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SEMINARIO MEDIACIÓN PENAL Teresa Oreto Boils García

Derecho Procesal III 5º A Ade-Derecho

Antes de adentrarnos en lo propio del seminario, la mediación penal, intentaré hacer un libero
esbozo de qué es la mediación y cómo se incardina en la resolución de conflictos.

Una breve clasificación de la mediación, nos sirve para saber que existen más tipos de mediación
que la penal, y que en muchos casos, ésta se nutre de otros ámbitos para poder resolver los
conflictos que necesitan ser resueltos.

Tenemos, por tanto, mediación:

− pura: resolución de conflictos basada en el acuerdo a alcanzar por las partes


− estructurada: marcando etapas en el proceso. Distingue 7 fases: 1) sesión informativa, 2)
comunicación, 3) negociación, 4) acuerdo, 5) ratificación, 6) ejecución, 7) seguimiento.
− de equipo: existen varios mediadores de distintos campos: jurídico, psicológico, actividad social
(trabajadores sociales, pedagogos, educadores sociales)
− con negociadores interpuestos: cuando se dan conflictos intensos, y la negociación se hace a través
de representantes.
− asesorada: cuando el mediador trata de establecer una aproximación a través del asesoramiento
técnico.
− familiar
− ámbito docente
− comunitaria
− intercultural
− extrajudicial
− en los Juzgados de Paz
− policial
− comercial o mercantil
− laboral
− deportiva
− ámbito administrativo
− penal: penal indígena, penitenciaria, penal juvenil
− escolar
− civil
− terapéutica
− pedagógica

La mediación puede ser judicial o extrajudicial. La intrajudicial lo es porque está conectada en un


proceso y conviven en el mismo el Juez/tribunal y otras personas/entidades por derivación judicial.

Normalmente los jueces realizan la primera fase de la mediación, la llamada “pre-mediación”. En


esta fase se trata de poner en disposición favorable a las partes del conflicto para que éste se
resuelva por el uso de los medios pacíficos y consensuados y con la ayuda de un tercero, que no
tiene poder sobre ellos y que se llama mediador.

En la premediación el juez ofrece la posibilidad de la mediación a las partes a diferencia de la


mediación en sentido estricto como en Bélgica donde en la Corte de Apelaciones existen
magistrados formados en mediación encargados de llevar a cabo la mediación judicial si bien ni
dictan sentencia ni practican la prueba.

Son principios básicos de la mediación, principios como: el de autocomposición, de negociación,


de intervención, de sinceridad, de equivalencia, de voluntariedad, de responsabilidad, de
comunicación no verbal, de no vencimiento, de intereses, de la posición.

Hay críticas que ponen en duda si la mediación judicial es una forma de tutela judicial efectiva. En
este sentido se ha de partir de la base de no confundir lo que significa “resolver conflictos” con lo
que supone “juzgar”. Si bien la Constitución en su artículo 117.3 atribuye en exclusiva, al Poder
Judicial, la función de juzgar y hacer ejectura los juzgado es una forma de resolver conflictos
intersubjetivos de interes, nos es menos cierto que juzgar no es la única forma de resolver
conflictos.

Otro de los temas que se abordó en las Jornadas sobre las que se ha de realizar este seminario
es sobre la Justicia restaurativa y reparadora.

En primer lugar, partimos de la definición que da Gordillo Santana, que entiende la Justicia
reparadora como el proceso por el cual todas las partes que tienen un interés en una determinada
ofensa se juntan para resolverla colectivamente y para tratar sus implicaciones en el futuro.

Habría que destacar tres notas esenciales sobre este concepto: 1) concepto de proceso, 2)
existencia de partes, la existencia de víctimas, 3) presencia de acuerdo restaurador del daño físico
económico, patrimonial, moral o simbólico causado.

1. Proceso de diálogo

Una de las principales diferencias entre el sistema de la Justicia Restaurativa o Reparadora y el


modelo tradicional es la existencia de un diálogo, entendido como un proceso comunicacional.

