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  • Cumplimiento Normativo Nieto

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    Leccion fl cumplimiento normativo ApAn Nirro Martin Catedvitico de derecho penal Instituto de Derecho penal exropeo e internacional. UCLM ‘bog GALBE,M, “El iu cl cerchoadinisrav en a gtulizacin ent a ameica Sac a euroeizai’, Revita de Admin sean ible, nm. 174, 2007. BALDWIN, RCAVE, iM, Unestandng Regulation, Oxind UnvestyPres, 1995, BRAITHWAITE, |, Enkroad sel-egh- Taon:A New Szatey for Crporte Crime Con, Michigan Lv Review, 1941-1982. DUSSMANN, KUSAIVENMOSTR, 8, Der Wen van Complaae und Untenehmensltu, CCZ 20085, CORTINA {GATS A, La ica els nagaciag Aud tri intra, 105, 2014. CRAG, W. ed, ies Coes, ‘Comprations snd te Chal ange of Clabaliation, Edna Elgar, Nonhampror, 25. DAML REND: SARE J, Responstlty Bhi and Legacy of Cxporaion, Copenhagen Business School Press, 2009, DONALDSON, TDUNTEE Th, Ts ha in. Asocial Contacts Apoach to Business Eh. ‘ana Busnes Seal Pre, Boson. 999. GOMEZ ARC, Resporsabiac pena! dela perso- asia ycontatacin bea. A propio cea auera drecva Europea sobre cotati pt bea a ey 61752014, INFORME COSO, Los nuevos concepts del conta ine ioe Cos Coopers & iyand 1987. NETO MARTIN, gAmercarzacén o eucpelzacén del Derecho penal ‘econdmico europe? en Revista nal, 19, 2007. OLCESE SANTONIA, A, El ciitalismo hurarisa, Maral Por, Barseona, 2009, ROSBACS, 7 Bik in nen Winschafsurtresmen-ntzich oder UiberussgeFormelel CCZ 2008/3, TARANTINO, A, Governance, Rsk and Compliance Handbook, Wiley, 2008, TREVING, 1LKIWEAVER, GR, Managing Eis in Bushes Orunzatons, tndfor’ Business Bock, Sandor Univers ess, Califo, 203, E] término cumplimiento normative (compliance) es uno de los més va- os © inexpresivos que se haya acufiado jamds. Por sf sélo no dice apenas nada, salvo lo evidente: actuar conforme a la legalidad, entendiendo legali- ad en un sentido amplio, que abarcarfa el cumplimiento de obligaciones Procedentes de la ley (civil, penal, administrativa, laboral, del mercando de valores, etc.), pero también las directrices internas de la empresa y en especial su eddigo ético. Aunque, en efecto, el cumplimiento normativo pueda parecer una ob- Viedad, es una meta dificil de conseguir, En las empresas el cumplimiento con la legalidad es una tarea ardua. Existen multiples factores que provo- an Ia aparicién de infracciones dentro de la empresa: cl desconocimiento de la normativa, a veces muy compleja, que debe cumplir; la aparicién de ‘una cultura corporativa en la que la obtenci6n de beneficios prima sobre 26 Apis Nieto Marry cl respeto a la legalidad; la divisién del trabajo, etc. Por esta raz6n, el cum plimiento normative como objetivo de la direcci6n de la empresa necesita de una herramiemta de gestién, Esta herramienta son los denominados Programas de cumplimiento, que deben compensar los factores que die ficultan el cumplimiento de la legalidad dentro de una corporacidn, Los Programas de cumplimiento realizan esta tarea a través de la prevencién de los comportamientos infractores y cuando estos tienen lugar su detec- cin y sanci6n. De este modo, los programas de cumplimiento pueden ser definidas como “un sistema de gestién empresarial que tiene como obje- tivo prevenir y si resulta necesario, identificar y sancionar las infracciones de leyes, regulaciones, c6digos o procedimientos internos que tienen lugar en la organizacion, promoviendo una cultura de cumplimiento” (AS3806- Compliance Programmes, Standards Australia 1988, parg. 1.2) Aunque existe un considerable grado de estandarizacién en la estructue ray el contenido de los programas de cumplimiento, estos varian seguin el tamafio y la actividad de cada empres, dependiendo de su actividad son distintas las obligaciones legales a que esta sometida. El analisis de riesgos, que es una herramienta fundamental para confeccionar un programa de cumplimiento normative eficaz, sitve precisamente para indicar a la em- resa cuales son las obligaciones legeles mis importantes a las que esti sujeta y dénde se sitvian sus puntos débilcs. Igualmente la construccién de un programa de cumplimiento depen- de del tamaiio de la empresa y de su estructura. En las sociedades coti- zaddas, la egulaci6n del mercado de valores y del derecho de sociedades obliga a contar con Srganos internos, como las comisiones de auditoria 0 de retribuciones, que deben conectarse con el sistema de cumplimiento normative, Los grupos de sociedades con una actividad muy diversificada deben plantearse qué elementos del cumplimiento pueden ser comunes (por ejemplo, el Codigo Etico) y cuales especificos de cada persona juridi- cao division del grupo. Las empresas transnacionales que operan en varios paises tienen que tener en cuenta que la legalidad cambia de pais a pais, incluso en sectores ampliamente armonizados por la normativa internacio- nal como ¢s la corrupci6n. Fl programa de cumplimiento debe adaptarse a la situacién de interlegalidad en la que actian. EI cumplimiento normativo y los programas de cumplimiento son fe- némenos que surgen en grandes emprssas, por eso uno de los principales problemas de cumplimiento normative es que hasta ahora no se ha deter minado suficientemente cudles son las medidas de organizacién idéneas en las PYMES, sujetas en muchos sec:ores (por ejemplo, proteccién de 27 “plounplimientonormatio ., medio ambiente, fiscalidad...) iguales requisitos legales que las datos, medi grandes empresas ‘ORIGEN Y EVOLUCION DEL CUMPLIMIENTO NORMATIVO fens normativo resulta ne- omprender el fenémeno del cumplimiento i rae scl ina breve incursion ea su historia yacerease a a cultura jue Siaica y empresarial de la que proviene. E] cumplimiento normativo forma Tarte del fenémeno de americanizacién que estén experimentando los or Henamientos jurfdicos europeo. Nace y se desarrolla en los Estados Unidos faltado ala cultura juridica y empresarial europea. 