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El presente trabajo contiene la teoría general del Contrato Administrativo, los tipos de
contratos y las formas de contratación administrativa. Es un resumen muy conciso que
debe servir como marco referencial a los que quieren obtener una idea de la importancia
de la Contratación Administrativa.
Se relaciona con legislación nacional que no es excluyente con la que puedan tener otros
ordenamientos jurídicos, por lo que será un buen parámetro para la guía del estudio del
tema acá expuesto.
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El Estado tiene la obligación de satisfacer las necesidades de sus habitantes, ese es en
primer lugar el objetivo del primordial del Estado, al satisfacer tales necesidades
garantiza la convivencia y la paz social.
La Contratación Administrativa es una herramienta proporcionada al Estado para
cumplir con sus fines, decimos que es una herramienta porqué es por medio de ella, que
se logra acordar con un particular la prestación de un servicio o la realización de una
obra que el Estado no puede realizar puesto que no tiene la capacidad para hacerlas.
Lo anterior es una valoración en sentido amplio del objeto de la Contratación
Administrativa, pero dicha contratación no llega hasta ahí, podemos afirmar que es vital
para el funcionamiento del Estado, que sin ella caeríamos en un estancamiento imposible
de revertir. Tan sencillo como se escucha, el Estado necesita combustible para sus
vehículos, papelería para abastecer las oficinas de las carteras del Estado y demás
entidades que funcionen con fondos públicos, esas entre otras necesidades. Para poder
obtener dichas prestaciones el Estado recurre a un particular para que le brinde lo que
necesita para subsistir, y lo hace por medio de una figura: El Contrato Administrativo.
Debido a la importancia del Contrato Administrativo, éste tiene una regulación especial y
más aún porque una de las partes que se presentan en la relación jurídica es la
Administración Pública.
Este trabajo pretende ser una síntesis general de lo que es el Contrato Administrativo, a
modo de ser una guía a seguir para la comprensión de tan importante institución
jurídica. Trataremos entre otros temas los elementos del Contrato Administrativo, sus
formas y tipos de contratación, las causas que le ponen fin a su existencia, eso sin dejar
de lado la importancia de hacer una breve referencia a sus antecedentes históricos y a la
regulación que tiene en otras legislaciones.

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Como primera aproximación a la idea de lo que es la contratación administrativa,
conviene hacer una breve referencia al proceso evolutivo a través del cual se llega a la
Administración Pública actual.
_istóricamente, la Administración Pública funciona más bien como un aparto
meramente represor y al servicio del monarca absoluto, sin someterse a las normas
jurídicas en su funcionamiento.
A raíz de la Revolución Francesa (1789), la soberanía de un país deja de residir en el
monarca y pasa a ser ostentada por el pueblo, y ello, con una consecuencia fundamental:
la Administración pasa a estar al servicio del ciudadano y su funcionamiento queda
sujeto a normas jurídicas.
Sin embargo, el núcleo esencial de esa primera Administración moderna seguía girando,
fundamentalmente, en torno a unas actividades específicamente públicas, sin
correspondencia posible con la actividad de los particulares, por lo que las normas
jurídicas destinadas a regular su funcionamiento tenían que ser, necesariamente, de
exclusiva aplicación a la Administración.
Estas normas específicamente públicas, al irse desarrollando e incrementando, con el
tiempo dieron lugar al nacimiento de una rama especial del Derecho, el Derecho
administrativo, en cuanto Derecho regulador del funcionamiento y de los derechos y
obligaciones de la Administración Pública, diferenciado del Derecho privado, cuyo
ámbito queda circunscrito exclusivamente a las relaciones entre particulares.
En aquellos primeros momentos del Derecho administrativo, no existían los contratos
administrativos como figura jurídica peculiar, ya que el aparato administrativo era
autosuficiente para atender por sí mismo las necesidades de la sociedad.
Entonces, nos hacemos la pregunta ¿cómo nacieron los contratos administrativos como
contratos dotados de una regulación distinta a la de los contratos privados? Para ello, fue
necesario que se produjera un proceso de profunda evolución en el que, partiendo
inicialmente de un grado muy reducido de intervención administrativa, se va
evolucionando hacia un volumen muy elevado de actuaciones públicas en todas las áreas
que afectan al funcionamiento de la sociedad, y cuyas etapas más significativas fueron las
siguientes:
Inicialmente, el Estado moderno nacido de la Revolución Francesa era acérrimamente
liberal, lo cual suponía la menor injerencia posible de la Administración en los asuntos
privados de los ciudadanos. Esto, unido a la Revolución industrial que tuvo lugar a lo
largo del siglo XIX, hizo nacer lo que conocemos por capitalismo, que en poco tiempo
llevó a extremo la explotación de unos ciudadanos por otros, hasta el punto de generar
situaciones sociales insostenibles.
El resultado de aquel proceso provocó en la mayoría de países europeos, el surgimiento
de focos prerrevolucionarios que, reaccionando contra el liberalismo capitalista,
propugnaban el predominio absoluto de los intereses de la sociedad, de lo colectivo y, por
tanto, del Estado sobre los intereses particulares de cada individuo.
Tras estos estallidos revolucionarios, la concepción del Estado empieza a evolucionar
hacia lo que hoy conocemos como Estado Social de Derecho, es decir, un Estado
preocupado por el bienestar medio de la mayoría de los ciudadanos y que, para conseguir
tal objetivo, fomenta, por una parte, la actividad económica privada, fortaleciendo las
infraestructuras y el entramado económico y social del país y, por otra parte, interviene
corrigiendo desigualdades y prestando un mayor número de servicios a los ciudadanos.
Este progresivo e importante incremento de las actuaciones del Estado provoca que la
Administración Pública necesite utilizar, cada vez más, la contratación con particulares
para hacer frente a la realización de determinados servicios y, por fin, cuando tales
contrataciones se generalizan, surgen definitivamente los contratos administrativos,
diferenciados de los contratos civiles, con una regulación específica propia, determinada
por una doble exigencia: las peculiaridades funcionales de la Administración como
organización, y las peculiaridades derivadas del interés público y de la posición
dominante de la Administración.

c  c

Otras legislaciones alrededor del mundo han procurado darle un especial desarrollo en lo
que respecta a la contratación realizada por la Administración Publica, creando leyes
especiales que regulan que es Contrato Administrativo, las formas en que se celebra. Esto
se regula de distintas maneras dependiendo de la legislación de cada país y a
continuación se demuestran algunos ejemplos:
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El concepto contrato administrativo, para la legislación Costarricense, se refiere a la
relación contractual surgida como merito de un procedimiento, sea este ordinario o
extraordinario, previsto por la ley, mediante el cual la Administración Pública escoge al
contratista, en conjunto con el cual tendrán como fin último satisfacer una necesidad
pública. La regulación de los Contratos Administrativos se desarrollan en las siguientes
Leyes:
— Ley N. 7494 del 2 de mayo de 1995 sobre " Ley de Contratación Administrativa" y su
Reglamento General, Decreto Ejecutivo N. 25038-_ del 06 de marzo de 1996
— Ley N. 7762 del 14 de abril de 1998 sobre " Ley General de Concesión de Obras
Públicas con Servicios Públicos"

En dicha legislación existe una dependencia del ministerio de hacienda de Costa Rica,
llamada Dirección de Administración de Bienes y Contratación Administrativa, creada
con el fin de dar cumplimiento a su función de propiciar la integración de la información
de los procedimientos de contratación administrativa del Gobierno Central, y en ejercicio
de sus atribuciones de ejecutar las acciones necesarias para establecer políticas en
materias propias del sistema regido por ella y requerir información a las instituciones y
dependencias del sector público para el cumplimiento de sus fines.

El Derecho Chileno no cuenta, y nunca ha contado con una ley general reguladora de la
contratación administrativa, pese a que la Constitución Política de la República regula y
categoriza claramente los actos administrativos: decretos y resoluciones,
distinguiéndolos de los contratos administrativos, como lo establecen los artículos 32,
numeral 8°, 35, 102, 108, 87 y 88 del Código Político, por una parte, al referirse a los
actos y a potestad reglamentaria o normativa, y los artículos 60, Nos 7 y 9, y 62, inciso 4°,
numeral 3°, por la otra, que lo hacen respecto a los contratos.
Ante este tipo de vacío normativo, la contractualidad pública se encuentra regulada en
las leyes y reglamentos especiales que se ocupan de normar algunos contratos que
celebra la Administración del Estado.

El Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, en el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas; y el Real Decreto
1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas, regulan lo relativo a la actuación de la
Administración pública en su forma de contratación.
La Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en su Art. 5, establece que "son
contratos administrativos:
a) Aquellos cuyo objeto directo, conjunta o separadamente, sea la ejecución de obras, la
gestión de servicios públicos y la realización de suministros, los de concesión de obras
públicas, los de consultoría y asistencia o de servicios, excepto los contratos
comprendidos en la categoría 6 del artículo 206 referente a contratos de seguros y
bancarios y de inversiones, de los comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo,
los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los
de espectáculos. (Modificado por ley 13/2003)
b) Los de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza
administrativa especial por resultar vinculados al giro o tráfico específico de la
Administración contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad
pública de la específica competencia de aquélla o por declararlo así una ley.
Los restantes contratos celebrados por la Administración tendrán la consideración de
contratos privados y, en particular, los contratos de compraventa, donación, permuta,
arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades
incorporales y valores negociables, así como los contratos comprendidos en la categoría 6
del artículo 206 referente a contratos de seguros y bancarios y de inversiones y, de los
comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo, los contratos que tengan por objeto
la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos."
Los tipos de contrato reconocidos por la Legislación Española son:
— El de Obras
— De Gestión de servicios públicos
— De Suministros
— De Consultaría, asistencia y de servicios.

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En el derecho inglés, si bien los contratos celebrados por la Corona Británica están
sujetos a las normas de derecho común y a los tribunales ordinarios, es lo cierto que sus
privilegios como el poder de policía, el privilegio de inejecutabilidad y la prohibición de
dictar contra ella mandamientos de hacer dejaban sin eficacia al contrato y sin garantía al
contratista. En ese sentido en 1968 se creó el "Review Board for Government Contract",
organismo de arbitraje encargado de decidir todos los conflictos contractuales que se
presenten en el ámbito de la Corona y ejercer funciones consultivas, cuyas decisiones
configuran la base de desarrollo de todo un sistema de poderes exorbitantes de la
Administración y de compensaciones económicas al contratista que se pactan mediante
la adhesión de éste a un pliego de condiciones.
Esta particular regulación ha llevado a Doctrinarios como Ariño y Parada a considerar
que si bien tales contratos no han sido calificados expresamente por el derecho inglés
como "administrativos" la realidad de los casos permite afirmar que se trata de una
figura que no es contrato en absoluto, o que de serlo, impone deberes al particular más
no le otorga derechos.
    
 
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El contrato, en un sentido amplio, lo podemos definir como un acuerdo entre partes del
que nacen obligaciones recíprocas y para el que, dada su trascendencia social y
económica, la Ley, establece unas normas y consecuencias jurídicas.
Dado que, como hemos visto en los antecedentes históricos, el origen y esencia de los
contratos está en el contrato civil o privado, no podemos obviar una referencia, aunque
breve, al concepto de contrato en el Derecho Civil.
Según nuestro Código Civil, las obligaciones nacen de los contratos, cuasicontratos,
delitos o cuasidelitos, faltas y de la ley.
Así pues, jurídicamente, las obligaciones nacen, bien por imposición de una ley, o bien
por la propia voluntad de una persona de contraer obligaciones respecto de otra,
mediante un contrato. El contrato se configura así como una de las fuentes de las
obligaciones jurídicas y, en este sentido, el propio Código Civil, en su art. 1309 lo define
diciendo que: " Contrato, es una convención en virtud de la cual una o más personas se
obligan para con otra u otras, o recíprocamente, a dar, hacer o no hacer alguna cosa". Ahí
recae la concepción civil del Contrato.
Visto el concepto jurídico de contrato, resulta interesante hacer una breve referencia a los
dos grandes grupos en los que se suelen englobar las distintas modalidades de contratos,
en función de los sujetos que en él intervienen y de la normativa de aplicación; por un
lado, tenemos los contratos privados, que son aquellos en que las partes intervinientes
persiguen intereses meramente particulares y se mantienen en situación de igualdad
respecto a los derechos y obligaciones recíprocas que nacen del contrato. Tales contratos
privados están regulados con carácter general en el Derecho Civil, y con carácter especial,
en el Derecho Mercantil y en Derecho Laboral, siendo extremadamente general.
Junto con los contratos privados, completan el marco jurídico contractual de los
llamados Contratos Administrativos, a los que, por intervenir como sujeto del contrato
una Administración Pública e incidir determinadas circunstancias directamente
relacionadas con la satisfacción de necesidades de carácter público, se les otorga una
regulación específica sujeta al Derecho Administrativo.
En resumen de lo anterior, por parte de la doctrina, no hay ni puede haber ningún
contrato que no se ajuste a los cánones del Derecho Privado. Finalmente hay quienes
sostienen la existencia de dos tipos de contrato: a) contratos de Derecho Privado; b)
contratos de Derecho Público. Se sigue últimamente lo que dice esta corriente, tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia. El Contrato típico de Derecho Público es el Contrato
Administrativo, vale decir, el celebrado entre la Administración Pública y un particular o
entre dos órganos administrativos con personalidad de Derecho Público.
Constituyen éstos últimos, el objeto de este trabajo, y a ellos nos vamos a dedicar.

 
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Debido a la gran cantidad y diversidad de cuestiones que maneja el Estado por la vía de
la función administrativa, la Administración Pública tiene la necesidad de realizar
convenios y contratos que le permitan efectuar acciones que la habiliten para el logro de
sus fines, para lo cual es indispensable que entable relaciones con los particulares, ya que
necesita de éstos en virtud de que el Estado no tiene a su alcance todos los bienes o
servicios que requiere. En este sentido, la Administración Pública realiza una serie de
contratos, como los de obra pública y suministro (típicos contratos administrativos), así
como los de arrendamiento, compraventa, donación, etc. Éstos últimos se encuentran en
el campo del derecho privado.
Son entonces los contratos administrativos, en general, aquellos en que interviene la
Administración Pública en cualquiera de sus esferas, además que para que el contrato sea
administrativo debe tener por objeto la satisfacción directa de una necesidad pública. Por
lo que son elementos característicos del contrato administrativo por un lado el interés
general como causa del mismo, el servicio público como el objeto, la forma como
requisito esencial, la desigualdad de las partes, la jurisdicción especial y la especialidad
legal.
Nace así la figura de los contratos administrativos, diferenciados de los contratos civiles
en función del sujeto, del objeto y de la causa del contrato, con una regulación jurídica
específica (caracteres que desarrollaremos con mayor profundidad más adelante),
determinada fundamentalmente por una doble exigencia:
— Las peculiaridades de los procedimientos de actuación de la Administración Pública,
derivadas, ente otros motivos, de la necesidad de controlar el gasto público, así como
garantizar la igualdad de oportunidades entre los ciudadanos.
— La peculiaridades derivadas de la salvaguarda del interés público a la hora de
garantizar el bien fin del objeto contractual, y las que, a tal efecto, se derivan de la
posición dominante de la Administración.

Teniendo en cuenta éstos criterios como referencia, interesa resaltar que cuando la
Administración necesita contratar con un tercero lo hará mediante un contrato
administrativo o mediante un contrato privado, dependiendo de la voluntad del
legislador la determinación de las modalidades de contratos que, en un momento social
determinado, adquieran la condición de administrativos, en función de la propia
evolución histórica de la actividad administrativa.
Ya que la Administración Pública puede celebrar contratos de Derecho Privado, un
problema de difícil solución es el relativo a las características que permiten diferenciar
un contrato administrativo de uno de Derecho Privado, por ejemplo la diferencia entre
un contrato de suministro y un contrato de compra-venta, entre otros. Por lo anterior se
han señalado los siguientes criterios:
a. %&  !$ Considera que son contratos administrativos los que celebra la
Administración Pública o los concluidos por ésta obrando como poder público.
b.  &
 '' ($ Son contratos administrativos, aquellos cuyo juzgamiento
corresponde a la jurisdicción Contencioso ± Administrativa.
c. ($ Serán contratos administrativos los concluidos por la Administración
Pública siguiendo el procedimiento especial de licitación u otro medio reglado para
contratar.

Los criterios o caracteres como se mencionan por otros sectores, expuestos para
distinguir los contratos administrativos no son los únicos. La misma evolución de
este tipo de instrumentos nos permite ampliar esos criterios o caracteres, los cuales
expondremos en breve:
d.

! ' )*% '$ Contrato Administrativo es el celebrado por la
Administración para asegurar el funcionamiento de los servicios públicos.
e. +

 ,% 
$-Son estipulaciones cuyo objetivo es conferir a las
partes derechos u obligaciones ajenos por su naturaleza a aquellos que son
susceptibles de ser libremente consentidos por una persona en el marco de las leyes
civiles o comerciales". Las ventajas son siempre para el estado, lo cual determina
que se rompa el principio de igualdad de partes, que es fundamental en el Derecho
Privado y que en éste daría lugar a la ilicitud o nulidad. Son ejemplos de cláusulas
exorbitantes: la rescisión unilateral, las cláusulas penales y la obligación de
ejecución forzosa del contrato.
f.  . '' ( /
 !$ Cuando exista una norma legal, la cual establece que
ciertos contratos son de índole administrativa y que, por tal motivo, se sujetarán a
un régimen de Derecho Público, sin importar la naturaleza misma del contrato,
sino la disposición expresa de la ley.
g.   ' (  % ' 
)
$ El ente público que
requiera celebrar un contrato debe constreñirse a acatar todas las disposiciones
legales que respecto del caso particular se hayan dictado, de tal suerte que su
actuación no es enteramente libre y mucho menos arbitraria; por su parte el
contratista deberá cumplir con ciertos requisitos y ajustarse también a las
disposiciones legales y condiciones impuestas por el ente público, por lo que
también ve restringida su libertad contractual.
h. %   $ Es una característica peculiar de los contratos
administrativos el que por motivos de interés público se puedan dar y justificar
modificaciones en sus cláusulas, lo que permite que el ente público tenga una
 amplitud y flexibilidad en sus relaciones contractuales, situación que no es posible
en los contratos de Derecho Privado.

  
  
 !$

El Contrato Administrativo está configurado por una serie de elementos, objetivos,
subjetivos y formales, que deben concurrir en debida forma para que el contratos se
constituya válido. La Doctrina establece que basta la concurrencia de vicios en uno de los
elementos para que el contrato se torne ineficaz.
La validez de la relación contractual exige la presencia de determinados elementos
esenciales, sin los cuales no habrá contrato. Así como también el Contrato
Administrativo esta compuesto por elementos no esenciales, los cuales le son muy
característicos. Éstos dos tipos de elementos se desarrollaran a continuación.
  

' 
$
& 
$Por lógica, los sujetos por una parte, el particular y por la otra, el ente de la
administración pública que pretende celebrar un contrato. En lo que respecta al
particular, no basta tener la capacidad de ejercicio que señala la legislación civil, sino que
además, si se trata de personas jurídicas, sus representantes deben acreditar
fehacientemente su personalidad. Es oportuno mencionar que la capacidad del particular
se rige tanto por normas de Derecho Privado como de Derecho Público. Con relación a la
Administración Pública, su competencia para contratar la reconoce la Constitución en su
Artículo 234: " Cuando el Estado tenga que celebrar contratos para realizar obras o
adquirir bienes... deberán someterse dichas obras o suministros a licitación pública,
excepto en los casos determinados por la ley". Entonces tal elemento parte de que uno de
los contratantes debe ser la Administración Pública y el otro una persona natural o
jurídica.

