los actos infractores.
Entendemos con Zannoni que el orden público desde la perspec-
tiva del derecho interno, delimita el territorio en que se desenvuelve la
autonomía privada y desde la óptica del derecho internacional señala
los límites a la aplicación del derecho extranjero.
Coincidimos con Kaller de Orschansky “El concepto de orden
público se caracteriza por su variabilidad, mutabilidad y actualidad,
por ello debe rechazarse toda tentativa de encerrarlo en un catálogo
rígido. El conjunto de principios fundamentales que lo integran debe
ser apreciado (...) en cada Estado en cada caso concreto (...) en el
momento de decidir, quienes deben valorar el derecho competente y
emplear la excepción sólo cuando la aplicación del derecho amanece
perturbar gravemente la paz social del Estado”.
Úrsula Basset sostiene “en cuanto a la mutabilidad del orden pú-
blico, puede afirmarse que éste contiene un núcleo de mínima, y que
es invariable: está más allá del espacio y del tiempo y se aprehende
racionalmente de la experiencia respecto de las facultades humanas
y de su perfección, que será necesariamente comunitaria. De otra
parte, en estas mismas normas imperativas puede haber cuestiones de
hecho que requieran de una apreciación variable, o bien que puedan
integrarlo en una determinada comunidad cultural y política y no en
otra; o en un determinado tiempo, y no en otro”.
Advertimos que ante la dificultad de la caracterización del orden
público, y por ende de la ley de orden público, alguna parte de nuestra
doctrina tiende a identificar la ley de orden público con la ley impe-
rativa
ORDEN PÚBLICO FAMILIAR 31

Lo cierto es que no toda norma imperativa es de orden público;


verbigracia las que determinan las formas solemnes para determi-
nados actos. Pero sí es exacto que toda ley de orden público es im-
perativa, es decir no puede ser dejada de lado por la voluntad de las
partes con lo cual se define la característica más importante de la ley
de orden público.
Por otra parte cabe señalar que en el Derecho Internacional Pri-
vado cuando se habla de orden público se hace referencia a aquellas
normas que, por afectar la esencia de las instituciones, de las cos-
tumbres y de la organización de un país, deben ser aplicadas por
los jueces no sólo con preferencia, sino también con omisión de la
ley extranjera (aún en aquellos casos en que la ley extranjera fuere
competente por aplicación de las reglas ordinarias de los conflictos
legislativos; v.gr.: aun cuando la validez del matrimonio se rige por la
ley del lugar de celebración, un matrimonio poligámico no resultará
de aplicación plena a nivel local).
Por otra parte en el derecho internacional se distingue entre el
orden público pleno y el atenuado, será pleno cuando con el objeto
de proteger y preservar los intereses generales de la sociedad (por
ejemplo la monogamia) se impida constituir una situación jurídica
de acuerdo a un derecho extranjero (como por ejemplo celebrar un
matrimonio poligámico) y es atenuado cuando lo que se pretende es
que se reconozcan ciertos efectos a una situación jurídica constituida
en el extranjero bajo el orden público musulmán.

2. El orden público familiar

Es muy común que se aluda a un orden público constitucional, la-


boral, administrativo, familiar, ambiental, etc., para referirse al orden
público que opera en los diferentes sectores jurídicos.
Esta distinción tiene un valor descriptivo y didáctico porque per-
mite caracterizar como opera el orden público en las diferentes ramas
del derecho. Ya que no es igual la forma de operar del orden público
en el derecho de los contratos que en el derecho de familia.
En el derecho de familia, la voluntad individual está más restrin-
gida que en el resto del derecho privado por las normas de orden
público, las que en esta materia cobran una importancia fundamental
por la protección especial que se da a la familia, en tanto ella consti-
tuye la célula básica de la sociedad.
32 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

El interés especial que tiene el Estado en las relaciones familiares


determina que las normas familiares por lo general sean imperativas
o/e irrenunciables, de orden público y dirigidas a la satisfacción del
interés familiar.
Es en virtud del orden público que existe en el derecho de familia
una restricción a la autonomía de la voluntad mayor que en otras
áreas del derecho privado. Así como en el derecho de los contratos
por principio las normas no son de orden público y son disponibles
por la voluntad de las partes, en el derecho de familia por principio
las normas son de orden público.
Ello produce que las partes no pueden decidir o pactar en contra
de las normas que forman la columna vertebral del derecho de fa-
milia, ni de sus principios generales.
En este sentido el orden público familiar veda establecer negocia-
ciones en contra de las normas que regulan determinados institutos,
como los referentes a la filiación, al matrimonio, al parentesco y de
cierta forma a los alimentos.
En el ámbito del derecho de familia, se señala que “(...) el orden
público aparece (...) como una institución destinada a limitar la auto-
nomía individual en algunos aspectos de la realidad jurídica que el
derecho estatal considera esenciales, y en los que cree indispensable
prescribir un contenido determinado que se impone desde un poder
heterónomo, mediante una norma que se reputa como derecho impe-
rativo (ius cogens)”.
En relación con este tema cabe señalar que Barbero se pregun-
taba si ¿Siguen siendo las leyes que rigen las relaciones de familia de
orden público? ¿O la doctrina nacional sigue firmando lo mismo por
“inercia intelectual”? En ese sentido, si enfrentamos al orden público
con la autonomía de la voluntad, inmediatamente advertimos que
el derecho de familia abrió el paso a esta última desde la puesta en
vigencia del nuevo régimen matrimonial a partir de la ley 23.515.
Es así, que actualmente pareciera ser que estamos en el terreno de
los contratos: rescisión bilateral del matrimonio por mutuo consen-
timiento, admisión de la prueba confesional, rescisión unilateral sin
causa, entre otras posibilidades que parecen permitir resolver todo,
por la vía del acuerdo.
Por nuestra parte consideramos que no obstante que las normas
de orden público son la regla en el derecho de familia, en la actualidad
existe un mayor margen a la autonomía de la voluntad, aunque per-
ORDEN PÚBLICO FAMILIAR 33

siste una mayor participación del Estado con la imposición de frenos


y restricciones a la libertad de acción de sus participantes, siempre en
salvaguarda del interés familiar.
En definitiva en el nuevo ordenamiento ius privatista argentino la
regla en el derecho de familia sigue siendo que las relaciones jurídico-
familiares, se rigen por las normas de orden público o normas impe-
rativas y la excepción son las normas que establecen la libertad de
pactar o las supletorias.
El derecho de familia no ha abandonado su esencia de orden pú-
blico, lo que ocurre es que el orden público familiar ha cambiado
fundamentalmente, ha mutado en forma trascendente a la par que
varió y se transformó el concepto de familia.
En el derecho de familia, tradicionalmente la voluntad es crea-
dora de los actos jurídicos familiares, de los actos de emplazamiento
en el estado de familia e impulsora de las acciones de estado y las
de su ejercicio, pero no reguladora porque los derechos y las obliga-
ciones son impuestos por la ley no admitiéndose las estipulaciones de
las partes ante los efectos personales o patrimoniales, menos cuando
se resignan las potestades emergentes del estado de familia en el cual
se está colocado.
Las limitaciones a la autonomía de la voluntad establecidas por
las normas de orden público muchas veces se relacionan con el interés
familiar, por lo tanto, es necesario determinar que se entiende por
interés familiar. En este sentido hay que tener en cuenta que según la
Corte Suprema de Justicia de la Nación el orden público es el interés
familiar inserto en los intereses humanos, pero que no son más que la
suma de los intereses individuales que se estiman necesarios para la
existencia y conservación de la familia sin cuya presencia no se puede
concebir la sociedad, porque su fin es la vida misma, teniendo por
función la satisfacción de las necesidades primarias de la existencia
(Corte Sup., Fallos 315:549).
De ahí que la satisfacción del interés familiar se puede juzgar pri-
mario, pero como medida y límite del interés individual, no como
cercenamiento absoluto de la libertad y de lo individual, pues si ello
ocurriera, el hombre no cumpliría con su fin dentro de la familia, se
afectaría su dignidad como persona y su interés que es un interés fa-
miliar individual.
Lo que hay que tener siempre presente en el derecho de familia
es que debe existir un equilibrio justo y armónico del interés familiar
34 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

general y del interés familiar individual. Si éste contradice a aquél,


cederá, pero si así no fuere, el interés familiar individual es el que me-
rece la satisfacción, pues no sólo se protege ese interés individual, sino
también el familiar en aras de la solidaridad que debe existir entre
sus miembros. Aunque los intereses pueden ser diferentes, no son no-
ciones desvinculadas, por lo cual se deben complementar. Cuando el
interés individual busca el logro de fines distintos de los del interés
familiar, se estará ante un abuso del derecho y tendrá la resistencia
de la ley.

3. Los cambios en el Orden Público familiar argentino

El orden público se lo puede entender como una barrera infran-


queable conformado por normas imperativas, prohibitivas e inmu-
tables, pero en realidad por su inmanencia es una supra noción que
surge de la concepción de órdenes superiores: éticos, sociales, filo-
sóficos, políticos, económicos o religiosos predominantes en un mo-
mento y lugar determinado que se consideran indispensables atender
para la conservación de la sociedad que los observa, lo cual lleva a
la evolución y a la pérdida de la inmutabilidad como consecuencia
del carácter dinámico que tienen los hechos sociales que varían en el
tiempo y en el espacio.
Para entender el cambio producido en el orden público familiar
hay que tener en cuenta las mutaciones de las instituciones familiares
desde el Código original hasta el Código actual.
Los códigos civiles de los siglos XIX y XX, entre ellos el argen-
tino, como no podía ser de otra manera, reflejaron las ideologías fi-
losóficas y políticas imperantes. Por ello obviamente el Código Civil
estaba impregnado del pensamiento decimonónico.
Mas, como todas las ideologías se superan, o al menos se atem-
peran en sus consecuencias extremas, se ha visto en el siglo y medio
transcurrido, desde la sanción del Código de Vélez a la actualidad,
un proceso de modificación de numerosas instituciones y de morige-
ración de los efectos absolutos que se daban a otras, en particular a
la desigualdad del hombre y de la mujer y a la concepción del matri-
monio como unión indisoluble.
En este sentido cabe señalar que el CCiv. original contenía un
modelo de familia patriarcal, basado en el matrimonio indisoluble,
ORDEN PÚBLICO FAMILIAR 35

la incapacidad de la mujer casada, la patria potestad ejercida por el


padre y la supremacía de la familia matrimonial.
En ese régimen la responsabilidad parental la ejercía el padre, los
hijos matrimoniales tenían más derechos que los extramatrimoniales,
la mujer era una incapaz relativa, las uniones de hecho carecían se
regían por la autonomía de la voluntad y no existía ninguna mención
a las uniones entre personas de igual sexo.
Dentro del contexto del ordenamiento civil derogado el orden pú-
blico familiar tenía un alcance completamente diferente al que tiene
en la actualidad. A continuación señalaremos las principales reglas de
orden público del sistema del Código Civil derogado:

a. El orden público matrimonial y la indisolubilidad del vínculo

En el derecho de familia del Código de Vélez, las normas de orden


público establecían el matrimonio indisoluble y prohibían el divorcio
vincular, en razón de éstas normas de orden público, los matrimonios
celebrados en el extranjero, en violación a este principio, eran consi-
derados inexistentes.
Como en la Argentina no se permitía el divorcio vincular, durante
muchos años las personas separadas no podían contraer nuevas nup-
cias válidas en nuestro país y por ello concurrían a casarse a otros
países como Paraguay o Uruguay. Estos matrimonios, por ser contra-
rios al orden público local, fueron considerados inexistentes por la
jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional Civil de la Capital(1)
y por lo tanto ni siquiera requerían la declaración de nulidad para
privarlos de efectos.
La norma de orden público relativa a la indisolubilidad del vín-
culo, fue dejada de lado a partir de la ley 23.515 que admitió el di-
vorcio vincular. Ello tuvo consecuencias sobre la teoría de la inexis-
tencia de los matrimonios celebrados en fraude a la ley argentina que
impedía las segundas nupcias.
Habiéndose admitido el divorcio vincular, la cuestión estaba
en determinar que valides darle a los matrimonios celebrados en el

(1) C. Nac. Civ., en pleno, 8/11/1973, “M. G. de Z., M., suc.”, LL 154-208. La doc-
trina plenaria es la siguiente: “No es necesario para privar de eficacia a la partida de
matrimonio extranjero, contraído con impedimento de ligamen en fraude a la ley, la
promoción de la acción de nulidad prevista en la ley 2393”.
36 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

extranjero en fraude a la ley argentina con anterioridad a la acepta-


ción del divorcio vincular. En este caso, lo que debía determinarse, es
si estos casamientos podían considerarse en contra del orden público
interno cuando el orden público había cambiado.
En virtud de la disolubilidad del vínculo matrimonial, tal como
lo señala la Corte en el caso “Solá”(2), el criterio del orden público
internacional se ha modificado, en tal sentido los matrimonios cele-
brados en el extranjero ya no presentan los inconvenientes que tenían
en la derogada Ley del Matrimonio Civil 2393, por lo tanto estos
matrimonios no pueden considerarse inexistentes, sino que deberán
ser declarados nulos para poder negarle efecto jurídico al acto.
Advertimos como el cambio en la regla sobre la indisolubilidad
del matrimonio influye en el orden público interno y en el interna-
cional.

b. El orden público matrimonial y la diversidad de sexos

En el Código Civil original, el matrimonio debía ser celebrado


entre un hombre y una mujer. En este orden de ideas, antes de la
vigencia de la ley 26.618, la Argentina no reconocía ni a los ma-
trimonios, ni a las uniones civiles homosexuales equiparadas a ma-
trimonio, porque el derecho argentino exigía “...pleno y libre con-
sentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la
autoridad competente para celebrarlo” (art. 172) y esta disposición
era de orden público. Por lo que tanto, los matrimonios como las
uniones civiles de homosexuales equiparadas a matrimonio según las
leyes extranjeras, no tenían ninguna validez en la República por con-
culcar nuestro orden público interno
A partir del cambio introducido por la ley 26.618 a la redacción
del art. 172 del Código Civil, y a la admisión del matrimonio entre
personas de igual sexo no existe ningún motivo para desconocer va-

(2) “S., J. V. s/ suc.”, 12/11/1996, LL 1997-E, 1032, Corte Sup. Fallos 319:, 2779,
Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Internacional Privado y de la Integración,
directora: Sara L. Feldstein de Cárdenas, Ed. La Ley, 2004, p. 96, con nota de Sara L.
Feldstein de Cárdenas, sostuvo que en virtud de la modificación de los principios que
informan la legislación matrimonial argentina por la ley 23.515 (Adla, XLVII-B, 1535) y
del criterio de actualidad del orden público internacional, el orden jurídico argentino
carece de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero
con impedimento de ligamen y que es invocado en virtud de los derechos sucesorios de
la cónyuge supérstite.
ORDEN PÚBLICO FAMILIAR 37

lidez a los matrimonios gay y a las uniones a ellos equiparadas cele-


bradas en el extranjero y en la Argentina.
Cabe recordar que, con anterioridad al dictado de la ley, algunos
pronunciamientos judiciales declararon la inconstitucionalidad de la
Ley de Matrimonio Civil en cuanto impedía casarse a las personas
de igual sexo, y ello permitió la celebración de algunas bodas, que
fueron declaradas inexistentes por sentencias dictadas por tribunales
civiles.
Consideramos en la actualidad, los matrimonios entre personas
de igual sexo celebrados al amparo del régimen anterior no pueden
considerarse inexistentes, ya que aunque no creemos en la vigencia re-
troactiva de las leyes, el cambio de la noción de orden público impide
que estas nupcias sean consideradas inexistentes de acuerdo a la doc-
trina que la Corte Suprema de Justicia de la Nación viene aplicando
con relación a los matrimonios celebrados en fraude a la ley argentina
con anterioridad a la vigencia de la ley de divorcio vincular(3).

c. El orden público patrimonial matrimonial

Otra norma de orden público era la referente al régimen patrimo-


nial matrimonial.
En la Argentina existía un régimen único e imperativo de comu-
nidad restringida a partir de lo dispuesto por el Código Civil de 1869.
En la nota al art. 1217 Vélez explicaba las razones de aquella
elección “Casi en todas las materias que comprende este título, nos
separamos de los Códigos antiguos y modernos —comentaba Vélez
Sarsfield en su nota al Título 2, ‘De la sociedad conyugal’, del Libro
II, Sección 3ª del Código Civil— (...) En Europa no hay matrimonio
que no sea precedido de un contrato entre los esposos, tanto sobre
los bienes respectivos, como sobre su administración; derechos re-
servados a la mujer, limitaciones a la facultad del marido, renuncia
o modificaciones de los beneficios de la sociedad conyugal, etc. Por
la Legislación romana puede decirse que no tenía límites la facultad
que se permitía a los esposos, para reglar entre ellos su estado futuro
(...) Las Leyes Españolas dejaban también a los esposos hacer las con-
venciones que quisieran y esos pactos eran civilmente eficaces... Esas

(3) Corte Sup., 10/4/2007, “U.A. s/sucesiones”, con comentario de Solari, Néstor,
“El matrimonio extranjero celebrado con impedimento de ligamen”, LL 2007-F, 247.
38 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

leyes no han sido necesarias en la República, pues nunca se vieron


contratos de matrimonio. Si esos contratos no aparecen necesarios, y
si su falta no hace menos felices los matrimonios, podemos conservar
las costumbres del país; (...) La sociedad conyugal será así puramente
legal, evitándose las mil pasiones o intereses menos dignos, que tanta
parte tienen en los contratos de matrimonio...”.
Estos conceptos se reflejaron en los arts. 1217, 1218 y 1219 del
Código: prohibición de convenciones entre cónyuges, salvo las muy
circunscriptas del art. 1217, e invalidez de todo pacto o renuncia de
los derechos sobre los gananciales de la sociedad conyugal. Comple-
mentariamente, otras normas restringieron los contratos de los que
pudiera derivar una alteración del régimen legal de bienes del ma-
trimonio (prohibición de las donaciones entre cónyuges, arts. 1807,
inc. 1º, y 1820; de la compraventa, art. 1358; de la permuta, art. 1490;
de la cesión de créditos, art. 1441, etc.).
El régimen imperativo de comunidad establecido por el Código
Civil fue aplicado durante casi un siglo y medio. Fue mantenido así
por Bibiloni en su Anteproyecto, por los redactores del proyecto de
1936, por el anteproyecto de 1954, y por la reforma de la ley 17.711
de 1968.
Las principales razones para sostenerlo fueron:
a) La comunidad de ganancias es un régimen de estricta justicia
para los matrimonios donde existe una diferenciación de roles,
y uno de los cónyuges pone su mayor atención en el hogar y
los hijos mientras el otro realiza una actividad externa más
considerable en términos económicos. En las familias donde
la esposa (menos frecuentemente, el marido) está dedicada
principalmente al hogar y a la atención de los hijos, aunque
tuviera alguna actividad complementaria remunerada, la se-
paración de bienes llevaría a situaciones de extrema injusticia
y desamparo al momento de la disolución del matrimonio o
separación conyugal. Y en los casos de matrimonios donde
ambos cónyuges realizan tareas remuneradas a la par (por ej.,
cónyuges profesionales, empresarios, etc.), aun cuando la co-
munidad de ganancias no resulta indispensable, tampoco lleva
a un resultado injusto. En estos casos, no se advierte cuáles
serían las soluciones valiosas que un régimen imperativo de
comunidad no permite alcanzar.
ORDEN PÚBLICO FAMILIAR 39

b) La institución matrimonial tiene un aspecto personal no pecu-


niario y un aspecto patrimonial. Son dos caras de la moneda,
y es la misma sustancia la que da forma a ambas caras, ca-
racterizada por la primacía del orden público, lo que resulta
tanto del Código Civil, como, luego, de la ley 2393, y de la
ley 23.515.
c) El régimen legal único ofrece una mejor protección a los ter-
ceros, que pueden identificar la situación jurídico-patrimonial
de la persona casada con quien contratan. El sistema conven-
cional produce un margen de inseguridad, en especial si se ad-
mite su mutabilidad, y puede crear situaciones de gran confu-
sión jurídica en la relación y responsabilidad de los cónyuges
frente a sus acreedores y contratantes, sobre todo si éstos co-
rresponden a diversos períodos de sus cambiantes regímenes
patrimoniales.
La imposibilidad de pactar el régimen patrimonial matrimonial
suscito durante años críticas de la doctrina especializada en el tema(4)
y determinó que tanto en el proyecto de reforma del año 1993 y en el
del año 1998 se aceptara la posibilidad de opción.

d. El orden público filiatorio y la falta de legitimación de la mujer para


impugnar la paternidad matrimonial

Otro principio de orden público matrimonial en orden a la filia-


ción estaba dado por la falta de legitimación de la madre para im-
pugnar la paternidad de su marido presumida por la ley.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación había tenido oportu-
nidad de expedirse en el tema planteado,” En dicha ocasión la ma-
yoría sostuvo la constitucionalidad de la falta de legitimación de la
madre para impugnar la paternidad de su marido, en virtud de la
exclusión en la enumeración que hacía el entonces vigente art. 259 del
Código Civil, basándose en los siguientes argumentos:
• Que al tiempo de la sanción de la ley 23.264, que mantiene la
falta de legitimación de la madre para impugnar la paternidad

(4) En este sentido se expidieron por mayoría las: “XI Jornadas Nacionales de Derecho
Civil” celebradas en Buenos Aires en el año 1989, Las Jornadas Bonaerenses de Derecho
Civil Comercial y Procesal 1994, las “XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil” cele-
bradas en Buenos Aires en 1997 y el “X Congreso Internacional de Derecho de Familia”
celebrado en Mendoza en 1998.
40 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

presumida por la ley, los legisladores nacionales conocían los


límites que imponían los tratados internacionales vigentes
(aunque los mismos no gozaran de jerarquía constitucional
prevalecían frente a la fuente de derecho interna), y sin em-
bargo mantuvieron la restricción del art. 259. Ello implicaría
que constituyó una decisión de política legislativa conferir le-
gitimación para promover la acción a determinadas personas,
excluyéndose a la madre. Dicha argumentación se reafirma
con el análisis de la discusión parlamentaria que precedió a la
sanción de la ley 23.264, del cual no surge la existencia de de-
bate en torno al ejercicio de la acción por la mujer con carácter
propio.
• La distinción que efectúa el art. 259 del Código Civil no re-
sulta discriminatoria, y por lo tanto, tampoco violatoria de
los Tratados Internacionales, sino simplemente el tratamiento
jurídico diferenciado frente a situaciones que en los hechos
son desiguales, como ser, la paternidad y la maternidad. La
mayoría de la Corte expresamente sostuvo que “no todo tra-
tamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio
porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva
a la dignidad humana”(5) .
• El art. 259 no se basa en un privilegio masculino, sino en la vía
legal que tiene el marido para destruir la presunción que sobre
él hace pesar el art. 243, y no sobre la mujer, cuya maternidad
es determinada por la prueba del nacimiento y la identidad del
nacido.
• Que las autoridades nacionales gozan de un razonable margen
de apreciación de los principios e intereses jurídicos que rigen
la materia, siendo responsables de establecer entre ellos el ba-
lance necesario para asegurar su efectivo cumplimiento. Así
tanto el derecho a conocer la identidad biológica como a ob-
tener certeza en los vínculos familiares merecen protección,
y es cuestión de política legislativa resolver el conflicto que
entre los mismos se plantea, facultad privativa que se ejerció
en la redacción del art. 259, el cual “no transgrede los de-
rechos fundamentales invocados por la recurrente, sino que
plasma una reglamentación posible de los valores en tensión,
en concordancia con los derechos y garantías de jerarquía

(5) Corte Sup., ob. cit. Considerando 13.


ORDEN PÚBLICO FAMILIAR 41

constitucional”(6). Por lo tanto, una distinta composición de


los valores en tensión podrá ser instaurada, pero siempre a
través del Poder Legislativo, y no por interpretación jurispru-
dencial.
• Que la filiación paterna no quedaría definitivamente estable-
cida al negársele legitimación a la madre, ya que el hijo, que
resulta ser el verdadero interesado, puede ejercerla en todo
tiempo.
• Según el fallo de primera instancia y la Cámara a quo, si se le
permitiera a la esposa impugnar la paternidad de su marido, es-
taría alegando su propia torpeza, en este caso, su propio adul-
terio. En este mismo sentido, el art. 258 establece que cuando
el marido impugne su paternidad de los hijos nacidos durante
el matrimonio, no será suficiente como medio de prueba la
sola declaración de la madre.
La falta de legitimación de la madre para impugnar la pater-
nidad de su marido había sido duramente criticada por un sector de
la doctrina y la norma que la contenía declarada inconstitucional aun
cuando la Corte Suprema había rechazado tal planteo. Advertimos
como en este tema el orden público había variado.

4. El orden público familiar en el Código Civil Unificado

En el derecho de familia receptado en el CCyCN unificado existe


un mayor predominio de la autonomía de la voluntad tanto en las
relaciones patrimoniales como en las extra patrimoniales.
Si bien la mayoría de las normas son imperativas hoy se advierte
una mayor tendencia al predominio de la autonomía de la voluntad
y un mayor margen de la libertad, a la que el ordenamiento jurídico
reconoce una importancia cada vez más creciente, que se prueba con
el matrimonio entre personas de igual sexo, la aceptación de la filia-
ción por voluntad procreacional, el reconocimiento cada vez mayor
de la maternidad por subrogación o el divorcio vincular que deja la
subsistencia del matrimonio librado a la voluntad de cualquiera de
los contrayentes.

(6) Corte Sup., ob. cit. Considerando 17.


42 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

No obstante una mayor apertura a la autonomía de la voluntad,


en el derecho de familia sigue existiendo una preponderancia de las
normas imperativas y de orden público, esto se advierte en las re-
laciones como el matrimonio al cual se ingresa por autonomía de
la voluntad y libre disposición, pero luego la ley regula en forma
obligatoria la mayoría de sus aspectos. También se manifiesta en la
regulación de la unión de hecho, a la que se denomina unión convi-
vencial que deja de estar librada a la autonomía de la voluntad para
ser regulada por un régimen de orden público a partir de los 2 años
de la convivencia.
A continuación describiremos las principales normas de orden
público con respecto a la familia

5. Orden público matrimonial

Con relación al orden público matrimonial las principales reglas


son las siguientes:

a. Monogamia

La primera regla imperativa matrimonial es que el matrimonio


sólo puede ser celebrado entre dos personas, lo cual excluye cual-
quier forma de poligamia por ser contrario al principio de igualdad
(art. 403; 406).
Con respecto a la poligamia, la primera cuestión a dilucidar es
si el Estado debe a reconocer el matrimonio poligámico y aceptar
su celebración basado en el respeto a la libertad de organizar la vida
familiar conforme a las creencias religiosas o a las ideas personales de
cada individuo.
La cuestión se centra, por tanto, en determinar si ante la coli-
sión de los derechos a la libertad religiosa y a la vida familiar, por
un lado, y el derecho a la igualdad y el principio de la monogamia
matrimonial, por otro, el Estado está obligado a dar preferencia a los
segundos.
Al respecto, hay que señalar que el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos si bien admite como constitutivos de “núcleo familiar” di-
versos vínculos (matrimonios y parejas de hecho), deja en manos de
ORDEN PÚBLICO FAMILIAR 43

cada Estado el reconocimiento de determinados matrimonios, como


los poligámicos y los homosexuales(7).
Nuestro país se ha inclinado por establecer como una norma
de orden público la monogamia, esta norma es en de orden público
interno absoluta mientras que en el orden internacional es relativa
como luego explicaremos.
El principal fundamento para rechazar la poligamia es el derecho
a la igualdad, que en la relación jurídica matrimonial se traduce en la
idea de que sólo en el matrimonio monógamo se da una relación de
valores iguales y equivalencia de bienes.
La posibilidad de compartir simultáneamente el vínculo matri-
monial con varias mujeres implica una necesaria desigualdad ya que
cuando un varón comparte simultáneamente varias esposas se pro-
duce una situación en que cada esposa se entrega plenamente al ma-
rido, al tiempo que éste se entrega sólo parcialmente a cada una de
ellas.
En cuanto a la libertad religiosa cabe sostener que el rechazo al
matrimonio poligámico no encierra un desconocimiento a la libertad
religiosa, ni una limitación porque el ejercicio de los derechos dima-
nantes de la Libertad Religiosa y de Culto tiene como límite la protec-
ción del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y
derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la seguridad, de
la salud y de la moralidad pública, elementos constitutivos del orden
público protegido por la ley en el ámbito de una sociedad democrá-
tica(8).
Por ello cabe manifestar que mientras la libertad para creer es
absoluta, la libertad para practicar las propias creencias religiosas

(7) El Tribunal de Estrasburgo admite como constitutivos de vida familiar diversos


vínculos, tanto jurídicos como fácticos, protegiendo tanto al matrimonio como a las
parejas de hecho. Sin embargo, establece que determinadas modalidades, como los ma-
trimonios poligámicos u homosexuales, dependerán de su reconocimiento en el Estado
demandado. Según su razonamiento, el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4
de noviembre de 1950 (CEDH) no rechaza la poligamia, que puede entenderse incluida
en el concepto de “vida familiar” (art. 8º), pero el Tribunal reconoce la facultad de los
Estados de preservar su cultura monógama, por considerarlo un fin legítimo incluido en
el de la protección de la moral o los derechos y libertades de otros. En consecuencia, los
Estados no están obligados a reconocer el matrimonio poligámico, pero pueden optar
por otorgarle algún ámbito de protección en su ámbito de protección a la familia poli-
gámica.
(8) Juárez Pérez, Pilar, “Jurisdicción española y poligamia islámica: ¿un matrimonio
forzoso?”, en Revista electrónica de estudios internacionales, 2012, www.reei.org.
44 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

admite límites, y al atentar contra el orden público, por vulnerar el


derecho a la igualdad de las mujeres, la poligamia no forma parte del
contenido del derecho a la libertad religiosa.
Decíamos al principio que la monogamia es un principio de orden
público absoluto en el derecho interno y atenuado o relativo en el
derecho internacional ello por cuanto en el derecho internacional pri-
vado algunos efectos se le deben reconocer a la poligamia.
Por la globalización, en muchas sociedades occidentales habitan
polígamos que se han casado con múltiples mujeres al amparo de la
religión musulmana y que plantean situaciones que deben ser solu-
cionadas por ordenamientos jurídicos donde en principio el matri-
monio poligámico es contrario a su orden público local, como son las
cuestiones relativas al reagrupamiento familiar y a las vinculadas con
la seguridad social como pensiones e indemnización por muerte. Se
trata de casos en los que deben primar los principios de equidad y de
derecho internacional privado. Distinto es el supuesto en el que per-
sonas musulmanas que habiten en nuestro país alegando el principio
de libertad religiosa pretendan celebrar matrimonios poligámicos en
nuestro país. En este caso el orden público matrimonial es absoluto y
el impedimento infranqueable en este caso el efecto del orden público
es pleno. Pero si de lo que se trata es, por ejemplo, de reconocer ali-
mentos a una de las cónyuges de uno de los matrimonios poligámicos
contraídos en el extranjero al amparo de un sistema que lo permitía,
o una pensión por viudez, la reacción del orden público se atenúa
para reconocer a ese matrimonio poligámico ciertos efectos, aludién-
dose en este caso al efecto atenuado del orden público o directamente
orden público atenuado.
En definitiva el orden público matrimonial argentino establece el
principio de la monogamia absoluta en derecho interno y atenuada
en derecho internacional.

b. Igualdad entre los integrantes del matrimonio

La igualdad entre los integrantes del matrimonio surge del art. 402
del CCyCN que dice “Ninguna norma puede ser interpretada ni apli-
cada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad
de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los
efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto
o igual sexo”.
ORDEN PÚBLICO FAMILIAR 45

El principio de igualdad entre el hombre y la mujer no se en-


contraba en el CCiv. el que estaba estructurado sobre un modelo de
familia establecido en base a la potestad del marido/padre sobre la
persona y bienes de su mujer e hijos, que se mantuvo vigente hasta
sólo hace unos años, en que se empiezan a incorporar criterios de
igualdad en las relaciones familiares.
Muchas de estas desigualdades fueron eliminadas durante el
siglo XX y los primeros años del siglo XXI, pero algunas subsistieron
hasta el año 2015.
Podemos afirmar que hasta la entrada en vigencia del CCyCN
existían diferencias jurídicas arbitrarias entre los derechos del hombre
y de la mujer, por ejemplo la mujer nunca podía otorgar su apellido
en primer lugar a sus hijos matrimoniales. Este aspecto ha sido refor-
mado por la ley 26.994 que permite que cualquiera de los integrantes
del matrimonio de su apellido a sus hijos en primer término. Por otra
parte las donaciones que el hombre realizara a la mujer en ocasión
del matrimonio podían ser objeto de convenciones matrimoniales
pero no podían ser objeto de convenciones matrimoniales las dona-
ciones que la mujer realizara al marido, con la dificultad que las do-
naciones hechas en convenciones matrimoniales podían ser revocadas
en caso de divorcio pero sólo el marido tenía esta facultad porque la
mujer no podía incluir sus donaciones en la convención matrimonial
(arts. 1217 y 212 del CCiv.). Esta diferencia también ha sido supri-
mida por el CCyCN.
El fundamento del principio de igualdad reside en la concepción
democrática de la familia que se afirma después de la Constitución
del año 1994 y de la constitucionalización de las Convenciones de
Derechos Humanos que impiden establecer desigualdades matrimo-
niales tanto con relación al sexo, como al género de los contrayentes.
Al receptar la Convenciones de Derechos Humanos el CCyCN
deja de lado todos los resabios desigualitarios que contiene el derecho
civil entre los géneros, que aún persistían y que hemos enumerado en
el punto anterior.
El art. 402 del CCyCN establece como norma de orden público
matrimonial la igualdad de derechos y obligaciones de sus integrantes.
Esta norma de orden público tiene una doble función: por un
lado, es fuente de derecho, y por el otro, es pauta de interpretación
de las normas matrimoniales, las que no podrán ser interpretadas
ni aplicadas en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la
46 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

igualdad entre los integrantes del matrimonio, cualquiera que sea su


género.

c. La igualdad entre el matrimonio de personas de igual sexo


y de personas heterosexuales

Los tratados de derechos humanos reconocen el derecho a ca-


sarse sin especificar el concepto de matrimonio, ni si este se refiere
exclusivamente a la unión entre un hombre y una mujer, ni si el matri-
monio está limitado a la unión de un solo hombre con una sola mujer.
Esto ha dado lugar a que durante el siglo XX los países de occi-
dente se plantearan la pregunta relativa a si el matrimonio podía ser
celebrado por personas de igual sexo.
Este interrogante ha tenido una respuesta afirmativa en muchas
legislaciones, hasta las postrimerías del año 2015, más de veinte
países han admitido que el casamiento puede ser contraído válida-
mente entre personas del mismo sexo, ampliando de este modo la
capacidad para celebrar nupcias que tradicionalmente se encontraba
limitada a personas que tuvieran diferente sexo y cambiando funda-
mentalmente la regla de orden público que permitía sólo el matri-
monio heterosexual.
El principal fundamento para admitir que las parejas de igual
sexo puedan contraer matrimonio es el reconocimiento de la exis-
tencia de diferentes modelos de familia que deben ser protegidos por
el Estado para lograr el desarrollo de la personalidad de los indivi-
duos, quienes son libres de organizar su vida afectiva como deseen.
Es decir, que el reconocimiento de los matrimonios entre personas
de igual género se funda en el derecho a la libertad y el respeto a la
privacidad.
En Argentina no sólo hay un cambio en el orden público matri-
monial al admitirse el matrimonio entre personas del mismo género
sino que además de ello el orden público matrimonial actual impide
que existan diferencias entre los matrimonios heterosexuales y los
matrimonios entre personas del mismo sexo, ello siempre en la me-
dida de lo posible.
En cuanto a los efectos personales y patrimoniales, no hay dife-
rencia entre los matrimonios de personas de igual sexo y de diferente
sexo, pero lógicamente si las hay en orden a la filiación por la impo-
ORDEN PÚBLICO FAMILIAR 47

sibilidad de procrear en forma conjunta que tienen las personas de


igual sexo. Como las desigualdades de la naturaleza no pueden ser
borradas por la voluntad del legislador, ellas subsisten.

6. Orden público en materia de disolubilidad


del vínculo

Así como en el Código original las normas de orden público es-


tablecían la indisolubilidad del matrimonio, el orden público matri-
monial actual establece como norma de orden público la disolubi-
lidad del matrimonio por divorcio. Esta norma es inderogable por la
voluntad de los particulares, quien no puede renunciar a solicitar el
divorcio, ni pactar la indisolubilidad matrimonial.
a) Nulidad de la renuncia a solicitar el divorcio: El CCyCN es-
tablece en forma explícita que en ningún caso se puede renunciar con
anterioridad al matrimonio o durante el mismo al derecho a divor-
ciarse. En tal sentido dispone el art 436 que “Es nula la renuncia de
cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio; el pacto
o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no es-
crito”.
b) Divorcio unilateral o bilateral: Constituye una norma de
orden público la posibilidad de solicitar el divorcio a pedido de uno
solo de los cónyuges sin causa y sin plazo alguno de duración del ma-
trimonio. También puede ser solicitado el divorcio en forma conjunta
por ambos cónyuges.
Esto varía completamente las normas anteriores que sólo admi-
tían el divorcio por culpa o por causas objetivas o por la voluntad
de ambos contrayentes. Hoy el orden público da primacía a la auto-
nomía de la voluntad y acepta en forma imperativa que el divorcio
puede ser solicitado en forma unilateral y sin invocar ni probar nin-
guna causa.
Refuerza al divorcio unilateral la imposibilidad establecida al
juez de negarse a declarar el divorcio por ninguna otra causa (art 438
CCyCN).
48 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

7. Orden público en materia de uniones de hecho

En el régimen del Código Civil no existía ninguna norma de


orden público con respecto a las uniones de hecho que se regían por
la autonomía de la voluntad.
En el Código Civil Unificado por el contrario se establecen reglas
de orden público con respecto a las uniones de hecho a las que se de-
nomina unión convivencial. Se regulan sus efectos, equiparándola al
matrimonio en todos los efectos personales y en varios de los efectos
patrimoniales.
Se deja de lado toda idea de libertad y de autonomía de la vo-
luntad para poder vivir en forma conjunta libremente y bajo el prin-
cipio de la “solidaridad familiar” se impone a quienes viven unidos de
hecho un régimen de orden público, imperativo, legal y forzoso con
severas consecuencias personales y patrimoniales.
Es muy importante tener en cuenta que la unión convivencial no
se limita a producir efectos en el ámbito del derecho de familia sino
que genera consecuencias en todas las ramas y sub ramas del derecho
privado. A título meramente enunciativo podemos mencionar que:
a) Confiere legitimación: para demandar la incapacidad o capa-
cidad restringida del conviviente (art. 33), solicitar la inhabi-
litación de la pareja (art. 48), prestar el consentimiento infor-
mado para actos médicos, si el paciente no es competente
para expresar su voluntad (art. 59) decidir sobre las exequias
(art. 51) ejercer las acciones de protección del nombre en caso
de que el interesado haya fallecido (art. 71) recibir los frutos
de los bienes del ausente, ser designado curador del ausente
(art. 83) ser curador de su conviviente (139) ser beneficiario de
la afectación y desafectación de la vivienda al régimen de pro-
tección (arts. 246, 250, 255) y transmitir la vivienda afectada
(art. 250).
b) Genera incapacidad: para que el juez confiera la tutela dativa
de su conviviente (108) para ser tutor de las mismas que su
conviviente tiene prohibida la tutela (110) para ser integrante
del órgano de fiscalización de las asociaciones civiles en iguales
casos que su conviviente (art. 174) para autorizar como ofi-
cial público un acto jurídico que su conviviente tenga algún
interés (art. 291) para intervenir como testigo en un instru-
ORDEN PÚBLICO FAMILIAR 49

mento público que su conviviente actúe como oficial público


(art. 295) para seguir usando el apellido conyugal (art. 67).
c) En la filiación permite la adopción conjunta por convivientes y
la adopción de integración del hijo del conviviente (art. 599).
El conviviente es considerado progenitor afín; debe cooperar
en la crianza y educación de los hijos del otro, el progenitor
con quien convive, le puede delegar la responsabilidad pa-
rental y es obligado alimentario subsidiario de los hijos de su
conviviente (arts. 672, 674 y 676). Está obligado a realizar el
inventario de la los bienes de su conviviente dentro del plazo
de 3 meses cuando existan hijos menores (art. 693).
En cuanto a la determinación de la filiación de los hijos de los
convivientes, en los supuestos de técnicas de reproducción humana
asistida, la determinación de la filiación se deriva del consentimiento
previo, informado y libre (art. 575) y tiene importancia en la filiación
post-mortem (art. 563).
La unión convivencial entre dos personas no basta para deter-
minar la filiación de los hijos nacidos durante la convivencia, como se
determina en el caso del matrimonio. Pero la convivencia de la madre
durante la concepción hace presumir el vínculo filial a favor de su
conviviente, excepto oposición fundada. Es de toda obviedad que no
es lo mismo la clara determinación de la filiación de los hijos nacidos
durante el matrimonio que la mera presunción de paternidad que
sólo se aplica a los hijos de la mujer y no a los del varón.
d) Derecho Procesal. El domicilio en el cual los convivientes con-
viven fija las reglas de la competencia para las acciones de
todos los conflictos derivados de las uniones convivenciales y
para los alimentos entre convivientes (art. 719)
e) En las relaciones contractuales. Los acreedores deben con-
ceder el beneficio de competencia a su conviviente. Valga re-
cordar que el beneficio de competencia es un derecho que se
otorga a ciertos deudores, para que paguen lo que buenamente
puedan, según las circunstancias, y hasta que mejoren de for-
tuna (art. 892).
f) Frente a los hechos ilícitos el conviviente está legitimado para
reclamar en concepto de indemnización por fallecimiento y
los daños extramatrimoniales por el daño que sufre su pareja
(art. 1746).
50 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

g) Con relación a los derechos reales el conviviente adquieren por


mero efecto de la ley, la habitación del conviviente supérstite
(art. 1894).
h) En el derecho de sucesiones es causa de indignidad haber sido
autor, cómplice o partícipe de delito doloso contra la persona,
el honor, la integridad sexual, la libertad o la propiedad del
conviviente del difunto (art. 2281). Es incapaz de ser testigo
del testamento de su pareja (art. 2481) por otra parte al con-
viviente se lo considera persona interpuesta si se lo beneficia
en un testamento en el que su conviviente fuera incapaz para
suceder (art. 2482). El supérstite que no tiene vivienda tiene
el derecho real de habitación durante el término de dos años
(art. 527).
i) En orden a la prescripción la convivencia suspende su curso
mientras subsista (art. 2543).
j) Con respecto al derecho internacional privado los alimentos
entre convivientes se rigen por la ley del último domicilio con-
vivencial.
Esta unión convivencial regida por normas de orden público no
es necesario que se registre, basta con dos años de convivencia para
que produzca efectos jurídicos y si bien se prevé su registración, ella
sólo es probatoria y no constitutiva.
Los convivientes pueden realizar pactos para regular sus rela-
ciones patrimoniales, estos son oponibles a terceros desde su registra-
ción, sino los hacen se le aplica el régimen matrimonial de separación
de hecho.
Se aplica a los convivientes un régimen primario igual al de los
cónyuges en cuanto a sus responsabilidades, asistencia, contribución
a los gastos del hogar, responsabilidad de las deudas frente a terceros
(art. 521) y protección de la vivienda familiar.
Es muy importante señalar que la vivienda familiar se transforma
en inejecutable por deudas contraídas después del inicio de la unión
convivencial (art. 522) lo que es extremadamente riesgoso para el
tráfico jurídico porque la unión convivencial es una cuestión fáctica
y normalmente el inmueble es la única garantía que tienen los acree-
dores quienes pueden ignorar la relación de convivencia de su deudor.
Aunque el peligro se ve relativizado porque la unión convivencial
debe ser registrada para que cause efectos.
ORDEN PÚBLICO FAMILIAR 51

Por otra parte al cese de la convivencia la vivienda familiar puede


ser atribuida a uno de los convivientes independientemente que sea el
propietario del bien, esta atribución se encuentra limitada a dos años
o al tiempo que ha durado la unión si es inferior a los dos años y a la
muerte del propietario el conviviente supérstite tiene el derecho real
de habitación gratuito por el término de dos años.
Ambos convivientes están obligados por el pago de las deudas
del hogar de los hijos comunes, y de los hijos menores de edad, o con
capacidad restringida, o con discapacidad que conviven con ellos.
Al cese de la convivencia se establecen compensaciones econó-
micas para el conviviente que sufre un desequilibrio manifiesto que
signifique un empeoramiento de su situación económica con causa
adecuada en la convivencia y su ruptura.
En conclusión el orden público familiar regula con normas im-
perativas el régimen patrimonial y personal de las uniones de hecho
entre dos personas a partir de los dos años de convivencia.

8. El Orden público familiar no reconoce las uniones


poliafectivas

Así como en materia de materia matrimonial se acepta como


principio de orden público la monogamia, en materia de uniones
convivenciales el orden público sólo reconoce las relaciones afectivas
entre dos personas y desconoce las uniones poliafectivas.
En Brasil se han reconocido al menos dos uniones poliafectivas,
La última fue una empresaria y una dentista, de 32 años, y una ge-
rente administrativa, de 34, quienes en octubre del año 2015 oficiali-
zaron su relación en una notaría de Río de Janeiro. Es el segundo trío
registrado en Brasil, después de que en 2012 una cajera, una auxi-
liar administrativa y un arquitecto formasen en São Paulo la primera
unión poliafectiva estable del país, el equivalente a la pareja de hecho
que, desde 2003, rige las uniones civiles brasileñas.
La escritura firmada por las tres mujeres, que viven juntas hace
tres años, las reconoce como familia, establece la separación de bienes
y da potestad a cada una de ellas para decidir sobre posibles cuestiones
médicas de sus cónyuges. El trío, además, declaró en el documento su
intención de que la empresaria tenga un hijo por inseminación artifi-
cial y que en el certificado de nacimiento del bebé se contemplen los
52 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

apellidos de las tres. Las novias firmaron también tres testamentos en


los que dividen sus bienes en caso de fallecimiento(9).
El orden público argentino sólo regula las uniones convivenciales
de dos personas y no acepta las uniones poliafectivas de tres per-
sonas, independientemente de su sexo.

9. Orden público en materia de filiaciones

a. Sólo dos vínculos filiales

Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, ello


está establecido en el art. 558 último párrafo del Código Civil y Co-
mercial, que dice “ninguna persona puede tener más de dos vínculos
filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”.
Esta limitación opera en dos planos, por un lado impide accionar
para reclamar o emplazar una filiación sin antes desplazar la estable-
cida, piénsese en el caso de un hijo matrimonial con doble vínculo
determinado (madre y padre) y un tercero que, alegando ser el pro-
genitor desea reclamar esa filiación; previamente deberá desplazar la
paternidad y luego demandar el emplazamiento.
El segundo plano en el que opera la norma son aquellos casos
en los cuales hubiere intervenido material genético de más de dos
personas, así en el caso de dos mujeres casadas entre sí donde una
de ellas da a luz con el material genético de un amigo de la pareja y
sin intervención médica. El ordenamiento limita la multiparentalidad
otorgando la maternidad a la mujer que alumbró y la filiación matri-
monial a su cónyuge.
No se nos escapa que en el año 2015 en Mar del Plata se inscribió
a un niño como hijo de dos madres y un padre, ello se hizo antes de
la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial y mediante una
resolución excepcional del Registro del Estado Civil y Capacidad de
las Personas de la Provincia de Buenos Aires.

(9)  “Somos una familia. Nuestra unión es fruto del amor. Voy a quedarme embara-
zada y estamos preparándonos para eso, incluso financieramente”, contó la empresaria
al diario O Globo. “La legalización es una manera de que el bebé y ninguna de nosotras
se quede desamparada. Queremos disfrutar de los derechos que todo el mundo tiene,
como la licencia de maternidad”.
ORDEN PÚBLICO FAMILIAR 53

Entendemos que al haberse consumido la relación jurídica antes


de la limitación, ella no le será aplicable a ese niño (argumento art. 7º
del CCyCN). Pero a partir del 1º de agosto del 2015 serán nulas por
contrarias al orden público las filiaciones múltiples.

b. Igualdad de filiaciones

El art 558 del CCyCN establece como norma de orden público


que “La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas
de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial,
surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Có-
digo... Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales,
cualquiera sea la naturaleza de la filiación”.
Existen sin embargo algunas desigualdades entre la filiación por
naturaleza, adopción y la filiación por TRHA. En las dos primeras el
derecho a conocer sus orígenes es ilimitado, mientras que en la filia-
ción por TRHA se encuentra limitado en principio a la información
relativa a los datos médicos del donante cuando hay riesgo para la
salud. Y a revelarse la identidad del donante sólo por razones debida-
mente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial.

c. Legitimación materna para impugnar la filiación matrimonial

El art. 589 regula la acción de impugnación de la presunción fi-


liatoria matrimonial establecida en el art. 566 del CCyCN en conso-
nancia con el art. 258 del CCiv.
El art. 589 dice “El o la cónyuge de quien da a luz puede impugnar
el vínculo filial de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de
los trescientos días siguientes a la interposición de la demanda de di-
vorcio o nulidad, de la separación de hecho o de la muerte, mediante
la alegación de no poder ser el progenitor, o que la filiación presumida
por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con
las pruebas que la contradicen o en el interés del niño. Para acreditar
esa circunstancia puede valerse de todo medio de prueba, pero no es
suficiente la sola declaración de quien dio a luz. Esta disposición no se
aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida
cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con
independencia de quienes hayan aportado los gametos”.
54 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

Este artículo acaba con el principio de orden público de la legisla-


ción anterior que establecía la falta de legitimación de la madre para
impugnar la paternidad de su marido. Norma que como analizamos
anteriormente había sido declarada constitucional por la Corte Su-
prema, pero que en realidad era contraria al interés del hijo y a la
convención que pugna por la eliminación de todas las formas de dis-
criminación contra la mujer.
Lo que se pretende asegurar con la norma de orden público que
otorga legitimación a la madre para impugnar la paternidad de su
marido son valores de rango superior como la veracidad de la pater-
nidad y la protección de la minoridad.
En esto se sigue al derecho comparado más reciente como los có-
digos civiles de España, Italia y Francia que consagran la legitimación
de la madre para impugnar la presunción de paternidad de los hijos
nacidos durante el matrimonio.

d. El orden público y la filiación por adopción

En la filiación por adopción múltiples son las normas de orden


público, entre las más importantes podemos citar las contempladas
en el art. 595 que dice “La adopción se rige por los siguientes prin-
cipios: a) el interés superior del niño; b) el respeto por el derecho a
la identidad; c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia
en la familia de origen o ampliada; d) la preservación de los vín-
culos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos
en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de
vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente
fundadas; e) el derecho a conocer los orígenes; f) el derecho del niño,
niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta
según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su
consentimiento a partir de los diez años”.

10. El orden público patrimonial

En el aspecto patrimonial el nuevo derecho de familia abandona


el principio de unicidad de régimen patrimonial matrimonial y ad-
mite la opción entre dos regímenes patrimoniales matrimoniales, el
de comunidad y el de separación de bienes.
ORDEN PÚBLICO FAMILIAR 55

El cambio en las normas de orden público patrimonial se justi-


fican porque la existencia de un solo régimen patrimonial matrimo-
nial se justificaba en la sociedad del siglo antepasado y en la primera
mitad del siglo XX, cuando existía un solo modelo de familia, im-
puesto de manera imperativa para que fuera adoptado por todos los
ciudadanos. En esa época en la cual el matrimonio se concebía sólo
entre personas de diferente sexo, donde no había divorcio vincular y
la mujer, incapaz relativa, no trabajaba fuera del hogar conyugal, se
justificaba que se estableciera que todos los bienes adquiridos después
del matrimonio por cualquier causa que no tuviera título gratuito se
presumiera que eran bienes gananciales, como una forma de proteger
a la mujer.
Hoy 145 años después, la existencia obligatoria de un solo ré-
gimen patrimonial matrimonial no se justifica, ya que existen dife-
rentes modelos de familia matrimoniales que requieren diferentes
formas de organización económica de su faz patrimonial.
Así en la segunda década del siglo XXI en un país, donde la mujer
goza de igualdad de derechos y oportunidades, donde hace 25 años
que se acepta el divorcio vincular y cinco años que se reconoce el
matrimonio homosexual, se impone la necesidad de dar un margen
mayor de autonomía de la voluntad a las personadas casadas, per-
mitiendo que puedan optar al menos entre el régimen de comunidad
y el de separación de bienes, ya que si se amplía la autonomía de la
libertad en las relaciones personales no se advierte porque no ha-
cerlo en las relaciones patrimoniales porque ni el intervencionismo
estatal, ni el mejor legislador, ni la mejor sentencia podrán dar a las
partes una mejor respuesta que la que los contrayentes puedan darse
a sus aspiraciones y deseos económicos, por supuesto sin desatender
la solidaridad familiar, la que ha de protegerse mediante el dictado de
normas básicas que rijan para todos los regímenes patrimoniales ma-
trimoniales y que resultan inderogables por la voluntad de las partes.
Es por eso que en los fundamentos del Código Civil y Comercial
se señala que “La mirada rígida sobre las relaciones humanas fami-
liares, bajo la excusa de considerar todo de orden público, contraría
la noción de pluralismo que pregona la doctrina internacional de los
Derechos Humanos. En efecto, existe un derecho a la vida familiar y,
consecuentemente, la injerencia estatal tiene límites”.
Estos fundamento llevan a que en el CCyCN se pueda optar entre
el régimen de comunidad de bienes y ganancias y el régimen de se-
paración de bienes como se proponía en el Código Civil y Comercial
56 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

de 1998 y en el Código Civil y Comercial de 1993 aunque en este


primer Código Civil y Comercial se preveía la posibilidad de optar
entre tres regímenes en lugar de entre dos regímenes, siendo el tercero
el régimen de participación en las ganancias.
En definitiva se suprime la norma de orden público que admitía
un único régimen patrimonial matrimonial, pero se establecen normas
de orden público inderogables e inmodificables por la voluntad de
las partes que son obligatorias cualquiera sea el régimen patrimonial
matrimonial que regule al matrimonio que buscan proteger a los inte-
grantes de la familia en razón de la solidaridad familiar.

a. Régimen primario de normas inderogables

Es importante poner énfasis en señalar que el nuevo orden pu-


blico patrimonial familiar establece una serie de normas inderogables
por la voluntad de los particulares cualquiera sea el régimen patrimo-
nial-matrimonial que hubieran elegido.
Bajo el nombre de “Disposiciones comunes a todos los regímenes”
el CCyCN incorpora un régimen que en doctrina se denomina “es-
tatuto patrimonial de base”, “estatuto fundamental”, “régimen pa-
trimonial primario” “régimen primario imperativo” o “Régimen Pri-
mario” constituido por el conjunto de normas, referidas a la economía
del matrimonio que se aplican de forma imperativa a todo régimen
matrimonial, de origen convencional o legal y que tienen por objeto
tanto asegurar un sistema solidario que obligue a ambos cónyuges
a satisfacer las necesidades del hogar y asegure a los acreedores que
esas deudas serán solventadas con el patrimonio de los dos esposos,
como proteger la vivienda familiar y los bienes que la componen.
Estas normas comunes a todos los regímenes han sido incorpo-
radas en forma imperativa basadas en el principio de la solidaridad
familiar.
En concreto establecen las siguientes obligaciones de orden pú-
blico:

b. Deber de contribución

“Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del


hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos. Esta
ORDEN PÚBLICO FAMILIAR 57

obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad,


con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges
que conviven con ellos... El cónyuge que no da cumplimiento a esta
obligación puede ser demandado judicialmente por el otro para que
lo haga, debiéndose considerar que el trabajo en el hogar es compu-
table como contribución a las cargas”.

c. Protección de la vivienda

Una de las cuestiones de mayor trascendencia en todo matri-


monio es la relativa a la vivienda habitual de la familia. En efecto, la
vivienda habitual, como base física del hogar, así como los muebles
de uso ordinario de la familia, son elementos esenciales para la satis-
facción de sus necesidades más elementales; y ello con independencia
de que su titularidad corresponda a ambos cónyuges, a uno solo de
ellos e incluso a un tercero. Es por ello que el CCyCN contiene re-
glas de orden público de protección a la vivienda familiar, que rigen
cualquiera que sea el régimen económico matrimonial o conviven-
cial pactado y que de una parte, tienen por objeto evitar que uno de
los cónyuges lleve a cabo unilateralmente actos dispositivos sobre los
derechos de la vivienda habitual y por otra parte impiden que se dis-
ponga unilateralmente de los bienes muebles de uso ordinario de la
familia, en cuanto pudiera afectar a la estabilidad de la sede familiar.
El art. 456 del CCyCN establece que ninguno de los cónyuges
puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la
vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni trans-
portarlos fuera de ella. El que no ha dado su asentimiento puede
demandar la anulación del acto o la restitución de los muebles dentro
del plazo de caducidad de SEIS (6) meses de haberlo conocido, pero
no más allá de SEIS (6) meses de la extinción del régimen matrimo-
nial. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas con-
traídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo
hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos
con el asentimiento del otro.
La norma antes transcripta es una clara norma de orden público
que imposibilita la disposición de los derechos sobre la vivienda. Cabe
hacer notar que esta prohibición es más amplia que el impedimento
a disponer de la vivienda, ya que implica que además de no poderse
disponer de la propiedad tampoco se puede disponer del contrato
de locación o del derecho de uso y habitación, sin el asentimiento
58 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

del conyugue. También limita la posibilidad de embargo y ejecución


de la vivienda familiar por parte de los acreedores de los cónyuges,
salvo que la deuda haya sido contraída por ambos o por uno con el
consentimiento del otro.

d. Responsabilidad frente a los acreedores

Frente a los acreedores los cónyuges responden obligatoriamente


con todos sus bienes en forma solidaria para solventar las necesidades
ordinarias del hogar o el sostenimiento o la educación de los hijos,
con el alcance previsto en el art. 455 del CCyCN que transcribié-
ramos con anterioridad.

11. Conclusiones

a) La ley de orden público familiar pone límites a la autonomía


privada. Estos límites han sido impuestos en el Código Civil
Unificado en forma equilibrada evitando que el ámbito tute-
lado por el orden público impida el desarrollo individual con
una limitación excesiva de la autonomía privada.
b) El derecho de familia receptado en el Código Civil y Comercial
otorga un mayor predominio a la autonomía de la voluntad
tanto en las relaciones patrimoniales como en las extra patri-
moniales.
c) No obstante la mayor apertura a la autonomía de la voluntad,
en el derecho de familia sigue existiendo una preponderancia
de las normas imperativas y de orden público,
d) El orden público familiar receptado en el CCyCN es diferente
al que existía en el Código Civil, su mutación se debe a la ne-
cesidad de adaptarse a los cambios sociales de la familia y a las
obligaciones asumidas por el Estado al adherir y constitucio-
nalizar los tratados de derechos humanos.
e) Los principales reglas del orden público familiar adoptados
por el Código Civil Unificado son los siguientes
f) En el orden público matrimonial se establece la monogamia,
la igualdad de los cónyuges, la igualdad de efectos entre el ma-
ORDEN PÚBLICO FAMILIAR 59

trimonio homosexual y el heterosexual y la disolubilidad del


vínculo nupcial en forma irrenunciable e inderogable.
g) En las uniones de hecho a partir de los dos años de convi-
vencia cesa la posibilidad de regularlas por la autonomía de la
voluntad. Después de los dos años de convivencia se imponen
se imponen a la unión convivencial normas de orden público
irrenunciables e inderogables tanto en su faz patrimonial como
personal.
h) La unión convivencial se limita a dos personas el orden pú-
blico convivencial no reconoce las uniones poliafectivas que se
encuentran sometidas a la autonomía de la libertad.
i) En el orden público filiatorio se permiten sólo dos vínculos
filiales con lo cual se prohíbe la multi filiación, en tal sentido
no se admite la inscripción filiatoria de un niño con tres o
más padres. Se establece la igualdad absoluta entre la filiación
natural, la adoptiva y la derivada de técnicas de fecundación
asistida. Se permite la legitimación materna para impugnar la
filiación matrimonial que se encontraba prohibida en el ré-
gimen anterior.
j) El orden público patrimonial matrimonial muta de un régimen
único legal y forzoso a un sistema que permite elegir el régimen
patrimonial matrimonial y cambiarlo durante toda la vida del
matrimonio. Este mayor poder a la autonomía de la voluntad
se balancea con un régimen primario de orden público que
prevé normas de orden público obligatorias cualquiera sea el
régimen por el que se opté.