El diálogo se plantea en torno a las siguientes cuestiones:

a) análisis del daño ocasionado, b) elaboración de un “proyecto reparador”, c) determinación de


víctima y responsable y su rol en el proceso de reparación del daño.

El diálogo aporta beneficios para las partes. Para la víctima, que puede expresar directamente al
infractor sus sentimientos de dolor, angustia, y contribuir a superar el impacto del delito. La víctima
es más receptiva y predispuesta a escuchar. Se constata un mayor nivel de satisfacción de éstas
por sentirse escuchadas y comprendidas y tratadas de manera más justa.

Un ejemplo ilustrativo sobre la eficacia de estos procesos sería: llega al juzgado una denuncia por
insultos y amenazas de un vecino a otro, anteriormente el vecino denunciado al denunciante por
hechos similares. Nos entramos ante un conflicto de “tracto sucesivo”, un conflicto crónico. Si se
limitara a señalar el juicio de faltas no se contrubuiría a solucionar el problema. Dos razones
llevarían a esta conclusión: 1) sólo se abordaría la parte del problema resultante de la denuncia, y
2) porque quien pierda está esperando a la próxima ocasión para denunciar de nuevo.

La terminación del proceso mediante una sentencia no daría por finalizado el conflicto. En cambio,
se en lugar de señalar un juicio de faltas se derivara a la mediación. Ésta la llevarían los
mediadores expertos dependientes del juzgado con autononomía profesional y con garantía de
confidencialidad. El uso de la mediación permitiría resolver el problema sin vencedores ni
vencidos, al fundamentarse en el acuerdo de las pares que serán sus propios jueces y quedará
desactivado el ánimo de venganza o revancha. Con esto se habría prestado, “de verdad” (según
el autor del texto) la tutela judicial efectiva a la que se refiere el art.24 CE, puesto que el sistema
jducial sí habría asegurado la “paz social” que es su principal objetivo y finalidad principal.

El proceso de mediación pivota sobre la empatía, es decir la habilidad de colocarse en el lugar del
otro, y por tanto de intentar entenderlo mejor. Por otra parte el proceso de mediación contribuye a
la “democratización” del sistema de justicia tradicional, ya que la justicia se vuelve más deliberada
y participativa con la inclusión de la propia sociedad en el proceso de reinstauración de la paz
social.

Otra de las aportaciones que podemos sacar del uso de la mediación además de la consecución
de resultados es que el uso de la mediación tiene un componente docente y educativo clarísimo
para los ciudadanos.

2. La participación de las partes

En la mediación el victimario se intentará colocar en la posición de la víctima, entendiendo sus


miedos, incertidumbres, problemas, complejos, impacto del daño en sus emociones, en su
situación patrimonial, etc. La víctima intentará situarse en la posición del victimario, comprender
que cometió el delito por su adicción a las drogas, por una eventual situación de desesperación,
de necesidad económica o por otras de índole personal.

Lo que se intenta es colocar a cada uno de los protagonistas del conflicto en las circunstancias del
otro, para hacerle entender su comportamiento, no para justificarlo. El conflicto no se aprecia
completamente hasta que no se visualiza desde todos los ángulos. Esto es esencial, si como se
quiere en la mediación, se pretende que los protagonistas del conflicto sean los que pongan fin al
mismo y los que restauren la situación.

Resulta básica la idea de devolución del conflicto, bajo la supervisión de un “poder social” como
ocurre con la mediación; frente a la idea de distanciamiento del conflicto, propio del sistema
judicial donde la resolución de éste es dada por un tercer imparcial que es un poder del Estado y
que nada tiene que ver con el conflicto. La idea es reestablecer el tejido social roto, concepto que
conecta con el concepto de reinserción, reparación, y de restauración. La Recomendación (99)
del Consejo de Europa define la mediación penal como “proceso que permite a la víctima y al
delincuente participar activamente, si consienten libremente, en la solución de los problemas
provocados por el delito con la ayuda de un tercero independiente, el mediador”.