241. Evolucion hist6rica A partir de la mitad de los afios 40 algunas empresas, fabricantes de componentes eléctricos, se dotan de programas de cumplimiento para la prevencién de conductas contrarias a la competencia, En sos afios e] De- partamento de Justicia descubre un :mportante cartel en este sector y exige a las empresas que se doten de programas de cumplimicnto. El derecho de la competencia fue, por tanto, uno de los origenes de los programas de cumplimiento, de hecho a finales de los aitos 80 se consideraba aiin ef sector dénde las estrategias de cumplimiento estaban mas avarzadas. En Europa la generalizacién de programas de cumplimiento en este sector s6lo ha tenido lugar muy recientemente impulsada pot la Comisién Euro- ea, Como consecuencia cada ver mas empresas en nuestro pais tienen un programa de cumplimiento en esta materia, aumque ni la Comision Euro- pea, ni la CNC le otongan relevancia alguna a la hora de imponer multas 0 graduarlas (vid. infra Lece. XI). El mercado de valores est también en los origenes del cumplimiento hormativo. Los primeros programas aparecieron en los afios 30 del pasado siglo, cuando la recién nacida SEC exige a las empresas que establezcan Controles internos (self policing), con el fin de evitar el abuso de informa- Gon privilegiada. Ya cn los aiios 50 gran parte de las agencias de valores y otros intermediarios financieros se ‘lotaron de programas de curplimien- (0. En esos atios la SEC llegé a suspender la actividad a socicdades de inver Si6n por no supervisar de manera correcta a sus brokers. Sin embargo, fire £1 los afios 80, al hilo de graves escdndalos en Wall Stret, cuando la SEC xigié de manera generalizada a los agencias de bolsa que supervisen a sus 28 empleados a través de medidas de organizaci6n interna como las murallas chinas. La Insider Trading and Securities Enforcement Act en 1988 consagra este tipo de medidas de cumplimiento especificas. En Europa a partir de la primera directiva sobre insider trading (1989) en todos Jos paises de la UE empiezan a populatizarse medidas de prevencién como las murallas chinas © los cédigos de conducta. Con los escdndalos financieros de cambio de siglo (World Com, Enron, ete.), el cumplimiento normativo adquiere una orientacién més punitiva, a través de la Sarbanes Orley Act, en lo que concierne a las empresas coti- zadas, El objetivo de la SOA es asegurar la fiabilidad y calidad de la infor macién que ofrecen las empresas al mercado y asegurar una gestion mis transparent. La SOA ha supuesto un cambio en la orientacién general del cumplimento, del cumplimiento voluntario se ha pasado a una suerte de cumplimiento por decreto (mandatory compliance). Las empresas cotizadas estén obligadas a adoptar medidas de organizacién interna como singu- larmente un cédigo ético (§ 406 SOA) y canales de denuncia andnimos (§ 301 y 806) La SOA confiere ademas poderes a la SEG para que vaya conctetando las medidas de regulacién que deben seguir las sociedades cotizadas. Esta regulacién aunque es cada vez mds precisa signe obedeciendo a la técnica de la autorregulaci6n, La SEC se centra més en los objetivos que deben cumplir las empresas que en exigirles medidas concretas y, ademas, a tra- vés del principio cumplir o explicar, da oportunidad a que las empresas adopten soluciones normativas distintas a las que ha propuesto. La SOA ha influide notablemente en las empresas cotizadas curopeas, con indepen- dencia de si estas cotizaban en las bolsas norteamericanas, en cuyo caso estan sujetas a esta normativa, Igualmente las antoridades del mercado de valores europeas han adoptado en los uiltimos aiios programas de buen gobierno dirigido a las empresas cotizadas inspiradas en las regulaciones de Ia SEC. La corrupeién es otro de los grandes polos de desarrollo de los progr: mas de cumplimiento, En los aiios 70 en los Estados Unidos se descubren numerosos esedndalos de corrupcisn internacional. La respuesta a estos escdndalos es la Foreing Corrupt Practices Act que establece la obligacién de adoptar controles internos para prevenir la corrupci6n. Desde enton- ces, y sobre todo a partir de los afios 90, los programas de cumplimiento se han convertido en una de las piezas claves en la lucha contra la corrup- cién, consagrados en convenciones internacionales como las de la OCDE. y Naciones Unidas. Anay Niero Marri | : 29 ‘cimiento importante en la evolucién del cumplimiento nor on nae Indus fniiae on Business Ethics end Candace Una te empresarial originada por los fraudes protagonizados rnd ustia armamentistica en sus Contratos con ef Departamento de Oe na ne durante los primeros afios de la administraci6n Reagan gasto Defenses amas con el fin dc defenderse de los “enemigos soviéticos” (vid. ager cli.org/aboutus /history/). Esta iniciativa fue importante por ep ines. El modelo de la Defense Industry populariz6 los programas implimiento y fre adoptado por muchas empresas americanas duran: AUS, pela soe exo que pc smo dexpues ne Gute for Souening Orgrisatons la hora de extablecer que es un programa de ampiiiento recogers mucho de Jos elementos ue se excontaban es tat propuesa (cnises de denuncas, sncionesdiciplinaras, neces Ge anditar el programa, incentivos a la cooperacién con las autoridades, ttc), De este modo puede decirse que Ios contenidos de Tos programas de Complimiento son creacién de la autorregulaciGn empresarial y que de ali hhan saltado al derecho positivo. Las grandes empresas americanas, que en. su prictica totalidad contaban ya con programas de cumplimiento antes dela aprobacién de las Guidelines (1. Noviembre. 