  $ Es la manifestación recíproca del acuerdo completo de dos personas
con objeto de obligarse cada una a una prestación respecto de la otra u otras. Presupone
el acuerdo de voluntades de los contratantes, si bien la forma de manifestarlo es diferente
en cada uno, ya que la persona natural o jurídica lo externa en forma simple y llana,
como lo haría respetando las normas del Derecho Privado; pero en el caso de la
Administración Pública, el consentimiento va precedido de ciertos requisitos legales que
debe satisfacer, como la convocatoria y licitación pública, si es el caso. Ahora bien, esa
coincidencia de voluntades que ya vimos que es distinta, es más compleja para el lado de
la Administración Pública, lo cual explicaremos seguidamente y al momento del
perfeccionamiento del contrato. El consentimiento tiene además la siguiente
característica:
)' $ Presupuesto ineludible del consentimiento, la cual implica aptitud para ser
sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Ahora bien, nos interesa un poco más
conocer la capacidad de la Administración, la competencia de la administración es el
conjunto de facultades que se le han atribuido; es la ')  ' )
 
' (*% ' lo que la capacidad es para los particulares. Esto se explica
porque las entidades del Estado no pueden contratar libremente, sino dentro de la esfera
señalada por las leyes administrativas, careciendo, por lo tanto, de eficacia aquellos
contratos en que la entidad administrativa contratante no tuviera facultades para
conocer lo pactado en los mimos. Existen además un conjunto de circunstancias que
pueden alterar las manifestaciones de la voluntad que se expresan en el consentimiento
de las partes, privando de validez al mismo al ocasionar la formación de una voluntad
distinta a la que debió formarse y que hubiera sido la verdadera voluntad del sujeto. No
entraremos en detalle en tales circunstancias, basta por lo avanzado de nuestro nivel,
solamente mencionarlas: Error, Violencia o Dolo.
%& $ Todo contrato requiere un elemento objetivo sobre el cual puede recaer la
voluntad, el objeto es el propósito de las partes de generar los derechos y las
obligaciones, el objeto de los contratos administrativos es un requisito tan esencial, que
sin él no se concibe la existencia, ni se pueden tener por consiguiente, eficacia ni validez
legal. El contenido de los contratos administrativos está constituido por la prestación o
conjunto de prestaciones a que den lugar. El objeto de éstos contratos ha de ser desde la
ejecución de obras hasta la gestión de servicios al Estado o la prestación de suministros
al mismo; dice la doctrina que el elemento objetivo del contrato viene a estar
determinado por todas las finalidades comprendidas dentro de la competencia de la
administración y que quedará asegurada la validez de un contrato celebrado por un
organismo administrativo, en lo que al objeto corresponde, siempre que dicho organismo
sea competente por razón de la materia, para llevar a cabo la actividad a cuyo desarrollo
se contrata.

$ En los contratos administrativos, la idea de causa o motivo determinante tiene
más importancia que en los contratos de Derecho Privado, porque presupone que el
interés público o el objetivo de la institución a que se refiere es a esos contratos. Es, en
fin, en vista del cual una persona se obliga ante otra. Es lógico pensar que cada uno de los
contratantes tenga diversas razones para obligarse, por un lado, el particular busca
obtener un lucro como causa determinante de su actuación, mientras que la
Administración tendrá como causa fundamental alcanzar su cometidos o mejor dicho, el
interés público.
La causa se encuentra en todas las obligaciones que tienen su fuente en la voluntad del
individuo, en efecto, siempre que una persona se obliga lo hace con vistas a un fin
inmediato directo, que la determina a establecer la obligación. Manifiesta un sector de la
doctrina que la causa para la Administración no existe, o que mejor dicho, se confunde
con el objeto del contrato, es decir, que uno y otro los constituye la obra o el servicio
público. Tal teoría ha creado divisiones y no se logra crear un consenso, ya que otros
manifiestan que objeto y causa son perfectamente separables.
($La contratación administrativa obedece en esto a principios diametralmente
opuestos a los que rigen en materia civil, en éstos siguiendo la tradición romana, en el
cual se reputaba valedera la obligación o el contrato, que fuesen hechos en cualquier
manera que parezca que alguno se quiso obligar con otro a realizar un contrato con él. En
Derecho Administrativo la situación es muy distinta, los representantes de la
Administración son gestores de intereses generales y por ello precisa establecer garantías
para evitar abusos, muy posibles cuado las actividades cuyo cuidado se tiene no son las
propias, y esas garantías las constituyen los requisitos de forma, los cuales se consideran
como los límitesimpuestos a su actividad, que no puede franquear la administración.
_auriou precisa éstos puntos de vista haciendo constar que la Administración es un
organismo en parte automático, en el cual la conciencia central no puede estar siempre
despierta, este elemento de la conciencia central es suplido por la multiplicidad de
formalidades, por virtud de las cuales entran en el trámite de la operación varios agentes
que se controlan unos a otros. Partiendo del criterio anterior, la legislación
administrativa salvadoreña ha regulado un sistema de formalidades que constituyen un
elemento esencial de la contratación administrativa, las cuales deben ser cumplidas
rigurosamente para que el acto administrativo alcance la debida validez. Por tanto, los
contratos administrativos, lejos de perfeccionarse a tenor de los preceptos del Código
Civil, exigen una determinada forma legal de celebración, de cuyo cumplimiento se hace
depender precisamente la validez y existencia misma del contrato por el carácter solemne
que los administrativos tienen. Todo contrato administrativo ha de estar forzosamente
sometido a normas determinadas en los preceptos legales atinentes.
c0/  1 '
) ' $El contrato administrativo está sometido a un régimen de
estricto Derecho Público, solo por excepción debe remitirse al Derecho Privado. Es a
través de las cláusulas reglamentarias, como la ley asegura el mantenimiento del interés
general, que no puede quedar al arbitrio de los particulares.
  

' 
$
#$El Plazo se determina de acuerdo con la naturaleza del contrato que se celebra. En
unos casos los contratos demandan plazos muy amplios para que se pueda operar la
amortización de los capitales invertidos y en otros casos, se fijan plazos breves, como la
construcción de un edificio.
Es frecuente que se señalen diversas sanciones por el incumplimiento del plazo, los
contratistas con frecuencia se comprometen a pagar determinadas cantidades por el
plazo excedido. En ésta última parte opera el Derecho Administrativo Sancionador.
%  $ Los contratos administrativos se califican como contratos
conmutativos, porque los provechos y gravámenes que corresponden a las partes, son
ciertos y conocidos desde la celebración del contrato. Éste elemento es la proporción que
debe existir entre las prestaciones que se dan en el contrato, es la proporción que debe
existir en los procesos de contratación pública; se considera que se desprende de los
principios de igualdad y de justicia.

.  %  $Al celebrarse un contrato administrativo, la administración se
cerciora de la idoneidad de su co-contratante, es por ello que en principio se prohíbe el
transferir esos contratos a otras personas.
Existen excepciones, como en el caso que la ley lo autorice o que se haya pactado
expresamente por las partes. En los contratos de obra pública la administración autoriza
a los contratistas para que celebren determinados tipos de contratos con otras personas,
como puentes, obras de arte (por ejemplo el monumento del boulevard constitución) ,
jardinería y otros análogos.
 ' ' ($ La licitación es el procedimiento legal y técnico que permite a la
administración pública conocer quienes pueden, en mejores condiciones de idoneidad y
conveniencia, prestar servicios públicos o realizar obras. Este elemento se introduce en
los contratos administrativos como un mecanismo de control del gasto que realizan los
entes públicos. Encuentra su justificación en disposiciones legales, para ser exactos el
artículo 59 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, en
adelante LACAP. Para Rafael Bielsa, la licitación pública "es una institución típica de
garantía del interés público (moralidad y conveniencia administrativa)".
La licitación es entonces un procedimiento administrativo que consta de varias etapas y
por el cual se selecciona la mejor oferta en precio y calidad de un bien o servicio que
requiere la administración pública.

$ La garantía es sinónimo de obligación y responsabilidad. En los contratos es
un medio para asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas. Las garantías que
se pueden exigir por la administración pueden ser: las que señalan las leyes o las que se
pactan en el contrato respectivo.
' 
$El concepto sanción se emplea como pena o represión. Es la ley la que
ordena una pena contra quienes la violen; en otro aspecto es la pena que se pacta por el
incumplimiento del contrato. Acá es donde en esencia podemos observar el poder
sancionador del Estado, ya que ante el incumplimiento de las cláusulas contractuales o
del contrato mismo, la Administración tiene la facultad de unilateralmente disponer de
sanciones en perjuicio del que incumple el contrato.
 ' ) 
2  / ' ( 
 !$
—  . Cualidad de las acciones humanas apreciadas como buenas, dentro de la
ética. Los actos referidos a las adquisiciones y contrataciones deben ser ante todo
honradas.
—  % )  ' $ Tendencia del Sistema Económico del esto el Estado Social de
Mercado, donde se busca la mayor, más amplia, objetiva e imparcial concurrencia,
pluralidad y participación de postores potenciales.
— )'  $ Proceder con rectitud y sin designio anticipado. Tratando a todos
los postores y personas en igual condiciones. Los acuerdos y resoluciones de los
funcionarios y dependencias responsables de las adquisiciones y contrataciones se
adoptan de me manera estricta a la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administración Pública, atendiendo criterios técnicos que permitan la objetividad en
el tratamiento.
— 
) ' $ No oculta acciones dudosas. Que todas las actividades y
contrataciones sean públicas y siguiendo los procedimientos de la ley y que eso sea
claro para los ciudadanos. Además todas las contrataciones deben realizarse sobre la
base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores.
— . ' ' $ Que los bienes y servicios proporcionados sean de la mejor calidad
posible, cumpliendo los requisitos de calidad, precio, plazo de ejecución y usando las
mejores condiciones para su uso final.
— '$ Buscar bienes y servicios de precios o costos adecuados. Siguiendo los
principios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos
en todas las etapas del proceso
—  / '  '(/ '$ Búsqueda y obtención de bienes y servicios de punta, o sea,
de mayor adelanto y garantía de recuperación en caso necesario.
— &
  /  $ Procesar las posturas con el más amplio criterio de
calificación para garantizar la bondad del bien o del servicio. Esta prohibida la
existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo que lo diga la ley.

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3
 

 () ' 

 /
' (' $
  %*% '$ Es el más usual e importante de los contratos
administrativos. Obra Pública es el trabajo realizado sobre bienes inmuebles con fines de
interés público. Cierto sector de la doctrina, considera que la obra pública puede recaer
sobre bienes muebles, pero la Ley que regula el Contrato de Obra Pública hace referencia
a los bienes inmuebles, por lo que debemos concebir obra pública como toda
construcción, ampliación, conservación o mejora que realiza un particular contratista en
bienes inmuebles del Estado.
No es lo mismo Contrato de Obra Pública que Obra Pública, en el primero es un
particular, que en virtud de un acuerdo de voluntades con la Administración Pública y a
cambio de remuneración realiza el trabajo; cuando hablamos de Obra Pública per se
estamos refiriéndonos a la que realiza el Estado por sus propios medios.
El fundamento constitucional del Contrato de Obra Pública se encuentra en el Art. 234
de la Constitución.
La Ley que regula este contrato es la LACAP, en el Capítulo I de su Título VI. En las
disposiciones contenidas en dicho capítulo se da una definición del Contrato de Obra
Pública, la cual no dista de la que anteriormente ofrecimos, asimismo se encuentra el
Contrato de Supervisión de la Obra Pública, el cual, se encuentra regulado según lo
establecido para el Contrato de Consultoría que veremos más adelante; además se rige lo
relativo a la suspensión y la ampliación de la obra en casos de fuerza mayor o caso
fortuito. Una disposición a la que hay que estar atentos es la del inciso final del Art. 109
el cual nos explica que cuando se realicen modificaciones que excedan en un veinte por
ciento el monto del contrato ya sea de una sola vez o por la suma de varias
modificaciones, se considerará como nueva contratación. En las disposiciones finales del
capítulo mencionado se explica la terminación de la obra por parte del fiador en el caso
que el contratista no la haya podido finalizar, además de los requisitos de la entrega de la
obra, además de la responsabilidad por los vicios ocultos que tenga la obra, los cuales
serán imputables según corresponda, al constructor, al supervisor o al consultor.
  
$ Es el que celebra la Administración Pública con algún
particular a efecto de que éste le proporcione de una forma continua ciertos bienes o
servicios que el ente administrativo requiere para sus tareas. Este contrato se realiza para
la obtención de determinados bienes de uso corriente de la Administración, como
papelería, artículos de escritorio, refacciones, mobiliario, etcétera.
Tal contrato se encuentra en la LACAP, en el Capítulo II de su Título VI. Es de menor
desarrollo que el de Obra Pública, ya que es mucho menos complejo que el otro, y regula
la adquisición o arrendamiento de bienes muebles. En tal contrato está incluidos los
servicios técnicos, profesionales y de mantenimiento en general, relacionados con el
patrimonio, así como los servicios de vigilancia, limpieza y similares.
Una diferencia importante con los Contratos de Obra Pública, es el que menciona el Art.
119, que excluye del rendimiento de la garantía, a los contratos que consistan en una sola
entrega e inmediata, en el otro contrato, siempre se exigirá la garantía de fiel
cumplimiento de la obra.
 
$ Debe entenderse por tal, el servicio de carácter
intelectual que realiza una persona física o jurídica para proveer al ente administrativo
con el mejor consejo calificado respecto de un determinado asunto.
El Contrato de Consultoría como los anteriores está contenido en la LACAP, en el
Capítulo III de su Título VI. El trabajo intelectual que antes mencionábamos, acá se le
definen como servicios especializados, y están debidamente numerados en el Art. 123. De
la misma manera, se permiten que los consultores sean personas naturales y jurídicas,
con requisitos distintos para cada una, además de prohibiciones a realizar las obras para
la cual hayan prestado su asesoría. Se regula como estudiamos en el Contrato de Obra,
los contratos de supervisión de la misma; al final se establece la responsabilidad de los
consultores por la deficiencia en sus servicios.
 '
($ Es el que otorga la Administración Pública a favor de
particulares o de empresas, bien sea para apropiaciones, disfrutes o aprovechamientos
privados en el dominio público. Es además, un contrato para encomendar a los
particulares la prestación de determinados servicios públicos; esto sucede por la enorme
cantidad de tareas que el Estado tiene atribuidas para lograr sus fines y es imposible
cumplir de manera directa. El Contrato de Concesión le permite al particular
desempeñar actividades que son propias del Estado, porque persiguen la satisfacción de
intereses generales. Consideramos por Concesión el acto jurídico por el cual el Estado
confiere a un particular la potestad de explotar a su nombre un servicio o bien público,
que son de dominio público, satisfaciendo necesidades de interés general.
La particularidad de este contrato es que son los particulares los que pagan el precio del
contrato, ya que es el concesionario el que presta el servicio y el que se encarga de
realizar el cobro respectivo; el Estado no paga al contratista, pero una vez se vence el
plazo de la concesión, los bienes vuelven al dominio del Estado.
La LACAP delimita el marco de aplicación de ésta figura, en el Capítulo IV de su Título
VI. En tal legislación establece que los Contratos de Concesión podrán ser: a) De Obra
Pública; b) De Servicio Público; y c) De Recursos Naturales y Subsuelo. Podemos obtener
de la normativa mencionada que la forma para seleccionar al concesionario es
únicamente por medio de la licitación pública, asimismo que se debe establecer un plazo
para la duración de la concesión. El concesionario, está obligado a prestar el servicio
público en condiciones de completa normalidad, evitando las molestias, incomodidades,
inconvenientes o peligro a los usuarios.
No todos los bienes del Estado se pueden concesionar, ya que algunos por pertenecer la
riqueza del subsuelo al Estado, todos los recursos naturales y bienes arqueológicos que se
descubriere como consecuencia de la ejecución de la obra, quedarán excluidos de la
concesión otorgada. Una vez finalizado el plazo de la concesión y no habiendo prórroga
se debe entregar las obras e instalaciones a que está obligado el concesionario al Estado.
     4 
 %
$La Doctrina no desarrolla este
contrato, pues lo incluye en los contratos de suministro, esto para los que consideran que
el contrato se encuentra dentro del Derecho Administrativo, otros lo ubican dentro de la
esfera del Derecho Privado. Claro todo va a depender de la cantidad o precio de los
bienes muebles a arrendar, pues no es lo mismo arrendar 100 sillas para un evento que el
arrendamiento de 100 vehículos para distintas labores del Ministerio de Agricultura y
Ganadería.
Este Contrato también se encuentra en la LACAP, en el Capítulo V de su Título VI.
Simplemente manifiesta que la Administración podrá obtener con o sin opción a compra
en calidad de arrendamiento toda clase de bienes muebles. Se determinan los parámetros
para establecer el precio y que los criterios para evaluar las ofertas se seguirán según el
proceso de licitación.
(
 ' (  
' (*% '$
El procedimiento de contratación administrativa comprende en general, de las etapas
previas a la preparación del contrato, lo relativo al problema de la elección de la otra
parte contratante y por último, el de la forma misma que debe revestir el negocio
contractual.
El Estado como cualquier contratante, tiene el derecho legítimo de obtener de los
particulares las mejores condiciones en su contratación, las más económicas, las más
eficientes y en las que ofrezcan mayores garantías de seriedad en su realización.
Los procesos de selección, son procedimientos públicos por los cuales se realizan los
Contratos Administrativos, procesos en los cuales puede participar cualquier persona
que cumpla las bases y requisitos exigidos por la Ley.
La actividad preliminar al contrato de la Administración adopta las formas jurídicas
propias de la función administrativa. Las etapas del procedimiento preparatorio y previo
a la emisión de la voluntad contractual, sustancialmente adquieren forma de acto,
reglamento, hecho o simple acto administrativos.
Ellas, a tenor de nuestra dogmática jurídica, son las formas por las cuales se exterioriza
toda la actividad administrativa del Estado, contractual o no. La actividad administrativa
contractual o precontractual no es ajena al régimen jurídico de la función administrativa
ni tiene formas jurídicas de manifestación distinta de aquélla.
Los actos, hechos, reglamentos y simples actos administrativos, dictados o ejecutados en
la preparación de la voluntad administrativa contractual, se incorporan unitariamente,
aunque de manera separable, en el procedimiento administrativo de conformación de la
voluntad contractual. Por ello, las reglas y principios que rigen la intervención de los
interesados en la preparación e impugnación de la voluntad administrativa
(procedimiento administrativo) son también aplicables a la actividad administrativa
precontractual (de preparación de la voluntad) y contractual propiamente dicha (de
ejecución de la voluntad).
El procedimiento administrativo preparatorio de la voluntad contractual se integra,
además, con la actividad que despliega a ese efecto el futuro contratista de la
Administración Pública. En la actividad precontractual, preparatoria o preliminar del
contrato administrativo, encontramos también actos y hechos jurídicos privados o de
particulares, ( la compra de las bases de licitación, la presentación de la oferta, el retiro o
desistimiento de la oferta, la constitución de la garantía, la solicitud de inscripción en los
registros respectivos, la formulación de observaciones e impugnaciones en el acto de
apertura, etcétera.
Por lo tanto, la selección del contratista por cualquier procedimiento (licitación pública,
licitación privada, contratación directa, libre gestión, concurso), no se agota en un acto
administrativo único, sino que es el resultado de varios actos, hechos, reglamentos y
simples actos administrativos, que reciben concurrencia y colaboración de los
particulares por medio de actos y hechos jurídicos privados, siempre que el oferente sea
una persona privada.
Son diversos los tipos de procesos que existen, dependiendo del tipo de bien o servicio
que contratar, así como también del monto del contrato. La LACAP enumera las
siguientes formas de contratación:
 ' ' (5'
*% '$ La Licitación publica abierta es uno de los
procedimientos observados para las contrataciones del Estado y otros entes públicos. Es
un procedimiento de selección del co-contratante, que sobre la base de una previa
justificación de la idoneidad ética, técnica y financiera de los intervinientes, tiende a
establecer la mejor oferta, el precio más conveniente, para la adquisición o enajenación
de bienes, prestación de servicios o ejecución de obras.
Licitación pública es un procedimiento administrativo por el cual la Administración
invita a los interesados a que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones,
formulen propuestas de las cuales se seleccionará y aceptará (adjudicación) la más
ventajosa, o conveniente.
En nuestra legislación se distingue entre Licitación y Concurso Público en la medida que,
la primera está destinada a proporcionar bienes, y servicios ajenos al de consultoría, el
Concurso Público, por el contrario, está dirigido a la prestación de servicios de
consultoría.
Técnicamente, la licitación publica es "un procedimiento administrativo" de preparación
de la voluntad contractual, por el que un ente publico en ejercicio de la función
administrativa invita a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas en el
pliego de condiciones, formulen propuestas de entre las cuales seleccionara la mas
conveniente.
Las figuras antes mencionadas se encuentran reguladas en la LACAP, en el Título IV, de
su Capítulo II. En tal capítulo se regula la suspensión del concurso cuando por razones de
causa mayor, caso fortuito, o ya sea, por razones de interés público, el Titular de la
Institución así lo justificare. Asimismo recalca que los oferentes deben llenar todos los
requisitos contenidos en las bases de la Licitación o del Concurso; se puede dar el caso
que solamente un oferente se presente, en este caso, si llena los requisitos se le
adjudicará a éste oferente la contratación de que se trate, de no cumplir los requisitos la
Licitación o Concurso se declarará desierta, declarándose otra vez desierta por la razón
anterior o bien, porque nadie compareció a presentar ofertas, se procederá a Contratar
según las reglas de la Contratación Directa, la cual estudiaremos más adelante.
La finalidad del procedimiento licitatorio es la determinación del proponente que
formula la oferta mas ventajosa para el Estado. De ahí que la doctrina, la legislación y la
jurisprudencia, hayan establecido algunos "requisitos", "principios" o "propios" que
hacen a la esencia y la existencia de la licitación y a los cuales deben recurrirse para
resolver los problemas concretos de interpretación que la practica administrativa
promueve. Los principios jurídicos esenciales, que hacen a la ratio iuris de la licitación y
de los demás procedimientos de selección del co-contratante, son:
—  % ' ' $ Que se entiende que toda persona que llene los requisitos,
puede presentarse y emitir su oferta para la Licitación, de la misma forma también
puede expresar su deseo de ser seleccionado en el Concurso.
— /  
 . 
$ La Administración debe valorar a cada uno de los
oferentes de la misma forma y tratarlos en igualdad de condiciones, no hacerlo daría
lugar a la impugnación del acto administrativo, o a un Amparo por violación al
principio de Igualdad.