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Capítulo III
Principios del derecho de familia

1. Los principios del derecho de familia

Los principios generales del derecho son las ideas rectoras que
rigen también el derecho de familia. Se trata de pensamientos direc-
tores de la regulación familiar que son por un lado fuente de derecho
y por otra parte criterio de interpretación tanto de las normas como
de las soluciones a dar al conflicto entre derechos igualmente reco-
nocidos.
Para poder desarrollar correctamente el tema de los principios
generales del derecho de familia hay que partir de conceptualizar a
los principios del derecho en general, determinar cuáles son sus fun-
ciones. Enumerar los principales principios del derecho en general
y establecer como han sido tratados los principios generales del de-
recho en el CCyCN.
Al respecto el filosofo Dworkin, afirma que cuando hablamos de
principios nos estamos refiriendo a un estándar que ha de ser obser-
vado, no porque favorezca o asegure una situación económica, polí-
tica o social que se considere deseable, sino porque es una exigencia
de la justicia, la equidad o alguna dimensión de la moralidad.
Para Alexy, en tanto, los principios son concebidos como razones
que discurren en una dirección pero no incluyen en su formulación
una decisión particular. Son directivas abiertas, la fórmula alexyana
los concibe como “mandatos de optimización”.
Desde el punto de vista del jurista chileno Lepin los principios
son un mandato dirigido al juez para darle contenido a la ley en el
64 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

caso concreto, es decir, para que en base a una determinada orienta-


ción resuelva el caso, por decirlo de una manera, legislando en cada
supuesto en particular. Lo que implica un reconocimiento, por parte
del legislador, de sus limitaciones, en el sentido que no puede prever
todas las situaciones, y que debe depositar la confianza en el juez para
que adopte la decisión más conveniente.
Los principios generales pueden cumplir dos funciones, como
fuente y como elemento de interpretación de la ley.
Como fuente se sostiene generalmente que los principios gene-
rales del Derecho son tales en cuanto se recurre a ellos para resolver
las cuestiones que no tienen solución en la ley o las costumbres, como
lo señalaba el art. 16 del CCiv. Ello así pues los jueces no pueden
dejar de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la ley.
Como elemento de interpretación están contemplados en el art. 2º
del CCyCN, y sirven para interpretar las normas y en este sentido,
ello trae dos consecuencias fundamentales:
— Las posibles contradicciones entre las disposiciones positivas
concretas se resolverán en base a los principios generales;
— El principio general inspirador de una disposición que ofre-
ciere dudas nos dará la clave para su interpretación.
Señala Rivera que, son principios generales del derecho, entre
otros:
— La capacidad de las personas físicas es la regla y la incapacidad
la excepción;
— Las incapacidades no pueden extenderse por analogía;
— La libertad de formas de los actos jurídicos;
— La buena fe creencia y la buena fe lealtad;
— No cabe atender a quien alega su propia torpeza;
— Se repudia el fraude a la ley,
— No debe atenderse a quien actúa en contradicción con sus pro-
pios actos;
— Ha de prohibirse la justicia por mano propia;
PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA 65

— Ha de estarse por la conservación de los actos jurídicos;


— Pacta sunt servanda;
— Sin perjuicio de que ad imposibilis nemo tenetur y rebus sic
stantibus;
— El patrimonio es garantía común de los acreedores;
— El género nunca perece;
— No se puede ejercer coerción sobre el deudor de obligaciones
de hacer;
— Debe rechazarse el enriquecimiento sin causa;
— Res perit et crescit domino;
— Prior in tempore potior in iure;
— Numerus clausus.
Estos principios se aplican a las relaciones familiares siempre que
no medien principios especiales que las guíen. Así por ejemplo el prin-
cipio de la buena fe se ve claro en los efectos de las nulidades relativas
del matrimonio que difiere según la buena o mala fe de los cónyuges,
mientras que el principio del repudio del enriquecimiento sin causa se
plasma en la solución dada para la ruptura de esponsales y es fuente
del instituto de la compensación económica.
Además de los principios generales del derecho existen principios
propios del derecho de familia en general y principios generales de
algunas instituciones en particular.
En la época que se sanciona el CCiv. los clásicos principios
del Derecho de Familia, eran los siguientes: a) Matrimonio indiso-
luble; b) Incapacidad relativa de la mujer casada; c) Administración
de la sociedad conyugal unitaria y concentrada en el marido; d) Patria
Potestad ejercida por el padre; y e) Filiación matrimonial privilegiada.
Estos principios hoy han variado sustancialmente. En la actua-
lidad podemos afirmar que los principios generales que regulan el
derecho de familia son el principio de libertad, de igualdad, de solida-
ridad y de responsabilidad.
66 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

2. Los principios generales y el Código Civil y Comercial

El CCyCN tiene como novedad que además de regular una parte


general común a todo el ordenamiento iusprivatista, trae partes ge-
nerales de cada rama del derecho, y en algunos casos adiciona partes
generales a cada institución.
En las partes generales se establecen los principios y las defini-
ciones comunes a todo el derecho privado, y las propias y específicas
de cada parte del derecho o de cada instituto
En el ámbito del derecho de familia los principios generales se
encuentran en el título “De las relaciones de familia”, donde se es-
tablecen los dos grandes principios rectores del derecho familiar que
son el principio de igualdad y el de libertad.
El principio de responsabilidad y el interés superior del niño se
extraen de la interpretación armónica del CCyCN, la Constitución y
los tratados de Derechos humanos.
En definitiva los principios generales del derecho de familia son
aquellos que recoge la Constitución y que conforman un núcleo duro
indisponible que no puede ser dejado de lado por la voluntad de los
particulares. En este sentido son indisponibles el principio de libertad
familiar, de solidaridad familiar, de igualdad familiar, de responsa-
bilidad y de interés superior del menor y los que de ellos se derivan
como el de igualdad de los cónyuges y de los hijos, el derecho a ca-
sarse y a divorciarse, las reglas que regulan la responsabilidad pa-
rental, el contenido personal del matrimonio etc.
El fundamento por el cual no se puede disponer de ellos deriva
de la dignidad de la persona humana que se vería seriamente afectada
si pudieran comprometerse estos principios esenciales para la vida
familiar.

3. El principio de Libertad en el derecho de Familia

La libertad es el derecho a la libre decisión y a la autodetermi-


nación. Implica la capacidad del individuo a realizarse con completa
autonomía y genera el deber del Estado de respetar las decisiones
individuales.
Esta visión liberal defiende entonces el principio de autonomía de
las personas, el derecho de cada persona a escoger y llevar adelante su
PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA 67

propio plan de vida y exige, además, la neutralidad del Estado frente


a las perspectivas morales individuales. Cada persona debe contar,
entonces con la más amplia posibilidad de sostener y adherir a formas
de vida distintas, ello es la base del principio de libertad en el derecho
de familia que es recogido en los tratados de derechos humanos que
reglan especialmente la libertad de fundar una familia y de casarse o
no casarse que a continuación explicaremos.

a. La libertad de casarse y fundar una familia

El principio de libertad en derecho de familia está dado funda-


mentalmente por la libertad de casarse y de fundar una familia.
La libertad de casarse y de fundar una familia encuentra su con-
sagración en los principales tratado sobre derechos humanos, así, por
ejemplo:
• Declaración Universal de Derechos Humanos (1948)

Art. 16, inc. 1º.— Los hombres y las mujeres, a partir de la edad
núbil tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, na-
cionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de
iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y
en caso de disolución del matrimonio.

• Pacto de San José de Costa Rica (1969)

Art. 17.— Protección a la familia, inc. 2º. Se reconoce el derecho


del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia
si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes
internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no dis-
criminación establecido en esta Convención.

• Convención de Derechos Humanos de Europa

Art. 12.— A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen


el derecho de casarse y de fundar una familia y las leyes nacionales
pueden reglamentar ese derecho.

En cuanto a la libertad de casarse puede afirmarse que nadie se


encuentra obligado a casarse en contra de su voluntad por una pro-
mesa previa como son los esponsales, ni por una obligación religiosa,
o un compromiso asumido por los padres. Sobre este tema hay nu-
merosa jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos
que protege el derecho de las niñas de no ser casada en contra de su
68 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

voluntad por motivos religiosos o por la mera voluntad de sus padres,


supuestos que aunque aparezca extraños a las costumbres argentinas
una gran parte del mundo, sobre todo del mundo musulmán, sigue
aceptando.

b. La libertad de formas para constituir una familia. Matrimonial y


extramatrimonial
Por otra parte la libertad de fundar una familia puede ejercerse
independientemente del matrimonio, de allí que en la actualidad
existe en la Argentina como en el resto del mundo un aumento de las
parejas no casadas y gran número de familias extramatrimoniales.
En este contexto, la libertad significa permitir que los individuos
puedan optar para formar una familia, por cualquier medio que les
permita el libre desarrollo de su personalidad.

c. Libertad de no permanecer casado

Unido a la libertad de casarse se encuentra la libertad de no per-


manecer casado y es en aras de ese derecho a la libertad que el ma-
trimonio no es indisoluble y se permite el divorcio vincular, no así el
repudio unilateral por parte del hombre a la mujer.

d. Independencia entre la idea de familia y de reproducción

La libertad de fundar una familia se manifiesta en que la forma-


ción de una familia no está subordinada a la posibilidad de que haya
una descendencia o, eventualmente, de acoger un niño por adopción.
En este sentido la filiación no constituye más un elemento que haga
a la esencia de la familia es por ello que se admite que constituyen
una familia las uniones sin hijos y sin intenciones o posibilidades de
tenerlos, como las parejas de gente de mayor edad o las parejas de
homosexuales.

e. La libertad para establecer un proyecto de vida en común


en el matrimonio
El art. 431 del CCyCN establece que en el matrimonio los esposos
se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado
en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad.
PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA 69

f. Excepciones al principio de libertad matrimonial.


El derecho a casarse no es un derecho absoluto

El derecho a casarse, como todo derecho humano, no es un de-


recho absoluto y acepta limitaciones de parte del Estado.
Todos los Estados imponen prohibiciones absolutas para contraer
matrimonio; entre ellas, las relativas al parentesco, de modo que se
prohíbe contraer matrimonio entre sí a todos los parientes en la línea
recta descendente y ascendente (en la que se incluye la adopción) y las
que surgen de la monogamia, por la que no pueden contraer matri-
monio quienes están ligados por un vínculo aún no disuelto.
Encarna Roca pone en evidencia es que este tipo de limitaciones
“restringe la libertad individual y por ello, debe afirmarse que el de-
recho a casarse no puede nunca ser considerado como absoluto: su
ejercicio depende de los requisitos que la ley exija y siempre que no
sean irracionales, su legitimidad está asegurada”.
La libertad de contraer matrimonio se encuentra limitada por el
mismo régimen matrimonial. En tal sentido sería nulo un pacto que
antes de la celebración del matrimonio o durante su vigencia esta-
bleciera que los cónyuges no se encuentran obligados al deber moral
de fidelidad. Justamente por su condición de moral, este pacto sería
contrario a la moral e irremediablemente nulo. Si se fijara un pacto
de esta naturaleza no se podría hacer valer ni entre los cónyuges, ni
frente a terceros.
Tampoco sería válido un pacto que estableciera la indisolubilidad
del vínculo, porque la disolubilidad del matrimonio es un principio
que no puede ser dejado de lado por la voluntad de los contrayentes.

4. Principio de Igualdad familiar

Antes de comenzar a tratar el principio de igualdad familiar cabe


señalar que es un principio que se viene desarrollando desde la re-
volución francesa en adelante, pero que se incorpora al derecho de
familia al finalizar el siglo XX. Hasta hace muy poco tiempo el prin-
cipio no era la igualdad, sino las relaciones jerárquicas entre hombre
y mujer y entre padres e hijos. Además no existía igualdad ante las
diferentes formas de organización familiar porque el sistema jurídico
prefería la familia matrimonial sobre la extramatrimonial y otorgaba
más derechos a los hijos matrimoniales que a los extramatrimoniales.
70 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

Es necesario advertir que el principio de igualdad y no discri-


minación se encuentra presente en todos los tratados de derechos
humanos. Y según afirma la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos en su Opinión Consultiva sobre la Propuesta de modificación
a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturali-
zación (OC-4/84), “la noción de igualdad se desprende directamente
de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la
dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda
situación que, por considerar superior a un determinado grupo, con-
duzca a tratarlo con privilegio; o que a la inversa, por considerarlo
inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine
del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran
incursos en tal situación de inferioridad” (párr. 55)(1).
Tratados de Derechos Humanos que contemplan el principio de
igualdad
Como el principio de igualdad se extrae de los tratados de de-
rechos humanos conviene repasar brevemente los textos que lo con-
templan.
• Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial

De esta Convención extraemos el concepto de discriminación,


que si bien fue pensado para la racial, es aplicable a todo tipo de
discriminación.

El art. 1º dispone: “En la presente Convención, la expresión dis-


criminación racial denotará toda distinción exclusión, restricción o
preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional
o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar
el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad de los
derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas políticas,
económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pú-
blica”.

• Declaración Universal de Derechos Humanos (1948)

Art. 1º.— “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en


dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia,
deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”.

(1)  http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/4238.pdf?view=1.
PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA 71

Art. 2º.— “Toda persona tiene todos los derechos y libertades


proclamados en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color,
sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición”.

La Declaración de Universal de Derechos Humanos no utiliza


la denominación “discriminación”, pero habla de la no distinción y
establece el principio de la igualdad que es la basa de la no discrimi-
nación.

• Pacto de San José de Costa Rica

Art. 1º.— “Los Estados partes de esta Convención se compro-


meten a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta
su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social”.

Art. 24.— “Todas las personas son iguales ante la ley. En conse-
cuencia tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la
ley”.

• Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Cul-


turales

Art. 2º, inc. 2º. “Los Estados partes en el presente Pacto se


comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se
enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social”.

Art. 3º señala que “los Estados Partes en el presente Pacto se


comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce
de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente
Pacto”.

• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Art. 2º.— Cada uno de los Estados partes en el presente Pacto


se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que
se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los
derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de
raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole,
72 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

origen nacional social, posición económica, nacimiento o cualquier


otra condición social”.

• Convención de Derechos Humanos de Europa

Art. 14.— Prohibición de discriminación. El ejercicio de los de-


rechos y libertades reconocidos en la presente Convención debe ser
asegurado, sin distinción alguna fundada sobre el sexo, la raza, el
color la lengua, las opiniones políticas, la religión, la pertenencia a
una minoría nacional, la fortuna o toda otra situación.

• Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Dis-


criminación contra la Mujer

Art 1º.— “A los efectos de la presente Convención, la expresión


‘discriminación contra la mujer’ denotará toda distinción, exclusión
o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad
del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fun-
damentales en las esferas políticas, económica, social, cultural y civil
o en cualquier otra esfera”.

Como afirmáramos antes el principio de igualdad que receptan


los tratados de derechos humanos no estuvo presente en todo mo-
mento en el derecho de familia. No es sino hasta muy avanzado el
siglo XX cuando el principio de igualdad se introduce en la familia
igualando a hombres y mujeres en sus relaciones con los hijos y en
sus relaciones entre sí, tanto patrimoniales como personales y equipa-
rando a padres e hijos en dignidad y respeto.
Y en la Argentina, es recién en el siglo XXI con las leyes de ma-
trimonio entre personas de igual sexo y la sanción del CCyCN que
se equiparan las distintas formas de organización familiar otorgando
igual trato a las familias matrimoniales que a las extramatrimoniales.
Y a los matrimonios homosexuales y heterosexuales.

a. No toda desigualdad es discriminatoria

Todos los tribunales supremos que han analizado supuestos de


discriminación concuerdan en afirmar que no toda desigualdad es
discriminación. Así lo ha dicho la Corte Interamericana de Derecho
Humanos en una Opinión Consultiva de 19 de enero 1984, señalando
que “no habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento
PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA 73

está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones


contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas. De ahí
que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia
de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa dis-
tinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que
expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre
esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden
apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no pueden perseguir
fines arbitrarios caprichosos, despóticos o que de alguna manera re-
pugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana”(2).
Por su parte, la Corte norteamericana ha resuelto “que el legis-
lador no está inhabilitado para distinguir, por razones libradas a la
discreción legislativa que los tribunales deben respetar, a menos de ser
arbitrarias y hostilizantes contra personas o clases”(3).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina ha seña-
lado que “la igualdad ante la ley significa que no se deben conceder
excepciones o privilegios que excluyan a unos de los se otorga en
igualdad de condiciones a otros”(4), “de donde se sigue que la verda-
dera igualdad consiste en aplicar la ley a los casos ocurrentes según
las diferencias”(5) ”sin que ello impida que la legislación contemple
en forma distinta situaciones que considera diferentes, cuando la
discriminación no es arbitraria ni responde a un propósito de hos-
tigamiento contra determinados individuos o clases de personas, ni
encierra un indebido favor o privilegio personal o de grupo”(6).
Siguiendo a Kiper y a Puccinelli, de los fallos citados podemos
extraer las siguientes reglas:
Debe tratarse de la misma manera a quienes se encuentran en
idénticas circunstancias.
“Pluralismo democrático, derecho a la identidad y derecho a la
diferencia, hacen de bisagra con el derecho a la igualdad, porque este
presupone tomar en cuenta las situaciones distintas para adecuar en

(2)  Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-4/84, de


19 de enero de 1984, solicitada por el Gobierno de Costa Rica “Propuesta de modi-
ficación de la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización”.
Disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_04_esp.pdf.
(3) “Bells vs. Pensilvania”, 134 U.S.232.
(4) Corte Sup., Fallos 198:112.
(5) Corte Sup., Fallos 16:118.
(6) Corte Sup., Fallos 182:355; íd. 299:146; íd. 300:1049; íd. 301:1185; íd. 302:192.
74 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

cada una y a cada una de ellas el ejercicio igualitario de todos los


derechos personales, desde que nada lesiona tanto a la igualdad como
deparar el mismo trato a quienes se hallan en situaciones disímiles, o
no encarar estas desde su diferencia”(7).

El legislador puede contemplar situaciones que considera dife-


rentes y fijar tratamientos dispares.
Una norma es inconstitucional si la desigualdad que introduce
carece de una justificación objetiva y razonable, basada en un interés
constitucionalmente relevante, proporcionada respecto de su fina-
lidad, pero si tiene fundamento suficiente no es arbitrario y por tanto
no es inconstitucional.

b. Manifestaciones del principio de igualdad familiar


El principio de igualdad familiar se manifiesta en la igualdad del
hombre y de la mujer, la igualdad de los matrimonios heterosexuales
y homosexuales, la igualdad de las familias y la igualdad de los hijos.

c. Principio de igualdad del hombre y la mujer en las relaciones


familiares
La igualdad del hombre y de la mujer es un principio largamente
proclamado desde las primeras décadas del siglo pasado pero que
costó un siglo que se plasmara en una realidad legislativa, aunque no
de hecho.
La revolución francesa incorpora al mundo occidental el postu-
lado general y absoluto de la igualdad de todos los seres humanos.
Este indiscutible principio de derecho requirió más de dos siglos
para que su enunciado adquiriera eficacia práctica. Al comienzo,

(7) Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la


Condición de la Mujer en las Américas dictado en 1998 (dos años antes de terminar el
siglo XX) dice: Desigualdad entre hombres y mujeres para adquirir, administrar y dis-
poner de bienes de la sociedad conyugal. En la Argentina, los bienes cuyo origen no
se pueda determinar, son administrados por el marido. En Chile, el marido en ciertos
casos administra los bienes sociales y los de su mujer. En Brasil la mujer casada no
tiene la misma capacidad que su cónyuge para administrar ciertos bienes. En Ecuador,
se presume que a falta de estipulación en contrario, el marido administra los bienes de
la sociedad conyugal. En Guatemala, el marido es el administrador del patrimonio con-
yugal. En República Dominicana, el marido es el administrador de los bienes conyugales
y propios de su mujer.
PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA 75

la igualdad fue concebida sólo para los hombres. Inicialmente eran


iguales los hombres burgueses que tenían una renta mínima y sólo
ellos podían votar, luego, fue aceptado que todos los hombres por su
condición de tales tenían derechos electivos, y tras guerras y genoci-
dios, se incorporaron los derechos humanos.
Desde 1789 pasó casi un siglo y medio para que el postulado de
igualdad se aplicara a las mujeres. La concretización, al igual que en
el caso de los varones, se hizo en forma paulatina, pero a diferencia de
ellos, el proceso fue mucho más lento y hoy se encuentra inacabado.
A las personas del género femenino, tras ardua lucha, se les reco-
noció el derecho al sufragio, luego se aceptó su igualdad en orden a la
capacidad patrimonial, cualquiera fuera su estado civil, y finalmente
se le reconoció su igualdad en la esfera doméstica.
Desde mediados del siglo pasado se advirtió que los reconoci-
mientos legislativos nacionales individuales, resultaban insuficientes
para dar eficacia al principio de igualdad de las mujeres, universal-
mente reconocido por los países occidentales como pilar indiscutible
de todos los ordenamientos jurídicos.
Para lograr concretar en la práctica la igualdad de las mujeres, se
necesitó que la comunidad de naciones dictara convenciones inter-
nacionales, en las cuales los Estados se comprometían a establecer
mecanismos idóneos para convertir en realidad las declaraciones de
igualdad de sus legislaciones internas, mediante la adopción de me-
didas positivas tendientes a evitar que, por su de género las mujeres,
no alcanzaran a gozar de sus derechos humanos básicos.
El principio de igualdad entre el hombre y la mujer no se en-
contraba en el CCiv. el que estaba estructurado sobre un modelo de
familia establecido en base a la potestad del marido/padre sobre la
persona y bienes de su mujer e hijos, que se mantuvo vigente hasta
sólo hace unos años, en que se empiezan a incorporar criterios de
igualdad en las relaciones familiares.

d. Desigualdades familiares entre hombres y mujeres subsistentes


hasta el año 2015

Podemos afirmar que hasta la entrada en vigencia del CCyCN


existían diferencias jurídicas arbitrarias entre los derechos del hombre
y de la mujer, por ejemplo la mujer nunca podía otorgar su apellido
76 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

en primer lugar a sus hijos matrimoniales. Este aspecto ha sido abor-


dado por el CCyCN que permite que cualquiera de los integrantes
del matrimonio de su apellido a sus hijos en primer término. Por otra
parte las donaciones que el hombre realizara a la mujer en ocasión del
matrimonio podían ser objeto de convenciones matrimoniales pero
no podían ser objeto de convenciones matrimoniales las donaciones
que la mujer realizara al marido, con la dificultad que las donaciones
hechas en convenciones matrimoniales podían ser revocadas en caso
de divorcio pero sólo el marido tenía esta facultad porque la mujer
no podía incluir sus donaciones en la convención matrimonial (arts
1217 y 212 del CCiv.) Esta diferencia fue suprimida por la ley 26.618
de Matrimonio entre Personas del Mismo Sexo en 2010.

e. La incorporación del principio de igualdad familiar


en el Código Civil y Comercial

El fundamento del principio de igualdad reside en la concepción


democrática de la familia que se afirma después de la Constitución
del año 1994 y de la constitucionalización de las Convenciones de
Derechos Humanos que impiden establecer desigualdades matrimo-
niales tanto con relación al sexo, como al género de los contrayentes.
Al receptar la Convenciones de Derechos Humanos el CCyCN
deja de lado todos los resabios desigualitarios que contiene el derecho
civil entre los géneros, que aún persistían y que hemos enumerado en
el punto anterior
El art. 402 del CCyCN establece como principio rector del ma-
trimonio la igualdad de derechos y obligaciones de sus integrantes.
Este principio general tiene una doble función: por un lado, es
fuente de derecho, y por el otro, es pauta de interpretación de las
normas matrimoniales, las que no podrán ser interpretadas ni apli-
cadas en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad
entre los integrantes del matrimonio, cualquiera que sea su género.
Lloveras indica que el art. 402 reconoce su fuente en el art. 42 de
la ley 26.618, que autorizó el matrimonio entre personas del mismo
sexo.
Por nuestra parte, creemos que el art. 402 es muchísimo más am-
plio que el art. 42 de la ley 26.618, ya que el art. 42 se limita a es-
PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA 77

tablecer el principio de igualdad entre matrimonios homosexuales y


heterosexuales.
Basta leer los textos para advertir las diferencias. Mientras la
ley 26.618 dice: “Ninguna norma del ordenamiento jurídico argen-
tino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, res-
tringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos
y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del
mismo sexo como al formado por dos (2) personas de distinto sexo”,
el art. 402 establece: “Ninguna norma puede ser interpretada ni apli-
cada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad
de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los
efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto
o igual sexo”.
Claramente se advierte que el CCyCN dispone el principio de
igualdad entre los cónyuges, que es un principio más amplio que el de
igualdad entre matrimonios de igual y diferente sexo.
Nos interesa tratar de explicar cuál es el alcance del principio
de igualdad conyugal tanto en la esfera personal como en la esfera
patrimonial.

i. Principio de igualdad conyugal en la esfera personal

En la esfera personal, múltiples son las aplicaciones concretas del


principio de igualdad conyugal. A saber:
La igualdad de roles: Que otorga a cada uno de los cónyuges el
derecho a no recibir un trato discriminatorio, ni diferente en la dis-
tribución de sus cargas por razón de su género y correlativamente le
impone un deber de respetar la esfera personal del otro cónyuge.
En esta línea, la igualdad supone, como indica Lacruz Berdejo,
que la ley no toma partido por uno u otro cónyuge, ni identifica roles
o funciones que primen unos sobre otros. Esto es particularmente
significativo en relación con el papel que va a desempeñar cada uno
de los esposos en la comunidad familiar, que no está legalmente pre-
determinado.
El principio de igualdad implica la no diferenciación en razón del
género en plena consonancia con la Ley de Protección Integral de la
Mujer que impide discriminar por el género.
78 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

El reparto de papeles y funciones en el marco de la comunidad


de vida establecida se debe dejar, por tanto, a la autonomía de la
voluntad en el seno de cada pareja, partiendo de la base de que, a la
hora del reparto, ambos cónyuges están en pie de igualdad y ninguno
queda subordinado a la voluntad del otro.
Tal punto de partida no supone, sin embargo, que el resultado
final conlleve necesariamente a una absoluta paridad o identidad en
la concreción de los efectos personales en cada matrimonio, pues
habrá circunstancias personales, sociales o económicas que puedan
modalizar la concreta medida de estos efectos en cada caso. Por poner
un ejemplo: el deber de asistencia depende en su concreción de las ne-
cesidades y circunstancias de cada uno de los cónyuges, lo que puede
llevar a que, en un matrimonio concreto, uno sea siempre deudor y
el otro acreedor; la igualdad lo que supone, por tanto, es que ambos
son potenciales deudores y acreedores de estos efectos personales en
igual medida.
La igualdad de capacidad jurídica. Implica que el matrimonio
no le resta capacidad jurídica a ninguno de los cónyuges, quienes
mantienen intacta su capacidad de ejercicio después de la celebra-
ción de las nupcias. Este principio no se encuentra en contradic-
ción con la circunstancia de que el Código exija en algunos casos el
acuerdo como por ejemplo en los actos referidos a la vivienda fami-
liar (art. 456) porque viene justificado, por el principio de solidaridad
y de respeto a la necesidad de dar protección a la vivienda familiar.
En cuanto a la capacidad de ejercicio, ella no impide que uno de
los cónyuges no celebre con el otro un mandato para que lo repre-
sente, o un contrato de representación, lo que indica la igualdad de
ejercicio es que un cónyuge no representa al otro en virtud de su sexo
o condición o porque se lo considere superior.
La igualdad en la valoración del interés familiar. El principio de
igualdad también se manifiesta en la determinación del interés fami-
liar que está presente en muchas normas. El principio de igualdad
aparece como rector en la toma de decisiones que deben tomar los
cónyuges o el juez en aras del interés familiar en las que no se debe
considerar preponderante, por principio el interés de uno de los cón-
yuges respecto del resto de sus miembros, ya que todos los intereses se
sitúan en igual posición y han de ser valorados por igual.
La igualdad frente a los hijos se ve reflejada en la circunstancia de
que ambos son titulares de la responsabilidad parental y que ningún
PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA 79

género prima a la hora de atribuir el cuidado personal del hijo o la


custodia del niño. En este sentido, el CCyCN supera al régimen del
CCiv., que prefería a la madre para el otorgamiento de la tenencia
hasta los 5 años del niño (art. 206 del CCiv.).
La igualdad en caso de conflicto se ve determinada porque en el
supuesto de falta de acuerdo entre los esposos no se prefiere la deci-
sión de uno sobre otro para dar finiquito al diferendo, sino que lo que
se hace es abrir un recurso ante los órganos jurisdiccionales para que
resuelvan la controversia(8).
La igualdad en materia de nombre se advierte en la posibilidad
que CCyCN otorga a ambos cónyuges por igual de dar el primer
apellido al hijo (art. 64) y por la factibilidad de cualquiera de los
cónyuges de utilizar el apellido del otro con la preposición “de” o sin
ella, posibilidades que según la Ley de Nombre sólo estaba reservado
al varón.

ii. El principio de la igualdad en la esfera patrimonial

Por otra parte, en lo patrimonial el principio de igualdad se pro-


yecta en múltiples regulaciones del CCyCN, así:
La igualdad en materia patrimonial: permite la libre contratación
entre cónyuges en el régimen de separación de bienes, que se encon-
traba limitada en el sistema del Código, posibilita la elección del ré-
gimen patrimonial matrimonial (art. 446) que en el CCiv. era único
legal y forzoso, al tiempo que obliga por igual a ambos contrayentes
en orden a la contribución de su propio mantenimiento y de las nece-
sidades del hogar (art. 455). La posibilidad de la elección de régimen
patrimonial también deriva del principio de libertad.
La igualdad patrimonial en el régimen de comunidad no se ve
menoscabada porque en algunas circunstancias se solicite el asenti-
miento del otro consorte, ni porque en otros casos se requiera la co-
municación de los actos de gran importancia del cónyuge titular a su
esposo, ya que estos requisitos constituyen una forma de preservar la
intangibilidad de sus patrimonios y derechos eventuales.

(8)  Hasta el dictado de la ley 25.781, el art. 1276 disponía que “Si no se puede de-
terminar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la administración y disposición
corresponde al marido”.
80 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

f. Consecuencia de la vulneración al principio a la igualdad

El principio de igualdad limita el principio de libertad y de auto-


nomía de la voluntad de los esposos y convivientes, en tal sentido
un pacto que elimine la igualdad de los cónyuges o convivientes que
no resulte equitativo o que subordine constantemente a un cónyuge
o conviviente sin que exista un motivo razonable o plausible que lo
justifique sería nulo por ser contrario al principio constitucional de la
igualdad y a lo dispuesto por el art. 447 del CCyCN.

g. La igualdad entre el matrimonio de personas de igual sexo


y de matrimonio de personas heterosexuales

El principio rector de la igualdad se aplica, por imperativo legal,


no sólo a los contrayentes sino a los diferentes tipos de matrimonios,
ello siempre en la medida de lo posible.
En cuanto a los efectos personales y patrimoniales, no hay dife-
rencia entre los matrimonios de personas de igual sexo y de diferente
sexo, pero lógicamente si las hay en orden a la filiación por la impo-
sibilidad de procrear en forma conjunta que tienen las personas de
igual sexo. Como las desigualdades de la naturaleza no pueden ser
borradas por la voluntad del legislador, ellas subsisten.
A continuación enunciaremos cuáles son esas excepciones en
orden a la determinación de la maternidad y paternidad natural.

i. Excepciones a la igualdad en matrimonios heterosexuales


y de personas de igual sexo

Determinación de la maternidad. En los matrimonios hetero-


sexuales donde sólo hay una madre, ésta se determina por el hecho
del parto, mientras que en los matrimonios entre mujeres donde hay
dos madres, una de ellas, para determinar su maternidad, debe de-
mostrar que ha dado su consentimiento informado y libre, y debida-
mente inscripto, en el Registro Civil del Estado y Capacidad de las
Personas, con la técnica de fecundación asistida, mientras que la otra
determina su maternidad por el parto (art. 569).
Determinación de la paternidad. En los matrimonios hetero-
sexuales donde sólo hay un padre se presume la paternidad del ma-
rido de la madre en la filiación natural (art. 566), mientras que en
PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA 81

los matrimonios de homosexuales, donde hay dos padres esto no es


posible y sólo se logra por la gestación por otro que no está regulada
en el CCyCN., pero que es posible su realización en otros países que
la admiten como la India, Rusia o algunos Estados de USA.

h. El principio de igualdad de filiaciones

La igualdad entre los diferentes tipos de hijos es casi total. En este


aspecto no se admite ningún tipo de diferenciación entre los derechos
de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, ni con respecto a
los hijos adoptivos, Las mayores diferencias se daban en el plano de
los derechos sucesorios porque hasta el año 1983 los hijos extrama-
trimoniales heredaban la mitad que los hijos matrimoniales, tal dis-
tinción se suprimió con el dictado de la ley 23.264 que equiparó a los
hijos matrimoniales con los hijos extramatrimoniales y se encargó de
afirmar que todos los hijos tenían iguales derechos.
El CCyCN unificado mantiene el principio de igualdad de de-
rechos para todas las filiaciones, pero existe una diferencia ente los
hijos nacidos por técnicas naturales y por adopción los nacidos por
fecundación asistida que consiste en que los primeros tienen derecho
a conocer sus orígenes en forma ilimitada y los segundos no tienen
igual amplitud de derecho.

i. Igualdad familiar

En mérito a tal principio no pueden existir diferencias de derechos


entre los distintos tipos de familia. Con anterioridad a la vigencia del
CCyCN, subsistían grandes diferencias entre la familia matrimonial
y la familia extramatrimonial, por ejemplo ante la muerte del convi-
viente el supérstite no podía reclamar daños y perjuicios por no ser
heredero forzoso (art. 1078 del CCiv.) por otra parte los miembros
de un concubinato (hoy denominado unión convivencial) no podían
proteger su vivienda familiar mediante el régimen del bien de familia,
ya que éste estaba destinada a la familia matrimonial y sólo los cón-
yuges la podían constituir. Esta diferencia también ha sido eliminada
por el capítulo 3 de la Sección tercera del libro Primero que se refiere
a Vivienda.
Las distinciones que subsisten en las diferentes familias son de
carácter patrimonial. Entre ellas cabe señalar que en la familia ma-
trimonial los cónyuges gozan de derechos hereditarios ab intestato
82 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

mientras que los convivientes no los tienen y los esposos si no rea-


lizan un pacto prenupcial de bienes se rigen por el régimen de comu-
nidad mientras que los convivientes que no pactan su régimen patri-
monial se rigen por un régimen de separación. No existen además,
derechos alimentarios luego de la ruptura de la unión convivencial,
mientras que en matrimonio se mantienen en determinados supuestos
(arts. 519 y 434, CCyCN, respectivamente).

5. El principio de Solidaridad

a. La solidaridad legal o jurídica

Enseña Laje que “la solidaridad legal es aquella que tiene como
pauta válida la ecuación que resulta de la concurrencia entre nece-
sidad y posibilidad”.
La solidaridad se da entre personas que tienen algo en común,
entre personas que la ley considera que forman parte de una rela-
ción jurídica por la que la necesidad de uno debe concurrir con la
posibilidad de otro. No se trata de igualdad de prestaciones, sino de
igualdad de situaciones fácticas vinculantes, a partir de la cual se crea
la obligación solidaridad.
Dicha igualdad fáctica se da ejemplarmente en la familia donde
el individuo desarrolla principalmente sus vínculos sociales, satisface
sus necesidades primarias y recibe la orientación inicial que posibilita
todo su desarrollo actual y posterior.
La familia actual ha dejado de lado algunos de los fines que le
eran esenciales como el de la fidelidad matrimonial y el de la convi-
vencia matrimonial forzosa, se ha transformado por el principio de
la libertad, pero mantiene cohesión gracias a la idea de solidaridad.
Ante la metamorfosis familiar por el reconocimiento del principio
de autonomía de la voluntad y de respeto a la libertad individual, el
principio que aparece como unitivo y que da cohesión a la familia es
el de la solidaridad de los miembros que la integran. En este sentido la
tutela constitucional que se otorga a la familia debe ser interpretada
en función del principio de solidaridad que se configura como una
clausula fundamental en aras del desarrollo de la personalidad.
Enseña Marcos Córdoba que la solidaridad es una virtud con-
traria al individualismo y busca el bien común. Su finalidad es intentar
PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA 83

o solucionar las carencias espirituales o materiales de los demás y se


produce como consecuencia de la adhesión a valores comunes, que
lleva a compartir creencias relacionadas con los aspectos fundamen-
tales de los planteamientos políticos, económicos y jurídicos de los
grupos sociales. El dinamismo de la solidaridad gira en torno al re-
conocimiento de las diferencias entre los humanos, postula la univer-
salidad de sus derechos esenciales y se orienta primariamente hacia
quienes sufren.
La finalidad del principio de solidaridad es compensar las caren-
cias espirituales o materiales de los demás miembros de un mismo
grupo, su justificación deriva del principio de igualdad; ya que para
que los seres humanos sean iguales deben contar con igualdad de
recursos materiales o espirituales para desarrollarse. De lo contrario
puede predicarse el principio de igualdad pero no se cumple cuando
por ejemplo el hombre cuenta con todos los medios económicos y su
compañera carece de lo imprescindible para subsistir. Es allí donde la
solidaridad es imprescindible para lograr la igualdad.
El dinamismo de la solidaridad gira en torno al reconocimiento
de las diferencia de hecho entre los humanos, pero brota de la afirma-
ción de la igualdad, de una identidad en dignidad de todo ser humano
que inspira al sistemas jurídico occidental.
Resulta necesario resaltar lo señalado por Córdoba, en cuanto
a que por la tendencia que se está produciendo en el Derecho de
Familia, la solidaridad va a ser en unos años, el único elemento en
común que posean los diferentes tipos de familia(9).

b. La solidaridad familiar y su regulación legal

La solidaridad familiar, está regulada en normas legales como por


ejemplo las que establecen la obligación alimentaria recíproca entre
ascendientes, descendientes, colaterales hasta el segundo grado y entre
parientes afines en primer grado (Título IV, Capítulo 2, Sección 1 del
Libro II del CCyCN, arts 537 al 554 ); las que imponen asistencia
dentro de la tutela (Sección 2ª “De la tutela”, Capítulo 10 del Libro
I del CCyCN); las que regulan Asistencia de la curatela (Sección 3,
del Capítulo 10 del Libro I del CCyCN). Este principio también se
advierte en el derecho de alimentos para el cónyuge (art. 432 y si-
guientes del CCyCN), el régimen de bienes primarios común a todos

(9) Conferencia realizada en el Municipio de la Ciudad del Pilar, abril de 2013.


84 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

los regímenes matrimoniales (arts. 454 a 462 del CCyCN) el régimen


de bienes obligatorios de la unión convivencial similar al régimen
primario de bienes del matrimonio (arts. 519 a 522 del CCyCN) y la
especial protección a la vivienda familiar (art. 522 y art 456 CCyCN).
De este conjunto normativo surge que el principio de solidaridad
se encuentra presente tanto en las relaciones conyugales como en las
relaciones parentales y de parentesco.
El derecho de alimentos, es la manifestación más evidente del
principio de solidaridad familiar, sin duda se presenta como una
forma de proteger al cónyuge, al conviviente o al pariente que se en-
cuentre en estado de necesidad, que no pueda subsistir sin la ayuda
económica del otro cónyuge, conviviente o pariente.
Por su parte, el régimen patrimonial matrimonial de comunidad
es una expresión de la solidaridad familiar y de la protección del
patrimonio familiar, a través de los gananciales en la comunidad que
permiten obtener el 50% de los bienes al cónyuge que no los adquirió.
Pero la prueba máxima de solidaridad familiar se encuentra en el
régimen primario de bienes, regulado en el CCyCN bajo el nombre de
“Disposiciones comunes a todos los regímenes” donde el código re-
cepta un conjunto de normas, referidas a la economía del matrimonio
que se aplican de forma imperativa a todo régimen matrimonial, de
origen convencional o legal y que tienen por objeto tanto asegurar un
sistema solidario que obligue a ambos cónyuges a satisfacer las ne-
cesidades del hogar y asegure a los acreedores que esas deudas serán
solventadas con el patrimonio de los dos esposos, como proteger la
vivienda familiar y los bienes que la componen.
Estas normas que reflejan la solidaridad familiar también se en-
cuentran en el régimen de bienes obligatorio de la unión convivencial
en sus arts. 519 a 522 CCyCN.
En definitiva en aras de proteger la comunidad de vida familiar,
con independencia que esta sea matrimonial o extramatrimonial se
establecen efectos patrimoniales, básicos, directos e ineludibles que se
cimientan en la idea de solidaridad.
Dentro de las normas que se cimentan sobre la solidaridad tienen
particular relevancia las que protegen tanto las que protegen la vi-
vienda familiar como las que protegen los bienes muebles que cum-
plen una función familiar, y a los que, por ello, la ley somete a un es-
PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA 85

tatuto normativo especial, con independencia del régimen económico


elegido por los cónyuges”.
Es en razón de su función solidaria que los bienes muebles e
inmuebles protegidos por el régimen de la vivienda familiar son cali-
ficados de familiares porque la ley les reconoce una función esencial
con la vida cotidiana de la familia y por ello los somete a una protec-
ción especial.
Esta protección se traduce básicamente en dos aspectos: 1º) la
gestión pasa a ser compartida entre el cónyuge o conviviente pro-
pietario y el cónyuge o conviviente no propietario; 2º) Los bienes no
pueden ser ejecutados por deudas contraídas después de la celebra-
ción del matrimonio o de la inscripción de la unión convivencial salvo
que lo fueran por los dos cónyuges o convivientes.
Por otra parte la solidaridad también se refleja en el ámbito suce-
sorio donde se establece una protección importante para el cónyuge
supérstite tanto en sus derechos sucesorios intestados como en el de-
recho habitación del cónyuge supérstite.
Es innegable que en la sucesión por causa de muerte ab intestato
y aún en la testamentaria, en cualquiera de sus conceptos, responde
a principios de asistencia, es decir, prestación de socorro, favor o
ayuda(10).
En cuanto al conviviente supérstite si bien carece de derechos su-
cesorios intestados, ante la muerte de su pareja el principio de soli-
daridad se manifiesta con la atribución de la vivienda conyugal que
fuera asiento del hogar conyugal por un máximo de dos años.
También se puede advertir la solidaridad como principio organi-
zador en la responsabilidad parental, y es en mérito del principio de
solidaridad familiar que se establece la responsabilidad solidaria y
objetiva de los padres por los daños y perjuicios producidos por sus
hijos menores (art. 1754 y 1755 del CCyCN).

(10) Ello requiere atender también la propuesta de Córdoba, receptada en Proyecto


de Código Civil y Comercial Argentino de 2012, que destacaba que “reconociendo na-
turaleza asistencial institución sucesoria... es que resulta conveniente y por tanto útil
atender al reclamo vigente que sostiene la necesidad de crear normas jurídicas exigibles
que atiendan a los discapacitados y las instituciones de protección de los mismos en
todos los ámbitos y, va de suyo, también en el sucesorio, ya que han estado en gran
parte olvidados”. Córdoba, Marcos M., “Utilidad social de la sucesión – asistencia -
mejora específica”, en Pérez Gallardo, Leonardo B. (coord.), El derecho de sucesiones
en Iberoamérica. Tensiones y retos, Ed. Reus, Madrid, 2010, p. 155.
86 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

Y finalmente, la solidaridad está presente en las relaciones de pa-


rentesco cuya principal obligación jurídica son los alimentos que los
parientes se deben abonar (art. 537 y siguientes).

6. El Principio de Responsabilidad

Este es el principio que justifica la determinación jurídica de la


relación paterno-filial y el que inspira la atribución del ejercicio de la
responsabilidad parental y rige su regulación.
Por el principio de la responsabilidad se deja de lado la noción
de poder o potestad que era el eje sobre el cual se regulaba la patria
potestad para pasar a centrarse en el menor como sujeto de derecho.
La responsabilidad hacia los hijos es el fundamento del instituto
de la “responsabilidad parental”.
En mérito al principio de responsabilidad las facultades atribuidas
a los padres se centran en los niños que deben gozar de atención pre-
ferente por los progenitores y también por los poderes públicos, hasta
el punto de imponer el interés de los menores sobre cualquier otro
interés legítimo que pueda concurrir.
La idea de responsabilidad resalta el compromiso de los proge-
nitores con los que son sus hijos y sobre todo refleja certeramente
la exigencia establecida en el art. 18 de la Convención de Derechos
del Niño que establece que “Los Estados Partes pondrán el máximo
empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos
padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza
y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los
representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y
el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés
superior del niño.”
Cuando hablamos del Principio de responsabilidad en derecho
de familia. el término responsabilidad no se debe entender con el sig-
nificado que tiene en el derecho de daños, sino como un conjunto de
derecho y facultades que se otorgan al padre y a la madre de acuerdo
a los principios constitucionales y supranacionales que surgen de las
convenciones de derechos humanos en general y de la Convención de
Derecho del Niño en particular, para que sean desarrollados en bene-
ficio de los hijos menores e incapacitados a fin de lograr su desarrollo
integral.
PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA 87

En definitiva los padres son responsables de lograr el desarrollo


integral de sus hijos menores e incapaces y los derechos y deberes que
la ley les otorga para ejercer su crianza deben ser ejercidos en bene-
ficio de los niños, de acuerdo con su personalidad y con respeto a su
integralidad física y psicológica.

7. El principio de interés superior del niño

El interés superior del niño constituye un principio indiscutible,


que desde el derecho de familia ilumina a todo el ordenamiento jurí-
dico.
El principio del interés superior se presenta en todas las ramas
del derecho. Para advertir su influencia en la generalidad del sistema
basta recordar la influencia que tiene desde el sistema de privación de
libertad de los menores, hasta en el sistema de custodia de los niños
de padres que unidos en relaciones homosexuales. En tal sentido es
preciso señalar que el “interés del niño” tiene mayor vigencia en el
derecho de familia.
En todo el universo jurídico el interés del niño y su protección
jurídica no se presenta ya como una discriminación positiva (como
podría pensarse si se le considera como ser en situación de inferio-
ridad) ni supone un preconcebido trato de favor compensatorio de
un previo e injusto desequilibrio adverso para él, pues aquel principio
no afecta sólo a los menores desamparados, maltratados o desafor-
tunados, sino que es aplicable a todos los menores. Se trata, sencilla-
mente, de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle
su estatus de persona y los bienes y derechos fundamentales que por
su mera calidad de persona le corresponden, si bien adecuados todos
ellos a su situación de menor edad (sus derechos de libertad ideo-
lógica, religiosa o de expresión, o a su intimidad, no funcionan ni
pueden ser ejercitadas por él igual que por un adulto), no apto to-
davía para ejercitarlos a ciertas edades, y necesitados, sin embargo, de
particular protección para que su propia entidad e identidad personal
no se frustre, y llegue a ser mañana un ciudadano activo bien inte-
grado en la sociedad.
En lo concerniente al procedimiento, para lograr el “interés su-
perior del niño” hay que flexibilizar el derecho formulario, porque
siempre ha de prevalecer la verdad real por sobre la verdad formal,
y no se puede aceptar que una inadecuada elección de la fórmula o
acción haga perder el juicio.
88 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

El interés superior del niño supone la vigencia y satisfacción si-


multánea de todos sus derechos.
Por ello una correcta aplicación del principio, especialmente en
sede judicial, requiere un análisis conjunto de los derechos afectados
y de los que se puedan afectar por la resolución de la autoridad.
Siempre ha de tomarse aquella medida que asegure la máxima satis-
facción de los derechos que sea posible y la menor restricción de ellos,
esto no sólo considerando el número de derechos afectados, sino tam-
bién su importancia relativa.
En los diferentes capítulos de ésta obra haremos referencia a su
aplicación en casos concretos.

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Capítulo IV
Estado de familia

1. Estado de familia

Se denomina “estado de familia” a la posición o emplazamiento


que ocupa la persona en sus relaciones familiares (esposa o esposo,
padres hijos, convivientes, parientes).
Hay emplazamiento familiar consanguíneo reciproco con las per-
sonas de las cuales se desciende o con las que se tiene un ascendiente
en común (consanguinidad en línea recta o colateral), también lo hay
por filiación adoptiva, técnicas de fecundación asistida y por los vín-
culos derivados de la unión matrimonial entre los cónyuges, y entre
ellos y los parientes del otro (parentesco por afinidad).
Desde la perspectiva conyugal, la persona puede encontrarse en el
estado de casado, viudo, divorciado o separado personalmente, con-
viviente e inclusive en la situación de la ausencia de vínculo, como el
caso del soltero.
Así, el estado de familia se determina con relación a:
— el matrimonio, con lo que se puede ser: soltero, casado, viudo,
divorciado, separado personalmente, separado de hecho;
— las relaciones parentales, que se distinguen en cuatro grupos:
• parentesco consanguíneo, que es el que une a personas
que tienen vínculo de sangre;
• parentesco por técnicas de fecundación asistida que es el
que une a personas que tienen vínculos que surgen de la
voluntad procreacional,
92 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

• parentesco adoptivo, que se crea por imperio legal


cuando una adopción es concedida judicialmente;
• parentesco por afinidad, que es el que se tiene con los
parientes consanguíneos del cónyuge.
En definitiva el estado de familia es la situación jurídica que
ocupa una determinada persona considerada en si con respecto a los
miembros de su familia.
El estado de familia constituye un atributo de la personalidad
como el nombre, que lo distingue de los demás y lo vuelve una en-
tidad única.
Las personas pueden cambiar el estado de familia de acuerdo a
hechos o a actos jurídicos, así de soltero puede pasarse al estado de
casado y de éste al de divorciado.
El estado presenta los siguientes caracteres:
a. Universalidad: El estado de familia abarca todas las relaciones
jurídicas familiares.
b. Indivisibilidad: La persona ostenta el mismo estado de familia
frente a todos.
c. Oponibilidad: El estado de familia puede ser opuesto erga
omnes.
d. Estabilidad: El estado de familia tiene permanencia, es decir
que subsiste mientras no acaezca un hecho o un acto jurídico
que produzca su modificación o extinción; como pueden serlo
la muerte, el matrimonio, el divorcio, etcétera. Pero preciso es
señalar que si bien es estable no es inmutable. Así por ejemplo
el estado matrimonial si bien es estable, no es para toda la vida
porque se puede modificar con el divorcio.
e. Inalienabilidad: La inalienabilidad se manifiesta en dos as-
pectos principales:
• Intransmisibilidad; obviamente el estado no es transmi-
sible por actos jurídicos; así nadie podría ceder su ca-
lidad de esposo o de hijo (art. 1617, CCyCN).
ESTADO DE FAMILIA 93

• Intransigibilidad; no se puede transigir sobre cuestiones


de validez o nulidad del estado de familia (art. 1644,
CCyCN).
Existen dos excepciones a este principio, la primera es el caso
del art. 629 inc. c) que autoriza a la revocación de la adopción por
mutuo acuerdo y el segundo es que “la transacción es permitida sobre
intereses puramente pecuniarios subordinados al estado de una per-
sona, aunque éste sea contestado, con tal que al mismo tiempo la
transacción no verse sobre el estado de ella”. De acuerdo con este
criterio la jurisprudencia ha admitido la validez de las transacciones
celebradas sobre bienes hereditarios si no implicaba renuncia al es-
tado civil invocado por las partes.
f. Imprescriptibilidad: El estado es imprescriptible, en el sentido
de que no se adquiere ni se pierde por el transcurso del tiempo.
Pero ello no obsta a que en beneficio de su estabilidad, ciertas ac-
ciones de estado, estén sometidas a plazos de caducidad. Ejemplo de
ello es la caducidad de la acción de nulidad relativa del matrimonio
cuando se celebre por menores de edad personas sin salud mental
suficiente o con vicios del consentimiento está sujeta a plazos de ca-
ducidad (art. 425 del CCyCN).
g. Inherencia personal:
El estado es inherente a la persona, por lo que los terceros están
excluidos del ejercicio de los derechos y deberes que emanan de la
relación jurídica familiar causada en el emplazamiento en un deter-
minado estado de familia.
Este carácter se manifiesta en dos aspectos:
• Intransmisibilidad sucesoria: los derechos y obligaciones
resultantes del estado no se transmiten a los herederos
(arts. 2277 del CCyCN).
• Inexistencia de subrogación: no es admisible que los
acreedores puedan ejercer los derechos que emanan del
estado, salvo cuando se trata de atribuciones puramente
patrimoniales; así el acreedor no podría subrogarse en
la acción de nulidad de matrimonio, ni en la de divorcio.
94 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

2. Efectos del Estado de Familia

El estado de las personas produce los siguientes efectos:


— Sirve para determinar el número y la naturaleza de los dere-
chos y las obligaciones que incumben a las personas. Así el
matrimonio crea entre los esposos derechos y obligaciones que
no existen entre los convivientes; el parentesco es una fuente
de derechos y obligaciones que no existen con relación a las
personas extrañas; especialmente deben tenerse presente los
importantes derechos que se derivan de la sucesión y la obli-
gación alimentaria; son distintos los derechos y obligaciones
que existen entre padres e hijos que los que existen entre her-
manos;
— Influyen en la capacidad y el nombre de las personas;
— Origina un derecho subjetivo a favor de la persona por el cual
ésta puede proteger su estado a través de las llamadas acciones
de estado;
— Impone el deber de denunciar la orfandad o vacancia de la
tutela de los parientes menores de edad
— Determina incapacidades de derecho en algunos supuestos;
— En el derecho procesal es motivo de excusación o recusación
(arts. 17 y 39, CPCCN);
— En el orden penal puede resultar factor eximente o agravante
en la comisión de determinados delitos (art. 185 y 80, CPen).

3. Acciones de estado de familia

Belluscio define a las acciones de estado como “las acciones ju-


diciales que implican controversia sobre el estado de familia, es decir
las que se dirigen a obtener pronunciamiento judicial sobre el estado
de familia correspondiente a una persona”.
Las acciones de estado de familia son aquellas que procuran de-
clararlo, constituirlo, modificarlo o extinguirlo. De tal modo, están
relacionadas con el título de estado, a cuya configuración, modifica-
ESTADO DE FAMILIA 95

ción o supresión se dirigen, y que es el soporte sobre el que se asienta


el ejercicio de los derechos y deberes que surgen del estado de familia.
No deben confundirse las acciones de estado de familia con las
que nacen como consecuencia de determinado emplazamiento fami-
liar: a modo de ejemplo la acción de alimentos entre cónyuges o entre
parientes es una derivación del estado de familia que ostenta, pero
no tienden a crearlo, modificarlo o extinguirlo, sino a hacer efectivos
determinados derechos que resultan de él.

a. Clasificación

De acuerdo con el objeto de las acciones, estas pueden ser consti-


tutivas, modificativas o extintivas del título de estado.
Son constitutivas aquellas que parten del presupuesto de la inexis-
tencia del título de estado y pretenden constituirlo (por ejemplo, re-
clamación de paternidad extramatrimonial); y las extintivas son las
que concluyen con un emplazamiento familiar, como la acción de di-
vorcio, de nulidad de matrimonio, de nulidad de adopción, de desco-
nocimiento de la paternidad, etcétera.
Con arreglo a los efectos de la sentencia en este tipo de acciones,
la doctrina las ha clasificado en constitutivas o declarativas. Son de-
clarativas las que si bien pueden crear, modificar o extinguir el es-
tado de familia, declaran la existencia de presupuestos que son fun-
damento del vinculo familiar (acciones de reclamación de filiación
o de desconocimiento de paternidad); en cambio, son constitutivas
aquellas sentencias que producen un cambio o extinción de determi-
nado estado de familia hacia el futuro, como la acción de divorcio o
adopción.
Siguiendo la noción anterior, las acciones de estado pueden diri-
girse a:
— comprobar un estado de familia, de modo que de resultar
acreditado se otorgue a quien la ejerce un título de estado de
familia; entre éstas se encuentra la acción de reclamación de
filiación (matrimonial o extramatrimonial), y la acción de re-
clamación de estado matrimonial cuando falta el acta de cele-
bración (Zannoni);
— extinguir un título de estado de familia, entre las que se hallan
la acción de divorcio vincular, de nulidad de matrimonio, de
96 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

nulidad de adopción, de desconocimiento de la paternidad o la


maternidad;
Belluscio ha efectuado numerosas y precisas clasificaciones de las
acciones de estado, nos limitaremos a puntualizar la distinción entre
las acciones constitutivas y declarativas.

i. Acciones constitutivas

Son definidas por Belluscio como aquellas que tienden a obtener


una sentencia que cree un estado de familia nuevo o extinga o mo-
difique el existente, y ellas son las acciones de divorcio y de filiación
adoptiva.

ii. Acciones declarativas

Son las que se dirigen a obtener el reconocimiento de un estado


de familia anteriormente existente. Las distintas acciones de filiación
integran esta categoría.

iii. Diferencia entre ambas

La diferencia fundamental que existe entre ambas categorías ra-


dica en el carácter retroactivo que se asigna a las sentencias dictadas
en las acciones declarativas, que no existe en las acciones constitu-
tivas.

b. Efectos

Es evidente que, si a través de una sentencia judicial se le reconoce


determinado estado a alguien, los efectos de esa sentencia pueden re-
percutir en el interés de otros que no participaron en el proceso a que
dicha resolución puso fin.
Pongamos por ejemplo: si A entabla un juicio contra B por reco-
nocimiento de filiación, y de la sentencia resulta que A es hijo de B, C
que a la sazón era único hijo y que no participó en el proceso ¿debe
resignarse a ver reducidas a la mitad sus perspectivas sucesorias? En
otras palabras: la sentencia recaída en un juicio de estado civil, ¿tiene
efectos entre partes o erga omnes? En esto radica la cuestión.
ESTADO DE FAMILIA 97

Los efectos de la cosa juzgada en los procesos de familia es un


tema que la doctrina, tanto nacional como extranjera, ha discutido
de antaño.
La sentencia puede emplazar, desplazar o modificar un estado
de familia, que por su naturaleza tiene un carácter erga omnes. Sin
embargo, puede haber otros legítimos interesados en cuestionar ese
estado, que no han sido parte en el juicio: ¿Cómo opera a su respecto
la cosa juzgada?
La cuestión radica en determinar si los efectos de la sentencia
recaída en ese tipo de procesos se proyectan erga omnes o solamente
entre quienes han intervenido como partes en el proceso.
La teoría del legítimo contradictor, esbozada por los glosadores
en la edad media a partir de enseñanzas de Ulpiano, entendió que si el
proceso había tramitado con el principal interesado en su resultado,
la sentencia tenia efectos erga omnes.
Otra corriente de opinión, en la doctrina francesa del siglo XIX se
opuso a tal formulación indicando el carácter relativo de la cosa juz-
gada cuyos efectos se proyectan exclusivamente entre quienes fueron
parte en el proceso, lo que no impediría el replanteo de la cuestión
por otros interesados.
Una tercera posición la autoridad absoluta de la cosa juzgada ba-
sada en la indivisibilidad del estado de familia, y por la cual el efecto
erga omnes era su elemente configurativo de esa autoridad.
La tendencia predominante en la actualidad distingue entre la
autoridad de cosa juzgada recaída en proceso de familia y la oponibi-
lidad erga omnes del título de estado por ella creado. Así, la sentencia
en procesos de este tipo sólo tendrá autoridad de cosa juzgada entre
las partes entre las cuales se entablo, pero el titulo de estado que esa
sentencia cree, modifique o extinga será oponible erga omnes en tanto
no exista otra sentencia que lo deje sin efecto, en un proceso que po-
drán promover aquellos que no hubieren intervenido con carácter de
parte en el interior.
Si se hace lugar a una demanda declarativa, constitutiva o mo-
dificatoria de estado, el titulo resultante podrá ser impugnado por
quienes tendrán legitimación para ello y no han sido parte del juicio.
Así, por ejemplo, si se admite la acción de prueba y otorgamiento
de titulo del matrimonio, o la acción de reclamación de paternidad
extramatrimonial, en ambos casos el titulo emergente podría ser
98 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

impugnado por quienes tuvieran legitimación para ello y no fueron


parte en el juicio.
Si se rechaza la demanda, la acción sigue abierta para otros legiti-
mados, mientras no se hubiera producido su caducidad. Por ejemplo,
el rechazo de una demanda de nulidad de matrimonio promovida por
una de las personas legitimadas para ello, o de una acción de impug-
nación de la maternidad, o de impugnación del reconocimiento, no
impediría su ejercicio por otros legitimados que no fueron parte en
el proceso.

4. Caracteres

Las acciones de estado de familia son inalienables (en tanto atri-


buto de la personalidad, el estado de familia y las acciones de fa-
milia no pueden ser objeto de transmisión por su titular (arts. 498,
1195, 1445, CCiv.; arts. 713, 1617, CCyCN), principio que implica,
además, que el estado no puede ser objeto de transacción (art. 845,
CCiv.; art. 1644, CCyCN) El principio de inalienabilidad implica que
los derechos que emergen del estado son irrenunciables y que no son
trasmisibles por sucesión.
Como consecuencia de su carácter inalienable resultan también
irrenunciables e imprescriptibles (arts. 436, 576, 712, CCyCN.).

5. Acciones de ejercicio del estado de familia

No son iguales las acciones de estado a las acciones de ejercicio


del estado de familia. Las primeras tienden a obtener un pronuncia-
miento sobre la constitución, modificación o fenecimiento del estado
de familia, y las segundas tienen por objeto el ejercicio de los derechos
o cumplimiento de los deberes del estado familiar en el que se está
emplazado. Así bien, por ejemplo la acción de alimentos es una ac-
ción de ejercicio de estado de familia, y como tal tiende a hacer efec-
tivo un derecho subjetivo familiar emergente de un emplazamiento en
el estado de familia.
No son acciones de estado y por ende no están sometidas a las
reglas propias de éstas, las acciones de rectificación de partidas del
registro civil, ni las denominadas acciones de ejercicio de estado, que
son aquellas que importan poner en acción los derechos que emergen
ESTADO DE FAMILIA 99

de las relaciones jurídico familiares: acción de alimentos, de fijación


de régimen de comunicación con los hijos.

6. Título de estado de familia

a. Concepto material

El estado de familia supone la existencia de un vínculo biológico


o jurídico.
Así el estado de padre y de hijo, se fundan en el hecho biológico
de la procreación; las sucesivas procreaciones entre los mismos pa-
dres generan el estado de hermanos, y así se causan otros estados
parentales nacidos del vínculo de sangre.
Otros estados se causan en un acto jurídico; verbigracia el estado
de casado, y los parentescos por afinidad encuentran su causa en el
acto jurídico matrimonial.
Estos acontecimientos, hechos o actos jurídicos, causan el empla-
zamiento en el estado de familia, y constituyen el título del estado de
familia en sentido material o sustancial.

b. Concepto formal

A su vez, estos acontecimientos deben estar asentados en docu-


mentos públicos (partidas) que son el título formal del estado de fa-
milia.
De este modo, el título sustancial o material del estado de hijo
lo constituye el hecho jurídico del nacimiento, y el título formal está
dado por la partida en la cual consta ese hecho jurídico.
Cabe puntualizar que el título formal puede estar dado por una
sola partida (v.gr. la de nacimiento cuando se trata del estado de hijo
o padre), o por un conjunto de instrumentos públicos, como sucede
cuando se trata de probar el estado de nieto o sobrino, supuesto en el
que deben acreditarse distintos emplazamientos materiales.
100 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

c. Título de estado por sentencia judicial

Por otra parte las partidas no son el único título formal. Es que
una sentencia judicial recaída en una acción de estado que, a título de
ejemplo, reconozca la existencia de una filiación de un matrimonio,
constituye título suficiente del estado de familia. La posterior inscrip-
ción en el Registro Civil tiene una función de publicidad formal, pero
la sentencia en sí ya es título del estado de familia (conf. Belluscio,
Zannoni).

d. Título de estado por otros medios

Nuestro CCyCN admite el reconocimiento de hijos efectuado por


instrumento público o privado reconocido (art. 571, inc. b], CCyCN)
el cual es irrevocable (art. 573 del CCyCN).
Para Belluscio el reconocimiento efectuado en instrumento pú-
blico constituye título del estado de familia. Sin embargo, observa
bien Zannoni que si bien el reconocimiento así efectuado hace plena
fe y es irrevocable, no es suficiente para considerarlo como título del
estado civil en sentido formal, puesto que el reconocimiento requiere
la inscripción en el Registro Civil que viene a operar como un control
de legalidad. Y señala como ejemplo, que se hubiera reconocido como
hijo a alguien que ya está inscripto como hijo de otro; en ese caso,
apunta Zannoni, el reconocimiento —aun efectuado por escritura pú-
blica— carece de virtualidad si, previamente, no se ha ejercido una
acción de impugnación del primer reconocimiento.
De modo que concluimos en que el título formal del estado de
familia está dado sólo por las partidas o las sentencias dictadas en
acciones de estado.
Cabe señalar que la Ley del Registro Civil (26.413) dispone en su
art. 23 que “Los testimonios, copias, certificados, libretas de familia
o cualesquiera otros documentos expedidos por la dirección general
y/o sus dependencias que correspondan a inscripciones registradas en
sus libros o en las copias a que se refiere el art. 5º y que lleven la firma
del oficial público y sello de la oficina respectiva, son instrumentos
públicos y crean la presunción legal de la verdad de su contenido en
los términos prescritos por el CCiv.”.
ESTADO DE FAMILIA 101

e. Título y prueba del estado civil

El título constituye el medio de prueba inexcusable del estado


civil a los efectos de su oponibilidad erga omnes. De modo que el
matrimonio, la filiación, etcétera, se prueban exclusivamente por las
partidas que los acrediten.
En el caso del matrimonio el art. 423 del CCyCN establece que
éste se acredita por el acta de su celebración, su testimonio, copia o
certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas.
Sin embargo, es muy posible que tales partidas no se puedan ob-
tener; verbigracia porque el nacimiento no fue inscripto o por difi-
cultades para obtener la partida (como sucede con los nacimientos
producidos en países lejanos) o por otras razones (ejemplo prueba
del matrimonio.
En esos casos, es preciso recurrir a la prueba supletoria, a través
de la cual se tendrá que acreditar la existencia del hecho o acto jurí-
dico que da lugar al emplazamiento en el estado de familia (título en
sentido material), para que se autorice la inscripción en el Registro
Civil (título en sentido formal).

