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Apuntes de derecho penal Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

CAPITULO VIII
TEORIA DE LA TIPICIDAD

I. TIPO Y TIPICIDAD

1. Concepto de tipicidad

La tipicidad importa un juicio acerca de una conducta concreta. Se basa en una


comparación entre un comportamiento real y alguna de las descripciones abstractas
(llamadas tipos) que contempla el ordenamiento penal. Sólo si existe total concordancia
entre un tipo y el suceso real que juzgamos, podemos decir que la conducta respectiva es
típica y, por esto mismo, que se da la tipicidad, en tanto que elemento indispensable para la
configuración de todo delito.

Para que exista tal concordancia entre un suceso real y la hipótesis abstracta
prevista en la ley, es necesario que en el caso concreto se den todos los elementos que el
tipo respectivo exige. Los tipos, como ya sabemos, contienen elementos objetivos y
subjetivos, y es, precisamente, la concurrencia tanto de aquéllos como de éstos en un
suceso real, lo que determinará que éste sea típico.

La tipicidad, en suma, puede definirse como el hecho de existir en un caso concreto


total concordancia entre un comportamiento humano y una hipótesis normativa, por la
concurrencia, en el plano de la realidad, de todos los elementos, tanto objetivos como
subjetivos, que dicha hipótesis contempla.

2. Funciones del tipo penal

El tipo penal cumple cinco funciones:

a) Una función político-criminal, que se traduce en que el tipo es el instrumento a


través del cual el legislador lleva a cabo su labor de selección de los
comportamientos humanos que, pos su gravedad, merecen ser castigados
penalmente.

b) Una función de control social, que se materializa en que el tipo es el instrumento a


través del cual el Estado indica a los ciudadanos cuáles son los comportamientos
prohibidos; y, al mismo tiempo, los "motiva" a abstenerse de su ejecución.

c) Una función política, que se traduce en que el tipo es un instrumento de garantía


para los ciudadanos, en el sentido de que sólo podrán ser objeto de la reacción
estatal en la medida en que incurran en una conducta encuadrable en una hipótesis
delictiva.

d) Una función de certeza jurídica, que se materializa en que a través de la


tipificación de conductas, el ciudadano puede conocer lo que está penalmente
prohibido y ajustar sus actuaciones conforme a ese conocimiento, con la seguridad

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de que no sufrirá consecuencias penales a menos que incurra en alguna de las


conductas previamente tipificadas.

e) Una función sistemática, es decir, relativa al "sistema" de la teoría del delito, y


que consiste en que la existencia de un tipo es indicio acerca de la antijuridicidad
de la conducta tipificada. De manera que si se ejecuta una conducta típica, en
virtud de este "efecto indiciario" podemos afirmar que ella es también antijurídica,
salvo que se den los presupuestos de alguna de aquellas situaciones excepcionales
(llamadas causales de justificación), en que el propio ordenamiento jurídico
autoriza la ejecución de una conducta típica.

II. EL CONTENIDO DE LOS TIPOS

1. La conducta

Puesto que el delito es, en esencia, un comportamiento humano, el tipo que sirve de
base normativa a cada delito ha de estar, necesariamente, estructurado sobre la base de una
conducta. Este requisito, como ya sabemos, se expresa a través de una fórmula verbal, que
recibe, indistintamente, las denominaciones de "verbo rector" o "núcleo" del tipo.

Se acostumbra a distinguir entre tipos simples y compuestos, atendiendo a si el


tipo contiene una sola conducta, o bien dos o más conductas. En este último caso, las
acciones mencionadas en el tipo pueden ser copulativas (en el sentido de que deben
concurrir ambas para que el delito se configure) o alternativas (en cuyo caso, basta la
concurrencia de una de ellas para que se produzca aquel efecto). Los delitos tipificados en
esta forma suelen denominarse "de hipótesis copulativas" y de "hipótesis alternativas",
respectivamente. Ejemplo de la primera situación es el tipo del artículo 213; ejemplo de la
segunda situación es la figura del artículo 397.

Una modalidad especial de tipo compuesto es la figura conocida como tipo (o


delito) complejo, situación en la cual el legislador opta por agrupar, en una sola
descripción típica, conductas que consideradas aisladamente de todos modos son
constitutivas de delito. Por ejemplo, la figura de robo con homicidio del artículo 433 Nº 1.

Desde otro punto de vista, las conductas humanas suelen ser acontecimientos de
duración prácticamente inapreciable. Excepcionalmente, algunas conductas típicas
suponen un proceso de ejecución más o menos prolongado y, también, algunos tipos
exigen la repetición de una misma conducta. Esto da lugar a la clásica distinción entre
delitos instantáneos (cuya ejecución no se prolonga en el tiempo. Por ejemplo: un
homicidio); delitos permanentes (constituidos por una única conducta cuya ejecución se
prolonga en el tiempo. Por ejemplo: un secuestro) y delitos habituales (que demandan la
repetición de una misma conducta, de modo que la ejecución de ésta en una sola
oportunidad no basta para que el delito se configure; ejemplo, el delito del art. 367). Esta
distinción tiene importancia para varios efectos, como tendremos ocasión de ver más
adelante; en especial, en materia de prescripción).

Para los efectos de distinguir entre delitos instantáneos y permanentes, ha de


atenderse exclusivamente a la duración de la conducta y no a la de sus resultados. Una
conducta instantánea puede tener resultados permanentes, sin que por ello el delito deje de

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ser instantáneo. En estos casos, se habla de delitos instantáneos de efectos permanentes,


uno de cuyos ejemplos más representativos es la figura de bigamia.