En el ámbito penal se trata de aproximar al victimario a la víctima, se trata de hacer comprender al


autor de los hechos el daño ocasionado a la víctima, haciéndole reflexionar sobre las
consecuencias de su acción y planteándole la posibilidad de reparar el daño, sobre todo a través
de la reparación moral (ya pidiendo perdón en la forma deseada por la víctima, de forma oral o
escrita), también mediante la reparación simbólica (realizar alguna acción en beneficio de la
víctima).

Vamos a dar un paso más, y analizamos la Mediación dentro del proceso penal en España.
Aunque la mediación penal no venga regulada dentro del Ordenamiento Jurídico español (existe
un anteproyecto de Ley en materia de mediación civil y mercantil que excluye expresamente la
mediación en materia penal), se pueden encontrar elementos necesarios para defender que
nuestro Derecho permite este tipo de mediación:

1. El art. 24. 1 de la Constitución instituye el derecho de los ciudadanos a la tutela judicial


efectiva, puede que como se ha dicho anteriormente, la mediación sea la mejor forma de
realizar la tutela judicial efectiva, a través de los distintos modos de reparación que se han
transcrito antes. Si bien entendemos que la mediación penal en nuestro ordenamiento para
proteger a la víctima.
2. El art. 25 de la Constitución española sitúa como una de las primeras funciones de nuestro
sistema penal y penitenciario la rehabilitación del delincuente. Puede que una de las
formas de rehabilitación consista en el reconocimiento de los hechos, de las causas que
han provocado la comisión del delito. La rehabilitación se completaría con la la
comprensión de la víctima y el propósito del victimario de reparar el daño.
Por ello, y dado que estas formas reconocidas son propias de la mediación penal, se
podría entender que este tipo de mediación cumple con lo establecido constitucionalmente.
3. A su vez, el art. 110 del Código Penal determina el contenido de la reparación, que puede
darse de diversas formas: restitución, reparación del daño e indemnización de los
perjuicios materiales y morales.

A nivel europeo decir que, para adultos hay disposiciones legales sobre mediación-reparación en
el Código Penal en Bélgica, República Checa, Dinamarca, Francia, Alemania, Noruega y Holanda.
En Inglaterra, Polonia y Suecia no hay pero es posible en la práctica. En Austria, uno de los países
pioneros existe un proyecto de Ley en marcha. Allí la mayoría de los jóvenes delincuentes
resuelven sus problemas a través de la mediación, y en el derecho penal de adultos está bastante
extendido.

En la parte de derecho penal juvenil está prevista en la mayoría de los países.

Por otra parte por lo que respecta a la reparación de la víctima, la compensación o la


indemnización son materias que forman parte de la mayoría de los códigos penales europeos; ya
sea como circunstancia atenuante o como sustitución de la pena privativa de libertad o como
posibilidad de suspender el proceso.

Otra de las preguntas que deberíamos responder cuando se habla de mediación penal es el
ámbito de aplicación de éste. Como se ha dicho anteriormente, la mediación está muy extendida
en el ámbito de los menores y un poco menos en el de los adultos.

Cuando analizamos la mediación y tomamos como referencia el tipo de delito, hay que señalar
que la mayoría de los países excluyen los delitos graves.

Por lo que respecta al momento procesal en el que se debe realizar la mediación, decir que el
período que ésta comprende abarca desde la detención hasta el cumplimiento de la pena.

Finalmente para saber quién debe realizar la mediación, decir que si bien normalmente se realiza
por un juez; hay ocasiones en que la realiza el fiscal. Esto se debe a la aplicación del principio de
oportunidad de acuerdo con el cual el ejercicio de la acción penal por los órganos encargados de
su formulación no es imperativa; sino que se permite un margen de apreciación según la
oportunidad de apreciación. Asimismo el control judicial de la mediación es uno de los aspectos
más debatidos, puesto que si lo que se quiere es que la mediación se incardine dentro de un
modelo de justicia, el control judicial es un elemento clave.

A lo largo del texto expuesto se ha hecho referencia a las partes. A continuación desarrollamos
algo más su participación en el proceso, así como las posibilidades que ofrece la mediación para
ellas.

La víctima

Se le reconocen todas las garantías del proceso, respetando el Convenio europeo de derechos
del hombre. Su consentimiento ha de ser libre y ha de conocer con detalle los diferentes grados
en el proceso de mediación.