7. Posesión de estado

a. Concepto

La posesión de estado consiste en el disfrute de un determinado


estado de familia, sin que la persona tenga título para ese estado.
Así, goza de posesión del estado de hijo quien no está inscripto
como tal, recibe de otra persona el trato de hijo, pudiendo también
llevar su apellido, públicamente o no. También La posesión de estado
consiste en el disfrute de un determinado estado de familia, sin que la
persona tenga título para ese estado.
Así, goza de posesión del estado de hijo quien no está inscripto
como tal, recibe de otra persona el trato de hijo, pudiendo también
llevar su apellido, públicamente o no.
También existe posesión de estado de cónyuges entre quienes
aparentan serlo pero en realidad conviven en situación de unión con-
102 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

vivencial. Con ello dejamos expuestos que la posesión de estado de


familia no se limita a la filiación.

b. Elementos

Los autores han coincidido en señalar que, al menos con relación


al estado de hijo, históricamente se han requerido por lo menos tres
elementos para que la persona goce de la posesión de un estado civil.
Ellos son:
— nomen: es decir que la persona lleva el apellido de aquel con
respecto al cual se comporta como hijo;
— tractatus: la persona recibe el trato de hijo;
— fama: el sujeto recibe públicamente tal trato y ello hace que el
resto de la gente conozca tal circunstancia.
Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han reelaborado
estos elementos, apuntándose que tanto el nomen como la fama son
menos trascendentes que el trato, particularmente cuando se pretenda
acreditar una relación de filiación extramatrimonial.

c. Posesión de estado y estado aparente de familia

La posesión de estado importa, independientemente de su titula-


ridad, la apariencia de ese estado (Zannoni).
Sin embargo, esa apariencia puede presentarse en dos circunstan-
cias distintas:
— que la apariencia creada por la posesión de estado no coincida
con el título del estado de familia; es lo que la doctrina na-
cional denomina estado aparente de hecho;
— que la apariencia creada por la posesión de estado coincida
con el título de estado de familia, pero que éste carezca de
alguno de los elementos que hacen a su validez; así sucede en
el matrimonio putativo, que mientras no sea anulado produce
sus efectos como tal (arts. 427 y 428 del CCyCN). En la doc-
trina nacional se lo denomina estado aparente de derecho.
ESTADO DE FAMILIA 103

d. Efectos de la posesión de estado con relación al estado de hijo

El actual art. 584 dispone que “La posesión de estado debida-


mente acreditada en juicio tendrá el mismo valor que el reconoci-
miento expreso, siempre que no fuere desvirtuado por prueba en con-
trario sobre el nexo biológico”.

e. Importancia de la posesión de estado con relación al estado


de cónyuge

El art. 101 de la Ley de Matrimonio Civil 2393 disponía que: “La


posesión de estado no puede ser invocada por los esposos ni por los
terceros como prueba bastante, cuando se trata de establecer el estado
de casados o de reclamar los efectos civiles del matrimonio. Cuando
hay posesión de estado y existe el acta de la celebración del matri-
monio, la inobservancia de las formalidades prescriptas no podrá ser
alegada contra su validez”.
La norma fue transcripta como segundo párrafo del art. 197 del
CCiv. (texto según ley 23.515).
El CCyCN establece en el art. 423 reglas sobre la prueba del
matrimonio y dispone que El matrimonio se prueba con el acta de
su celebración, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de
familia expedidos por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas. Cuando existe imposibilidad de presentarlos, la celebración
del matrimonio puede probarse por otros medios, justificando esta
imposibilidad. La posesión de estado, por sí sola, no es prueba sufi-
ciente para establecer el estado de casados o para reclamar los efectos
civiles del matrimonio. Si existe acta de matrimonio y posesión de
estado, la inobservancia de las formalidades prescriptas en el acto de
celebración no puede ser alegada contra la existencia del matrimonio.
Se advierte nuevamente la importancia de la posesión de estado,
en cuanto su acreditación junto a la constancia de un acto inválido,
sirve para sanear esa invalidez formal (conf. Llambías).
Amén de ello, la posesión de estado matrimonial ha venido a eri-
girse en fuente de situaciones jurídicas relevantes para la adquisición
de ciertos derechos. Así sucede en los siguientes casos:
— Continuación de las locaciones. El art. 1190 del CCyCN si-
guiendo lo que en su momento había dispuesto el art. 9º de
la Ley de Locaciones Urbanas 23.091 establece que “Conti-
104 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

nuador de la locación. Si la cosa locada es inmueble, o parte


material de un inmueble, destinado a habitación, en caso de
abandono o fallecimiento del locatario, la locación puede ser
continuada en las mismas condiciones pactadas, y hasta el
vencimiento del plazo contractual, por quien lo habite y acre-
dite haber recibido del locatario ostensible trato familiar du-
rante el año previo al abandono o fallecimiento. El derecho
del continuador en la locación prevalece sobre el del heredero
del locatario” advertimos que la norma no se limita a amparar
al conviviente sino a cualquier otro que haya recibido “trato
familiar” con tal que haya convivido con el locatario fallecido
o abandonante;
— en materia previsional, la legislación ha ido paulatinamente
reconociendo el derecho a pensión de quien ha convivido con
el beneficiario de una prestación de esa índole (leyes 23.226 y
23.570);
— El art. 1741 del CCyCN establece Indemnización de las con-
secuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la
indemnización de las consecuencias no patrimoniales el dam-
nificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran
discapacidad también tienen legitimación a título personal,
según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el
cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato fami-
liar ostensible.

Bibliografía
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Código Unificado”, elDial.com - DC1E74.
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Peracca, Ana G., “Principales modificaciones en materia de acciones y
prueba”, LL del 20/5/2015, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Na-
ción. Familia: Filiación y Responsabilidad Parental, p. 3, AR/DOC/1295/2015.
Quadri, Gabriel H., “Incidencia del Código Civil y Comercial en materia
probatoria”, RCCyC 2015 (agosto), p. 38, AR/DOC/2487/2015.
Capítulo V
Parentesco

1. Parentesco. Concepto

El art. 529 del CCyCN define el parentesco como “...el vínculo


jurídico existente entre personas en razón de la naturaleza, las téc-
nicas de reproducción humana asistida, la adopción y la afinidad.”.
Como bien se desprende de la letra del artículo se distinguen cuatro
fuentes de parentesco, tres de las cuales son provenientes de vínculos
filiales (art. 558, CCyCN), la naturaleza, la adopción, las técnicas de
reproducción asistida, y la cuarta fuente es el matrimonio que genera
el parentesco por afinidad.
El CCyCN modifica las fuentes del parentesco reconocidas por el
CCiv., al agregar las técnicas de fecundación humana asistida como
una nueva fuente.
En el régimen del CCiv. sólo se reconocía como fuente del paren-
tesco la consanguineidad, la adopción y el matrimonio, es decir la
sangre, la ley y las nupcias.
El CCyCN agrega una nueva causa a las anteriores, esta es las
técnicas de fecundación asistida, en la cual la fuente del parentesco
no es la consanguineidad, sino la voluntad procreacional. En efecto si
se adoptase como única fuente del parentesco la “sangre” en el caso
de los niños nacidos por técnicas de fecundación heteróloga, donde
interviene material genético que no pertenece a uno de los miembros
de la pareja, habría que admitir el parentesco con quienes aportaron
el material biológico, cosa que no ocurre, por ello, se admite que el
parentesco se genere con la voluntad procreacional. Al incorporar
esta nueva forma de determinación de la filiación como fuente del pa-
106 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

rentesco el legislador adecua todo el sistema y mantiene el principio


de igualdad para todas las filiaciones.

2. Clases

El parentesco puede ser clasificado según diferentes criterios. A


saber. Según su relación con el matrimonio, el parentesco se divide en
parentesco matrimonial y extramatrimonial; según la intensidad del
vínculo el parentesco se divide en parentesco por línea y parentesco
por grado; según las fuentes del parentesco, el parentesco se divide en
parentesco por naturaleza, por adopción, por técnicas de fecundación
asistida y por afinidad.
A continuación veremos las clases de parientes según la fuente del
parentesco.
Como ya señalamos el código de Vélez el parentesco dividía al
parentesco: en parentesco por consanguinidad, parentesco por adop-
ción y parentesco por afinidad.
El CCyCN sustituye la noción de parentesco por consanguinidad,
por la de parentesco por naturaleza, y agrega las técnicas de repro-
ducción humana asistida como otra fuente de parentesco.
Es muy importante señalar que el art. 529 en su segundo párrafo
dice Las disposiciones de este Código que se refieren al parentesco sin
distinción se aplican sólo al parentesco por naturaleza, por métodos
de reproducción humana asistida y por adopción, sea en línea recta
o colateral.
Esta afirmación cobra relevancia porque muchas veces el código
se refiere a los parientes sin especificar la clase de parientes a los
que hace referencia. En estos casos en los que se alude al parentesco
en forma genérica, sin mayor especificación, esta alusión genérica
excluye a los parientes por afinidad.
Por ejemplo la ley establece que son beneficiarios del régimen de
“la vivienda” en defecto de ascendientes, descendientes, cónyuge o
convivientes los “ parientes colaterales dentro del tercer grado que
convivan con el constituyente” En este caso la ley no se refiere a los
parientes por afinidad, sólo se refiere a los parientes por naturaleza,
adopción o técnicas de fecundación asistida.
PARENTESCO 107

Advertimos entonces que cuando la ley le otorga efectos al paren-


tesco por afinidad lo dice expresamente y determina el grado hasta el
cual se obliga, por ejemplo en los arts. en los que establece la legiti-
mación para demandar la incapacidad o capacidad restringida se fija
que lo podrán hacer los parientes dentro del cuarto grado y si fueran
por afinidad dentro del segundo grado (art. 33).

a. Parentesco por naturaleza

Vincula a las personas que descienden unas de otras (pa-


dres/hijos/nietos, etc.) o de un antepasado común (hermanos, primos,
tíos/sobrinos, etc.).
Este parentesco es independiente del matrimonio y está íntima-
mente relacionado con la procreación, contra más componentes gené-
ticos comparten las personas, más parientes tienen las familias.
Veremos un ejemplo

Juan + Josefina (unidos por casamiento)


Carlos +Cecilia Darío+Delia
(unión convivencial) (matrimonio)
Federico Elisa

Juan y Josefina unidos por matrimonio, tienen dos hijos Carlos y


Darío, el primero se une en unión convivencial con Cecilia, y tienen
un descendiente Federico. El segundo se casa con Delia y tienen una
hija Elisa. Elisa y Federico son primos, aunque las uniones de sus
padres sean diferentes ya que una es una unión convivencial y la otra
de un matrimonio.

Juan + Josefina (unión convivencial)


Carlos +Cecilia Darío+Delia
(unión convivencial) (matrimonio)
Federico Elisa

Lo mismo ocurre si Juan y Josefina están unidos por unión con-


vivencial, tienen dos hijos Carlos y Darío, el primero se une en unión
convivencial con Cecilia, y tienen un descendiente Federico. El se-
gundo se casa con Delia y tienen una hija Elisa. También en este caso
108 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

Elisa y Federico son primos, aunque las uniones de sus padres sean di-
ferentes ya que es una unión convivencial y la otra de un matrimonio
y sus abuelos estén unidos por unión convivencial

b. Parentesco por adopción

En la adopción simple el vínculo se establece entre adoptante/s y


adoptado, quien es integrado como hijo biológico de aquél o aquéllos,
pero no crea vínculo de parentesco con el resto de la familia de los
adoptantes; en cambio, en la plena ésta constituye una filiación que
sustituye a la de origen, por la cual el adoptado queda emplazado con
los mismos derechos que un hijo biológico, con vinculación con toda
la familia de los adoptantes. En ambos casos las nuevas relaciones
no excluyen el parentesco de origen a los fines de los impedimentos
matrimoniales.
Debe remarcarse además, que el CCyCN, determina que el juez
puede ampliar o restringir los efectos de la adopción, tanto plena
como simple, en merito del interés superior del niño.

c. Parentesco por técnicas de reproducción humana asistida

El CCyCN incorpora como fuente filiatoria a las técnicas de


reproducción asistida (arts. 560 a 564). El art. 562 dispone que el
niño/a nacido de una mujer por dichas técnicas es también hijo del
hombre o mujer que han prestado su consentimiento previo.
Esta nueva fuente filiatoria crea vínculo de parentesco asimilable
a la filiación por naturaleza.
El parentesco por técnicas de reproducción humana asistida es la
relación parental que surge cuando la filiación nace por la concepción
producida por medios de técnicas médicas.
A este parentesco se le denomina también parentesco afectivo,
parentesco no biológico o parentesco voluntario. En él prima la vo-
luntad procreacional de las personas por sobre la genética.
Este parentesco cobra mayor importancia en la fecundación he-
teróloga que en la homóloga. En la primera adquiere más impor-
tancia la voluntad procreacional que los lazos genéticos y la realidad
PARENTESCO 109

biológica no genera parentesco alguno. En este caso al parentesco lo


produce la voluntad de los cónyuges o convivientes.

d. Parentesco por afinidad

Es el vínculo que liga a un cónyuge con los parientes consanguí-


neos del otro cónyuge (art. 536, CCiv.), llamado “parentesco polí-
tico” en el lenguaje usual, affinitty o parentesco artificial.
Surge por mandato de la ley en virtud del acto matrimonial.
La causa de la afinidad se encuentra en el matrimonio. Pero
además del matrimonio debe existir consanguinidad o adopción o
técnicas de fecundación asistida porque si el otro cónyuge no tiene
este tipo de parientes, la afinidad no tiene razón de ser.
Este vínculo se da entre un cónyuge y los parientes consanguíneos
del otro en relación simétrica en relación con el parentesco común.
Un cónyuge ocupa por afinidad, el mismo lugar (línea y grado) que
el otro respecto de su familia consanguínea, una suerte de parentesco
espejo.
Cabe señalar que al menos en principio la unión convivencial no
genera parentesco por afinidad entre el conviviente y los parientes del
otro. El parentesco por afinidad con fuente en la unión convivencial
se admite en Brasil por el art. 1596 del Código del 2001.
Por otra parte es necesario destacar que entre cónyuges no hay pa-
rentesco. Ellos están unidos por vínculos conyugales no de parientes,
lo que no es neutro porque se traduce en diferentes efectos. Así por
ejemplo los alimentos entre cónyuges tienen un régimen diferente a
los alimentos entre parientes.
Azpiri manifiesta que la relación que une a los cónyuges es más
extensa y compleja que la que une a los parientes, porque su vínculo
es más intenso.
En definitiva el matrimonio hace nacer el parentesco por afinidad
pero no es fuente de parentesco entre los cónyuges.
Este vínculo no se extingue con la disolución del matrimonio que
le dio origen (interpretación fundada en el impedimento del art. 403,
inc. c]), aunque sí cesa en caso de anulación de las nupcias.
110 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

El parentesco por afinidad subsiste con las segundas nupcias.


Varsi señala que, a pesar de que una persona se vuelva a casar, la
afinidad en línea recta persiste, llegando a tener dos suegras, o en su
caso más. Conforme una persona se vaya casando y divorciando irá
dejando en el camino más y más suegras.
Al respecto cabe señalar que los parientes por afinidad de un cón-
yuge en virtud de unas primeras nupcias no tienen lazos de afinidad
con la persona con quien el divorciado o viudo contrajo nuevo ma-
trimonio (la primera suegra no es nada de la segunda suegra, ni los
primeros cuñados tienen ningún vínculo con los segundos cuñados).
El art. 536 dice que “El parentesco por afinidad es el que existe
entre la persona casada y los parientes de su cónyuge. Se computa por
el número de grados en que el cónyuge se encuentra respecto de esos
parientes. El parentesco por afinidad no crea vínculo jurídico alguno
entre los parientes de uno de los cónyuges y los parientes del otro”.

3. Modo de calcularlo

El ordenamiento legal, para atribuir efectos jurídicos al paren-


tesco, recurre a las nociones de grado, línea y tronco.
El cómputo del parentesco tiene como objeto regular las distintas
relaciones de parentesco, sobre la base de la cantidad de generaciones
que separan un pariente de otro.
Se llama “grado” al vínculo existente entre una generación y la
subsiguiente.
Se llama “línea” a la serie no interrumpida de grados. Dentro de
ésta categoría se encuentra la “línea recta” que es la existente entre
ascendientes y descendientes, mientras que es “colateral” la de los
parientes vinculados a través de un ascendiente común (art. 532).
Se denomina “tronco” al antecesor del cual derivan dos o más lí-
neas o ramas; su determinación es de utilidad para establecer la línea
colateral consanguínea, que es aquella que une a parientes que de-
rivan de un antepasado común (hermanos, tíos y sobrinos o primos).
Las ramas, por su parte, tienen incidencia en el derecho sucesorio por
representación (arts. 2428, CCyCN), donde la herencia se distribuye
por rama o estirpe entre los sucesores y representantes, y no por ca-
beza.
PARENTESCO 111

La mayor o menor proximidad del parentesco se establece por


“grados”. El cómputo se realiza tomando como base que a cada ge-
neración (padre/hijo) corresponde un grado; así existen tantos grados
como generaciones. En la línea recta, padres e hijos están vinculados
en primer grado, nietos y abuelos en segundo, y así sucesivamente.
Para calcular el parentesco en línea recta se parte de “la persona
(yo)” hasta el tronco común contando cada una de las personas que
las unen hasta la otra con la cual se desea establecer el parentesco.
En línea recta hay tantos grados como personas existan entre mi
persona y el tronco en común, excluyendo al progenitor.
Para computar el parentesco colateral es necesario contar los
grados hasta el antepasado común y descender hasta la persona con
la que se quiere calcular; así, los hermanos están vinculados en se-
gundo grado, los tíos y sobrinos en tercero, y los primos en cuarto
grado.
En el parentesco por afinidad el cómputo es derivativo, es decir,
se coloca al cónyuge en el lugar del otro, y de allí se cuenta al igual
que en las líneas antes explicadas. De tal modo, el yerno o la nuera
(“hijos políticos”) son parientes del suegro o suegra (“padre/madre
política”) en primer grado, y el parentesco entre cuñados es de se-
gundo grado. No existe parentesco entre sí respecto de los parientes
de cada uno de los cónyuges (“consuegros” o “concuñados”).

4. Efectos del parentesco

a. Civiles

En materia matrimonial el parentesco es causal de impedimentos


(art. 403, incs. a], b], c] y d], CCyCN), concede legitimación para
oponerse a su celebración (art. 411) y para promover la acción de
nulidad (arts. 424 y 425).
En el derecho sucesorio produce múltiples efectos: otorga una
porción legitima a ascendientes, descendientes y cónyuge (arts. 2444
y ss., CCyCN); en la sucesión intestada, estructura ordenes de prefe-
rencia y de exclusiones (art. 2424 y ss.); genera inhabilidades para el
otorgamiento de testamentos por acto público cuando el escribano o
los testigos son parientes del testador (arts. 295 y 2481).
112 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

Es fuente de obligación alimentaria entre ascendientes y descen-


dientes, hermanos unilaterales y bilaterales y parientes por afinidad
en primer grado (arts. 537 y 538, CCyCN), confiere derecho de co-
municación (art. 555) a ciertos parientes.
Otorga legitimación para demandar la incapacidad o capacidad
restringida (art. 33), solicitar la inhabilitación (art. 48), prestar el con-
sentimiento informado para actos médicos, si el paciente no es com-
petente para expresar su voluntad (art. 59) decidir sobre las exequias
(art. 61) ejercer las acciones de protección del nombre en caso de que
el interesado haya fallecido (art. 71) recibir los frutos de los bienes del
ausente, para ser designado curador del ausente (art. 83) ser curador
de su padre o hermanos (139) para ser beneficiario de la afectación
de la vivienda al régimen de protección (art. 246 - 250) y debe dar su
consentimiento para la desafectación (art. 255) y para la transmisión
de la vivienda afectada (art. 250).
Es fuente de incapacidad para ejercer la tutela dativa (108) para
ser tutor de las personas que sus padre e hijo tienen pleitos (110,
inc. h]) para ser integrante del órgano de fiscalización de las asocia-
ciones civiles en iguales casos que sus parientes (art. 173) para auto-
rizar como oficial público un acto jurídico que su pariente hasta el
cuarto grado o segundo de afinidad tenga algún interés (art. 291) para
intervenir como testigo en un instrumento público que su pariente o
segundo de afinidad hasta actúe como oficial público (art. 295).
Obliga a denunciar la orfandad o la vacancia de tutela o de re-
ferente adulto que lo proteja (art. 111), otorga preferencia para su
discernimiento (arts. 104, párr. 3, y 643) y para la curatela (art. 139).
Permite invocar el beneficio de competencia (art. 893, CCyCN).
Valga recordar que el beneficio de competencia es un derecho que
se otorga a ciertos deudores, para que paguen lo que buenamente
puedan, según las circunstancias, y hasta que mejoren de fortuna
(art. 892).
Diversa legislación complementaria consideran las relaciones de
parentesco como parte de su regulación, como en materia de consti-
tución (afectación) de la vivienda (art. 246, CCyCN).
PARENTESCO 113

b. Penales

El parentesco se presenta en el derecho penal de tres formas;


en algunos casos funciona como elemento integrante del tipo. Así,
en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar
(ley 13.944), o bien aparece como agravante en el homicidio, lesiones,
corrupción, promoción o facilitación de la prostitución o corrup-
ción, abuso deshonesto y abuso de armas; o, por último, configura
eximente de responsabilidad en el caso de delitos de defraudación,
hurto, daños y encubrimiento.

c. Procesales

En esta materia el parentesco es causal de recusación y excusación


de magistrados (arts. 17, CPCCN y CPCC Bs. As.). En cuanto a la ca-
pacidad de tomarle testimonio a un pariente de la parte interesada,
en la actualidad se encuentra dirigida en materia de familia la calidad
de testigo excluido de los consanguíneos y afines en línea recta de las
partes, y del cónyuge, aunque estuviere separado legalmente, consa-
grado por los códigos procesales. Ya la jurisprudencia había admitido
la declaración de familiares en materia de familia, sobre todo bajo la
figura del testigo necesario, ahora bien el juez puede considerar que
en el caso concreto es preferente el interés de la familia en evitar ma-
yores discordias que el interés de las partes y la sociedad en alcanzar
la verdad material (art. 711, CCyCN).

d. Otros efectos

En materia laboral, particularmente en el contrato de trabajo,


el parentesco legitima para pedir la indemnización por antigüedad
en caso de muerte del trabajador (art. 248, ley 20.744), y en caso de
accidente de trabajo, el art. 18, ley 24.557, confiere a los parientes
la posibilidad de percibir las sumas que hubieran correspondido al
trabajador que fallece en un accidente laboral.-
En materia previsional el art. 53, ley 24.241, otorga derecho de
pensión preferente al viudo o viuda, a los convivientes y, a falta de
estos, a los hijos solteros y las hijas solteras o viudas, en todos los
casos hasta los 18 años.
En relación con la salud la Ley de Trasplante 24.193 establece en
su art. 21 que “En caso de muerte natural, y no existiendo manifesta-
114 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

ción expresa del difunto, deberá requerirse de las siguientes personas,


en el orden en que se las enumera siempre que estuviesen en pleno
uso de sus facultades mentales, testimonio sobre la última voluntad
del causante, respecto a la ablación de sus órganos y/o a la finalidad
de la misma.
a) El cónyuge no divorciado que convivía con el fallecido, o la
persona que sin ser su cónyuge convivía con el fallecido en
relación de tipo conyugal no menos antigua de tres (3) años,
en forma continua e ininterrumpida;
b) Cualquiera de los hijos mayores de dieciocho (18) años;
c) Cualquiera de los padres;
d) Cualquiera de los hermanos mayores de dieciocho (18) años;
e) Cualquiera de los nietos mayores de dieciocho (18) años;
f) Cualquiera de los abuelos;
g) Cualquier pariente consanguíneo hasta el cuarto grado inclu-
sive;
h) Cualquier pariente por afinidad hasta el segundo grado inclu-
sive”.
Con relación a la violencia de género la Ley de Protección Inte-
gral a la Mujer (26.485) establece en su art. 5º: “Violencia domés-
tica contra las mujeres: es aquella ejercida contra las mujeres por un
integrante del grupo familiar, independientemente del espacio físico
donde ésta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad
física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, com-
prendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo
de las mujeres. Se entiende por grupo familiar el originado en el pa-
rentesco sea por consanguinidad o por afinidad”.

5. Alimentos derivados del parentesco

El derecho de alimentos entre parientes tiene su fuente en una


disposición normativa basada en la solidaridad familiar, es de natu-
raleza asistencial y tiende a la ayuda reciproca de los miembros de la
familia de acuerdo con las necesidades y posibilidades de cada uno de
ellos, sostenido por la protección integral de la familia y la garantía
PARENTESCO 115

constitucional que a ella le corresponde —art. 14 bis, Constitución


Nacional—.
Al tratarse de disposiciones que al parentesco hacen referencia
no debemos distinguir entonces, si aquél deriva de la adopción, de la
naturaleza o de las técnicas de reproducción humana asistida. Ideas
coincidentes con las nuevas formas de familia que existen, y el interés
de que exista una adecuada protección para quienes se encuentren en
estado de necesidad.

6. Parientes obligados

El art. 537, CCyCN, establece que la obligación recíproca de ali-


mentos se determina en el orden siguiente: 1º) ascendientes y des-
cendientes, entre ellos estarán obligados preferentemente los más
próximos en grado, y 2º) los hermanos bilaterales y unilaterales.
En este orden de ideas, existe un orden prioritario para el reclamo
de alimentos, ya que la acción deberá dirigirse contra quienes se en-
cuentren en el primer orden, y sólo a falta o imposibilidad de ellos
podrá demandarse al resto de los parientes.
Se tiene en cuenta quien se encuentra en mejores condiciones de
proporcionar los alimentos, pero atendiendo al deber de contribu-
ción, cuando estén en igualdad de grados, y si dos o más de ellos
están en condiciones de proporcionarlos, la obligación es por partes
iguales. Sin embargo el juez puede fijar cuotas diferentes teniendo en
cuenta la cuantía de sus bienes y las cargas familiares de cada uno
de ellos. Un ejemplo de ello se puede dar entre los alimentos de los
abuelos tanto paternos, como maternos.
Ahora bien, el art. 538, CCyCN, impone obligación alimentaria
a los parientes afines que estén vinculados en línea recta en primer
grado. Ello significa que los cónyuges deben alimentos a los parientes
consanguíneos en primer grado de la línea recta del otro, lo cual
incluye al yerno o la nuera en relación con sus suegros o suegras, y
los hijos de cualquiera de los cónyuges, si los hijos del otro cónyuge
fueren menores de edad regirá lo dispuesto para el progenitor afín en
los arts. 672 a 676 del CCyCN. En todos los casos la obligación es
recíproca.
116 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

Esta obligación es subsidiaria de la de los parientes enumerados


en el art. anterior, por lo que no procederá el reclamo en caso de que
aquéllos existan y no se demuestre su incapacidad económica.
De ello puede inferirse que cuando para la persona en estado de
necesidad de alimentos no haya legitimados pasivos ascendientes o
descendientes, ni hermanos bilaterales o unilaterales, o bien que no
tengan la capacidad económica para responder, podrá accederse al
pariente por afinidad.
Comprende entonces la obligación del suegro y la suegra respecto
del yerno o nuera y la obligación alimentaria entre el hijo y el padre
afín.
El parentesco por afinidad subsiste aun disuelto el matrimonio que
le dio origen, circunstancia que ha dado lugar a problemas de inter-
pretación en caso de nuevo matrimonio del viudo/a o divorciado/a. El
interrogante es si se conservan los derechos que se tienen respecto de
los afines del primer matrimonio además de los creados en el nuevo
o, en cambio, habría un orden de prelación, obligando preferente-
mente a los del último matrimonio. También puede interpretarse que
el derecho a recibir alimentos de los parientes por afinidad del primer
matrimonio se extingue por aplicación analógica del art. 434, CCiv.
Nos inclinamos, al igual que Bossert, por la última posibilidad esbo-
zada, toda vez que es la que mejor refleja el nuevo orden de relaciones
jurídicas que el matrimonio posterior crea.

7. Naturaleza y caracteres de la obligación alimentaria

Como se consignara en párrafos precedentes, la obligación ali-


mentaria entre parientes se trata de una obligación recíproca, perso-
nalísima e intransferible, que se encuentra toda ella atravesada por el
principio de solidaridad familiar.
El derecho y la obligación alimentaria, en general, tienen los si-
guientes caracteres:
a) Intransmisibilidad: Aunque la norma guarde silencio, el de-
recho a recibir alimentos no se transmite a los herederos del
que los percibía, y tampoco la obligación de pagarlos se tras-
lada a los sucesores del alimentante; ni puede ser ejercido por
vía de acción subrogatoria.
PARENTESCO 117

b) Irrenunciabilidad: El derecho no puede renunciarse. Debe pre-


cisarse, sin embargo, que tal restricción se refiere al derecho a
percibirlos, mas no a la renuncia a las cuotas ya devengadas,
que, como tales, se encuentran en el patrimonio del que las
recibe. Esta salvedad vale también en punto a la intransmisi-
bilidad, cuando el crédito o la deuda por alimentados deven-
gados forma parte del patrimonio transmitido a sus herederos
(art. 540).
c) Inalienabilidad: El derecho a recibir alimentos se encuentra
fuera del comercio y, como tal, no puede ser objeto de cesión,
o transacción, con la misma salvedad de las cuotas devengadas
y no percibidas que pueden ser cedidas. Otra consecuencia de
este principio es la imposibilidad de embargar las sumas que
se reciban y que no pueden ser compensadas con obligación
alguna a cargo del alimentado.
d) Reciprocidad: Si bien no hay norma expresa que establezca la
reciprocidad de los alimentos entre parientes, esta caracterís-
tica se encuentra implícita en la naturaleza alimentaria.
e) Irrepetibilidad: Los alimentos pagados por el alimentante son
irrepetibles contra el alimentado.

8. Extensión

El art. 541 del CCyCN, establece que la obligación alimentaria


abarca los siguientes los rubros: a) subsistencia; b) habitación; c) ves-
tuario y d) asistencia médica. Esta última ha sido incorporada a la
norma como un gasto ordinario y no se encontraba en el ordena-
miento anterior.
Dicha obligación se extiende a los gastos relativos a la educa-
ción, si el alimentado es un menor de edad. En este caso, este rubro
se extingue de pleno derecho a los 18 años, quedando subsistente los
demás hasta que cesen las condiciones que dieron origen al reclamo
alimentario.
Para la fijación de la cuota alimentaria se debe tener en
cuenta: a) las necesidades del alimentado y b) la capacidad económica
del alimentante.
118 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

9. Modo de cumplimiento

El art. 542, CCyCN, establece como principio general que la obli-


gación se cumple mediante el pago de una renta en dinero. Dicho
pago puede efectivizarse ya sea en el pago contra recibo, o mediante
depósito bancario y/o judicial o mediante la retención de un monto
fijo o porcentaje del sueldo por parte del empleador del alimentante.
En este último supuesto, el dependiente que incumple la orden de
retención será solidariamente responsable en el pago respectivo
(art. 551). Como excepción, por motivos fundados y previa autoriza-
ción judicial, el alimentante puede solicitar que dicha prestación sea
solventada de otra manera, como por ejemplo, en especie, mediante
la entrega de ropa o alimentos.
Las cuotas alimentarias se devengan mensualmente, de manera
anticipada, y sucesivas. La norma le otorga la posibilidad al juez de
restringir ese plazo, pero no ampliarlo.

10. Aspectos procesales

El art. 543, CCyCN, establece “La petición de alimentos tramita


por el proceso más breve que establezca la ley local, y no se acumula
a otra pretensión”.
El derecho alimentario es de carácter urgente e impostergable de
las necesidades que debe satisfacer y exigen la vía de un trámite judi-
cial ágil y eficaz para dar respuesta. Por tal razón, la norma comen-
tada, establece que dicho procedimiento tramitará por el proceso más
breve que establezcan las leyes locales.
En este orden de ideas, deberán regirse por las normas del pro-
ceso sumario o sumarísimo, o en su caso, las normas procedimen-
tales, deberán ajustar el procedimiento previsto a ésta legislación en
caso de corresponder.

11. Competencia

La competencia judicial en razón del territorio en los juicios de


alimentos depende de que se trate de una demanda autónoma, o co-
nexa a un juicio principal.
PARENTESCO 119

En el primer caso, las reglas generales en el CPCCN y en el de


la provincia de Buenos Aires son las del art. 5º, inc. 3º, relativo a las
“acciones personales”, que dispone la competencia del lugar en que
se deba cumplir la obligación y, en su defecto, a elección del actor,
el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato, siempre
que el demandado se encuentre en él, aunque sea accidentalmente, al
momento de la notificación.
El CCyCN establece reglas específicas para la determinación
del juez competente en juicios alimentarios en los cuales estén com-
prendidos menores, diferenciándolas de aquellas que comprendan a
cónyuges o convivientes y especifica normas para el supuesto de ali-
mentos en el derecho internacional privado.
En el art. 716 que en los procesos referidos a alimentos, de niñas y
adolescentes, es competente el juez del lugar donde la persona menor
de edad tiene su centro de vida.
Por su parte el art. 719 del CCyCN establece que:
Art. 719.— Alimentos y pensiones compensatorias entre cón-
yuges o convivientes. En las acciones por alimentos o por pensiones
compensatorias entre cónyuges o convivientes es competente el juez
del último domicilio conyugal o convivencial, o el del domicilio del
beneficiario, o el del demandado, o aquel donde deba ser cumplida la
obligación alimentaria, a elección del actor.

En definitiva la competencia en materia de alimentos se deter-


mina en el art. 716 para el caso de menores, por el centro de vida, y
en el art. 719 para los supuestos de alimentos entre cónyuges o convi-
vientes se da opción al actor para su determinación según el domicilio
conyugal o convivencial o el del demandado o aquel donde deba ser
cumplida la obligación.
Cabe entender que el “lugar de cumplimiento de la obligación”
es el de la residencia del alimentado, lo cual da un amplio marco de
alternativas a la parte actora.
Con respecto al Derecho Internacional Privado el art. 2629,
CCyCN otorga la facultad de elección a quien requiera los alimentos
de interponer la acción ante los jueces de su domicilio, de su resi-
dencia habitual, o ante los del domicilio o residencia habitual del
demandado. A su vez, dispone dicha norma que si fuese razonable
ante las circunstancias del caso, podrán interponerse ante los jueces
del lugar donde el demandado tenga bienes.
120 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

No hay reglas específicas en el código para determinar el juez


competente en procesos de alimentos entre parientes, en los casos que
no estén comprendidos menores se aplican las normas locales.

12. Procedencia acción de alimentos. Prueba

Conforme el art. 545, CCyCN, para que la acción de alimentos


sea procedente, el accionante deberá acreditar los siguientes extremos.
1. El vínculo de parentesco: Se deberá comprobar con las res-
pectivas partidas, el vínculo jurídico que lo une con el deman-
dado.
2. Necesidad o falta de medios: Quien pretende alimentos de
un pariente debe acreditar su indigencia o insolvencia que le
impide alcanzar su propio sustento. Para el caso no son rele-
vantes las causas por las cuales la persona haya llegado a tal
estado, incluso su propia prodigalidad o negligencia en la ad-
ministración de sus bienes.
3. Imposibilidad de obtenerlos por su propio trabajo: Quien los
pretende debe probar, además de la falta de recursos, su im-
posibilidad de obtenerlos por sus propios medios, sea por li-
mitaciones de salud, edad u otras circunstancias, incluyendo
las propias del mercado laboral, que no le permitan conseguir
trabajo. Se ha admitido la procedencia del reclamo cuando el
solicitante cuenta con ingresos que resultan magros o insufi-
cientes para subvenir a sus necesidades.
4. Capacidad económica del alimentante: La cuota se fija no sólo
en atención a la necesidad del requirente, sino considerando la
capacidad económica del requerido. Va de suyo que la cuota
no puede establecerse en desmedro del alimentante y sus pro-
pias necesidades. El actor puede recurrir a todos los medios de
prueba, siendo especialmente importante la prueba de carácter
indiciario, como la que resulta del nivel de vida del alimen-
tante, aun cuando no se llegue a identificar su patrimonio.
El art. 638, in fine, y el art. 639, párr. 1º, CPCCN, dan al accio-
nante la posibilidad de producir su prueba antes de la citación del
demandado, recibiéndose las declaraciones de los testigos en primera
audiencia, sin el control de la contraparte. Estas disposiciones son
cuestionables, pues afectan gravemente el derecho de defensa y de
PARENTESCO 121

control de la prueba del demandado, sin que en la práctica aporten


una mayor agilización del proceso, por lo que han sido justamente
criticadas.
El art. 546 pone en cabeza del demandado la carga de probar que
existe algún pariente de grado más próximo, o el pariente de igual
grado en condiciones de prestarlos, ya sea para desligarse de la obli-
gación o concurra con él en la prestación.
Cabe recordar que en materia de prueba se aplica el art. 710 que
establece que “Los procesos de familia se rigen por los principios de
libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. La carga de la prueba
recae, finalmente, en quien está en mejores condiciones de probar”.
A más de ello, en caso de reclamarse a varios obligados, el de-
mandado puede citar a juicios a todos los restantes a fin de establecer
un litis consorcio pasivo necesario, y la sentencia los alcance.
Asimismo, el demandado, tiene el derecho de pedir en el juicio de
alimentos se cite a todos o a aquellos restantes parientes obligados a
fin de que sean alcanzados por la condena de alimentos. Esta norma
nos parece un avance que respeta los derechos del demandado en el
proceso, claro está que la facultad de citar a otros parientes obligados
no debe retrasar el dictado de la sentencia, ni el comienzo de su cum-
plimiento, en atención a las necesidades urgentes del actor.

13. Recursos

Conforme se desprende del art. 547, CCyCN, la sentencia de pri-


mera instancia que deniegue los alimentos será apelable en ambos
efectos. Si los admite, el recurso se concederá sólo en efecto devolu-
tivo, o sea que no suspenderá la ejecución del fallo y el actor podrá
exigir su cumplimiento al demandado aunque éste hubiera apelado.
Está discutido, en orden a la habilitación de los recursos extraor-
dinarios, si la sentencia de segunda instancia o, en su caso, del tri-
bunal de instancia única es “definitiva”, dada su posibilidad de modi-
ficación por incidente posterior. Nuestra interpretación, coincidente
con la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, es afirmativa,
dado que la sentencia es definitiva en relación con lo que fue materia
de debate y juicio, y su eventual modificación se abre en función de
circunstancias posteriores.
122 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

14. Retroactividad de la sentencia

Lo normal es que las sentencias causen efecto desde que se dicten.


Ello no ocurre en materia alimentaria.
El art. 548, CCyCN, dispone que “Los alimentos se deben desde
el día de la interposición de la demanda o desde la interpelación al
obligado por medio fehaciente, siempre que la demanda se presente
dentro de los seis meses de la interpelación”.
Ya antes de la sanción del Código Procesal vigente, la jurispru-
dencia mayoritaria se había inclinado por la retroactividad a la fecha
de interposición de la demanda, considerada como el momento en
que se expresa la necesidad del accionante.
Ahora bien, si se ha constituido en mora al alimentante con an-
terioridad a la iniciación de la demanda, por medio fehaciente, ya
sea telegrama o por carta documento o cualquier otro medio con
fecha cierta, los alimentos correrán desde la constitución en mora,
siempre que la demanda se interponga dentro de los seis meses de la
interpelación. Ese plazo de caducidad rige sólo a los efectos de retro-
traer la cuota alimentaria a dicha fecha, vencido el cual, los alimentos
correrán desde el día de la interposición de la demanda (art. 548 del
CCyCN).
La norma contenida en el art. 548 del CCyCN representa un
avance ya que la doctrina se había manifestado a favor de la retroac-
tividad de los alimentos a la fecha de la constitución en mora, siempre
que la demandada se inicie en un plazo razonable.
En los casos en los cuales el proceso esté precedido por la etapa
previa ante el Consejero de Familia, como en la Provincia de Buenos
Aires, o que exista como a nivel nacional, el procedimiento de media-
ción prejudicial obligatoria (ley 26.589, B.O. 6/5/2010), la retroacti-
vidad procederá desde la fecha de solicitud de dicho trámite.

15. Medidas cautelares

La posibilidad de disponer de medidas cautelares en materia de


alimentos (art. 550, CCyCN) resulta novedosa, sin bien jurispruden-
cial y doctrinariamente están aceptadas.
Este tipo de normas existen en los códigos procesales locales, sin
embargo, la normativa civil otorga la posibilidad de disponer me-
PARENTESCO 123

didas cautelares para asegurar el pago de alimentos futuros, provisio-


nales, definitivos o convenidos.

a. Alimentos futuros

En cuanto a los alimentos futuros cabe distinguir si ya las cuotas


ya han sido determinadas o no.
Cuando todavía no han sido determinadas, Guahnon considera
que la adopción de medidas cautelares es restrictiva y quien los so-
licita deberá acreditar la verosimilitud del derecho, el peligro en la
demora y la caución suficiente. Teniendo los alimentos una finalidad
asistencial, no podrá requerirse al alimentado otra caución que no sea
la personal.
Ya determinada la cuota alimentaria, sea provisoria, definitiva
o convenida, en caso de ser necesario asegurar su cumplimiento, el
art. 648 del CPCCN supedita la traba de embargo a la previa inti-
mación de pago, aunque nada impide que se pueda disponer inaudita
parte para evitar que el obligado al pago se insolvente o desapodere
de sus bienes.
En caso que el bien afectado por la medida cautelar le acarree un
perjuicio al demandado, éste podrá solicitar la sustitución de dicha
medida ofreciendo otras garantías suficientes. Las medidas posibles
son: el embargo, la inhibición general de bienes, intervención judicial,
entre otras.

b. Alimentos devengados

Entendemos que esta norma se aplica sólo a los alimentos futuros


y no a los devengados, por cuanto estos últimos no son pasibles de
una medida cautelar, sino que ante el incumplimiento de pago pro-
cede una medida ejecutiva, tal como lo autoriza el art. 553 que co-
mentaremos más adelante.

c. Incumplimiento de órdenes judiciales

Una de las cuestiones más difíciles en el derecho de familia es


hacer efectiva la sentencia de alimentos y lograr que los alimentos
124 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

sean una realidad para el alimentado que no llegue “tarde, mal o


nunca”.
Conforme lo establece el art. 551, CCyCN: “Es solidariamente
responsable del pago de la deuda alimentaria quien no cumple la
orden judicial de depositar la suma que debió descontar a su depen-
diente o a cualquier otro acreedor”.
Es costumbre en la práctica de nuestros tribunales, en la medida
en que sea posible, retener directamente del sueldo del obligado al
pago, la suma o porcentaje fijado por el juez. Dicho monto es abo-
nado mediante depósito judicial directamente por el empleador.
Dicha retención no configura un embargo, sino que se descuenta
del haber mensual, la suma determinada o convenida, en concepto de
retención.
En atención a ésta forma práctica de proceder, y a fin de evitar
maniobras del obligado al pago con su empleador para evadir el
cumplimiento de la cuota alimentaria, se incorporó ésta norma al
nuevo Código que condena a quien incumple con esta manda, con
una responsabilidad civil de manera solidaria. Es decir que en caso de
incumplimiento, ya sea en la falta de retención, como en la retención
pero en la falta de depósito, debe la suma de la cuota incumplida,
solidariamente con el alimentante.
Perrino siguiendo a Bossert, opina que dicho incumplimiento
configura el delito de desobediencia tipificado en el art. 239 del CPen.

16. Intereses

Se ha discutido en doctrina y jurisprudencia, cuál era la tasa a


aplicarse en caso de incumplimiento de las cuotas alimentarias. Ma-
yoritariamente se llegó a la conclusión que la tasa pasiva no cumplía
con la función resarcitoria de los intereses moratorios.
El nuevo CCyCN (art. 552, CCyCN) ha terminado con esa dis-
cusión al regular expresamente la aplicación de la tasa más alta que
cobren los bancos según las reglamentaciones del Banco Central de la
República Argentina.
A dicha tasa se le adicionará la que fije el juez en concepto de
interés, según las circunstancia del caso. Entendemos que estas úl-
timas se trata de un interés compensatorio.
PARENTESCO 125

17. Otras medidas para asegurar el cumplimiento

Frente al incumplimiento del alimentante, la vía procesal de eje-


cución de la sentencia es la prevista por el art. 648, CPCCN: intima-
ción de pago, embargo y ejecución de los bienes.
La doctrina y la jurisprudencia han admitido otros medios proce-
sales compulsivos para obligar al alimentante al cumplimiento de la
prestación debida, como la imposición de astreintes o sanciones pecu-
niarias conminatorias, la interrupción del procedimiento iniciado por
reducción de la cuota o cese de los alimentos, la suspensión del juicio
de divorcio en trámite, o la suspensión del régimen de visitas del pro-
genitor incumplidor, aunque en este último caso cabe observar que tal
derecho no se otorga en beneficio del progenitor sino del niño a tener
una adecuada comunicación con él, por lo que entendemos que esta
última no es una “medida razonable” a los efectos de este artículo.
Las astreintes se encuentran reguladas en el art. 804, CCyCN,
otorgando la posibilidad a los jueces de imponer condenaciones con-
minatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplen con deberes
jurídicos impuestos en una resolución judicial, totalmente aplicable a
los casos de incumplimiento del deber alimentario.
Existen otras sanciones para dicho incumplimiento en los orde-
namientos locales. Así, por ej., la ley 269 dictada por la Ciudad de
Buenos Aires establece un Registro de Deudores Alimentarios, en el
cual se incluyen a quienes deban tres cuotas consecutivas o cinco al-
ternadas. La inscripción se realiza por orden del juez que entiende
en el proceso de alimentos y trae aparejada como sanción la impo-
sibilidad de ser proveedor del gobierno comunal, de ingresar como
empleado de éste, salvo que se asegure el cumplimiento de la cuota o
la restricción de obtener registro de conductor, salvo que lo sea por
cuestiones laborales y se asegure el monto de la cuota. La provincia
de Buenos Aires ha dictado una normativa similar (ley 13.074).
Finalmente, el art. 2281, inc. e) enumera como causal de indig-
nidad, a los parientes que no hayan prestados los alimentos debidos.

18. Prescripción y caducidad

El CCyCN, establece que las cuotas de alimentos devengadas


prescriben a los 2 años (2562 inc. c], CCyCN) porque se trata de una
126 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

obligación que tiene periodicidad de las prestaciones; cuyo objeto lo


constituyan prestaciones de dar que han de satisfacerse en períodos
determinados.
Es usual que la falta de reclamo durante prolongados periodos
haga caer la cuota por la presunción de falta de necesidad de acuerdo
con lo dispuesto por el 645, CPCCN. Se ha discutido cual debe ser
el plazo de inactividad para tener por configurada la presunción de
falta de necesidad. En algunos casos se ha establecido que el plazo de
pocos meses de inactividad no justifica la declaración de caducidad.
Lo ideal es analizar en cada supuesto el porqué de la inactividad y
determinarse si ella obedece a la falta de interés o a la imposibilidad
material para instar el procedimiento u otras razones.
La prescripción para los reclamos a los otros obligados por repe-
tición de lo pagado en concepto de alimentos es de un año (art. 2564,
inc. e], CCyCN).

19. Proceso de alimentos

a. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, arts. 638 a 651

La ley 24.573 instituyo con carácter obligatorio, para la justicia


nacional, un procedimiento de mediación previo a todo juicio. Se en-
cuentran exceptuadas de la mediación obligatoria —entre otras— las
acciones de derecho de familia, salvo las cuestiones patrimoniales de-
rivadas de ellas. Por lo que las acciones de alimentos se hallan alcan-
zadas por este régimen.

b. La demanda y la prueba de la actora

El actor, de acuerdo con el art. 638, CPCCN, debe, en su escrito


de demanda de alimentos, acreditar el título en cuya virtud lo soli-
cita, denunciar el caudal de quien deba suministrarlos, acompañar la
prueba documental y ofrecer la restante.
La falta de título de estado, que normalmente es indispensable,
ha sido excepcionalmente admitida en algunos supuestos, como el
del hijo extramatrimonial no reconocido, con juicio de filiación en
trámite, cuando existen indicios o presunciones suficientes a favor de
su legitimación.
PARENTESCO 127

La prueba del caudal del demandado es necesaria en la mayoría


de los casos, en particular entre parientes, para determinar la proce-
dencia de la pretensión y es útil en otros, de los padres para sus hijos
menores.
En caso de alimentos entre parientes, se agrega la indispensable
prueba de la privación de recursos y medios de vida del accionante y
la inexistencia o falta de medios de otros parientes más cercanos que
el demandado.
El actor puede recurrir a todos los medios de prueba, siendo es-
pecialmente importante la prueba de carácter indiciario, como la que
resulta del nivel de vida del alimentante, aun cuando nos e llegue a
identificar su patrimonio.
El art. 638, in fine, y el art. 639, 1º párrafo, del CPCCN, dan al
accionante la posibilidad de producir su prueba antes de la citación
del demandado, recibiéndose las declaraciones de los testigos en pri-
mera audiencia, sin el control de la contraparte. Estas disposiciones
son cuestionadas, pues afectan gravemente el derecho de defensa y de
control de la prueba del demandado, sin que en la práctica aporten
una mayor agilización del proceso, por lo que han sido justamente
criticadas.

c. Citación y audiencia

El demandado debe ser citado a la audiencia fijada a los efectos


del art. 639, CPCCN, notificándosele de la demanda con copia de
esta, a fin de que pueda ejercer su derecho de defensa.
La ley no establece con que anticipación debe ser notificada la
audiencia pero dado que esta notificación implica también un tras-
lado de la demanda, que debe ser contestada en aquel comparendo,
es razonable entender que el demandado debería disponer, de, por lo
menos, cinco días entre su citación y la audiencia, plazo mínimo to-
mado analógicamente del juicio sumarísimo (art. 498, CPCCN) y del
trámite de los incidentes.
Las partes deben comparecer personalmente a la audiencia, lo
mismo que el representante del Ministerio Pupilar, si hubiera menores
en la causa (art. 639).
Si el demandado no compareciere sin causa justificada, se le apli-
cara una multa y se lo citara a una nueva audiencia, bajo apercibi-
128 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

miento de establecer la cuita alimentaria de acuerdo con las preten-


siones de la parte actora y lo que resulte del expediente (art. 640).
Si no comparece el actor se lo citara a nueva audiencia, bajo aper-
cibimiento de tenerlo por desistido de su pretensión si no concurriese
(art. 641).
El art. 639, CPCCN contempla expresamente la posibilidad
de disponer las modalidades de los alimentos al disponer que en la
audiencia el juez procurara que las partes lleguen a un acuerdo di-
recto, en cuyo caso lo homologara en ese mismo acto, poniendo fin
al juicio. El convenio homologado judicialmente tiene los mismos
efectos que la sentencia.
En cuanto al ofrecimiento de prueba por parte del demandado,
el art. 643, sólo admite presentar en la audiencia del 639 la prueba
instrumental de que intentara valerse y ofrecer prueba informativa.
Implícitamente parecen excluidos otros medios de prueba, lo cual
significaría una restricción al derecho de defensa, por ello la mayor
parte de la doctrina y jurisprudencia ha reconocido al alimentante la
posibilidad de valerse de todo medio de prueba, en tanto no signi-
fique una dilación del procedimiento. Lo sustancial, el fin querido por
la ley, es que la prueba ofrecida por el demandando no postergue el
plazo para dictar sentencia que determina el art. 644.

d. Provincia de Buenos Aires

La ley 11.453 estableció el fuero de familia, con tribunales cole-


giados de instancia única, ahora juzgados unipersonales, y contempla
una “etapa previa” de tipo conciliatorio, con intervención del Conse-
jero de Familia.

20. Cese de la obligación alimentaria

El art. 554, CCyCN, establece tres causas de cese de la prestación


alimentaria. Veamos cuáles:
1. Si el alimentado incurre en alguna causal de indignidad: La
norma a diferencia del Código de Vélez hablaba de causales de des-
heredación. Esto responde a que el instituto de desheredación no fue
incorporado al CCyCN.
PARENTESCO 129

Si bien la exclusión del supuesto indigno sólo puede ser deman-


dada después de abierto el sucesorio del causante, dichas causales
pueden ser acreditadas en un incidente de cesación de cuota alimen-
taria a los efectos de la extinción de la obligación.
Las causales de indignidad se encuentran enumeradas en el
art. 2281, CCyCN, haciéndose una remisión expresa en su último
inciso a las causales de ingratitud en la que pueden ser revocadas las
donaciones (art. 1571). Por lo tanto, el cese de la prestación alimen-
taria puede ser demandada cuando el alimentado incurre en algunas
de las causales enumeradas en las dos normas antes referidas a la que
remitimos en razón de brevedad.
2. Muerte del obligado o del alimentado: Siendo que los alimentos
son intransmisibles a los herederos, la muerte tanto del alimentante
como del alimentado extingue la prestación hacia el futuro. Sin em-
bargo se transmiten las cuotas devengadas y no percibidas.
3. Cuándo desaparecen los presupuestos de la obligación: Sabido
es que los alimentos debidos entre parientes responden a un estado
de necesidad de quien los peticiona y un pariente obligado con los
recursos tales para hacerse cargo de dicha obligación, extremos re-
queridos por el art. 547, CCyCN, para la procedencia de la acción de
alimentos.
En este orden de ideas, cuando el alimentado haya mejorado su si-
tuación económica, o el alimentante se ha empobrecido, corresponde
la cesación de la cuota alimentaria, o en su defecto una su reducción.

21. Incidente de cese, aumento o reducción

Cabe destacar que el cese de la cuota alimentaria, excepto en el


caso de muerte el cual se extingue de pleno derecho, debe ser peticio-
nado ante el mismo juez que otorgó los alimentos. Así la última parte
de la norma en comentario dispone que la petición de cese, aumento
o reducción tramita por el procedimiento más breve, previsto en las
leyes locales.
El convenio homologado o la sentencia que fija los alimentos no
hacen cosa juzgada material, sino formal y, por lo tanto, pueden ser
modificados si cambian las circunstancias de hecho que llevaron a su
determinación.
130 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

Puede suceder, a modo de ejemplo, que el alimentado obtenga


recursos propios para su manutención o que el alimentante pierda
sus propios recursos y no pueda afrontar el pago de la cuota, entre
otros casos relacionados con la existencia de parientes con obligación
preferente o igual al que los está abonando.
En tales casos, el alimentante podrá iniciar un incidente que
puede estar destinado a la cesación de la cuota, su reducción o, even-
tualmente, la contribución de algún pariente de igual grado que él.
Por su parte, el alimentado puede promover el aumento de la cuota
por resultar ésta insuficiente o haber mejorado la capacidad econó-
mica del demandado.
La promoción del incidente no suspende la ejecución de la cuota
vigente, sino que en caso de hacerse lugar a la nueva cuota o la extin-
ción, ella regirá desde la interposición del incidente respectivo.
El art. 650 del CPCCN, regula esta cuestión, disponiendo que
dichas peticiones se sustanciarán por el trámite de los incidentes en el
mismo proceso en que fueron solicitados.

22. Derecho de comunicación entre parientes

El art. 555 del CCyCN establece reglas sobre el derecho de co-


municación señalando que “Los que tienen a su cargo el cuidado de
personas menores de edad, con capacidad restringida, o enfermas o
imposibilitadas, deben permitir la comunicación de estos con sus as-
cendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y pa-
rientes por afinidad en primer grado. Si se deduce oposición fundada
en posibles perjuicios a la salud mental o física de los interesados, el
juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento más breve
que prevea la ley local y establecer, en su caso, el régimen de comuni-
cación más conveniente de acuerdo a las circunstancias”
El CCyCN facilita alienta y protege las relaciones de los ascen-
dientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes
por afinidad, con los menores y las personas con capacidad restrin-
gida y en especial las relaciones de los nietos con los abuelos y san-
ciona desalienta y pena a quienes las impiden o a quienes las ejercen
de manera abusiva.
Para favorecer y posibilitar las relaciones entre los ascendientes,
descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afi-
PARENTESCO 131

nidad y fundamentalmente entre los niños y sus abuelos el art. 555


del CCyCN dispone que quienes tienen a su cargo el cuidado de per-
sonas menores de edad, con capacidad restringida, o enfermas o im-
posibilitadas, deben permitir la comunicación de éstos con sus ascen-
dientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes
por afinidad.
La norma busca favorecer las relaciones entre los parientes al
tiempo que trata de impedir que los niños se transformen en “tro-
feos” en la disputa entre los adultos, ya que muchas veces ocurre que
el progenitor que tiene la custodia del niño quiera cortar los vínculos
del menor con la familia de su otro progenitor y a veces con la propia
e impida las relaciones entre los abuelos y los descendientes.
El régimen establecido por el CCyCN entiende que para el bien-
estar del menor es conveniente el contacto con sus mayores y con la
familia extendida y es por ello obliga al padre que tiene la custodia
a no impedir el contacto entre ascendientes, descendientes, hermanos
bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad y los menores y per-
sonas con discapacidad (art. 557).
Por otra parte si los padres o personas que tienen la custodia
impiden el acercamiento de ascendientes, descendientes, hermanos
bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad el juez debe im-
poner medidas para disuadir esta conducta negativa y lograr el cum-
plimiento eficaz de la ley, porque no se quiere un código lindo sino un
código eficaz que sea útil al ciudadano y que no sea una mera expre-
sión de deseos sino que propugne realidades que sirvan a los adultos
mayores y a los menores de edad.
En otro orden de ideas los abuelos están obligados a prestar ali-
mentos a sus nietos. Y éstos les pueden reclamar su prestación en el
mismo proceso en que se demanda a los progenitores. Lo que tiende
a evitar un doble juicio en orden a la eficacia a la que antes hacíamos
referencia (art. 668).
Las facultades de los abuelos también se ven reflejadas en su ca-
pacidad para impedir la adopción de un nieto cuando el progenitor
que lo quiere entregar en adopción es menor de edad, en este caso el
menor no podrá entregar al niño en adopción sin el consentimiento
de su abuelo. Pero al mismo tiempo el Código no permite que se con-
fundan los roles, en este sentido el abuelo no puede adoptar al menor
y pasar a ser el padre del menor, sino que deberá cuidarlo en su rol
132 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

de abuelo y hacerse cargo de su sostén en los límites conferidos por la


ley, es decir como tutor.
Y a su vez los nietos también tienen obligaciones y desde que
son menores se encuentran obligados a respetar a sus abuelos y a
cuidarlos en todas las circunstancias de la vida en que su ayuda sea
necesaria (art. 671).
Por otra parte para evitar las injusticias que muchas veces los
nietos cometen con sus mayores, si los abuelos hicieran regalos o
donaciones a sus nietos y en su vejez éstos los desampararan pueden
revocar las donaciones realizadas a quienes se comportan con ingra-
titud y olvido (art. 1571) y también puede declararse la indignidad
para suceder (art. 2281) porque el CCyCN no protege conductas
mezquinas y abusivas ni comportamientos inmorales que vulneren a
las personas que en razón de sus afectos son generosas con sus nietos.
Además el CCyCN reconoce que la ruptura intempestiva de la
estrecha relación existente entre niños y abuelos puede generar daño
moral y es por eso que legitima a ambos a reclamar daño moral
cuando por el accionar doloso o culposo alguno de ellos pierde injus-
tamente la vida (art. 1741).
Se deja librado a la prudencia de los jueces las modalidades del
derecho otorgado, es decir, la frecuencia de los encuentros, los lugares
donde éste se desarrollará, su duración e inclusive la necesidad de
acompañamiento por alguna otra persona o funcionario judicial en
caso de ser necesario.
Se otorga a los padres la posibilidad de oponerse al pedido de
comunicación, cuando consideraren que ello puede ser perjudicial,
estableciéndose que el juicio de pedido y la eventual oposición trami-
tará con arreglo al proceso más breve que prevean las leyes locales.
Dicha oposición deberá ser fundada y estará en cabeza del oponente
la carga de la prueba que la comunicación con la persona que la
pretende puede ocasionar un perjuicio grave en el niño, niña o ado-
lescente.

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M-94828-AR. Se revocó la decisión por la que no se homologó el acuerdo de
alimentos entre la madre y el abuelo del menor atento el interés superior del ni-
ño.
C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, 8/10/2015, Derecho de comuni-
cación - Abuelos. http://www.scba.gov.ar/jurisprudencia/ActualidadPBA.
asp?expre=Acto. Se resolvió revocar la decisión apelada que ordena que los ni-
ños realicen un tratamiento terapéutico individual sobre la conflictiva puntual
respecto del vínculo con sus abuelos.
Capítulo VI
Matrimonio

1. Matrimonio

El matrimonio en el Derecho Civil argentino hasta el año 2010


era considerado la unión de un hombre y una mujer con el fin de
llevar a cabo un proyecto de vida en común basado en la asistencia
recíproca y la procreación y educación de la prole. Este concepto
surgía de la historia, tradición y los valores comunes del derecho oc-
cidental.
En el año 2010 se sancionó la Ley de Matrimonio entre Personas
del Mismo Sexo (26.618) y a partir de allí el concepto de matrimonio
varió fundamentalmente porque se desvinculó su noción de los con-
ceptos históricos y tradicionales y se la ligó a la libertad de sus con-
trayentes para lograr poner en práctica su proyecto de vida. Así el fin
del matrimonio dejó de ser la procreación; ya que no es posible entre
los miembros de la pareja del mismo género sexual.
En definitiva, como el matrimonio no es lo que tradicionalmente
era y como el fin del matrimonio no es la procreación, se admite que
quienes tienen igual sexo y no pueden tener hijos se puedan casar.
La aceptación legislativa del matrimonio entre personas de igual
sexo produce una revolución copernicana en las bases del derecho
privado argentino, ya que cambia una institución básica del derecho
civil, lo que obliga a repensar conceptos y principios. Entre los cam-
bios más importantes merece destacarse:
1. Cambia el concepto de matrimonio;
138 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

2. Invierte las reglas de orden público interno con relación al ma-


trimonio, lo que influye tanto en el derecho interno como en el
derecho privado internacional;
3. Rectifica la denominación a dar a los integrantes del matri-
monio;
4. Altera los fines del matrimonio;
5. Varía el concepto de familia;
6. Modifica las reglas sobre la filiación y el cuidado de hijos;
7. Desaparece el principio de preferencia materna en el otorga-
miento de la custodia;
8. Altera el fundamento del régimen de ganancialidad;
9. Produce un cambio en el régimen de adopción;
10. Imprime urgencia a la necesidad de regular las técnicas de fe-
cundación asistida.