1991), presionaron a sus redactores para que esta circunstancia influyera en la graduacién de las sanciones. El fraude en la adquisieién de armamentos influy6 tambicn en la nor mativa de contratos piblicos. El ministerio de defensa comenz6 a exigir a las empresas contratistas que contaran con medidas de prevencién de fraucles, como requisito para la adjudicaci6n. Esta estrategia de proteccién fue adoptada postcriormente en el ambito de las empresas sanitarias y far macéuticas, De este modo, a través de la legislaci6n de contratos piblicos, sc presioné a las empresas contratistas para que colaboraren en el desev- brimiento de los fraudes a cambios de acuerdos negociados. En Ta actua- lidad organizaciones internacionales como el Banco Mundial o el Banco Europeo de Inversiones exigen a las empresas que participen en los pro- yeetos que financian que cucnten con programas de cumplimiento, con el fin de evitar fraudes y prcticas corruptas, La nueva Directiva de contratos Piblicos de la UE (2014) contiene medidas que incentivan a las empresas 4 contar con programas de cumplimento. La prohibicion de conuatar que se impone a las empresas cuyos directivos han sido condenados por un de- lito de fraude o corrupcidn, puede ser contrarrestada sila empresa cuenta con un programa de cuplimirmto (art. 57.6). Ms tardia es la aparicién del cumplimiento normativo en el sector bi Catio, lo que tiene lugar de la mano de la lucha contra el blanqueo de capt mativo iniciativa purament varias razones, 30 ‘AnSx Nieto Marri tales. El origen de este sistema normative es probablemente cl que refleja mejor el law making process en la era de la globalizaci6n. Las primeras reglas sobre las medidas de control de blanqueo de capitales fueron adoptadas a mediados de los 80 por el Comité de Supervisores Bancarios de Basilea, or ganismo que retine a los supervisores hancarios y bancos centrales. A partir de 1989, aparece el GAFI, quien de manera mas especffica se ha ocupado de establecer las medidas de cumplimiento en materia de blanqueo de ca- pitales. El GAFT es un organismo intergubernamental, al que en estos mo- mentos pertenecen 34 paises, cuyas recomendaciones se convierten con una velocidad asombrosa en derecho positivo (vid. infra Lece. XI) Como acabamos de ver, en Estadcs Unidos el desarrollo del cumpli- micnto normative ha sido hist6ricamente una herramienta en manos de la administraci6n, para el control de la actividad empresarial. Esta estrategia se aprecia igualmente en otros dos sectores muy importantes, el medio ambiente y la proteccién de la salud de los trabajadores. La politica que agencias como la EPA 0 la HHS desarrollan se basa en el mismo punto de partida: Ia ley o la normativa administrativa, por sf solas resultan insuficien- tes, sino van acompatiadas de! desarrollo de instrumentos de gestién en el interior de las empresas que garanticen su cumplimiento. Esta forma de regular requiere la creacién de un clima de confianza y de tansparencia entre las agencias y los obligados, donde, de um lado, debe evitarse el re- curso a las sanciones sobre aquellas empresas que muestren voluntad de ‘cumplir y colaboren y, de otro, la agencia administrativa, debe ayudar a las eumpresas sobre odo a las pequenias— a que cumplan y desarrolien sus propios sistemas de cumplimiento, La funcién de la administracién no es s6lo inspeccionar sino también asesorar, publicar esténdares de cumpli- micnto, herramientas de evaluaci6n, participar en Ia formacién, ete. El aspecto quizas més lamativo de esta estrategia es la denominada Aue dit Policy de la EPA (Incentives for Self Policing: Discovery, Disclousure, Correc- tion and Prevention of Violations). Las empresas que descubren por sf solas que ha existido una violacién de la nonnativa medioambiental, lo comuni- can a la EPA y corrigen sus efectos, pueden obtener no s6lo una importan- te rebaja en las sanciones civiles (administrativas) que impone la agencia, sino también una “recomendacién” de la EPA a los fiscales con el fin de que no ejerzan la accién penal Esta faceta del cumplimiento como herramienta de intervencién admi- nisurativa y més concretamente de sus cuerpos de inspeccién est mucho menos desarrollada en la UE. No cabe duda que la legislacién europea en materia de prevencién de riesgos laborales o de medio ambiente apuesta por la autorregulacién empresarial, pero a diferencia de lo que ocurre con 31 peumpinit rormac a, olo hahecho de wna ma- as norteamericanas no ha dado el paso, oTo sede de alterar la tradicional filosofia de los cuerpos de inspec- escrcldenominado command and controla wna compliance strategy. é vante bito puramente atimiento también es relevante en el am " se eonstaye wn mecanisno para asegurar que en a relic srninados estandares normativos. Un do S empresas se respeten dete-minados in nese plo ce esta fora de enfarcment privado es el de as sociedades PCT Go polsas de valores norteamericanas, como la New York Stod que Beomenes exigen a Tas empresas cotizadas que cuenten con Un athe yas sociedades suelen ademas adoptar modelos o documentos ai inven después alas emprestscotizadas para elabora sts cigos jguin que s : oa r ticonmupcién se imponen cada vez mas los la politica anticorrupci6n se imponen cada vez m ane ilgence. «tease de Tos cones ls empresas examin Ia honorabilidad de socios o agentes comerciales, con el fin de saegurarse {de que disponen de politicas anticorrupcién. Como consecuencia de este examen una empresa puede exigit a otra que implante un programa de umplimiento como condici6n previa para tener relaciones profesionales 6 decidir simplemente que no contiata con empresas que carecen de m didas de cumplimiento adecuadas (vid. Leccién X). Jas agenc era mas cin pasans pero el privado, donde con: 2.2. Cumplimiento normativo como forma de regulacién priblica 1 el cumplimiento normativo es necesario, finalmente, ater ss nudanenten ideologies yplteos. En Tos Estados Unidos a regulacidn estat no siempre fue posible, ni considerada deseable, Tras fa independencia de Inglaterra, se produjo una fuerte antipatia ante todo lo corporativo, por lo que se decidio prescindir de la regulacién de Tas socie dades. Adios después ctiando se acometen los primeros grandes proyectos empresariales, las sociedades aparecen, pero absohutamente desreguladas. No es extrafio que atin hoy se siga considerando a Ja sociedad como una mera yuxtaposicion de contratos individuales. Las sociedatles debian ser equiparadas a las personas individuales y sometidas @ las mismas reels Pero la no intervencion en la vida de las empresas no s6lo era una raz6n de ideologia, sino también de incapacidad para regular: Ni la federaci6n ni los éstadlos tenfan claras competencias para legislar en la forma en que debian ser organizadas internamente las empresas, ni como