En los Contratos Administrativos, el procedimiento de Licitación o Concurso, constituye

una garantía para los interesados en contratar con el Estado y otros entes públicos, que
sobre la base del principio de concurrencia e igualdad, y evitando tratos preferenciales,
puede hacer real y efectiva la colaboración de los particulares.
Al parecer el único inconveniente es, que a pesar que el procedimiento de las licitaciones
este bien reglamentado pueden efectuarse adjudicaciones indebidas pues la inmoralidad
puede doblegar las formulas técnicas de rectitud impuestas por el ordenamiento jurídico
al proceder administrativo; así por ejemplo, una licitación aparentemente correcta puede
encubrir y simular una flagrante desviación de poder, pues los pliegos de condiciones
pueden haber sido redactados de manera tal que solo la persona a quien se quiere
favorecer quede en condiciones de prestar ofertas admisibles.
De cualquier manera, el saldo favorable, lo prueba la circunstancia de su aceptación en
todas las legislaciones y en todos los tiempos, si bien se requiere una normativa flexible,
adaptable a las distintas actividades del Estado y que disminuya en lo posible los
inconvenientes señalados.
 ' ' (5'
*% ')! ' ($ En esta forma de contratación
podemos observar un cierto parámetro de discrecionalidad de la Administración Pública,
pues es ella la que elige a quiénes van a ser postores. La Ley es la que regula el número
mínimo de postores que deben haber (4), y cómo se debe justificar si son menos que los
que se establecen.
Asimismo se determina que se debe dejar constancia de la invitación que se realice, y de
hacer constar la recepción de la misma, esto sumado a que se publicará la invitación en
los periódicos de mayor circulación.
Se establece que se seguirán las mismas reglas que la Licitación o Concurso Público en
cuanto a la preparación de las bases, el análisis y las notificaciones. Por lo tanto no es
necesario profundizar sobre esta forma de contratación, pues ya desarrollamos las
características y objetos de la licitación, la particularidad de ésta forma de contratación,
es la invitación particular que hace la Administración Pública a personas Naturales o
Jurídicas.
 % 
 ($ La LACAP en su Art. 68 lo define como el procedimiento por el que
las instituciones adquieren bienes o servicios relativos a sus necesidades ordinarias,
disponibles al público en almacenes, fábricas o en centros comerciales, nacionales o
internacionales.
Por razones del monto es que se puede dar este contrato, la Ley regula que no debe
sobrepasar los ochenta salarios mínimos urbanos, es a raíz de esto, que la
Administración puede celebrar este contrato sin seguir las reglas de la licitación o
concurso público, pues no implica un gasto que requiera de tantas formalidades para que
se realice.
' (
 '$ Es el procedimiento por el cual el estado elige directamente
al contratista, sin concurrencia, puja u oposición de oferentes.
Nuestra ley la define como la forma por la que una institución contrata directamente con
una persona natural o jurídica sin seguir el procedimiento establecido en la Ley, pero
manteniendo los criterios de competencia y tomando en cuenta las condiciones y
especificaciones técnicas previamente definidas.
A Diferencia de las otras formas de contratación, en ésta no habrá límite en los montos*
por lo extraordinario de las causas que motivan contratar por esta vía. Esas causas son
las que enumera el Art. 72 de la LACAP, las cuales no entraremos a ahondar pues el
desarrollo de éstas nos alejaría del objeto de estudio de éste trabajo.
Para calificar de urgente las situaciones que motivan la Contratación Directa, por un lado
será el Consejo de Ministros, mediante resolución razonada el que emitirá la declaratoria
de urgencia, si la Institución que va a contratar forma parte del Gobierno Central; en los
casos de los Municipios, será el Concejo Municipal el que conozca y tendrá la
competencia para emitir dicha declaración, según lo dispuesto en el Art. 73 de la LACAP.
 '4
+ $ Debido a las limitantes en el desarrollo de ésta forma de
contratación nos remitiremos a explicar lo que menciona la Ley, que manifiesta que son
las que realicen las instituciones en operaciones de Bolsas legalmente establecidas,
cuando así convenga a los intereses públicos.
Este tipo de contratos, por su complejidad no se da en nuestro país, en donde hay una
insípida cultura de la Bolsa de Valores, esta forma de contratar se puede observar más
que todo en países sumamente desarrollados, por mencionar Japón, Estados Unidos,
Miembros que conforman la Unión Europea, entre otros.
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La administración posee prerrogativas para la ejecución del contrato. Los principios de la
autonomía de la voluntad e igualdad jurídica de las partes, quedan subordinados en el
contrato administrativo. En este sentido puede decirse que la libertad de las partes queda
circunscripta o limitada por la norma que fija el procedimiento para elegir al contratista;
la aprobación o autorización legislativa o administrativa, y la subordinación del objeto al
interés público.
El contratista no tiene, en principio, la libertad de disentir respecto de las condiciones del
contrato; sólo puede aceptarlas o rechazarlas, prevaleciendo siempre el interés público
sobre los intereses privados. En consecuencia, las prerrogativas de la Administración se
manifiestan en la desigualdad jurídica en relación a sus contratistas y en las cláusulas
exorbitantes del derecho común.
Entre esas prerrogativa podemos mencionar:
— 
  : La Administración podrá modificar las condiciones del contrato hasta
un punto racional.
— Posibilidad de mayores )  
al contratista que incumpla con sus
obligaciones

A ello se refiere el Capítulo II del Titulo V de la LACAP, al establecer las condiciones de

cumplimiento del contrato, así como también la prórroga de los mismos, esto sin dejar de
regular lo relativo a la responsabilidad por las omisiones a las cláusulas contractuales y la
imposición de multas por mora, la exigibilidad de seguro contra riesgos por la obra que
se va a realizar y el ajuste de los precios por razones de variación en los costos.
' '  
2 
)
 & '' ( 
 
 !$
Durante la ejecución de un contrato administrativo pueden sobrevenir acontecimientos
que lo impidan o perturben. Esos hechos pueden ser circunstancias exteriores o hechos
de la misma administración.
La situación es bien diferente a los principios del Derecho Privado, ya que en derecho
administrativo estos acontecimientos están determinados por el interés público que exige
el funcionamiento de los servicios públicos. A pesar de ello, el contratante tiene la
obligación de llevar adelante su contrato, por otra parte, también tiene derecho a que le
indemnice por todas esas circunstancias que pueden detener el cumplimiento de lo
pactado en el contrato. Éstos acontecimientos las doctrina nos enumera de la siguiente
manera:
—   ( #5$ Por fuerza mayor debemos entender aquel
acontecimiento exterior que impide la ejecución del contrato. Cuando tal
 acontecimiento se produce tiene por efecto liberar al contratante de su obligación. Lo
anterior se aplicará si se realizan éstas condiciones: a)Absolutamente independiente
de la voluntad del contratante; b) que sea Imprevisto e imprevisible; c) El
acontecimiento debe hacer imposible la ejecución del contrato.
—    '" ' ) $ En su sentido amplio se llama hecho del
príncipe a toda medida dictada por los poderes públicos, que tiene por consecuencia
la de hacer más difícil y onerosa la ejecución del contrato por el contratista.

Podemos pensar en nuevas medidas fiscales que graven en particular el contrato

administrativo, o nuevos reglamentos que establezcan cargas onerosas para el
contratista, que le dificulten y graven la ejecución del contrato. El problema es complejo
porque pueden presentarse numerosas variaciones que pueden o no quedar
comprendidas en el hecho del príncipe, pero la doctrina administrativa ha sido precisa en
la determinación de éste concepto.
El principio general es que la administración debe indemnizar al contratista por éstas
nuevas cargas, que incluso lo pueden llevar a la propia rescisión del contrato.
—    ) !
($ Esta teoría surge como consecuencia de
acontecimientos económicos imprevisibles, por los cuales un contratista de la
administración sufre pérdidas tales que el equilibrio del contrato en proceso de
ejecución, se modifica notablemente. La Administración, después de comprobar
técnicamente la ausencia de culpa, le otorga una indemnización parcialmente
compensadora por la pérdida sufrida durante ese período que se denomina
extracontractual. Éstos acontecimientos no implican que el contratista incurra en
quiebra, sino que los costos del contrato se incrementan tanto que sería demasiado
costoso para él continuar con el cumplimiento de la obligación contractual.

')    
 !$

La inmoralidad administrativa, unida a la inmoralidad de los contratistas, o a
acontecimientos imprevisibles, origina incumplimiento de los Contratos Administrativos
en perjuicio del interés general, salvo los casos de legítimo incumplimiento vistos
anteriormente.
Es frecuente el suministro de elementos en malas condiciones, de calidades inferiores, en
cantidades menores a las estipuladas, en lugares diversos a los convenidos o con
alteraciones de precios y circunstancias que unas veces se han previsto, pero que en la
mayor parte de las veces, no han sido consideradas en los convenios.
Normalmente cada dependencia del ejecutivo celebra sus propios contratos bajo la
revisión de la Secretaría de Estado correspondiente. A veces se crean grandes
inconvenientes que se ven agravados por la falta de legislación administrativa que prevea
estas situaciones y establezca sanciones muy severas.
Debemos distinguir el cumplimiento normal y regular de un contrato administrativo y las
distintas causas que lo alteran o extinguen por violación de su régimen jurídico o de los
motivos que señalan las bases de contratación.

' (5, ' ( 

 
 !
$
Los Contratos Administrativos se extinguen por la expiración del plazo pactado para su
ejecución y por el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
El cumplimiento supone la realización del contrato por el contratista a satisfacción de la
Administración, en otros términos, el Contrato se entenderá cumplido por el contratista
cuando éste haya cumplido con los términos y cláusulas que se pactaron y que el
resultado goce de la aprobación de la Administración.
Por otro lado, cuando la extinción del Contrato Administrativo no se da por el
cumplimiento de éste o por la llegada del plazo podemos hablar de la resolución. La
Resolución del Contrato Administrativo, presupone la aparición de alguna circunstancia
en la vida del contrato que impide o hace inconveniente su prosecución hasta su
extinción normal.
Tales circunstancias están comprendidas en las formas de Extinción de los Contratos
Administrativos que señala la LACAP en su artículo 93. Tales formas son:
' $ La caducidad opera por causas objetivas de incumplimiento, al
referirnos de causas objetivas, nos estamos refiriendo a aquellas que están determinadas
en la Ley.
Entre esas causas podemos mencionar la falta de prestación de las garantías
contractuales, el incumplimiento de los plazos por parte del contratista, falta de pago por
la Administración, etcétera. Además de éstas pueden ser las que se determinen en el
contrato.
'  


$ Tal causal solamente
procederá por razones de interés público, que lógicamente deberán de ser explicadas en
el procedimiento. Las partes atenderán a lo que hubieren convenido válidamente.
Las restricciones a ésta causal es que no concurra otra causa de terminación imputable al
contratista, y que como queda claro, que el interés público no se vea afectado con la no
realización del contrato.
c !'' ($ La revocación, contrario a la caducidad se da por causas subjetivas, es
decir, por circunstancias extralegales que no obstante estar reguladas en la Ley, no
pueden ser determinadas por ésta.
La revocación implica una terminación del Contrato Administrativo, la administración
pública puede considerar, por una decisión gubernamental, que no es conveniente
continuar un contrato. Esta decisión es unilateral, en ejercicio de la potestad
administrativa, pero comporta el pago de indemnización al que resulte afectado. En
cambio, si es por la responsabilidad de quien contrata con la administración, se hace
obligatoria la indemnización que debe pagar el responsable a la administración pública.
Son causales de la revocación, la muerte o incapacidad sobrevenida del contratista
individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista, la
declaración de quiebra o el concurso de acreedores, por la modificación de las
obligaciones contractuales por parte de la Administración y que tales modificaciones
implique una variación sustancial de las mismas, en los casos de fuerza mayor o caso
fortuito, entre otras.
c
' $ El rescate es una forma de extinción de los Contratos Administrativos que
consiste en que ante el eventual incumplimiento del contratista en la prestación de
calidad y con garantías de un servicio público, la Administración Pública por cuenta
propia prestará el servicio que hasta entonces ha sido defectuoso, utilizando los recursos
del contratista.
Esta figura ha sido creada exclusivamente para los contratos de concesión de obra
pública y de servicio público, su intención es la de garantizar que la obra o el servicio se
realicen con una calidad que satisfaga al interés público.


+
2 

   '  $ Se rige lo anterior por
el principio general de los contratos, lo pactado por las partes es ley entre ellos "pacta
sum servanda". Así que toda cláusula contractual acordada por las partes que no vaya en
contra del interés pública y de las disposiciones de la LACAP será válida.
1. Contratos de la administración publica

Contrato de la Administración.
Los contratos del Estado, "contratos de la Administración o contratos
administrativos", están regidos predominantemente por el derecho público y
con un régimen jurídico único.
Estrictamente hablando, no hay contratos civiles de la Administración; en
principio, todos son de derecho público, sometidos a reglas especiales.

Como ya lo señalamos, los contratos de la Administración se rigen

predominantemente por el derecho público, pero los hay también regidos en
parte por el derecho privado. Así, están más próximos al derecho civil (más
lejanos del derecho administrativo), los contratos de cesión, permuta,
donación, locación, compraventa, mandato, depósito, fianza, mutuo
hipotecario, transporte, contratos aleatorios. Por el contrario, están más cerca
del derecho administrativo los contratos de empleo o función pública,
empréstito, concesión de servicios públicos, concesión de obras públicas,
obra pública y suministro.
1.2 Concepto
El contrato público o el negocio jurídico de derecho público, es un acuerdo
creador de relaciones jurídicas.
La caracterización del contrato de la Administración resulta:
a) del objeto del contrato, es decir, las obras y servicios públicos cuya
realización y prestación constituyen precisamente los fines de la
Administración;
b) de la participación de un órgano estatal o ente no estatal en ejercicio de la
función administrativa, y
c) de las prerrogativas especiales de la Administración en orden a su
interpretación, modificación y resolución. Conceptualmente entendemos
que contrato administrativo es toda declaración bilateral o de voluntad
común, productora de efectos jurídicos entre dos personas, de las cuales
una está en ejercicio de la función administrativa.
ánálisis de la definición.