2. Caracteres

a. Unidad

Las sociedades occidentales han estructurado la unión a partir


de la monogamia, o sea, la imposibilidad legal para toda persona de
contraer más de un matrimonio, en tanto no se hubiera disuelto su
matrimonio anterior. Lo dicho no implica desconocer que en determi-
nadas culturas la poligamia y la poliandria son aceptadas, pero esos
vínculos, aun válidos en su lugar de celebración, carecen de efectos en
la República por oponerse al orden público interno. (2600, CCyCN).

b. Estabilidad o permanencia

El matrimonio es una institución concebida como permanente,


no puede ser contraído con un plazo de duración y su estabilidad está
asegurada por la ley. Mientras los cónyuges no decidan ponerle fin
por una causa y vía legal, la unión se mantiene en el tiempo. Este ca-
rácter no debe confundirse con la indisolubilidad del vínculo, ya que
aun cuando la pareja tenga la posibilidad del divorcio vincular, ello
MATRIMONIO 139

no excluye la permanencia del vínculo mientras no se produzca aquel


supuesto en legal forma.

c. Legalidad

El matrimonio, como acto jurídico, humano y voluntario en los


términos del art. 259, CCyCN, es un acto libre y personalísimo de los
contrayentes, puesto que el consentimiento de ambos es condición de
existencia del acto, conforme lo establece el art. 406, CCyCN, y la
Convención de Nueva York de 1962 (ley 18.444). Para su celebración
deben coexistir las condiciones exigidas a las personas de los contra-
yentes, su consentimiento y demás solemnidades que establece la ley
para garantizar la regularidad del acto y el control de legalidad que
ejerce el oficial público encargado del Registro Civil.

3. Naturaleza jurídica del matrimonio

La naturaleza jurídica del matrimonio ha sido materia de un pro-


longado debate que ha girado sobre la idea de conceptuar a la unión
como acto o como institución. Modernamente esta discusión ha sido
superada, incluyéndose en el concepto a sus dos acepciones tal como
hemos ya señalado.
Podemos distinguir diversos matices acerca de la cuestión.

a. Concepción contractual

Dentro de esta vertiente pueden encontrarse tres variantes: la ca-


nónica, la concepción civil tradicional y la moderna.
En el derecho canónico se define el matrimonio como contrato y
como institución, en tanto se dirige a la formación de una familia, a
la procreación y a la educación de los hijos. Para los bautizados no
habrá contrato matrimonial sin sacramento, ni sacramento sin con-
trato matrimonial (canon 1055), ambos se perfeccionan simultánea-
mente. De tal modo, el matrimonio es un contrato consensual ritual
que se materializa con el consentimiento de los contrayentes ante el
párroco.
En la concepción civil, inspirada en las ideas de la Revolución
francesa, se concibió al matrimonio como un acto consensual, pero
140 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

no sólo para su constitución, sino también para su mantenimiento


como tal. Para la concepción individualista, el consentimiento matri-
monial no se circunscribe a la celebración del acto, sino también para
la continuidad y disolución de la unión.
En el derecho comparado contemporáneo se lo ha caracterizado
como un contrato donde la voluntad se exige para la constitución de
la unión; en cambio, hay grandes variantes acerca de su disciplina,
entendida como las relaciones que el matrimonio genera, pues en al-
gunos regímenes predomina la voluntad individual de los cónyuges, y
en otros subsiste el principio superior del orden público.

b. El matrimonio como acto complejo

Desde otra perspectiva se ha dicho que el matrimonio no se


forma exclusivamente con la voluntad de los contrayentes, sino que
ella se integra a un acto estatal que resulta imprescindible, como, por
ejemplo, en nuestro país, la presencia del oficial público encargado de
celebrarlo.
Así, se ha sostenido que el matrimonio es un acto de poder estatal
donde sólo la declaración del oficial permite la existencia del acto, o
se ha caracterizado como un acto jurídico complejo donde concurre
la voluntad de los contrayentes junto a la del Estado.

c. El matrimonio como acto jurídico familiar

Modernamente se lo ha concebido como un acto jurídico familiar


o negocio familiar. Esta concepción engloba y define conceptos rese-
ñados anteriormente y aparece como un pensamiento superador. Por
ello se remarca la existencia de un acto volitivo de los contrayentes
destinado a cambiar su estado de familia (consentimiento conyugal),
que se integra a un acto estatal de control de legalidad de la unión a
través de la presencia del oficial público competente.

d. El matrimonio como institución

Es la caracterización a partir del estado de familia que se crea con


la unión matrimonial. Así, con la celebración nace un conjunto de re-
laciones jurídicas entre los esposos, las familias de ambos a través de
los lazos de afinidad y la de los cónyuges con sus hijos, que permiten
MATRIMONIO 141

entender al matrimonio como acto fundacional, no el único, de una


familia.

4. Formas matrimoniales

Las formas matrimoniales son el conjunto de solemnidades re-


queridas por la ley para el reconocimiento del vínculo matrimonial.

a. Formas religiosas y formas civiles

La separación entre el orden de la fe y el orden político es relati-


vamente reciente, pues el matrimonio ha estado históricamente ligado
a las creencias religiosas de los pueblos.
El Código Civil sancionado en 1869 mantuvo la tradición del
derecho hispánico, que había regido en el Río de la Plata. El Fuero
Real, las Partidas y, finalmente, la Real Cédula de Felipe II de 1564
sólo reconocían al matrimonio in facie ecclesice. Por ello el art. 167
disponía que “el matrimonio entre personas católicas debe celebrarse
según los cánones y solemnidades prescriptas por la Iglesia Católica”.
Y quedaba regido por el derecho canónico, también, todo lo relativo
a los impedimentos y dispensas, divorcio, disolución del vínculo y
nulidad del matrimonio entre católicos (arts. 168, 201, 221 y 225),
comprendiendo los matrimonios mixtos —o sea, los celebrados entre
católico y cristiano no católico— con dispensa de la Iglesia Católica
(art. 180). En cuanto al matrimonio entre no católicos, se lo debía
celebrar de acuerdo con los ritos de la iglesia a la que los contrayentes
perteneciesen (art. 183), pero en este caso las causas de divorcio y
nulidad eran de competencia de los tribunales civiles (arts. 204 y ss.,
y 227 y ss.).

b. La forma civil obligatoria en el derecho argentino

Las disposiciones del Código Civil resultaron insuficientes, ya que


no preveían forma matrimonial alguna para los contrayentes que no
profesaran religión o cuya religión no contase con ministros o sacer-
dotes hábiles para casarlos, y entraron en colisión con las tendencias
secularizadoras de fines del siglo XIX.
En este contexto, el Poder Ejecutivo remitió al Congreso de la
Nación, en 1887, un proyecto de ley de matrimonio civil que recibió
142 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

sanción definitiva, fue promulgado el 12/11/1888 y comenzó a regir


el 1/12/1889 como ley 2393.
La Ley de Matrimonio Civil sólo reconoció a partir de entonces el
matrimonio celebrado ante el oficial público encargado del Registro
Civil (art. 14), sin perjuicio de que “...los esposos, después de prestar
su consentimiento ante él, hagan bendecir su unión en el mismo acto
por un ministro de su culto” (art. 39 in fine). El monopolio estatal se
acentuó a través de una disposición, de discutible constitucionalidad,
por la cual se impusieron sanciones penales a los “ministros, pastores
y sacerdotes de cualquier religión o secta, que procedieran a la cele-
bración de un matrimonio religioso sin tener a la vista el acta de la
celebración civil” (art. 110, ley 2393).
Las disposiciones de la ley 23.515 reprodujeron las expresadas,
salvo las relativas a las sanciones penales (arts. 172 y 188, CCiv.); que
son mantenidas por el CCyCN.

c. Formas en el derecho comparado

En la mayoría de los países latinoamericanos y en algunos eu-


ropeos (Francia, Alemania, Suiza, etc.) la celebración sólo puede ser
cumplida ante la autoridad civil. En otros, en cambio, es admitida
como válida la celebración civil o la que se realice ante el ministro de
la religión de los contrayentes (Gran Bretaña, Estados Unidos, Ca-
nadá, Australia, Italia, Portugal, España, entre otros).
Subsiste en algunas legislaciones el matrimonio consensual, sea a
través de la forma del common law marriage, o del reconocimiento
de efecto matrimonial a la unión de hecho prolongada bajo determi-
nadas condiciones (Brasil, Perú, Bolivia, Panamá, Guatemala, Cuba,
etc.).

5. Cambio de paradigmas por el matrimonio entre


personas del mismo sexo

a. El concepto de matrimonio

Todas las definiciones de matrimonio conocidas hasta la sanción


de la ley 26.618 aluden a la unión de hombre y mujer.
Borda, siguiendo la clásica definición de Portalis, lo define como
“sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetuar su es-
MATRIMONIO 143

pecie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso


de la vida y compartir su común destino” y aclara que “la familia
ha dejado de ser una unidad política o económica, limitándose a su
función biológica y espiritual. Reducida al pequeño círculo de padres
e hijos, es el centro de procreación, de formación moral de los niños,
de solidaridad y asistencia recíproca”.
Prayones lo define como “institución social mediante la cual se
establece la unión entre dos personas de distinto sexo, para realizar
la propagación de la especie y los demás fines materiales y morales
necesarios para el desarrollo de la personalidad.”
Mazzinghi afirma que es una “Comunidad de vida entre dos per-
sonas por libre decisión de su voluntad y con carácter indisoluble, con
el objeto de procrear hijos y de educarlos y asistirse recíprocamente”.
Gangi, seguido por Zannoni, define al matrimonio como “la
unión del hombre y de la mujer para formar una familia legítima”.
También alude al matrimonio como unión heterosexual la defini-
ción de la Real Academia Española, diciendo que éste es “una unión
de hombre y mujer concertada mediante determinados ritos o for-
malidades”. Cabe señalar que esta definición no fue cambiada tras la
aceptación en España del casamiento entre homosexuales.
A partir de la modificación legislativa que permite casarse a per-
sonas de igual sexo, el concepto jurídico del matrimonio varía ya que
deja de estar asociado a la diversidad sexual.
En tal sentido, ha de entenderse por matrimonio “la unión civil
formal de dos personas, que aceptan someterse a un estatuto legal
imperativo, constitutivo de un estado civil”.
Podemos diferenciar el matrimonio acto del matrimonio estado:
• El matrimonio acto es el acto jurídico familiar que tiene por
fin inmediato establecer relaciones conyugales y que una vez
celebrado se traduce en deberes y derechos interdependientes
y recíprocos.
• El matrimonio estado es la relación jurídica familiar emergente
del acto de celebración del matrimonio.
Advertimos que el cambio conceptual del matrimonio, por una
parte pone el acento en la libertad de los contrayentes de someterse
al régimen matrimonial, situación que dan a conocer mediante el re-
144 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

gistro del acto en el registro civil, y por otra parte, es un concepto


neutro al sexo.
Se diferencia de esta manera a las parejas que prefieren vivir su
relación libremente, de aquellas que legalizan su unión aceptando de-
beres y derechos a partir de la inscripción de su manifestación de
voluntad frente a las autoridades del registro civil.
Creemos que a partir de la aceptación legal del matrimonio entre
personas de igual sexo, al definir al matrimonio ha de omitirse cual-
quier mención que lo relacione con conceptos sacros, históricos, o ius
naturalistas, como con la diferenciación sexual, ya que por voluntad
del legislador, el casamiento ha pasado a ser una institución indife-
rente a la diversidad natural de hombre y mujer, neutra a todo com-
ponente femenino y masculino, basada en la autodeterminación de la
libertad personal de acogerse o no acogerse a un sistema imperativo,
que regula sus relaciones personales y patrimoniales.
El aumento en la autonomía de la voluntad reside en permitir que
quienes se sienten atraídos por personas de igual sexo puedan adherir
al régimen matrimonial imperativo.

b. Inversión de las reglas de orden público interno con relación


al matrimonio. Influencia del cambio en el derecho privado
internacional

El cambio conceptual no es baladí, ya que: influye profundamente


en el orden público interno y modifica las reglas de derecho interna-
cional privado determinando la aceptación tanto de los matrimonios
de parejas de igual sexo, como los de las uniones civiles equiparadas
al matrimonio realizados en países que admiten su celebración.
Cabe poner de relieve que hasta el 1º de agosto del 2010, en Ar-
gentina no se reconocían iguales efectos al casamiento homosexual
celebrado fuera del país, que al realizado en la república por conside-
rarse al último contrario al orden público interno.
En este sentido, hay que tener en cuenta que según el ordena-
miento jurídico el matrimonio se rige por la ley del lugar de cele-
bración pero cuando la norma de conflicto señala la aplicación de
un derecho extranjero y éste resulta contrario a los principios fun-
damentales de nuestra legislación, el OPI (orden público interno) no
permite la aplicación de la norma foránea, y le aplica ley argentina.
MATRIMONIO 145

Por lo que el orden público se utiliza cuando se configuran desfasajes


de desarrollo jurídico entre el ordenamiento jurídico señalado como
aplicable al caso y el ordenamiento jurídico del juez competente.
Antes de la vigencia de la ley 26.618, la Argentina no reconocía ni
a los matrimonios, ni a las uniones civiles homosexuales equiparadas
a matrimonio, porque el derecho argentino exigía “...pleno y libre
consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante
la autoridad competente para celebrarlo” (art. 172 del CCiv.); esta
disposición era de orden público. Por lo tanto, los matrimonios como
las uniones civiles de homosexuales equiparadas a matrimonio según
las leyes extranjeras, no tenían ninguna validez en la República por
conculcar nuestro OPI.
A partir del cambio introducido por la ley 26.618 y continuado
por el CCyCN, no existe ningún motivo para desconocer validez a los
matrimonios gay y a las uniones a ellos equiparadas celebradas en el
extranjero y en la Argentina, aún antes del año 2010.
Cabe recordar que con anterioridad al dictado de la ley, algunos
pronunciamientos judiciales declararon la inconstitucionalidad de la
ley de matrimonio civil en cuanto impedía casarse a las personas de
igual sexo, y ello permitió la celebración de algunas bodas, que fueron
declaradas inexistentes por sentencias dictadas por tribunales civiles.
Consideramos en la actualidad, los matrimonios entre personas
de igual sexo celebrados al amparo del régimen anterior no pueden
considerarse inexistentes, ya que aunque no creemos en la vigencia re-
troactiva de las leyes, el cambio de la noción de orden público impide
que estas nupcias sean consideradas inexistentes de acuerdo a la doc-
trina que la Corte Suprema de Justicia de la Nación viene aplicando
con relación a los matrimonios celebrados en fraude a la ley argentina
con anterioridad a la vigencia de la ley de divorcio vincular (1).

c. Rectificación de la denominación a dar a los integrantes


del matrimonio

Hasta el momento en que entró en vigencia la ley 26.618, desde


la celebración del matrimonio, los contrayentes recibían el nombre de
marido y mujer, como así también de esposo y esposa.

(1) Corte Sup., 10/4/2007, “U.A. s/sucesiones”, con comentario de Solari, Néstor,
“El matrimonio extranjero celebrado con impedimento de ligamen”, LL 2007-F-247.
146 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

Desde que entró en vigor la norma quienes se casan reciben la


denominación de “cónyuges”.
Esto continua en el CCyCN donde desparecen los nombres tanto
de “esposo y esposa” como de “marido y mujer”, salvo en lo relativo
a las presunciones de paternidad y maternidad.
En relación a la denominación de los miembros de la pareja y de
sus relaciones familiares la ley recurre a la neutralidad del lenguaje.
Lo que refleja a las claras la neutralidad conceptual del instituto ma-
trimonial, a la que hicimos referencia al tratar el tema del concepto
de matrimonio.

d. Altera los fines del matrimonio

El cambio en la legislación argentina, que deja de lado el ma-


trimonio como unión de dos personas de distinto sexo que pueden
procrear entre sí, para admitir que se puede casar cualquier persona
con independencia de su género, lleva a preguntarse cuál es el fin de
la institución matrimonial neutra a tal diferencia.
En este orden de ideas, para determinar los fines del instituto
matrimonial, lo que interesa no son los fines individuales de sus ce-
lebrantes, sino el fin objetivo de la norma, que hace a la esencia del
instituto, es decir aquello que le da sentido y lo diferencia de toda
otra organización humana.
En este sentido, cabe entender la causa fin como la razón de ser
del acto jurídico. De allí que la causa objetiva sea vista como la ti-
pificadora del acto querido por las partes, y en tal orden identifica a
la pretensión que tiene cada una de las partes en el acto jurídico de
obtener de la otra el cumplimiento de las prestaciones prometidas.
La doctrina clásica siempre ha considerado que los fines esen-
ciales del matrimonio eran la asistencia mutua, la procreación y la
educación de los hijos con roles diferenciados.
Desde esta interpretación de los fines del matrimonio se entendía
que el derecho a casarse era reservado a quienes podían cumplir los
fines objetivos de la institución y como las personas de igual sexo no
podían procrear entre sí, ni educar hijos con roles diferenciados, no
se podían casar.
MATRIMONIO 147

Los fines individuales de los sujetos siempre fueron ajenos al de-


recho a su celebración, así aunque dos personas se casaran con el fin
intencional de no procrear, nadie se los impedía, como tampoco se
impedía la celebración a quienes por su edad sólo quisieran casarse
para ayudarse mutuamente.
Los fines objetivos de la institución matrimonial, sí eran rele-
vantes y estaban presentes tanto al momento de casarse, como en
toda su duración.
En el matrimonio como en toda institución, la finalidad objetiva
cobra relevancia cuando se examina el cumplimiento de los deberes
de las partes. Así el incumplimiento injustificado del fin matrimonial
tenía relevancia para establecer si existía culpabilidad en la conducta
que determina la posibilidad de la finalización por divorcio por culpa
de uno de los contrayentes o su nulidad.
Así, por ejemplo, quien se negaba injustificadamente a tener hijos
era considerado cónyuge culpable del divorcio porque incurría en
injurias hacia el otro cónyuge por el incumplimiento del fin de la
procreación.
Hoy la neutralidad del matrimonio lleva a afirmar que la procrea-
ción no es un fin objetivo de la institución, y que su finalidad esencial
se limita al cumplimiento de reglas de solidaridad y asistencia.
Antes de la reforma los autores aceptaban que la esterilidad ante-
rior al matrimonio ocultada al otro contrayente era causa de nulidad
del matrimonio porque impedía uno de los fines del matrimonio.
El cambio de paradigmas en la institución matrimonial impide
aceptar que el ocultamiento de la imposibilidad de procrear pueda ser
considerado causal de nulidad, porque la concepción no es un fin del
matrimonio, ya que el instituto es neutro al sexo y a la posibilidad de
engendrar entre sí.

e. Varía el concepto de familia

Creemos que el concepto de familia varía a partir de que se acepta


el matrimonio entre personas de igual sexo, ya que este no se puede
identificar a la familia con la capacidad —aunque sea abstracta— de
procreación y de asistencia y socialización de la prole.
148 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

Pensamos que la familia actual es principalmente convivencia


orientada por el principio de solidaridad en función de afectividades
y lazos emocionales conjuntos; en tal sentido familia es la comunidad
de vida material y afectiva que permiten la subsistencia, y desarrollo
de los miembros del grupo familiar, así como el intercambio solidario
del fruto de esas actividades y de la mutua compañía y apoyo moral y
afectivo, procurando la mejor forma posible de alcanzar el desarrollo
personal, la autodeterminación y la felicidad para cada uno.

f. Modifica las reglas sobre la filiación y el cuidado de hijos

La aceptación del matrimonio entre personas del mismo sexo


modifica las reglas de la filiación y el cuidado de los hijos que estaban
pensadas para una pareja heterosexual, en las que la patria potestad
era ejercida por un padre y una madre.

g. No se aceptan tres vínculos filiatorios

Ahora la filiación puede ser de dos padres, dos madres o un padre


o una madre. Hasta allí llegó la reforma del CCyCN que pudo haber
seguido avanzando en esta cuestión y haber aceptado tres o más vín-
culos filiales. Sin embargo el CCyCN en el art. 558 establece que
“...Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cual-
quiera sea el origen de su filiación”.
Existen en doctrina y en jurisprudencia debates doctrinarios
sobre la posibilidad de reconocer más de dos vínculos filiales sobre
todo cuando la filiación es producto de técnicas de fecundación asis-
tida o de maternidad subrogada. Kemelmajer de Carlucci recuerda
que en California (EE.UU.) un precedente judicial abordó el conflicto
trabado entorno a una niña que había sido criada por una pareja de
lesbiana; una de ellas terminó internada en un hospital, la otra en
prisión; entonces el progenitor biológico de las niñas se presentó ante
el juez y pidió la custodia. El Tribunal de primera instancia resolvió
que ambas mujeres y el padre biológico eran padres (“parents”). Sin
embargo el Tribunal de apelaciones revocó la decisión y resolvió que
la niña sólo podía tener dos progenitores.
En el año 2015, antes de la entrada en vigencia del CCyCN, en
Mar del Plata, provincia de Buenos Aires, se inscribió un niño con
una filiación triple. Como hijo de dos madres lesbianas y un padre
MATRIMONIO 149

donante. La decisión fue autorizada por el titular del Registro Civil y


Capacidad de las Personas fundada en que el padre no renuncio a su
paternidad y que comparte el interés de las dos madres en el interés
superior del niño(2).
El matrimonio homosexual que posibilita el CCyCN, rompe con
los paradigmas de la filiación heterosexual, permite la existencia de
dos madres o dos padres, pero mantiene el paradigma de que sólo se
pueden tener dos progenitores. No más que dos.

h. Desaparece el principio de preferencia materna en el otorgamiento


del cuidado personal

Conjuntamente con la desaparición del matrimonio exclusiva-


mente heterosexual desaparece el principio de preferencia materna
en el otorgamiento de la custodia entre otras razones porque ante la
posibilidad que existan dos madres o sólo dos padres, no tendría nin-
guna eficacia y además porque el principio en materia de niños esta
dado por el “interés superior del menor”.

i. Produce un cambio en el régimen de adopción

El régimen de adopción es ahora permitido a la pareja de per-


sonas de igual sexo.

j. Justifica la necesidad de regular la filiación por técnicas de


fecundación asistida

Como hemos afirmado el matrimonio de personas de igual sexo


no puede tener hijos entre sí, sólo lo puede lograr a través de las
técnicas de fecundación asistida en el caso de mujeres lesbianas y de
la maternidad por substitución en el caso de parejas de hombres. El
CCyCN regulaba ambos casos, pero la oposición a la maternidad por
substitución hizo que fuera suprimida del texto del CCyCN quedando
solamente la regulación de la filiación por voluntad procreacional.

(2) http://www.infobae.com/2015/04/23/1724315-anotaron-al-primer-bebe-triple-
filiacion-la-argentina.
150 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

6. Forma

En la Argentina sólo se admite el matrimonio Civil, mientras que


en otros países se acepta el matrimonio civil y el religioso (Gran Bre-
taña, Estados Unidos, España, Israel, Portugal, etc.).

7. Elementos de existencia

El acto jurídico matrimonial está constituido no sólo por el con-


sentimiento de los contrayentes sino también por el acto adminis-
trativo que implica la intervención de la autoridad competente para
celebrar el matrimonio, de tal manera es posible afirmar que la es-
tructura del acto jurídico matrimonial resulta de ambos actos que le
dan existencia.
Los elementos estructurales del acto son condiciones de exis-
tencia:
• el pleno y libre consentimiento
• prestado ante autoridad competente
El art. 406 establece que: Para la existencia del matrimonio es
indispensable el consentimiento de ambos contrayentes expresado
personal y conjuntamente ante la autoridad competente para cele-
brarlo, excepto lo previsto en este Código para el matrimonio a dis-
tancia. El acto que carece de este requisito no produce efectos civiles.

a. Consentimiento

El consentimiento es la manifestación de voluntad de los con-


trayentes de querer celebrar el matrimonio. Éste debe ser prestado
personalmente y en forma conjunta.
Si falta la manifestación de voluntad el matrimonio es inexistente,
mientras que si el consentimiento no es pleno, por haber sido pres-
tado sujeto a plazo, cargo o condición, el matrimonio existe y la con-
dición se tendrá por no expresada (art. 408).
Si el consentimiento no es libre, el matrimonio resulta afectado
con nulidad relativa por vicios del consentimiento (art. 425, inc. c]),
pero existe e incluso puede ser convalidado.
MATRIMONIO 151

El consentimiento debe ser prestado personalmente, como acto


libre y personalísimo, y además, en forma conjunta por ambos con-
trayentes, con la salvedad de los casos de matrimonio a distancia,
regulados en el art. 422.

b. Intervención del oficial público

El consentimiento debe ser expresado personal y conjuntamente


por los contrayentes ante la autoridad competente para celebrar el
matrimonio, esto es, ante el oficial público encargado del Registro
Civil.
Para su celebración, deben coexistir las condiciones exigidas a
las personas de los contrayentes, su consentimiento y demás solem-
nidades que establece la ley para garantizar la regularidad del acto
y el control de legalidad que ejerce el oficial público encargado del
Registro Civil.
Establecidas así las condiciones de existencia del matrimonio, se
corresponden dos supuestos de inexistencia: Cuando falta el consen-
timiento o cuando no es prestado ante el oficial del Registro Civil.

c. Falta de consentimiento

La falta absoluta de consentimiento puede resultar tanto en el


caso de que uno de los contrayentes lo negase en el acto de celebra-
ción y no obstante se asiente en el acta su respuesta afirmativa, como
también en supuestos menos evidentes. Tal sería el caso del consen-
timiento prestado por apoderado, ya que aquél debe ser prestado en
forma personal; en el matrimonio a distancia, cuando el ausente ha
dado su consentimiento para contraer matrimonio con una persona
distinta de la que concurre a la celebración; o bien cuando uno de
los contrayentes o ambos aparentan una identidad falsa, constando
en el acta como casados quienes no concurrieron personalmente a la
ceremonia.
Esto último, al igual que en el caso del matrimonio a distancia,
no debe confundirse con el error sobre la identidad de la persona civil
—que torna anulable el matrimonio—, dado que en este supuesto
existe consentimiento, pero se encuentra viciado por el error, como
sería el matrimonio a distancia contraído con un homónimo.
152 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

d. Falta de expresión del consentimiento ante el oficial público


competente

Dado que el acto matrimonial constituye un acto jurídico com-


plejo que se integra con el consentimiento de los contrayentes y el
control de su legalidad por parte del oficial público encargado del
Registro Civil, la falta de este último requisito acarrea la inexistencia
del matrimonio.
El matrimonio es inexistente cuando, por ej., se presta el consen-
timiento por escritura pública; o en forma privada ante testigos; o
bien cuando sólo se celebra el matrimonio en forma religiosa.
Ahora bien, el CCyCN, en su art. 407, contempla la hipótesis
de incompetencia de la autoridad que celebra el acto, en este caso la
existencia del matrimonio no resulta afectada por la incompetencia
o falta del nombramiento legítimo de la autoridad para celebrarlo,
siempre que al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de
buena fe, y aquellos ejercieran sus funciones públicamente.
El artículo regula dos supuestos diferentes, por un lado la incom-
petencia del oficial público y por otro el nombramiento ilegítimo de
la autoridad para celebrarlo.
En cuanto al primero de los aspectos es difícil comprender la
inteligencia de la norma, la competencia del oficial público se deter-
mina por razones de índole territorial, así, y a modo de ejemplo, el
oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de
San Isidro es competente para celebrar matrimonios en esa ciudad e
incompetente para celebrarlos en otras localidades.
Tal vez la norma haya querido regular el caso donde, los cón-
yuges sin domicilio en determinada localidad hayan querido celebrar
matrimonio allí, pero ese no es un caso de incompetencia del oficial
público.
El otro supuesto previsto es aún más difícil de comprender, ¿cuál
sería el supuesto de nombramiento ilegítimo del funcionario público?
Se nos ocurre el caso de un funcionario nombrado por un gobierno
que hubiere usurpado el poder, mas no sabemos de casos donde se
haya planteado la inexistencia del matrimonio porque el oficial pú-
blico fue designado por la última dictadura militar.
MATRIMONIO 153

8. Prueba. Regla general. Excepciones. Posesión


de estado

El matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su testi-


monio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por
el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
Cuando existe imposibilidad de presentarlos, la celebración del
matrimonio puede probarse por otros medios, justificando esta im-
posibilidad.
La posesión de estado, por sí sola, no es prueba suficiente para
establecer el estado de casados o para reclamar los efectos civiles del
matrimonio.
Si existe acta de matrimonio y posesión de estado, la inobser-
vancia de las formalidades prescriptas en el acto de celebración no
puede ser alegada contra la existencia del matrimonio.
Ahora bien, en los casos en que resulte imposible obtener la
prueba ordinaria (sea por pérdida o destrucción de los archivos regis-
trales, por ejemplo), se debe acreditar dicha imposibilidad para que
se admita entonces la prueba del matrimonio por cualquier medio,
recurriendo a la vía judicial.
Dicha prueba ha de referirse a la celebración del matrimonio (fo-
tografías, invitaciones, publicaciones o trámites laborales realizados
con motivo de la boda, declaración de testigos, etc.) y no resulta su-
ficiente acreditar la posesión de estado ni la convivencia en aparente
matrimonio (como admitía, en cambio, el art. 197 del CCiv.).
La prueba supletoria puede tramitar como información sumaria
si los cónyuges (o sus sucesores, en caso de fallecimiento) están de
acuerdo, y por la vía contenciosa si hay discrepancia sobre la exis-
tencia del matrimonio entre las partes interesadas.

9. El principio de capacidad matrimonial.


Sus restricciones

Nuestro derecho, al igual que el romano y el canónico, acepta


el principio según el cual toda persona está facultada para contraer
matrimonio, salvo que quedare comprendida en una prohibición o
impedimento para hacerlo. De tal modo, la regla es la capacidad ma-
trimonial y los impedimentos son las excepciones, Conforme al prin-
154 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

cipio general pueden contraer matrimonio todos aquellos a quienes el


derecho no se lo prohíbe.
El principio de la capacidad matrimonial está contemplado en
los tratados de derechos humanos, entre ellos El derecho a casarse
es reconocido en diversos instrumentos internacionales a los cuales
hicimos referencia en el capítulo 3 relativo a los principios generales
del derecho donde también afirmamos que el derecho a casarse ad-
mite limitaciones. Las limitaciones a la capacidad para casarse son los
impedimentos.

10. Los impedimentos matrimoniales

Los impedimentos son prohibiciones establecidas por la ley que


afectan a las personas para contraer matrimonio, que se encuentran
predeterminadas por el legislador.

11. Clasificación de los impedimentos

a. Impedimentos dirimentes e impedientes

Esta clasificación reconoce su origen en el derecho canónico


(canon 1036 del Código de 1917 y canon 1073 del Código de 1983) y
se refiere a la índole de la sanción a la que da lugar la inobservancia
del impedimento.
Son dirimentes aquellos cuya violación habilita el ejercicio de la
acción de nulidad del matrimonio, por lo cual se considera que es un
obstáculo para la celebración de un matrimonio válido.
Se llama impediente a aquel que no dando lugar a la nulidad del
matrimonio, se resuelve en una sanción de otro tipo, o simplemente
cumple una función preventiva, obligando al oficial público advertido
de su presencia a no celebrar el matrimonio, ya que, de celebrarse, su
inobservancia acarrearía consecuencias civiles y eventualmente san-
ciones administrativas para el funcionario interviniente, pero ello sin
provocar la invalidez del matrimonio. Ello sin duda se inspira en la
aplicación del favor matrimonii, principio que concede un trato es-
pecial de protección al matrimonio en orden a la conservación de su
esencia y mantenimiento de sus finalidades.
MATRIMONIO 155

b. Absolutos o relativos

Atiende a la extensión del impedimento respecto de las personas


con las cuales no permite casarse. Así, son absolutos aquellos que
obstan a la celebración del matrimonio con cualquier persona, como,
por ej., la falta de edad legal o el matrimonio anterior mientras sub-
sista. En cambio, hay impedimentos relativos que representan una
prohibición sólo respecto de determinadas personas comprendidas en
dicho obstáculo, tales como el parentesco o el crimen.

c. Perpetuos o temporales

Fundada en la subsistencia en el tiempo del impedimento, esta


clasificación no trasciende mayormente en nuestro derecho, al menos
no con la importancia que posee en el canónico, en el cual los impe-
dimentos temporales no obstan a la convalidación simple del matri-
monio una vez desaparecidos. Ejemplo clásico del impedimento per-
petuo es el parentesco. En cambio, la falta de edad legal está sujeta a
extinguirse por el transcurso de un determinado lapso.

d. Dispensables e indispensables

Si el impedimento puede ser removido a través de su dispensa


por la autoridad, se lo denomina dispensable, verbigracia la falta de
edad nupcial (art. 404) y la falta de salud mental (art. 405). El resto
de los impedimentos que no son susceptibles de ser removidos se de-
nominan indispensables.

12. Efectos de los impedimentos

a) Son causa de oposición a la celebración del matrimonio


(art. 410) y de denuncia (art. 412); b) Así como de la suspensión de
la celebración por parte del oficial público que tiene conocimiento de
la existencia de ellos (art. 415); c) Dan lugar a la aplicación de san-
ciones civiles, tales como la nulidad del matrimonio si se trata de los
dirimentes, o de otro tipo de sanciones, en el caso de los impedientes;
y d) Así también pueden dar lugar a la aplicación de sanciones pe-
nales (arts. 134 a 137, CPen.).
156 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

13. Impedimentos dirimentes

a. Parentesco en línea recta en todos los grados y entre hermanos


bilaterales y unilaterales, cualquiera sea el origen del vínculo

El parentesco como impedimento matrimonial encuentra funda-


mentos de orden natural y cultural. Desde la antigüedad se han reco-
nocido las razones biológicas, eugenésicas y éticas contra el incesto.
El art. 403 del CCyCN en sus incs. a) y b) determina los distintos
supuestos de parentesco entre los futuros contrayentes constituyentes
de impedimentos.
Entre parientes en línea recta, la prohibición comprende a ascen-
dientes y descendientes sin limitación (inc. a).
En línea colateral, prohíbe la celebración del matrimonio entre
hermanos unilaterales o bilaterales (inc. b), diferenciándose así de
otras legislaciones comparadas, que extienden el impedimento, si
bien con carácter dispensable, a colaterales de tercero e incluso cuarto
grado. La letra del inc. b del art. 403 del CCyCN permite la celebra-
ción del matrimonio entre primos y entre tíos y sobrinos.
Los incs. a y b del art. 403 del CCyCN en su párrafo final rezan:
“cualquiera que sea el origen del vínculo”. De esta manera, se incluye
tanto a la filiación por naturaleza, las técnicas de reproducción hu-
mana asistida como la adopción.
El impedimento de parentesco por consanguinidad, siguiendo la
clasificación enumerada anteriormente, es permanente (por serlo el
parentesco), relativo, de base ética, dirimente no dispensable y la con-
secuencia de su violación es la nulidad absoluta.

b. Parentesco por afinidad

Entre los afines, comprende la línea recta en todos los grados


(inc. c). Están comprendidos, por lo tanto, todos los ascendientes y
descendientes de quien fuera cónyuge del contrayente. No hay obstá-
culo para el matrimonio con afines en línea colateral.
El impedimento que deriva del parentesco por afinidad subsiste
después del divorcio que es cuando tiene sentido porque antes del
divorcio el impedimento está constituido por la bigamia que deriva
del matrimonio existente.
MATRIMONIO 157

El impedimento se extingue en caso de anulación del matrimonio


que le dio origen al parentesco.
En definitiva el impedimento es relativo, dirimente, no dispen-
sable, de base ética y su violación comporta la anulación, con nulidad
absoluta del vínculo. En cuanto a su permanencia podemos afirmar
que es permanente, dado que permanente es también el parentesco
por afinidad.

c. Ligamen

El matrimonio anterior, mientras subsista, es impedimento para


un nuevo casamiento (inc. d) y su violación es causa de nulidad ab-
soluta. Dicha prohibición ha sido recogida por todas aquellas legis-
laciones que consagran como principio el matrimonio monogámico
independientemente de la posibilidad de que se admita, o no, la di-
solución del matrimonio en vida de los esposos. Cabe señalar que la
poligamia es excepcional en el mundo occidental, pero es aceptada
en los regímenes jurídicos que, bajo la influencia de la cultura is-
lámica, aceptan la pluralidad de esposas. La poligamia es contraria
a la igualdad de sexos en el matrimonio porque a la mujer no se le
permite tener dos maridos. La poligamia en definitiva es contraria a
nuestra moral y a los tratados de derechos humanos, que consagran
la igualdad.
Si existió un matrimonio anterior, éste debió haber sido disuelto,
sea por muerte de uno de los cónyuges, sentencia firme de ausencia
con presunción de fallecimiento o divorcio declarado judicialmente,
para que se pueda contraer otro matrimonio válidamente.
Conforme el actual ordenamiento, en el caso de la ausencia con
presunción de fallecimiento, la sentencia firme produce directamente
la disolución del vínculo (art. 435, inc. b), a diferencia del CCiv. sus-
tituido que establecía como causal de disolución el matrimonio que
contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción de falle-
cimiento (art. 213, inc. 2º, CCiv.).
Este impedimento tiene carácter absoluto, no dispensable, transi-
torio y su violación acarrea la nulidad absoluta.
Desaparece el impedimento con la disolución del vínculo, esto es
por la muerte de uno de los cónyuges, el divorcio vincular.
158 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

d. Crimen

El condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio


doloso de uno de los cónyuges está impedido de contraer matrimonio
con el supérstite. El impedimento existe aún en el caso de que el homi-
cidio hubiere sido perpetrado sin intención de casarse con el supérs-
tite, sino por cualquier otro motivo, ya que la ley nada exige sobre
las intenciones del autor, y además por considerar inaceptable que
éste tome provecho de una situación que él mismo provocó con su
accionar delictivo. Son condiciones para el impedimento, en primer
lugar, la existencia de un homicidio consumado, seguido por la califi-
cación de la conducta del autor, la cual debe ser dolosa. Quedan, por
tanto, excluidos del impedimento los supuestos de tentativa, homi-
cidio culposo, preterintencional, legítima defensa, o aquellos de los
cuales resulta que el autor es inimputable.
Con esta nueva redacción ha quedado zanjada la discusión de la
doctrina sobre la exigencia de condena criminal ya que claramente
inc. e) del art. 403 CCyCN dice “haber sido condenado como autor,
cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges.
Este impedimento tiene carácter relativo, permanente, no dispen-
sable y su violación desemboca en la anulación del vínculo, con nu-
lidad absoluta.

e. Falta de edad nupcial

La Ley de Matrimonio Civil estableció, como límite mínimo para


contraer matrimonio, 12 años de edad para la mujer y 14 para el
hombre, que fueron elevados a 14 y a 16, respectiva mente, por la
ley 14.394. Con el inc. 5º del art. 166 (texto según ley 23.515) no se
permitía a la mujer contraer matrimonio si era menor de 16 años y al
hombre si era menor de 18. La ley 26.449 modificó el texto del men-
cionado inc. 5º del art. 166 y equiparó la edad del varón y la mujer en
los 18 años, postura que mantiene el art. 403 del CCyCN. Se trata de
un impedimento dispensable (art. 404).
El impedimento de “falta de edad” es absoluto, transitorio, diri-
mente con sanción de nulidad relativa y es el uno de los dos impedi-
mentos en la legislación argentina “dispensable”.
MATRIMONIO 159

f. Falta de salud mental

El matrimonio, como acto libre y voluntario, presupone el dis-


cernimiento de los contrayentes, por lo que el derecho comparado
coincide en señalar a la falta de salud mental, como un factor que
obsta a su celebración válida; en algunos casos se lo menciona como
impedimento dirimente, y en otros, sólo como un vicio del consenti-
miento que produce la nulidad del vínculo.
El inc. g) del art 403 del CCyCN establece como impedimento
“la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener
discernimiento para el acto matrimonial”.
Recientemente la República Argentina ha ratificado la Con-
vención de la Organización de las Naciones Unidas denominada
“Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”
(ley 26.378, BO 9/6/2008). En ella se incluye a la discapacidad mental
y en su art. 23, inc. a), se reconoce el derecho a casarse sobre la base
del consentimiento libre y pleno.
En estas condiciones, el impedimento aparece adaptado a la le-
gislación supranacional, ya que en el art. 405, se dispone que el ma-
trimonio puede celebrarse previa dispensa judicial, en caso de que
conserven capacidad para dar consentimiento matrimonial.
Es destacable la sustitución terminológica del concepto “priva-
ción de razón” por “falta permanente o transitoria de salud mental”,
acorde con los Tratados Internacionales ratificados por nuestro país
y con la constitucionalización del derecho privado.
El impedimento de “falta permanente o transitoria de salud
mental” es absoluto, transitorio o permanente, dirimente con sanción
de nulidad relativa y es el uno de los dos impedimentos en la legisla-
ción argentina “dispensable”.

14. Falta de edad nupcial. Dispensa judicial

La dispensa de la edad legal se legisla en el art. 404 del CCyCN


que dice: En el supuesto del inc. f) del art. 403, el menor de edad que
no haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio
previa dispensa judicial. El menor que haya cumplido la edad de 16
años puede contraer matrimonio con autorización de sus represen-
tantes legales. A falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial.
160 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros


contrayentes y con sus representantes legales.
La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de ma-
durez alcanzados por la persona, referidos especialmente a la com-
prensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial; también
debe evaluar la opinión de los representantes, si la hubiesen expre-
sado.
La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes
con la persona bajo su tutela sólo puede ser otorgada si, además de los
recaudos previstos en el párrafo anterior, se han aprobado las cuentas
de la administración. Si de igual modo se celebra el matrimonio, el
tutor pierde la asignación que le corresponda sobre las rentas del pu-
pilo de conformidad con lo dispuesto en el art. 129, inc. d).
La edad nupcial se establece en los 18 años, tanto para hombres
como mujeres, en consonancia con la mayoría de edad Sin perjuicio
de ello se establece una distinción entre menores de dieciséis años y
mayores de esa edad pero menores de dieciocho.
Los menores de dieciséis años requieren, en todos los casos dis-
pensa judicial de edad. En cambio los mayores de esa edad pero me-
nores de dieciocho sólo requieren autorización de sus representantes
legales.
En el caso de ser negada esta autorización, también será necesaria
la dispensa.
Se entiende por dispensa judicial a dejar de lado el impedimento
de falta de edad legal y autorizar el matrimonio. Para ello, el actual
articulado exige la entrevista personal del juez con los futuros contra-
yentes y con sus representantes, como paso previo a la decisión judi-
cial. En dicha oportunidad, el juez deberá evaluar la edad y grado de
madurez alcanzado por la persona (arts. 24 y 27, ley 26.061, art. 12,
Convención sobre los Derechos del Niño), respecto de la comprensión
de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial. En este sentido,
la norma fija y enmarca los límites de la ponderación que deberá efec-
tuar el juez, debiendo circunscribirse a la evaluación de la compren-
sión con la que cuenta la persona respecto del acto a celebrarse y sus
consecuencias. Asimismo, se establece la evaluación obligatoria de la
opinión de los representantes, en caso que la hubiesen expresado. Fi-
nalmente, agregamos que la resolución judicial deberá resultar acorde
MATRIMONIO 161

con el interés superior del niño (art. 3º de la ley 26.061, art. 3º de la


Convención sobre los Derechos del Niño), que si bien no está indi-
cado expresamente en la norma, dicho interés es el principio rector en
todas las cuestiones que afecten a niños y adolescentes.

15. Falta de salud mental y dispensa judicial

En el supuesto de falta de salud mental puede contraerse matri-


monio previa dispensa judicial, conforme a lo dispuesto en el art. 403
del CCyCN que recepta los postulados de la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad (art. 23).
La decisión judicial requiere dictamen previo del equipo inter-
disciplinario sobre la comprensión de las consecuencias jurídicas del
acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relación por parte de
la persona afectada. El dictamen interdisciplinario tiende a asegurar
que el futuro contrayente cuente con discernimiento sobre el acto ju-
rídico matrimonial, a los efectos de garantizar que el matrimonio sea
un acto libre y voluntario.
Además de contar con el dictamen interdisciplinario, el juez debe
mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes; tam-
bién puede hacerlo con su o sus apoyos, representantes legales y cui-
dadores, si lo considera pertinente.
Las entrevistas buscan cumplir con tres de los principales prin-
cipio del proceso de familia que son la tutela judicial efectiva, la inme-
diación y la oralidad contemplados en el art. 706 del CCyCN.
Cabe recordar que en caso de que exista sentencia judicial de
interdicción, deberá establecer la capacidad o incapacidad de la per-
sona interdicta para celebrar matrimonio conforme lo indica el art. 38
del CCyCN.
En el caso que en la sentencia no se indique la capacidad para
contraer matrimonio o directamente se la deniegue siempre se puede
solicitar una revisión de la sentencia (art 40) que permita el cese de
la incapacidad (art. 47, CCyCN) o la ampliación de los actos que la
persona puede realizar por sí o con apoyos. (arts. 47 y 50, CCyCN).
162 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

16. Impedimentos impidientes

Son aquellos que impiden la celebración del matrimonio, mas si


éste se celebra de todas formas no pude ser decretada su nulidad, ellos
son:

17. Falta de aprobación de las cuentas de la tutela

El CCyCN unificado en su art. 404 que antes transcribiéramos


conserva la prohibición de celebración de matrimonio entre el tutor
y/o sus descendientes con su pupilo/a, mientras no hayan sido apro-
badas las cuentas de la administración.
La norma encuentra su fundamento en la necesidad de evitar
que una administración irregular de los bienes del menor, por parte
del tutor, pueda ser encubierta por el matrimonio entre ambos, y en-
cuentra antecedentes en el derecho romano.
El texto lleva a consecuencias excesivas, pues dos personas ple-
namente capaces —un hijo o nieto del tutor, mayor de edad, y la ex
pupila, igualmente mayor— pueden verse impedidos de contraer ma-
trimonio por la actitud unilateral del ex tutor.
La sanción para el tutor, en caso de contravenirse la prohibi-
ción legal, consiste en la pérdida del derecho a obtener la retribución
sobre las rentas del pupilo, conforme con lo establecido en el art. 129,
inc. d).

18. Enfermedad venérea en período de contagio

Las leyes 12.331 para los varones y 12.668 para las mujeres es-
tablecen que ambos deben realizarse exámenes prenupciales a los
efectos de conocer la existencia de enfermedades venéreas en período
de contagio. Estos eran los denominados impedimentos eugenésicos y
pretendían evitar la transmisión de la enfermedad. Anteriormente se
habían prohibido celebrar matrimonios a los enfermos de lepra.
El art. 416 del CCyCN, no establece que los cónyuges deben pre-
sentar este certificado de realización del examen para contraer matri-
monio, sin embargo las leyes que mencionábamos no han sido dero-
gadas. Azpirí sostiene que esos certificados ya no resultan exigibles.
MATRIMONIO 163

19. Vicios del consentimiento

Los actos voluntarios deben ser otorgados con discernimiento,


intención y libertad (art. 260, CCyCN), y los hechos producidos sin
alguno de estos elementos, cuando configuren error de hecho esencial,
dolo esencial o violencia, causan la nulidad del acto y no producen
por sí obligación alguna (arts. 265, 272 y 276, CCyCN).
A estos últimos se los conoce como vicios del consentimiento y se
encuentran regulados en general en los arts. 265 y ss., CCyCN.
En materia matrimonial, específicamente el artículo enumera las
circunstancias que pueden viciar el consentimiento ellas son: el error
—que incluye el error en la persona y en las cualidades personales del
otro contrayente—, la violencia y el dolo.

a. Error

El error es la idea falsa o la falta de idea que se tiene sobre una


cosa, es una concepción equivocada sobre los hechos al momento del
acto, que en ese momento debió haberse sabido o conocerse correc-
tamente.
El error puede ser de hecho o de derecho. El error de hecho, a su
vez, se divide en esencial y en accidental. El esencial es aquel de tal
magnitud que de haber sido conocido el matrimonio no se hubiera
celebrado, dando por ello lugar a la declaración de nulidad; mientras
que el error accidental no da lugar a la invalidación.
El error de derecho se refiere, por el contrario, al desconocimiento
de las normas jurídicas aplicables y no puede invocarse en nuestro or-
denamiento.
En general, la existencia de error da lugar a la sanción de nu-
lidad, pero si llega a implicar completa falta de consentimiento (por
ej., firmar en el entendimiento de que se concurría como testigo y no
como contrayente, celebrar el matrimonio a distancia con una per-
sona homónima distinta del contrayente esperado), se trataría de su-
puestos de inexistencia.
En materia matrimonial se admite tanto el error en la persona
física del contrayente, así como también el error acerca de las cuali-
dades personales del otro cónyuge.
164 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

Si bien el art. 409, CCyCN, mantiene la posibilidad de alegar


error en la persona física, este supuesto raramente pueda darse y
corresponde más a una etapa histórica en el caso de matrimonios
acordados por las familias de los contrayentes o de personas recién
llegadas al país por el proceso de inmigración, donde los novios no se
conocían sino hasta el momento del matrimonio.
En cuanto al error en las cualidades, es el que recae sobre circuns-
tancias personales de los contrayentes que eran desconocidas por el
otro en el momento de la unión y que afectan el consentimiento en
tanto éste no hubiere sido prestado en caso de conocerlas, y en tal
sentido debe ser determinante, excusable y esencial.
Resulta imposible realizar una categorización a priori de las cir-
cunstancias que pueden alegarse como error en las cualidades per-
sonales. En nuestros tribunales pueden mencionarse los casos de
negativa posterior a contraer matrimonio religioso cuando se sabía
que éste fue una condición determinante para contraer la unión pro-
puesta.
En la mayoría de las ocasiones el error no será espontáneo, sino
inducido por el dolo del otro contrayente, pero nuestro ordenamiento
permite admitir supuestos en los cuales el error se produzca sin la
intención del otro consorte.

b. Dolo

Conforme el art. 271, CCiv., la acción dolosa es toda aserción de


lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o
maquinación que se emplee para la celebración del acto; y que puede
consistir también en una actitud omisiva, de reticencia u ocultación.
El dolo esencial para estar configurado debe ser grave, determi-
nante, provocar daño y no ser recíproco (art. 272). Si cumple todos
estos requisitos, el acto viciado por dolo será nulo, de nulidad relativa
(art. 425, inc. c).
Hay diversas categorías respecto de dicho concepto: 1) Dolo de-
terminante o principal y dolo incidental: el primero determina la vo-
luntad de la víctima, no así el segundo; 2) Dolo positivo y negativo:
en el primero existe una acción, en tanto que en el segundo encon-
tramos una omisión; y 3) Dolo de las partes (directo) y de terceros
(indirecto).
MATRIMONIO 165

La jurisprudencia sobre el dolo matrimonial es muy variada, y


comprende tanto casos de engaños sobre circunstancias secundarias,
en los cuales se rechazó la nulidad, como otros donde los artificios
y falsedades eran múltiples y complejos, hasta viciar la voluntad del
otro contrayente.
Ocultar la edad o el estado de familia no son, en principio, de-
terminantes del dolo, pero deben ser evaluados en el contexto del
caso, como la nulidad declarada donde el esposo resultó ser diez años
menor de la edad que decía tener, carecer del título universitario que
invocaba y habiéndose establecido pericialmente que se trataba de un
neurótico suicida.
La realidad presenta matices infinitos y el dolo o la ocultación do-
losa deben aparecer como graves y determinantes del consentimiento
matrimonial prestado para convertirlo en inválido.
Cabe recordar un caso resuelto por la Sala 2ª de la Cámara de
San Isidro, provincia de Buenos Aires. Las circunstancias del caso se
resumen así: en enero de 2006 el joven G. D. T. tomó la decisión de
romper su noviazgo con la señorita M. B. L. En esa ocasión la novia le
comunicó que estaba embarazada. El novio, de 25 años, soltero y sin
hijos, que había mantenido relaciones sexuales con su novia, y tenía
firmes convicciones religiosas, aceptó celebrar el matrimonio. El acto
se concretó el 24 de febrero de 2006.
La esposa entregó a su marido documental en la que constaba
la cantidad de semanas de gestación, fecha probable de parto y ce-
sárea programada para el 4 de agosto de 2006 por insuficiencia car-
díaca. También le entregó un informe de ecografía ginecológica con
apariencia de autenticidad, aunque mediante pruebas periciales en el
proceso se logró demostrar su falsedad. Asimismo, la supuesta em-
barazada logró su cambio físico mediante la ingesta de alimentos,
según se observó en las fotografías agregadas al expediente, creando
la apariencia de estar encinta. El falso embarazo fue descubierto por
el esposo cuando, llegada la fecha anunciada para la cesárea, la es-
posa se negó a concurrir al hospital. El engaño se develó y el esposo
se retiró del hogar.
La demanda de nulidad se basó en el vicio de dolo. En el proceso
la esposa fue declarada rebelde, se negó a prestarse a la pericial psico-
lógica, aunque admitió el engaño en su declaración. El a quo rechazó
la demanda por considerar que la prueba producida por el actor no
era contundente y que el reconocimiento de la demandada no era
166 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

suficiente. A juicio del magistrado, no era posible que el actor creyese


durante nueve meses en la veracidad del embarazo de una mujer con
la que mantenía débito conyugal y que se limitó a comer para cam-
biar su apariencia; también destacó que los padres de la demandada
declararon que no les constaba el embarazo de su hija.
El Tribunal de Alzada determinó que el consentimiento matrimo-
nial de G. D. T. estuvo afectado por el vicio de dolo, perpetrado por
la contrayente. Para ello analizó el vicio previsto en el art. 175 del
Código Civil y sus requisitos, conforme a los arts. 931 y siguientes del
mismo cuerpo legal. El engaño urdido por la contrayente y sostenido
durante meses revistió el carácter de grave, fue la causa determinante
del acto y no fue recíproco. Sobre el requisito de gravedad, que exige
artificios o astucias de tal índole que la víctima haya podido ser enga-
ñada no obstante haber actuado prudentemente, se consideró debida-
mente acreditado que toda la documentación fraguada por la deman-
dada tenía la apariencia de autenticidad suficiente para convencer al
esposo de la existencia del embarazo. En cuanto al haber sido causa
determinante, también quedó probado que el actor decidió contraer
matrimonio ante la noticia del embarazo, ya que su voluntad era la
de romper la relación de noviazgo antes de saberlo. Es decir que la
maniobra dolosa fue la razón por la que la víctima otorgó el acto(3).

c. Violencia

La violencia puede ser física o moral, si bien es casi imposible


imaginar un supuesto de violencia física para que otro otorgue su
consentimiento debido a que el acto se celebra ante el oficial público,
salvo connivencia con aquél.
El art. 276, CCiv., establece: “La fuerza irresistible y las amenazas
que generan el temor de sufrir un mal grave e inminente que no se
puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de
un tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas
debe ser juzgada teniendo en cuenta la situación del amenazado y las
demás circunstancias del caso”.
Para que haya violencia moral es necesario: 1) que exista una
amenaza realmente grave y perjudicial; 2) que provoque sobre el otro

(3) C. 1ª Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, 21/10/2014, “T., G. D. v. L., M. B. s/ nu-
lidad de matrimonio”, publicado en: LL del 11/2/2015, p. 9, LL 2015-A-241, DFyP 2015
(mayo), p. 67.
MATRIMONIO 167

temor, siempre y cuando cualquier persona normal en su lugar lo


hubiere sentido; 3) es necesario que sea próxima en el tiempo. No es
necesario que la violencia sea ejercida por uno de los contrayentes,
también es considerado vicio del consentimiento aquella violencia
que es ejercida por un tercero ajeno a la pareja (art. 277, CCiv.).

20. Celebración ordinaria. Diligencias previas

Las diligencias previas al acto de celebración del matrimonio


deben ser llevadas a cabo por el oficial del Registro Civil donde los
futuros esposos darán su consentimiento.
El art. 416, CCyCN, dispone que los cónyuges deben concurrir al
Registro Civil del domicilio de cualquiera de ellos y presentar una so-
licitud con sus datos: nombre, domicilio, DNI, nacionalidad, nombre
de sus padres, datos del matrimonio anterior (si lo tuviese y la causa
de disolución).
El art. 417 autoriza a suspender la celebración en caso que los
contrayentes no demuestren su habilidad para el acto.
Por su parte, el art. 418 establece la forma de celebración, así
establece su celebración pública en el lugar donde se encuentre el
Registro y ante la presencia de dos testigos, el número de testigos se
eleva a cuatro si el matrimonio se celebra fuera de la oficina del Re-
gistro Civil y Capacidad de las Personas.
El oficial da lectura al art. 431 y recibe el consentimiento matri-
monial, tras lo cual los declara cónyuges en nombre de la ley.
De todo lo actuado se debe dejar constancia en el acta, con la
firma de todos los intervinientes y dando el oficial una copia de ella a
los nuevos esposos, quedando así concluido el acto.
Desde el momento en que los novios llenan la solicitud hasta que
el acto sea celebrado, cualquier persona con interés legítimo puede
oponerse a que el matrimonio se contraiga, denunciando ante el ofi-
cial público que celebrará el matrimonio algún impedimento matri-
monial que exista.
Los impedimentos pueden ser denunciados por las personas enu-
meradas en el art. 411, CCyCN.
168 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

Si no hay oposición, el oficial corrobora la capacidad necesaria en


los contrayentes y celebra el acto.
Cabe una distinción entre oposición y denuncia. Así, cualquier
persona está habilitada a denunciar un impedimento; en cambio,
oponerse a la celebración lo podrá hacer sólo aquella persona que
tenga interés legítimo, ya que el que se opone será parte en el proceso
donde se analizará la existencia o no del impedimento. La oposición
se puede hacer oralmente o por escrito; si es oral, el oficial deberá la-
brar un acta con lo dicho por el oponente; si existiese documentación
que avale lo expresado, se presentará conjuntamente.
Luego de ello, del contenido de la oposición se dará traslado a
los contrayentes, quienes podrán allanarse, reconociendo el impe-
dimento, o bien contestar, rechazándolo en forma oral o escrita. El
oficial suspende la celebración y remite todo lo actuado al juez com-
petente, quien en procedimiento sumarísimo debe resolver sobre el
impedimento. Si lo desestima, el acto matrimonial será llevado a cabo
y el oficial asentará nota marginal en el acta matrimonial del fallo
respectivo.
En el caso de haber una denuncia en lugar de una oposición, lo
único que debe hacer el oficial es remitirla al juez, quien, habiendo to-
mado conocimiento, le correrá traslado de ella al Ministerio Público,
para que realice la oposición o la deseche por falta de fundamentos.
La denuncia sólo puede realizarse en virtud de la existencia de
impedimentos del art. 403, CCyCN; en cambio, la oposición dedu-
cida por los legitimados puede fundarse en cualquier impedimento.

21. Celebración extraordinaria

Se establecen dos formas extraordinarias de celebrar matrimonio.


Ellas son:

a. Matrimonio en articulo mortis

El art. 421, CCyCN, contempla el supuesto en el que uno de los


contrayentes se encuentra en peligro de muerte y desea contraer ma-
trimonio. En este caso, justificado mediante certificado médico, el
oficial público puede prescindir del cumplimiento de las diligencias
MATRIMONIO 169

preliminares, e incluso el matrimonio puede ser celebrado por un juez


o cualquier funcionario judicial.

b. Matrimonio a distancia

Este supuesto fue incorporado a nuestra legislación con la


ley 23.515 (arts. 173 y 174, CCiv.) y en concordancia con la Con-
vención de Nueva York de 1962, ratificada por la ley 18.444. Se trata
del caso en donde las partes otorgan su consentimiento en forma se-
parada, encontrándose a distancia uno del otro. Y se mantiene en el
actual 422 del CCyCN.
El trámite del matrimonio a distancia se integra con la manifesta-
ción del consentimiento de uno de los contrayentes (calificado como
el “ausente”) en el lugar donde se encuentra, ante la autoridad com-
petente para recibirlo y de acuerdo a las normas del derecho inter-
nacional privado. Este consentimiento tiene una validez limitada a
noventa días desde su otorgamiento y debe ser presentado ante la
autoridad competente del domicilio donde se encuentra el otro con-
trayente (art. 2623, CCyCN).
Corresponde al oficial público receptor verificar la inexistencia
de impedimentos matrimoniales y evaluar las causas alegadas para
justificar la ausencia. Ante él debe prestar el consentimiento el otro
contrayente, y así se perfecciona el acto.
Se trata de un matrimonio entre presentes que se encuentran a
distancia y no de un supuesto de consentimiento otorgado por man-
datario, supuesto expresamente prohibido por la Convención de
Nueva York.
El matrimonio se considera celebrado en el lugar donde se com-
pleta el acto con el consentimiento del otro cónyuge.

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Art. 405 que autoriza el matrimonio entre personas con perturbaciones psí-
quicas si el juez dispensa el impedimento. Reconocimiento de hijos, si tienen
aptitud suficiente para conocer.
Capítulo VII
Inexistencia y nulidades matrimoniales

1. Inexistencia del matrimonio

Como lo explicamos en el capítulo anterior el art. 406, CCyCN,


regula los elementos estructurales del acto jurídico matrimonial, y la
ausencia de alguno de esos elementos determina su inexistencia.
La inexistencia del matrimonio se explica como una forma de
categorizar a uniones que, en principio, han sido contraídas bajo la
apariencia de matrimonio, mas no pueden ser tomadas como tales, ya
que la falta de alguno de estos elementos esenciales lo impiden.
En el derecho francés la teoría de la inexistencia surgió como una
creación doctrinaria que tuvo por finalidad dar solución a aquellos
supuestos en los que el matrimonio no podía anularse, pero tam-
poco podía ser declarado válido. Esto respondía a dos motivos: el
primero era la ausencia en el Código de Napoleón de una teoría ge-
neral del acto jurídico; el segundo, que toda causal de nulidad debía
estar expresamente contemplada en un texto legal (no hay nulidad
sin texto).
En este marco era necesario encontrar una solución a aquellos
casos donde el legislador no había previsto la sanción de nulidad,
pero resultaba evidente que dicha unión no podía reputarse como
matrimonio.
Así, el primer caso de inexistencia se encuentra en el art. 146 del
Code, que dispone que “no hay matrimonio cuando no hay consenti-
miento”. A este primer supuesto la doctrina sumó los de identidad de
sexos y la falta de intervención del oficial público en el acto.
174 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

En nuestro derecho los elementos estructurales del acto jurídico


matrimonial son, a partir de la 26.618, sólo dos:

a. Consentimiento

La manifestación de voluntad de los contrayentes de querer cele-


brar el matrimonio
Si falta la manifestación de voluntad el matrimonio es inexistente,
mientras que si el consentimiento no es pleno, por haber sido pres-
tado sujeto a plazo, cargo o condición, el matrimonio existe y la con-
dición se tendrá por no expresado (art. 408 in fine, CCyCN).
Si el consentimiento no es libre, el matrimonio resulta anulable
por vicios de la voluntad (arts. 425, CCyCN), pero existe e incluso
puede ser convalidado.

b. Intervención del oficial público

El consentimiento debe ser expresado personalmente por hombre


y mujer ante la autoridad competente para celebrar el matrimonio,
esto es, ante el oficial público encargado del Registro Civil.
La diversidad de sexos (hombre y mujer) fue suprimida por la
reforma del art. 172, CCiv., al eliminar la referencia de sexos y cam-
biarla por la palabra “contrayentes”.
Establecidas así las condiciones de existencia del matrimonio, se
corresponden dos supuestos de inexistencia:
a) Falta de consentimiento: La falta absoluta de consentimiento
puede resultar tanto en el caso de que uno de los contrayentes
lo negase en el acto de celebración y no obstante se asiente en
el acta su respuesta afirmativa, como también en supuestos
menos evidentes. Tal sería el caso del consentimiento prestado
por apoderado, ya que aquél debe ser prestado en forma per-
sonal en el matrimonio a distancia, cuando el ausente ha dado
su consentimiento para contraer matrimonio con una persona
distinta de la que concurre a la celebración, o bien cuando
el consentimiento ha sido revocado o el ausente ha fallecido;
cuando existe un error acerca de la naturaleza del acto, como
la concurrencia de una pareja al Registro Civil para reconocer
INEXISTENCIA Y NULIDADES MATRIMONIALES 175

un hijo extramatrimonial y se termina asentando un acta de


matrimonio; o bien cuando uno de los contrayentes o ambos
aparentan una identidad falsa, constando en el acta como ca-
sados quienes no concurrieron personalmente a la ceremonia.
Esto último, al igual que en el caso del matrimonio a distancia,
no debe confundirse con el error sobre la identidad de la per-
sona civil —que torna anulable el matrimonio—, dado que en
este supuesto existe consentimiento, pero se encuentra viciado
por el error, como sería el matrimonio a distancia contraído
con un homónimo.
b) Falta de expresión del consentimiento ante el oficial público
competente: Dado que el acto matrimonial constituye un acto
jurídico complejo que se integra con el consentimiento de los
contrayentes y el control de su legalidad por parte del oficial
público encargado del Registro Civil, la falta de este último
requisito acarrea la inexistencia del matrimonio.
El matrimonio es inexistente cuando, por ej., se presta el consen-
timiento por escritura pública; o en forma privada ante testigos; o
bien cuando sólo se celebra el matrimonio en forma religiosa. Tam-
bién si el oficial público se traslada a otra jurisdicción territorial en la
cual no es competente.
Sin embargo, no es inexistente el matrimonio celebrado ante el
oficial público que no sea el correspondiente al del domicilio de uno
de los contrayentes, dado que lo importante es que aquél sea compe-
tente en donde se presta el consentimiento, aun cuando no se corres-
ponda con el domicilio de uno de ellos.