habian de desarrollar tuna determinada actividad, Logicamente en este escenario de ausencia de regulacién pablica ap" een pronto précticas abusivas y frauds. La responsabilidad penal de las 32 As Niero Marty Petsonas juridicas y normas como la Sherman Act fueron la primera reac- cién ante los abusos. Ya en la primera sentencia en la que el TS de loc Ee idad penal de las personas juridicas Fakay York Central & Hudson Riverv U.S. (1909)—, ste seal claranente ane el objetivo de Ia sancién es incitar alas empresas a que internamenne se doten de mecanismos de control, que les permitan cumplir con la legali- ‘lad. La forma de regulacion que se elegia cra, dicho del modo més sencly posible, “sancionemos al superior para que este se encargue de haver can. plir la ley a sus subordinados” (respondeatsuperin. En las primerac decedan del siglo se fue iniciando un timido derecho adiministrativo que regulaba. determinadas parcelas, co Roosevelty la gran depresion no dejé de crecer. No obstante, como ya se ha analizado, las agencias administrativas en Estaclos Unidos apostaron siempre por el cumplimiento voluntaria, ylaau de fey Ci6e. Por una regulacién basada més en principios que en reglas, ve dejaba un marco considerabie de libertad de actuacion pata que las Empresas cumplieran “a su manera” con los abjetivos de una determinada regulaci6n, Esta forma de intervencién administrativa ha estado siempre alentada por importantes sectores académicos que mantienen que unere, Sulacién muy detallada y uniforme conduce a situaciones inrieionales resas que regulaban, Para los partidarios de este tipo de regulacidn, basar la regulacién admic ponds tee it modelo policial (command and control), supone que les autoridades administrativas estén mas preocupadas por sancionar que por 33, -Etounplinieto normative jempre en conexién con la capa: ento de la regulacién debe ponerse siempre »heap Saenger cee apie aéminsratas Cidetian simplemente simbélicasy las inspecciones administrativas te len con c en comprobar que las empresas cum vos rudinarios, centradas en compro en a equisitos formales o documentales de la regulac ‘ es pansion mundial de aida de cmplimiento est vnelad gc oe émi stadlos Unidlos y con su capacida ‘on el poder econémico de los Estad _ peepee saisaninig every yey gue cova Iiles mercado de valores deben contar con programas de curplimiento, saemés normnas como la Fonsing Corrupt Practices Acto la Sherman Act tienen Seton extraterritoriaes, No obstante, el éxito del cumplinient norma eugene fdicass bién a que resulta una técnica 1 otras cultura juridicas se debe también a que res are ge adapta mejor a los nuevos problemas de regulacién que Gene que ue se adpta mejor a los Ffrontar el Estado actual i a cidn han demostrado como pese a studios en materia de regula ; como pese 2 iiss sates signifcadvamente EEUU y RU en Ia épocs de Re Caner rire nen enon (neoliberalismo), en a mundo cada ver existe in mayor nGmero fe norma adminis, ncial, pero no es menos regulador, Estado actual es cada vez menos asistencial, pe: menos regulador j6n de servicios publicos ha trai Coin conscuena el remento deta oma, por conser, hs como consecuencia el incremento de por es liberalizadas. Fenémenos como \ecesidacies de control en las actividad a compliance y a astorregulacion constuyen wna forma de asegurar Ta gjecucién de la normativa estatal, en el marco de una administracién q tiende a reducirse. 2.3. Factores que explican el desarrollo del cumplimiento normative sua forma de gobemanaa indirect, que aproveca I capaci des mpresas para generar norms internas y para ejecutalas, resulta una is ornat nds caracerseas de regula en lac de Hoban La libertad de movimientos de las empresas, : ies capitales, ae 7 Jas commnicaciones restringe la capacidad de los Estados de i ; normativa y afrontar problemas globales. El fomento de la anroregulae Cis, ys bajo la forma del cade empresa, de a responsitida! o- cial corporativa, del cumplimiento o del buen gobierno, permi spiel ¥ ejecutar normas basicas, imprescindibles para el buen funciona Le Gel mercado y la proteccin de intereses colectivos. Es lo que alguno: nominan ley sin estado. 4 Aix Norro Maser Muchas normas de la regulacién global de los negocios han empezado siendo normas ‘Voluntarias” para de all trasladarse a convenios internacio- nales 0 a normas de soft law procedentes de organizaciones internacionales (vgr. Lineas Directrices de la OCDE para empresas multinacionales) 0 de la propia administracién nacional (cédigos de buen gobierno). El origen pliblico o privado de una regulacién osu cardcter voluntario u obligatorio es algo que estd tremendamente diluido. Pero no sélo el contenido de las normas, también su ejecuci6n o enfor- cement puede estar en manos priblicas o privadas, singularmente en empre- sas multinacionales, Las empresas multinacionales a diferencia del Estado tienen te6ricamente capacidad para imponer sus reglas internas (vgr. su cédigo ético) en todos los paises en los que actian. Igualmente pueden investigar internamen de cooperacién judici sucha mis eficacia y agilidad que los Estados y pueden imponer sanciones diseiplinarias, tan intimidatorias, como el des- | pido. Esta capacidad de enforcement no s6lo es interna, También externa, Lo veremos al estudiar précticas como la due diligence 0 la imposicién de principios a los proveedores (infra Lecc. X). Estos procedimientos pueden ser igual o més eficaces, a la hora de extender ma determinada normativa, que las regulaciones estatales. Las empresas o personas que deseen contra: tar saben que necesitan contar también con medidas de control semejai- tes. Lo anterior no significa sin embargo que la regulaci6n de la economia global deba dejarse en manos de sus propios actores a través de Ja auto- rregulacién. Antes al contrario, significa que los Estados debe utilizar esta forma de gobernanza indiecta, constrifiendo a las empresas a la autorte- gulacién, a wavés de la regulacién de la regulacién (metaregulacién) y examinando y comprobando la calidad y eficacia de los mecanismos regu- ladores, Es decir, y como en seguida vamos a ver, coaccionando a Ia autor rregulacién. En este contexto, la responsabilidad penal de las personas juridicas constituye 1a forma mas importante de coaccién a una correcta autorre- gulaci6n. La sancién a Ia persona juridica tiene como tltimo cometido motivar a que se adopten mecanismos internos de control, estableciendo de este modo un control estatal sobre la autorregulacién. Son los jueces, 0 los fiscales, los encargadoas de decidir s:la empresa se ha regulado debida- mente para prevenir una infraccién que ha tenido Iugar en el desarrollo dtc su actividad, Este potencial regulador es el que ha conducido a que la responsabilidad penal de las personas juridicas se haya convertido en Jas iiltimas décadas en una de las estrellas de la politica criminal nacional ¢ un caso de corrupcién, sin recurrir a ningin tipo . 