Veamos analíticamente la definición propuesta:

Es una declaración de voluntad común. En el sentido de que se requiere
la voluntad concurrente del Estado (manifestada a través de un órgano
estatal) o de otro ente en ejercicio de la función administrativa, por una parte,
y de un particular u otro ente público (estatal o no estatal), por otra.
Es un acto bilateral que emana de la manifestación de voluntad
coincidente de las partes. En tanto es una declaración volitiva, no una
actuación material, difiere del hecho de la Administración, y en cuanto
importa una concurrencia bilateral de voluntades se distingue del acto
administrativo, que por esencia es unilateral.
Productora de efectos jurídicos. El contrato de la Administración,
determina recíprocamente atribuciones y obligaciones con efectos jurídicos
propios, directos e inmediatos (a diferencia de los simples actos de la
Administración) y de manera individual para cada una de las partes (por
oposición a los reglamentos, que producen efectos jurídicos generales).
Entre un ente estatal o no estatal en ejercicio de la función
administrativa. Cualquiera de los tres órganos (legislativo, ejecutivo y
judicial) puede celebrar contratos administrativos (arts. 75, incs. 4 y 5, 100,
inc. 1, 113 y 114 inc. 3, CN). Los órganos estatales intervinientes pueden
corresponder a la Administración central o a entes descentralizados. Pero
también celebran contratos administrativos los entes públicos no estatales y
los entes privados que ejercen técnicamente la función administrativa por
delegación estatal.
Y un particular u otro ente público. El contratista puede ser un particular
(persona física o jurídica) u otro ente público (estatal o no estatal). En este
segundo caso estaríamos ante un contrato interadministrativo.
2. Caracteres y régimen jurídicos

El contrato administrativo o contrato de la Administración tiene elementos

comunes al contrato de derecho privado pero con variantes que dependen de
su contenido, de su fin, de los distintos intereses que afecta y de su régimen
jurídico propio.
2.1. Formalismo

En los contratos administrativos se supedita su validez y eficacia al

cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en
cuanto a la forma y procedimientos de contratación. Estas formalidades
discurren a través de una serie de actos preparatorios del contrato. En tal
sentido la Corte Suprema ha señalado que: "en materia de contratos públicos
la administración y las entidades y empresas estatales se hallan sujetas al
principio de legalidad, cuya virtualidad propia es la de desplazar la plena
vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de las partes, en la
medida en que somete la celebración del contrato a las formalidades
preestablecidas para cada caso y el objeto del acuerdo de partes a
contenidos impuestos normativamente, los cuales las personas públicas no
se hallan habilitadas para disponer sin expresa autorización legal" (CSJN,
22/12/93, "Espacio S.A. v. Ferrocarriles Argentinos", JA, nº 5.894, 17/8/94, p.
30).
2.2 Desigualdad jurídica. Las partes contratantes están en un plano
desigual. En los contratos administrativos desaparece el principio de igualdad
entre las partes, que es uno de los elementos básicos de los contratos
civiles. La Administración aparece en una situación de superioridad jurídica
respecto del contratista.
Cuando una de las partes contratantes es la Administración, se imponen ciertas
prerrogativas y condiciones que subordinan jurídicamente al contratista. El principio de la
inalterabilidad de los contratos no puede ser mantenido, sino que cede ante el ius variandi
que tiene la Administración a introducir modificaciones en ellos, y que son obligatorias,
dentro de los límites de la razonabilidad, para el contratista.
Esta desigualdad jurídica se traduce en la competencia que tiene la
Administración para:

- Adaptar el contrato a las necesidades públicas, variando dentro de ciertos

límites las obligaciones del contratista (modificación unilateral, mutabilidad
del contrato). Es decir, que el contrato administrativo carece de la rigidez e
inmutabilidad del contrato civil, porque cede ante el interés público.
- Ejecutar el contrato por sí o por un tercero, en caso de incumplimiento o
mora del contratista, en forma directa, unilateral y por cuenta de éste
(ejecución con sustitución del contratista).
- Dejar unilateralmente el contrato sin efecto en caso de incumplimiento,
cuando las necesidades públicas lo exijan (rescisión contractual).
Esta subordinación o desigualdad jurídica del contratista respecto de la Administración
Pública, con quien celebra un contrato, tiene su origen en la desigualdad de propósitos
perseguidos por las partes en el contrato, pues al fin económico privado se opone y
antepone un fin público o necesidad pública colectiva que puede afectar su ejecución.
2.3. Derechos y obligaciones personales

En principio, los derechos y obligaciones emergentes del contrato

administrativo respecto del contratista, son de carácter personal, intuitu
personae, por ejemplo, en materia de contratos de empleo público es obvia
la imposibilidad de ceder, transferir o negociar el mismo; aunque los hay
también intuitu rei.
Celebrado el contrato, la Administración se resguarda de la insolvencia
económica, moral y técnica de su contratista, prohibiendo, en principio, la
transferencia de los derechos contractuales, salvo autorización o pacto
expreso.
2.4. La subcontratación o contratación derivada.

Igual prohibición rige respecto de la subcontratación, por la que un tercero

ejecuta el contrato por cuenta y orden del contratista.
Dada la calidad esencial del contratante originario y la prohibición legal o
convencional de subcontratación, se prohíbe todo nuevo contrato por el cual
una persona extraña a la relación contractual asuma facultades
concernientes a la posición de una de las partes por vía de sucesión
constitutiva, sin que se extinga la primitiva relación.
No puede el contratista realizar subcontratación sin la previa autorización de
la Administración. Esta autorización no exime al contratista de sus
responsabilidades.
Estas prohibiciones de ceder y subcontratar, respectivamente, existen por sí,
sin que para ello sea necesario incluirlas expresamente en el contrato,
porque pertenecen a la esencia o naturaleza de él y su derogación sólo
procede por texto expreso, pactado en sentido contrario.
Empero, la subcontratación autorizada por la Administración, otorga al
subcontratista acción directa contra ella.
No todo convenio celebrado por el contratista con un tercero, respecto del
cumplimiento del contrato principal, implica un subcontrato, ni menos aún
una cesión. Así, no son subcontratos los acuerdos que el contratista realice
con terceros para proveerse de fondos que faciliten la ejecución del contrato,
o con las personas que trabajan a destajo, o con sus proveedores.
2.5. Cláusulas exorbitantes
Son cláusulas derogatorias del derecho común, inadmisibles en los contratos
privados, porque rompen el principio esencial de la igualdad de los
contratantes y de la libertad contractual que prima en la contratación civil.

En otros términos, son cláusulas inusuales en el derecho privado, o que

incluidas en un contrato de derecho común resultarían "ilícitas", por exceder
el ámbito de la libertad contractual y contrariar el orden público. Estas
estipulaciones tienen por objeto crear en las partes derechos y obligaciones
extraños, por su naturaleza, a los cuadros de las leyes civiles o comerciales.
En virtud de estas cláusulas, la Administración puede ejercer sobre su
contratista un control de alcance excepcional, modificar unilateralmente las
condiciones del contrato, dar directivas a la otra parte, declarar extinguido el
contrato por sí y ante sí, imponer sanciones contractuales, etcétera.
Ejemplificando, digamos que son inusuales o inhabituales en derecho
privado, las cláusulas que facultan a la Administración Pública a rescindir el
contrato por sí y ante sí, o a dar instrucciones a su contratista, o que la
Administración quede exenta de responsabilidad por mora en los pagos.
Las cláusulas exorbitantes pueden ser virtuales o implícitas y expresas o
concretas; ejemplo de las primeras son las que autorizan a la Administración
a rescindir o modificar unilateralmente el contrato, a dirigir y controlar su
ejecución. Son cláusulas expresas las incluidas concretamente en el texto de
un contrato.
Los límites de estas cláusulas están señalados por la juridicidad de la
actividad administrativa, tanto en su aspecto reglado como en el discrecional.
3. Formación

El contrato se forma por la concurrencia de dos voluntades; una de ellas la

de la Administración, sujeto imprescindible en el contrato administrativo. La
formación de la voluntad de la Administración Pública recorre una serie de
etapas, cumplidas por distintos órganos. La selección del contratista de la
Administración está sujeta a las normas que instauran distintos
procedimientos especiales y reglados a tales fines. La libre selección del
contratista es una excepción.
3.1. Procedimientos administrativos de contratación

El contrato es una de las formas jurídicas de la función administrativa. En su

consecuencia, por una relación de especie a género, en la preparación y
ejecución de los contratos de la Administración se aplica el régimen jurídico
de la función administrativa. Ahora bien, en el régimen jurídico de tal función,
como principio de ella, encontramos el procedimiento administrativo, es decir,
las reglas que rigen la intervención de los administrados interesados en la
preparación e impugnación de la voluntad administrativa.
Por todo ello hay que aplicar en la contratación administrativa las normas del
procedimiento administrativo. Más aún, el procedimiento de contratación
administrativa es un procedimiento administrativo especial.
El procedimiento de formación de la voluntad administrativa contractual
(precontractual) no se confunde con el contrato, que es el resultado del
encuentro de aquélla con la voluntad del contratista (persona física o jurídica,
privada o pública, estatal o no estatal). El vínculo contractual nace cuando se
enlazan la voluntad de la Administración Pública y la del contratista, por el
procedimiento legal previsto al efecto.
Tenemos que distinguir, por tanto, un procedimiento precontractual, previo al
contrato, de formación o preparación del contrato, y un procedimiento
contractual o de ejecución.
3.2. Procedimiento de preparación del contrato

La actividad preliminar al contrato de la Administración adopta las formas

jurídicas propias de la función administrativa. Las etapas del procedimiento
preparatorio y previo a la emisión de la voluntad contractual, sustancialmente
adquieren forma de acto, reglamento, hecho o simple acto administrativos.
Ellas, a tenor de nuestra dogmática jurídica, son las formas por las cuales se
exterioriza toda la actividad administrativa del Estado, contractual o no. La
actividad administrativa contractual o precontractual no es ajena al régimen
jurídico de la función administrativa ni tiene formas jurídicas de manifestación
distinta de aquélla.
Los actos, hechos, reglamentos y simples actos administrativos, dictados o
ejecutados en la preparación de la voluntad administrativa contractual, se
incorporan unitariamente, aunque de manera separable, en el procedimiento
administrativo de conformación de la voluntad contractual. Por ello, las reglas
y principios que rigen la intervención de los interesados en la preparación e
impugnación de la voluntad administrativa (procedimiento administrativo) son
también aplicables a la actividad administrativa precontractual (de
preparación de la voluntad) y contractual propiamente dicha (de ejecución de
la voluntad).
El procedimiento administrativo preparatorio de la voluntad contractual se
integra, además, con la actividad que despliega a ese efecto el futuro
contratista de la Administración Pública. En la actividad precontractual,
preparatoria o preliminar del contrato administrativo, encontramos también
actos y hechos jurídicos privados o de particulares, v.gr., la compra del
pliego, la presentación de la oferta, el retiro o desistimiento de la oferta, la
constitución de la garantía, la solicitud de inscripción en los registros
respectivos, la formulación de observaciones e impugnaciones en el acto de
apertura, etcétera.
Por lo tanto, la selección del contratista por cualquier procedimiento (licitación pública,
licitación privada, contratación directa, remate público, concurso), no se agota en un acto
administrativo único, sino que es el resultado de varios actos, hechos, reglamentos y simples
actos administrativos, que reciben concurrencia y colaboración de los particulares por medio
de actos y hechos jurídicos privados, siempre que el oferente sea una persona privada.
3.3. áctividad precontractual.

El período preliminar al contrato, más allá de las meras negociaciones

previas, supone una comunicación recíproca entre los futuros contratantes,
exteriorizada por manifestaciones volitivas de las partes que anticipan un
contrato futuro.
A) Precontrato administrativo.

Si bien aún no puede calificárselas de voluntades contractuales (v.gr.,

presentación y recepción de oferta, rechazo de oferta, retiro de oferta,
exclusión de oferente, etc.), crean de suyo un vínculo jurídico obligacional
como alternativa previa al contrato, generan una relación jurídica, un vínculo
regulado por el derecho, con efectos jurídicos recíprocos, v.gr., los gastos e
"intereses negativos" que se originen con motivo de una ruptura intempestiva
o arbitraria separación de la negociación. Esta es la cuestión de la
denominada culpa "in contrahendo", o sea la regulación de las
responsabilidades derivadas de las tratativas previas al contrato, se celebre
éste o no.
Estas negociaciones preliminares no son ya indiferentes para el derecho:
crean una "vinculación jurídica especial" que origina derechos y deberes
anteriores al contrato, precontractualmente, y no confundibles con los
derechos y deberes derivados del contrato. Así lo ha expresado la
Procuración del Tesoro: "El mero hecho de presentarse a una licitación
engendra un vínculo entre el oferente y la Administración y lo supedita a la
eventualidad de la adjudicación lo que presupone una diligencia del
postulante que excede la común y su silencio hace presumir lisa y
llanamente la aceptación de los términos fijados por la Administración..."
(Dict. nº 16/98, 17/2/98. Expte. 432202/98. Ministerio del Interior,
Dictámenes, 224:119).
Es sin duda arbitrario, y más aún para una concepción del contrato en función social,
reconocer que una de las partes tenga un derecho ilimitado a retirar su oferta, o que el
Estado licitante revoque, por razones de oportunidad, un llamado a licitación después de que
el oferente irrogó a su costa todos los gastos que genera presentar una oferta, o deje sin
efecto un concurso de anteproyectos cuando los terceros concursantes han concluido el
trabajo, etcétera. Por ello creemos que no puede negarse fuerza vinculante a la actividad
precontractual.
o) cesponsabilidad precontractual.

En tal sentido debe advertirse que si bien el oferente no tiene un derecho

subjetivo a ser adjudicatario, en el caso de mediar un comportamiento
antijurídico del licitante, tiene derecho a ser resarcido de los perjuicios
derivados de la relación jurídica precontractual que lo liga al Estado, en la
medida en que el oferente no provocó ni motivó el vicio.
La Administración no puede incurrir en la doctrina de los actos propios,
contradiciendo una conducta suya anterior y válida que ha generado la
confianza de la otra parte, vulnerando la buena fe.
4. Selección de co/contratantes. Diferentes procedimientos:
Libre elección:
Concurso: Es un procedimiento de selección del contratista en razón de la
mayor capacidad técnica, científica, económico-financiera, cultural o artística
entre los presentantes o intervinientes. El concurso puede dirimirse sobre la
base de los antecedentes o por una prueba de oposición. Si bien el concurso
tiene el sustrato común de la licitación pública, difiere de ella en que la
oposición emergente de la concurrencia tiene en vista la totalidad de las
condiciones de orden económico-financiero, y de orden técnico-personal, y
no se efectúa sólo por las ventajas de la oferta económica, o por el precio.
Licitación privada: Es un procedimiento de contratación en el que
intervienen como oferentes solo las personas o entidades expresamente
invitadas por el estado.
Contratación directa: Es el procedimiento por el cual el estado elige
directamente al contratista, sin concurrencia, puja u oposición de oferentes.
El procedimiento es facultativo. El estado esta obligado a requerir ofertas a tres casas del
ramo de la que decida contratar.
Posee competencia para rechazar la oferta de contratación directa por precio inconveniente.
cemate publico: Consiste en la compra y venta de bienes en publico, sin
limitaciones de concurrencia y al mejor postor. La adjudicación se hace en el
mismo acto, en publico, previa publicidad del llamado, ante una concurrencia
indiscriminada, con base estimada o sin ella a favor del precio mas elevado
que se ofrezca.
5. Licitación publica. Concepto. Fases del procedimiento. Fases
separables. Principios jurídicos. Etapas.
5.1 Concepto
Licitación publica: es el procedimiento administrativo por el cual la
administración, invita a los interesados a que, sujetados a las bases fijadas
en el pliego de condiciones, formulen propuestas de las cuales se
seleccionara y aceptara (adjudicación) la más ventajosa, o conveniente.
5.2 Fases del procedimiento
Las fases del procedimiento de la licitación pública son:
a) preparatoria
b) esencial

c) integrativa.
a) Fase preparatoria. En ella se cumplen los presupuestos que tornan
jurídicamente posible la manifestación de voluntad contractual administrativa.
Es puramente interna de la Administración, sin intervención ni participación
de los administrados, oferentes o terceros interesados. Comprende, pues, los
estudios de factibilidad física, jurídica, contable, financiera, económica y
política de la obra o servicio objeto de la futura contratación, la imputación
previa de conformidad al crédito presupuestario y la preparación del pliego
de condiciones. Una vez que se adopta la decisión de contratar, se realizan
los proyectos de orden técnico en cuanto a las ventajas, beneficios y
posibilidad de realización del objeto del contrato, y económicos, respecto del
costo del contrato, la existencia de créditos y su asignación presupuestaria.
b) Fase esencial. Comprende la licitación propiamente dicha, o sea, los
actos dirigidos a lograr la manifestación de voluntad común del ente público
licitante y de un tercero contratista. En esta fase, como en la siguiente, las
relaciones que se entablan son bilaterales, afectan o pueden afectar a
terceros, y se desarrolla a través del llamado a licitación, la publicación del
anuncio, la apertura de las ofertas, la admisión de oferentes, el estudio de las
propuestas, la preadjudicación y la adjudicación.
c) Fase integrativa. Por último, la fase integrativa da lugar a la voluntad
objetiva y a su exteriorización en un contrato, perfeccionado en la forma en
que el derecho positivo lo prevea: notificación de la adjudicación, aprobación
de la adjudicación, instrumentación escrita, etcétera.
5.3. áctos separables

La licitación no es ni un contrato, ni un acto. Es un conjunto de actos, en

suma, un procedimiento administrativo especial que tiene que ver con la
formación del vínculo jurídico, con la forma de celebrar los contratos.
Así, en la licitación pública, a lo largo del procedimiento, tenemos
concurrencia y participación de la voluntad administrativa del licitante con la
voluntad particular del licitador, exteriorizada a través de las formas jurídicas
siguientes:
1) pliego de condiciones generales (reglamento administrativo)

2) pliego de especificaciones técnicas (acto administrativo)

3) llamado a licitación o concurso (acto administrativo)
4) publicaciones (hecho administrativo)
5) solicitud de inscripción registral, constitución de garantía y presentación de
propuesta, (acto jurídico privado)
6) exclusión de oferente (acto administrativo)
7) recepción de ofertas (acto administrativo)
8) negativa a recibir oferta (acto administrativo)
9) apertura de ofertas (hecho administrativo)
10) observaciones e impugnaciones al acto de apertura (acto jurídico privado
11) admisión (acto administrativo);

12) desistimiento del licitador (acto jurídico privado)

13) desistimiento del licitante (acto administrativo)
14) preadjudicación (simple acto de la Administración);
15) adjudicación (acto administrativo),
16) notificación y aprobación de la adjudicación (acto administrativo).
A esas formas jurídicas, públicas y privadas, se reduce, en suma, todo el
procedimiento de la licitación pública. Después, en la etapa contractual o de
ejecución pueden también existir actos separables que adopten forma de
acto administrativo, v.gr., certificado de obra pública, rescisión unilateral de la
Administración, sanciones administrativas (multa, recargos, intereses,
etcétera).
Si se afirma que los actos integrativos del procedimiento licitatorio no son
separables, ni autónomos, ni independientes entre sí, sino que se encuentran
incorpora dos al contrato de manera unitaria, se restringe en grado sumo la
protección jurídica de los oferentes, pues sólo será impugnable el contrato,
no sus actos preparatorios, preliminares, componentes e integrativos; por ello
sólo las partes contratantes, o sea el ente público licitante y el adjudicatario
(no los demás oferentes), estarán legitimados sustancial y procesalmente
para impugnarlo, haciéndolo ante el juez del contrato. Los oferentes no
adjudicatarios no pueden impugnarlo, ya que no son partes en el contrato, no
intervienen en el vínculo jurídico bilateral, son ajenos a la negociación
administrativa. Además, el adjudicatario rara vez tendrá interés en atacar el
procedimiento previo al nacimiento del contrato, pues puede que a él no le
haya ocasionado ningún perjuicio, sino que, por el contrario, se favorezca
con el vicio de ilegitimidad, o puede ser que él mismo lo hubiere provocado,
v.gr., un adjudicatario no inscripto en el registro respectivo.
Por el contrario, si se separa el contrato de los actos administrativos previos
que contribuyen a su constitución y se confiere individualidad y autonomía
jurídica a esos actos integrativos del procedimiento licitatorio preparatorio de
la voluntad contractual, será más amplia la protección jurídica de los
oferentes. Entonces, será factible su impugnabilidad directa por todos los
oferentes durante la sustanciación del procedimiento precontractual y aun
después de celebrado el contrato, a través de recursos administrativos y
acciones procesales administrativas, como medios idóneos de impugnación
de los actos administrativos separables: llamado a licitación, exclusión de
oferentes, recepción, admisión, adjudicación, desistimiento del licitante,
etcétera.
5.4. Forma en que se realiza la licitación publica
Cuando la administración resuelve contratar, a cuyo efecto confecciona un
pliego de condiciones, en el se especifica el objeta de la contratación y se
prescriben los derechos y obligaciones del licitante y los licitadores, y luego
los estados y su co-contratante o adjudicatario de aquella.