2. Consecuencias de la inexistencia. Diferencia


entre nulidad e inexistencia

De acuerdo con el art. 406, CCyCN, último párrafo, la ausencia


de alguno de los elementos estructurales allí enumerados lleva a que
el matrimonio carezca de todo efecto civil, aun cuando las partes hu-
biesen obrado de buena fe.
El matrimonio inexistente, al estar privado de todo efecto ab
initio, no requiere la promoción de una acción judicial que así lo de-
clare, ésta sólo es necesaria cuando existe un acta de matrimonio, la
cual debe ser anulada (art. 84, ley 26.413).
176 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

Las diferencias con el supuesto de nulidad son las siguientes:


a) La inexistencia no produce efecto civil alguno, aun cuando los
contrayentes fueran de buena fe; la nulidad de matrimonio, en
cambio, priva de eficacia al matrimonio así celebrado, pero es
susceptible de producir algunos efectos cuando exista buena fe
de uno o ambos contrayentes (arts. 428 y 429 CCyCN).
b) La nulidad requiere, en todos los casos, de una acción judicial
promovida por parte legitimada para poder privar de eficacia
al matrimonio. En los supuestos de inexistencia, la nulidad del
acta puede ser solicitada por cualquier interesado, puede ser
opuesta como excepción a toda acción que tenga como fun-
damento la existencia del matrimonio (como la acción de nu-
lidad, separación personal, divorcio, alimentos entre cónyuges
o tenencia de hijos); asimismo puede ser declarada de oficio.
En estos casos el juez se limita a comprobar la inexistencia,
para así privarlo de todo efecto.
c) La declaración de inexistencia no prescribe ni caduca, ni puede
operarse la confirmación.

3. Régimen jurídico aplicable a las nulidades


matrimoniales

Nuestro Código Civil contenía, a diferencia del francés, una


teoría general de los actos jurídicos y sus nulidades (arts. 944 y 1037,
CCiv.) lo mismo ocurre con el CCyCN, arts. 382 a 400 Pero, a su vez,
la nulidad del acto jurídico matrimonial tenía una regulación autó-
noma en los arts. 219 y 220 del Código Civil y continúa teniéndola
en los arts. 424 a 430 del CCyCN. Esta circunstancia ha generado
el interrogante de si se aplica igualmente al matrimonio el régimen
general de las nulidades o sólo el régimen especial previsto en los
artículos específicos.
Al respecto se habían formado dos corrientes de opinión:
Algunos autores admiten la aplicación del régimen de nulidad
de los actos jurídicos a los casos de nulidad del matrimonio. De esta
manera, es posible declarar la nulidad del matrimonio aun en casos
no previstos por el régimen matrimonial. Esta postura fue sostenida
por Lafaille, Busso, Borda, Spota y Mazzinghi, quienes argumentan,
en primer lugar, que al ser el matrimonio un acto jurídico, le son
INEXISTENCIA Y NULIDADES MATRIMONIALES 177

aplicables las normas generales y, en segundo lugar, que no existe una


norma expresa que exceptúe su aplicación.
La aplicación subsidiaria de las normas sobre nulidad de los actos
jurídicos llevaba a la admisión de nulidades virtuales o implícitas por
aplicación del art. 18, CCiv. De esta forma estaban afectados de nu-
lidad, por ej., aquellos matrimonios celebrados mediando el impe-
dimento impediente de enfermedad venérea en período de contagio.
Siguiendo las directivas dadas por las normas generales sobre nu-
lidades se podría llegar a invalidar un matrimonio de oficio cuando
aparezca manifiesta, conforme el art. 1047, CCiv. También por la
aplicación de este artículo, y carecería de legitimación activa para
demandar la nulidad, el cónyuge que conoce la existencia del impedi-
mento en los supuestos de nulidad absoluta, aun cuando el art. 219,
CCiv., expresamente se oponía a esta solución. La jurisprudencia, por
su parte, no ha seguido un criterio uniforme, pero se registran casos
en los que se aplicó el régimen general al matrimonio. Así se resolvió
en un fallo dictado por la Cámara Civil de la Capital en 1934, cuando
sostuvo que “el contrayente de mala fe no puede solicitar la nulidad
del matrimonio, pero es suficiente que denuncie el impedimento que
afecta de nulidad al matrimonio para que el juez deba declararla de
oficio”(1).
Por el contrario, la doctrina de la especialidad excluía la apli-
cación de las normas generales sobre nulidad de los actos jurídicos,
aplicándose al matrimonio las disposiciones específicas previstas en
los arts. 219 y 220, CCiv., o, eventualmente, en otras normas, siempre
que la referencia a la nulidad matrimonial sea taxativa.
Se enrolaba dentro de esta postura autores como Fassi, López del
Carril, Lagomarsino, Díaz de Guijarro, Belluscio, Molinario y Zan-
noni; es también la que predomina en la jurisprudencia.
La doctrina de la especialidad cuenta con antecedentes prove-
nientes del derecho francés, del derecho canónico y del Proyecto de
Freitas.
El derecho canónico legisla sobre la nulidad del matrimonio al
ser tratado éste como un sacramento. Es por esto que el conjunto de
normas canónicas sobre nulidad del matrimonio constituye un ré-
gimen especial. Existe un principio proveniente del derecho canónico
y tomado por los seguidores de la doctrina de la especialidad, que es

(1) C. Civ. 1ª Capital Federal, 19/2/1934, JA 45-270.


178 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

del favor matrimonii, en virtud del cual el legislador, al regular sobre


la nulidad del matrimonio, le concede un trato especial de protección
a los fines de conservar y mantener tanto su esencia como sus fines.
El Proyecto de Freitas contiene una teoría general de los actos
jurídicos y de sus nulidades. No obstante, sólo se prevé la aplicación
de las normas generales respecto de aquellos matrimonios celebrados
sin autorización de la Iglesia Católica, debiendo ser expresa dicha
remisión, exceptuándose la determinación de las causales que era pri-
vativa del capítulo matrimonial.
Un criterio similar fue el seguido por el Código Civil antes de
la sanción de la ley 2393. El primigenio art. 228, CCiv., preveía la
aplicación de las normas sobre nulidad de los actos jurídicos sólo a
los matrimonios no católicos, excluyéndose, por el art. 229, la deter-
minación de las causales.
Como se ve, la aplicación supletoria de las normas generales era
sumamente limitada, afirmándose así la especialidad en los casos
de nulidad del matrimonio. La ley 2393, al establecer en 1881 un
régimen de matrimonio civil prescindiendo del derecho canónico,
organizó un sistema de nulidades (arts. 84 y 85) que no determi-
naba expresamente la especialidad; sin embargo, por la supresión del
art. 93 del proyecto, que preveía la remisión a las normas generales,
resultó un indicador para la doctrina del régimen adoptado.
Con la sanción del CCyCN la disputa entre las teorías puede
plantearse, ya que no se ha establecido una norma que establezca la
especialidad del régimen de las nulidades matrimoniales sin embargo
creemos que las nulidades matrimoniales del Código Civil y Comer-
cial constituyen un régimen específico que no admite aplicar la teoría
general de las nulidades de los actos jurídicos en general. Varios son
los motivos válidos para afirmar que el régimen general de las nuli-
dades no se aplica a las nulidades matrimoniales, a saber:
a) En el matrimonio rige el principio “favor matrimonii” que es
contrario a la declaración de nulidad de oficio por el juez.
b) En la época de Vélez cuando no se admitía el divorcio vincular,
podría tener significado ampliar el régimen de nulidades, hoy
con la admisión de un divorcio vincular incausado carece de
sentido ampliar el número de nulidades matrimoniales a las
expresamente fijadas.
INEXISTENCIA Y NULIDADES MATRIMONIALES 179

c) El cambio absoluto del régimen matrimonial no permite seguir


sosteniendo la aplicación del régimen general de nulidades en
que en la Ley de Matrimonio Civil 2393 se suprimió el art. 96
que establecía la especialidad del régimen matrimonial, ya que
esta ley ha sido superada y el matrimonio incorporado al Có-
digo Civil.
En definitiva creemos que el régimen de nulidades de los actos
jurídicos no se aplica a las nulidades matrimoniales.

4. Nulidad de matrimonio. Concepto

La nulidad del matrimonio implica que el matrimonio se ha cele-


brado con un vicio grave en cuya consecuencia, por disposición legal
y mediante sentencia, dicho matrimonio queda privado de sus efectos
normales.
La nulidad matrimonial es una sanción legal que priva al acto
jurídico matrimonial de sus efectos propios o normales, con efecto
frente a todos (partes y terceros), por adolecer de defectos originarios,
estructurales y esenciales a través de un proceso de impugnación y
declaración.
Para llegar a la nulidad del matrimonio es necesario impugnar
el acto, probar el defecto y así poder obtener la declaración que da
estado a la nulidad. Aún el matrimonio entre padres e hijos o entre
hermanos, para lograr su nulidad debe mediar un proceso y una de-
claración judicial.
El matrimonio defectuoso (inválido) no es automáticamente
ineficaz (nulo); a la causa de la nulidad hay que actuarla. Para lograr
la nulidad hay un proceso que va del defecto a la impugnación del
acto, a la prueba del defecto y a la declaración que da estado a la
nulidad. Dicha impugnación puede hacerse por vía de acción o de
excepción; en ambos casos deberá sustanciarse.
El fundamento de la nulidad matrimonial se encuentra en la
protección que el legislador brinda a un interés comprometido en
el matrimonio inválido, interés que puede ser de índole general o de
carácter particular.
180 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

5. Imprescriptibilidad de la acción de nulidad absoluta

Dado que en la nulidad absoluta está en juego la protección de


un interés general, la acción tendiente a obtenerla es imprescriptible.
Cabe recordar que en materia de nulidades la Corte Suprema ha
dicho “Lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, no
puede subsanarse por el transcurso del tiempo. En consecuencia, si se
debate un caso de nulidad absoluta, la acción tendiente a obtenerla
no es susceptible de prescribir ni de caducar”(2).
Por ese motivo el CCyCN ha previsto en su art. 712 que: “Las
acciones de estado de familia son irrenunciables e imprescriptibles,
sin perjuicio de su extinción en la forma y en los casos que la ley esta-
blezca. Los derechos patrimoniales que son consecuencia del estado
de familia están sujetos a prescripción”.

6. Caducidad de la acción de nulidad relativa

Como en la acción de nulidad relativa está en juego un interés


particular esta caduca si no es ejercida en los tiempos establecidos en
el art. 425 del CCyCN.

7. Caducidad de la acción por muerte de uno


de los cónyuges

El art. 714 del CCyCN establece que: “La acción de nulidad del
matrimonio no puede ser intentada después de la muerte de uno de
los cónyuges, excepto que: a) sea deducida por un cónyuge contra el
siguiente matrimonio contraído por su cónyuge; si se opusiera la nu-
lidad del matrimonio del cónyuge demandante, se debe resolver pre-
viamente esta oposición; b) sea deducida por el cónyuge supérstite de
quien contrajo matrimonio mediando impedimento de ligamen y se
haya celebrado ignorando la subsistencia del vínculo anterior; c) sea
necesaria para determinar el derecho del demandante y la nulidad
absoluta sea invocada por descendientes o ascendientes. La acción de
nulidad de matrimonio deducida por el Ministerio Público sólo puede
ser promovida en vida de ambos esposos.

(2) Corte Sup., 7/12/2001, Lexis nro. 1/5506642.


INEXISTENCIA Y NULIDADES MATRIMONIALES 181

Este artículo excluye, como regla, la posibilidad de intentar ac-


ciones de nulidad del matrimonio producida la muerte de uno de los
cónyuges y sólo permite, con carácter de excepción iniciar la preten-
sión luego del fallecimiento: Al cónyuge que pretende la nulidad del
siguiente matrimonio contraído por su cónyuge; o la nulidad de su
propio matrimonio si se casó ignorando que su cónyuge era casado.
Si se opusiera la nulidad del vínculo anterior, se juzgará previamente
ésta, como cuestión prejudicial.

8. Clasificación

La nulidad matrimonial puede ser clasificada en absoluta y rela-


tiva.
La nulidad absoluta corresponde a los actos que, por el defecto
que los afecta, inciden sobre el orden público o las buenas costumbres
y la nulidad relativa a los que sólo inciden sobre intereses particulares.
Según tal clasificación se consideran casos de nulidad absoluta el
parentesco, el ligamen y el crimen por involucrar intereses de orden
público. Constituyen supuestos de nulidad relativa la falta de edad
legal, ausencia de salud mental y los vicios del consentimiento por ser
supuestos en los cuales el interés protegido es particular.
El CCyCN se refiere a los matrimonios de nulidad absoluta en el
art. 424 y a los de nulidad relativa en el art. 425.
Por otra parte no cabe clasificar las nulidades matrimoniales en
manifiestas y no manifiestas porque analizando los supuestos de los
arts. 424 y 425, resulta que el vicio que afecta al matrimonio debe
siempre probarse de manera que no cabrían hipótesis de nulidad ma-
nifiesta. En efecto, aun la violación de los impedimentos de paren-
tesco, ligamen o crimen requieren aportar las partidas pertinentes o
la sentencia condenatoria.
En cuanto a la clasificación de acto nulo y anulable esta ha sido
eliminada del CCyCN, es decir que la clasificación de los actos en
nulos y anulables conforme lo dispuesto por los arts. 1046 y 1045
del CCiv. derogado no existe más y por lo tanto tampoco rige en ma-
teria matrimonial la diferencia entre matrimonio nulo y matrimonio
anulable.
182 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

9. Matrimonios prohibidos sin sanción

En el régimen del CCiv. se discutía cual era el destino de los ma-


trimonios celebrados en el caso de que existiera una prohibición sin
sanción, fundamentalmente los celebrado en el supuesto de enfer-
medad venérea en período de contagio.
Hoy cabe preguntarse si existe un supuesto de matrimonios que
la ley veda sin fijar consecuencias a la violación de la norma.
El CCyCN no derogó el art 13 de la ley 12.331(3). Esta norma
contempla un impedimento impediente temporal, que por un lado no
prevé la nulidad del matrimonio y que por otra parte es un impedi-
mento que se mantiene sólo durante el período de contagio.
Cabe aclarar que el HIV no es una enfermedad venérea ni consti-
tuye un impedimento para celebrar matrimonio porque al tratarse de
una enfermedad incurable impediría celebrar matrimonio con cual-
quier persona y durante toda su vida, sin impedir que en una unión
convivencial se mantengan relaciones sexuales.
Corresponde tratar de determinar si celebrado el matrimonio
con el impedimento de enfermedad venérea en período de contagio el
matrimonio es nulo
En el sistema del CCiv. se consideraba que este supuesto consti-
tuía una nulidad virtual. El CCyCN unificado también abandona la
distinción entre nulidad expresa y virtual, que surgía de la interpre-
tación de los arts. 1037 y 18 del CCiv. sustituido; poniendo fin a un
debate doctrinario no siempre real y hasta superado.
En estrictez, no se trataba de una categoría de nulidad, pues ma-
yoritariamente se entendió que la nulidad siempre tiene base legal,
pero la sanción puede surgir expresa o implícitamente de la ley; de
allí, que el juez no podrá declararla si no está prevista por el ordena-
miento legal.

(3) Art. 13.— Las autoridades sanitarias deberán propiciar y facilitar la realización
de exámenes médicos prenupciales. Los jefes de los servicios médicos nacionales y
los médicos que las autoridades sanitarias determinen, estarán facultados para expedir
certificados a los futuros contrayentes que los soliciten. Estos certificados, que deberán
expedirse gratuitamente, serán obligatorios para los varones que hayan de contraer ma-
trimonio. No podrán contraer matrimonio las personas afectadas de enfermedades vené-
reas en período de contagio.
INEXISTENCIA Y NULIDADES MATRIMONIALES 183

Consideramos que los matrimonios celebrados sin contar con


los análisis prenupciales que descartan la existencia de enfermedad
venérea en período de contagio son válidos por los principios de: li-
bertad matrimonial, capacidad matrimonial, y favor matrimonii.

10. Nulidad absoluta

El art. 424 funda el criterio de distinción entre nulidad absoluta


y relativa en el interés predominantemente protegido. Si los vicios
o defectos que padece un matrimonio afectan intereses generales o
colectivos, dados por el orden público, la moral o las buenas costum-
bres, la nulidad será absoluta. En cambio, si el interés afectado por el
matrimonio es particular, individual de los cónyuges, la nulidad será
relativa.
Los casos de nulidad absoluta enumerados por el CCyCN en el
art. 424 son los celebrados mediando los impedimentos de parentesco
por consanguinidad o afinidad, ligamen o crimen.
Se trata de supuestos donde está en juego el orden público, por lo
tanto la legitimación para solicitar la nulidad es amplia y se otorga a
ambos cónyuges es decir que incluye al cónyuge de mala fe, dejando
de lado el principio del nemo auditur.
Sin perjuicio de ello, al igual que en el régimen anterior, la nu-
lidad no podrá ser decretada de oficio en esto el sistema de nulidades
matrimoniales se aleja de lo dispuesto por el sistema general de nuli-
dades que establece en el art. 387 que la nulidad absoluta puede ser
declarada de oficio por el juez si se le presenta manifiesta al momento
de dictar sentencia y que puede ser alegada por el Ministerio Público.
En materia matrimonial el juez no puede dictar la nulidad de
oficio y requiere que le sea solicitada su declaración por los cónyuges
y por los que se podían oponer a la celebración del matrimonio entre
quienes se encuentra el ministerio público.
Además, para el impedimento de crimen, se introduce el requisito
de estar condenado, concluyendo la vieja discusión doctrinaria sobre
la necesidad de contar con sentencia judicial.
184 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

a. Sujetos legitimados para invocar acción de nulidad absoluta


de matrimonio

La nulidad absoluta puede ser invocada por cualquiera de los


cónyuges y por quienes podían oponerse a la celebración del matri-
monio.
Es decir que pueden accionar por nulidad absoluta
• Cualquiera de los cónyuges,
• El cónyuge anterior,
• Los ascendientes, descendientes y hermanos de los esposos
cualquiera sea el origen del vínculo,
• El Ministerio Público,
• Toda persona interesada puede denunciar el impedimento ante
el Ministerio Público.
Según el art. 715 del CCyCN “Ningún matrimonio puede ser te-
nido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promo-
vido por parte legitimada para hacerlo”. Esta norma indica que el
juez no puede declarar nulidades de oficio y que requiere que la parte
legitimada accione.

b. Objeto, carga y medios de prueba en la acción


de nulidad absoluta

Los impedimentos que causan la nulidad absoluta se demuestran


por quien los invoca, conforme a lo que corresponde a cada uno de
ellos (el matrimonio anterior subsistente y aquel cuya ineficacia se
pretende, el parentesco, el crimen).
Al demandado toca probar la disolución del primer matrimonio
antes de la celebración del segundo y, en términos generales, destruir
la prueba producida por el actor.
INEXISTENCIA Y NULIDADES MATRIMONIALES 185

11. Nulidad relativa. Causales

a. Falta de edad legal

i. Tipificación de la causal de falta de edad legal

La causal se configura por la violación del inc. f del art. 403, es


decir porque alguno de los contrayentes tenga menos de 18 años.
Cabe destacar que el matrimonio es válido si se celebra por menores
entre 16 y 18 años sí cuentan con autorización de sus representantes
legales (art. 404, CCyCN).

ii. Legitimación activa para invocar la causal de nulidad relativa


por falta de edad legal

La nulidad por falta de edad legal de uno o de ambos contra-


yentes puede ser demandada por el cónyuge “incapaz” y por los que
en su representación eran hábiles para oponerse al matrimonio.
El término “incapaz” se refiere al menor que no ha llegado a la
edad legal de 18 años, Si acciona antes de los 18 años lo hace en su
calidad de emancipado que le corresponde hasta que el matrimonio
sea anulado, por lo que actúa en el proceso sin asistencia paterno-
materna, tutelar o del Ministerio de Menores. Si acciona después de
haber cumplido 18 años lo hace en ejercicio de su capacidad como
mayor de edad. También están legitimados quienes hubieran podido
oponerse al matrimonio en representación del “incapaz” a la celebra-
ción del matrimonio. Es decir que están legitimados sus padres, y el
Ministerio de Menores. Cabe señalar que se ha eliminado la posibi-
lidad de que lo haga el tutor, quien siempre podrá recurrir al Minis-
terio Público para que lo haga.
El progenitor es apto para accionar si se encuentra en ejercicio de
la responsabilidad parental a la celebración de las nupcias, no así el
privado o suspendido en aquélla.
En este último caso, el juez debe oír al adolescente y teniendo
en cuenta su edad y grado de madurez hacer lugar o no al pedido de
nulidad.
La obligación del Tribunal de escuchar al adolescente responde a
los principios de capacidad progresiva y al deber de escuchar al niño
que provienen de la Convención de Derechos del Niño.
186 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

Si la demanda es presentada por los representantes del niño o por


el Ministerio Público puede ser rechazada si el Tribunal luego de es-
cuchar al menor advierte que este tiene el grado de madurez suficiente
para casarse. En caso de rechazarse la demanda el matrimonio tiene
los mismos efectos que si se hubiere celebrado con la correspondiente
dispensa.
Diferente es el supuesto en el cual la demanda es presentada por
el propio incapaz, ya que si él acciona solicitando la nulidad de su
matrimonio está demostrando su disconformidad con el acto cele-
brado, el que no puede ser confirmado por la opinión de ningún juez.

iii. Caducidad de la acción de nulidad relativa por falta de edad legal

El matrimonio queda consolidado el cumplimiento de 18 años


por parte del cónyuge menor o por ambos si ninguno de ellos contaba
con edad núbil.
El CCyCN eliminó la caducidad por la concepción por la esposa
que contenía el CCiv. porque era un resabio que demostraba el dis-
favor con el cual eran tratados los hijos extramatrimoniales.

b. Falta de salud mental

i. Tipificación de la causal de nulidad por falta de salud mental

La causal se configura por la violación del inc. g del art. 403, es


decir porque a alguno de los contrayentes tenga afectada su salud
mental de manera tal que le impida tener el discernimiento para el
acto matrimonial, habrá que distinguir entre los declarados incapaces
(arts. 24, inc. c] y 32, último párrafo), quienes no pueden contraer
matrimonio y aquellos casos en los cuales la capacidad se restringe
parcialmente (art. 32, primera parte) donde habrá que analizar el al-
cance de la restricción y de no estar restringida la persona tendrá
posibilidad de contraer matrimonio.

ii. Legitimación activa para invocar la causal de falta de salud mental

La nulidad por falta de edad legal puede ser demandada por los
que hubieran podido oponerse a la celebración del matrimonio, por
cualquiera de los cónyuges si desconocían el impedimento Aquéllos
INEXISTENCIA Y NULIDADES MATRIMONIALES 187

son los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los


futuros esposos y el Ministerio Público ya sea el parentesco, en su
caso, con el cónyuge que actuó con discernimiento o con el otro,
siempre que no haya cesado la legitimación de aquel cuyo parentesco
los habilita a accionar, es decir que el matrimonio no haya sido con-
firmado por este cónyuge.

iii. Caducidad de la acción de nulidad relativa por falta de salud


mental que le impida tener discernimiento para el acto
matrimonial

La nulidad no puede ser solicitada si el cónyuge que padece el im-


pedimento ha continuado la cohabitación después de haber recupe-
rado la salud; y en el caso del cónyuge sano, luego de haber conocido
el impedimento.
La caducidad de la acción de nulidad se produce independiente-
mente para uno y otro cónyuge La caducidad del que obró sin salud
mental suficiente ocurre por la cohabitación después de haber recu-
perado la salud; la del otro cónyuge, por haber cohabitado luego de
haber conocido el impedimento.
La cohabitación luego de recobrar la salud o conocer la enfer-
medad del cónyuge demuestra la intención del cónyuge de confirmar
el matrimonio pese al error sufrido o a la falta de voluntad inicial.
La caducidad operada para uno de los esposos alcanza a sus pa-
rientes. La acción del Ministerio Público se extingue con la cohabita-
ción matrimonial después de recobrada la salud mental.
El plazo para interponer la demanda para los cónyuges es de un
año, que se computa, para el que sufre el impedimento, desde que
recuperó la salud mental, y para el cónyuge sano desde que conoció
el impedimento.
La prueba de la “cohabitación” recae por quien la invoca a su
favor.
La nulidad por falta de salud mental también puede ser deman-
dada por los parientes de la persona que padece el impedimento y que
podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. El plazo
para interponer la demanda es de tres meses desde la celebración del
matrimonio. En este caso, el juez debe oír a los cónyuges, y evaluar la
188 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

situación del afectado a los fines de verificar si comprende el acto que


ha celebrado y cuál es su deseo al respecto.
En el caso que la demanda de nulidad la planteen los legitimados
para oponer a la celebración del matrimonio el juez puede rechazar
la demanda cuando considere que la persona carente de salud mental
comprende el acto celebrado, en este caso el matrimonio tiene iguales
efectos que si se hubiera celebrado con dispensa.
Esa solución se fundamenta en la capacidad progresiva de la per-
sona vulnerable que nunca puede ser considerado un incapaz de de-
recho.

c. Supresión de la Impotencia como causa


de nulidad específica

El art. 220, inc. 3º, CCiv., preveía como causal de nulidad re-
lativa, la impotencia de uno o ambos cónyuges que impidan abso-
lutamente las relaciones sexuales entre ellos. Al hablar de la impo-
tencia la ley sólo lo hacía como causal de nulidad, más no como
impedimento. Esto era así, pues el legislador consideraba que es una
cuestión que sólo interesa al cónyuge que no la padece. Otra razón
por la que la impotencia no constituía impedimento era que nuestra
legislación, al igual que la mayoría de las legislaciones, no establecía
límites de edad máxima para contraer matrimonio, no habiendo obs-
táculo legal para matrimonios en los cuales no sería posible la unión
sexual, como, por ej., entre personas muy ancianas o enfermas, in
articulo mortis, etc.
En el CCyCN se suprime la causal de nulidad por impotencia.
En los fundamentos se explica que se suprime la posibilidad de
solicitar la nulidad por impotencia por diversas razones: atenta a la
dignidad de las personas ventilar este tipo de intimidades en un pro-
ceso judicial cuya prueba es invasiva de la intimidad; las causas de la
impotencia pueden ser diversas, de carácter objetivas y subjetivas, es
decir, con determinada persona y no con otras, todo lo cual dificulta
la prueba y justifica su supresión.
INEXISTENCIA Y NULIDADES MATRIMONIALES 189

12. Nulidad relativa por vicios del consentimiento

a. Tipificación de la causal de nulidad relativa por vicios


del consentimiento

La causal se configura por haber celebrado el matrimonio con


alguno de los vicios que se establecen en el art. 409 es decir, dolo, vio-
lencia o error sobre la persona del otro contrayente o error acerca de
sus cualidades personales, si se prueba que quien lo sufrió no hubiera
consentido el matrimonio si hubiese conocido ese estado de cosas.

b. Legitimación activa para ejercer la acción de nulidad relativa


por vicios del consentimiento

La legitimación para demandar la nulidad sólo es otorgada


al cónyuge que hubiese sufrido el vicio de dolo, violencia o error
siempre que interrumpiere la cohabitación dentro de los treinta días
de haber conocido el vicio (dolo o error) o de haber sido suprimida
la violencia.
La razón por la que se otorga legitimación sólo al cónyuge afec-
tado por el vicio del consentimiento se funda en el interés protegido
en esta causal de nulidad del matrimonio.

c. Plazo de caducidad de la acción de nulidad del matrimonio


por vicios del consentimiento

Se establece además un breve plazo para interrumpir la cohabi-


tación, pues su continuación implicaría una confirmación tácita del
matrimonio. Al respecto, el esclarecimiento o disipación del vicio del
consentimiento debe ser completa, de modo que el afectado pueda
tomar con claridad su decisión de continuar o no la convivencia en el
limitado plazo de treinta días. Belluscio entiende que, “dado lo breve
del plazo fijado para que se produzca la confirmación, corresponde
exigir que ésta sea inequívoca, y la no perduración de una falsa vida
en común durante un lapso de dudas, vacilaciones o consultas”.
El plazo para interponer la demanda fijado por el art. 425 es de
un año desde que cesa la cohabitación. La fijación de plazos para
accionar obedece a la necesidad de certeza sobre el estado de familia
que es otro de los principios del derecho de familia.
190 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

13. La confirmación de matrimonios viciados


de nulidad relativa

En primer lugar cabe señalar que pueden confirmarse los matri-


monio inválidos por vicios que causan una nulidad relativa pues en
ella sólo se encuentran afectados intereses particulares En cambio,
los matrimonios afectados de vicios que causan nulidad absoluta son
inconfirmables al estar instituida en resguardo de un interés general.
Hay confirmación según el art. 393 del CCyCN cuando la parte
que puede articular la nulidad relativa manifiesta expresa o tácita-
mente su voluntad de tener al acto por válido, después de haber des-
aparecido la causa de nulidad. El acto de confirmación no requiere la
conformidad de la otra parte.
La confirmación de los matrimonios se encuentra fundada en el
principio de conservación de los actos jurídicos en general y de los
matrimonios en particular.
La confirmación matrimonial puede ser tácita o expresa. La con-
firmación tácita se produce cuando se dan los extremos de la cadu-
cidad de la acción que hemos desarrollado, en cada caso de nulidad
relativa.
La caducidad expresa se produce cuando desaparecido el vicio, el
cónyuge afectado expresamente confirma el matrimonio.
La confirmación expresa debe contener la mención precisa de la
causa de la nulidad, de su desaparición y de la voluntad de confirmar
el acto La confirmación expresa no está legalmente mencionada pero
resulta claro que si se acepta en materia matrimonial la confirmación
tácita no tendría sentido exigir la nueva celebración del matrimonio
ni siquiera se puede permitir que habiéndose confirmado expresa-
mente el acto quienes puedan oponerse a la celebración del matri-
monio triunfen en una acción de nulidad relativa del matrimonio
expresamente confirmado.

14. Efectos de la nulidad de matrimonio


frente a terceros

La nulidad del matrimonio y la buena o mala fe de los cónyuges


no perjudican los derechos adquiridos por terceros que de buena fe
hayan contratado con los cónyuges.
INEXISTENCIA Y NULIDADES MATRIMONIALES 191

La privación retroactiva de los efectos del matrimonio anulado


sufre varias excepciones. En primer lugar, no se alteran los efectos que
el matrimonio habría producido con respecto a terceros de buena fe,
lo que constituye una aplicación de la idea de la validez provisoria
del acto anulado. Quedan así protegidos los derechos de quienes hu-
biesen contratado con los contrayentes creyéndolos válidamente ca-
sados, cuando la eficacia de esos derechos dependiese de la existencia
del matrimonio.
La validez de los derechos adquiridos por terceros de buena fe,
constituye una justa aplicación de principios generales: no sólo de la
mencionada validez provisional del acto anulable, sino también de la
doctrina de la apariencia jurídica y de la protección de quien sufre un
error común.
En el régimen patrimonial del matrimonio, la validez de los de-
rechos adquiridos por terceros de buena fe tiene importancia con re-
lación a los acreedores de uno de los contrayentes por deudas com-
prendidas en los términos de los arts. 461 y 467 quienes conservarían
contra el otro la acción que tal artículo les otorga, a pesar de la anu-
lación del matrimonio.
La buena fe del tercero se presume, de manera que incumbe al
contrayente que se oponga a la invocación de derechos que tuviesen
por base la existencia del matrimonio, la carga de la prueba de la
mala fe, es decir, de que el tercero conocía la causa de nulidad del
matrimonio. Además, la buena fe debe haber existido en el momento
de contratar, de modo que es indiferente que, con posterioridad, el
tercero hubiera conocido la causa de nulidad.

15. Efectos generales de la sentencia de nulidad


de matrimonio independientes de la buena
o mala fe

La sentencia de nulidad de matrimonio produce efectos comunes


a todas las nulidades matrimoniales y otros que varían según las
partes tengan o no buena fe.
Prescindiendo de los supuestos particulares a que el CCyCN
se refiere, los efectos de la anulación del matrimonio por la mala o
buena fe, la sentencia de nulidad matrimonial produce efectos co-
munes a todas las nulidades que derivan de la extinción de los efectos
del matrimonio que la sentencia produce y que son independientes
192 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

de la buena o mala fe de los contrayentes. Los efectos generales que


producen las sentencias de nulidad matrimonial son:
• Los ex cónyuges recuperan la aptitud nupcial dada la desapa-
rición del impedimento de ligamen.
• Cesan los deberes personales y patrimoniales derivados del
matrimonio.
• El título de estado de cónyuge de que disfrutaban deviene
ineficaz.
• Cesa el domicilio conyugal.
• El domicilio de los hijos menores será donde los menores
tengan su centro de vida. Por el cese de la convivencia de
ambos padres.
• En el orden patrimonial cesa el beneficio de competencia.
Valga recordar que el beneficio de competencia es un derecho
que se otorga a ciertos deudores, para que paguen lo que bue-
namente puedan, según las circunstancias, y hasta que mejoren
de fortuna (art. 892).
• En el derecho sucesorio cesan los derechos sucesorios que de-
rivan del matrimonio.
• Cesa la legitimación: Para demandar la incapacidad o capa-
cidad restringida (art. 33), solicitar la inhabilitación (art. 48),
prestar el consentimiento informado para actos médicos,
si el paciente no es competente para expresar su voluntad
(art. 59) decidir sobre las exequias (art. 61) ejercer las acciones
de protección del nombre en caso de que el interesado haya
fallecido (art. 71) recibir los frutos del los bienes del ausente,
para ser designado curador del ausente (art. 83) ser curador de
su conviviente (139) para ser beneficiario de la afectación de
la vivienda al régimen de protección (arts. 246 - 250) y debe
dar su consentimiento para la desafectación (art. 255) y para
la transmisión de la vivienda afectada (art. 250).
• Cesa la incapacidad para: Para ejercer la tutela dativa (108)
para ser tutor de las mismas que su cónyuge tiene prohibida
la tutela (110) para ser integrante del órgano de fiscalización
de las asociaciones civiles en iguales casos que su cónyuge
(art. 174) para autorizar como oficial público un acto jurídico
que su cónyuge tenga algún interés. (art. 291) para intervenir
INEXISTENCIA Y NULIDADES MATRIMONIALES 193

como testigo en un instrumento público que su cónyuge actúe


como oficial público (art. 295).
• Cesa el derecho de usar el apellido conyugal (art. 67). Excepto
que por motivos razonables el juez lo autorice a seguir usán-
dolo.
La sentencia de nulidad del matrimonio es una sentencia de es-
tado declarativa y de desplazamiento, con efectos erga omnes, es
decir, ajena al principio de la relatividad de la cosa juzgada dado el
carácter institucional del matrimonio.

16. Buena fe en la celebración del matrimonio

Los efectos de los matrimonios anulados son diferentes según


exista o no buena fe en sus contrayentes.
Así no tienen los mismos efectos los matrimonios en los cuales
ambos cónyuges sean de buena fe, a la de aquellos en los que uno sólo
de los contrayentes es de buena fe, ni a los matrimonios que ambos
son de mala fe. Por lo tanto es importante precisar el concepto de
buena fe matrimonial

a. Concepto de buena fe matrimonial

La buena fe matrimonial es buena fe-creencia o subjetiva, Es un


estado de conciencia positivo con respecto a la personal aptitud nup-
cial de ambos contrayentes, estado reflexivo o simplemente resultado
de la falta de duda.
Coincidimos con Méndez Costa en que se trata de buena fe ético-
psicológica en virtud del requisito de la excusabilidad de la ignorancia
o error. En su operatividad, es una verdadera fuente de derecho de
la que nace la institución del matrimonio putativo, con sus efectos
retroactivos y sus efectos perdurables, porque quedaron definitiva-
mente fijados o porque son expresamente dispuestos. Es, en suma,
buena fe creadora.
El art. 427 CCyCN permite inferir el concepto de la buena fe
al decir que “La buena fe consiste en la ignorancia o error de hecho
excusables y contemporáneos a la celebración del matrimonio sobre
194 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

el impedimento o la circunstancia que causa la nulidad, o en haberlo


contraído bajo la violencia del otro contrayente o de un tercero”.
En definitiva la buena fe en el matrimonio es la ignorancia o error
de hecho excusables y contemporáneos al día de la celebración, sobre
el impedimento o la circunstancia que causa la nulidad del vínculo o
en contraerlo bajo la presión de la violencia del otro contrayente o
de un tercero.
En consecuencia, son de buena fe: el contrayente que desconoció
la existencia de impedimento dirimente, el que sufrió ignorancia,
error, dolo o violencia, el que desconoció que el otro sufría igno-
rancia, error, dolo o violencia.

b. Momento en que debe existir la buena fe

Tal como surge del art. 427 del CCiv. unificado, la buena fe debe
existir al momento de la celebración del matrimonio, siendo irrele-
vante el conocimiento que se llegare a tener luego sobre el impedi-
mento o circunstancia que ocasiona la nulidad.

c. Carga de la prueba. ¿La buena fe se presume?

Con respecto de la carga de la prueba el principio general es que


la buena fe se presume, siendo la mala fe de uno o ambos cónyuges la
que debe ser alegada y probada por quien la invoca.
Sin embargo, tal como sostiene Belluscio, la presunción de buena
fe no constituye una regla absoluta, dado que en algunos casos es
presumible la mala fe de uno de los contrayentes. Tal sería el caso del
matrimonio contraído con impedimento de parentesco o de ligamen,
en donde la buena fe debería acreditarse sobre la base de la igno-
rancia del parentesco o en la creencia razonable sobre el fallecimiento
del primer cónyuge.
En cambio, Molinario y Guastavino se enrolan en la posición
contraria, partiendo de la presunción de la mala fe, y consideran
que la buena fe debe ser demostrada. Estos autores argumentan que
siendo los efectos del matrimonio putativo una excepción al régimen
general de las nulidades, su aplicación debe ser restrictiva. De esta
INEXISTENCIA Y NULIDADES MATRIMONIALES 195

manera, si la buena fe no es alegada y probada fehacientemente, los


efectos serán los previstos para la mala fe de ambos.
Finalmente, existe una tesis intermedia sostenida por Rébora y
Mazzinghi, para quienes no cabe presumir ni la buena ni la mala fe
los cónyuges, sino que tal carácter resultará de las circunstancias del
caso y de la prueba aportada en el proceso.
. “La buena o mala fe de los contrayentes constituye una circuns-
tancia de hecho que condiciona el régimen al que estará sometida
la nulidad, y que, por lo tanto, debe ser claramente alegada por las
partes y acreditada en lo posible a través de pruebas que deberán ser
consideradas con la amplitud que la índole del hecho exige” (Ma-
zzinghi). “La presunción de buena o mala fe ha de establecerse con
miras a tales casos extremos en los que la regla de la valoración crí-
tica de las pruebas suministradas –o dejadas de suministrar– haya
sido inútil para el esclarecimiento de las dudas del juez” (Boggiano).
“La presunción de buena fe como directiva o standard juega como
categoría residual a falta de prueba de los hechos que infieren direc-
tamente el obrar de buena o mala fe” (Bossert y Zannoni).

d. Efectos de la buena fe matrimonial de ambos cónyuges

El art. 428 establece los efectos que produce el matrimonio ce-


lebrado de mala fe por ambos cónyuges señalando que “Si el matri-
monio anulado ha sido contraído de buena fe por ambos cónyuges
produce todos los efectos del matrimonio válido hasta el día en que
se declare su nulidad. La sentencia firme disuelve el régimen matri-
monial convencional o legal supletorio. Si la nulidad produce un
desequilibrio económico de uno ellos en relación con la posición del
otro, se aplican los arts. 441 y 442; el plazo se computa a partir de la
sentencia que declara la nulidad.”

i. Tipos de efectos. Momento hasta el cual se producen los efectos

En el supuesto que ambos cónyuges sean de buena fe el matri-


monio anulado producirá, hasta el día en que se declare su nulidad,
todos los efectos del matrimonio válido. Es decir, la sentencia de nu-
lidad produce efectos para el futuro a partir del momento en que
quede firme.
196 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

ii. Efectos de la buena fe de ambos cónyuges sobre el régimen


de alimentos

En el régimen del CCiv. el matrimonio celebrado por ambos cón-


yuges de buena fe daba derechos a reclamar alimentos de toda nece-
sidad.
A diferencia del régimen anterior en el CCyCN se elimina el deber
alimentario entre los cónyuges putativos, ya que no se hace ninguna
remisión a los artículos que lo determinan.

iii. Efectos sobre el régimen de bienes

En cuanto al régimen de bienes del matrimonio, la nulidad opera


como causal de extinción tanto para el régimen de comunidad como
para el de separación de bienes, hacía el futuro.

iv. Compensación económica

Por otra parte en caso de desequilibrio manifiesto y con las pautas


establecidas en los arts. 441 y 442 CCyCN los ex cónyuges se deben
compensación económica.
Sin perjuicio del desarrollo acabado del tema en el capítulo de
efectos del divorcio, cabe señalar que la pensión compensatoria es
un derecho personal reconocido al cónyuge o al conviviente al que
el divorcio o la finalización de la convivencia le produce un empeo-
ramiento en la situación económica que gozaba en el matrimonio o
unión convivencial colocándole en posición de inferioridad frente a la
conservada por el otro consorte o conviviente.
El presupuesto esencial para otorgar la prestación compensatoria
radica en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las
condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura.
Cabe poner de resalto que no hay que probar la existencia de
necesidad del cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación
puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes
para mantenerse por sí mismo. Pero si ha de probarse que se ha su-
frido un empeoramiento en su situación económica con relación a la
que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta
el otro cónyuge o conviviente.
INEXISTENCIA Y NULIDADES MATRIMONIALES 197

La compensación económica puede ser definida como la pres-


tación que un cónyuge debe satisfacer a otro tras la finalización del
matrimonio, para compensar el desequilibrio padecido por un cón-
yuge o conviviente (el acreedor), en relación con el otro cónyuge o
conviviente (el deudor), como consecuencia directa de la finalización
del matrimonio que implique un empeoramiento en relación con su
anterior situación en el matrimonio o la convivencia.
Cabe preguntarse si existe diferencia entre la compensación eco-
nómica y la reparación de daños y perjuicios.
La compensación económica tiene muchas semejanzas con la re-
paración de daños En realidad, se trata de una compensación y para
el Diccionario de la Real Academia compensar es “dar una cosa en
resarcimiento del daño, perjuicio o disgusto que se ha causado”.
La diferencia entre indemnizar y compensar reside únicamente
en la extensión de la reparación. Mientras que la indemnización en
nuestro derecho es plena y busca dejar “indemne” al sujeto pasivo e
“indemne” es “libre o exento de daño”: de todo daño. La compensa-
ción compensar tiene un significado aritméticamente menos iguala-
torio, aunque su origen semántico sea el mismo.

v. Filiación

Es evidente que los hijos de un matrimonio viciado con ambos


cónyuges de buena fe son hijos matrimoniales, lo que el CCyCN no
puntualiza dado que la filiación matrimonial y la extramatrimonial
producen los mismos efectos Pero de todas formas es un efecto im-
portante porque se aplican las presunciones de paternidad.

17. Efectos de la buena fe de uno de los cónyuges

El art 429 del CCyCN establece que “Si uno solo de los cónyuges
es de buena fe, el matrimonio produce todos los efectos del matri-
monio válido, pero sólo respecto al cónyuge de buena fe y hasta el día
de la sentencia que declare la nulidad. La nulidad otorga al cónyuge
de buena fe derecho a: a) solicitar compensaciones económicas, en
la extensión mencionada en los arts. 441 y 442; el plazo se computa
a partir de la sentencia que declara la nulidad; b) revocar las dona-
ciones realizadas al cónyuge de mala fe; c) demandar por indemniza-
ción de daños y perjuicios al cónyuge de mala fe y a los terceros que
198 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

hayan provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido la violencia.


Si los cónyuges hubieran estado sometidos al régimen de comunidad,
el de buena fe puede optar: i) por considerar que el matrimonio ha
estado regido por el régimen de separación de bienes; ii) por liquidar
los bienes mediante la aplicación de las normas del régimen de comu-
nidad; iii) por exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge
a efectos de dividir los bienes en proporción a ellos como si se tratase
de una sociedad no constituida regularmente.

a. Efectos del matrimonio para el cónyuge de buena fe

Cuando ha existido buena fe de uno solo de los cónyuges, el ma-


trimonio también producirá, hasta el día de la sentencia que declare
la nulidad, todos los efectos del matrimonio válido, pero sólo res-
pecto del esposo de buena fe.

b. Derecho de opción del cónyuge de buena fe respecto


a la forma de dividir los bienes

El cónyuge de buena fe puede optar por dividir los bienes adqui-


ridos durante el matrimonio anulado según:
i. un régimen de separación de bienes en el cual cada uno de los
cónyuges conserva los bienes por él adquiridos o producidos
antes y durante el matrimonio;
ii. o bien aplicar el régimen de comunidad;
iii. o el de las sociedades de hecho, régimen por el cual se dividen
los bienes adquiridos en proporción a los aportes realizados
por cada cónyuge.
iv. Por otra parte, el cónyuge de buena fe puede revocar las dona-
ciones hechas al cónyuge de mala fe por causa de matrimonio.

c. Acción de daños y perjuicios

El cónyuge de buena fe posee acción de daños y perjuicios contra


el cónyuge de mala fe y contra el tercero que provocó el vicio (error,
dolo o violencia) que invalida el matrimonio.
INEXISTENCIA Y NULIDADES MATRIMONIALES 199

d. Compensación económica

El cónyuge de buena fe también podrá eventualmente demandar


la compensación económica, en la medida en que la compensación
económica y los daños y perjuicios no se confundan.
En el aspecto de la demanda de daños y perjuicios hay un cambio
en cuanto al régimen anterior donde sólo se permitía entre los contra-
yentes, ampliándose en este caso la legitimación pasiva. La demanda
de daños podrá incluir los perjuicios patrimoniales como los extra-
patrimoniales.

18. Efectos de la mala fe de ambos cónyuges

El art. 430 del CCyCN dispone que “El matrimonio anulado


contraído de mala fe por ambos cónyuges no produce efecto alguno.
Las convenciones matrimoniales quedan sin efecto, sin perjuicio de
los derechos de terceros. Los bienes adquiridos hasta la nulidad se
distribuyen, si se acreditan los aportes, como si fuese una sociedad no
constituida regularmente”.
El texto es similar al del art. 223 del CCiv., salvo la referencia al
“concubinato” que ha sido suprimida.

a. Efectos de la sentencia de nulidad. Momentos desde


cuando se produce

En estos casos la sentencia de declaración de nulidad produce


efectos retroactivos al momento de la celebración y la unión no pro-
duce efecto civil alguno, con la excepción de la oponibilidad a ter-
ceros de buena fe que hubieren contratado con alguno o ambos cón-
yuges (art. 426, CCiv.).

b. Forma de dividir los bienes adquiridos durante el matrimonio nulo


cuando los dos cónyuges son de mala fe

Respecto de los bienes, se aplicarán las normas sobre sociedad de


hecho, debiéndose probar los aportes realizados por cada uno de los
cónyuges, dado que la existencia de tal sociedad no se presume.
200 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

c. Las convenciones matrimoniales

Asimismo, quedan sin efecto las convenciones matrimoniales a


raíz del incumplimiento de la condición suspensiva —celebración de
matrimonio válido o putativo— a la que están subordinadas.

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cia”, LL 1986-B-805.
Zabala, Liliana, “Nulidades matrimoniales en las Décimas Jornadas Nacio-
nales de Derecho Civil”, JA 1986-I-720.
Capítulo VIII
Efectos personales del matrimonio

1. Efectos personales del matrimonio

El matrimonio genera efectos personales y efectos patrimoniales


para sus integrantes. Tanto los efectos personales como los efectos
patrimoniales siempre han estado presentes en el Derecho Argentino,
pero su delimitación, su contenido y sus efectos se han modificado,
conforme ha variado el concepto de matrimonio.
Los efectos personales del matrimonio se encuentran en diversas
normas del Código. Los fundamentales surgen del art. 431 y 432 del
CCyCN, aunque hay otros efectos personales en los capítulos refe-
rentes al nombre, a la filiación y a la responsabilidad parental.
El CCyCN regula los deberes y derechos matrimoniales conforme
a una filosofía de respeto a la autonomía de la voluntad que parte
de considerar que son los cónyuges quienes deben determinar a qué
quieren obligarse durante su relación matrimonial.
Los deberes y derechos personales que el matrimonio genera son:
• El deber de establecer un proyecto de vida en común.
• El deber de cooperación.
• El deber de convivencia.
• El deber de prestarse asistencia recíproca.
• El deber moral de fidelidad.
• El deber de alimentos.
202 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

Estos deberes surgen de la lectura en conjunto de los arts. 431 y


432 del CCyCN que establecen: “Art. 431.— Asistencia. Los esposos
se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado
en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben
prestarse asistencia mutua”. “Art. 432.— Alimentos. Los cónyuges se
deben alimentos entre sí durante la vida en común y la separación de
hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo
se debe en los supuestos previstos en este Código, o por convención
de las partes. Esta obligación se rige por las reglas relativas a los ali-
mentos entre parientes en cuanto sean compatibles”.
La redacción de los arts. 431 y 432 del CCyCN modifican sus-
tancialmente las normas originarias contenidas en el CCiv. que esta-
blecían como derechos-deberes recíprocos de los esposos: la fidelidad
(art. 198), la cohabitación (arts. 199 y 200), la asistencia y los ali-
mentos (arts. 198, 207 a 209 y 231).

2. Caracteres de los deberes y derechos del matrimonio

a. Son deberes mínimos

Los derechos y deberes que se establecen en el CCyCN son los de-


beres mínimos o básicos que deben regir la comunidad de vida entre
los cónyuges y que hacen a la esencia de la institución.
El CCyCN regula solamente los aspectos que se han considerado
imprescindibles para la existencia del matrimonio, más allá de los
cuales corresponde a los cónyuges en cada matrimonio su determina-
ción, dando lugar, prácticamente, a tantas configuraciones concretas
en cuanto a su contenido y su ejercicio, como matrimonios existan.
En otras palabras, a través de la regulación de los derechos y de-
beres matrimoniales el legislador no ofrece un modelo único de com-
portamiento matrimonial, sino que se limita a establecer las normas
básicas de la relación conyugal, dejando librado a la libertad personal
la fijación de los compromisos a los que quieran sujetar la pareja.

b. Son deberes imperativos

En principio, estos deberes son imperativos y no son modificables


por la voluntad de las partes. En tal sentido sería nulo un pacto que
antes de la celebración del matrimonio o durante su vigencia esta-
EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 203

bleciera que los cónyuges no se encuentran obligados al deber moral


de fidelidad. Justamente por su condición de moral, este pacto sería
contrario a la moral e irremediablemente nulo. Si se fijara un pacto
de esta naturaleza no se podría hacer valer ni entre los cónyuges, ni
frente a terceros.
Decimos que en principio son imperativos porque el deber de
convivencia puede ser dejado de lado en algunos casos por los cón-
yuges, como veremos al explicarlo.

c. Son deberes recíprocos

Esto implica que ambos cónyuges son acreedores y deudores de


esos deberes y que ambos están obligados en igual medida a su res-
peto.

d. Son incoercibles, salvo el deber de alimentos

Por su naturaleza personalísima estos deberes derechos son


incoercibles, ya que no puede obligarse por la fuerza a establecer
un proyecto de vida en común, ni a desarrollar el proyecto de vida
común establecido, y tampoco se puede ejercer coerción para lograr
la cooperación, ni la asistencia espiritual.
En el régimen del CCiv. el incumplimiento de los deberes del ma-
trimonio era causal de divorcio por culpa, mientras que en el sistema
del CCyCN, las faltas a los deberes matrimoniales probablemente
desemboque en un divorcio; pero no hay necesidad de probar el
incumplimiento del deber, ni de invocarlo y su violación no va a tener
consecuencias en orden a los efectos que genera el divorcio, ya que al
desaparecer el divorcio por causa también desaparecen las ventajas
que el cónyuge inocente tenía en el divorcio por culpa.
Es decir que en el sistema jurídico que surge a partir de la vi-
gencia del CCyCN, los deberes conyugales, carecen prácticamente de
relevancia jurídica, con la única excepción del deber de alimentos,
ya que su incumplimiento no provoca prácticamente ninguna conse-
cuencia jurídica, ni se conceden mecanismos de reacción al cónyuge
cumplidor, ni el cónyuge incumplidor afronta ninguna sanción jurí-
dica relevante por su incumplimiento. De allí que Carlos Martínez
de Aguirre en el derecho español señale la tendencia de calificar esos
204 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

deberes como deberes de naturaleza ética moral, o social, pero no


como deberes jurídicos.

3. El cambio en el sentido de los deberes derechos


matrimoniales a partir del divorcio incausado

El concepto que trae la reforma sobre los derechos y deberes ma-


trimoniales está proyectado sobre un matrimonio basado en el man-
tenimiento continuo de la voluntad matrimonial entre los cónyuges.
En el régimen del CCiv. los derechos y deberes matrimoniales eran
elementos constitutivos de la relación matrimonial, cuya ausencia o
falta de cumplimiento podía llevar a la ruptura por culpa del vínculo
entre los cónyuges, mientras que en el sistema creado por el CCyCN
la ruptura o no de la relación se hace depender, exclusivamente, de
la voluntad de éstos, quedando la duda, entonces, de qué papel —si
alguno— cumplen aquí los derechos y deberes, ya que no tienen san-
ción en el divorcio.

4. Función actual de los deberes derechos


matrimoniales

En el CCyCN unificado los derechos y deberes matrimoniales no


son inexistentes, aunque su función ha variado.
Los derechos y deberes matrimoniales cumplen una función tanto
en el acto de celebración del matrimonio como durante su vigencia.
La función que cumplen los deberes y derechos matrimoniales es
darle contenido al consentimiento que prestan los cónyuges al cele-
brar el matrimonio.
En este sentido, los deberes y derechos son el objeto al que los
cónyuges se obligan cuando dan su consentimiento.
Durante la vigencia del matrimonio el cumplimiento de estos de-
beres es el signo del estado de la relación entre los cónyuges y la
prueba de la subsistencia de la voluntad de continuar con la relación
matrimonial.
Cabe preguntarse si el incumplimiento de los deberes y derechos
matrimoniales pueden dar lugar como sanción al pago de daños y
perjuicios.
EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 205

Para dar respuesta a este interrogante hay que partir de decir que
la función de la responsabilidad civil es la reparación del perjuicio y
no la sanción del incumplimiento de un deber.
En este sentido, el incumplimiento del deber de desarrollar un
proyecto de vida en común no da derecho a la indemnización por
daños y perjuicios. Ello no implica negar la existencia de los daños y
perjuicios entre cónyuges. Así, puede ser que existan indemnizaciones
por daños entre cónyuges o ex cónyuges por las conductas sostenidas
durante el matrimonio, pero ello no constituye una sanción al incum-
plimiento de un deber matrimonial sino la reparación de un daño
injustamente causado.

5. La sanción por el incumplimiento de los deberes


personales derivados del matrimonio

A partir del establecimiento de un divorcio incausado las san-


ciones por el incumplimiento de los derechos deberes matrimoniales
son mínimas o/e indirectas y se encuentran reducidos a:
En el caso de la falta de pago de alimento o asistencia material
puede dar lugar a una condena en un juicio por alimentos, éste es el
único caso de sanción directa; el resto son sanciones indirectas, como
son:
– La indignidad (art. 2281).
– La revocación de las donaciones por ingratitud (arts. 1563-
1571).
– La pérdida del derecho a alimentos (art. 433, última parte).
En el caso de falta de convivencia la sanción es la pérdida de la
vocación hereditaria conyugal según lo dispuesto por el art. 2437.

6. Los daños y perjuicios

Como ya aclaramos en el punto anterior, los daños y perjuicios


pueden surgir como consecuencias de las inconductas entre los cón-
yuges, pero ellos no son sanciones al incumplimiento de los deberes
y derechos matrimoniales, sino que son indemnizaciones por el daño
206 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

causado que se darán si se dan los otros elementos que hacen a la


responsabilidad civil.
La Dra. Kemelmajer de Carlucci señala adecuadamente que co-
rresponde indemnizar todo daño causado entre los integrantes de la
familia porque el estado conyugal no sirve de soporte para convalidar
la impune perpetración de delitos o cuasidelitos. Para esta autora se
trata, entonces, de determinar si corresponde reparar los daños deri-
vados del incumplimiento de deberes típicamente conyugales, cuales
son, el deber de fidelidad, convivencia y asistencia. O sea, incumpli-
miento de deberes que no se tienen frente a cualquier persona sino
sólo respecto del cónyuge.
La referida autora considera que el incumplimiento de los de-
beres matrimoniales no pueden ser indemnizados ahora como hace
quince años, siendo así, resulta clara la imposibilidad de seguir la
posición asumida hace quince años, cuando las pautas sociales eran
otras, se mantenía la separación personal y el divorcio por causales
contencioso-subjetivas con declaración de culpabilidad y, quizá, no se
había delimitado correctamente el tema.
Por nuestra parte consideramos que el deber de asistencia, de ali-
mentos y de cohabitación son deberes jurídicos que generan derechos
recíprocos entre los cónyuges y que su violación, de causar daño, debe
ser indemnizada conforme a las normas de la responsabilidad civil.
En cuanto a la fidelidad entendemos que si bien es un deber
moral, de todas maneras, su incumplimiento, si genera daños, da
lugar a reparación. Porque como ya hemos dicho, el daño no sólo se
produce cuando se viola un derecho subjetivo sino cuando se daña
todo interés no reprobado por el ordenamiento jurídico.
Por otra parte, el fuerte contenido ético de este tipo de deberes
no los priva de su carácter jurídico. Así lo ha entendido un sector
de la doctrina española, que señala que “es cierto que este tipo de
deberes tienen una naturaleza especial; su carácter moral se explica
si se atiende al contenido del Derecho de Familia, pues en este caso,
al igual que en otros, el Derecho se apropia de preceptos éticos para
convertirlos en preceptos jurídicos. Por supuesto que son de natura-
leza personalísima y entran dentro de la esfera de libertad de cada
cónyuge y de cada progenitor, por ello hay una imposibilidad práctica
de su imposición coactiva directa por parte del Estado. Pero el hecho
que no sea posible su coerción directa no les priva de su juridicidad;
son obligaciones jurídicas y el familiar obligado no puede faltar a
EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 207

ellas sin quedar sujeto, al menos como posibilidad inicial, al resarci-


miento de los daños que cause. Son obligaciones legales sin carácter
patrimonial pero desde luego su infracción puede producir un daño
moral resarcible y, a veces, consecuencias económicas”.
Estamos frente a verdaderos deberes jurídicos, dotados de un
fuerte contenido ético o moral, que carecen de coercibilidad jurídica;
pero que no obstante, su carácter ético o moral no le priva de su juri-
dicidad y, viceversa, su carácter jurídico no le priva de ser considerado
también como un deber moral o ético. En este sentido, reconocen que
se tratan de deberes jurídicos incoercibles directamente, pero agregan
que ello no les priva de su juridicidad, sino que al contrario, hace
tanto más urgente arbitrar los medios precisos para mantenerlas en
pie en esta condición suya plenamente jurídica. Que en fin, el carácter
jurídico de los deberes conyugales debería hoy estar fuera de discu-
sión, si pretendemos mantener el matrimonio con su naturaleza de
institución jurídica(1).
Las dudas más grandes se genera por el incumplimiento del deber
moral de fidelidad puede originar daños indemnizables. Estimamos
que la falta de fidelidad puede ser un daño indemnizable si se dan los
presupuestos de la responsabilidad civil, es decir si hay hecho antiju-
rídico, culpa grave o dolo, factor de atribución y daño. Hay que tener
en cuenta que en el sistema del CCyCN se define la antijuridicidad en
el art. 1717 diciendo que es “cualquier acción u omisión que causa un
daño a otro”, mientras que el daño resarcible se conceptualiza en el
art. 1737, que dice que hay daño indemnizable cuando se lesiona un
derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que
tenga por objeto la persona.
Es importante para aceptar que es posible indemnizar la lesión
causada por la infidelidad tener en cuenta que en el CCyCN no hay
necesidad de que exista un derecho subjetivo para ser acreedor de la
indemnización, sino que basta la violación de un interés no reprobado
por el ordenamiento jurídico. Lógicamente, como el respeto al deber
moral de fidelidad es un interés no reprochado por el ordenamiento
subjetivo, quien cause un daño a este interés con culpa grave o dolo
deberá indemnizar el perjuicio independientemente de que exista un
divorcio incausado.