La mayoría de investigaciones demuestras que los procesos de mediación se acercan al


<<modelo de resolución del conflictos>< donde lo más importantes es el trabajo con las personas.
Una de las críticas que se hace a este modelo es la vuelta a la justicia privada, frente al
nacimiento del Derecho penal moderno que nació de neutralizar a la víctima y de otorgar el ius
puniendi al Estado.

No obstante esto se contrapone con la tendencia actual de dar un mayor protagonismo a la


víctima, algo que no se puede hacer en desmesura puesto que hay que tener muy en cuenta lo
recomendado por el Consejo de Europa. Éste recomienda la mediación y la reparación como
formas de descriminalización de determinadas conductas y de sustitución de determinadas penas
privativas de libertad.

Algunos ejemplos de estas Recomendaciones son:

– Recomendación núm. R(87)20: que versa sobre las reacciones sociales frente a la
delincuencia juvenil, y que aconseja a los gobiernos a promover la descriminalización
y las medidas para evitar la aplicación a los jóvenes delincuentes, siempre que se
pueda, de las penas privativas de libertad. Destaca entre las medidas la reparación a
las víctimas
– Recomendación núm. R(83)7: orientada a la participación del público en la elaboración
y participación de políticas criminales encaminadas a prevenir la criminalidad y a
facilitar la indemnización y la reparación a la víctima como una forma de sustitución de
la pena privativa de libertad.
– Recomendación núm. R(85)11: es relativa a la posición de la víctima en el marco del
proceso penal y del derecho penal. Se recomienda a los gobiernos que revisen la
legislación y las prácticas teniendo presente que las decisiones de la justicia se han de
tomar considerando la reparación del daño sufrido por la víctima.
El delincuente

También ha de tener el respeto a las garantías del proceso que establece el Convenio europeo de
Derechos del hombre. Es punto esencial en la mediación la voluntariedad del delincuente.

A modo de conclusión señalar que tras la asistencia a las Conferencias, y las lecturas de los
textos he cambiado mi opinión respecto a la mediación en materia penal.

A primera vista choca oír hablar de esto, cuando con el estudio de Procesal Penal se sabe que el
ius puniendi lo tiene el Estado para evitar que la sociedad continúe con el “ojo por ojo”. Una vez
que sabes que la mediación penal se da en delitos menos graves, o de corte patrimonial; te das
cuenta que sí que es más viable. Ejemplos como el citado da una visión, de que es necesario
eliminar carga de trabajo a los órganos jurisdiccionales. Llevando por mediación asuntos que se
pueden resolver sin necesidad de que toda la maquinaria del Estado se ponga a disposición de
partes, que utilizan al tercero imparcial a su antojo para resolver conflictos viscerales (menores)
que son punibles.

Por otro sentido hacer hincapié en el ánimo rehabilitador de la mediación. Se cumple, como se ha
dicho, con la función de la reinserción social. Hacerle entender al victimario que lo que hizo está
mal, del daño causado, y de lo mal que lo pasó la víctima. La función educadora con los jóvenes,
en los que se dan la mayoría de los casos de mediación penal, dan fe de que el Estado debe
incidir en esta cuestión. Se trata de un círculo, si lo que pretendemos es eliminar el mal tipificado
en el código penal, debemos hacer entender a los causadores de ese mal lo que éste produce y
que decidan no volver a hacerlo. Con esta idea se elimina trabajo a los jueces, se educa a la
sociedad, y sobre todo se vive mejor.
BIBLIOGRAFÍA

– -La mediación como forma de tutela judicial efectiva.


Juan Francisco Mejías Gómez (2009). EL Derecho Editores

– Ministerio de Justicia del Gobierno de España. www.mjusticia.es


– La Mediació Penal. Aut. Dieter Rössner y otros (1999). Centre d´Estudis Jurídics i de
Formació Especialitzada. Generalitat de Catalunya. Departament de Justícia

– Confidentiality an victim-offender mediation. R.A.M. Van Schijndel.(2009) . Editotial Maklu