35 sptnis norms eo ambién en este dmbito, debe jonal, Ahora bien, el derecho penal, también en este amb Ea so ia ultina ratio, lo che quiere decir que también en esta von buscarse medios alteraativos de coaccién estatal a la auto- ce ie empresarial. Al igual que ocurre con las personas individuales, regula ‘ era numerosos costes y afecta a derechos muy fatervencién penal gen y Ja inter importantes. En cualquit fon sin muoductr mecanismos de coacciOn eval o de imemacionales, genera cl riesgo de que los programas de onan pen degeneranclo en autorregulacion simbdlica 0 cos campiijeainada @ lavar la cara de las empresas, en. aquellos momentos re oven problemas con la opinién publica, o a ser un instrumento Fae even marketing, AL igual que acuere con I lgislacin smb Heeprestigio. Este peligro es evidente para inielatvas nacionales o inter: seeonales, como el Global Compact de Naciones Unidas, que contienen dlementos de implementaci6n muy débiles. in conforms ler caso, debe quedar chro que confiar s6lo en el voluntaris- 3. CUMPLIMIENTO NORMATIVO Y FENOMENOS CONEXOS El cumplimiento normativo convve en el entorno empresaral con ua serie de movimientos o de fenémenos conexos que no siempre son de facil distincién, Fruto de ello es la aparicién de un conjunto de términos como los de autorregulacisn, étca empresaral, cédigos de conductay rik mane ‘gement, responsabilidad social, normas ISO, gobierno corporativo, CO’ etc Estos conceptos estén tan estrechamente relacionados que tienen una telacién de simbiosis @ retroalimentacion y de medio a fin. De un lado, Ja ética de empresa es necesaria para conformar la responsabilidad social corporativa, a su vez el cumplimiento normativo es una herramienta co- tin a ambas aspiraciones, por lo que el buen gobierno corporativo debe ‘sumir entre sus objetivos estos compromisos. De otro, la autorregulacién, la gestion de riesgos, la estandarizaci6n y Ia auditoria son herramicntas Imprescindibles para su consecucién. Las interrelaciones entre estos contenidos afectan Iégicamente a Ta de- finicién de tareas y competencias en Ja empresa para lograrlos. Kn los ulti- Ms aijos en las grandes empresas y especialmente las cotizadas han apare: ido nuevos comités y Srganos (Comités de auditoria, de responsabilida ADAN Niero Martin. social, Comision del Codigo Etico, a : igo Etico, controling, ete.) cuyas funciones pu olaparse o ser redundantes. Para delimitarlas » cect 2 prec Acercarse a estos fendmenos (vid, Leceién VI). 3.1. Autorregulacién y estandarizaciéin lenamiento juridico y los Srganos est. de voluntariedad ~ 12 autorregulacin votuntaria alguna destinada, ni tan siqu gulacién; = la aw ion euerregiie 7 read en la que el Estado estableceria el marco Flan note AHoMegulaciSn, es decir, construye metanormas qui Aun como deben establecerse las normas de las emmpresery dles leben ser sus principios bdsicos; i ~ 12 autorreguacién estimulada o coaccionada en la de sanciones posi que eso mismo, al grado en Ta que no hay intervencién ptiblica tiera, a fomentar o estimular la autorre. cuales plimiento Allado de esta primera cuestién, interesa subr rayar Ia relaciés entre el cumplimiento normatiyo, Gelictivos, y otros casos de antorregulacion regulada ome Tat Re €s especificamente penal. La regulacién estatal en a Drevencion de riesgos laborales, la proteccidn de datos, el blanqueo de que existe destinado a la prevencién de hechos inarlas es preciso | _prewmplmiono narnatin = jada son de gran interés. En primer lugar, porque aunque se encuentran ‘en Ambitos muy dispares contienen generalmente unas exigencias o una ura” de la autorregulacidn similar: nombrar un responsable para la Sestrucl 7 tacién, an: gdministraci6n del riesgo, establecer un sistema de docun ds de riesgos, establecer normas de conducta, ete, Pero mas alli de este extremo, debe subrayarse que estas normas con- ‘eretan cn sus respectivos sectores qué debe entenderse por una prevencién Gficaz. Cuando existe responsabilidad penal de la personas juridica en am- bitos dénde el derecho administrativo interviene imponiendo obligacio- nes de autorregulacién (blanqueo de capitales, medio ambiente, protec- Gién de datos...), debe entenderse que el cumplimiento con la normativa administrativa supone el grado de debido control necesario para el cum- plimiento con los deberes de prevencién penal. El derecho penal debido asu carécter de iltima ratio no puede contener un grado de exigibilidad mayor que el que impone el derecho administrativo. En estos sectores el cumplimiento normativo penal constituye una suerte de “norma penal en blanco”, Un fenémeno més que debe integrarse dentro del entorno compliance es la certificacién de estandares de calidad (normas ISO, UNE, DIN...) Estas normas aportan una definicién de responsabilidades, tareas y fun- ciones dentro de las onganizaciones con el fin de cumplir los més diversos objetivos, prevencién de riesgos medioambientales?, laborales*, politicas de seguridad de la informacién’ o incluso eriterios de responsabilidad so- cial corporativat, Las normas de estandarizacién han contribuido a aclarar notablemente el sistema de delegacién de funciones dentro de la empresa; 2 implantar sistemas documentales encargados de mostrar la trazabilidad de las decisiones y dar cuenta del funcionamiento del sistema; a establecer flujos de comunicacién horizontales y verticales; deberes de supervision; a destacar la importancia de la formacién y la necesidad de implicar a em- Pleados y muy especialmente a directivos (tone from the top); a implantar la hecesidad de una revisién externa en materias que van alld de la auditoria contable, etc, Es més, han conseguido que todo ello se plasme en “Manua- les" de empresa, que son un modelo a seguir para quien quiera confeccio nar un Manual de compliance. Por ejemplo, UNE-EN ISO 14001: 2008. O'ISAS 18001: 2007, Sistemas de Gestidn de la Seguridad en el Trabgjo. 