(1) Sentencia Corte de Apelaciones de Talca, 30 de agosto de 2012, Rol nro. 133-
2012 (Vargas Aravena, David, Ponencia presentada a las IX Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, 2011).
208 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

Cabe acá traer como ejemplo un caso que con ribetes similares se
ha dado en el ordenamiento jurídico argentino, chileno(2) y español.
Se trata del supuesto en el cual una mujer casada tiene relaciones
extraconyugales y da a luz a tres hijos cuya paternidad atribuye al
marido cuando en realidad eran hijos del amante. Tras la separación
el marido se entera y presenta una demanda de daños y perjuicios
contra su esposa reclamando la indemnización del daño moral su-
frido.
En los tres países la jurisprudencia ha hecho lugar al reclamo de
daño moral, es que las consecuencias de la infidelidad son tan graves
que aún en países que no tienen la tradición que posee la Argentina
de reparar los daños derivados del divorcio, han aceptado la indem-
nización por el perjuicio que el adulterio de la mujer le ocasionó al
marido atribuyéndole hijos que no eran suyos(3).
Por último, cabe decir que La “especialidad” otorgada al Derecho
de Familia para nada obsta la aplicación de los principios generales
de la responsabilidad sino al contrario, los intereses axiológicamente
superiores que el mismo protege se resguardan en tanto respondan
civilmente quienes los lesionan,
El sistema de daños y perjuicios relacionados con el divorcio se-
guirá funcionando tal como lo hacía hasta el momento porque las re-
glas básicas de la responsabilidad civil no han cambiado en su esencia
y el matrimonio no es, en el sistema del CCyCN, un lugar donde se
pueda dañar gratuitamente, como tampoco lo fue en el régimen del
CCiv.
“El sistema de Derecho de Familia no es cerrado y autorreferente.
Es parte de un sistema más articulado y complejo, al cual no le son
ajenos los principios generales de la legislación.
En esta óptica, a la luz de la evolución jurisprudencial en materia
de daño a la persona, y de la creciente valorización de la persona al
interior del núcleo familiar, el principio de la compensación de una

(2) Lepin Molina, Cristian, Responsabilidad civil en las relaciones de familia, Ed. La
Ley, 2014, p. 419. Corte de Apelaciones de la Serena 3/4/2014, Roll., nro. 507-2013.
(3) Fallo de la Audiencia Provincial de Valencia 2/11/2004 (Sección séptima, Número
597, Rollo 594/2004), comentado por Marín García de Leonardo, Teresa, “Remedios
indemnizatorios en el ámbito de las relaciones conyugales”, en Revista Arazandi de
Derecho Patrimonial. Daños en el Derecho de Familia, Ed. Thomson Arazandi, p. 176.
EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 209

lesión a un interés digno de protección, también debe encontrar reco-


nocimiento dentro de las relaciones familiares.
Que el lugar donde se ha cometido el daño sea al interior de una
familia no se sigue que éste forme parte del derecho de libertad de los
cónyuges.
En otras palabras, no se trata de contraponer el interés contrario,
la dignidad de un cónyuge y la libertad del otro.
En un juicio de equidad entre libertad y dignidad, es necesario
evaluar si el ejercicio del derecho de libertad de uno se ha realizado
con arbitrio y abuso tal que llegue a violar el derecho, de igual rango
constitucional, del otro cónyuge”.
La infracción de los deberes conyugales puede generar, por tanto,
responsabilidad civil “que trae consigo una función de carácter
indemnizatoria”, o de compensación que puede ser sancionado “en
los enfrentamientos del propio cónyuge solamente cuando se halla
determinado un abuso del derecho de autodeterminarse”.
De esta manera, se sanciona dicho abuso, en presencia de una
conducta dolosa, a la cual se atribuye una doble función. El dolo no
sólo se lleva en una conducta intencionalmente derogativa de ciertos
deberes conyugales, además en las manifestaciones de “abuso” en el
ejercicio indiscutible de un derecho de libertad y autodeterminación.

7. El deber de fidelidad

De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española “fide-


lidad” proviene del latín “fidelitas”. Este término como indican las
Dras. Rivero y Ramos significa “lealtad, observancia de la fe que al-
guien debe a otra persona” .A su vez “fiel”significa “que guarda fe,
o es constante en sus afectos personales, en el cumplimiento de sus
obligaciones y no defrauda la confianza depositada en él”.
El deber de fidelidad ha estado siempre presente en la regulación
del matrimonio desde su redacción original hasta el momento actual,
pero ha ido variando su contenido y sus efectos, conforme ha variado
la concepción de matrimonio.
Originariamente y hasta la vigencia del CCyCN la fidelidad
era un “deber jurídico” en tanto tenía consecuencias jurídicas esto
210 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

cambió con la vigencia del CCyCN que recepta la fidelidad como un


“deber moral”.
En sus orígenes el “ deber jurídico de fidelidad” tenía diferencia
para el hombre que para la mujer, así el hombre cometía el delito de
adulterio si mantenía manceba fuera o dentro del hogar, mientras que
la mujer lo mantenía al tener relaciones sexuales.
Con posterioridad el concepto de adulterio se igualó para el
hombre y para la mujer y hasta el año 2015 la infidelidad fue sancio-
nada con la culpabilidad del divorcio vincular, lo que traía diferentes
efectos patrimoniales como la preferencia en la atribución de la vi-
vienda familiar y extrapatrimoniales como en el régimen del nombre.
Desde que rige el CCyCN el deber de fidelidad ya no tiene como
sanción la declaración de culpabilidad en el divorcio porque desa-
parece el divorcio por causa y además porque deja de ser un “deber
jurídico” para ser un “deber moral”. En tanto deber moral su incum-
plimiento da lugar a un acto inmoral y por tanto reprobable por el
ordenamiento jurídico.
El deber de fidelidad al que hace referencia el art. 431 del CCyCN
implica obviamente la obligación de abstenerse de relaciones sexuales
con terceras personas, pero su alcance es, sin duda, más amplio.
Los cónyuges, por el hecho de ser tales, deben observar “la con-
ducta propia del hombre o la mujer casada”. Por supuesto, ello será
analizado conforme a la época y a las costumbres del lugar. En un
país tan extenso como el nuestro, algunas actitudes admitidas en
algún lugar son inaceptables en otro, y será el prudente arbitrio judi-
cial el que deberá determinar si la conducta implica o no la violación
del deber de fidelidad.
De lo expuesto hasta acá se deduce que el deber de fidelidad se
explica en su faz negativa, ya que consiste en el deber de no tener rela-
ciones impropias a la condición de casado y de guardar exclusividad
en las relaciones amorosas a su cónyuge.
El deber de fidelidad no puede de ninguna manera aceptarse en
su faz positiva porque no da derecho a exigir el cumplimiento de
relaciones sexuales ni a obtenerlas por la fuerza, ya que aún en el ma-
trimonio se pena con el delito de violación el acceso carnal obtenido
con violencia.
EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 211

a. La infidelidad

La violación más flagrante del deber de fidelidad es el adulterio,


siendo indiferente si este es femenino o masculino, es decir si es reali-
zado con un hombre o con una mujer.
La forma más moderna de infidelidad es a través de internet,
donde las personas mantienen relaciones virtuales. Los contactos que
allí se pueden buscar o encontrar no sólo son obra de solteros o sol-
teras. También mucha gente casada (o convivientes) navega en la red
y tiene acceso a los sitios más variados. Los casados, aprovechando el
anonimato que les proporciona internet, tienen aventuras amorosas
telemáticas.
Muchos de estos navegantes casados aprovechan las ventajas del
mail o del chat, pues a diferencia del teléfono no son interrumpidos
en momentos inoportunos ni tienen que inventar excusas sobre lla-
madas que no pueden explicar. Basta con que se creen direcciones
con nombres falsos y añadir un password que mantendrán de manera
reservada.
La aparición de estas relaciones online ha suscitado algunos pro-
blemas que se vinculan directamente con la familia y el Derecho de
Familia.
La infidelidad virtual no llega a consumar el encuentro carnal
entre los amantes, hay un ciberflirteo y, en el grado sumo, se puede
llegar a practicar el cibersexo.
Sin duda, esto constituye una violación al deber de fidelidad que
no sólo exige el abstenerse de encuentro sexual, cópula o coito, con
tercero sino que requiere la abstinencia de conductas que violenten la
exclusividad de relaciones sentimentales con terceros.
El deber de fidelidad moral se puede violar con el intercambio
de palabras o mensajes cargados de erotismo y de fantasías entre los
dos polos de comunicación de la red sin ser necesario que la pareja
—compuesta por el cónyuge infiel y una tercera persona— practique
el acto sexual. A la misma solución se arriba si los ciberamantes con-
cretaran un encuentro sin llegar a intimar sexualmente.
Por supuesto que las violaciones al deber de fidelidad si generan
daños dan lugar indemnización, porque el sistema jurídico argentino,
ni es neutro a la moral ni es indiferente al daño, y así como admite
que los contratantes de cualquier contrato patrimonial se deben res-
212 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

peto a la palabra empeñada, mayor respeto aún se debe al compro-


miso de ser fieles que se asume al casarse.
La reparación del daño causado por el quebrantamiento del deber
de fidelidad es un corolario del principio de la libertad matrimonial,
que explicáramos en el capítulo 2º al tratar los principios del derecho
de familia. En efecto según el principio de libertad toda persona es
libre de casarse o no casarse, pero si se casa adhiere a un estatuto im-
perativo cuya violación si causa daño da lugar a reparación.

b. Los efectos de la fidelidad

La fidelidad de los cónyuges tiene efectos jurídicos muy impor-


tantes. La fidelidad entendida como exclusividad en las relaciones
amorosas de los cónyuges tiene como consecuencia que los hijos na-
cidos dentro del matrimonio se presuponen matrimoniales. Ello se
plasma en los dispuesto por el art. 566 del CCyCN que dispone que
excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los
nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los tres-
cientos (300) días posteriores a la interposición de la demanda de
divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la
muerte.
La presunción de filiación matrimonial en la filiación natural tiene
como fuente y fundamento el deber de fidelidad entre los cónyuges.
En la filiación por técnicas de fecundación asistida la presunción
surge del consentimiento que da origen a la filiación por voluntad
procreacional.

8. El deber de convivencia

De acuerdo con el art. 432 los cónyuges se comprometen a desa-


rrollar un proyecto de vida en común basados en la convivencia.
Cohabitación y convivencia provienen del latín cum habitare (ha-
bitar con) y con vivire (vivir con). El deber de convivencia es mucho
más que vivir en una casa en forma conjunta, la convivencia implica
conformar una comunidad de vida que requiere una decisión subje-
tiva que de no estar presente aunque se habite bajo un mismo techo
no existirá convivencia.
EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 213

Ello implica que aunque se viva en una misma casa para la ley no
hay consecuencia sino se tiene comunidad de vida. Por eso durante
el régimen anterior se admitió que mediaba separación de hecho aún
cuando los cónyuges por dificultades económicas convivieran bajo el
mismo techo.
El deber de convivencia, siempre estuvo presente en la regulación
del derecho civil argentino, pero al igual que el deber de fidelidad ha
ido variando sus contornos con el tiempo.
Originariamente el matrimonio era una organización patriarcal,
de características indisolubles y el hombre tenía el derecho de esta-
blecer el domicilio conyugal y la mujer la obligación de acatarlo. En
ese marco jurídico el hombre podía exigir a la mujer el cumplimiento
de la obligación de convivencia y obligarla a retornar al hogar (art. 53
de la ley 2393).
Con el correr de los años y la vigencia del principio de igualdad
entre los cónyuges el marido perdió tal exclusividad y ambos cón-
yuges podían exigir al otro el reintegro al hogar conyugal bajo aper-
cibimiento de negarle alimentos (art. 199 del CCiv. incorporado por
la ley 23.515).
El apercibimiento de la pérdida del derecho alimentario y la coer-
ción para la convivencia fueron muy criticados en la doctrina, porque
por ese poder de coerción se podía obligar al otro cónyuge a una con-
vivencia no deseada, en contra del principio de la libertad, mediante
una escandalosa violencia económica, que tenía consecuencias más
duras que las que sufría el cónyuge culpable del divorcio, ya que éste
mantenía el derecho alimentario mientras que el cónyuge que no se
reincorporaba lo perdía.
Finalmente en el CCyCN desaparece la posibilidad de coerción
para el reintegro de alguno de los cónyuges a la convivencia.
La convivencia aparece como la obligación de vivir bajo el mismo
techo y que es la forma material por la cual se expresa la comunidad
de vida.
En el régimen del CCiv. el deber de convivencia tenía muchísima
importancia porque se consideraba que era una de las bases del ma-
trimonio, y la falta del deber de convivencia daba lugar al divorcio
por abandono voluntario y malicioso o a las injurias graves.
214 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

En el anteproyecto de CCyCN se suprimió el deber de convi-


vencia poniéndose énfasis en la autonomía de la liberta para regular
las obligaciones matrimoniales. De esta forma se buscaba dar cabida
en el matrimonio a las parejas que viven en domicilio separados, es
decir las Living Apart Together.
En el CCyCN se incorporó nuevamente el deber de convivencia
al Código, por variados motivos, en primer lugar porque hace a la
esencia del matrimonio, en segundo lugar porque las uniones convi-
venciales exigen ese deber, y en tercer lugar porque toda la construc-
ción matrimonial había sido realizada en base al domicilio conyugal
y a la protección de la vivienda conyugal.
En realidad la incorporación del deber de convivencia al matri-
monio, tiene una importancia relativa en tanto si se viola este deber
no hay sanción directa.
La única sanción indirecta está dada en el plano sucesorio donde
la falta del deber convivencia puede ser causa de pérdida de la voca-
ción hereditaria conyugal según lo dispuesto por el art. 2437 que dice
“Divorcio, separación de hecho y cese de la convivencia resultante de
una decisión judicial. El divorcio, la separación de hecho sin voluntad
de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la
convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges”.

a. Convivencia y domicilio conyugal

Para que la convivencia se desarrolle requiere de un lugar para


llevarse a cabo. El lugar donde se desenvuelve la convivencia se deno-
mina “domicilio conyugal”.
El domicilio conyugal es la base física donde puede desarrollarse
la personalidad de cada uno de los esposos constituyendo un refugio
elemental para la satisfacción de las necesidades primarias y la pro-
tección de la intimidad de los cónyuges.
La convivencia sirve para determinar el domicilio conyugal así el
art. 2621 establece que “Se entiende por domicilio conyugal efectivo
el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges”.
El domicilio conyugal es el lugar en que residen los cónyuges y
donde se desarrolla por tanto la vida normal de la familia nuclear a
cuyo desenvolvimiento ha de encaminarse el esfuerzo común.
EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 215

En cuanto a las características de ese domicilio, la aspiración


de cada matrimonio es instalarse en un hogar independiente, pero a
veces ello no es posible y en un mismo domicilio pueden convivir di-
versos matrimonios, como ocurre cuando el matrimonio de los hijos
convive con los padres.
El domicilio conyugal puede que no esté constituido por un
inmueble (ej. Casa rodante) lo importante es que el lugar sea apto
para que se desarrolle la convivencia.
El domicilio conyugal tiene importantes fines prácticos para la
determinación de la competencia procesal a saber, para el caso de las
acciones de divorcio o nulidad, las conexas con ellas, es competente el
juez del último domicilio conyugal (art. 717) también lo es en las ac-
ciones por alimentos o por pensiones compensatorias entre cónyuges
(art. 719). Por otra parte en el ámbito del derecho internacional pri-
vado las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así
como las referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse
ante los jueces del último domicilio conyugal (art. 2621).
Por otra parte hay que tener en cuenta que las relaciones perso-
nales de los cónyuges se rigen por el derecho del domicilio conyugal
efectivo (art. 2624) y que según el art 2625 las convenciones matri-
moniales que rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes
celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del
primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el derecho del
domicilio conyugal al momento de su celebración.

b. La cuestión de los domicilios separados

La designación de un domicilio conyugal y la referencia a este


como sede en la que se desarrolla la convivencia parece excluir la
existencia de domicilios separados, sin embargo puede ocurrir que
existan domicilios separados porque lo cónyuges así lo hayan dis-
puesto o porque las circunstancias se lo hayan impuesto.
En efecto las partes pueden excepcionalmente pactar tener domi-
cilios separados y tales pactos son válidos, o pueden verse obligados
a vivir en forma separada por motivos ajenos a su voluntad. Esto
último ocurre cuando por razones de enfermedad o por la detención
en prisión los esposos conviven en diferentes residencias.
216 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

A diferencia de lo que ocurre con el deber de fidelidad que no


puede ser dejado de lado por las partes por el contenido moral que
tiene y porque los contrayentes no pueden pactar acuerdos inmorales,
si pueden pactar vivir separados es que en principio el proyecto de
vida puede desarrollarse en el mismo domicilio, pero también puede
ocurrir que los contrayentes para desarrollarse requieran vivir sepa-
rados temporal o definitivamente, como por ejemplo quien se desem-
peña en la Antártida, o en una mina a cielo abierto en la Cordillera, o
en un campo petrolero aislado.
La realidad muestra que hay diversas circunstancias que pueden
llevar a que los cónyuges desarrollen su vida en domicilios separados.
Dicho en otras palabras el deber de convivencia no impide que
los cónyuges opten en algunos casos por vivir en diferentes residen-
cias en forma transitoria o definitiva. Como ocurre cuando uno de los
cónyuges debe trabajar en otro país o en otra provincia y su consorte
tenga que mantenerse en el domicilio originario por razones laborales
o por los hijos o por motivos de salud, o por el cuidado de los ascen-
dientes.
Concretamente, a diferencia de lo que ocurre con el resto de los
deberes matrimoniales es válido el pacto por el cual los cónyuges de-
ciden excluir el deber de convivencia.
De hecho es posible que por motivos, laborales, de estudio o de
salud los cónyuges se vean obligados a vivir en domicilios separados.
Ello no viola el deber de convivencia en la medida que sea el resultado
de un acuerdo y se mantenga en los cónyuges el ánimo de mantener
la vida matrimonial.
Por lo tanto el deber de convivencia es algo más que compartir
el techo, el lecho y la mesa, es la intención que debe existir en los
esposos. En realidad esta intención es lo más importante, ya que si
falta la intención de convivir, puede no existir la convivencia aunque
se resida bajo el mismo techo.

c. Los efectos de la falta de convivencia

Ya hemos dicho que la convivencia no puede ser obligada a cum-


plirse en forma forzosa. De allí que cabe preguntarse cuáles son las
consecuencias de su incumplimiento.
EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 217

La falta de convivencia no trae consecuencias directas, sólo pro-


duce efectos indirectos como el de pérdida de la vocación hereditaria
conyugal del cónyuge supérstite.

9. Deber de asistencia

El deber de asistencia surge del matrimonio y es una consecuencia


de la comunidad de vida entre los cónyuges que exige una continua
colaboración tanto en el ámbito personal como en el económico. La
causa fuente del deber de asistencia está en el matrimonio.
Desde el punto de vista personal esta obligación consiste en el
compromiso mutuo de los esposos de acompañar al otro y colaborar
con él en las situaciones de éxito como en las de aflicción y preocu-
pación, en aspectos patrimoniales como personales. En definitiva el
deber de asistencia genera la obligación de ayudar y auxiliar al otro
en las dificultades de la vida.
En las Partidas se decía que “si algunos que los que fueran casados,
cegase o se hiciese sordo, o contra hecho o perdiese un miembro por
dolores, o se hiciese gafo, non debe el uno desamparar al otro... antes
deben vivir todos en uno o servir el uno al otro y proveerles de cosa
que menester le hicieren”.
El contenido del deber de asistencia es amplio, se extiende a la
esfera personal y a la patrimonial. Por lo tanto ha de entenderse que
la solidaridad y el socorro que los cónyuges se deben brindar abarca
el plano personal como en el económico, por lo que comprende todo
tipo de apoyo asesoramiento y consejo, intelectual, espiritual e inclu-
sive laboral y todo tipo de auxilio económico, patrimonial, físico o
moral.
No es posible realizar una enumeración concreta de los elementos
que comprende la asistencia, porque el contenido de este deber varía
conforme a las necesidades que tienen los cónyuges y las circunstan-
cias que les toca vivir.
El CCyCN separa el deber de asistencia del alimentario, aunque
este último está sin duda contenido en el primero, pero parece claro
que la finalidad de disociarlos está dada por la intención del legis-
lador de referirse aquí a la asistencia moral que se debe al cónyuge.
Así, un cónyuge incumple la norma sí durante la enfermedad del
otro se limita a pagar los gastos que demande su atención pero no lo
218 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

acompaña y asiste personalmente, o si durante el duelo por la pérdida


de un familiar paga los gastos de sepelio pero omite acompañarlo sin
causa justificante.
El deber de asistencia, en su más amplia connotación, constituye
el deber que pesa sobre los contrayentes de establecer y perpetuar
una comunidad espiritual y material con obligación de estar juntos en
todas las situaciones de la vida, o sea “una solícita y afectuosa inter-
dependencia activa”, donde la nota de solidaridad alcanza particular
intensidad y donde el deber de asistencia se configura como recíproca
disposición de afecto, estimación, respeto, dedicación, auxilio moral y
físico, y hasta sacrificio y postergación personal en aras de la relación
conyugal.
El deber de asistencia entre los cónyuges manda a ambos a consi-
derar los intereses del matrimonio como sus propios intereses, y esto
autoriza a cualquiera de ellos a reclamar del otro toda la ayuda per-
sonal que le sea necesaria en sus enfermedades y en todas las circuns-
tancias de la vida, y dicho deber de asistencia los obliga legalmente a
sufrir y tolerar la situación derivada del mal estado de salud de uno
de ellos, por penosa que esa situación sea.

a. Derivaciones del deber de asistencia

Cabe señalar que del deber de asistencia derivan distintos efectos


que tienen como fin posibilitar que uno de los cónyuges cumpla con él.
Así el deber de asistencia de los cónyuges se manifiesta en la obli-
gación de asumir la defensa de los intereses del otro cónyuge, defensa
que se traduce en la práctica en la legitimación que se confiere al
cónyuge para promover la declaración de incapacidad o de capacidad
restringida del cónyuge (art. 33), para solicitar la inhabilitación de su
consorte (art. 48) para peticionar la declaración de ausencia (art. 79).
Del mismo modo la defensa de los intereses del otro cónyuge obliga
también a ejercer su curatela (art. 139), prestar el consentimiento
informado para actos médicos, si el paciente no es competente para
expresar su voluntad (art. 59), recibir los frutos de los bienes del
ausente (art. 83 in fine). Permite invocar el beneficio de competencia
(art. 893, CCyCN).
En otro plano referido también con la defensa de los intereses o
ayuda al cónyuge el deber de asistencia es el fundamento de la exen-
ción entre cónyuges del delito de encubrimiento del CPen., ya que se
EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 219

parte de la base que no se puede obligar a los esposos a traicionar la


confianza que existe entre ellos o a que se retiren el apoyo mutuo al
que están obligados (Morillo).
Por otra parte el deber de asistencia es el fundamento que jus-
tifica que los ex cónyuges se deban alimentos después del divorcio
cuando el divorcio se produjo por decisión del cónyuge sano cuando
su consorte sufría una enfermedad grave. En efecto ambos cónyuges
tienen el derecho de divorciarse pero si deciden romper el matrimonio
cuando de los esposos está aquejado de una dolencia grave el otro
debe pagarle alimentos con posterioridad al divorcio y esta carga se
transmite a sus herederos.

b. Daños y perjuicios producidos por la falta al deber de asistencia

El incumplimiento del deber de asistencia puede producir daños


que deben ser reparados. Al respecto la profesora Victoria Zambrano
relata algunos casos de la jurisprudencia Italiana que ha acogido los
reclamos indemnizatorios de los cónyuges por violación a diferentes
deberes matrimoniales. Entre ellos cabe destacar aquellos relativos
al incumplimiento del deber de asistencia, como por ejemplo el re-
suelto por el Tribunal de Florencia el 13 de junio del 2000 relativo
al caso de una mujer, afectada por una patología psíquica, aislada
(en la sala de estar de su casa) del mundo externo, y de su marido,
indiferente ante la situación descrita. En efecto, sólo después de una
larga conducta de pasiva aceptación (durante cuatro años), y cuando
fueron obligados a dejar la casa, se encontró a la mujer en completo
abandono personal, se le sometió a un tratamiento médico obliga-
torio. Durante su realización (que duró cuarenta días), el marido sólo
la visitaba esporádicamente, y al término de éste rechazó volverla a
recibir. El Tribunal estableció que la causa de la patología psíquica de
la esposa, si bien no estaba relacionada con el deterioro de la relación
conyugal, si contribuía a empeorar su enfermedad, ya que la “demora
en la entrega de los adecuados y necesarios ayudas terapéuticas, te-
niendo situaciones de crisis muy claras, ya declaradas los tres años
anteriores a la activación del Servicio Psiquiátrico Territorial. Este
retraso causó una lenta recuperación de la paciente, y generó una
pérdida definitiva de sus potencialidades psíquicas”, afirmando (esta
vez en concreto) la plena indemnización del ilícito consumado de los
daños de la mujer. Se había reconocido, en efecto, la subsistencia de
todos los elementos necesarios para integrar lo mismo: la conducta
antijurídica del marido —se constituyó, como omisión dolosa, por el
220 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

incumplimiento de la asistencia moral y material—, el daño injusto


(biológico “temporal”, por el período de permanencia de aislamiento
en la sala de estar de la casa o bien lesiones del derecho de la salud de
la esposa), y el nexo de causalidad entre los dos elementos indicados,
siendo evidente el empeoramiento de las condiciones de la esposa,
como consecuencia de la conducta del marido, y la falta de trata-
miento terapéutico idóneo.
También cabe destacar la sentencia del Tribunal de Milán del año
2002. En el caso la autoridad se pronunciaba esta vez sobre la con-
ducta del marido, el cual, después de haber intentado durante largo
tiempo tener un hijo con la esposa (sometiéndose a visitas y exá-
menes médicos), declaró apenas se verificó el estado del embarazo
de la mujer, que “no tenía ningún sentimiento por la esposa y por el
hijo (...) concebido”, y se alejó frecuentemente sin dar alguna noticia.
Tanto fue así, que la esposa hizo la denuncia a los carabineros de
la desaparición de éste. Estando en la casa, se comunicaba con ella
con papelitos escritos, desinteresándose totalmente de la evolución
del embarazo, causando en la esposa un síndrome de depresión a
causa del lento crecimiento del feto. El Tribunal, reconociendo en la
conducta del marido “una actitud extremadamente incoherente con
los proyectos de vida familiar, elaborados con anterioridad por los
cónyuges”, por las evidentes violaciones de la obligación de asistencia
moral y material, le atribuyó a él la reparación de la violación a estos
principios, y condenaron a la indemnización por daños, en la suma
de 5000 euros.

10. El derecho deber de alimentos

El deber alimentario entre cónyuges siempre estuvo presente en el


CCiv. pero que ha evolucionado tanto con los cambios que del matri-
monio y con la modificación de los roles asignados a cada uno de los
cónyuges, como con el diferente alcance dado a la separación.
Recuerda el Profesor Berebere Delgado que con antelación a la
entrada en vigencia de la ley 23.515, las previsiones legales en materia
alimentaria eran impuestas como obligación al cónyuge varón, tal lo
que surge del art. 51 de la ley 2393 , al expresar que “El marido está
obligado a prestarle (a la mujer) todos los recursos que sean necesa-
rios. Faltando el marido a esta obligación la mujer tiene derecho a
pedir judicialmente que aquel le de los alimentos necesarios”.
EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 221

Cabe recordar que durante la vigencia de la ley 2393 no se acep-


taba el divorcio vincular y que en la separación que siempre era por
culpa persistía el vínculo matrimonial. En ese sistema “El marido que
hubiese dado causa al divorcio debe contribuir a la subsistencia de la
mujer”, sin hacer aclaración alguna tanto respecto de la hipótesis en
que la mujer tuviese medios para su subsistencia, como tampoco en
los casos de existir culpabilidad de la mujer interpretándose entonces,
la falta de obligación de ésta respecto de su esposo.
En los arts. 79 y 80 de la 2393 se otorgaba a la mujer inocente
del divorcio la facultad de pedir alimentos, negándosela al marido,
aunque limitando dicha obligación al supuesto de no poseer ella, re-
cursos propios suficientes, siempre en consonancia con la estructura-
ción socio cultural de aquella época plasmada en torno de un esposo
proveedor de las necesidades del hogar, y una esposa, enrolada en el
cuidado del hogar y los hijos.
Finalmente con el dictado de la ley 23.515 que admite el di-
vorcio vincular, se establece un régimen tripartito de alimentos entre
cónyuges, por un lado están los alimentos durante el matrimonio
(art. 198 del CCiv.), por otra parte se establecieron alimentos para
el cónyuge inocente de la separación judicial y del divorcio (art 207,
CCiv.) y finalmente se admitieron alimentos de toda necesidad para
el culpable (art 209 del CCiv.).
En el sistema del CCyCN se establece un nuevo régimen de ali-
mentos que difiere del originario del CCiv. y del establecido por la
ley 23.515. En el sistema diseñado por el CCyCN, los cónyuges se
deben alimentos entre sí durante la convivencia y la separación de
hecho (art. 433) y también se establece un régimen de alimentos para
después del divorcio.
Con respecto al régimen originario del CCiv. y de la ley 2393
se advierte que los alimentos no están a cargo del hombre sino que
la obligación alimentaria es recíproca, esto es, ambos se deben ali-
mentos el uno al otro en un pie de similitud que surge del principio de
igualdad entre los cónyuges al que hemos hecho referencia al estudiar
los principio jurídicos del derecho de familia en el capítulo 2º.
Con relación al sistema creado por la ley 23.515 y vigente hasta
el 2015 se suprime la diferencia entre cónyuges culpables e inocentes
porque el divorcio deja de ser causal y en lugar de haber tres sistemas
de alimentos para cónyuges pasa a ver sólo dos sistemas alimentarios,
222 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

uno que rige durante la vigencia del matrimonio y otro a la disolu-


ción.
En definitiva los alimentos entre cónyuges se dividen en alimentos
que se deben durante la vida en común y durante la separación de
hecho y alimentos que se deben después del divorcio.

a. Los alimentos entre cónyuges. Concepto

La obligación alimentaria es el deber moral y legal impuesto a los


cónyuges a asegurar la subsistencia del otro en atención a las nece-
sidades que presente el consorte reclamante y a los medios del recla-
mante.
El fundamento de la prestación alimentaria, en el marco de las
relaciones de matrimonial, debe buscarse en términos de solidaridad
humana y, más precisamente, en la necesidad de que aquellos que
conforman una comunidad de vida íntima deben concurrir a hacer
posible el bien personal de su consorte. El amparo de tal necesidad
elemental, que hace a la dignidad humana, da lugar a un persona-
lísimo derecho a reclamar y un deber de cumplir con la carga de
brindar alimentos al cónyuge.
Fanzolato, señala que “...en la vida normal del matrimonio es di-
fícil observar el contorno nítido de los alimentos, como deber jurídico
independiente, al estar absorbidos por los principios del consortium
omnis vitæ. Cuando el matrimonio se vive como la plena comunidad
de existencias, sobreabunda el estatuto legal de la relación alimen-
taria entre esposos. Si los cónyuges obran en función de esa comu-
nidad cumplirán naturalmente y sin ser requeridos, todos los deberes
matrimoniales”.
En realidad siempre ha sido muy poco común que los cónyuges
se demanden por alimentos durante la convivencia, aunque algunos
precedentes aislados han tratado el tema(4).

(4) C. Nac. Civ., sala K, 11/12/2001, “F., L. G. y otro v. D. M., D. H.”, LL 2002-A-507
y DJ 2002-1-261, AR/JUR/2283/2001; íd., 16/3/2004, “L., A. N. y otros v. D., C. A.”, DJ
2004-2-191; sala F, 8/9/1998, “B. de R., L. v. R., S.”, LL 1999-C-381 y DJ 1999-2-547,
AR/JUR/3624/1998; íd., 21/5/2002, “N. A. M. v. P. E. s/Alimentos”, R.342.061, elDial.
com - AA129D; sala B, 7/5/1996, “A., D. V. v. D., M. H.”, D J 1996-1-1254; sala H,
11/8/1997, “P., M. M. v. M., H. R.”, LL 1998-E-703 y DJ 1998-1-870; sala C, 4/5/1993,
“A., F. E. v. L., C. E. s/Alimentos”, ED 157-164; sala E, 30/9/1996, “E., C. A. y otro v. S., V.
G.”, LL 1997-C-987; sala A, 25/8/2009, “C., C. v. C., J. C.”, JA 2010-II-49, LL Online, AR/
JUR/75598/2009; sala C, 12/3/2012, “G., M. v. S., C. D.”, APJD del 24/5/2012, Abeledo-
EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 223

El CCyCN establece una obligación alimentaria semejante du-


rante la convivencia y durante la separación de hecho. Tal similitud
de tratamiento se funda en que durante la separación de hecho sub-
siste el vínculo matrimonial, los alimentos deben asemejarse a los que
se deben los cónyuges durante la vida en común.

b. Falta de alimentos configura violencia doméstica

La falta de prestación alimentaria durante la vida en común de


los cónyuges constituye un claro ejemplo de violencia económica.
Si quien sufre la privación de alimentos es la mujer puede soli-
citar la fijación de la cuota, con fundamento en lo dispuesto por la
ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar
la Violencia Contra las Mujeres. El art. 5º, inc. 4º de esa ley define:
“Violencia económica y patrimonial: La que se dirige a ocasionar un
menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a
través de [...] c) La limitación de los recursos económicos destinados
a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables
para vivir una vida digna...”.

c. Remisión a los alimentos entre parientes. Consecuencias

El art. 432 del CCyCN in fine establece que la obligación de ali-


mentos se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes
de ello se deriva.

i. Los caracteres de la obligación alimentaria entre cónyuges

Esto implica que la obligación de prestar alimentos no puede ser


compensada, ni el derecho a reclamarlos o percibirlos, ser objeto de
transacción, renuncia, cesión, gravamen o embargo alguno. Y que no
es repetible lo pagado en concepto de alimentos. Por otra parte con-
forme a lo dispuesto por el art. 540, CCyCN, las prestaciones alimen-
tarias devengadas y no percibidas pueden compensarse, renunciarse
o transmitirse a título oneroso o gratuito.

Perrot, AP/JUR/623/2012; sala B, 24/5/2011, “P., M. T. y otros v. R., C. R. s/Alimentos”, LL


Online, AR/JUR/37252/2011; íd., 4/2/2011, “D. R. y D., P. y otros v. G. Z., P.”, LL Online,
AR/JUR/2591/2011.
224 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

ii. Contenido de la obligación alimentaria

La prestación de alimentos comprende lo necesario para la sub-


sistencia, habitación, vestuario y asistencia médica, correspondientes
a la condición del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de
las posibilidades económicas del alimentante.

iii. Extensión de la obligación alimentarias entre cónyuges


convivientes y separados de hecho

Lo más importante de la remisión al régimen de la obligación


entre pariente está dado por la extensión en que van a ser prestados
los alimentos y las reglas de la prueba para acceder a la obligación
alimentaria.
La cuestión reside en determinar si los alimentos debidos entre
cónyuges durante el matrimonio y la separación de hecho, deben fi-
jarse conforme al nivel de vida que mantenían durante la convivencia,
en la medida que los ingresos del alimentante lo permitan o sólo se
deben alimentos de toda necesidad.
Si la obligación alimentaria de los cónyuges sólo se rigiera por
lo dispuesto para los parientes los cónyuges sólo se deberían los ali-
mentos necesarios para la subsistencia de toda necesidad, pero como
la obligación alimentaria entre cónyuges no sólo se rige por las reglas
establecidas para el parentesco sino también por las normas estable-
cidas por el régimen primario de bienes, y en particular por el art. 455
del CCyCN unificado en los alimentos entre cónyuges se tienen fun-
damentalmente en cuenta los recursos de quien se encuentra obligado
a prestar los alimentos.
Evidentemente una interpretación orgánica de todas las normas
que determinan los efectos en el matrimonio, nos impide considerar
que el deber alimentario entre cónyuges que conviven tenga el mismo
alcance que los alimentos entre parientes. Ya que ello permitiría la
existencia de un cónyuge pobre y un cónyuge rico, un cónyuge que se
alimentara a caviar y el otro a polenta lo que es contrario al principio
de comunidad de vida, de convivencia y de asistencia.
Así a los alimentos entre cónyuges le son aplicables todas las re-
glas de los alimentos entre parientes y en el caso de los cónyuges que
conviven además le son aplicables las reglas que derivan del art. 431
que establece la comunidad de vida, la convivencia, y la asistencia y
EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 225

del art. 455 que establecen la forma de soportar los gastos de la co-
munidad.
Es difícil que se presenten casos de reclamos alimentarios entre
cónyuges durante la vigencia del matrimonio y que planteados éstos
probablemente la pareja se divorcie. Sin embargo se pueden plantear
en caso de cónyuges enfermos o discapacitados.

d. Pautas para la fijación de alimentos

Durante la convivencia y la separación de hecho, para la cuanti-


ficación de los alimentos se deben tener en consideración, entre otras,
las siguientes pautas:
a) el trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y educa-
ción de los hijos y sus edades;
b) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges;
c) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo
de quien solicita alimentos;
d) la colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles,
industriales o profesionales del otro cónyuge;
e) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar;
f) el carácter ganancial, propio o de un tercero del inmueble sede
de esa vivienda. En caso de ser arrendada, si el alquiler es abo-
nado por uno de los cónyuges u otra persona;
g) si los cónyuges conviven, el tiempo de la unión matrimonial;
h) si los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la unión
matrimonial y de la separación;
i) la situación patrimonial de ambos cónyuges durante la convi-
vencia y durante la separación de hecho.
Las circunstancias a tener en cuenta son meramente ejemplifica-
tivas, pudiendo los jueces considerar otras no previstas, y cabe des-
tacar que la jurisprudencia ha hecho profundo hincapié en los “roles”
que cada cónyuge desempeñaba durante la unión.
Así ordena la ley tener en cuenta la edad y el estado de salud de
los cónyuges, que se evaluarán para fijar la cuota, y por lo mismo
226 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

la juventud ha sido considerada por la jurisprudencia como un ele-


mento que obsta a pretender una manutención a costa del otro de por
vida por el solo hecho de ser cónyuge inocente.
El cuidado de los hijos a que se hace referencia tiene que ver con
el tiempo que esa atención conlleva y que implica necesariamente
una disminución del que se puede dedicar a generar ingresos, y por
ello compartimos en esto la tesis de Novellino de que no importa si
se trata de hijos del matrimonio o del cónyuge inocente, siendo esta
situación ajena al reclamo alimentario para los propios hijos.

e. Cese de los alimentos entre cónyuges

El derecho alimentario cesa si desaparece la causa que lo motivó,


el cónyuge alimentado inicia una unión convivencial, o incurre en al-
guna de las causales de indignidad o se dicta la sentencia de divorcio.
En definitiva las cuotas alimentarias se mantienen inalterables
sólo en el caso de que también se mantengan los presupuestos de
hecho sobre cuya base se la fijó.
Advertimos que no se establece como causa del cese del derecho
deber de alimentos un nuevo matrimonio, porque este no sería po-
sible existiendo uno anterior.
La primera causa de finalización del deber alimentario del cón-
yuge viene dado por la finalización de la causal que le dio origen,
así por ejemplo si los alimentos fueron fijados en razón de la salud
del cónyuge y este mejora y puede proveérselo, cesa los alimentos
fijados por esta causa, igual ocurre si los alimentos fueron determi-
nados porque uno de los cónyuges no puede trabajar fuera de la casa
porque cuida a un hijo severamente discapacitado y este fallece, en
este caso la desaparición de la causa que determinó el establecimiento
de la pensión alimentaria hace cesar su obligación de pago.
La segunda causa de cese deviene del inicio de una unión con-
vivencial. En este caso el fundamento del cese estaría dado porque
quien convive maritalmente de hecho con otra persona satisface sus
necesidades en el ámbito del nuevo hogar, con el aporte de la persona
con quien convive, lo que pone fin a la obligación alimentaria del
cónyuge.
Haber utilizado la referencia al instituto de la unión convivencial
es un error del legislador, entre los requisitos de ella está que ninguno
EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 227

de los convivientes tenga un matrimonio subsistente (art. 510, inc. d).


En consecuencia, en ningún caso, el cónyuge que perciba alimentos
durante la separación de hecho podrá estar en unión convivencial.
Aquí la fórmula reemplazo al antiguo 210 del CCiv., que hacía
referencia al caso que el cónyuge perdía los alimentos si vivía en
“concubinato”, al no querer utilizarse esta palabra por considerarla
peyorativa, se la reemplazo por una expresión impropia, hubiere de-
bido utilizarse “conviven”.
El vivir maritalmente con una persona diferente al cónyuge es
una conducta que el orden jurídico considera incompatibles con la
continuidad de la prestación alimentaria, no se trata aquí de prohibir
al cónyuge que se encuentra recibiendo alimentos el inicio de otra
relación, sino que ésta supone un nuevo marco afectivo que razona-
blemente libera al cónyuge que viene pagando alimentos (Belluscio,
Claudio).
Las conductas que configuran la indignidad en términos suceso-
rios son de por sí indicativas de un comportamiento incompatible con
los beneficios de la cuota de alimentos.
El derecho alimentario del cónyuge y del separado de hecho cesa
cuando se dicta la sentencia de divorcio porque con la sentencia se
pone fin al matrimonio que justificaba el deber alimentario.
En este sentido, si uno de los cónyuges venía percibiendo alimentos
fijados durante la vida en común o simple separación de hecho, para
continuar cobrándolos deberá encontrarse en la situación prevista en
el art. 434 es decir tener una enfermedad grave preexistente al di-
vorcio que le impida auto sustentarse o no tener recursos suficientes
ni posibilidad de procurárselos.
Así la jurisprudencia anterior al 2015, pero plenamente vigente
ha sostenido que “El cónyuge divorciado vincularmente debe conti-
nuar abonando una cuota alimentaria a favor de su ex mujer, quien
padece una patología discapacitante y no cuenta con recursos econó-
micos para solventar la medicación aconsejada, pues, el derecho de
percibir alimentos se corresponde con pautas de solidaridad ética que
la ley respeta y vigoriza y sólo cesa en caso de que el beneficiario con-
traiga nuevo matrimonio, viva en concubinato o incurra en injurias
graves contra el otro cónyuge, lo cual no fue acreditado en el caso”(5).

(5) C. Civ. y Com. 1ª Nom. de Santiago del Estero, 27/2/2006, “Ávila, Mario José y
Lencina de Ávila, Mirta del V.”, LL NOA 2006 (julio), p. 671, AR/JUR/835/2006.
228 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

f. Forma de hacer cesar los alimentos fijados entre cónyuges

Resultará necesario promover incidente de cesación de cuota,


pues éste será el ámbito donde deberán probarse los hechos en que
se basa la pretensión. En este supuesto, si el alimentante suspende
unilateralmente el pago y la parte alimentada promueve ejecución, no
habría lugar en dicho procedimiento para que la invocación y prueba
de las causales puedan usarse como defensa ante la ejecución de los
alimentos adeudados.

11. El uso del apellido

a. Antecedentes

La adición del apellido del esposo, precedido de la preposición


“de”, ha sido durante mucho tiempo en nuestro país una costumbre
observada con conciencia de obligatoriedad. Era, pues, un verdadero
derecho-deber de identidad.
En 1966, la Cámara Civil de la Capital resolvió, en un fallo ple-
nario, que no bastaba la conformidad del marido para que la mujer
divorciada fuese judicialmente autorizada a utilizar su apellido de
soltera, lo que suponía que era un deber inderogable por voluntad de
los propios esposos.
En 1969 se sancionó la ley 18.248, que estableció que a partir de
la celebración del matrimonio, la mujer debía adicionar a su apellido
y precedido por la preposición “de” el apellido marital, dejando a
salvo la posibilidad de seguir utilizando su apellido de soltera si con
él fuese conocida en el comercio, industria o profesión.
La negativa reiterada o maliciosa a cumplir con ese derecho-deber
podía llegar a configurar la causal de injurias graves.
Asimismo, en el supuesto de divorcio, la mujer podía optar por
seguir utilizando el apellido marital o el suyo propio.

b. Ley 23.515

La ley 23.515 modificó el régimen anterior y dispuso que es una


facultad de la mujer añadir el apellido de su marido precedido de la
preposición “de”.
EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 229

Decretada la separación personal, la mujer puede continuar uti-


lizándolo, salvo que el marido, por motivos graves, solicite judicial-
mente que se prohíba su uso.
Si la mujer hubiera optado por usarlo, una vez decretado el di-
vorcio vincular, pierde tal derecho, salvo acuerdo en contrario, o que
solicitare conservarlo por ser conocida en el ejercicio de su industria,
comercio o profesión.

c. Ley 26.618

Se agrega un párrafo para los matrimonios entre personas del


mismo sexo donde se autoriza a cualquiera de los cónyuges adicionar
el apellido del otro precedido de la preposición “de”.

d. El Código Civil y Comercial y el uso de apellido entre los cónyuges

El Código Civil y Comercial regula en su art. 67 lo referente al


nombre de los cónyuges diciendo “Cualquiera de los cónyuges puede
optar por usar el apellido del otro, con la preposición “de” o sin ella.
La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no
puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos
razonables, el juez la autorice a conservarlo.
El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cón-
yuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión con-
vivencial”.
En el régimen actual no sólo la mujer tiene la posibilidad de optar
por usar el apellido de su cónyuge precedido de la preposición “de”,
sino también el hombre puede hacerlo con relación al apellido de su
mujer e incluso el apellido del otro cónyuge puede adoptarse sin la
preposición “de” precedente.
Según indica Fissore este cambio normativo confirma el principio
de que el matrimonio no modifica el apellido de las personas y sólo lo
hará si uno de los contrayentes (cualquiera de ellos) decidiere adoptar
el apellido del otro.
Esta norma, al igual que las referidas a la determinación del ape-
llido y tal cual fuera precedentemente señalado, también se ajusta a
las previsiones contenidas en el art. 16 de la Convención sobre la Eli-
230 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

minación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que


de conformidad con lo previsto en el art. 75, inc. 22) de la CN reviste
raigambre constitucional.

e. Divorcio, nulidad del matrimonio y muerte de uno de los cónyuges

En estos supuestos por regla general la persona divorciada o cuyo


matrimonio haya sido declarado nulo no puede usar el apellido del
otro cónyuge, excepto que por motivos razonables, el juez autorice
conservarlo.
Dicho régimen difiere del contemplado en el art. 9º de la ley 18.248
(texto según ley 26.618, art. 39) en tanto la regla general es la pro-
hibición del empleo del apellido del otro cónyuge salvo autorización
judicial en caso de demostrarse en un proceso judicial la existencia
de motivos razonables que autoricen la posibilidad de conservación
del apellido.
El art. 9º de la ley 18.248 modificado por la ley 26.618 establecía
que tanto para el caso de matrimonios heterosexuales y matrimo-
nios entre personas del mismo sexo, en caso de decretarse el divorcio
vincular, en el supuesto que el cónyuge hubiere optado por usar el
apellido del otro cónyuge, perdía tal derecho. Pero dicho derecho no
se perdía si ello era acordado entre los cónyuges o fuera solicitado su
empleo por el cónyuge y para el ejercicio de sus actividades (indus-
tria, comercio o profesión) fuere conocido/a por el apellido del otro
cónyuge.
También se preveía la utilización del apellido del cónyuge, sean
matrimonios heterosexuales y matrimonios entre personas del mismo
sexo, en el supuesto de haberse decretado la separación personal y
sólo de existir graves motivos los jueces podían, a pedido del otro
cónyuge, prohibir el uso del apellido marital. Es decir que este uso del
apellido marital o el de uno de los cónyuges podía cesar de existir mo-
tivos graves reconocidos por los jueces que podían resolver decretar
la prohibición de empleo del referido apellido.
En conclusión, si anteriormente la regla era la conservación del
apellido (en el ejercicio de una facultad acordada por la normativa) y
sólo de existir motivos graves el juez podía prohibir tal empleo; con la
reforma, la regla pasa a ser la prohibición de empleo y sólo de mediar
razonables motivos el juez puede acordar su conservación.
EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 231

Por otra parte, sólo se contempla el supuesto de la “persona di-


vorciada”, ello por cuanto se deroga el régimen de la separación per-
sonal y el art. 435 expresamente establece que las únicas causales de
disolución del matrimonio son:
a) la muerte de uno de los cónyuges;
b) la sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento
y,
c) el divorcio declarado judicialmente.
Para el supuesto de nulidad del matrimonio, el art. 11 contem-
plaba la pérdida del apellido marital sólo para el caso de la mujer,
salvo de ser solicitado su empleo en caso de tener hijos y resultar
cónyuge de buena fe.
Igual criterio se adoptaba para el supuesto de matrimonios di-
sueltos por aplicación de lo dispuesto en el art. 31 de la ley 14.394
para el supuesto de cónyuge inocente que no pidió la disolución del
vínculo.
Dicha previsión no se encontraba prevista para el supuesto de
nulidad de matrimonios celebrados entre personas del mismo sexo.
Goggi en este aspecto refiere que no obstante ello, dicho vacío
legal podía ser llenado recurriendo a la analogía y utilizando la so-
lución prevista en la norma comentada para matrimonio celebrado
entre personas de distinto sexo.
En cuanto al viudo, el art. 67, último párrafo, le acuerda la po-
sibilidad de seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no
contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial.

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Capítulo IX
Extinción del matrimonio

1. Divorcio

a. Antecedentes

En los diversos regímenes jurídicos a lo largo de la historia, la


existencia de la institución matrimonial implicó también contemplar
las respuestas legales a los conflictos o crisis de pareja: ello com-
prende las causas para el divorcio, la legitimación para demandarlo
y sus efectos.
En la Antigüedad predominó el concepto del “repudio”, que per-
mitía sólo al hombre poner fin a la relación (a pesar de algunas excep-
ciones a favor de la mujer en los derechos de los egipcios, babilonios
y griegos). Las causas que habilitaban el repudio variaban según las
culturas, incluyendo el adulterio, la esterilidad y otras más específicas,
como el alcoholismo en el Código de Manú, y la locuacidad y falta de
sumisión de la mujer en China.
El derecho romano flexibilizó las normas matrimoniales y el ré-
gimen del divorcio a partir del siglo I, y cuando Justiniano, en el
siglo VI, hace la recopilación del Corpus Iuris, incluye el divorcio por
mutuo consentimiento, el causado por inconducta del otro cónyuge
y el llamado bona gratia, que responde a causales objetivas como la
impotencia y la separación prolongada por cautiverio.
En general, en todos esos regímenes el repudio o divorcio signi-
ficaba la disolución del vínculo y la habilitación para un nuevo ma-
trimonio.
La incidencia del cristianismo sobre el derecho civil, en especial
en la Edad Media, llevó a restringir las causas admitidas para la sepa-
236 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

ración legal, a aceptar el derecho tanto del marido como el de la es-


posa para plantearla y a limitar sus efectos a la separación de cuerpos,
sin disolución del vínculo.
El fuerte impulso individualista de la Revolución francesa se re-
flejó en la ley de 1792, que admitió el divorcio vincular por mutuo
consenso e incluso por pedido unilateral; régimen al que puso fin
Napoleón con el Código de 1804, donde sólo se previó el divorcio
causado.
La tendencia en el derecho comparado contemporáneo se dirige
a la ampliación de las causas llamadas objetivas (sin culpa) e incluso
consensuales, en general con el efecto de divorcio vincular, y en al-
gunos casos con la alternativa de la separación personal sin disolu-
ción del vínculo.

b. Evolución en el derecho argentino

El divorcio contemplado por la antigua Ley de Matrimonio Civil


ponía fin al deber de cohabitación y regulaba otros efectos de la se-
paración, pero no disolvía el vínculo ni autorizaba a los cónyuges
divorciados a contraer nuevo matrimonio.
Dicho régimen tuvo una modificación de breve duración en
1954/1955 por el art. 31, ley 14.394, y fue definitivamente sustituido
por la ley 23.515, en 1987. En ella se establecía un sistema dual: la se-
paración personal, sin disolución del vínculo (arts. 201 a 206, CCiv.)
y el divorcio vincular (arts. 214 a 217). Según cuáles sean las causas y
circunstancias de la separación, los cónyuges podían optar por uno u
otro, o bien estaban restringidos a demandar la separación personal
en los casos de los arts. 203, 204 (si la interrupción de la convivencia
es mayor a dos años y menor de tres) y 205 (si han transcurrido más
de dos años del matrimonio y menos de tres).
Tales opciones no eran, sin embargo, irrevocables, pues trans-
currido cierto tiempo los cónyuges separados personalmente podían
solicitar al juez la conversión en divorcio vincular (art. 238, CCiv.).
En la elaboración y debate de la ley 23.515, dicho régimen dual
fue presentado como una alternativa para quienes, en una situación
de crisis matrimonial, prefirieran legalizar su separación pero no el
divorcio, por razones de principios o de tipo personal.
EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO 237

i. La separación judicial

El CCyCN elimina la posibilidad de demandar la separación per-


sonal. Queda así un régimen único de divorcio. Las razones esgrimidas
para eliminar la separación personal son dos, por un lado la escasa
incidencia de casos que se ventilan ante los Tribunales, la ha circuns-
cripto exclusivamente a aquéllos donde no se encontraban cumplidos
los plazos legales para pedir el divorcio y, en segundo lugar, ya que se
eliminan los plazos también debe eliminarse la opción.
Un sector de la doctrina (Rivera, Borda [h.]) ha criticado esta so-
lución, se ha dicho al respecto que no existen motivos para no mante-
nerla como opción (no como obligación), para aquellas personas que
por convicciones de cualquier tipo no quieran pedir el divorcio vin-
cular, así también se ha sostenido, agudamente, que existe una contra-
dicción al principio de libertad que analizamos en el cap. 2, cerrando
la posibilidad de optar por esta variante.
A estos argumentos se ha contestado, que como principio ge-
neral las leyes no pueden ser renunciadas en forma general (art. 13,
CCyCN); y que no puede imponer un grupo de la sociedad sus prin-
cipios religiosos a un estado que es necesariamente laico.
En realidad en una sociedad plural se deben dar todas las op-
ciones posibles para facilitar el crecimiento personal individual y así
como en lo patrimonial se permite la opción entre diversos regímenes
patrimoniales matrimoniales y en lo personal se permite el acceso a
la filiación por voluntad procreacional por medios de técnicas de fe-
cundación asistida a quienes no tienen ninguna esterilidad, resultaría
más democrático dar la opción a finalizar el matrimonio por divorcio
o por separación según sea el interés personal de los individuos.

ii. La conversión de la separación en divorcio

Como la separación no existe más en el nuevo CCyCN los sepa-


rados podrán convertir su estado en el de divorciados ello está con-
templado en el art. 8º de la Ley de Aprobación “En los supuestos
en los que al momento de entrada en vigencia de esta ley se hubiese
decretado la separación personal, cualquiera de los que fueron cón-
yuges puede solicitar la conversión de la sentencia de separación per-
sonal en divorcio vincular.
238 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

Si la conversión se solicita de común acuerdo, es competente el


juez que intervino en la separación o el del domicilio de cualquiera de
los que peticionan, a su opción; se resuelve, sin trámite alguno, con la
homologación de la petición.
Si se solicita unilateralmente, es competente el juez que intervino
en la separación o el del domicilio del ex cónyuge que no peticiona la
conversión; el juez decide previa vista por tres (3) días.
La resolución de conversión debe anotarse en el registro que tomó
nota de la separación”.

c. El divorcio causado y su evolución

La línea predominante en los códigos del siglo XIX reguló la se-


paración personal y el divorcio sobre la base de la comprobación de
la conducta culpable de uno o ambos cónyuges, sancionada a través
del régimen legal de separación. Su fundamento se encuentra en la pri-
macía del orden social y de las responsabilidades que corresponden
a quienes contraen matrimonio, por encima de sus voluntades indi-
viduales.
Para este sistema, aquel que demande la separación debe alegar
y probar los motivos que llevaron al quebrantamiento de la relación
matrimonial y que en general suponen el incumplimiento de alguno
de los deberes y derechos de los cónyuges que establecían los arts. 198,
199 y 200, CCiv. Son las causas que se encontraban enunciadas en el
art. 67, Ley de Matrimonio Civil, y en el art. 202, CCiv.
La sentencia que declaraba el divorcio o la separación personal
lo hacía siempre que se constatara que han tenido lugar uno o más
hechos de inconducta matrimonial y que éstos son imputables a uno
o ambos cónyuges. Si no se probaba ninguna de las causales, o si
existiendo alguna de ellas no se logra probar la culpabilidad de al-
guno de los cónyuges, el juez no declaraba la separación personal o
el divorcio.
En este sistema no importa que durante el juicio se evidencie la
voluntad de los esposos de concluir su relación, o de que ella ha lle-
gado a un punto en el cual se revela insostenible y hasta perjudicial
para ellos y su entorno familiar. La jurisprudencia interpretativa de
la Ley de Matrimonio Civil tomó en cuenta al hecho objetivo del
“desquicio matrimonial” sólo como un elemento que contribuía a
EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO 239

hacer menos exigente la prueba de las causales, pero no a prescindir


de ellas.
El pronunciamiento que declara la culpa de uno o ambos cón-
yuges acarreaba diversos efectos negativos derivados de esa califica-
ción, en particular en lo relativo a los derechos alimentarios y suce-
sorios (salvo, para esto último, en el caso del divorcio vincular, donde
de cualquier modo se perdían).
Por oposición al concepto del divorcio-sanción se encuentra la
tendencia que entiende a la separación personal y al divorcio como
un remedio al conflicto matrimonial, facultando a los cónyuges a ob-
tenerlos sin necesidad de alegar y probar hechos imputables a alguno
de ellos o a ambos. No se busca aquí descubrir quién ha causado
las situaciones de quebrantamiento conyugal, sino reconocer su exis-
tencia, que imposibilita la subsistencia del matrimonio como tal.
Este enfoque considera la complejidad de las relaciones interper-
sonales, en este caso familiares, que llevan a los cónyuges a poner fin
a su proyecto de vida en común, y donde no es fácil ni conducente
concentrarse en atribuir culpas. La separación personal y el divorcio
visto como remedio apuntan a no potenciar el conflicto pese a la
desintegración del matrimonio, cuidando particularmente la relación
entre los cónyuges y sus hijos.
El régimen de la Ley de Matrimonio Civil obligaba a los cónyuges
que reconocían la crisis definitiva de su relación y deseaban ponerle
fin, a enfrentarse en un juicio contradictorio donde se demostrara la
existencia de causales (muchas veces con una cuota de previo acuerdo
o simulación) para obtener la sentencia de divorcio.
En 1968, la ley 17.711 incorporó el divorcio por presentación
conjunta, donde ambos cónyuges reconocían, sin necesidad de prueba,
la existencia de “causas graves que hacen moralmente imposible la
vida en común”. Si bien como resabio del sistema sancionatorio, el
nuevo art. 67 bis dispuso que el divorcio se consideraba en sus efectos
por culpa de ambos.
En 1987, la ley 23.515 mantuvo la posibilidad de alegar causales
subjetivas de separación personal y divorcio (art. 202, CCiv.) y amplió
las causales objetivas fundadas en el espíritu del “divorcio remedio”,
como lo son las alteraciones mentales graves de carácter permanente,
alcoholismo o drogadicción (art. 203, CCiv.), la separación de hecho
sin voluntad de unirse durante determinado lapso (arts. 204 y 214,
inc. 2º, CCiv.) y el ya nombrado divorcio por presentación conjunta
240 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

(arts. 205 y 215, CCiv.). En todas ellas se prescindía del concepto de


culpa tal como lo disponía el art. 235, CCiv.
En ese contexto aproximadamente el 90% de los divorcios en el
ámbito de la Ciudad de Buenos Aires tramitaban por causales obje-
tivas(1).
Sin embargo el sistema seguía siendo causal en tanto los esposos
debían demostrar la existencia de los presupuestos, objetivos o subje-
tivos, exigidos por la ley para la sanción del divorcio.
En el derecho comparado, ninguna de las soluciones se presenta
pura, pues la mayoría de los países han conciliado ambos principios,
aunque de acuerdo con las características de cada ordenamiento, los
sistemas pongan más énfasis en uno u otro medio de resolución del
conflicto. Así, puede observarse que en Inglaterra y Alemania predo-
mina el divorcio remedio, sin perjuicio de que en algunos casos la
culpa puede introducirse; en cambio, en el derecho francés existe una
mayor presencia de la idea de sanción, estableciéndose un número
limitado de causales inculpables.

d. El divorcio en el Código Civil y Comercial

El CCyCN cambia el enfoque en la materia, eliminando el régimen


de causalidad (con o sin atribución de culpabilidad) sustituyéndolo
por un sistema incausado donde no se ventilan ante los Tribunales los
hechos que motivaron la ruptura. Claro está que el divorcio siempre
tendrá, como sostienen Mizrahi y Medina, “causas”, pero ellas no
serán de interés para los jueces.
Se pone especial acento en las consecuencias del divorcio y no en
sus causas.
En concordancia con ello se eliminan todas las restricciones de
plazos que contenía el CCiv. El divorcio así regulado es entonces
simplemente voluntario, y los cónyuges podrán expresar conjunta o
unilateralmente esa decisión, sin necesidad de exponer y probar los
motivos que los llevaron a ella. El único requisito indispensable para
la tramitación de la causa será la presentación de un convenio regu-
lador, aunque la falta de acuerdo sobre éste no impide al juez decretar
el divorcio (arts. 437 y 438 del CCyCN).

(1) Diario La Nación, 1/10/2008, secc. Información General.


EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO 241

Es decir que alcanza con que uno de los esposos no desee con-
tinuar con el matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin
que el contrario pueda oponerse a la petición por motivos materiales,
y sin que el juez pueda rechazar la pretensión.
En síntesis, el matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad
coincidente de los contrayentes, y cuando la voluntad de uno de ellos
o de ambos desaparece, se faculta a cualquiera de los integrantes de
la pareja a disolver su vínculo matrimonial.
Por último, es importante señalar que la declaración del divorcio
debe ser judicial (art. 435, inc. c., CCyCN), dejando de lado la po-
sibilidad de tramitarlo en sede administrativa, y que es nula toda
renuncia a la posibilidad de solicitarlo (art. 436, CCyCN). Esto en
concordancia con lo resuelto por la Corte Suprema sobre el antiguo
art. 230 del CCiv.(2).

2. Proceso de divorcio

a. Legitimación

El art. 437 del CCyCN, determina que ambos cónyuges pueden


solicitar el divorcio en forma conjunta o cualquiera de ellos puede
realizarlo unilateralmente.
En caso de presentarse conjuntamente no existe óbice para que
lo realicen con una única representación letrada, ya que se tratará de
un proceso voluntario.

b. Requisitos

La petición debe estar acompañada de un convenio regulador,


que sólo en caso de petición conjunta será un convenio propiamente
dicho. En caso de presentarse un solo de los cónyuges, deberá acom-
pañar un proyecto de convenio, y, corrido el traslado pertinente, el
otro podrá presentar el suyo propio.
En este último caso los esposos deberán explicar las razones en
las que fundan su propuesta y arrimar los elementos de prueba nece-
sarios, el juez, de oficio o a petición de parte, podrá pedir se agreguen

(2) Corte Sup., 5/2/1998, ED 176-1.