Una vez aprobado el pliego de condiciones por la autoridad competente se

invita a los interesados a presentar su oferta: esto es lo que tradicionalmente
se denomina ³llamado a licitación´.
Las personas interesadas que estén en condiciones de efectuar el suministro
o realizar la obra, prestan sus ofertas ante la autoridad administrativa
correspondiente.
Las propuestas se formulan por escrito y en sobre cerrado. En el día, hora y
lugar indicados, en presencia de los intervinientes y de los órganos
competentes, se procede a la apertura de los sobres a través de un
procedimiento formal y actuado. Después la actividad licitatoria pertenece
casi exclusivamente al dominio de los órganos administrativos.
Una vez finalizado el acto se pasan las propuestas a estudio de organismos
técnicos encargados de asesorar a la autoridad que ha de adjudicar la
licitación. El procedimiento no es siempre exactamente igual ya que a veces
la adjudicación tiene lugar de inmediato, al terminar la apertura de las
propuestas, declarándose adjudicatario a quien cotizo el precio mas bajo o
menor.
Puede procederse de ese modo en las licitaciones en las que están
predeterminadas de manera absoluta todas las condiciones del suministro,
obra o servicio requerido, limitándose los proponentes a fijar el precio. Pero
cuando, como es frecuente, esto no ocurre y deben establecerse en las
propuestas algunas condiciones del negocio, como ser: características
técnicas del producto a suministrar, plazas de entrega, forma de pago, etc.,
la adjudicación no puede hacerse de inmediato por cuento se requiere un
minucioso estudio de todas las ofertas, lo que se traduce en una etapa
preliminar de ³preadjudicación´.
Del estudio que hacen los organismos técnicos, se llega a la conclusión que
tal o cual propuesta es la más ventajosa. Si esta no merece observaciones y
se halla en un todo de acuerdo con lo estipulado en el pliego de condiciones
es ³aceptada´ a través de la adjudicación.
Posteriormente se perfecciona la voluntad contractual y el contrato mismo
con la notificación de la adjudicación, aprobación, homologación,
formalización escrita, etc. de acuerdo con las particularidades de cada
ordenamiento jurídico.
5.5. Principios jurídicos
— Libre concurrencia

— Igualdad entre los ofertantes

— Publicidad

— transparencia
a) Libre concurrencia. El principio jurídico de la libre concurrencia afianza la
posibilidad de oposición entre los interesados en la futura contratación, e
implica la prohibición para la Administración de imponer condiciones
restrictivas para el acceso al concurso.
No obstante, el principio no es absoluto. La normativa jurídica impone ciertas
limitaciones, dado que el interés público exige un control de la capacidad de
los concurrentes. Dichas limitaciones o restricciones son por ejemplo la
exclusión de oferentes jurídicamente incapaces; la exigencia de
honorabilidad profesional y comercial del proponente (se excluyen los fallidos
no rehabilitados, o los anteriores adjudicatarios que no ejecutaron
correctamente el contrato o si éste se rescindió por su culpa), y la exigencia
de honorabilidad civil, al preverse en los pliegos de condiciones o
reglamentos de contrataciones, la exclusión de oferentes condenados
penalmente o de funcionarios públicos incompatibles por su empleo para
intervenir como proponentes. Pero además de esta capacidad genérica, la
Administración puede exigir en los pliegos de bases y condiciones,
determinados recaudos de capacidad técnica y de solvencia económico
financiera, que le aseguren un contratista idóneo.
Por último, cabe señalar que la Administración no puede elegir individualmente a sus
proponentes; si así lo hiciera, la concurrencia no sería libre. Por tanto, la publicidad del
llamado a licitación es una consecuencia obligada del principio jurídico de la libre
concurrencia.
b) Igualdad entre los oferentes. La igualdad exige que todos los licitadores
u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas
facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas.
El trato igualitario se traduce en una serie de derechos en favor de los
oferentes:
1) consideración de su oferta en competencia con la de los demás
concurrentes
2) respeto, dentro de lo posible, de los plazos establecidos para el desarrollo
del procedimiento; si es necesario modificar un plazo, el mismo debe ser
igual para todos los concurrentes

3) cumplimiento por parte de la Administración y de los participantes de las

normas positivas que rigen el procedimiento de elección del contratista
4) inalterabilidad en lo esencial de los pliegos de condiciones
5) respeto del secreto de las ofertas hasta el acto de apertura de los sobres;

6) acceso a las actuaciones administrativas en las que se tramita la licitación

7) conocimiento de las demás ofertas después del acto de apertura
8) indicación de las deficiencias formales subsanables que pueda contener su
oferta
9) invitación a participar en la licitación que se promoviera ante el fracaso de
otra anterior.
Los pliegos de condiciones, en suma, deben establecer reglas generales e
impersonales que mantengan fielmente el principio de igualdad, lo cual no
excluye que se establezcan otras preferencias en favor de determinadas
categorías de oferentes. Son nulas las cláusulas que impliquen monopolio,
salvo excepciones previstas por la ley. Tampoco pueden fijarse cláusulas
determinantes de circunstancias subjetivas, ni señalar marcas de fábricas o
rótulos comerciales preferenciales. Es, asimismo, nula toda fórmula de
tanteo, retracto o mejora de proposición una vez conocidas las de los demás
concurrentes, salvo excepción normativa expresa, como es el caso del
"empate de ofertas".
Consecuentemente, la adjudicación o la formalización del contrato respectivo
debe hacerse exacta y precisamente sobre las bases del pliego de
condiciones que determinaron la adjudicación, no pudiendo después de ella
realizar alguna modificación de la oferta aceptada ni del pliego de
condiciones sobre el que se hizo la licitación. Si se lo hace, es ilegal y viola el
principio de igualdad.
Además, toda ventaja concedida por el licitante en favor de un licitador, que
simultáneamente no haya sido dada en beneficio de los demás oferentes,
lesiona o infringe también el principio de igualdad.
En cambio, no resultaría afectado en modo alguno el principio de igualdad, si
después de concluido el contrato se elevaran los precios a favor del
adjudicatario por razón de mayores costos posteriores. Con ello en nada se
perjudican los demás proponentes, pues si alguno de ellos hubiese ganado
la licitación también habría tenido que recurrir a la teoría de la imprevisión.
Sin embargo, como todo principio, el de igualdad en la licitación no posee un
carácter absoluto, pudiendo admitir excepciones por motivos racionales
c) Publicidad. Se manifiesta en un doble sentido en la licitación pública,
procedimiento administrativo especial.

Desde el llamado a licitación, la publicidad significa la posibilidad de que el

mayor número de interesados tome conocimiento del pedido de ofertas de la
Administración, ampliando así su concurrencia y competencia.
Durante el desarrollo del procedimiento, la publicidad implica que la licitación debe
efectuarse en forma pública. En este sentido, gran parte de los actos y hechos del
procedimiento licitatorio son abiertos al público en general, y a los licitadores en particular.
d) Transparencia. La transparencia, como principio rector de la licitación
pública, abarca respecto del actuar administrativo el cumplimiento
irrenunciable de los principios de legalidad, moralidad, publicidad,
participación real y efectiva, competencia, razonabilidad, responsabilidad y
control.
e) Equidad y eficiencia. La equidad, como moderación en el precio de las
cosas que se compran, o en las condiciones que se estipulan para los
contratos, y la eficiencia, en tanto virtud y facultad para seleccionar el mejor
contratista posible, y asegurar así el bien común, son dos nuevos principios
rectores que se suman a los ya mencionados del procedimiento licitatorio.
Etapas
— Partida presupuestaria

— Pliegos
— Recepción de ofertas

— Apertura

— Ordenamiento de mérito

— Adjudicación (inicio de la etapa contractual)

Excepciones a la licitación pública. Las excepciones al procedimiento
licitatorio deben ser interpretadas en forma estricta y restrictiva, atendiendo al
fundamento con que se las ha acordado.
Cuando la norma jurídica obliga a la licitación pública para las contrataciones
administrativas, el cumplimiento de esa formalidad asume carácter ineludible.
Sólo puede prescindirse de dicha forma procedimental en los casos
enumerados taxativamente por la ley.
Las excepciones al procedimiento de la licitación pública se fundan en
razones de imposibilidad legal, de naturaleza, de hecho, por razones de
conveniencia administrativa, por atendible "razón de Estado" y por "seguridad
pública".
De conformidad con el derecho positivo vigente, las excepciones a la licitación pública están
taxativamente señaladas. Se indican como causas que las justifican, al monto menor, la
urgencia, los trabajos adicionales, la reserva o secreto de Estado, etcétera.
a) Monto menor. Cuando el monto del contrato no alcanza la base o tope
fijado para la realización del procedimiento licitatorio, la regulación indica que
estará exceptuado en razón del "monto menor".
b) Urgencia. Tanto la ley de obras públicas como la de contabilidad
autorizan a contratar directamente por razones de urgencia.
La procedencia de la causal exige algunos presupuestos esenciales (fáctico-legales). No
toda urgencia admite la excepción procedimental. La urgencia debe ser concreta, inmediata,
imprevista, probada y objetiva.
La urgencia es una cuestión de hecho, concreta, actual, que debe ser
debidamente acreditada y fundada en los pertinentes estudios técnicos, y
verificada por la autoridad competente.
c) ádicionales. Los trabajos adicionales complementarios y accesorios de
una obra en curso de ejecución, también pueden contratarse directamente.
Esta excepción sólo la prevé nuestro ordenamiento jurídico para los
contratos de obras públicas, no así para los contratos de suministro, locación
y otros

Los presupuestos fácticos y jurídicos requeridos para la viabilidad de la

excepción, son los siguientes:
1) que se trate de trabajos adicionales, indispensables de una obra pública,
cualquiera que haya sido el procedimiento por el que se la contrató
2) que la obra pública principal esté en curso de ejecución, es decir, que la
obra se haya iniciado, y no haya concluido ni esté paralizada
3) que los trabajos no hubiesen sido previstos en el proyecto y en caso de
haber sido previsibles, que no hubieran podido incluirse en el contrato por
circunstancias de hecho o de derecho
4) que el importe de los trabajos adicionales no exceda del límite porcentual
acumulativo fijado en la escala legal, respecto del costo original de la obra
contratada.
d) ceserva o secreto de Estado. Se autoriza la contratación directa
"cuando la seguridad del Estado exija garantía especial o gran reserva o
"cuando las circunstancias exijan que las operaciones del gobierno se
mantengan secretas
e) Capacidad especial. Exceptúase también de la licitación pública la
contratación en que resulta decisiva la capacidad artística, técnica o
científica, la destreza o habilidad o la experiencia particular del sujeto, en
razón de que su ejecución sólo puede ser realizada por empresas, personas
o artistas especializados La explicación de la excepción resulta de la propia
naturaleza del contrato en que la especial profesionalización del contratista
torna imposible recurrir a la licitación.
f) Marca o privilegio. Las leyes prevén también la excepción para la
ejecución de trabajos amparados por patente o privilegio, o la adquisición de
bienes cuya fabricación o venta sea exclusiva
La tutela de la propiedad intelectual del oferente o de un privilegio otorgado
expresamente, hacen imposible el proceder por licitación, ya que sólo la
persona, entidad o empresa que posee el privilegio de invención o
fabricación, podrá presentarse formulando ofertas.
Son condiciones para la excepción:

1) que la prestación (obra, trabajo, servicio, suministro, etc.) se halle

amparada legalmente por marca o patente, de acuerdo con el régimen de
ellas en cuanto a exclusividad, duración, etcétera
2) que la necesidad de la Administración no pueda ser satisfecha igualmente
con otros artículos, objetos o productos de distinta clase no sujetos a
marca o patente, pues si eso fuera posible el precepto no sería aplicable.
g) Monopolio. Se trata del suministro de productos o prestación de trabajos
"poseídos sólo por una persona o entidad", que lleve a cabo de hecho su
fabricación, venta y explotación exclusiva. En el caso de marcas, patentes y
privilegios, la exclusividad es conferida por el derecho que le otorga el
monopolio. El monopolio de hecho, por sí solo no es suficiente para autorizar
la excepción en los casos en que los objetos a adquirirse sean poseídos
exclusivamente por personas determinadas, si carecen de título jurídico
justificativo de la exclusividad.
h) Contratos en otros Estados. Las compras y locaciones que sea
menester efectuar en países extranjeros, siempre que no sea posible realizar
en ellos licitación, pueden hacerse por contratación directa
La causa habilitante es la "imposibilidad de hecho", caracterizada por las dificultades e
inconveniencias prácticas de realizar el procedimiento licitatorio en otro Estado, dado que se
requiere una elemental pero siempre compleja infraestructura física, material y humana.
i) Escasez. Exceptúase también de la licitación pública el supuesto de
notoria escasez en el mercado local de los bienes a adquirir. La falta o
ausencia de ciertos bienes en un momento determinado o su poca
existencia, justifica que se obvie el procedimiento licitatorio que, además de
provocar costos a cargo del ente público licitante, por su tramitación no
permite contratar con la premura que el hecho suele requerir. Esa
circunstancia tiene que ser notoria, conocida, sabida, pública, es decir, no
reservada. Además, la falta de bienes tiene que referirse al "mercado local",
entendiendo por tal el mercado interno o nacional, no el mercado "regional",
de "plaza" o "zona", en que tiene su radicación física el licitante. Ambas
circunstancias deben ser acreditadas y probadas concretamente por las
oficinas técnicas competentes.
j) Productos perecederos. Otro caso de excepción al procedimiento de la
licitación pública, contemplado en la normativa vigente como supuesto
particular de urgencia, es la venta de productos perecederos y de elementos
destinados al fomento de las actividades económicas del país o para
satisfacer necesidades de orden sanitario
k) ceparaciones. En cuanto a la reparación de vehículos y motores, sólo se
autoriza como excepción, cuando sea indispensable, el desarme total o
parcial del vehículo o motor para determinar las reparaciones necesarias. Su
regulación normativa no deja de ser un caso más de urgencia, cuyos
principios son aplicables extensivamente (decr. ley 23.354/56, art. 56, 3, ap.
e, y RCE, art 56, inc. 12).
l) Material docente y científico. Si bien la normativa no contempla este
supuesto como excepción a la licitación pública, entendemos que se debe
facultar la realización de contratación directa para la adquisición de material
docente, científico y bibliográfico.
m) Contratos interadministrativos. Cuando el contratista de la
Administración es otro ente público estatal o no estatal supuesto de los
contratos interadministrativos, la ley admite la contratación directa como
procedimiento para su elección
n) Contratos de entes públicos no estatales. La normativa no contempla
como excepción los contratos administrativos celebrados por un ente público
estatal con otro ente público no estatal.
ñ) Licitación pública desierta. Se denomina así a la licitación pública a la
que no se ha presentado ningún proponente. Ello habilita a contratar
directamente o a efectuar un nuevo llamado a licitación privada, según la
Administración lo estime conveniente
o) Licitación pública fracasada por inadmisibilidad de las ofertas. La
normativa en materia de contrataciones administrativas también prevé como
causal de contratación directa la licitación pública fracasada por
inadmisibilidad de las ofertas
Oferta inadmisible no es oferta inconveniente, sino una oferta que, conveniente o no, no se
ajusta a los requisitos de los pliegos y bases de la licitación. Se trata de una oferta que no
ofrece exactamente lo solicitado o no lo ofrece en las condiciones o con los requisitos
requeridos.
p) Licitación pública fracasada por inconveniencia de las ofertas.
También es posible que el procedimiento licitatorio público fracase por
ofertas inconvenientes. Esto es, ofertas presentadas, admisibles, ajustadas a
las bases, cláusulas y condiciones del pliego y al objeto solicitado, pero que
por razones de inconveniencia de precio, financiación, etc., son rechazadas.
X. Elementos

En los contratos administrativos hallamos los mismos elementos que en los

actos administrativos:
1. Sujetos (competencia y capacidad)
2. Voluntad
3. Objeto
4. Forma.
Estos son los elementos esenciales que atañen a la existencia y validez del
contrato.
" Las diferencias que existen responden principalmente a la naturaleza
bilateral de los contratos. Pero como jurídicamente los actos preparatorios
del contrato (actos, simples actos, hechos y reglamentos) son separables,
cabe aplicarles las normas propias contenidas en las respectivas leyes de
procedimiento.
1. Sujetos:

Las partes del contrato. Los sujetos de los contratos públicos son la
Administración Pública en cualquiera de sus grados o clases y los
particulares, individual o colectivamente, o también la Administración. En
síntesis, pueden ser sujetos de la contratación administrativa: las personas
físicas o naturales, las personas jurídicas privadas y las personas jurídicas
públicas, estatales o no estatales.
a) La ádministración. Pueden ser sujetos de los contratos de la
Administración todas las personas públicas, es decir: Estado Nacional,
provincias, municipios, entidades autárquicas, empresas del Estado,
corporaciones públicas, consorcios públicos, juntas vecinales públicas, y
también las personas privadas, que en el caso ejerzan función administrativa
por delegación estatal. En todos los casos los principios aplicables son los
mismos, las reglas son análogas, pues siempre será parte un órgano estatal
o no estatal en ejercicio de la función administrativa.
b) Los contratistas. Pueden ser contratistas de la Administración Pública,
las personas privadas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras,
domiciliadas dentro o fuera del territorio de la República, las personas
públicas estatales y las personas públicas no estatales.
En el contrato de empleo público será siempre una persona física; en el
contrato de concesión de servicios públicos, obra pública, suministro, etc.,
generalmente se tratará de una persona jurídica, aunque nada obsta para
que sea una persona física.
1. Competencia y capacidad.

Los conceptos "competencia" y "capacidad" integran el elemento sujeto.

Ambos atañen a la validez del contrato, pues se exige que los sujetos
contratantes tengan aptitud legal para celebrar y ejecutar el contrato. Por lo
tanto, como presupuestos del consentimiento, se exige la capacidad jurídica
del contratista de la Administración y la competencia del órgano estatal o del
ente que ejerce la función administrativa.
La formación de la voluntad contractual se produce al otorgar los
contratantes su consentimiento mediante el procedimiento legal y
reglamentario correspondiente, pues la voluntad estatal debe expresarse
según las formas especiales que el derecho público prevé.
a) Capacidad jurídica del contratista. Podrán ser contratistas las personas
naturales o jurídicas que se hallen en plena posesión de su capacidad
jurídica y de obrar. El art. 1160 del CC establece expresamente quiénes no
pueden contratar. Así carecen de capacidad los incapaces absolutos (art. 54,
CC) y los incapaces relativos en los casos en que les está prohibido (art. 55,
CC). Estos incapaces pueden contratar a través de sus representantes
legales (art. 56, CC).
Además, el Reglamento de Contrataciones del Estado (RCE) determina los requisitos para
poder contratar con el Estado (art. 61, inc. 2º, según decr. 825/88) y especifica quiénes
pueden contratar aun sin ciertos requisitos y quiénes no podrán hacerlo (art. 61, incs. 3º y 4º,
según decr. 825/88). Así, entre otros imposibilita a los agentes y funcionarios públicos y a las
firmas integradas por los mismos; las personas físicas o jurídicas en estado de concurso,
quiebra o liquidación; los inhibidos; los condenados en causa criminal; los evasores y
deudores morosos impositivos o previsionales.
En síntesis.
Las restricciones sobre la capacidad jurídica del contratista se deben a diversas razones:
penales (procesados y condenados), económicas (quebrados, concursados, interdictos),
administrativas (culpables de la rescisión de contratos administrativos), éticas (participación
de funcionarios públicos).
b) Competencia de la ádministración contratante: alcance. La
competencia del órgano estatal para contratar se extiende a las siguientes
facultades:
1) aprobar y modificar los pliegos de condiciones;

2) suspender el procedimiento de selección;

3) adjudicar
4) acordar la recepción definitiva
5) disponer la resolución y rescisión contractual.
2.Voluntad. Consentimiento.