1S0/TBc 27003: 2005. Cédigo de Buenas Pricticas para la Gestién de la Seguridad de Ja Informaciéa, 180 26000, 38 Apa Nuno Maetin 3.2. Gobierno corporativo El buen gobierno corporativo tiexe como objetivo tiltimo Iuchar contra el abuso de poder dentro de las corporaciones por parte de los adminis. tradores. Aunque esta meta tiene caida en cualquier tipo de empresa, sus Propuestas afectan sobre todo a las empresas cotizadas donde la separacién entre gestion y capital es mayor, El gobierno corporativo en este punto se ha plasmado en una serie de medidas cuyo fin es establecer un sistema de control, de check and balances, que protege a los socios (shareholder), pero también a todas las personas que pueden verse afectadas por la actividad de la sociedad (stakeholder). El gobierno corporative parte, por tanto, de que la buena gestion de una sociedad es algo que no interesa en exclusiva alos socios, sino también a un buen mtimero de partes interesadas (trabaja- dores, acreedores, comunidades en las que actiia la empresa... Existen tres puntos en los que cumplimiento y buen gobierno coinciden en sus objetivos. Como antes se indicaba, el gobierno corporativo nace para que en la gestion de las empresas cotizadas s¢ atienda tanto a los derechos de los Socios como a los de los grupos o personas que pueden ser afectadas por la actividad de la sociedad, Por esta razén todos los c6digos de buen gobierno corporativo exigen al Consejo que vele “para que en sus relaciones con los. Srupos de interés la empresa respete las leyes y Ios reglamentos; cumpla de buena fe sus obligaciones y contratos; respete los usos de buenas price Uicas de los sectores y tervitorios donde ejerza su actividad y observe aque- los principios adicionales de responsabilidad social que hubiere aceptado voluntariamente” (Cédigo de buen gobierno, punto 7). El cumplimiento normativo representa, por tanto, una de las tareas del Consejo, que inte- gran los deberes del representante eal. En segundo lugar, cumplimiento normativo y buen gobierno confluyen en la politica de gestiém de riesgos. De toda infraccién normativa puede derivarse un tiesgo, econémico o reputacional, importante para la empre- sa (multas; la interdicci6n de contratar con la administracién 0 de recibir ayudas priblicas; revocacién de licencias...). En este sentido, los cédigos de buen gobierno consideran que una de las facultades indelegabies del Consejo es aprobar la politica de gestisn de riesgos, asi como el seguimien- {0 periddico de los sistemas internos de informacién y control (Codigo de buen gobierno, punto 8). En algunos ordenamientos préximos, como el alemin, la legislacién societatia incluye hoy expresamente entre las fur cones del Consejo de administracién, la gestion de riesgos (§ 91.2 Aktien Gesellschaft), mientras que el Cédigo de buen gobierno alemsn considera 39 cumplimionto normative tarea. Los imiento normativo es esencial para realizar esta tarea. gee Pr Gaipiists son parte por ello de Ta administracién diligen- sistem sociedades cotizadas, Aunque no se indique expresamente, esta fo a pada sin dua trasladarse al ordenamiento espafiol(extensa- 1a teers conenén ene gobo conporatio 7 comptes rede eb (os del gobiemo corporative sirven para Ia preven- Fe ian caeficas Una pert csenial de los eigen do i ae sero son las relativas a ls retibuciones de los consejcros o la antt fon de contfictos de intereses lo que aynda a la prevencién de delitos cripo el de administracién desleal, También son numerosas las dispost Sfones tendentes a aumentar la transparencia en la gesti6n y, por tanto, ta onfded y Ta fabilidad de la informacién societaria, Aunque en el Cédigo fal espaiiol, los delitos societarios no dan lugar a la responsabilidad pe tal de persons jriicas, ext claro que los comportamentos al descriton (administraci6n desteal, falsedad en cuentas sociales, abusos de posicién nayoritaria, obstaculizacién de los derechos de los socios) se previenen si se cuenta con un sistema de gobierno corporativo eficiente. ada esta comtnidad de intereses y objetivos es natural que entre los cncargadon de cumplimiento normativo y los de buen gobiemo exista una estrecha relaciSn, cuando no confusi6n, institucional Como consecuencia de gobiemo coxporativo en Ins sociedaies cotizadas han aparecido comi- Sones del conse, espetiauucnte fs comision de anditria cys func s garantizar la calidad de la info-maci6n financiera, controlar Ta labor de los auditores externos vel conto de riesgos dela end. Stal come acabamos de indicar el sistema de cumplimiento ¢s parte del control de Hesgos, en ls soce das cotizada a comisin de autora deers encan ase de supervisar, como parte del Consejo, el correcto funcion: del programa de cumplimiento (i. Leeaon VI, 12) De he hoc muchas sociedadies esta comision se design atinadamente como comisién de aut toria y cumplimiento. i Finalmente, buen gobierno y cumplimiento normative, son también expresion de la misma técnica de ntervenciGn administrativa: a autorre fulacién incensivada o conecionads, En cada pais ls agencias encaryadss del mercado de valores han publiado cédigos de buen gobiemo, en ls ue hacen recomendaciones acerca del emo organizar el gobierno de las entidades cotizadas, Estas en principio son libres de seguir 0 no Case _ formes, pero conforme ala maxims de “cumpit 0 expe", en cso de ne lace deben sefalar por que (vl. art 538 L Codigo Unificado de Buen Gobierno, I Principios bésicos Definiciones vinculantes). La falsedad en 40 Abin Niero Masry informe de buen gobierno corporativo en muchos ordenamientos consti- fuye una infraccién penal (art. 282 bis y art. 290 CP) o administrativa (art. 100 LMV). Si, tal como hemos visto, el sistema de cumplimiento es parte del sistema de buen gobiemo, la informacién falsa relativa al mismo puede constituir alguna de estas infracciones. En algunos paises, como Alemania, los programas de cumplimiento han adquirido relevancia penal a través de estos delitos. Como puede apreciarse, se trata de una forma altemativa o adicional, a la mas clasica de responsabilidad penal de las personas juridi- cas, de utilizar el derecho penal para coaccionar a esta forma de autorre- gulacién que es el cumplimiento normative. 