242 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

otras pruebas que considere necesarias para pronunciarse sobre la


validez del acuerdo.
En ningún caso la falta de acuerdo sobre aspectos relativos al
convenio regulador impedirá el dictado de la sentencia de divorcio,
debiendo resolverse esos conflictos mediante el procedimiento más
breve que prevea la ley local (art. 438 in fine, CCyCN).

c. Audiencia

El art. 438, tercer párrafo, CCyCN, establece que el juez debe


convocar a las partes a una audiencia en caso de falta de acuerdo
sobre el convenio regulador o alguno de sus aspectos.
En caso de convenio suscripto donde se hayan acordado todas las
cuestiones, el juez dictará el divorcio sin más trámite sin necesidad de
audiencia.

d. Homologación

El juez debe homologar el convenio regulador, dicha potestad


le permite evaluar su contenido, y eventualmente objetarlo cuando
advierta que perjudica de modo manifiesto los intereses de los inte-
grantes del grupo familiar.
En el régimen anterior se había discutido mucho acerca de la fa-
cultad de los jueces de objetar los acuerdos, se decía que ellos tenían
tal potestad exclusivamente en cuestiones relativas a los hijos o vin-
culadas con el hogar familiar, y no en lo relativo a acuerdos patrimo-
niales.
Sin perjuicio de lo expuesto estas objeciones rara vez suceden en
la práctica de nuestros Tribunales.

e. Competencia

El art. 717 del CCyCN establece la competencia del juez del úl-
timo domicilio conyugal o el del demandado, a elección del actor,
para entender en el proceso de divorcio y en sus conexos. Si la presen-
tación fuere conjunta será competente el juez del domicilio de cual-
quiera de esposos esto es una novedad del nuevo ordenamiento.
EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO 243

f. Convenio regulador

El convenio regulador es un negocio jurídico familiar de carácter


mixto por intervenir los particulares y la autoridad judicial que tiene
por finalidad regular los efectos de las situaciones de crisis de ma-
trimonio; por ello es la primera fuente de regulación entre los cón-
yuges, por delante de la decisión judicial, que sólo opera en defecto
de acuerdo de éstos.
El art. 438 establece la obligación de acompañar a la demanda
conjunta de divorcio, un convenio regulador, en caso de ser solicitado
unilateralmente, debe acompañarse una propuesta de convenio y co-
rrerse traslado a la otra parte, quien podrá, a su turno, presentar una
propuesta alternativa.
A su turno el art. 439 regula el contenido del convenio, éste debe
contener:
a) Atribución de la vivienda.
b) Distribución de bienes, ello en principio y cuando los cónyuges
estén bajo el régimen de comunidad (arts. 463 y ss., CCyCN),
y no hayan decidido acordar la partición en forma privada
(arts. 500 y 2369, CCyCN). También cuando en el régimen de
separación de bienes tienen bienes en condominio que quieren
disolver.
c) La compensación económica, siempre y cuando ella fuere
acordada, a falta de acuerdo el juez deberá fijar su procedencia
a petición de parte.
d) El ejercicio de la responsabilidad parental, a ese efecto 641,
inc. b), establece que en caso de cese de la convivencia éste
deberá seguir siendo compartido, salvo acuerdo o decisión ju-
dicial que, en interés del hijo, determiné el ejercicio exclusivo o
distintas modalidades. Asimismo se establece la obligatoriedad
de fijar los alimentos debidos a los hijos.
Esta enunciación no es taxativa, y pueden proponerse otros as-
pectos que se considere necesario acordar o resolver, por otra parte en
caso de no existir atribución de vivienda, bienes a distribuir, compen-
sación económica o hijos bajo responsabilidad parental, los cónyuges
deberán hacer saber esa circunstancia al juez o tribunal.
244 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

El contenido mínimo establecido en el art. 439 puede ser am-


pliado o disminuido por los consortes. Será ampliado cuando los es-
posos consideren que existen situaciones que corresponde regular y
no están incluidas en la norma o disminuido cuando no se den todas
y cada una de las hipótesis previstas, ya sea porque no tienen hijos,
o porque éstos son mayores de edad, o porque ambos han abando-
nado o carecen de una vivienda en común, o porque están unidos en
un convenio de separación de bienes que haga innecesario celebrar
convenios sobre distribución de bienes, o porque no existen desequili-
brios que deban ser regulados mediante prestaciones compensatorias.
También pueden ser incluidos en el convenio regulador, la disolución
del condominio en el supuesto que en el régimen de separación de
bienes tuvieran bienes en condominio.

i. Convenio regulador de atribución de la vivienda conyugal

Muchos pueden ser los convenios que los cónyuges pacten sobre
la atribución del hogar conyugal. En este punto interesa saber cuál va
a ser el efecto de estos convenios frente a los herederos.
En el efecto sucesorio de la atribución de la vivienda tendrá
mucha importancia la forma como se hubiera convenido la atribu-
ción. A saber:
Los cónyuges pactan que uno de ellos continuará habitando el
hogar conyugal, sin establecer un derecho real de uso y habitación.
Cabe preguntarse si este convenio obliga a los herederos, o si
éstos tienen facultad para excluir al cónyuge del inmueble que fue
sede del hogar conyugal. Creemos que tal convenio no se transmite a
los herederos, y por ende éstos no están obligados a mantener al ex
cónyuge en la vivienda después de la muerte.
En este orden de ideas, lo cierto es que el “derecho de habitar el
que fue sede del hogar conyugal” no es un derecho puramente pa-
trimonial, sino que está imbuido de un carácter asistencial. Éste se
advierte claramente cuando no hay acuerdo sobre la atribución del
hogar conyugal y el juez debe decidir al respecto, supuesto en el que
se valora principalmente quién es el más necesitado de ambos cón-
yuges; ello aun cuando la solución al problema habitacional sea por
convenio entre los cónyuges.
Las obligaciones asumidas por el causante no obligan a los here-
deros, como no lo obligan las obligaciones alimentarias.
EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO 245

La doctrina en general se ha mostrado contraria a la admisión del


derecho de habitación viudal cuando ha habido exclusión hereditaria
conyugal, fundándose en la interpretación gramatical del art. 3573
bis y en la naturaleza jurídica de la facultad que acuerda.
En tal sentido, entendemos por analogía que si la exclusión he-
reditaria conyugal impide el derecho de habitación del cónyuge su-
pérstite, también impide la transmisión hereditaria de la obligación
personal asumida por el causante de permitir que su ex cónyuge se
mantenga habitando el inmueble.
En la atribución del hogar conyugal como derecho real de usu-
fructo, uso y habitación, la solución varía radicalmente porque los
derechos de usufructo y de habitación se extinguen con la muerte del
usufructuario o usuario y no con la del nudo propietario (arts. 2152,
2154 y 2160 del Código).
En ese caso, los legitimarios podrán oponerse a que los herederos
del usufructuario o del usuario sigan disponiendo del bien inmueble.

ii. Convenio regulador de atribución de bienes

Cuando la norma alude a que los convenios reguladores deben


contener acuerdos sobre la atribución de los bienes, hace referencia a
todos los acuerdos celebrados entre los cónyuges o ex cónyuges cuya
finalidad será la de regular algunos de los aspectos concernientes a la
disolución de la comunidad, siendo los más frecuentes los de liqui-
dación y partición de bienes gananciales. También puede incluir la
división de bienes en condominio en el régimen de separación.
Configuran una declaración que condensa la voluntad de sus
otorgantes dentro de los límites permitidos por la ley y con la rele-
vancia suficiente para hacer surgir, transmitir, reconocer, modificar o
extinguir derechos subjetivos, siendo coincidentes con la idea de acto
jurídico.
La homologación judicial otorgará autenticidad al convenio pri-
vado surtiendo efecto entre las partes desde su celebración.

iii. Convenio regulador de alimentos

La intención del CCyCN es que, en casos de divorcio, se fije con


claridad en el convenio de los cónyuges la cifra a que alcanzan los
246 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

gastos de sostenimiento de la familia, por todos los conceptos, y la


contribución de cada uno de los cónyuges de forma clara, señalando
las formas y las garantías de pago, así como las bases para evitar la
desvalorización.
Tratándose de divorcio, las cargas financieras más importantes
serán, en principio, los alimentos de los hijos comunes, debiendo fi-
jarse la contribución en particular del progenitor que no los va a tener
en su compañía.
Uno de los temas que en la práctica provoca mayores controver-
sias entre los cónyuges que pretenden separarse o divorciarse es el de
la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes.
La obligación de abonar los alimentos es solidaria, esto es, co-
rresponde ambos progenitores; empero en el convenio en general úni-
camente se fijará la parte correspondiente al progenitor no custodio;
pues carece de sentido que el otro progenitor se pague a sí mismo.
El convenio de alimentos debe fijarse aun en el caso de que se fije
el cuidado personal con modalidad alternada, ya que si ambos pro-
genitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse
cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado; si
los recursos de los progenitores no son equivalentes, aquel que cuenta
con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para
que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares según lo
dispuesto en el art. 666 del CCyCN.

iv. Convenio regulador del ejercicio de la responsabilidad parental

La situación de los hijos a partir de la disolución del vínculo ma-


trimonial es un tema de suma importancia, máxime desde una con-
cepción moderna y alineada con los tratados internacionales en ma-
teria de derechos humanos, en función de la cual se los considera
sujetos autónomos, con iguales derechos que los adultos más un plus
por su condición de persona en desarrollo.
Esto implica que la decisión respecto de cómo continuarán los
padres ejerciendo sus responsabilidades parentales luego de la sepa-
ración y cómo se organizará la relación con el progenitor no cónyuge,
adquieren en la actualidad ribetes mucho más complejos. Es decir,
que ya no es sólo una cuestión entre adultos, sino que es una cuestión
entre tres partes, padre, madre e hijos.
EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO 247

Asimismo, no debemos perder de vista que la ruptura matrimo-


nial genera habitualmente una serie de frustraciones y desencuentros,
propios de una situación de crisis y de una serie de expectativas que
se han visto truncadas por el devenir de los acontecimientos. En este
contexto, uno de los elementos más utilizados históricamente para
dirimir disputas, “pasarse facturas” y “castigar” al otro cónyuge, es
la manipulación de los hijos. El CCyCN busca que los progenitores
adopten una actitud adulta y les den a sus hijos las mayores garan-
tías en cuanto a la continuidad del afecto de sus padres. De allí que
alienta que se procuren sistemas de cuidado personal compartido,
donde ambos puedan asumir responsabilidades respecto de sus hijos
en los distintos ámbitos de su vida cotidiana, con una comunicación
ágil en beneficio de sus hijos.
Al realizar los acuerdos relativos al ejercicio de la responsabilidad
parental se debe partir de considerar que salvo situaciones excepcio-
nales, los niños necesitan a ambos padres y que los menores deben
tener una comunicación fluida con ambos, además se debe tender a
facilitar o promover acuerdos que impliquen una distribución más
igualitaria del tiempo y de las responsabilidades inherentes a los hijos.

3. Efectos del divorcio

a. Alimentos entre cónyuges divorciados

El CCyCN unificado regula los alimentos que se deben los cón-


yuges después del divorcio, estos alimentos no están contemplados
ni en el derecho chileno, ni en el derecho francés, ni en el derecho
español, donde la obligación alimentaria finalizan con el divorcio,
en cambio el sistema argentino los acepta, a diferencia del régimen
anterior donde la extensión de la cuota estaba determinada por la
culpabilidad o inocencia de quien los reclamaba, y como natural con-
secuencia de la eliminación del divorcio causado, ahora se regula un
derecho de alimentos excepcional y que apunta a casos de extrema
necesidad del ex cónyuge solicitante.
Claro está también que rige la libertad de acordar una cuota
mejor mediante el convenio regulador, siendo el régimen del 434 su-
pletorio de dichos acuerdos.
248 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

i. Fundamento de la obligación alimentaria entre cónyuges


con posterioridad al divorcio

El fundamento de la obligación alimentaria post divorcio se en-


cuentra en la solidaridad divorcial o solidaridad cuasi familiar que es
la razón esencial de la prestación.
Si bien es cierto que los divorciados técnicamente no son fami-
liares entre sí sino extraños, como enseña Fanzolato esto no significa
que estén equiparados a cualquier persona ajena, sino que los divor-
ciados, entre ellos, son unos “extraños muy especiales” que han roto
sus vínculos jurídicos, aunque no los deberes morales reconocidos
por el orden jurídico.

ii. Enfermo de enfermedad preexistente al divorcio


que le impida auto sustentarse

El art. 442 establece la obligación de prestar alimentos a favor


de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que
le impide auto sustentarse. Si el alimentante fallece, la obligación se
transmite a sus herederos.
Este artículo tiene relación con la obligación de asistencia que
se deben los cónyuges, en virtud de esa obligación de asistencia los
esposos deben auxiliarse durante la enfermedad, pero ello no implica
cercenar la posibilidad del sano de poder divorciarse. Ahora bien si
una persona sana decide divorciarse de su cónyuge gravemente en-
fermo debe asumir la obligación de brindar alimentos al enfermo,
obligación que se extiende a los herederos.
La norma tiene como antecedente el art. 203 del CCiv. derogado
que permitía la posibilidad de divorciarse del cónyuge enfermo de
enfermedad mental o drogadicción, pero establecía para el sano la
obligación alimentaria en todo lo que fuera necesario para su resta-
blecimiento y recuperación.

a) Tipo de enfermedad. Nacimiento y perdurabilidad


de la enfermedad

En el régimen del CCiv. la obligación de alimentos era para el


cónyuge que sufriera una enfermedad mental grave de carácter per-
manente, alcoholismo o adicción a las drogas. En el CCiv. reformado
EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO 249

esa fórmula fue reemplazada por “enfermedad grave” que puede ser
de cualquier naturaleza y no sólo mental.
El divorcio vincular a pedido del cónyuge sano cuando su con-
sorte se encuentra cursando una enfermedad grave que le impide auto
sustentarse genera como derechos patrimoniales a favor del enfermo,
el derecho de asistencia patrimonial en todo lo necesario para su asis-
tencia y recuperación y va a ser un elemento a tener en cuenta al mo-
mento de determinar cuál de los cónyuges tiene derecho de continuar
habitando el inmueble conyugal (art. 444).
El régimen alimentario a favor del enfermo hay un claro propó-
sito tuitivo del cónyuge enfermo, pero para que se generen los ali-
mentos a favor del ex cónyuge este debe sufrir una enfermedad que
tiene que tener tres requisitos. A saber: (i) debe ser grave, (ii) debe
imposibilitar para el trabajo (iii) debe ser anterior al divorcio.
No basta que la enfermedad sea preexistente, sino que debe sub-
sistir al momento del reclamo alimentario y debe estar unida a la
imposibilidad de proveerse los medios de subsistencia, eso descarta el
derecho alimentario de un enfermo grave de enfermedad subsistente,
que posea medios suficientes para cubrir los gastos de enfermedad.
La jurisprudencia sostiene que “En materia de alimentos pos-
teriores al divorcio, el nuevo Código Civil y Comercial, en su ap. a,
art. 434, establece que aquéllos podrán ser fijados a favor de quien
padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide
autosustentarse. Es válido mencionar que la nueva normativa ha esta-
blecido un sistema de divorcio totalmente objetivo y sin expresión de
causa, por lo que ya no incidirá —a los fines de evaluar la procedencia
de una obligación alimentaria— la eventual existencia de culpabilidad
en alguna de las partes como origen de la ruptura matrimonial. En el
caso, no se encuentra discutido que durante la unión le fue diagnosti-
cada al actor (esposo) una grave enfermedad degenerativa y progresiva
(acromegalia) que le impide trabajar y que sin adecuado tratamiento y
medicación corre riesgo de vida. Asimismo, se pudo acreditar el muy
alto nivel de vida de la accionada; por lo que no hay razón jurídica ni
ética para que no asuma el deber de solidaridad que le corresponde
respecto de quien fuera su esposo. Por lo expuesto, se encuentra verifi-
cado el requisito establecido en el ap. a, art. 434 antes citado, para la
procedencia de una prestación alimentaria a favor del reclamante”(3).

(3) C. Nac. Civ., sala B, 8/9/2015, “J., F. D. v. J., S. M. s/ Alimentos”, Rubinzal Online
RC J 5815/15.
250 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

b) Transmisión a los herederos

Esta protección del cónyuge enfermo se transmite a los herederos,


en virtud de que como se priva a aquél del derecho sucesorio por el
divorcio vincular se busca evitar el desamparo que le puede producir
ante la muerte.
Lo que distingue el derecho de asistencia del enfermo del mero
derecho alimentario, es su transmisibilidad a los herederos. La norma
no estable a que herederos se transmite por lo que hay que entender
que se transmite a todos los herederos, ab intestato y testamentarios.

c) Extensión de los alimentos debidos al enfermo

La extensión de los alimentos debidos al cónyuge enfermo no está


expresamente determinada, pero en la doctrina se estima que debe
brindarse al enfermo todo lo necesario para su tratamiento y recupe-
ración en la medida establecida en el art. 541 en cuanto se refiere a lo
necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia mé-
dica correspondientes a la condición del que la recibe, en la medida
de sus necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante.

d) Concurrencia de parientes obligados a prestar alimentos


con el cónyuge

El CCyCN no soluciona el problema de preferencia que se pre-


senta cuando concurren parientes y cónyuges con obligación alimen-
taria. En principio cabe afirmar que si el vínculo no se ha disuelto el
cónyuge es el principal obligado a prestar alimentos al enfermo, en
cambio si el vínculo conyugal ha finalizado por el divorcio vincular
los parientes tienen prelación alimentaria, porque su obligación soli-
daria es mayor por la subsistencia del vínculo de parentesco frente a
un vínculo inexistente. Lo que ocurre es que es más justo que los pa-
rientes consanguíneos del ex cónyuge con necesidades alimentarias,
que conservan la vocación hereditaria, sean los primeros obligados
en procurarle los alimentos, al no ser los ex esposos ni familiares ni
parientes, es decir, son jurídicamente extraños (Berebere).
Si los parientes no pudieran completar la totalidad de la pres-
tación alimentaria, el cónyuge debería pagar los alimentos faltantes.
A igual solución se arriba si el conflicto se presenta entre here-
deros del ex cónyuge y parientes del viudo. En este caso los parientes
EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO 251

tienen una obligación alimentaria mayor que los herederos del ex


cónyuge quienes podrían negarse a abonar la cuota alimentaria si los
parientes pudieran pagar lo necesario para el tratamiento y recupera-
ción del enfermo y los gastos de subsistencia.

iii. Alimentos de toda necesidad

El CCyCN establece la obligación de prestar alimentos al ex cón-


yuge si no tiene recursos propios suficientes, ni posibilidad razonable
de procurárselos.
Quien reclame este tipo de alimentos debe acreditar el vínculo
que lo une al demandado, es decir debe probar el matrimonio y el di-
vorcio con el accionado. Además tiene que acreditar fehacientemente
la falta de recursos propios y la posibilidad razonable de proveérselo
mediante su trabajo o recursos y los medios suficientes en el otro cón-
yuge para proveer los alimentos.
Los alimentos debidos al ex cónyuge después del divorcio tienen
naturaleza asistencial y no obligan a mantener el nivel de vida del que
se gozaba en el matrimonio.
Para fijar los alimentos de toda necesidad se tienen en cuenta la
edad y el estado de salud de ambos cónyuges; la capacitación laboral
y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos y
la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar
La obligación no puede tener una duración superior al número
de años que duró el matrimonio y no procede a favor del que recibe
la compensación económica del art. 441 del CCyCN.
La incorporación de un límite temporal para la prestación ali-
mentaria de toda necesidad, fijado en la misma cantidad de año que
duró el matrimonio implica un cambio sustancial en el régimen de
los alimentos que tradicionalmente estuvo basado en la continuidad
de la necesidad del alimentado o la posibilidad del alimentante. Este
plazo no rige para el caso de los alimentos derivados de la enfer-
medad mental grave.

iv. Duración de la prestación alimentaria post divorcio

a) Mientras el alimentado no contraiga matrimonio o viva en


unión convivencial
252 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

Los cónyuges están obligados a prestarse alimentos con poste-


rioridad al divorcio siempre que el alimentado no viva en unión con-
vivencial o se vuelve a casar ya que en el supuesto de vivir en unión
convivencial o de volverse a casar, la ley presume que existe quien
pague lo necesario para el tratamiento y recuperación del enfermo.
Cabe señalar que la unión convivencial se produce a los dos años
de convivencia, es decir que durante los dos primeros años el ex cón-
yuge debería prestar alimentos a su ex consorte aunque éste viva en
pareja, lo que no parece justo. En tal circunstancia el obligado podría
alegar el abuso del derecho del solicitante de los alimentos.
La norma resulta más clara para el supuesto de cesación de ali-
mentos entre cónyuges, donde sólo se requiere que el cónyuge hubiera
iniciado una unión convivencial (art. 433 in fine) y no que viva en
unión convivencial (art. 434).
b) Si no se producen causales de indignidad.
c) Mientras persistan las causales que le dieron origen.
d) Por igual cantidad de años que en el matrimonio si se trata de
alimentos de toda necesidad.

b. Compensación económica

i. Concepto

La pensión compensatoria es un derecho personal reconocido al


cónyuge al que el divorcio le produce un empeoramiento en la situa-
ción económica de la que gozaba en el matrimonio, colocándole en
posición de inferioridad frente a la conservada por el otro consorte.
El presupuesto esencial para otorgar la prestación compensatoria
radica en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las
condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura.
Cabe poner de resalto que no hay que probar la existencia de ne-
cesidad —el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación
puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes
para mantenerse por sí mismo—. Pero sí ha de probarse que se ha
sufrido un empeoramiento en su situación económica con relación
a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto de la posición que
disfruta el otro cónyuge, que tenga como causa adecuada el vínculo
matrimonial y su ruptura.
EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO 253

ii. Pautas para fijar la compensación económica

Lo ideal es que los cónyuges determinen la compensación eco-


nómica en el convenio regulador, pero si ello no ocurre, el juez debe
determinar la procedencia y el monto de la compensación económica
sobre la base de diversas circunstancias, entre otras:
a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a
la finalización de la vida matrimonial;
b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la
crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la
que debe prestar con posterioridad al divorcio;
c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos;
d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo
del cónyuge que solicita la compensación económica;
e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, indus-
triales o profesionales del otro cónyuge;
f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien
ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este
último caso, quién abona el canon locativo.

iii. Concepto de desequilibrio

Lo importante para determinar si corresponde establecer una


compensación económica es determinar si ha existido un desequili-
brio manifiesto que tenga por causa adecuada el vínculo matrimonial
y su ruptura.
Por ello es de vital importancia precisar qué se entiende por des-
equilibrio. Éste se define como un descenso en el nivel de vida efecti-
vamente gozado en el transcurso de la relación, con independencia de
la situación de necesidad, mayor o menor del acreedor, dada la natu-
raleza esencialmente no alimenticia de ella, pero teniendo en cuenta
las expectativas de bienestar económico que pudiera haber creado el
cónyuge solicitante sobre la base de las condiciones bajo las que se
hubiera desarrollado y conformado la vida conyugal, no debiendo
entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igua-
lación, determinando automáticamente por el hecho de contraer ma-
trimonio.
254 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

a) Desequilibrio perpetuo

Normalmente la compensación económica se otorga en una pres-


tación única o en una renta por tiempo determinado (art. 441).
Excepcionalmente este plazo es indeterminado cuando el des-
equilibrio es perpetuo.
Entendemos que el desequilibrio es perpetuo cuando las repercu-
siones que la convivencia produjo en la particular posición de quien
lo experimenta aniquilan cualquier expectativa de abrirse camino por
sí mismo y obtener sus propios recursos.
Decae entonces toda esperanza de que el beneficiario supere con
el curso de los años las barreras que le abruman. La avanzada edad
de quien ninguna instrucción ha recibido, o que presenta al cabo de
los años unos conocimientos obsoletos, la salud precaria agravada
tras largos años de trabajo en el hogar o incluso, la dedicación futura
a la familia cuando progenitores jóvenes quedan a cargo de hijos de-
ficientes o minusválidos, cercenan drásticamente cualquier proyecto
orientado a la consecución de la independencia económica y el logro
del propio desenvolvimiento, y se presentan como barreras infran-
queables que se oponen inexorablemente a la técnica de la tempora-
lización.
Acreedoras por antonomasia de pensiones indefinidas son amas
de casa que se unieron en matrimonio siendo casi adolescentes y no
administraron más cantidades, durante décadas, que las que sus ma-
ridos tuvieron a bien entregarles. Eran mujeres carentes de cualquier
instrucción, que quedarían sumidas en la miseria de no ver recono-
cida, con carácter indefinido, una compensación por sus renuncias.
En casos como éstos, la única forma de compensar el desequili-
brio es otorgar una compensación por tiempo indefinido, salvo que
la economía del deudor le permita entregar una suma o tanto alzado
que revista suficiente entidad como para cumplir la función reequili-
bradora característica del art. 441 del Proyecto.

b) Desequilibrio coyuntural

Es coyuntural aquel desequilibrio que se supera con el paso del


tiempo con una normal implicación en quien lo experimenta. Se diría
que las huellas de la convivencia no llegan a ser tan profundas en
EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO 255

el proyecto vital de uno de los esposos que no puedan borrarse re-


emprendiendo, transcurridos unos años, el camino que se abandonó
para dedicarse a la familia. El matrimonio ha supuesto “un paréntesis
en la posibilidad de acceso al trabajo”.

iv. Naturaleza de la compensación económica

La compensación económica es independiente de los daños y per-


juicios y de los alimentos. No son alimentos porque su finalidad no
es pagar las necesidades del cónyuge sino compensar razonablemente
el desequilibrio que la separación y/o el divorcio le produce. Prueba
de que no se trata de alimentos la tenemos en que la compensación
económica es exigible desde que el divorcio se produce, mientras que
los alimentos lo son desde que surge la necesidad. Por otra parte, los
alimentos son irrenunciables y la compensación económica es renun-
ciable.
La obligación alimenticia, por su perdurabilidad, se reconduce a
prestaciones de tracto sucesivo que acusarán las variaciones o fluc-
tuaciones experimentadas, tanto por las necesidades del alimentista
como por la fortuna del alimentante. Al estar definitivamente fijado
el desequilibrio en el momento en que se produce la ruptura entre los
cónyuges, las únicas variaciones que tendrán trascendencia serán los
incrementos en la fortuna del acreedor —de cuya entidad dependerá
que la pensión se extinga o simplemente se reduzca— y un eventual
descenso en la fortuna del obligado que, de ser significativo, determi-
naría una reducción de la pensión.
Por otro lado, cesando la obligación de alimentos con la muerte
del obligado, la de abonar la pensión compensatoria perdura tras la
muerte del deudor, y se transmite a sus herederos.

v. Forma de pago de la compensación

La compensación puede consistir en una prestación única, en


una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo
indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de deter-
minados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o
decida el juez.
256 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

c. Daños y perjuicios

Si bien no se encuentra regulado como efecto del divorcio los ex


cónyuges podrán reclamarse daños y perjuicios.
En el régimen del Código Civil, aún ante la ausencia de norma,
la doctrina y jurisprudencia habían admitido este tipo de reclamos,
aplicando las normas del responder civil a las relaciones de familia.
Ello había generado un importante debate sobre esa aplicación.
En la doctrina y jurisprudencia existían, al respecto, dos posi-
ciones opuestas que mencionaremos sintéticamente.
El criterio que podemos llamar tradicional negaba, en principio,
la aplicabilidad de dicho régimen general a los daños producidos en
el marco de las relaciones de familia, salvo que existan normas espe-
cíficas que así lo dispongan. Como fundamento, se considera a las
instituciones de familia como un sistema jurídico diferente a otros
sectores del derecho civil (contratos, obligaciones, derechos reales),
con principios, finalidades y caracteres especiales, que serían desna-
turalizados si se les aplicara un régimen dirigido a relaciones patri-
moniales individualistas. En tal sentido, correspondería priorizar el
ámbito intrafamiliar de comunidad de vida, protegido por normas
de orden público distintas a las que rigen otros campos del derecho
civil. Si se introduce el derecho de daños dentro del sistema familiar,
se le da una perspectiva individualista, incompatible con el interés
superior de la familia, reconocido en la Constitución Nacional y en
las convenciones internacionales.
La posición favorable a la aplicación de las normas generales
de responsabilidad civil se sustenta en el principio clásico alterum
non laedere, en el derecho a la integridad personal reconocido por la
Constitución Nacional y las convenciones internacionales y, por ende,
a la reparación de su daño y en la unidad del derecho civil, del cual el
derecho de familia forma parte.
Sin embargo, ambas posiciones no son llevadas, por lo general,
hasta sus últimas consecuencias, sino que sus propios sostenedores,
con frecuencia, dejan a salvo la posibilidad de hacer excepciones en
su aplicación concreta.
Así, Alterini y López Cabana, que sostienen el criterio afirmativo,
aclaran que no es un principio absoluto “y que se impone tomar en
cuenta el peso relativo de los valores en juego —intereses individuales
del damnificado y los intereses generales de la constitución de una
EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO 257

familia y de su estabilidad—”, por lo que “...se exige ponderar cuida-


dosamente las distintas situaciones (...) No son indiscriminadamente
identificables el caso del hijo dañado por el padre en el curso de un
transporte benévolo, o el del hijo al que el padre transmitió genética-
mente su alergia a ciertos alimentos (...) Ni son idénticas la situación
del cónyuge que es víctima de delitos penales, y la de quien recibe
injurias graves en un proceso de deterioro de la relación afectiva que
desquicia el matrimonio”; consideran que hay casos en los que se de-
bería exigir un factor de atribución especial (dolo, culpa grave), y no
puede desentenderse de valores como la “constitución y estabilidad
de la familia”, la “solidaridad familiar” y la “piedad filial”.
En la misma orientación hemos afirmado que “no siempre el cón-
yuge tendrá derecho a la indemnización reparadora” y que “admitir
la posibilidad de responder por los daños y perjuicios derivados del
divorcio, no implica que éste sea un efecto que necesariamente se ha
de producir en todos los casos de divorcio sanción”(4).
Brebbia, por su parte, sostiene que a los daños producidos en el
marco de las relaciones de familia, sólo le sería aplicable la responsa-
bilidad civil por culpa, “quedando excluidas las normas de responsa-
bilidad por riesgo”.
En la posición opuesta, muchos de los que cuestionan la aplica-
bilidad de las normas de responsabilidad civil encuentran resquicios
para hacer excepciones al principio sostenido.
Así, Pettigiani admite que si el marco familiar desaparece y se
cortan los lazos de familia, “ingresa el derecho de daños”(5).
Y un sector importante entre quienes parten de este principio ha
seguido la opinión de Cifuentes de admitir la procedencia del resarci-
miento del perjuicio grave, de la ofensa excepcional, con una “fuerza
dañadora muy punzante”, que lo llevaría al campo de la responsabi-
lidad aquiliana.
El Código Civil y Comercial, no contiene norma general especí-
fica sobre este supuesto, de manera que el debate se mantiene, por
nuestra parte entendemos que el “deber de no dañar” tiene raigambre
constitucional y en consecuencia se aplica, como fuente y como di-
rectiva de interpretación, a todos los ámbitos jurídicos, inclusive las
relaciones familiares.

(4) C. 1ª Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 13/5/1998, ED 181-745.


(5) Sup. Corte Bs. As., 28/4/1998, ED 181-3.
258 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

Por otra parte se han admitido en otros institutos las reclama-


ciones de daños, así en la nulidad del matrimonio y en el no reconoci-
miento voluntario del hijo. Ello implica que se ha zanjado la cuestión
sobre la aplicación de las normas de responsabilidad civil a las rela-
ciones familiares.
Es complejo realizar una categorización a priori de las conductas
de uno de los cónyuges hacía el otro que pueden generar reparaciones,
no resultando óbice la eliminación del sistema de causales culpables,
ya que lo que se juzgará no será la culpa en el divorcio, sino las con-
secuencias dañosas de determinada conducta producida en el ámbito
matrimonial.
A modo de ejemplo podemos señalar casos donde se haya ejer-
cido fuerza física sobre el otro, produciendo daños estéticos o incapa-
cidades permanentes o transitorias, aquellos casos donde se utilicen
expresiones agraviantes en ámbitos públicos dirigidas al otro, entre
otros y sobre todo el incumplimiento del deber de asistencia familiar.
Mientras que los principios del derecho de la responsabilidad civil
son el principio de la prevención y el principio de la reparación(6), por
el primero toda persona tiene el deber de evitar causar un daño no
justificado y por el segundo toda persona tiene el deber de reparar el
daño causado.
Interpretando coherentemente el principio de no dañar, los prin-
cipios de responsabilidad civil y los principios del derecho de familia,
debemos concluir que el actuar dañoso dentro de las especiales rela-
ciones familiares obliga a la reparación del daño causado.
Es que las relaciones familiares tienen un especial contenido soli-
dario y es en el ámbito familiar donde el individuo se puede desarro-
llar y al mismo tiempo es en ese ámbito íntimo donde más se puede
dañar al otro, es por eso que no puede quedar sin indemnizar los
daños causados por quien tenía la obligación de ayudar a desarrollar
al otro y en su lugar produce un daño cuya gravedad debe ser apre-
ciada justamente por haber sido provocada en el entorno familiar.
Valga aclarar que todo daño producido en el entorno de la familia
es en principio más grave por el hecho de ser provocado en el ámbito
familiar. Así una violación, que es siempre un hecho gravísimo, si es
producida por quien en principio tenía la responsabilidad del menor
o del incapaz, como si se produce entre esposos genera una lesión más

(6) Ver en el Título V del Libro tercero Otras fuentes de las Obligaciones, la sección 2º
“ Función preventiva y función excesiva “y la sección 3º “Función resarcitoria.
EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO 259

profunda porque es producida por quien tenía una especial obliga-


ción de cuidado y no una mera obligación de no dañar(7).
En la jurisprudencia Italiana se resalta un caso que es ilustrativo
para comprender el tema de la responsabilidad por daños derivados
del incumplimiento del deber de asistencia, se trata del caso resuelto
por el Tribunal de Florencia el 13 de junio de 2000 relativo a una
mujer, afectada por una patología psíquica, aislada (en la sala de estar
de su casa) del mundo externo, y de su marido, indiferente ante la
situación descrita. En efecto, sólo después de una larga conducta de
pasiva aceptación (durante cuatro años), y cuando fueron obligados
a dejar la casa, se encontró a la mujer en completo abandono per-
sonal, se le sometió a un tratamiento médico obligatorio. Durante
su realización (que duró cuarenta días), el marido sólo la visitaba
esporádicamente, y al término de éste rechazó volverla a recibir. El
Tribunal estableció que la causa de la patología psíquica de la esposa,
si bien no estaba relacionada con el deterioro de la relación conyugal,
si contribuía a empeorar su enfermedad, ya que la “demora en la
entrega de los adecuados y necesarios ayudas terapéuticas, teniendo
situaciones de crisis muy claras, ya declaradas los tres años anteriores
a la activación del Servicio Psiquiátrico Territorial. Este retraso causó
una lenta recuperación de la paciente, y generó una pérdida definitiva
de sus potencialidades psíquicas”, afirmando (esta vez en concreto) la
plena indemnización del ilícito consumado de los daños de la mujer.
Se había reconocido, en efecto, la subsistencia de todos los elementos
necesarios para integrar lo mismo: la conducta antijurídica del marido
—se constituyó, como omisión dolosa, por el incumplimiento de la
asistencia moral y material—, el daño injusto (biológico “temporal”,
por el período de permanencia de aislamiento en la sala de estar de la
casa o bien lesiones del derecho de la salud de la esposa), y el nexo de
causalidad entre los dos elementos indicados, siendo evidente el em-
peoramiento de las condiciones de la esposa, como consecuencia de
la conducta del marido, y la falta de tratamiento terapéutico idóneo.
Lo importante es tener en cuenta que, aunque para solicitar el
divorcio en el régimen del Código Civil y Comercial, no hace falta
probar las causas que producen el rompimiento de la vida en común,
de todas maneras estas causas existen, ya que ninguna persona en su
sano juicio se divorcia “porque si”. Siempre hay un motivo que des-
encadena el rompimiento del matrimonio, la cuestión está en deter-

(7) Medina, Graciela, “La responsabilidad por daños producidas por la violencia
sexual y Familiar”, en Vargas Aravena, David - Lepin Molina, Cristian (coords.),
Responsabilidad Civil y Familia, Thomson Reuters Chile, 2014, p. 221.
260 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

minar si esta razón es antijurídica, causa un daño resarcible, es pro-


ducto de dolo o culpa y guarda una relación de causalidad adecuada.
En la determinación de los presupuestos de la responsabilidad
civil hay que tener en cuenta que según el art. 1717, “cualquier acción
u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justi-
ficada”. Y ni la violencia verbal, ni la física, ni la psicológica, ni la
infidelidad tienen justificativo alguno ya que lo justificado es el ejer-
cicio regular de un derecho y no el abuso del derecho o la conducta
dañosa. Es por ello que consideramos que, aún en un sistema de di-
vorcio incausado, es posible reclamar la reparación de los daños pro-
ducidos por conductas antijurídicas que pongan fin al matrimonio.
Advertimos que la situación será más dificultosa ante el divorcio sin
causa, porque en el proceso de daños y perjuicios habrá que probar
la culpa, el dolo y el daño que en la actualidad surgen del proceso de
divorcio.

d. Atribución de la vivienda

Una cuestión importante que los cónyuges o las parejas de hecho


se plantean en un proceso de divorcio es quién se queda ocupando
la vivienda familiar y quién sale de ella, ya que el primer efecto de
la crisis matrimonial es precisamente la separación fáctica a fin de
evitar —en muchos casos— males mayores. El tema de la atribución
del uso de la vivienda ha sido regulado en el art. 443, donde se han
fijado diferentes pautas para su determinación.
Se prevé que cualquiera de los cónyuges puede pedir judicial-
mente que se le atribuya la vivienda familiar, tanto que sea el inmueble
propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial. El juez deberá es-
tablecer el plazo de duración y los efectos teniendo en cuenta las si-
guientes pautas:
— la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;
— la persona que está en situación económica más desventajosa
para proveerse de una vivienda por sus propios medios;
— el estado de salud y edad de los cónyuges;
— los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.
EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO 261

La atribución de la vivienda puede producir diferentes efectos a


saber:
— a petición de parte interesada, el juez puede establecer: una
renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cón-
yuge a quien no se atribuye la vivienda;
— que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de
ambos;
— que el inmueble ganancial o propio en condominio de los cón-
yuges no sea partido ni liquidado.
Cabe señalar que estos efectos producen consecuencias frente a
terceros a partir de su inscripción registral.
Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene
derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato,
manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente
se constituyeron en el contrato.
Numerosos son los criterios contemplados tanto por la doctrina
como por la jurisprudencia para resolver a cuál de los cónyuges co-
rresponde atribuir el hogar conyugal del matrimonio. En principio,
no existe preferencia para ninguno de los cónyuges, solución que
resulta coherente con el principio constitucional de igualdad de los
cónyuges receptado explícitamente en el art. 402.
De acuerdo con lo expuesto, corresponderá, en cada caso, estar
a las circunstancias de hecho de la causa para determinar a cuál de
los cónyuges se le atribuirá el inmueble que fuera la sede del hogar
conyugal. Ellos son:
Interés familiar y de los menores. Uno de los criterios contem-
plados por la jurisprudencia para determinar la atribución del hogar
conyugal radica en la preeminencia del interés de la familia y el supe-
rior interés del niño, otorgando el inmueble a aquel cónyuge al que se
le otorgue también la tenencia de los hijos del matrimonio.
También corresponde contemplar la protección del grupo fami-
liar más numeroso, que suele ser el conformado por el cónyuge que
ejerce el cuidado personal
Esta situación, sin embargo, contempla excepciones, como el caso
en que uno de los cónyuges ejerce el comercio dentro del inmueble. En
262 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

este contexto, se ha decidido la atribución del hogar a este cónyuge,


con la consecuente determinación de una cuota alimentaria para el
otro y los hijos, que contemple la provisión de una vivienda digna.
Mayor dificultad para procurarse una vivienda. Preferencia a
favor de la mujer. Según este criterio jurisprudencial, corresponde
otorgar provisoriamente el hogar a aquel de los cónyuges que tenga
mayor dificultad para conseguir una nueva vivienda. Suele ir de la
mano del criterio anteriormente analizado, pues
El cónyuge que tiene el cuidado personal de los hijos y conforma
el grupo familiar más numeroso, también es el que tiene mayor difi-
cultad para encontrar vivienda digna.
Sin perjuicio del principio de igualdad de los cónyuges, la juris-
prudencia mayoritaria, considera que en ausencia de otros elementos
de convicción, tiene preferencia la mujer, por presumirse que es ésta
quien tendrá las mayores dificultades para procurarse una vivienda.
Enfermedad de uno de los cónyuges. En caso de que uno de los
cónyuges, al momento de iniciarse el divorcio, presente alguna en-
fermedad o disminución de las facultades de desplazamiento físico,
tendrá prioridad para la asignación del hogar, al menos en forma
provisoria hasta tanto mejore su situación o se liquide el régimen
patrimonial de comunidad.
Violencia familiar. Obviamente, debe ser excluido del hogar con-
yugal el cónyuge que ejerza, sobre el otro o los hijos, cualquier tipo de
violencia, ya sea física, verbal o moral. Si bien se ha resuelto que tiene
preferencia para mantenerse en el hogar conyugal aquel cónyuge que
permaneció viviendo en él, esta preferencia claramente cede cuando el
que se fue lo hizo para protegerse ante situaciones claras de violencia
por parte del otro cónyuge.

i. Vivienda propiedad de los padres o de un familiar


de uno de los cónyuges

Éste es un caso habitual y típico. Los padres o un familiar ceden


el uso de una vivienda a un hijo o pariente mientras la pareja tiene
acceso a otra. Producida la crisis matrimonial y planteado el divorcio,
el yerno/nuera o el pariente político solicitan la atribución del uso y
disfrute de la vivienda familiar.
EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO 263

En estos casos, con independencia de quién sea el propietario o


sobre la base de qué título se posee la vivienda, el Juzgado está obli-
gado a adjudicar su uso y disfrute.
Cosa distinta es si el propietario de la vivienda está obligado a
soportar este uso. La respuesta dependerá de si existe o no contrato,
esto es, si hay una auténtica y verdadera relación contractual o sim-
plemente una posesión tolerada. En este último caso, si se ocupa la
vivienda sin título, sin pagar merced y por mera tolerancia, condes-
cendencia o beneplácito del propietario, se estará ante un comodato
(art. 1533, CCyCN), por lo que éste puede recuperar la vivienda a su
voluntad, una vez atribuido el uso a uno de los cónyuges con exclu-
sión del otro, porque si la duración del contrato no está pactada ni
surge de su finalidad, el comodante puede reclamar la restitución en
cualquier momento (art. 1536).

ii. Vivienda ocupada en razón al empleo o cargo

En estos casos no hay inconveniente en adjudicar el uso y disfrute


de la vivienda al cónyuge no titular, a no ser que el cargo u oficio
requiera la presencia del empleado, en cuyo caso se deberá tener en
cuenta para aumentar la contribución a las cargas matrimoniales en
su caso, o a la pensión compensatoria o la obligación de alimentos a
los hijos.

iii. Cuidado personal repartido de los hijos

Puede ocurrir que alguno de los hijos quede en compañía de uno


de los progenitores y los restantes en la del otro; en estos casos, para
atribuir la vivienda familiar a uno de los cónyuges, el juez deberá
valorar dentro de lo posible cuál de los hijos está más necesitado de
protección, y así se tendrá en cuenta la edad de los hijos, el número
de hijos que queden con uno o con otro, la cercanía al centro escolar,
el estado de salud, las posibilidades económicas de uno y otro, las
facilidades de acceso a una nueva vivienda, etc. Si todas estas circuns-
tancias no inclinan la balanza hacia ninguno de los lados se puede
adjudicar el uso y disfrute al titular dominial, si es privativa.
264 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

iv. Cuidado personal compartido alternado o indistinto

Cuando los progenitores se reparten de forma equitativa el tiempo


de convivencia con los hijos y se alterna en el cuidado de los menores
de conformidad con el art. 631 del CCyCN, una solución puede ser la
atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a los hijos, lo que
conlleva que los padres se alternen también en el uso de la vivienda,
siempre y cuando esta situación no provoque inconvenientes, pro-
blemas o fricciones que vayan en contra del interés del menor.

e. Uso del apellido

El art. 67 del CCyCN prohíbe a los divorciados seguir usando


el apellido del otro, en caso que hayan optado por usarlo, en los tér-
minos de su primer párrafo.

f. Efectos sucesorios

El art. 2437 del CCyCN determina la extinción de la vocación


sucesoria como efecto del divorcio. En este sentido se mantiene la
solución del CCiv.
En el régimen anterior sólo conservaba la vocación el cónyuges
separado personalmente que había sido declarado inocente, en todos
los demás supuestos la capacidad para adquirir por sucesión intes-
tada se perdía.
En el régimen del Código CCyCN pierde la vocación hereditaria
la cónyuge inocente de la separación judicial que en el sistema del
Código de Vélez mantenía derechos sucesorios.
El art. 2437 del CCyCN establece que: Divorcio, separación de
hecho y cese de la convivencia resultante de una decisión judicial. El
divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión
judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia, excluyen
el derecho hereditario entre cónyuges.
Cuando el artículo habla de la decisión judicial de cualquier tipo
que implica cese de la convivencia incluye a la separación judicial, la
que a partir del 1/8/2015 excluye la vocación hereditaria conyugal.
EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO 265

4. Muerte de uno de los cónyuges

Otra causal de disolución del matrimonio es la muerte de uno o


ambos esposos (art. 435, inc. a, CCyCN). Ella se produce de pleno
derecho; de igual modo, el vínculo se disuelve por esta causal aun
cuando se encontraren los cónyuges en proceso de divorcio, el que se
extingue por ello.
Entre los principales efectos que se producen por la disolución del
matrimonio por muerte de uno de los cónyuges se encuentra la read-
quisición de la aptitud nupcial. Ocurrido el deceso de uno de ellos, el
supérstite podrá casarse nuevamente.
El art. 566, CCyCN, contiene una presunción de filiación en
favor del cónyuge fallecido respecto de los hijos dados a luz por la
cónyuge supérstite dentro de los trescientos días ulteriores a la muerte
de aquél.
El art. 641, inc. c, CCyCN, prevé que en el caso de muerte de uno
de los progenitores, el ejercicio de la patria potestad respecto de los
hijos menores de edad de los cónyuges corresponderá al otro.
Según lo establece el art. 475 inc. a, la muerte de cualquiera de los
cónyuges pone fin al régimen de comunidad, en los casos en los cuales
los cónyuges no hubieren optado por el de separación de bienes.
Dentro de los efectos que perduran pese a la disolución del vín-
culo matrimonial podemos mencionar la subsistencia de los impedi-
mentos matrimoniales derivados del parentesco por afinidad seña-
lados en el art. 403, inc. c, CCyCN.
También el cónyuge supérstite podrá seguir haciendo uso del
apellido del otro en caso de haber optado por ello (art. 67 in fine,
CCyCN), este derecho se mantiene en tanto el supérstite no contraiga
nuevas nupcias o iniciare una unión convivencial.
Producida la muerte de uno de los cónyuges, se actualiza la vo-
cación sucesoria del supérstite. De acuerdo con lo establecido por
nuestro ordenamiento sustantivo el cónyuge sobreviviente es llamado
a la sucesión de su consorte y tiene reservada una porción —legí-
tima— de su haber sucesorio. También tendrá derecho a la obtención
de beneficios previsionales y los derivados de la relación de contrato
de trabajo, si la hubiere.
266 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

5. Ausencia con presunción de fallecimiento

A diferencia del régimen anterior donde sólo el nuevo matri-


monio del cónyuge del declarado ausente con presunción de falle-
cimiento extinguía el vínculo matrimonial (art. 213, inc. 2º, CCiv.),
en el CCyCN se establece que la sola declaración de ausencia con
presunción de fallecimiento disuelve la unión matrimonial.

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Acumulados dos procesos, divorcio y separación personal fundados en
causales subjetivas, iniciados bajo la vigencia del Código Civil derogado y es-
tando vigentes las nuevas disposiciones del Código Civil y Comercial sobre di-
vorcio sin expresión de causa —arts. 437 y 438—, cabe concluir que la con-
troversia traída a Cámara, referida a la eventual configuración de las causales
subjetivas, se tornó abstracta, como efecto de la vigencia e inmediata aplica-
ción de la nueva ley, sustrayéndose la materia del proceso —art. 7º, CCyCN—.
Es decir, que la imposición de costas en el orden causado cuando la cues-
tión a resolver ha devenido abstracta, no puede aplicarse en forma automática.
Corresponde analizar, previamente y en función de las particularidades que se
presentan en cada proceso, si resulta más equitativo que la imposición se efec-
270 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

túe de otra manera; por ejemplo: cuando la causa se encuentra en un estado


en que resulta posible advertir que una de las partes litigó con absoluta razón,
por hallarse al amparo de una normativa vigente, que, a posteriori, resulta mo-
dificada.
• C. 1ª Civ. y Com. La Plata, 22/10/2015, “M. A. C. v. C. G. A.”, Micoju-
ris MJ-JU-M-94854-AR MJJ94854 | MJJ94854.
Ante la vigencia del nuevo código, se decreta el divorcio vincular en los
términos dispuestos por los arts. 437 y 438 de dicho ordenamiento, revocando
el fallo en cuanto lo hizo por la causal objetiva.
• C. Civ. y Com. Salta, 7/9/2015, “M de C M v. C. T. L.”, Rubinzal Culzo-
ni RC J 5903/15.
Divorcio vincular: imposibilidad de analizar las causales subjetivas invoca-
das por los cónyuges ante la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Co-
mercial de la Nación.
• C. Familia Mendoza, 2/9/2015, “M. F. A. v. A. I.”, MJ-JU-M-94385-AR -
MJJ94385 | MJJ94385.
Inaplicabilidad del CCyCN a los juicios de divorcio por causales subjetivas
iniciados con anterioridad a su entrada en vigencia.
• C. Civ. y Com. Bahía Blanca, 28/8/2015, “A C. G. v. R. C. E.”, elDial.
com - AA9214.
Toda vez que al tiempo de deducir la demanda y reconvención no exis-
tían las normas que ahora resultan de aplicación, las partes deben proponer las
cuestiones de su interés conforme el 438 del Código Civil y Comercial de la Na-
ción o el convenio regulador que pudieren consensuar, de acuerdo al art. 439
del mismo ordenamiento.
• Trib. Familia Formosa, 1/9/2015, “G. V., C. v. C., H. s/ divorcio por cau-
sal objetiva”, -Sentencia no firme, elDial.com - AA9188.
DIVORCIO VINCULAR. Solicitud de divorcio conforme al Código Civil
(Ley 340). VIGENCIA DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NA-
CIÓN. Convenio Regulador. Art. 439 DEL CCyCN. Remisión de propuesta por
parte del esposo. Contrapropuesta de la cónyuge. Falta de acuerdo entre las
partes. SE DECRETA EL DIVORCIO. Disolución de la comunidad con efecto re-
troactivo a la fecha de interposición de la demanda. Se desestiman las propues-
tas reguladoras. Deber de iniciar causa autónoma ante el mismo Tribunal de Fa-
milia.
• C. Nac. Civ., sala J, 24/8/2015, “P. M., F. v. G., M. R. s/ divorcio”, LL del
8/10/2015, p. 11, AR/JUR/28874/2015 - Id Infojus: NV12589.
La cuestión de la culpabilidad e inocencia devino abstracta en virtud de la
aplicación del art. 7 y del 437 C.C.C. de la Nación Argentina. II) Declarar firme
la sentencia de grado en todo lo demás que decide y en cuanto al divorcio de-
cretado y la disolución de la sociedad conyugal, lo que no ha sido materia de
apelación y agravios, III) Confirmar lo decidido en cuanto a las costas e impo-
ner las de Alzada también en el orden causado atento las particulares circuns-
tancias del caso.
• Juzg. Nac. Civ. n. 25, 14/8/2015, “S.C. y M. M. E”, elDial.com - AA9118.
DIVORCIO VINCULAR. ART. 437 DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE
LA NACIÓN. Se decreta el divorcio en atención a lo solicitado por los cónyu-
ges. Legitimación. Se declara disuelta la comunidad con retroactividad a la se-
EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO 271

paración de hecho. Se fija audiencia a los fines previstos por el Art. 438 del Có-
digo Civil y Comercial de la Nación.
• C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, 13/8/2015, “A. L. v. C. R.”, MJ-JU-M-
93953-AR MJJ93953 | MJJ93953.
Todos los divorcios contenciosos sin sentencia, iniciados antes o después
de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, se
resolverán como divorcios sin expresión de causa, aun cuando exista decisión
de primera instancia apelada.
• Juzg. Familia n. 2 Corrientes, 7/8/2015, “K. J. I. y R. M. E.”, MJ-JU-M-
94091-AR | MJJ94091.
Se decreta el divorcio vincular de los cónyuges conforme lo dispuesto por
el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
• Juzg. Familia n. 2 Corrientes, 5/8/2015, “S., W. O. y P., Z. L. s/ Divor-
cio”, Sentencia no firme, elDial.com - AA910F.
Demanda promovida en los términos del art. 214, inc. 2º, del Código Ci-
vil. Cónyuges que deciden la conversión en divorcio por presentación conjunta.
Entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Aplica-
ción del art. 7º. REENCAUSE DE DEMANDA COMO PETICIÓN DE DIVORCIO.
Concepción sustentada por el nuevo ordenamiento: NO HAY PROYECTO MA-
TRIMONIAL POSIBLE SI LOS CÓNYUGES HAN RESUELTO HACER CESAR DI-
CHO VÍNCULO. Se decreta el divorcio conforme el art. 437 del Código Civil y
Comercial de la Nación. Extinción de la comunidad. Arts. 475, inc. c) y 480 del
nuevo ordenamiento.
• Juzg. 1ª Instancia Monte Caseros, Corrientes, 3/8/2015, “Z. A. K. v. R.
C. G. s/ Divorcio Vincular”. Y “R. M. M. v. D. J. H.” - MJ-JU-M-94424-AR |
MJJ94424 MJ-JU-M-94388-AR | MJJ94388.
El “sub examine” se trataba de una demanda de divorcio vincular conten-
ciosa incoada el 5/4/2013 y fundada en causales subjetivas. Estando a resolu-
ción el expediente, comienza a regir el Código Civil y Comercial. La jueza, el
3/8/2015, decreta el divorcio sin atribución de culpas conforme a las nuevas
previsiones e impone las costas por su orden.
• Trib. Familia Formosa, 18/8/2015, “F., A. M. v. I., L. R. s/ divorcio por
causal objetiva (Código Civil, art. 214, inc. 2º)”, elDial.com - AA92FB.
PROCESO DE DIVORCIO. REGLAS DE COMPETENCIA. Acción iniciada
durante la vigencia del Código Civil derogado, ante el juez del domicilio del
cónyuge demandado. Último domicilio conyugal en otra provincia. Derecho
transitorio. ART. 717 DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. Aplicación inmedia-
ta. SE DECLARA LA COMPETENCIA TERRITORIAL DEL TRIBUNAL DE FAMILIA
DE FORMOSA. Se ordena cumplimentar los requisitos del Art. 438 del CCyCN
para dar curso a la petición.
DIVORCIO ALIMENTOS
• Juzg. Nac. Civ n. 92, 14/9/2015, “M. L., N. E. v. D. B. E. A. s/Alimentos”,
Sentencia no firme, elDial.com - AA923E.
El apoderado del alimentante plantea revocatoria contra la providencia de
fs. 287 argumentando —en lo esencial— que tras la sanción de la ley 26.994
y la entrada en vigor del Código Civil y Comercial, que eliminó el divorcio
por causales subjetivas y, en consecuencia, el derecho alimentario del cónyuge
inocente, ha cesado la obligación alimentaria que pesaba sobre su mandante.
272 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

Desestimar la revocatoria planteada contra la providencia de fs. 287 y conceder


el recurso de apelación interpuesto en subsidio, el que se tiene por fundado. En
consecuencia, elévense los autos al Superior en la forma.
• C. Nac. Civ., 8/9/2015, “J. F. D. v. J. S. M.”, MJ-JU-M-94556-AR |
MJJ94556.
Procede una cuota alimentaria a favor del esposo que se encuentra afecta-
do por una grave enfermedad, por aplicación del Código Civil y Comercial de
la Nación.
Capítulo X
Efectos patrimoniales del matrimonio

1. Concepto y necesidad de la regulación

La comunidad de vida que surge del matrimonio no sólo trae


las consecuencias personales que tratáramos en los capítulos ante-
riores, sino que también produce importantes efectos patrimoniales,
derivados tanto de la necesidad del sostenimiento del hogar y del
mantenimiento de los miembros de la familia, como de la necesidad
de determinar como se distribuirá el patrimonio a la disolución de las
nupcias y como se realizara la gestión de los bienes.
A partir de la celebración del matrimonio se producen, tanto
entre los cónyuges como entre éstos y terceros, un conjunto de rela-
ciones patrimoniales que han dado lugar al surgimiento y evolución
de diversos marcos legales, los que suelen denominarse “regímenes
matrimoniales” o “regímenes patrimoniales del matrimonio”.
Estos regímenes han sido definidos por la doctrina de diferentes
maneras así: Vidal Taquini define al régimen patrimonial-matrimo-
nial como “el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones
patrimoniales entre los cónyuges y de éstos con los terceros”,
Por su parte, Azpiri alude a él como el “conjunto de disposiciones
que establecen la forma en que se relacionan los esposos entre sí res-
pecto de los bienes y, a su vez, las de aquéllos con terceros”.
Belluscio sostiene que los regímenes matrimoniales son los sis-
temas jurídicos que rigen las relaciones patrimoniales derivadas del
matrimonio y que comprenden, esencialmente, la regulación de la
propiedad y administración de los bienes aportados por los cónyuges
al contraer matrimonio y de los adquiridos con posterioridad, de la
274 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

contribución al sustento de la familia, y de la medida de la responsa-


bilidad de los esposos por sus obligaciones a favor de terceros.
Por nuestra parte pensamos que el régimen patrimonial del matri-
monio es el conjunto de reglas que regula las relaciones económicas
de los esposos, tanto entre ellos como con terceros, que comprende
la propiedad y la gestión de los bienes llevados al matrimonio, como
los adquiridos con posterioridad, la forma en que responderán los
cónyuges por las deudas frente a terceros y entre sí y las reglas para
la disolución.
Básicamente el régimen de bienes del matrimonio trata de la pro-
piedad de los bienes de los cónyuges, la forma como estos serán ges-
tionados, la responsabilidad por deudas y la regulación de la disolu-
ción.
Teóricamente, se podría prescindir de toda normativa específica,
dejando las relaciones patrimoniales entre cónyuges en el ámbito de
la autonomía de sus voluntades; sin embargo, el carácter del vínculo
matrimonial, y la comunidad de vida y de intereses que genera, ha
justificado la existencia de alguna regulación específica, de variado
alcance e intensidad, incluso en los regímenes de mayor libertad con-
tractual.
En efecto la existencia de un proyecto de vida en común, la res-
ponsabilidad frente a los descendientes y el principio de solidaridad
aún en el caso de separación de bienes, exige una regulación jurídica
que no puede proveer el derecho común.
Es que resulta indiscutible que las normas de los contratos pre-
vistas en la parte general del código son insuficientes para regular
adecuadamente las relaciones económicas de los cónyuges entre sí y
con respecto a terceros que contraten con ellos, quienes tienen que
tener la seguridad de que pueden brindar servicios básicos a uno de
los miembros del matrimonio y que el otro cónyuge responderá por
ellos.
Así si aplicamos las normas contractuales el principio general es
que los contratos son vinculantes para las partes y obligan a quienes
lo celebraron, y no obliga a quienes no forman parte de él, salvo que
actúen por representación. Sin embargo durante el matrimonio uno
de los cónyuges debe responder más allá del marco contractual al
que se ha obligado, p. ej., por las deudas contraídas por el otro para
costear los gastos de educación de los hijos, las que debe solventar
EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 275

solidariamente con quien firmó el acuerdo, aun cuando no se hu-


biera obligado contractualmente en forma personal. Ello surge de las
normas del régimen patrimonial matrimonial y es consecuencia de
la solidaridad familiar que explica y justifica la regulación legal del
sistema económico esencial de la vida matrimonial.
Entonces, al ser indudable que el matrimonio origina una serie de
modificaciones que atañen al patrimonio de los cónyuges, y aunque
esos cónyuges no tengan bienes y sólo posean su propio trabajo, se
presenta inmediatamente, la necesidad de la regulación de los efectos
económicos que las nupcias producen.