Para que haya contrato se requieren dos voluntades válidas y opuestas que
concurran a su formación. Una de ellas es la de la Administración y la otra la
del contratista. Es decir que se exige para la validez del contrato, por un lado,
la competencia del órgano que ejerce la función administrativa, y por otro, la
capacidad del contratista. Competencia y capacidad atañen a los sujetos
contratantes y son presupuestos de validez del contrato. El consentimiento
como expresión de la voluntad válida común, hace a la existencia del
contrato; como recaudo existencial del acto, importa la manifestación de
voluntad coincidente de las partes.
El consentimiento es la conjunción de la declaración o exteriorización de la
voluntad unilateral de cada uno de los contratantes; es la declaración de
voluntad común o negocial.

El contrato es negocio bilateral. Es la resultante negocial unitaria de

manifestaciones provenientes de dos o más partes.
Puede que el consentimiento o lazo jurídico vinculativo resulte de la libre
discusión entre la Administración y el contratista, pero las modalidades
propias del derecho administrativo y la finalidad de la actividad de la
Administración Pública, hacen que la conjunción de voluntades generalmente
se opere adhiriéndose el administrado contratista a cláusulas prefijadas por
el Estado para los respectivos casos. En tales supuestos, la fusión de
voluntades se opera sin discusión, por adhesión del administrado
(contratante adherente), quien se limita a "aceptar" las cláusulas
contractuales preparadas y redactadas por el Estado (predisponente). La
falta de discusión de las cláusulas del contrato no impide que éste exista,
aunque en él prevalezcan cláusulas reglamentarias (por ejemplo, pliego de
condiciones).
Estas cláusulas de adhesión se destacan por ser:
1) pre-redactadas, conformando un verdadero contrato,
2) cláusulas para contratos en general, es decir, de convenciones propuestas
a cualquier destinatario.
a) Voluntad contractual tácita.
En relación al consentimiento en los actos jurídicos, éste puede ser expreso o tácito; sin
embargo, en el caso de los contratos administrativos el consentimiento de la Administración
debe ser expreso; no es factible, en principio, el consentimiento tácito, que es admisible en
los contratos privados (arts. 1145 y 1146, CC). El silencio administrativo sólo vale como
conducta positiva o asentimiento por parte de la Administración, consentimiento tácito,
cuando el orden jurídico expresamente lo prevé. La voluntad de la Administración puede
manifestarse tácitamente cuando así ha sido pactado por las partes en el contrato y éste se
halle en vías de ejecución, o por la omisión de los actos que debiera emitir si su voluntad
fuera contraria a lo actuado por el contratista.
b) áprobación o autorización administrativa o legislativa del contrato.
Control. En ciertas circunstancias la manifestación de la voluntad contractual
de la Administración requiere una ley autorizante que concurra a la formación
jurídica de la voluntad. A través de dicha ley el Congreso presta su
asentimiento o da su consentimiento para que la Administración celebre el
contrato, ya sea autorizándolo a priori o aprobándolo a posteriori.
La Administración puede necesitar la autorización legislativa para celebrar
determinado contrato o requerir la inversión de fondos que sólo el Congreso
puede acordar. En el primer caso la ley simplemente levanta el obstáculo
jurídico que impide actuar a la Administración, habilitándola para celebrar el
contrato. En el segundo caso, otorga los recursos para hacer frente a las
obligaciones derivadas del contrato (crédito presupuestario o autorización de
gastar con determinado objeto, hasta la concurrencia de cierta suma, durante
determinado tiempo).
La aprobación legislativa supone la participación directa del órgano
legislativo en la celebración del contrato, esto es, cuando el contrato debe
ser aprobado por ley; pero el contrato es siempre un acto distinto de la ley
misma.
Cuando se requiere la aprobación de otro órgano administrativo para la perfección del
contrato, la intervención del órgano superior es a fin de completar e integrar la voluntad
administrativa. La aprobación es, por tanto, una etapa en el proceso de formación de la
voluntad administrativa y el contrato no estará perfeccionado sino con ella..
3. Objeto.

El objeto del contrato es la obligación que por él se constituye. Obligación

que tiene por contenido una prestación de dar, hacer o no hacer, querida por
las partes. El objeto del contrato, en otros términos, es la consecuencia que
se persigue al celebrarlo como factor determinante de la voluntad de las
partes (art. 1169, CC).
Los contratos de la Administración pueden tener por objeto una obra o
servicio público y cualquier otra prestación que tenga por finalidad el fomento
de los intereses y la satisfacción de las necesidades generales. Cláusula
abierta ésta, que convierte al objeto de la contratación administrativa en
prácticamente ilimitado.
Las cosas que no están en el comercio no pueden ser objeto de los contratos
privados, pero sí pueden serlo de los contratos de la Administración, como
ocurre con los bienes del dominio público; por ejemplo, una concesión de uso
especial de la dominialidad pública. En el contrato administrativo la
Administración, durante la ejecución de él, puede variar unilateralmente,
dentro de ciertos límites, y en razón del interés público, el objeto del contrato.
El contenido del contrato debe ajustarse estrictamente a las normas del
derecho objetivo, debiendo el objeto ser cierto, posible, determinable o
determinado y lícito. El contrato que contenga un objeto ilícito es nulo; por
ejemplo, la constitución de un usufructo sobre bienes del dominio público sin
ley que autorice a hacerla (art. 2839, CC); el llamado a licitación para
construir una plaza de toros, estando prohibidas las corridas; o un reñidero,
estando prohibidas las riñas; o cláusulas por las que se renuncia
contractualmente a los llamados "poderes de poli cía". El contrato ilícito por
razón del objeto comprende tres especies diferentes: el contrato ilegal, o
contrario a normas imperativas; el contrato prohibido, o contrario al orden
público, y el contrato inmoral, o contrario a las buenas costumbres (arts. 21 y
953, CC).
La causa, el motivo o la razón determinante de los contratos de la
Administración, es satisfacer un fin público, un servicio público, una
necesidad colectiva. Es independiente del móvil que induce a contratar al
contratista y del móvil que pueda determinar el contrato en la mente o en la
intención del funcionario, que expresa o ejecuta la voluntad de la
Administración Pública. Mientras que estas dos últimas son esencialmente
subjetivas, corresponden al yo, al fuero interno de los sujetos físicos que
participan en su formación, la causa del contrato administrativo es siempre
objetiva, está ontológicamente comprendida en el objeto y en la voluntad.

En nuestro derecho positivo nacional, el art. 7º, incs. b , e y f de la LNPA

incorpora la causa, la motivación y la finalidad como elementos esenciales
del acto administrativo, y de suyo del contrato administrativo, que están
comprendidas en el objeto y en la voluntad contractual de la Administración.
No hacemos distinciones metodológicas entre causa, motivación y finalidad,
porque no creemos en la autonomía de uno y otro término. La causa o
motivación y la finalidad son siempre la satisfacción de un fin público, del
interés público, cualquiera que sea la especificidad de éste. La
Administración debe cuidar de establecer expresamente los motivos
determinantes de su obrar. Cuando la ley exige, como en nuestro caso, esa
motivación, su omisión provoca la nulidad del acto o contrato que realice o
ejecute.
1. Forma.

Tenemos que distinguir entre formalidades y forma. Las

 son
los recaudos que han de observarse para la celebración del contrato. Pueden
ser anteriores (pliego de condiciones), concomitantes (acto de adjudicación)
o posteriores (aprobación), al encuentro de ambas voluntades.
La

 es uno de los elementos esenciales. Se refiere al modo concreto
de cómo se materializa, exterioriza o instrumenta el vínculo contractual.

En virtud del principio de libertad formal, nada impide, a falta de texto

expreso que se exija una forma determinada, que los interesados usen la
forma que juzguen más conveniente. Generalmente se requiere la forma
escrita, aunque en nuestro derecho no existe reglamentación sobre el
particular. Tampoco hay formas especiales genéricas para la contratación
administrativa. La forma escrita puede consistir en una escritura pública o en
un instrumento público, por la actuación del funcionario administrativo
competente (art. 979, inc. 2, CC). Si la normativa establece que el contrato
de la Administración conste por escrito, la forma escrita debe reputarse
indispensable y condiciona su validez.
La formalización escrita o la instrumentación del acuerdo de voluntades
suscripto por las partes es requerida, por ejemplo, para el contrato de obra
pública .
Las reglas sobre instrumentación del contrato configuran un régimen
específico de contenido administrativo. El Código Civil, se aplica
supletoriamente.

La no observancia respecto de las formas prescriptas por leyes y

reglamentos para instrumentalizar los contratos administrativos, vicia de
invalidez a éstos.
La verificación o demostración de la relación jurídica depende de que los
contratos tengan o no una forma determinada. En ese caso, no se juzgarán
probados si no estuvieren formalizados en la forma prescripta .
El perfeccionamiento de los contratos depende del derecho positivo.
Podemos señalar las siguientes formas:
a) la manifestación recíproca de voluntad de los contratantes;

b) la notificación o comunicación fehaciente de la aceptación, adjudicación,

por parte de la Administración;
c) la formalización escrita o instrumentación,
d) la autorización o aprobación del contrato por otro órgano administrativo o
por el órgano legislativo.
X.1. Efectos respecto de terceros.

En derecho privado, los contratos no pueden ser ni opuestos a terceros ni

invocados por ellos (art. 1199, CC).
Por el contrario, en derecho público, los contratos de la Administración
pueden, en ciertos casos, ser opuestos a terceros; tienen efectos que se
extienden a terceros que no son partes. Por ejemplo, en las concesiones de
obra pública, el concesionario tiene derecho a exigir de ciertos terceros el
pago proporcional de la obra (contribuciones de mejoras); en las concesiones
de servicio público el concesionario puede adquirir atribuciones de carácter
policial, derecho de expropiar (art. 2º, ley 21.499, v.gr. art 6º, decr. 2039/90),
de imponer servidumbres administrativas, etc., todo lo cual incide respecto de
terceros.
A su vez, los terceros pueden invocar el contrato administrativo, por ejemplo
en la concesión de servicio público, por el cual pueden exigir que el
concesionario preste el servicio correspondiente en la forma pactada. Lo
convenido entre la Administración Pública y el contratista es la ley, a la cual
habrán de sujetarse los usuarios del servicio, o de la obra, o los
contribuyentes beneficiarios de ella, según los casos.
El precio del servicio público concedido se fija también en el contrato, y los
usuarios del servicio están obligados no sólo a ajustarse a él, sino también a
soportar las variaciones que la Administración Pública autorice a introducir en
él posteriormente.
X.2. Ejecución de los contratos

La administración posee prerrogativas para la ejecución del contrato.

1. Ius Variandi: la adm. podrá modificar las condiciones del contrato hasta
un punto racional.
2. Posibilidad de mayores penalidades al contratista que incumpla con sus
obligacones
X.3. Prerrogativas de la ádministración

Los principios de la autonomía de la voluntad e igualdad jurídica de las

partes, quedan subordinados en el contrato administrativo. En este sentido
puede decirse que la libertad de las partes queda circunscripta o limitada por
la norma que fija el procedimiento para elegir al contratista; la aprobación o
autorización legislativa o administrativa, y la subordinación del objeto al
interés público. El contratista no tiene, en principio, la libertad de disentir
respecto de las condiciones del contrato; sólo puede aceptarlas o
rechazarlas, prevaleciendo siempre el interés público sobre los intereses
privados. En consecuencia, las prerrogativas de la Administración se
manifiestan en la desigualdad jurídica en relación a sus contratistas y en las
cláusulas exorbitantes del derecho común.
7. Hecho o acto del Estado (hecho del príncipe)

Cuando la ecuación económico-financiera del contrato administrativo se

altera por un acto imputable al Estado, da lugar al denominado hecho del
príncipe.
Esta denominación se acuñó en los albores de la formación del derecho
público en la Europa del absolutismo y ha sido mantenida y repetida
mecánicamente hasta nuestros días. Nuestro país, de indudable tradición
republicana, nos impone ser consecuentes y por ello se propone denominar
a esta teoría en forma acorde con lo que en realidad ocurre: se trata de
hechos o actos del Estado.
El acto lesivo emanado de cualquier órgano o repartición estatal, sea o no de
la autoridad pública que celebró el contrato, habilita al contratista para
requerir una reparación integral, invocando para ello la teoría del hecho o
acto del Estado. Para configurarse la decisión debe provenir de cualquier
autoridad pública y afectar el desarrollo del contrato. Así lo ha considerado la
Procuración del Tesoro expresando que el hecho del príncipe se funda en el
álea administrativa, proviene de actos o hechos de los órganos estatales y
justifica una reparación integral.
En el supuesto en que el acto lesivo a los derechos del contratista, provenga de una
autoridad pública de una esfera de competencia distinta de la que celebró el contrato, v.gr.,
un contrato celebrado por una provincia que se vea alterado por resoluciones emitidas por la
autoridad nacional, estaremos en presencia de la imprevisión, por ser el acto lesivo ajeno o
extraño a la autoridad estatal que celebró el contrato, circunstancia que torna aplicable la
teoría de la imprevisión.
Esta teoría se aplica a toda clase de contrato administrativo, pero solamente
en los casos de alteración contractual por actos de alcance general, ya que
los de alcance particular dan lugar a la responsabilidad contractual del
Estado.
El hecho o acto del Estado se manifiesta a través de decisiones jurídicas o
acciones materiales que pueden modificar las cláusulas contractuales o las
condiciones objetivas o externas del contrato, lesionando los derechos del
contratista.
Los principios que fundamentan la responsabilidad del Estado en este caso,
radican en los arts. 16 y 17 de la Constitución, en tanto garantizan la
protección a los derechos, en especial la inviolabilidad de la propiedad (art.
17), por lo cual el contratista no podrá ver menoscabado su derecho o interés
en función del interés público, a consecuencia de una norma o disposición de
carácter general que altere la economía del contrato. Por ello, es que
procede la indemnización pertinente en los casos de lesión patrimonial al
particular. Sólo el acto de poder anormal o extraordinario que afecte la
ecuación financiera del contrato da lugar a la aplicación de la llamada teoría
del hecho del príncipe, para responsabilizar al Estado, pues el acto de poder
normal u ordinario, aun en el caso de disposiciones generales, que sólo
tornen un poco más gravoso el contrato, queda a cargo del contratista.
Por otro lado, hay que diferenciar entre responsabilidad por hechos o actos
del Estado y responsabilidad contractual del Estado. La primera supone una
norma general emanada de la autoridad pública; la segunda supone una
disposición o resolución específica relacionada con el contrato administrativo;
por ello es que la responsabilidad por hecho del príncipe es indirecta o
refleja, es un caso de responsabilidad extracontractual del Estado, a la que el
contratista no puede renunciar anticipadamente.

La aplicación de estos principios obliga a la Administración Pública, al

Estado, a indemnizar íntegramente al contratista por los perjuicios que el
acto estatal le haya causado al alterar el contrato.
Como señaláramos la responsabilidad del Estado por hecho del príncipe se
funda en el art. 17 de la Constitución, y de acuerdo a los principios que rigen
la expropiación, el contratista tendrá siempre derecho a que se le restituya el
valor del daño emergente. En cuanto al lucro cesante, el pago de éste no
siempre es reconocido por las leyes que rigen la expropiación. Por lo tanto, el
límite del deber del Estado de indemnizar íntegramente a su contratista en
estos casos en relación al lucro cesante, dependerá del régimen específico
que se aplique.
El acto del Estado puede producir los efectos propios de la fuerza mayor, o
sea que pueden ser definitivos o provisionales (resolutorios o dilatorios,
respectivamente), dando lugar, según el caso, a la rescisión del contrato o a
que se determine la suspensión o paralización de su ejecución.

Para la procedencia de la indemnización se exige que el perjuicio exista

efectivamente; y que tal perjuicio sea resarcible, en mérito a que:
a) el daño se haya producido imprevistamente, sin que pudiera
razonablemente haberlo tenido en cuenta en el momento de celebrar el
contrato
b) que la medida estatal determinante del daño haya sido de carácter general

c) que tal medida provenga de cualquier autoridad pública, siempre que

pertenezca a la misma esfera de competencia.
7.1. La imprevisión
Ante circunstancias extraordinarias anormales e imprevisibles, posteriores, y sobrevinientes
a la celebración de un contrato administrativo, pero temporarias o transitorias, que alteran la
ecuación económico-financiera en perjuicio del contratista, es obligación del Estado asistirlo
para que pueda cumplir el contrato. Es la aplicación de la teoría de la imprevisión a los
contratos administrativos.
a) Concepto y requisitos.

Es un acontecimiento ajeno a la Administración que no ha podido preverse

en el momento de celebrar el contrato, y que si bien no hace imposible la
ejecución del mismo, acrece en gran proporción las cargas del contratista y
afecta profundamente la economía del contrato.
La imprevisión es, en definitiva, un dispositivo jurídico que permite al
contratista obtener un reajuste obligacional y/o la resolución del contrato,
como remedios tendientes a reducir su onerosidad a los límites previstos por
los contratantes en el momento de la celebración del acto, en el caso de
revisión o reajuste del contrato, o la liberación de la obligación directamente,
en el caso de resolución del mismo.
La circunstancia que causa el desequilibrio económico es ajena a la voluntad
de las partes. Puede ser, incluso, una circunstancia administrativa, pero de
otra autoridad pública, por ejemplo medidas adoptadas por la Nación que
afectan a un contrato de una provincia. El acontecimiento causante no debe
serle imputable al Estado, pues si lo fuera, tendría vigencia el hecho del
príncipe.