3.3. Responsabilidad Social Corporativa (RSC) La RSC, al menos como hoy mayoritariamente se entiende, conlleva ‘una nueva vision de la empresa, la empresa como ciudadano responsable (good citizens conporations), como tn actor no slo econémico, sino social y politico, con obligaci nes hacia su comunidad Légicamente han existido y existen otras formas de entender qué es una empresa y cul es su papel en la sociedad. Las posiciones ms liberales © clisicas consideran que la empresa no es sino una ficcién, y constituye uuna red de contratos entre individuos, cuya tinica finalidad es reportar beneficios econémicos a aquellos que la forman. En esta concepcién de la empresa, la RSG no tiene cabida y supone incluso una administracién in- debida de los fondos de la empresa; a lo sumo la RSC se concibe como una forma de publicidad (good will) a través del mecenazgo o el sponsoring. Naturalmente las empresas estén sujetas al cumplimiento de la ley, pero esto no deja de ser una obviedad. Esta forma de entender la empresa y su responsabilidad social se ha ido superando paulatinamente. De un lado, porque resultaba notorio que éstas son més eficientes cuando se dirigen de acuerdo con determinados principios y respetando su entorno. De otro, porque la regulacién esta- tal y el respeto a principios e intereses basicos, del medio ambiente a los derechos humanos, pueden entenderse como una compensacién o una condicién al hecho de que el Estado permita actuar a Jos individuos al am- paro de una forma societaria, como ¢s la sociedad capitalista, que concede el beneficio de la limitacién de responsabilidad, En los afios 60 se acuiia cl concepto de stakeholder o portadores de intcreses o grupos de interés, Cuidar el entorno, las relaciones con los consumidores, con las comunida- des locales favorece la produccién y garantizan ademés la estabilidad de la empresa. Tal como seiiala por ejemplo el Libro Verde de la UE sobre E 4 preumplininto norman é sia para un crecimiento jdad social corporativa ésta es necesaria para \ vcontinuado y para atracr inversores, En estos ailos se pone tam- fiesto la importancia que tiene crear un buen ambiente de wgrar ula mayor productividad (/uman resources aproach) responsabili ‘econémico © sien de mani! Fe eae jaones basi deta punta instrumentales de RSGhan dado tistas dos visiones hasta cierto p lsd a RSGihan dad ‘una concepcién més radical basada en la idea ada, xo en considerar aI empresa como sjeto potteny socal, Algie vialaciones les conceden derechos de ciudadania como la libertad de aa a ta poxbilidad de financiar partidos politicos. Esta visiém de la icc ase derechos y obligaciones sociales es una res- ‘a como ciudadano con det ga oor jas demandas sociales. La empresa, sobre todo las grandes entida: ues aes cconomfa global constituye cada vez mis un centro de poder, Se ae nenee {in vinculo contractual con la wv ejerce sobre personas que no tienen ningtin vi val con ae ad, Este poder debe compensarse con mayores cotas de responsabi: iad y de legitimidad en el cjercicio de poder empresaral De esta evolncién, en tres etapas diferentes, provienen a través de un roceso de sedimentacién los contenidos de la RSC. En. primer térinino Pabrfa que incluir en ellas las tareas de mecenazgo que sirven para desarro lar las comunidades en las que acta la empress, Bentro de ss conten més antguos se encontrar también Ia preocupacion por el medio am Biente y el dislogo sora. En algunos sectores empresas la responsar bilidad socal se identifica de alin modo con la sostenibifad, En Europa Jas primeras manifestaciones de la RSC consistieron en el compromiso d las empresas con el dilogo social y una perspectiva interna, de gestin de recursos humanos, que abarcara la promacién de seguridad en cl trabajo, el aprendizae permanente, Ia concilinién de ts vida labora, Ls Poltcas de fgualdad, ete Finalmente la RSC, en fa tim de sus versiones, incorpora el compromiso con valores sociales, como el respeto a los chos humanos, la lucha contra la corrupcién o la preocupaciéa porque en Taactvidad dela empresa se respete la legalidad. No Tce falta insistin en que en esta ultima evolucién, confluye en sus objetivos con el cumplimien- to normativo. La RSGse basa en la autorregulacién, pero a diferencia de lo que hemos Ystoen el caso de curmplimiento normative y del buen gobiemo, es sobte ‘odo una autorregulacién voluntaria, con menores grados de estimlos {incentivos, smciones) 0 de metanormas relatvas al modo de autorregy Tame. El gran problema de Ia RSC es sin duda su déficit de exigibidad Aunque organizaciones internacionales y estados han aprobado dstntos inceatvos (obtgacién de realizar informes peri6dicos de RSC, siguiendo ‘nos patrones determinados; los programas de etiquetado social; la a0 hoy paso yy por tant 42 ‘Apkx Neero Marty ditacién 0 certificacién como empresa socialmente responsable) estos atin ho son por regla general lo suficiente eficaces como para asegurar frente a terceros los compromisos adquizidos por la empresa. Bl Pacto Mundial de Naciones Unidas es la iniciativa que mas éxito ha tenido. Mediante él se pide a las empresas que hagan suyos, apoyen y lleven 2 Ia prictica un conjunto de valores fundamentales en materia de Dere chos humanos, normas laborales, medio ambiente y Incha contra la co: Trupcidn, que se concretan en 10 principios basicos. Las empresas que se adhicren al Pacto Mundial