2. Clasificación de los regímenes patrimoniales


matrimoniales

La evolución histórica y el derecho comparado nos muestran una


variedad de regímenes de bienes del matrimonio que pueden ser cla-
sificados desde distintos puntos de vista.

a. Por su obligatoriedad

Si atendemos a su base normativa, los regímenes pueden ser im-


perativos (regidos por la ley con carácter de orden público), conven-
cionales (los cónyuges tienen la posibilidad de elegir el régimen entre
diversas alternativas legales, una de las cuales se aplica a falta de
opción), y libres (sin una normativa específica: quedarían sometidos
al derecho común).

b. Por la posibilidad de su modificación

A su vez, la posibilidad de ser modificado durante el matrimonio


permite calificar a un régimen como mutable o inmutable.

c. Por la asignación y destino de la propiedad de los bienes

El criterio de clasificación más importante para la comprensión


de los regímenes es el que toma en cuenta la asignación y destino de la
propiedad de los bienes, permitiendo encuadrar a los siguientes tipos:
276 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

i. Régimen de absorción de la personalidad económica de la mujer


por el marido

En este tipo de régimen, con la celebración del matrimonio, todo


el patrimonio de la mujer pasa a incorporarse al del marido, siendo
éste el único propietario y administrador. El marido dispone libre-
mente de la totalidad de los bienes, y es el único responsable de las
deudas y las cargas de la familia. Disuelto el matrimonio, la mujer
solamente podría tener derechos como heredera a una parte de los
bienes, no derechos de socia.
Hallamos su origen en el derecho romano, en el denominado ma-
trimonio cum manu, y posteriormente lo encontramos en el common
law, donde, al celebrarse el matrimonio, se producía la atribución al
marido del patrimonio de la esposa. La progresiva desaparición de
este régimen tuvo lugar en el siglo XIX, siendo reemplazado por el de
separación de bienes.

ii. Regímenes de reconocimiento parcial de derechos de la esposa

En el derecho germánico —como en el romano— existía una


absorción de la personalidad de la mujer por el marido durante el
matrimonio. Sin embargo, a la disolución, éste debía devolver los
inmuebles (o su valor) y los bienes muebles (o su valor) aportados
por su mujer, quedándose con los frutos que ellos hubieran producido
durante el matrimonio. Este régimen tuvo diversas variantes: “unidad
de bienes” (el aporte de la esposa se convertía en un crédito a su favor
al concluir el matrimonio) y “unión de bienes” (la esposa conservaba
la nuda propiedad de sus bienes, entregados a la administración y
usufructo del marido).

iii. Régimen de separación

Tuvo su origen en el derecho romano, en el matrimonio sine


manu, se desarrolló en los países del common law, y actualmente
es reconocido en los derechos que admiten la libertad de elección
del régimen por parte de los esposos, en algunos casos, con carácter
opcional, y en otros, v.gr., Cataluña, Grecia, Austria, como régimen
legal básico.
En el régimen de separación existe independencia patrimonial
entre los cónyuges; el matrimonio no introduce modificaciones en
EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 277

la propiedad de los bienes, y no confiere a los esposos expectativas


comunes sobre ellos. Cada uno conserva la propiedad de los bienes
que poseía con anterioridad al matrimonio y de los que adquiera
posteriormente, los administra y tiene exclusiva responsabilidad por
las deudas contraídas, con excepción de las provenientes de cargas
del hogar (onera matrimonii) y ciertos supuestos de responsabilidad
común.
El régimen de separación de bienes puede ser original o derivado,
según que los cónyuges comiencen sus relaciones patrimoniales bajo
este sistema o que éste sustituya a otro anterior.
Éste es el régimen por el cual los cónyuges pueden optar en
nuestro país a partir de la sanción del CCyCN (ley 26.994).

iv. Régimen de participación

Puede calificarse como un régimen mixto, debido a que durante


la vigencia del matrimonio cada cónyuge tiene la libre administración
y disposición de sus bienes, como en el de separación, pero a su diso-
lución y a fin de equiparar lo ganado, el que obtuvo menos ganancias
tiene un crédito contra el otro.
Se caracteriza por la independencia de los cónyuges en la admi-
nistración y disposición de los bienes que figuran a su nombre o han
sido colocados bajo su dirección, y por un reparto de las ganancias
que queden al disolverse el régimen. Es decir que a la disolución del
régimen se procede a comparar el patrimonio que cada uno de los
cónyuges tenía al casarse, con aquél que poseen al finalizar el matri-
monio. La diferencia entre un patrimonio y el otro es lo que determina
las ganancias de ambos cónyuges, las cuales deberán ser igualadas.
Su origen se atribuye al derecho consuetudinario húngaro y fue
adoptado primeramente en los países escandinavos. Alemania, Grecia
y Suiza lo previeron como régimen legal, mientras que Francia y Es-
paña lo legislaron como régimen convencional.

v. Régimen de comunidad

La característica principal del régimen de comunidad es la forma-


ción de una masa de bienes que a su conclusión deberá dividirse entre
los cónyuges o entre el supérstite y los herederos del cónyuge falle-
278 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

cido. Los esposos tienen así una expectativa común sobre los bienes
adquiridos.
El régimen de comunidad no implica necesariamente que durante
la vigencia del matrimonio exista una copropiedad o un condominio
sobre los bienes. La extensión de la masa común, como ya veremos,
determinará a su vez distintos tipos de comunidad, pero en cada uno
de ellos la titularidad sobre los bienes durante su vigencia estará vin-
culada al régimen de administración y disposición.
Esta observación merece destacarse en particular con relación al
régimen argentino, donde el principio de administración separada
(arts. 469 y 470, CCyCN) hace que la masa común no se forme efecti-
vamente hasta el momento en que culmina el régimen de comunidad,
y es recién entonces cuando los cónyuges actualizan sus expectativas
comunes sobre los bienes que la componen.
Haciendo referencia a la extensión de la masa común, se reco-
nocen distintos tipos de comunidad:
i. Universal: Abarca tanto los bienes que llevan los cónyuges al
matrimonio, como los que adquieran después, sin considera-
ción de su origen; existiendo correlativamente responsabilidad
común por las deudas que contraigan ambos.
ii. Restringida: A diferencia del tipo universal, en esta comunidad
existen bienes propios de cada cónyuge, como los llevados al
matrimonio y las adquisiciones gratuitas que realicen durante
la unión (pues por tal carácter no serán ganancias) y bienes
comunes o gananciales.
Puede ser comunidad restringida de muebles y ganancias, en la
que son comunes los bienes muebles llevados al matrimonio, cual-
quiera sea su origen, y las ganancias o adquisiciones que realice cual-
quiera de los cónyuges durante la vigencia del matrimonio (en Francia
fue establecido por el Código de 1804 como régimen legal básico y
desde 1965 subsiste como opción convencional).
O puede ser comunidad restringida de ganancias, donde la co-
munidad está conformada por todas las ganancias o adquisiciones
a título oneroso que realicen los cónyuges durante el matrimonio.
Serán bienes propios de los cónyuges los que éstos lleven al matri-
monio (sean muebles o inmuebles) o los que adquieran luego por
herencia, legado o donación (título gratuito), por permuta con otro
EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 279

bien propio, con el producido de la venta de un bien propio, o por


causa anterior al matrimonio.
La comunidad de ganancias es el régimen más difundido en el de-
recho comparado, fue el elegido por Vélez Sarsfield como régimen im-
perativo o forzoso y se mantiene como legal supletorio en el CCyCN
(art. 463).

d. Criterios de clasificación de acuerdo las facultades


de gestión de los bienes

La definición de las facultades de administración de los bienes


por parte de los cónyuges, si bien en algo se superpone con la anterior
clasificación, puede dar lugar a diferencias relevantes. Así, se puede
distinguir:

i. Regímenes de administración marital

La administración de todos los bienes por el marido aparece


como consecuencia lógica en los regímenes de absorción, de unidad y
de unión (ver ut supra).
Pero también dentro de los regímenes de comunidad: una de sus
formas históricas atribuía al marido la gestión patrimonial, dándole
la administración y disposición tanto de sus bienes, como de los pro-
pios o gananciales de la mujer, a quien se consideraba incapaz. Se
aplicó en el antiguo derecho francés, y se expresaba en el principio
le mari vit comme maître et meurt comme associé (“el marido vive
como dueño y muere como socio”); luego fue establecida por el Có-
digo Napoleón de 1804, y seguida por Vélez Sarsfield en el Código
Civil de 1869, hasta su modificación parcial por la ley 11.357 y total
por la ley 17.711, que otorgó a cada uno de los cónyuges la admi-
nistración de los bienes de su respectiva titularidad. Este criterio es
conservado por el CCyCN (arts. 469 y 470).

ii. De administración separada

En este sistema cada esposo administra y dispone libremente de


sus bienes propios y gananciales, lo que lo vincula naturalmente al
régimen de separación de bienes.
280 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

No obstante, también aparece aplicado en regímenes de comu-


nidad, como lo es precisamente en el derecho argentino, desde la re-
forma de la ley 17.711, en 1968. En este caso, la gestión separada
cesa con la extinción de la comunidad, momento en que todos los
bienes gananciales forman una masa con la finalidad de ser repartida
entre los esposos.

iii. De administración conjunta

Los cónyuges deben administrar y disponer conjuntamente los


bienes gananciales. Sin embargo, quienes adoptaron este sistema es-
tablecieron presunciones tendientes a agilizar la gestión de los bienes.
Fue el seguido por los países del área socialista, y también aplicado
por algunos de Europa occidental, como España.

iv. De administración indistinta

Cualquiera de los cónyuges puede realizar los actos de adminis-


tración o disposición sobre los bienes comunes, sistema introducido
en la reforma del Código Civil de Bélgica de 1976.
En el régimen de administración indistinta, cada uno de los cón-
yuges puede administrar y disponer de los bienes comunes, sin la ac-
tuación conjunta del otro. Si bien es un sistema ágil que despeja la
pesadez del régimen de comunidad de gestión conjunta, puede ser
fuente de inseguridad e incluso de violación de los derechos del cón-
yuge que no interviene en el acto.

e. Instituciones especiales

Junto con los regímenes reseñados precedentemente, han existido


ciertas instituciones especiales, en particular la dote y los bienes re-
servados.

i. Dote

La dote tuvo su origen en el derecho romano, y se refería a un


aporte de bienes realizado por la mujer (o por la familia de ésta) al
marido, bajo determinadas condiciones, con el objeto de hacer frente
a las cargas del matrimonio y, en principio, debía ser restituida al
EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 281

concluir el régimen. Fue contemplada en el derecho medieval, y en al-


gunos derechos de la Europa moderna continuó aplicándose, incluso
dentro de regímenes de separación de bienes, de forma que el marido
tenía bajo su administración parte del patrimonio de la mujer, con
carácter dotal.
En el Código Civil argentino (art. 270), Vélez se apartó de los
precedentes del derecho indiano en lo relativo a la obligatoriedad de
la dote, y tuvo más en cuenta al Código Civil francés. De cualquier
modo, el concepto “dote” fue utilizado en nuestro Código en forma
ambigua, al tratarlo con un sentido cercano al clásico (arts. 1241
y 1242), o al identificarlo con los bienes propios, en general, de la
esposa (art. 1243), con normas complementarias sobre la responsa-
bilidad del marido por la disposición de dichos bienes (arts. 1254,
1256, 1257 y concs.). Entendemos que tales normas perdieron vi-
gencia a partir de la ley 11.357 y, en especial, de la ley 17.711.

ii. Bienes reservados

Este instituto surge como consecuencia de la evolución de los re-


gímenes de predominio marital hacia un mayor reconocimiento de la
capacidad de la mujer casada. En tal sentido, aparecen como “bienes
reservados” aquellos sobre los cuales la mujer conserva la adminis-
tración, como los frutos de su profesión o trabajo, lo comprado con
dichos frutos, o los bienes que adquiera por permuta de un bien re-
servado, dentro del marco de un régimen genérico de administración
marital.

3. Imperatividad y autonomía

a. Concepto

El régimen de bienes del matrimonio puede estar regulado ínte-


gramente en la ley en forma obligatoria para los cónyuges, en cuyo
caso lo denominamos “imperativo”. O, por el contrario, dejar un es-
pacio más o menos importante a la autonomía de la voluntad de las
partes, permitiendo que los contrayentes elijan el régimen que pre-
fieren entre las posibilidades propuestas por la ley, en cuyo caso se lo
considera “convencional”.
Dichos conceptos admiten múltiples modalidades intermedias:
un régimen básicamente imperativo puede contemplar que algunos
282 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

aspectos sean acordados por los esposos; y, a su vez, en los regímenes


convencionales frecuentemente encontramos disposiciones obligato-
rias (p. ej., protección de la vivienda familiar), o sea no sujetas a la
voluntad de los cónyuges.

4. El Código Civil y los fundamentos del régimen


imperativo de comunidad

En la Argentina existía un régimen único e imperativo de comu-


nidad restringida a partir de lo dispuesto por el Código Civil de 1869.
En la nota al art. 1217 Vélez explicaba las razones de aquella
elección “Casi en todas las materias que comprende este título, nos
separamos de los Códigos antiguos y modernos —comentaba Vélez
Sarsfield en su nota al Título 2, ‘De la sociedad conyugal’, del Libro
II, Sección 3ª del Código Civil— (...). En Europa no hay matrimonio
que no sea precedido de un contrato entre los esposos, tanto sobre
los bienes respectivos, como sobre su administración; derechos re-
servados a la mujer, limitaciones a la facultad del marido, renuncia o
modificaciones de los beneficios de la sociedad conyugal, etcétera. Por
la Legislación romana puede decirse que no tenía límites la facultad
que se permitía a los esposos, para reglar entre ellos su estado futuro
(...). Las leyes españolas dejaban también a los esposos hacer las con-
venciones que quisieran y esos pactos eran civilmente eficaces... Esas
leyes no han sido necesarias en la República, pues nunca se vieron
contratos de matrimonio. Si esos contratos no aparecen necesarios, y
si su falta no hace menos felices los matrimonios, podemos conservar
las costumbres del país; (...). La sociedad conyugal será así puramente
legal, evitándose las mil pasiones o intereses menos dignos, que tanta
parte tienen en los contratos de matrimonio...”.
Estos conceptos se reflejaron en los arts. 1217, 1218 y 1219 del
Código: prohibición de convenciones entre cónyuges, salvo las muy
circunscriptas del art. 1217, e invalidez de todo pacto o renuncia de
los derechos sobre los gananciales de la sociedad conyugal. Comple-
mentariamente, otras normas restringieron los contratos de los que
pudiera derivar una alteración del régimen legal de bienes del ma-
trimonio (prohibición de las donaciones entre cónyuges, arts. 1807,
inc. 1º, y 1820; de la compraventa, art. 1358; de la permuta, art. 1490;
de la cesión de créditos, art. 1441, etcétera).
EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 283

El régimen imperativo de comunidad establecido por el Código


Civil fue aplicado durante casi un siglo y medio. Fue mantenido así
por Bibiloni en su Anteproyecto, por los redactores del proyecto de
1936, por el anteproyecto de 1954, y por la reforma de la ley 17.711
de 1968.
Las principales razones para sostenerlo fueron:
a) La comunidad de ganancias es un régimen de estricta justicia
para los matrimonios donde existe una diferenciación de roles,
y uno de los cónyuges pone su mayor atención en el hogar y
los hijos mientras el otro realiza una actividad externa más
considerable en términos económicos. En las familias donde la
esposa (menos frecuentemente, el marido) está dedicada prin-
cipalmente al hogar y a la atención de los hijos, aunque tuviera
alguna actividad complementaria remunerada, la separación
de bienes llevaría a situaciones de extrema injusticia y desam-
paro al momento de la disolución del matrimonio o separa-
ción conyugal. Y en los casos de matrimonios donde ambos
cónyuges realizan tareas remuneradas a la par (p. ej., cónyuges
profesionales, empresarios, etc.), aun cuando la comunidad de
ganancias no resulta indispensable, tampoco lleva a un resul-
tado injusto. En estos casos, no se advierte cuáles serían las
soluciones valiosas que un régimen imperativo de comunidad
no permite alcanzar.
b) La institución matrimonial tiene un aspecto personal no pecu-
niario y un aspecto patrimonial. Son dos caras de la moneda,
y es la misma sustancia la que da forma a ambas caras, ca-
racterizada por la primacía del orden público, lo que resulta
tanto del Código Civil, como, luego, de la ley 2393, y de la
ley 23.515.
c) El régimen legal único ofrece una mejor protección a los ter-
ceros, que pueden identificar la situación jurídico-patrimonial
de la persona casada con quien contratan. El sistema conven-
cional produce un margen de inseguridad, en especial si se ad-
mite su mutabilidad, y puede crear situaciones de gran confu-
sión jurídica en la relación y responsabilidad de los cónyuges
frente a sus acreedores y contratantes, sobre todo si éstos co-
rresponden a diversos períodos de sus cambiantes regímenes
patrimoniales.
284 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

5. La necesidad del cambio del régimen patrimonial


matrimonial del Código Civil

Nuestro país desde el momento de la sanción del Código Civil


estableció un régimen legal único forzoso e imperativo para las cón-
yuges, y lo mantuvo hasta el siglo XXI.
La imperatividad del régimen patrimonial matrimonial es una
excepción en la legislación mundial, ya que casi la totalidad de los
países permiten la opción. Pocos son los países en el mundo que man-
tengan en la actualidad el principio de la inmutabilidad, entre ellos se
encuentra Bolivia, Cuba y algún estado de México.
En la Argentina la mayoría de los doctrinarios del derecho civil se
inclinan por admitir la posibilidad de que los cónyuges puedan elegir
el régimen patrimonial que más les convenga(1).
Lo cierto es que la existencia de un solo código se justificaba en
la sociedad del siglo antepasado y en la primera mitad del siglo XX,
cuando existía un solo modelo de familia, impuesto de manera im-
perativa para que fuera adoptado por todos los ciudadanos. En esa
época en la cual el matrimonio se concebía sólo entre personas de
diferente sexo, donde no había divorcio vincular y la mujer, incapaz
relativa, no trabajaba fuera del hogar conyugal, se justificaba que se
estableciera que todos los bienes adquiridos después del matrimonio
por cualquier causa que no tuviera título gratuito se presumiera que
eran bienes gananciales, como una forma de proteger a la mujer.
146 años después, la existencia obligatoria de un solo régimen
patrimonial matrimonial no se justifica, ya que existen diferentes mo-
delos de familia matrimoniales que requieren diferentes formas de
organización económica de su faz patrimonial.
Así en la segunda década del siglo XXI en un país, donde la mujer
goza de igualdad de derechos y oportunidades, donde hace 25 años
que se acepta el divorcio vincular y cinco años que se reconoce el
matrimonio homosexual, se impone la necesidad de dar un margen
mayor de autonomía de la voluntad a las personas casadas, permi-
tiendo que puedan optar al menos entre el régimen de comunidad

(1) En este sentido se expidieron por mayoría las: “XI Jornadas Nacionales de Derecho
Civil” celebradas en Buenos Aires en el año 1989, las “Jornadas Bonaerenses de Derecho
Civil Comercial y Procesal 1994”, las “XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil” cele-
bradas en Buenos Aires en 1997 y el “X Congreso Internacional de Derecho de Familia”
celebrado en Mendoza en 1998.
EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 285

y el de separación de bienes, ya que si se amplia la autonomía de la


libertad en las relaciones personales no se advierte porque no ha-
cerlo en las relaciones patrimoniales porque ni el intervencionismo
estatal, ni el mejor legislador, ni la mejor sentencia podrán dar a las
partes una mejor respuesta que la que los contrayentes puedan darse
a sus aspiraciones y deseos económicos, por supuesto sin desatender
la solidaridad familiar, la que ha de protegerse mediante el dictado de
normas básicas que rijan para todos los regímenes patrimoniales ma-
trimoniales y que resultan inderogables por la voluntad de las partes.
Es por eso que en los fundamentos del Código Civil y Comercial
se señala que “La mirada rígida sobre las relaciones humanas fami-
liares, bajo la excusa de considerar todo de orden público, contraría
la noción de pluralismo que pregona la doctrina internacional de los
Derechos Humanos. En efecto, existe un derecho a la vida familiar y,
consecuentemente, la injerencia estatal tiene límites”.
Estos fundamentos llevan a que en el Código Civil y Comercial
se puede optar entre el régimen de comunidad de ganancias y el ré-
gimen de separación de bienes como se proponía en el Código Civil y
Comercial de 1998 y en el Código Civil y Comercial de 1993 aunque
en el proyecto de 1998 se preveía la posibilidad de optar entre tres re-
gímenes en lugar de entre dos regímenes, siendo el tercero el régimen
de participación en las ganancias.
Ello así el Código Civil y Comercial de la Nación vino a crear un
sistema patrimonial-matrimonial ordenado, permitiendo la opción
entre dos regímenes patrimoniales-matrimoniales claramente tipifi-
cados con una pormenonarizada regulación del régimen de comu-
nidad donde se da solución clara a los bienes que la componen, a la
manera de gestionar los bienes propios y gananciales y a la respon-
sabilidad de cada cónyuge frente a sus acreedores tanto durante la
vigencia de la sociedad conyugal, como a su disolución.
El régimen de bienes que se aplica a falta de opción entre los cón-
yuges tiene las siguientes características:
a. Es una comunidad restringida de ganancias.
b. La gestión de los bienes propios y gananciales es separada.
c. El régimen de deudas de los cónyuges frente a sus acreedores
es separado.
286 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

d. Los gananciales existentes a la disolución se dividen por mi-


tades entre los cónyuges o en caso de muerte, entre el supérs-
tite y los herederos.

6. Ley aplicable al régimen patrimonial


del matrimonio

El art. 2623 CCyCN, establece: Efectos patrimoniales del matri-


monio. Las convenciones matrimoniales rigen las relaciones de los
esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas con an-
terioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domi-
cilio conyugal; las posteriores se rigen por el derecho del domicilio
conyugal al momento de su celebración. En defecto de convenciones
matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho del primer
domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto
carácter real, está prohibido por la ley del lugar de situación de los
bienes. En el supuesto de cambio de domicilio a la República, los cón-
yuges pueden hacer constar en instrumento público su opción por la
aplicación del derecho argentino. El ejercicio de esta facultad no debe
afectar los derechos de terceros.
En el régimen anterior cuando no se admitían la celebración de
convenciones matrimoniales, éstas eran reputadas válidas, si las leyes
del país del primer domicilio conyugal permitían a los esposos efec-
tuarlas (2).
Esa regla se mantiene en el CCyCN, donde se establece que el
derecho aplicable a las convenciones será el aplicable al primer do-
micilio conyugal en el caso de las suscriptas antes de la celebración,
y en el caso de las posteriores al del lugar donde reside la pareja en el
momento de realizarla.
A falta de convención la ley que rige el régimen es la del primer
domicilio conyugal, al igual que lo establecía el antiguo art. 163 del
CCiv.
Solamente se exceptúa lo que sea de estricto carácter real, tal la
constitución de derechos reales no permitidos por la ley argentina, el
requerimiento de la tradición y registro, su extensión, etc., respecto
de bienes ubicados en nuestro país, supuestos en los que se aplicará
el derecho local.

(2) C. Nac. Civ., sala I, 20/4/1995, ED 162-593.


EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 287

Ello implica que, habiendo estado radicado el primer domicilio


conyugal en un lugar que admita otras convenciones no reguladas en
el derecho argentino o habiéndose optado por él del modo conven-
cional permitido por la ley de ese primer domicilio, si luego los cón-
yuges se radican en nuestro país, el tribunal argentino que entienda
en su divorcio o en la sucesión de uno de ellos deberá aplicar, en lo re-
lativo a los bienes del matrimonio, las normas de aquella ley, siempre
que ella no se oponga a principios de orden público internacional de
nuestro derecho (art. 2600 CCyCN).
Del mismo modo, la disposición de los inmuebles adquiridos por
uno de los esposos durante el matrimonio, en nuestro país, se regirá
por la ley de aquel primer domicilio, y si ella no lo exige, no reque-
rirá del asentimiento del otro cónyuge previsto por el art. 470 del
CCyCN, no así para el asentimiento sobre los derechos sobre la vi-
vienda familiar (art. 456 del CCyCN), porque al integrar el régimen
primario es parte del orden público interno y ello impide la aplicación
del derecho extranjero.
Así lo ha entendido mayoritariamente nuestra doctrina jurídico-
notarial, pues el referido asentimiento del art. 470 del CCyCN no
constituye una “materia de estricto carácter real” y, por lo tanto, no
es una excepción a la aplicación de las normas del primer domicilio
conyugal.

7. Convenciones matrimoniales

Las convenciones matrimoniales son acuerdos entre los cónyuges


sobre cuestiones vinculadas a su régimen patrimonial matrimonial. El
art. 1217 del CCiv., sólo permitía dos convenciones, la de inventario
donde los futuros contrayentes manifestaban que bienes llevaban a
la unión y las donaciones entre ellos, en el régimen originario sólo se
permitía la donación del marido a la mujer, norma que se mantuvo
vigente hasta la sanción de la 26.618 en el año 2010.
El art. 446 del CCyCN establece:
Objeto. Antes de la celebración del matrimonio los futuros cón-
yuges pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos
siguientes:

a) la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al


matrimonio;
288 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

b) la enunciación de las deudas;

c) las donaciones que se hagan entre ellos;

d) la opción que hagan por alguno de los regímenes patrimo-


niales previstos en este Código.

De acuerdo a esta norma se permiten tres convenciones. Ellas


son:
a) La convención de donaciones.
b) La convención de inventario. A la que se agrega como inc. b) la
posibilidad de inventariar también las deudas que cada uno de
los cónyuges posea antes del inicio de la unión.
c) La opción del régimen de separación. El último inciso del
art. 446 regula la opción. Allí se establece que antes del matri-
monio los cónyuges pueden optar por alguno de los regímenes
previstos en el Código. En rigor de verdad sólo se puede elegir
el régimen de separación ya que a falta de expresión de vo-
luntad se aplicará el régimen de comunidad.
Ello significa que en caso de elegir separación serán de aplica-
ción el régimen primario y los arts. 504 a 508. De no optarse por
el régimen de separación será de aplicación el régimen primario y el
régimen de comunidad regulado en los arts. 463 y ss.
Esto implica que en nuestro régimen la convencionalidad se li-
mita a optar por un régimen diferente al régimen de comunidad.
Resulta entonces que los cónyuges no pueden realizar convenios
que permitan modificar algunos de los aspectos del régimen de comu-
nidad o del régimen de separación, como así también la posibilidad
de combinar ambos regímenes como lo permiten algunos códigos
extranjeros (ver la prohibición contenida en el art. 447 del CCyCN).

a. Forma de las convenciones


Muchas y muy variadas son las formas que la doctrina prevé para
la realización de las convenciones, entre otras se han propuesto.
— El instrumento público.
— La escritura pública.
— El instrumento privado con firma certificada.
EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 289

— La escritura pública homologada judicialmente.


— El instrumento privado homologado judicialmente.
El CCyCN optó por la forma de escritura pública, la cuál es exi-
gida en la mayoría de las legislaciones, entre otras puede citarse a
título de ejemplo el Código Civil francés arts. 1394, 1395 y 1396 y
por el Código Civil español art. 1327 Código belga arts. 1391 y 1392.
Las convenciones matrimoniales pueden modificarse con ante-
rioridad a la celebración del matrimonio, ello también debe hacerse
mediante escritura pública.
Cabe preguntarse si esta forma es ad probationen o ad solem-
nitatem o si es un negocio de solemnidad absoluta o de solemnidad
relativa.
La forma puede ser exigida por el sistema jurídico para la validez
del acto jurídico, por lo que en caso de no concurrir puede decretarse
su nulidad o para preconstituir su forma facilitándola.
En el primer caso la forma es solemne ad solemnitatem mientras
en el segundo supuesto sólo es requerida ad probationem.
Los actos de solemnidad absoluta la forma es constitutiva, mien-
tras que en los actos de solemnidad relativa el acto valdría como otro
negocio jurídico que impone a las partes elevarlo a la forma reque-
rida.
La cuestión estriba en determinar que valor tienen las conven-
ciones celebradas en instrumento privado con anterioridad al matri-
monio. Cabe preguntarse si ellas pueden obligar a las partes a con-
vertirlas en escritura pública o si valen como promesas de celebrar
convenciones mediante escritura pública.
Entendemos que la convención prenupcial relativa al régimen pa-
trimonial matrimonial no realizada por escritura pública es inválida
ya que sería de aplicación el art. 285 que establece que “el acto que no
se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal
mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como
acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada
formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad”.
Consideramos que difícilmente se da la posibilidad de exigir la
transformación de un acuerdo prenupcial firmado en instrumento pri-
vado en escritura pública sino media conformidad de ambas partes,
290 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

ya que si uno de los contratantes no está de acuerdo en el régimen


pactado por instrumento privado se puede negar a celebrar el matri-
monio.
Piénsese, p. ej., que los novios por instrumento privado pactaran
el régimen de separación de bienes, y después uno de ellos se negara
a celebrar la escritura pública, por vía de hipótesis podría pensarse
en un juicio destinado ha transformar el acto celebrado en forma
privada en escritura pública, pero el contratante que se niega a forma-
lizar en escritura pública el régimen de separación de bienes que firmó
en escritura privada, si es vencido en el juicio de transformación o de
cumplimiento de promesa no podría ser obligado a casarse ya que
la promesa de matrimonio no tiene efectos jurídicos. Por lo tanto no
cabe admitir que la convención celebrada por instrumento privado
sea válida como promesa.
Por otra parte hay que recordar que el matrimonio es un acto
jurídico familiar solemne, que no puede ser celebrada sino lo es en la
forma establecida por la ley, las convenciones matrimoniales también
lo son.
En el régimen actual se sostiene que las convenciones matrimo-
niales son solemnes conforme al art. 1223 del CCyCN.
La eficacia de las convenciones se encuentra condicionada a la
celebración del matrimonio.

b. Modificación del régimen

Se prevé la posibilidad de modificar la opción ejercida luego de


un año de vigencia, no existe ningún límite en el número de veces que
el régimen puede ser modificado. A diferencia de los proyectos ante-
riores sólo se prevé la forma de la escritura pública, sin intervención
judicial para un eventual control.
Para la publicidad del cambio de régimen se establece la necesidad
de anotar marginalmente en el acta de matrimonio la modificación.
La opción y sus modificaciones debe constar en el acta del ma-
trimonio (arts. 448 y 449), ello tiende a darle publicidad a la situa-
ción patrimonial de la persona casada para que sus acreedores sepan
cual es el límite de su responsabilidad y los terceros en general sepan
cuales es la capacidad de aquél con quien contratan.
EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 291

Es importante poner de resalto que el cambio de régimen sólo


produce efectos frente a los terceros a partir de su inscripción en el
acta de matrimonio.
Como el régimen básico es el de comunidad quienes quieran de-
mostrar a los terceros que las limitaciones de este régimen —en orden
a la posibilidad de disposición— no les comprenden deberán acre-
ditar mediante acta de matrimonio —expedida en fecha reciente a la
celebración del acto— que ha optado por el régimen de separación
de bienes.
En cuanto a los acreedores para poder determinar la extensión de
responsabilidad por deudas deberán solicitar a sus deudores el acta
de matrimonio.
Además de la inscripción de la convención en el acta de matri-
monio otras legislaciones han previsto su inscripción en el registro de
la propiedad o de comercio, así, p. ej., el CCiv. español en su art. 1333
dispone que “si las convenciones o sus modificaciones afectaran a
inmuebles se tomará razón en el Registro de la Propiedad”.
La legislación proyectada ha considerado suficiente la inscripción
del régimen patrimonial-matrimonial en el registro Civil en el acta de
matrimonio sin requerir otro tipo de inscripciones en otros registros
públicos como el de comercio o el de inmuebles o el de automotores.
Es importante poner de resalto que el cambio de régimen sólo
produce efectos frente a los terceros a partir de su inscripción en el
acta de matrimonio, pero frente a las partes produce efectos desde el
momento de su celebración. Por otra parte si bien frente a los terceros
el cambio de régimen no produce efecto sino desde la inscripción en el
registro, si en el contrato los cónyuges hicieran saber del cambio de
régimen patrimonial, él producirá efectos frente a los participantes
en el acto por el principio de buena fe que rige todas las relaciones
patrimoniales. Así se encuentra expresamente previsto en el régimen
francés que establece en su art. 1397 que: “el cambio homologado
tiene efecto entre las partes a partir de la fecha de la resolución judi-
cial y frente a terceros tres meses después que el cambio sea inscripto
en el margen del acta de matrimonio. En ausencia de esta mención
el cambio no es opuesto a los terceros salvo que en el acto celebrado
con los terceros los esposos manifiesten que han modificado su ré-
gimen.
292 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

c. Oponibilidad a los acreedores

Los acreedores pueden solicitar que la modificación del régimen


les sea inoponible si ello les acarrea perjuicios. La acción para recla-
marla prescribe al año de haber conocido el cambio del régimen. La
norma será aplicable exclusivamente a los acreedores de los cónyuges
bajo régimen de comunidad que cambian al de separación y exclu-
sivamente para las deudas reguladas en el art. 467 (conservación y
reparación de los bienes comunes), ya que éste es el único caso donde
el perjuicio puede eventualmente producirse.

d. Capacidad

Como la edad mínima para contraer matrimonio coincide con la


mayoría de edad, siempre que los menores de dieciocho años deseen
casarse, deberán hacerlo mediante dispensa judicial o autorización de
sus padres si son mayores de dieciséis años (art. 404). En esos casos,
no pueden celebrar convenciones matrimoniales.
Tampoco puede
optar por el régimen de separación o de comunidad. Esto significa
que los menores de edad quedarán sometidos imperativamente al ré-
gimen de comunidad de ganancias previsto como régimen supletorio
de los arts. 463 y ss. Sin embargo entendemos que una vez alcanzada
la mayoría podrán optar por la modificación del régimen previsto en
el artículo anterior.
Un convenio realizado en violación de tal disposición será de
nulidad relativa según la clasificación de las nulidades aceptadas
(art. 385 del CCyCN) aunque pensamos que puede ser confirmado
en la mayor edad.
El Código nada dice sobre si los menores de edad que contraen
matrimonio, y en consecuencia se emancipan, pueden modificar el
régimen patrimonial matrimonial. Entendemos que podrán hacerlo
una vez que el régimen de comunidad que les resulta impuesto tenga
un año de vigencia.
Ninguna limitación se ha previsto para los mayores de una de-
terminada edad partiendo de la base que la capacidad es la regla en
materia de derecho civil.
Con respecto a las personas de edad avanzada puede ocurrir que
su capacidad sea reducida por disposición judicial, ello teniendo en
cuenta que el proyecto prevé que la persona que por insuficiencia o
EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 293

debilitación de sus facultades psíquicas puede ser interdicta y que la


sentencia que declare la interdicción debe determinar la extinción y
los límites de la interdicción, como así también el Tribunal debe espe-
cificar los actos que el incapaz puede realizar por sí o con asistencia
del curador.
En un sistema de incapacidad gradual(3) es posible que el juez dis-
ponga que la persona no tenga capacidad para celebrar convenciones
nupciales sin auxilio del sistema de apoyos que se disponga.
Referente a la necesidad de consentimiento del curador el Código
de Venezuela dispone que para la validez de las convenciones matri-
moniales y de las donaciones hechas con motivo del matrimonio, por
quien esté inhabilitado, o se le esté siguiendo juicio de inhabilitación,
es necesaria la asistencia y aprobación del curador que tenga, o del
que se nombre al efecto si no se le hubiere nombrado; además, deben
ser aprobadas por el Juez con conocimiento de causa (art. 147 del
Código de Venezuela).

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(3) Este sistema es diferente del actual que contempla incapacidades taxativas que no
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Capítulo XI
Régimen primario

1. Concepto

Bajo el nombre de “Disposiciones comunes a todos los regímenes”


el CCyCN incorpora un régimen que en doctrina se denomina “es-
tatuto patrimonial de base”, “estatuto fundamental”, “régimen pa-
trimonial primario” “régimen primario imperativo” o “régimen pri-
mario” constituido por el conjunto de normas, referidas a la economía
del matrimonio que se aplican de forma imperativa a todo régimen
matrimonial, de origen convencional o legal y que tienen por objeto
tanto asegurar un sistema solidario que obligue a ambos cónyuges
a satisfacer las necesidades del hogar y asegure a los acreedores que
esas deudas serán solventadas con el patrimonio de los dos esposos,
como proteger la vivienda familiar y los bienes que la componen.
La denominación “régimen primario”, es de origen francés y su
génesis es la reforma del Código Civil francés de 1965, de donde
surge de la distinción entre normas “primarias” que son las inderoga-
bles que nacen como consecuencia del matrimonio, y normas “ secun-
darias” que son las que surgen de la voluntad de las partes al elegir
el régimen de bienes del matrimonio o de la aplicación supletoria de
la ley.
En aras de proteger la comunidad de vida familiar se establecen
efectos patrimoniales, básicos, directos e ineludibles que se cimientan
en la idea de solidaridad.
298 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

2. Caracteres

Las disposiciones comunes a todos los regímenes tienen los si-


guientes caracteres:
— Imperativas: no pueden ser derogadas ni modificadas por los
cónyuges.
— Permanentes: su vigencia se extiende a todo el tiempo de dura-
ción del régimen, cualquiera sea éste.
— De orden público. Han sido incorporadas en interés público
basado en la solidaridad familiar.

3. Contenido del régimen patrimonial primario


en el Código Civil y Comercial

El régimen patrimonial primario se ocupa fundamentalmente de:


a. Determinar como deben contribuir los cónyuges a solventar
lar necesidades del hogar.
b. Establecer los caracteres de responsabilidad de los cónyuges
frente a los acreedores.
c. Fijar normas de protección de la vivienda familiar y de los
bienes que la componen.
d. Disponer la necesidad del asentimiento para los actos relativos
a la disposición de la vivienda en común y de los bienes que la
componen.
e. Prever la forma en que se suplirá la falta de asentimiento con-
yugal, por ausencia impedimento o negativa injustificada.
f. Determinar la ineficacia de los actos realizados sin el asenti-
miento conyugal.
g. Otorgar medidas precautorias para impedir que se defraude el
régimen.
RÉGIMEN PRIMARIO 299

4. Deber de contribución

El art. 455 del CCyCN establece que ambos cónyuges deben con-
tribuir a su propio sostenimiento, a las necesidades del hogar y de los
hijos.

a. Necesidades del hogar

Por hogar debe entenderse a la sede de la familia. Éste puede ser


el normal o el transitorio, es decir que comprende las necesidades de
una familia que transitoriamente por cualquier causa, como ser una
enfermedad, se haya trasladado a un lugar que no es su residencia ha-
bitual. También abarca el pago del canon locativo, dado que el hogar
conyugal puede no estar en un inmueble propio.

b. Los hijos

Con los cuales ambos deben contribuir son los hijos comunes
y los incapaces de uno de los cónyuges que convivan con ellos. Tal
contribución no es exactamente igual porque en el caso de los hijos
comunes, la obligación se extiende, aun cuando no convivan con los
padres: durante la menor edad, y mientras exista obligación alimen-
taria es decir hasta los 21 años (art. 658 CCyCN), durante la incapa-
cidad, hasta los 25 años mientras estudien o se capaciten (art. 663) y
siempre que le falten medios para alimentarse y que no sea posible
adquirirlo con su trabajo (art. 622).
Mientras que para el supuesto de hijos de uno solo de los cón-
yuges, para que exista el deber de contribución deben; convivir en el
hogar común y ser incapaces. No se extiende ni al supuesto en que
no habiten en el hogar, ni al caso de mayores de 18 años, menores
de 25 años estudiantes, ni al de mayores de edad sin medios para
alimentarse.

c. Los familiares

La manutención de los familiares, a cargo de uno de los cónyuges,


no está comprendida dentro del deber de contribución salvo en el su-
puesto que por vivir en el hogar común, los gastos sean considerados
del sostenimiento del hogar.
300 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

5. La forma de la contribución

Cada uno de los cónyuges está obligado a contribuir con las nece-
sidades primarias de la familia en proporción a sus recursos, con todo
su patrimonio, en caso que uno de ellos realice exclusivamente tra-
bajo en el hogar, ellas se considerarán como forma de cumplimiento
de su obligación de contribución.
En definitiva los esposos deben contribuir con las necesidades
primarias de la familia en proporción a sus capacidades económicas
con todos sus bienes, cualquiera haya sido el origen de la deuda o el
cónyuge contratante.
En ello radica fundamentalmente la diferencia con el régimen re-
glamentado en los arts. 5º y 6º de la ley 11.357, en el cual el cónyuge
que no contrajo la deuda responde con los frutos de los bienes pro-
pios y los frutos de los gananciales que él administra.
El sistema establecido en el régimen primario también se dife-
rencia del régimen de deudas proyectado para el sistema de comu-
nidad establecido en el art. 467 ya que en las deudas del régimen pri-
mario ambos cónyuges responden con todo su patrimonio, en cambio
en el sistema de deudas comunes del régimen de comunidad, quien no
contrajo la deuda responde sólo con los bienes gananciales y no con
los bienes propios.
Cabe preguntarse sí, en el marco del régimen de separación, uno
de los cónyuges hubiere aportado en mayor cantidad que el otro,
¿podría reclamar un reembolso por esos gastos que cubrió? Enten-
demos que la respuesta negativa —en principio— se impone, ambos
cónyuges deben dar a su familia todo lo necesario para el desarrollo
del grupo, y ello puede darse en porciones desiguales de acuerdo con
los recursos y posibilidades de cada uno, razón por la cual este reem-
bolso no le será exigible.
Excepcionalmente el cumplimiento de ese deber puede dar lugar
a derecho de reembolso a favor de quien asumió la satisfacción en
forma exclusiva porque ello alteraría el régimen primario. Tal cir-
cunstancia puede suceder, p. ej., si entre los esposos existe un régimen
de separación de bienes y por algún motivo el deber de contribución
se cumple exclusivamente con el patrimonio de uno de ellos, a pesar
que el otro consorte tiene medios suficientes para contribuir.
El CCyCN prevé que el cónyuge que no da cumplimiento a esta
obligación puede ser demandado judicialmente por el otro para que
RÉGIMEN PRIMARIO 301

lo haga, entendemos que la demanda será de alimentos ya que las ne-


cesidades del hogar o el sostenimiento de los hijos se traduce en ellos,
claro está que se podrá solicitar la fijación de provisorios. Estas de-
mandas en general sólo se producen luego de la separación de hecho
de los consortes.

6. Protección de la vivienda

a. Protección ante actos dispositivos. Asentimiento

Una de las cuestiones de mayor trascendencia en todo matri-


monio es la relativa a la vivienda habitual de la familia. En efecto, la
vivienda habitual, como base física del hogar, así como los muebles de
uso ordinario de la familia, son elementos esenciales para la satisfac-
ción de sus necesidades más elementales; y ello con independencia de
que su titularidad corresponda a ambos cónyuges, a uno sólo de ellos
e incluso a un tercero. Es por ello que el CCyCN contiene reglas im-
perativas, que rigen cualquiera que sea el régimen económico matri-
monial o convivencial pactado y que de una parte, tienen por objeto
evitar que uno de los cónyuges lleve a cabo unilateralmente actos dis-
positivos sobre los derechos de la vivienda habitual y por otra parte
impiden que se disponga unilateralmente de los bienes muebles de
uso ordinario de la familia, en cuanto pudiera afectar a la estabilidad
de la sede familiar.
El art. 456 del CCyCN dice Actos que requieren asentimiento.
Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer
de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispen-
sables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su
asentimiento puede demandar la anulación del acto o la restitución
de los muebles dentro del plazo de caducidad de seis (6) meses de
haberlo conocido, pero no más allá de seis (6) meses de la extinción
del régimen matrimonial. La vivienda familiar no puede ser ejecu-
tada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio,
excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por
uno de ellos con el asentimiento del otro.
La norma antes transcripta imposibilita la disposición de los de-
rechos sobre la vivienda y esta prohibición es más amplia que el im-
pedimento a disponer de la vivienda, ya que implica que además de
no poderse disponer de la propiedad tampoco se puede disponer del
contrato de locación o del derecho de uso y habitación sin el asenti-
302 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

miento conyugal o conviviente. También limita la posibilidad de em-


bargo y ejecución de la vivienda familiar por parte de los acreedores
de los cónyuges, salvo que la deuda haya sido contraída por ambos o
por uno con el consentimiento del otro.
La vivienda familiar tiene una indiscutible protección constitu-
cional, que surge tanto del texto de la Constitución Nacional (arts. 14
y 14 bis), como de las diferentes constituciones provinciales, como
de los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75,
inc. 22, CN).
La garantía constitucional de protección a la vivienda familiar
ampara no sólo el derecho de los dueños sobre la vivienda, sino tam-
bién el derecho a la vivienda que gozan legítimamente quienes no lo
son. Esta nueva visión se funda en la distinción entre “el derecho a
la vivienda y sobre ella”. El derecho a la vivienda es un derecho fun-
damental del hombre nacido de vital necesidad de poder disfrutar de
un espacio habitable, suficiente para desarrollar su personalidad; esa
facultad se materializa en un derecho sobre la vivienda, accediendo a
la propiedad u otro derecho personal o real de disfrute.
Ahora bien, la importancia social que la familia impone, hace
prevalecer el derecho a la vivienda al derecho sobre la vivienda y, ello
implica limitar las facultades de disposición sobre ella.
Por vivienda común se entiende:
a) La vivienda propia de uno de los cónyuges donde resida el
hogar conyugal.
b) El inmueble de propiedad común de ambos cónyuges.
c) El inmueble alquilado, prestado, usufructuado, entregado
como parte de pago de un contrato de trabajo.
d) El mueble o embarcación donde los cónyuges residan habi-
tualmente.
e) El lugar donde cada uno de ellos resida cuando han resuelto
no cohabitar (arg. art. 431 CCyCN).
En definitiva para la protección es indiferente el título por el cual
la familia ocupe el inmueble destinado a ser sede del hogar conyugal,
es decir que no importa que se trate de una propiedad o de una lo-
RÉGIMEN PRIMARIO 303

cación, ni tampoco de quien sea el propietario o el locatario, ello


no transforma sin más al cónyuge no propietario en propietario de
la vivienda, ni en locatario de ella. La singularidad de la protección
no reside, en que forzosamente hayan de ser los cónyuges cotitulares
del inquilinato, sino en la indisponibilidad de los derechos arrenda-
ticios de un esposo por voluntad unilateral, de modo que el cónyuge
arrendatario no podrá extinguir el contrato por su sola voluntad,
traspasarlo cederlo en los casos que la ley o el pacto lo permiten,
subarrendar, etcétera. Si bien, un esposo dispuesto a dejar el arriendo
tiene, cuando el arrendado también lo quiere así el refugio de incurrir
en una causa de desahucio, que si no va acompañada de un acuerdo
fraudulento con el arrendador dará lugar, cuando lo haga valer éste a
la extinción del arriendo.
Creemos que la protección no alcanza a la segunda vivienda, o
residencia alternativa o secundaria, como podría ser la casa de fin de
semana o de vacaciones casas quintas o viviendas de vacaciones.
La fórmula derecho sobre la vivienda es más amplia que actos de
disposición y comprende todos los actos de disposición de contenido
real, es decir la venta, permuta, usufructo, uso y habitación y también
los actos de disposición de tipo personal como la locación y el como-
dato.
En definitiva los actos que requieren asentimiento son todos aque-
llos que impiden o restrinjan el uso de la vivienda por los cónyuges.
Resulta discutible si uno de los cónyuges puede vender el inmueble
con reserva de usufructo. Puede pensarse que si porque no puede
compararse la estabilidad del dominio con la del derecho de usu-
fructo. Sin embargo por nuestra parte pensamos que no es necesario
tal asentimiento porque que si bien el acto encierra un acto de dis-
posición, la reserva de usufructo preserva los derechos sobre el bien.
El art. 456 también incluye a los muebles indispensables del
hogar. En estos deben entenderse comprendidos los elementos mí-
nimos para el desarrollo de la vida conyugal para cuya determinación
tendrá importancia toda la jurisprudencia relativa a la embargabi-
lidad de bienes. El mobiliario al igual que la vivienda debe tener un
uso familiar, no sólo en la familia en su conjunto sino de cualquiera
de sus miembros.
304 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

El fundamento del precepto parece claro: se trata de salvar el


alojamiento del matrimonio y los muebles que lo guarnecen de la ar-
bitrariedad o mala voluntad del cónyuge que puede disponer de ellos:
dueño o arrendatario; es decir, de impedir que un cónyuge pueda, por
sí, dejar al otro en la calle, o en una casa sin amueblar, ni aunque sea
el dueño de la habitación o el mobiliario.
La nueva legislación no contiene el requisito de la existencia de
hijos para dar la protección a la vivienda familiar. Es decir que ésta
se otorga desde el nacimiento del matrimonio aun cuando no exis-
tieran descendientes. Basta para otorgarla que en el hábitat vivan los
cónyuges o convivientes independientemente de la existencia de hijos.

b. Requisitos del asentimiento

Al esposo a quien se le exige el asentimiento se le solicita sola-


mente una expresión de conformidad con el negocio del consorte, que
no lo hace parte del acto jurídico.
En este sentido el asentimiento dado por el cónyuge que no rea-
lizó el acto es un presupuesto de validez llamado a remover los obstá-
culos con que tropieza el poder dispositivo del cónyuge titular.
En sus caracteres generales, el asentimiento conyugal es un acto
jurídico unilateral, entre vivos, a título gratuito, no formal y especial
para cada acto.
Es importante destacar que quien presta el asentimiento no se
obliga, ni responde por las deudas que origine el acto, ni tampoco
responde por vicios redhibitorios, ni por garantía de evicción, ya que
no es parte del acto, ni es el dueño del bien.
Coincidimos con Belluscio que el asentimiento no necesita ser
concomitante con el acto que se otorga; puede perfectamente ser an-
terior. De lo que no cabe duda, pues, es que el cónyuge del otorgante
puede dar su asentimiento anticipado —tanto en el régimen vigente
como en el proyectado— con tal de que se expresen todos los ele-
mentos del acto (bien al cual se refiere, naturaleza del acto proyec-
tado, precio, forma de pago, etcétera).
No será válido en cambio el asentimiento general dado por antici-
pado, ya que ello violentaría el espíritu de la norma. A fin de eliminar
dudas sobre el alcance del asentimiento requerido en diversas dispo-
RÉGIMEN PRIMARIO 305

siciones, se establece que debe darse para cada acto en particular, con
identificación no sólo del acto sino también de sus elementos consti-
tutivos (precio, plazos para el pago, garantías, etcétera).

c. Autorización judicial

El art. 458 prevé la autorización judicial para aquellos actos que


precisan el asentimiento del cónyuge en el supuesto de que éste:
a) se halle impedido para manifestar su voluntad,
b) se niegue a prestarla y su negativa redunde en perjuicio del
interés general,
c) cuando no pueda prestarla.
Se trata de soluciones legales que tiene por fundamento evitar la
parálisis del régimen patrimonial-matrimonial.
En estos casos el negocio otorgado con autorización judicial es
oponible al otro cónyuge sin que ello le imponga obligación personal
alguna a su cargo. En definitiva la actuación del juez en sustitución
del cónyuge que se niega injustificadamente a prestar su consenti-
miento es similar a la que hubiera producido el asentimiento del cón-
yuge cuyo consentimiento se suple, por tratarse de la solución que
menos puede perjudicar a ese cónyuge.
Para que proceda dicha autorización va a ser necesario que se de-
muestre que la disposición del derecho sobre la vivienda no perjudica
el interés de la familia, pero no entendido como interés patrimonial,
sino en el sentido que entre la situación anterior a la autorización
judicial y la posterior no se genere una ausencia de vivienda familiar,
acorde con las circunstancias familiares en el momento de la conce-
sión.
Se trata de garantizar el alojamiento de la familia y ése será el
interés que debe tener presente la autoridad judicial, aunque obvia-
mente las circunstancias patrimoniales deben ser tenidas en cuenta
porque no cabe mantener una modalidad de alojamiento a cualquier
precio.
Esta autorización la puede solicitar el cónyuge titular del derecho
sobre la vivienda ante la negativa de su consorte a otorgarla o en el
306 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

caso que esté impedido de otorgarla (ausencia, incapacidad o capa-


cidad disminuida).
Cabe señalar que la autorización debe ser solicitada con anterio-
ridad a la realización del acto. El asentimiento posterior prestado por
el cónyuge no titular sanea el acto anulable.
Es necesario señalar que el juez no tiene la facultad de confirmar
un acto anulable por lo cual la autorización del magistrado no puede
ser otorgada con posterioridad a la realización del acto.

d. La solicitud de autorización judicial por subrogación

Cabe preguntarse si el comprador puede presentarse en lugar del


titular del bien a solicitar la autorización judicial supletoria.
En principio el fin de la autorización es superar un conflicto entre
cónyuges que ha de resolverse conforme al interés familiar. De allí que
si ambos están de acuerdo en no realizar la operación (el no titular
negándose a asentir y el titular a requerir la venia judicial), la inter-
vención judicial es improcedente porque obedecería al interés de un
tercero y no al interés de la familia.
La mayoría de la doctrina sostenía durante la vigencia del Có-
digo Civil que el pedido de autorización judicial supletoria puede ser
hecho también por el tercero adquirente, subrogando en tal derecho
al obligado a escriturar, cuando falta el asentimiento de su cónyuge.
Así lo han admitido la jurisprudencia y doctrina mayoritarias (Be-
lluscio, Zannoni, Vidal Taquini, Méndez Costa, Fassi y Bossert).
Coincidimos con esta postura ya que negar la posibilidad de dicha
subrogación puede favorecer actitudes de abuso de derecho e incluso
concertaciones fraudulentas entre los cónyuges. Su procedencia, sin
embargo, cuando es requerida por un tercero, debería ser evaluada
más estrictamente, sobre todo en lo relativo a la prueba de la razona-
bilidad del acto.
Cuando falte el asentimiento nos encontraremos frente a un acto
anulable, no nulo de pleno derecho, por lo que en la acción de nu-
lidad se podrá apreciar si el acto afectaba o no afectaba el interés
familiar. El plazo de caducidad se toma del modelo francés y es de
seis meses de haber conocido el acto pero no más de seis meses que se
haya puesto fin al matrimonio.
RÉGIMEN PRIMARIO 307

7. Protección de la vivienda. Inejecutabilidad

Se limita la posibilidad de ejecución de la vivienda familiar por


los acreedores de uno solo de los cónyuges a fin de evitar que me-
diante el endeudamiento el propietario de la vivienda comprometa a
ésta sin intervención del otro cónyuge.
La vivienda familiar puede ser embargada por deudas contraídas
con anterioridad al matrimonio o por las que hayan sido celebradas
conjuntamente por ambos esposos o por uno de ellos con el asenti-
miento del otro.
El problema se plantea con las deudas que derivan de tasas, con-
tribuciones que graban al inmueble, como así también de los servicios
o de las deudas por expensas comunes, y de obligaciones derivadas de
las reformas o construcciones realizadas en la vivienda; entendemos
que en tales casos, el inmueble puede ser ejecutado cuando: Los cón-
yuges conjuntamente han contraído la deuda ya que indiscutiblemente
ambos han prestado su asentimiento a la prestación del servicio o a la
realización de la mejora, o se han beneficiado con el objeto de la tasa
o contribución; o se trata de deudas que hacen al sostenimiento del
hogar conyugal que ambos cónyuges responden solidariamente con
todo su patrimonio.
Esta norma debe analizarse en conjunto con lo dispuesto en forma
general para la protección de la vivienda (arts. 249 y ss.).

8. Mandato entre cónyuges

El art. 459 del CCyCN autoriza expresamente el mandato entre


cónyuges, dentro del régimen primario, es decir el aplicable a ambos
regímenes. En el proyecto de Código Civil y Comercial enviado al
Congreso Nacional no existía ninguna norma que prohibiera la con-
tratación entre cónyuges, por lo que la norma parecía superflua más
allá de la importancia de algunas precisiones que contiene.
La cuestión cambió con el agregado que en el Poder Legislativo
se le realizó al art. 1002 mediante su inc. d), el cual establece la inca-
pacidad de los cónyuges de contratar entre sí en caso de encontrarse
bajo el régimen de comunidad.
La inclusión de esta última norma deja mal parado al artículo que
analizamos, porque su ubicación lo intenta hacer aplicable tanto al
308 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

régimen de separación como al régimen de comunidad, sin embargo,


como adelantábamos, en este último están prohibidos todos los con-
tratos.
Sobre el tema pueden elaborarse dos líneas de interpretación, la
primera es analizar literalmente la norma del art. 1002 inc. d) y con-
siderar que los esposos sólo pueden celebrar contrato de mandato en
el régimen de separación, donde no hay restricciones y; la segunda
es considerar que encontrándose expresamente contemplado el man-
dato en el régimen primario la restricción a la capacidad de contratar
no rige en este caso.
Nos inclinamos por esta solución, entendemos que interpretar lo
contrario será transformar en letra muerta al art. 459 y que, además,
la inclusión que se realizase en el Congreso rompe la estructura ló-
gica del ordenamiento, sin olvidar que el art. 2º del CCyCN establece
como pauta de interpretación de las leyes que éstas deben ser anali-
zadas de un modo coherente con todo el ordenamiento.
Sentado lo precedentemente expuesto la norma establece límites
al contrato de mandato entre cónyuges. A fin de eliminar dudas, se
aclara que no es posible que el mandatario se dé a sí mismo el asen-
timiento que debe dar el mandante en los casos en que la ley lo re-
quiere.
También se cierra la posibilidad de otorgar mandato general y
anticipado.
En general la doctrina se manifestaba contrario a su aceptación
porque el otorgamiento de un poder con ese alcance desnaturalizaba
el régimen de administración dual que era considerado de orden pú-
blico.
En la actualidad la discusión aparece zanjada porque el asenti-
miento debe ser dado para el acto en sí y los elementos que lo com-
ponen, con lo cual aparece como imposible que anticipadamente y en
forma general se conozcan los elementos que componen el acto.
Finalmente, se aclara y perfecciona la disposición sobre rendi-
ción de cuentas en el mandato de administración, que había generado
dudas en el antiguo art. 1276 del CCiv.
RÉGIMEN PRIMARIO 309

9. Responsabilidad frente a los acreedores. Principio


general y excepciones

a. Principio general. Separación de responsabilidad

Se mantiene, al igual que el ordenamiento anterior, el sistema de


separación de responsabilidades establecido en los arts. 5º y 6º de la
ley 11.357. La principal diferencia con el régimen derogado es que
ahora existen casos en los cuales la responsabilidad es solidaria entre
los esposos. Antes la responsabilidad se extendía al cónyuge que no
contrajo la deuda hasta los frutos de los bienes propios y gananciales.

b. Excepciones

El acreedor podrá atacar todos los bienes (sean propios, ganan-


ciales o personales) de cualquiera de los cónyuges y siempre y cuando
se trate de deudas contraídas por cualquiera de ellos para solventar
las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento o la educación
de los hijos con el alcance previsto en el art. 455 del CCyCN, que
analizamos ut supra.
La expresión “necesidades ordinarias del hogar” tiene un margen
de imprecisión que la jurisprudencia, en el régimen anterior, había
interpretado incluyendo a las obligaciones que se contraen para
atender la asistencia médica del grupo familiar, adquisición de mue-
bles para el hogar, vestimenta para los hijos y los cónyuges, gastos de
vacaciones familiares, entre otros.
Así deberá atenderse para considerarlo o no incluido a:
a. El fin del gasto,
b. La razonabilidad del gasto,
c. Que sean gastos usuales y:
d. El estándar de vida de la familia.
Las soluciones en el derecho comparado no son uniformes, así
en Alemania se considera como integrantes del poder doméstico el
arrendamiento de una vivienda, la contratación de un viaje o un
apartamento de vacaciones, o la compra de objetos de regalo para
parientes o amigos, mientras en España el arrendamiento de una
vivienda de vacaciones es considerado en general un acto de admi-
310 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

nistración extraordinaria ajeno al deber de contribución de ambos


cónyuges.
En Alemania se incluye en la esfera de gastos a los que están
obligados a contribuir ambos cónyuges la compra de un automóvil si
no tiene preponderantemente finalidad negocial o deportiva, mas ello
en España excede de los límites legales que representa satisfacción de
una necesidad ordinaria.
El Código Francés establece en el art. 220 que la solidaridad de
los esposos frente a los contratos que tengan por objeto los gastos del
hogar no tiene lugar cuando los gastos fueran excesivos frente al tren
de vida de los esposos o la utilidad o inutilidad de la operación o la
mala o buena fe de los terceros contratantes.
En definitiva el legislador no da en ningún país una definición
exacta de las deudas que determinan la obligación solidaria. Por lo
que para su determinación cobra gran importancia los principios enu-
merados al comienzo de este título y las decisiones jurisprudenciales,
que en el derecho comparado han siempre considerado que ambos
cónyuges deben contribuir a los gastos de vestimenta, domésticos,
médicos, quirúrgicos y farmacéuticos. Y han estimado que no están
comprendidos en el deber de contribución las operaciones de bolsa,
ni los contratos realizados para colaborar con un hijo mayor de edad,
ni la compra de decenas de libros de lujo.
Por otra parte hay que tener en cuenta el fundamento de la obli-
gación de contribución es el socorro y ayuda mutua. En tal sentido
cabe preguntarse ¿si dentro del deber de contribución se puede con-
siderar comprendido lo necesario para el perfeccionamiento de los
propios cónyuges a fin de acceder o conservar puestos de trabajo?
creemos que sí, pues atiende al legítimo interés del cónyuge de perfec-
cionarse personal y profesionalmente y supone un incremento de la
expectativa de ingresos para la unidad familia y una forma de contri-
buir a la comunidad de vida esencial durante las nupcias.
También se incluyen dentro de este régimen a las obligaciones
contraídas para el sostenimiento y educación de los hijos, la norma en
el proyecto, sólo incluía a los hijos comunes, ahora abarca también a
los enumerados en el art. 455, es decir, hijos menores, con capacidad
restringida o con discapacidad de cualquiera de ellos que convivan
con el núcleo familiar.
Por “sostenimiento” se entiende las obligaciones que se contraen
para solventar los alimentos debidos a los hijos, con sus diferentes
RÉGIMEN PRIMARIO 311

extensiones, y lo necesario para su establecimiento en el ejercicio de


empleo o profesión.
El concepto “educación de los hijos” comprende el pago de aran-
celes de los colegios adonde concurren o de sus profesores particu-
lares, las obligaciones por la compra de material escolar, gastos por
actividades deportivas o de recreación, etcétera.

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Capítulo XII
Régimen de comunidad

1. La situación en el régimen del Código Civil

El Código de Vélez Sarsfield, reglamentaba un único régimen pa-


trimonial del matrimonio en los arts. 1217 a 1322 comprendidos en
el Libro Segundo, Sección Tercera, Título Segundo, bajo el nombre
“De la Sociedad Conyugal”.
El sistema originario era coherente al modelo de familia que
existía en el siglo XIX y principios del siglo XX, en el cual la mujer
no trabajaba fuera del hogar y era considerada una incapaz relativa
de hecho.
En la sociedad decimonónica se justificaba plenamente que hu-
biera un solo régimen de bienes, ya que había un solo tipo de familia,
con similares características en todo el país.
Para ese modelo de familia se estableció un régimen comunidad
de bienes y ganancias a la que se denomino “Sociedad Conyugal” con
un sistema de administración marital y responsabilidad por deudas
conjuntas.
En el Código Civil el marido era el administrador legal de todos
los bienes, incluso los propios de la mujer y los adquiridos por ésta
con su trabajo personal, en este sistema era lógico que el esposo res-
pondiera por las deudas de la mujer.
El sistema originario sufrió reformas parciales a medida que la
situación de la mujer cambió y que el concepto de familia se modificó.
En primer lugar la ley 11.357 transformó el régimen de adminis-
tración marital y de responsabilidad por deudas que en ambos casos
316 Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

dejaron de estar en manos del marido para ser de responsabilidad de


ambos cónyuges en forma separada.
La administración y gestión de los bienes volvió a ser modificada
tanto por la ley 17.711 que reformó los arts. 1217, 1272, 1276, 1277
e introdujo un nuevo 1316 bis. Como por la ley 23.515 que derogó
los arts. 1220, 1221, 1292 y cambió los arts. 1238, 1294, 1306 y
1312.
Por su parte el régimen de deudas no fue modificado en su esencia
ni por la ley 17.711 ni por la 23.515 y continuó siendo regido por lo
establecido en los arts. 5º y 6º de la ley 11.357.
Advertimos que a diferencia de los regímenes de patria potestad y
de divorcio que fueron íntegramente modificados por distintas leyes,
el régimen de bienes del matrimonio del Código originario nunca fue
integralmente cambiado, sino que sufrió cambios parciales, que se
fueron superponiendo con el correr de los años.
Como resultado de las reformas parciales que sufrió a lo largo
de 140 años, el régimen patrimonial del matrimonio se presentaba
confuso, a tal punto que ni siquiera se sabía bien cual era su denomi-
nación. Por otra parte las normas que lo reglaban estaban dispersas
en leyes ajenas al Código, y se dudaba de la vigencia de muchas de
las disposiciones.
El sistema era incompleto y dificultoso ya que no existían disposi-
ciones claras ni con respecto al régimen de deudas entre los cónyuges
al momento de la disolución del matrimonio, ni a con referencia a las
normas a aplicar a la indivisión post comunitaria, ni al sistema de las
recompensas. Las soluciones se estructuraban de acuerdo a una juris-
prudencia que se consolidaba muy lentamente, con las consiguientes
inseguridades jurídicas, producida por las divergencias en las dife-
rentes jurisdicciones.
En el año 2015 antes de la vigencia del CCyCN el único régimen
de bienes en el matrimonio tenía las siguientes características:
a) Estaba contemplado en un capítulo que se titulaba “Sociedad
conyugal”, con lo cual lo primero que correspondía hacer era
explicar que no se trataba de una “sociedad”.
b) Regulaba la “dote “de la mujer, siendo que la mujer casada
carece de dote alguna, por ende había que darle a la denomi-
RÉGIMEN DE COMUNIDAD 317

nación” dote” un significado diferente e interpretar que toda


alusión a “dote” equivalía a “bienes propios de la mujer”.
c) No existían normas claras sobre indivisión post comunitaria.
d) El sistema de recompensas era confuso lo que generaba múl-
tiples inconvenientes en un país signado por la inestabilidad
económica y con grandes crisis inflacionarias.
e) No había disposiciones que aclararen cuál era el carácter de
las crías de ganado en una República de característica gana-
dera.
f) Las disposiciones s