Trátase de comportamientos reflejos, derivados de las fluctuaciones del

mercado, alza de precios, aumentos salariales, desvalorización de la
moneda, restricción en los gastos o consumos, etcétera.
En cuanto a su fundamento se parte de la equidad, la buena fe, el
enriquecimiento sin causa. La imprevisión para su aplicación en el derecho
administrativo, no requiere de una ley formal que la declare vigente o
aplicable, pues surge de la Constitución su plena vigencia y aplicación. El
fundamento constitucional radica en los arts. 16 y 17, en el principio de
igualdad de todos ante las cargas públicas y en la obligación de indemnizar
los menoscabos al patrimonio o propiedad. Esos principios son operativos
por sí mismos, aun en ausencia de cualquier ley formal.
Además, la previsión normativa del art. 1198 del Código Civil, es un principio
general para todo contrato conmutativo, que incorpora el instituto a nivel legal
y no sólo en el ámbito del derecho privado, dado que se trata de una
categoría general del derecho y, de suyo, en última instancia la regulación
civilista es subsidiariamente aplicable en el derecho público.
Interpretado literalmente el art. 1198 del CC parece obvio que cualquiera de
las partes contratantes puede invocar la teoría de la imprevisión. En tal
sentido, parece que también podría invocarla el Estado. No obstante, la
doctrina en materia de derecho público entiende que sólo puede hacerlo el
contratista del Estado, pero no el Estado, en cualquiera de sus modalidades
de organización centralizada o descentralizada, dado que la ratio iuris de la
imprevisión no condice con las cláusulas exorbitantes del derecho privado,
que suele titularizar la Administración, ni tampoco con la lesión general o
indeterminada a un patrimonio del Estado, que es el de la representación
figurada del interés público.
La exclusión no comprende a las modalidades societarias mixtas, en que
tienen participación sujetos no estatales (v.gr., sociedades anónimas con
participación estatal mayoritaria, arts. 308 a 314, ley 19.550, y sociedades de
economía mixta, decr. ley 15.349/46).
La imprevisión es de orden público, en tanto es un medio de asegurar en beneficio del
interés público el cumplimiento de los contratos administrativos. Opera como principio
contractual implícito que se aplica de pleno derecho y no requiere ser pactada expresamente
(arts. 16 y 17, CN; art. 1198, CC). Tampoco puede ser objeto de renuncia por parte del
contratante. Se pueden pactar fórmulas de reajustes, pero nunca renunciar a la aplicación de
la ley que, por lo demás, es irrenunciable.
áplicaciones.
En materia de contratos administrativos, la imprevisión en general tiene
varias aplicaciones procesales específicas a fin de restablecer el equilibrio de
la ecuación financiera del contrato. La imprevisión está contemplada en el
derecho sustantivo (art. 1198, CC, y principios de los arts. 16 y 17, CN), que
se ha canalizado a través de un derecho adjetivo (mayores costos, leyes
12.910 y 15.285, decrs. 3772/64 y 4124/64; actualización, leyes 21.391 y
21.392; renegociación, ley 21.250 y decrs. 2347 y 2348/76; intereses, art. 48,
ley 13.064; desagio, decr. 1096/85, extinción y recomposición, arts. 48 y 49,
ley 23.696, etc.), el que ha previsto la mecánica procedimental en los casos
de fuerza mayor, caso fortuito, hechos del príncipe y hechos de la
Administración u otras causas frustrantes de la ejecución normal del contrato.
1) Mayores costos. En materia de obras públicas el cobro de los mayores costos
determinados por el hecho del príncipe o por circunstancias económicas (teoría de la
imprevisión), se encontraba expresamente contemplado en las leyes 12.910 y 15.285.
2) áctualización, desagio y convertibilidad. Las fluctuaciones en el valor de la moneda
traen como consecuencia alteraciones en el valor de las prestaciones de los contratos
administrativos que, de no ser previstas y reguladas por el Estado, impondrían como
resultado el imperio de la iniquidad.
cenegociación.
Otra vía procesal por la que se aplica la imprevisión y otras causales frustrantes o
interruptivas del contrato, es el procedimiento de la renegociación, previsto unas veces
accidentalmente y otras veces establemente, ante procesos económicos distorsionados que
quiebran virtualmente la economía y el equilibrio del contrato. Así, en los casos de obras que
se encontrasen total o parcialmente paralizadas, se ha previsto la posibilidad de su
prosecución mediante "modificaciones en la estructura técnica, reajuste de precio y
condiciones, prórrogas de plazo y otras medidas", que permitan la viabilidad de la ejecución
del contrato y, de suyo, de la obra. Si no fueren viables algunos de esos remedios o no se
acordase la renegociación, se ha dispuesto, generalmente, la "rescisión" o "resolución" del
contrato sin penalidades (art. 9º, ley 21.391; arts. 14 a 17, decr. 3772/64).
El art. 49 de la ley 23.696 de reforma del Estado, establece que en aquellos
casos en que sea posible la continuación de la obra, o la ejecución del
contrato, a pesar de la emergencia que la misma ley declara, se podrá arribar
a una recomposición del contrato, a través de un acuerdo entre comitente y
contratista, inspirado en el principio que la norma denomina "del sacrificio
compartido por ambos contratantes", por el cual las partes se hacen mutuas
concesiones a fin de arribar a la transacción. Este acuerdo deberá celebrarse
dentro del plazo de 180 días prorrogable por igual período.
Intereses.

La imprevisión es aplicable a todos los contratos administrativos en tanto

concurran los requisitos necesarios que la habiliten procesal y
sustancialmente. En consecuencia, se aplica a los contratos celebrados por
el Estado (nacional, provincial y municipal) y por sus entidades
descentralizadas, e incluso por las llamadas entidades descentralizadas "no
estatales" (corporaciones, consorcios, colegios, etc.) dentro del plazo de
prescripción previsto por el art. 4023 del CC de aplicación analógica.

DOCTcINáS

14.1- Problemática doctrinaria acerca de su existencia

El Estado requiere prestaciones y necesita de bienes (cosas y derechos) pero, tratándose de un ente
moral, su actuación se concreta a través de personas que integran su planta orgánica (o sea
funcionarios y agentes públicos). A su vez, la satisfacción de su función específica, el bien común,
reclama prestaciones de actividades, las cuales precisan de cosas y derechos.

Estas actividades y bienes, pueden ser procurados de entes con personalidad jurídica distinta de la
Administración Pública Central (entidades autárquicas, empresas y sociedades del Estado) o bien de
los particulares (personas físicas o jurídicas). O sea que el Estado necesita de la colaboración de otros
sujetos, estatales o privados, para la satisfacción de sus cometidos.

Esta colaboración se obtiene de dos modos:

Compulsivo: El Estado impone por su propia decisión, prestaciones de hacer, de no hacer o de dar (Vg.
aportes obligatorios, expropiaciones). Se trata de relaciones jurídicas que se constituyen y perfeccionan
por la voluntad unilateral del Estado

Colaboración requerida: Presupone un acto jurídico negocial, o sea que la relación jurídica que se
entabla exige, para su eficacia jurídica, la voluntad del sujeto pasivo.

La opción de uno u otro modo dependerá de las circunstancias de hecho o de la naturaleza de la

prestación.

Naturaleza Jurídica. Teorías

El tema que nos ocupa se relaciona con el supuesto de la colaboración que el Estado obtiene mediante
la libre aceptación por parte del requerido (es decir, la no compulsiva). ¿ Cuál es la naturaleza de la
relación que se configura? Al respecto existen dos posiciones:

Para unos la relación en cuestión es insusceptible de ser aprehendida como contrato.

Para otros, la relación nacida en virtud de la colaboración voluntaria de los sujetos privados con el
Estado constituye un contrato con peculiaridades esenciales que lo diferencian y distinguen de los
contratos privados.

A continuación analizaremos ambas posturas.

Teorías Negativas
Encuadran en las relaciones contractuales de índole administrativa en los tipos de los contratos civiles
(Vg. el contrato de obra pública se lo conformaría como contrato de locación de obra). El error de esta
teoría se proyectaba en la práctica en una equivocada regulación normativa, incompatible con la
verdadera naturaleza jurídica de los fenómenos reglados.

En una primera etapa, la problemática no fue advertida, al no percatarse de las peculiaridades que
singularizaban a las relaciones que vinculaban al Estado con los particulares y se las subsumían en
determinadas figuras de los contratos civiles.

La cuestión recién deviene en problemática cuando los autores toman conciencia que ciertos
fenómenos jurídicos administrativos no coinciden con la caracterización que se tenía por configurativa
del contrato. A partir de esta toma de conciencia, se suscitan diferentes respuestas doctrinarias que
conforman una posición negadora del carácter contractual de las relaciones vinculantes del Estado con
los particulares.

Para esta postura doctrinaria eran tres los caracteres que debían concurrir para conformarse la figura
jurídica del contrato:

1. Igualdad y libertad de las partes contratantes.

2. Inmutabilidad del objeto o contenido del contrato.
3. Limitación respecto a las partes de los efectos jurídicos del objeto contractual, no pudiendo
extenderse a terceros.

Como estos tres caracteres no concurrían respecto a las relaciones entre Estado y particulares, se
explicaba así la negación de esta teoría.

Entre los autores que se enrolaron en esta posición encontramos a Duguit, a Fernández de Velazco y a
Mayer.

=
  


Los contratos administrativos (en los que cuenta la voluntad del administrado y de la administración)
que no se ajusten al esquema del contrato del Código de Napoleón, son actos unilaterales de la
Administración Pública con la peculiaridad que para que éstos actos sean eficaces y puedan producir
efectos, se requiere de la voluntad del administrado. Se trata de una especie del acto unilateral que para
producir efectos, requiere de la voluntad del administrado.

=
  


En los llamados contratos administrativos no hay contrato cuando la relación se da entre la

administración y el particular, pero sí cuando se entabla entre entes estatales, ya que no hay
subordinación.





La vida jurídica presenta un fenómeno que, conforme a las corrientes de opinión negativistas, no
configura contrato administrativo, y ni siquiera contrato.

Para valorar las teorías negativas, conviene mirar el fenómeno de la vida jurídica al que califican como
contrato. Así, las relaciones de la comunidad política con los particulares adquieren entidad jurídica
por cuanto tanto el Estado como el particular que con él se relaciona, son sujetos de derecho.
En el Estado de Derecho, el Estado no sólo impone el derecho a los particulares, sino que también se
sujeta a ese ordenamiento jurídico.

La colaboración que requiere el Estado de los particulares necesitaría del consentimiento libre del
particular o administrado y solo excepcionalmente será obtenida de modo compulsivo.

Así la realidad de la vida jurídica demuestra que esa relación jurídica entre el Estado y un particular,
cuyo objeto es, por ejemplo, la construcción de una obra pública, nace por una decisión libre por parte
del Estado y por parte de los particulares.

Esta es una situación muy distinta de la que sucede cuando, por ejemplo, el particular comercializa que
ponen en peligro la salubridad de la población, en cuyos casos el Estado se apropia de esos bienes
mediante un modo compulsivo como lo es el decomiso, o cuando el Estado necesita de un bien que le
pertenece a un particular y no cuenta con su consentimiento, recurriendo entonces a la expropiación
por causa de utilidad pública.

Por otra parte, en este tipo de relaciones, es posible hablar de partes que tienen intereses contrapuestos.
Así, la administración tiene en vista el interés general, el bien común, en tanto que el particular tendrá
en vista un interés patrimonial, un interés privado.

El acuerdo produce efectos jurídicos, o sea que genera derechos y obligaciones para ambas partes.

Esta observación de la realidad jurídica nos muestra el error de las Teorías Negatorias por que una
relación jurídica que para existir supone la libertad de los sujetos, intereses contrapuestos y que
producen consecuencias y efectos jurídicos, es una relación esencialmente contractual.

Además de esto, hay que recordar que las objeciones que se realizaban a los contratos administrativos
eran:

1. Inexistencia de igualdad entre los sujetos: Con posterioridad el liberalismo provocó la

concentración del poder económico en pocas manos, las que imponían el contenido del
contrato a la otra parte (Vg. contratos de adhesión). O sea que esa igualdad no existía de un
modo absoluto.
2. La inmutabilidad del objeto contractual: También en el ámbito privado esa inmutabilidad ha
dejado de ser absoluta.
3. Que los efectos desbordan a las partes incidiendo sobre terceros: En el ámbito del Derecho
Privado también aparecen ciertos contratos con iguales características (Vg. contratos
colectivos de trabajo).

Teorías Contractualistas

Como vimos, ninguno de los tres elementos mencionados constituyen notas definitivas del contrato.

Los caracteres verdaderamente relevantes son otros:

Acuerdo de voluntades libremente concertado, aunque la libertad signifique para uno de los
contratantes tan sólo el arbitrio de contratar o no contratar.

Esas voluntades libres persiguen la satisfacción, a través del acuerdo, de intereses contrapuestos, lo que
determina la existencia de partes en la relación contractual.
No obstante los intereses distintos y contrapuestos, a través del acuerdo de voluntades se armonizan
para producir determinados efectos jurídicos mediante los cuales se satisfacen aquellos intereses.

ïistintos criterios para especificar a un contrato como administrativo

El Estado no sólo celebra contratos administrativos, sino también contratos de derecho privado. He
aquí la importancia práctica de la problemática propuesta: a la luz de su solución podremos saber
cuando estamos frente a un contrato administrativo y cuando frente a un contrato de derecho privado,
no obstante que encontremos en uno y otro al Estado como una de las partes contratantes.

Se han desarrollado diferentes teorías.

°
 

El contenido será administrativo cuando una de las partes es el Estado, actuando como poder público.
Lo único rescatable de esta teoría es que para que haya contrato administrativo una de las partes
necesariamente debe ser el Estado, ya que es impensable un contrato administrativo entre particulares.
Cuando hablamos de Estado nos referimos a la administración centralizada y descentralizada.


     


El contrato será administrativo cuando la resolución de los conflictos que esa relación contractual
suscite, competa a la jurisdicción contencioso administrativa, sea por expresa disposición de la ley, por
voluntad de las partes o por la naturaleza propia del contrato.

No podemos dilatar la definición de la naturaleza jurídica de un contrato a la espera que se produzca

un conflicto. Además, la naturaleza de un instituto es tema de la ciencia y no del derecho positivo o de
la voluntad de los contratantes.


 

Debemos analizar el procedimiento seguido por el Estado para la celebración y formalización de ese
contrato. Si encontramos en ese procedimiento una licitación, el contrato será administrativo.

Este criterio es inaceptable, porque en los contratos de derecho privado, la Administración Pública
también sigue el procedimiento licitatorio. Además, porque hay contratos administrativos en los cuales
no ha mediado el procedimiento licitatorio.

  
  


Que el objeto tenga directa e inmediata relación con la prestación de un servicio público. Tampoco esta
teoría es satisfactoria, porque el concepto de servicio público es contingente y estaríamos buscando
como criterio definitorio algo imprevisto, contingente, mutable. Además se restringe el concepto de
servicio público a aquel que presta el Estado en forma directa o indirecta a través de los
concesionarios, sin tener en cuenta el que prestan los particulares.

    

Habrá contrato administrativo toda vez que la prestación a cargo del cocontratante sea de utilidad
pública.
Aún cuando la utilidad pública sea un concepto más amplio que el de servicio público, podemos
hacerle algunas críticas, ya que hay contratos administrativos en los cuales su contenido no tiene
ninguna relación con la utilidad pública. Así, por ejemplo, en un contrato de concesión de uso de una
sepultura, habrá satisfacción de un interés individual y, mediatamente, del interés general, pero no de
utilidad pública.

 
   
   

Exige la presencia en el texto del contrato de las cláusulas exorbitantes del derecho privado. Esas
cláusulas exorbitantes materializan el poder público, del cual está munido el Estado cuando celebra un
contrato administrativo ya demás, patentizan la situación de subordinación jurídica en la que se
encuentra el cocontratante respecto al Estado.

Esta teoría también resulta insuficiente, puesto que existen contratos administrativos en los que no
encontramos cláusulas exorbitantes y, otras veces, hay contratos que celebra la administración con los
particulares que no son contratos administrativos y en los que aparecen cláusulas exorbitantes.

14.2- ïefinición del contrato administrativo

Aquellos contratos celebrados por la Administración Pública que en razón de que las prestaciones a
cargo del cocontratante satisfacen un fin público que su ejecución potencialmente afecta la satisfacción
de una necesidad colectiva, la Administración Pública puede, por una parte, conferir al cocontratante
derechos y obligaciones respecto de terceros y, por otra, sujetarlos a un régimen jurídico exorbitante
del derecho privado que coloca al cocontratante en una situación de subordinación jurídica frente a la
Administración Pública.

O sea que debemos atender ciertas características relevantes:

a. Presencia de la Administración Pública como una de las partes, entendiendo como tal a los
tres órganos supremos del Estado, a los municipios y comunas, a los entes descentralizados
autárquicamente, a las empresas y sociedades del Estado.
b. Presencia de una finalidad pública a satisfacer, es decir, que la acción de contratar tendrá
como causa motivo por parte de la administración el alcanzar un fin público, colectivo o
general, o sea satisfacer el bien común.
c. Situación jurídica de subordinación en que se encuentre el cocontratante con la
Administración Pública, pero en relación de la desigual jerarquía de los intereses en juego.
d. Sujeción del contrato a un régimen jurídico exorbitante del derecho privado.

Aquellos son los contratos administrativos por naturaleza, sin embargo, existen otros contratos que, si
bien por su naturaleza no son contratos administrativos porque no se dan ninguno de los señalados
criterios relevantes, por expresa decisión del ordenamiento jurídico, quedan sujetos a reglas de derecho
público exorbitantes del derecho privado, colocando al cocontratante en una situación de
subordinación jurídica frente a la Administración Pública, a pesar de que el contrato no se celebra en
miras a un fin público (Vg. régimen del contrato de obra pública).



  
 
  


El acto administrativo es una decisión unilateral de la Administración Pública, para su existencia y

eficacia resulta irrelevante la voluntad del administrado. El contrato administrativo es un acto jurídico
negocial, cuya existencia presupone el acuerdo de partes.


  
  ! 


Los contratos administrativos se distinguen de los reglamentos porque estos son una declaración de
voluntad unilateral, de contenido general, que nacen a la vida jurídica, con total independencia y aún
en contra de la voluntad de los administrados.



  
 
  





Los actos administrativos complejos expresan la conjunción, unificación o fusión de voluntad de dos o
más órganos administrativos, con la característica que éstas voluntades no sólo persiguen un único y
mismo fin, sino que además, para lograr ese fin, se unifican, se hacen una sola cosa. Resaltamos que en
los contratos administrativos hay fines e intereses contrapuestos.



  
 
  

  


Los actos administrativos colectivos son aquellos en los que intervienen varios órganos estatales que
persiguen fines coincidentes, donde no hay intereses contrapuestos. Si los hay en los contratos
administrativos, los cuales suponen intereses contrapuestos que se armonizan para producir efectos
jurídicos de contenido patrimonial.

cequisitos presupuestos y requisitos elementos para su configuración. Caracteres y régimen

jurídico. Efectos

c


Es todo aquello que resulta necesario para la validez del contrato administrativo, tornándolo un
instrumento jurídico idóneo para reglar determinados intereses.

Se clasifican en requisitos presupuestos y requisitos elementos:

Requisitos presupuestos: Son aquellos que existiendo en forma independiente al contrato, influyen
decisivamente en su formación y existencia, pero subsistiendo autónomamente respecto al contrato, al
extremo que pueden desaparecer antes del vencimiento del plazo contractual, o sobrevivir a la
extinción del contrato.

Requisitos elementos: Son aquellos que estructurando intrínsecamente al contrato, existen y

desaparecen con él.

c "  
  


˜ 

Por lo menos uno de los sujetos debe ser el Estado, actuando munido de su poder público. A veces hay
contratos administrativos (interadministrativos) donde ambos sujetos son órganos estatales. El otro
sujeto, que es el particular o administrado lo llamamos cocontratante.

El sujeto Administración Pública debe revestir la aptitud legal para contratar, es decir competencia del
órgano institución, y el órgano persona debe tener capacidad.
La competencia del órgano institución se rige por el Derecho Administrativo y la capacidad del órgano
persona se rige por el Derecho Privado (derecho civil).