deben realizar anualmente una Comunicacién de Progréso sefialando los avances que la empresa ha realizado en la aplicacién de los diez prineipios del Pacto Mundial. La Comunicacién de Progreso debe inchuir una descripcisn de las medidas adoptadas y los resultados ob. tenidos. No realizarla implica que la empresa queda excluida de la lista de Participantes “activos” del Pacto Mur dial. Algunos ordenamientos han ido algo més alld a la hora de incentivar _ la RSC de las empresas. En Espasa el art. 39 (Promocidn de la Responsa- bilictad Social de las Empresas) de la Ley 2/2011 de Economia Sostenible establece que las “administraciones puiblicas mantendran politicas de pro- mocién de la responsabilidad social” que contendrn entre otras medidas Jn puesta a disposicién de las empresas de un sistema de autoevaluacién y “modelos de referencia o reporte”, Existe ademas un Consejo Estatal de Responsabilidad Social Empresarial (RD 21/2008, de 15 de febrero) que entre otras finciones tiene que estancarizar los modelos de informe de res- ponsabilidad social corporativa, comprobar el seguimiento de las politicas de RU de las sociedades andnimas de més de 1.000 empleados y expedir acteditaciones de empresas socialmente responsables a aquellas que lo so- liciten, La Ley de Responsabilidad Social Corporativa de Extremadura va atin mas all. Ademds de la obligacién de realizar un informe con el conte- nido que fija la ley, se establece la obligaci6n de verificarlo a través de una auditoria social externa, tras la cual se obtiene una certificacion Las relaciones entre compliance y RSC dependen Iégicamente de cémo se entienda en cada empresa y qué extensién tengan sus contenidos. Si se entiende como mecenazgo y sostenibilidad sus conexiones son menores, sien cambio se fundamenta en la idea de good citizens corporations y asume la promocién de determinados valores éticos, el respeto a la legalidad, a Jos derechos humanos y la lucha contra la corrupcidn deben considerarse parte del mismo objetivo. En este sentido las Guidelines for Multinational Enterprises de la OCDE (puntos 8 y ss.) consideran que las empresas deben desarrollar sistemas de cumplimiento, implementar canales de demuncia = es Tt 43 a jeados, formacién, gestién de riesgos con el fin de identificar, araeary preven infracciones, etc. aS vines la RSC fundamentada en Tas god citizens conporations, fea ae ga también un papel fundamental, en cuanto que es nang Pree tetar los valores existentes en Ia empresa, proponer, en fu caso da de dete et ablecer el management adecuado para introducirlos en otros ywalmente In RSC entendida de este modo influye también en expr }e un lado, Informa de entender el gobierno corporativo de Taentad, De wn iad, Cena cual es el interés sccial. Aunque, tal como muestra el Ci oe lee expat elnterés de Tos socos ese in princi 1 ios & Asicos deben ser un 1s leycs y los principios éticos bas ; os directivos, Un paso més seria dar cabida a los 8 de la sociedad o, al ayuda a re digo de Buen Gobien también el respeto a ro prioriatio de ; aoe ementantes de los grupos de interés en los 6rgan ‘nos, mantener un constante didlogo con ellos. aa de la empresa como ciudadano, como actor moral y polite, mecta igualmente Is responsabilidad penal de la persona juridicay abre tea crtss hipoteticamente a hablar de na culpabilidad de empres, (iis éoa se entende como repreche moral 3.4. Etica empresarial a La ética empresarial constituye el cua fenomeno adjacent - 2 én evidentes cor : liniento normativo, con conexion2s también a brineip s 0 valores éticos, implica que debe prestar atencién a tres asp tos. ; En primer lugar, saber cules son los valores que de facto igen a pres, de lo que se encarga la tica empitica, que tiene caret descriptive, Toda corporacién tiene unos valores que influyen en el compor ieee de sus miembros, aunque necesariamente no compartan Tos Learnt lores. Fs lo que se denomina come ealtura eorporativa, que a veres ene fambién influida por la cultura que pueda existir ee um pane ma Nidad empresail, La ica exmpitica parte de que el compostamiento det individuo en el grupo se ve modificado por los valores que imperen ¢ éste, Por esta razén conecta muy bien con teorfas crminolgca hea asociacion diferencal, donde el grapo es determinante pars! comport miento individual (Leccion IL, 1.1). Las bases de la ética emp Sociologia y la psicologia. ba ApSw Nisro Marty La ética normativa, en segundo término, se ocupa prineipalmente de desarrollar diversas teorfas que supongan un marco general para orien. tar el comportamiento de la entidad sobre todo en sus relaciones con los Brupos de interés, De hecho, el origen de la ética (normativa) de empresa se encuentra en la teoria de Ios grupos de interés, cuya pretension era establecer cules son las personas afeetadas por la actividad de la empresa Yatender a sus demandas. Gran parte de las teorfas normativas consisten ca Ta adaptacién al mundo de la empresa de teorias generales, como Ia Kantiana o la de John Rawls, pero cxisten teorias propias como la teoria de contrato social, Una parte muy importante de la ética normativa es la étiea aplicada, que consiste en la discusidn de los dilemas éticos que pueden darse en el seno de la empresa. De hecho, buena parte de los Manuales de ética de empresa se plantean a partir de la discusién de problemas, Finalmente debe cxistir un modo de gestién que permita ala direccién de Ia entidad establecer que los comportamientos dentro de la empresa se adectien a los valores que ha decidido establecer (value driven manage ment). La gestion en valores parte de que una empresa funciona de modo nas correcto cuando hay coherencia entre los valores de las personas que 4a integran y los de la corporacién. Existen instrumentos basicos de esta direceisn como la formalizacién de los valores en uin cédigo ético, Cumplimiento normativo y ética son l6gicamente fenémenos conexos y con amplias zonas de interseccion, Aunque es posible disefiar un programa de cumplimiento, basado en la vigilancia y en el control, por pura coheren.

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