En los contratos administrativos no se da la absoluta libertad de las partes contratantes, lo cual es

característico de los contratos de derecho privado, ni respecto del cocontratante ni respecto de la
administración, puesto que en algunos casos la administración requiere de previa autorización
legislativa.

La administración, en su situación de preeminencia jurídica con relación al cocontratante, actúa

munida del poder público en razón de la finalidad pública que persigue. Esta preeminencia luego se
traducirá en la vida del contrato, en un poder de dirección y control exorbitante. Esa dirección y
control abarcan tanto la calidad de la prestación a cargo del cocontratante como el aspecto técnico de
dicha prestación; se entiende también al aspecto financiero del contrato e incluso al aspecto legal, es
decir, si el cocontratante actúa conforme a derecho. Esa potestad exorbitante de dirección y contralor
exhibe correlativamente el poder disciplinario, por el cual la administración puede imponer sanciones
pecuniarias, llegando incluso a sustituir temporal o definitivamente al cocontratante en la ejecución del
contrato.

Esa preeminencia jurídica del sujeto Administración Pública se traduce en el poder de una extinción
unilateral del contrato. Esa extinción puede motivarse en razones no imputables al cocontratante
(oportunidad, mérito o conveniencia) o bien, en razones imputables al cocontratante.

Con relación al otro sujeto, el cocontratante puede ser un particular o un organismo administrativo,
debiendo tener capacidad o competencia, respectivamente.

Los contratos administrativos son intuito personae, o sea que se celebran teniendo en cuenta la
idoneidad moral, técnica, económica y financiera del cocontratante. Por esto para poder contratar con
la Administración Pública se debe estar inscripto en registros especiales (Vg. registros de contratistas,
registro de proveedores del Estado, etc.).

@  

Con relación a los contratos administrativos, constituye el motivo determinante de la acción de

contratar.

Se denomina causa al conjunto de circunstancias de hecho y de derecho que se traducen en una

necesidad pública, colectiva, a satisfacer y responde al por qué de la acción de contratar por parte de la
Administración Pública.

Esa necesidad pública (colectiva) existe con anterioridad e independencia del contrato. El presupuesto
"causa" determina la acción de contratar del Estado y su permanencia condiciona la existencia del
contrato a tal extremo que, desaparecida aquella, se extingue también el contrato.

      
  

Es un requisito precontractual que determina desde fuera y con anterioridad, la existencia del contrato
ya que individualiza el sujeto con el cual la administración va a contratar. Este procedimiento selectivo
se denomina "licitación", la cual es un conjunto de actos tendientes a determinar el sujeto
cocontratante de la administración, procurando que reúna las condiciones óptimas de idoneidad
económica, financiera, técnica y moral.
Licitación es el procedimiento a través del cual la administración invita a los particulares a formular
ofertas. No integra la acción de contratar porque si la constituyera, el hecho de que un particular se
presente a licitación, obligaría a la administración a adjudicar, siempre que el oferente se ajuste a las
bases. Sin embargo, no obstante el cumplimiento de todos los requisitos exigidos en los pliegos por
parte de los oferentes, la administración puede rechazar todas las ofertas o aceptarlas parcialmente.

Las siguientes son las etapas del procedimiento licitatorio:

1. Previsión presupuestaria.
2. Preparación de pliegos.
3. Llamado a licitación.
4. Publicación.
5. Presentación de ofertas.
6. Acto de apertura de las ofertas.
7. Estudio de las ofertas.
8. Adjudicación.

Especies de la licitación:

1. Pública.
2. Privada.
3. Restringida.

Ver cada una de las etapas y las especies en las páginas 44 a 47.

c "  
   


@   

Respecto al consentimiento de la Administración Pública, siempre debe ser expreso.

En cuanto al consentimiento del cocontratante, se reduce a contratar o no contratar, pero no al

contenido del contrato, ya que los contratos administrativos son del tipo contratos de adhesión.

Se perfecciona con la orden de provisión en los contratos de suministro y con la firma del contrato, en
los de obra pública.

Los vicios pueden ser error, dolo o violencia.

°  

Es el conjunto de prestaciones a cargo de ambas partes. Debe ser física y jurídicamente posible, cierto
y determinado.

También debe ser adecuado e idóneo respecto al fin público que determina la acción de contratar del
Estado (causa).

En razón del objeto de los contratos administrativos se clasifican en:

 — Contratos administrativos de colaboración: La prestación fundamental está a cargo del
cocontratante, el que está colaborando con la Administración en la satisfacción de una
necesidad pública o fin público (Vg. contrato de obra pública, de servicios públicos, etc.).
— Contratos administrativos de atribución: La prestación fundamental está a cargo de la
Administración. Son los típicos contratos de concesión de uso del dominio público, ya que se
atribuye a un particular el uso exclusivo y excluyente sobre una porción del dominio público,
que por su naturaleza, estaría librado al uso común y general.

Cuando hablamos de idoneidad del objeto, incluimos el caso de un objeto que por su naturaleza
jurídica sea un bien que está fuera del comercio.

El objeto puede ser ampliado, puede cambiarse su calidad, puede disminuir su cantidad; es decir, que
el objeto en los contratos administrativos es mutable. No rige la regla "non adimpleti contractus", o sea
que el incumplimiento por parte de la Administración no libera al cocontratante, alegando la excepción
de incumplimiento por parte de la Administración.

(  

La finalidad constituye el para qué de la acción de contratar.

Para el cocontratante, la finalidad será siempre un interés patrimonial, mientras que para la
Administración será siempre un fin público.

Este elemento debe subsistir durante toda la vigencia del contrato, al extremo que desapareciendo ella,
se configura una causal de extinción unilateral, sin perjuicio de la indemnización que le pudiera
corresponder al cocontratante.

(


Los contratos administrativos son formales, en el sentido que el Estado en toda su actuación debe
cumplir ciertos procedimientos que se instrumentan por escrito.

Ninguno de los contratos requiere de forma ad solemnitatem, salvo el contrato de obra pública que sí o
sí debe hacerse por escrito.

14.3- Extinción. ïiferentes supuestos

Los contratos administrativos, como todo contrato, son relaciones jurídicas transitorias y que están
destinadas a extinguirse. Varias circunstancias son las que pueden finiquitar esa relación contractual,
como así también los efectos que en cada supuesto se producen.

Los modos de extinción pueden ser:

I. Normal
II. Anormal:
A. Revocación:
1. Oportunidad, mérito o conveniencia.
2. Ilegitimidad.
B. Rescisión:
1. Hechos y actos:
a. Relativos al cocontratante.
 b. Imputables al cocontratante.
2. Caso fortuito o fuerza mayor.
3. Mutuo acuerdo.
4. Pedida por el cocontratante.
5. Renuncia.
C. Anulación

V  # 


Se opera por el cumplimiento de todas las prestaciones que configuran el objeto del contrato
administrativo o por la satisfacción de vida de las mismas al vencer el término del plazo contractual.
Son normales porque lo buscado por las partes al celebrar el contrato, es que el mismo se extinga una
vez que se hayan satisfecho integralmente las prestaciones convenidas dentro del período temporal
acordado. La extinción normal de un contrato administrativo por el vencimiento del pertinente plazo,
plantea la cuestión de los efectos jurídicos en el caso de que el cocontratante, no obstante ello, continúe
desarrollando la actividad objeto del contrato.

En este caso, extinguida la relación, el ex cocontratante, pasa a revistar en una situación de hecho y
como tal. sólo puede reclamar una compensación por las erogaciones causadas por las prestaciones
cumplidas, siempre que éstas hayan sido útiles al Estado, en virtud del principio del enriquecimiento
sin causa. No podrá, en cambio, reclamar el reconocimiento de los beneficios (utilidad) que pudo
producirle la actividad contractual.

V  # 


Los contratos administrativos pueden extinguirse anticipadamente, o sea antes de que la obra sea
concluida o de que los bienes sean provistos integralmente o de que expire el plazo estipulado para el
desarrollo de la actividad convenida. La extinción, en estos casos, obedece a situaciones
sobrevinientes, extrañas a la finalidad perseguida por las partes en el momento de entablar la relación
contractual.

c  

Decidida unilateralmente por el Estado, que por sí y ante sí extingue el vínculo contractual sin
necesidad de recurrir a la justicia, sea por razones de ilegitimidad, mérito, oportunidad o conveniencia.

c   



     

Procede toda vez que el contrato es nulo de nulidad manifiesta, en razón de vicios que afectan la
competencia, forma u objeto del contrato administrativo. Tiene efectos retroactivos.

c   



  
  
   

Opera para el futuro y genera a favor del cocontratante el derecho a ser indemnizado por daños y
perjuicios irrogados por la extinción anticipada del contrato administrativo.

Tratándose de contratos administrativos de colaboración, la revocación procede cuando:

1. La causa determinante de la contratación desapareció.

2. El objeto concertado resulta inadecuado para la satisfacción de la causa.
 3. Cuando por razones de fin público, resulta conveniente que la prestación pase a ser realizada
por el Estado (rescate).

En 1) y 2), extinguido el contrato, cesan las prestaciones.

En 3), se extingue el contrato pero las prestaciones continúan siendo cumplidas por el Estado.

Tratándose contratos administrativos de atribución, la revocación procede cuando el uso especial del
dominio público, objeto del contrato de concesión, se torna incompatible con la finalidad pública del
bien dominical.

c 


  

Por hechos relativos al cocontratante

Muerte o inhabilidad, en el caso de que el cocontratante sea persona de existencia visible; quiebra,
disolución o retiro de personería, en el caso de que sea persona jurídica.

Se opera la extinción del contrato por decisión unilateral de la Administración sin derecho a
indemnización alguna. Su fundamento radica en la circunstancia de que los contratos administrativos
son intuito personae y por ende, intransferibles.

Por hechos imputables al cocontratante.

Sea que haya incurrido en inhabilidad sobreviniente por propia responsabilidad o porque ha
incumplido con la prestación a su cargo. Tratándose de concesiones de servicios públicos, se denomina
caducidad.

Tratándose de contratos de empleo público, encontramos la cesantía, la exoneración o la destitución.

Estos modos de rescisión denotan una sanción al cocontratante, y esa extinción anticipada no genera
derecho indemnizatorio para el cocontratante, sino que deberá ser éste quien compensará al Estado por
los daños irrogados.

@ 


 


Su configuración exige la concurrencia de extremos que para tal situación ya esclareció la doctrina
civilista.

Es causal de rescisión unilateral por parte del Estado sin necesidad de concurrir a la justicia. Este tipo
de extinción anticipada, tampoco genera derecho a indemnización.

 


Así como todo contrato nace por el acuerdo de partes expresado en el consentimiento, esas voluntades
pueden legítimamente extinguirlo de forma anticipada.

c  
Este derecho no puede ejercitarse por sí y ante sí, sino que debe solicitarlo al Estado. En el supuesto de
que éste no acepte, el cocontratante tendrá que demandar judicialmente la rescisión.

Las siguientes son las causas por las que se puede reclamar la rescisión:

1. Por hechos de la Administración graves e imprevisibles posteriores a la celebración del

contrato, que hagan imposible su cumplimiento por variar lo pactado.
2. Por violación del contrato o incumplimiento del Estado de las obligaciones contractuales a su
cargo.
3. Por vicios que afecten la validez jurídica del contrato.

En los 3 supuestos se requiere que los mismos coloquen al cocontratante en la imposibilidad de

cumplir las prestaciones a su cargo, por que si sólo vuelven más oneroso el cumplimiento, lo que tiene
el cocontratante es el derecho a solicitar compensación.

á 

En sede judicial, demandada por el Estado. Es necesario que el contrato esté enervado por vicio cuya
existencia y entidad requiera una investigación de hecho (anulable) que, por ser tal, es privativa de la
actividad jurisdiccional y, por ende, no autoriza al Estado contratante a disponer por sí y ante sí la
extinción del contrato.

La demanda judicial de invalidez (anulación) extingue el contrato para el futuro, salvo que el vicio no
aparente conculcara el orden público (caso de nulidad absoluta), único supuesto en que la extinción
operará retroactivamente al momento de la contratación.

ÖCuál es la diferencia entre los contratos civiles y los contratos administrativos? En realidad
la categoría de los contratos administrativos no es muy antigua. Aparece en el siglo pasado
dentro del Derecho francés: la contractation administrative o sea la teoría de los contratos
administrativos. Hoy en día esta teoría es universalmente aceptada. Para explicarla han
surgido varios criterios que han sido agrupados por el tratadista Miguel A. oercaitzt, quien
analiza los distintos criterios de diferenciación y las teorías elaboradas para distinguir los
contratos administrativos de los contratos civiles. Resume oercaitz. los siguientes criterios y
teorías: ?

a) Criterio Subjetivo; ?

El criterio subjetivo consiste en comprobar si en el contrato es parte la Administración del

Estado. No se requiere necesariamente que sea el Poder Central del Estado, sino una
persona jurídica pública perteneciente a la Administración Pública. De acuerdo al criterio
subjetivo, basta dicha condición para que se produzca la contratación administrativa; y éste
es el criterio seguido por'el antiguo profesor francés Laferriere en su obra Tratado de la
Jurisdicción Administrativa", y también por el profesor brasilero orandao Calvalcanti. ?

b) Criterio de la Jurisdicción; ?
?

El criterio de la jurisdicción (sostenido por Adolfo MerkI en su obra: Teoría General del
Derecho Administrativo"): consiste en establecer que hay contratación administrativa en
aquellos casos en que compete conocer a la jurisdicción administrativa por disponerlo un
precepto legal, por haberse pactado o por decidirse jurisdiccionalmente, por sus
modalidades propias, que corresponde a la Jurisdicción administrativa. ?

c) Criterio Formal; ?

El criterio formal: se ha sustentado ciñéndose al procedimiento empleado por la

administración pública para su concertación, como explica el profesor Fernández de
Velasco. ?

d) teoría del servicio público; ?

La teoría del servicio público: su más importante y conocido sustentador, León Duguit,
sostiene que lo que importa es el fin; y que, por consiguiente, si el contrato tiene como fin un
servicio público o contribuye a un servicio público, pues allí hay contratación administrativa.
León Duguit compara, como ejemplo, el contrato comercial con el contrato civil y manifiesta
que la diferencia formal y de otro orden no es mayor, pero sí en cuanto al fin; agrega que
cuando el fin es comercial, evidentemente hay un contrato comercial diferenciado de la
contratación civil. Similarmente pasa, dice, con el contrato de carácter administrativo en el
cual el fin es el servicio público. De esta teoría no podía dejar de participar Gastón Jeze,
pues debemos recordar que Gastón Jeze es quien sostiene, como definición delDerecho
Administrativo, que es la ciencia relativa a los servicios públicos; o sea que, para él. el
servicio público agota la noción de Derecho Administrativo (tesis criticada por distinguidos y
variados autores). Sin embargo, Gastón Jeze tiene algunas salvedades a la teoría del
servicio público. Dice, por ejemplo, que no basta este elemento sino que es indispensable
que las partes contratantes hayan querido someterse a un régimen del Derecho Público. ?

e) Teoría del Contrato ádministrativo por su naturaleza; ?

La teoría de los contratos administrativos por su naturaleza: León olum sienta la doctrina de
los contratos administrativos por su naturaleza: "Es necesario que ese contrato por sí mismo
y por su naturaleza propia, sea de ésos que sólo pueda concluir una persona pública". ?

a) Teoría por el fin de la utilidad pública; ?

?

La teoría del fin de utilidad pública: coincide en algo con la teoría del servicio público, pero la
descarta. Por ejemplo, Cario Ferrar! manifiesta: "que lo determinante del contrato
administrativo es una prestación de utilidad pública, sin perjuicio de otros elementos que lo
integran, como la intervención de un sujeto de derecho público y la posibilidad de que la
administración pueda variar unilateralmente el convenio". ?

Esta teoría es también de Gabino Fraga, el conocido maestro de la Universidad de México.

Reúne, en realidad, requisitos más completos como son el fin de utilidad pública o sea una
prestación de utilidad pública, la intervención de un sujeto de derecho público y además que
la administración pueda variar unilateralmente el convenio. ?

g)Teoría de la cláusula exorbitante del derecho común. ?

Luego, la teoría de la cláusula exorbitante establece que en la contratación administrativa

hay cláusulas espaciales que exorbitan el Derecho Privado. La diferencia, según los
sostenedores de esta teoría, "estriba en la existencia de cláusulas especiales insertadas,
exorbitantes del Derecho Privado que testimonian un régimen jurídico especial de derecho
público". Varios fallos del famoso Consejo de Estado de la Justicia Administrativa Francesa,
han sentado las bases de esta teoría de la cláusula exorbitante. Por ejemplo, el fallo del 23
de diciembre de 1921, luego el de! 23 de julio de 1925 y el del 21 de enero de 1938, en las
cuales se expresa que allí donde se encuentran poderes, facultades, atribuciones especiales
de la entidad que representa a la Administración como sujeto de la relación, seda una
contratación administrativa; y, a la inversa, cuando no concurren esas condiciones, se da
una contratación privada. ?

En realidad, esta interesante teoría no explica tampoco, por sí sola, la contratación

administrativa. A mi juicio, puede no existir ninguna cláusula exorbitante expresa en
determinada contratación de la Administración Pública y, sin embargo haber un contrato
administrativo sujeto al derecho público. ?

h) Nuestro Criterio.- ?

En nuestra opinión sostenemos un criterio integral porque, para establecer la contratación

administrativa, deben conjugarse los diversos conceptos y criterios que acabamos de
mencionar o por lo menos, algunos de los más importantes e indispensables. Por lo pronto,
el que haya contratación administrativa si uno de los sujetos representa a la Administración
Pública, lo cual es un aporte del criterio subjetivo, será necesario un procedimiento formal,
es decir, un mínimo de requisitos o procedimientos que no se hacen en la contratación
privada. El criterio de la jurisdicción es de menor importancia ya que el sistema peruano es
siempre judicialista; empero, podrá estar presente el requisito del agotamiento de la vía
administrativa. Sin la menor duda, obran las teorías del servicio público y de la utilidad
pública que ayudan a definir la naturaleza del contrato dentro de los parámetros del Derecho
Administrativo; y finalmente la teoría de las cláusulas exorbitantes, que pueden ser expresas
o implícitas; pensando por nuestra parte, que aunque no estén escritas deben operar
otorgando prerrogativas a la Administración Pública, lo cual comporta el contrato
administrativo. ?

Nosotros aplicamos el criterio integral en un estudio sobre el Contrato de Toquepala, en el

año 1967, que presentamos al Congreso de Abogados del Cuzco en enero de 1968, que fue
muy bien recepcionado en esa reunión profesional. En dicho contrato estaba en Juego la
utilidad pública, las minas que son del Estado (mejor dicho del pueblo administradas por el
Estado) y que se otorgan en concesión bajo obligaciones y deberes que se resumen en la
explotación racional; e inclusive procedimientos de estudios e informes precontractuales,
algunos de los cuales no se cumplieron. Esto comportaba la nulidad del contrato, que puede
declararla la Administración Pública, cuando es nulidad absoluta (Sayagués Laso, obra
citada. Tomo I pág. 565; y oercaitz obra citada, primera edición, págs. 354 y 355).
Fatalmente una Ley 16732 autorizó unas modificaciones, soslayándose la solución jurídica
de la nulidad. ?