2. El sujeto activo

Se denomina sujeto activo a la persona que ejecuta la conducta delictiva. Es


también un elemento que está presente en todos los tipos.

La inmensa mayoría de los delitos no contiene exigencias especiales en relación


con el sujeto activo: son, como se les suele denominar, figuras de sujeto indiferente. En
estos casos, el tipo utiliza fórmulas amplias como "el que..." o "los que...".

Excepcionalmente, algunos tipos formulan exigencias concretas en relación con el


sujeto activo y en estos casos las figuras resultantes suelen denominarse delitos especiales.
Dentro de esta categoría se acostumbra a distinguir entre delitos especiales propios e
impropios. En el primer caso, la calidad especial exigida por el tipo es determinante de la
ilicitud del hecho, de ahí que en caso de faltar dicha calidad el comportamiento de que se
trata simplemente queda exento de castigo (ejemplo: el delito de prevaricación, art. 223 Nº
1). En el segundo caso, en cambio, la calidad especial exigida por el tipo no es
determinante de la ilicitud, sino que es un simple factor de agravación o atenuación; de
modo que en caso de faltar dicha calidad, el hecho de todos modos será sancionado a un
título diverso (ejemplo: el delito de malversación, art. 233).

3. El sujeto pasivo

Se denomina sujeto pasivo del delito (o víctima) a la persona que resulta


directamente afectada con la conducta delictiva, por ser el titular del bien jurídico que en
cada caso se pretende tutelar.

Todo delito tiene un sujeto pasivo (sea un individuo, un ente colectivo o la


sociedad en su conjunto), porque, en virtud del principio de lesividad, no es concebible un
delito que carezca de bien jurídico y, por tanto, de titular. Sin embargo, los tipos no suelen
contener una referencia expresa a la víctima y frente a tal omisión sólo cabe entender que
cualquiera puede ser afectado por la ejecución de la conducta delictiva.
Excepcionalmente, algunos tipos sí contienen exigencias concretas en relación con el
sujeto pasivo, en cuyo sólo habrá tipicidad en el medida en que se dé tal requerimiento
(Por ejemplo, el delito de violación, art. 361).

4. El objeto material

Es la persona o cosa sobre la cual recae, directamente, la ejecución de la conducta


delictiva. Por ejemplo, el documento que es objeto de una falsificación. En los delitos que
atentan contra la persona en sus condiciones físicas (como la vida o la salud), la víctima
suele ser, al mismo tiempo, sujeto pasivo y objeto material. En tales casos, sin embargo,
siempre es preciso distinguir ambos roles, especialmente en lo que concierne al error en
que puede incurrir el delincuente sobre alguno de esos aspectos, como tendremos ocasión
de ver dentro de poco.

Tal como sucede como el sujeto pasivo, el objeto material del delito tampoco suele
ser mencionado de modo expreso en los tipos, aunque generalmente es posible

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determinarlo a partir de la propia conducta utilizada en cada caso. Excepcionalmente,


algunos tipos sí contienen referencia expresa al objeto material (por ejemplo, en el robo,
art. 432), en cuyo caso la concurrencia de los requisitos especiales exigidos en relación con
el objeto, pasa a ser condición insoslayable para que exista tipicidad.

5. El objeto jurídico

El objeto jurídico (o "bien jurídico", según la terminología más usada), tampoco es


un elemento que figure con mucha frecuencia en los tipos. Y cuando se lo menciona
(como ocurre en el delito de secuestro, art. 141), la referencia suele ser redundante, porque
el atentado contra el bien jurídico (sea que adopte la forma de lesión o de peligro), de todos
modos va implícito en la fórmula utilizada para señalar la conducta.

6. Aspectos circunstanciales y medios de ejecución

Suelen contener los tipos, finalmente, alguna referencia a los medios de ejecución
de la conducta (como sucede en el tipo del artículo 121) y a algunos aspectos
circunstanciales de la conducta, como son, por ejemplo, el lugar o el tiempo en que ésta ha
de ejecutarse (por ejemplo, artículos 346 y 394, respectivamente).

En todos esos casos, el particular medio de ejecución mencionado en el tipo o la


circunstancia concreta exigida, pasan a ser elementos de concurrencia obligatoria, y, por
tanto, indispensables para que se dé el elemento tipicidad.

III. LOS ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO

1. Concepto

Son elementos objetivos de cualquier tipo penal, aquellos que ocurren en el mundo
que rodea al delincuente. En este sentido, se contraponen a los elementos subjetivos, es
decir, a aquellos que tienen lugar en la mente del delincuente. Las referencias subjetivas
relativas a la víctima o a cualquier otra persona que no sea el propio autor del delito, son
elementos "objetivos" del tipo, en cuanto se dan en el mundo circundante y no en la mente
de quien delinque.

Los elementos objetivos del tipo pueden ser de dos clases: descriptivos y
normativos.

a) Son elementos descriptivos aquellos que podemos captar a través de los sentidos,
sin que sea menester realizar ningún juicio valorativo para determinar si se dan o no se dan
en cada caso concreto. Por ejemplo: "mujer", "vehículo", "casa", etc.

b) Son elementos normativos aquellos que precisan de un juicio valorativo para


determinar si se dan o no se dan en cada caso concreto. La denominación de "normativos"
obedece a que siempre es necesario recurrir a una norma para determinar si tal o cual
objeto corresponde o no a aquel que el tipo menciona. Atendiendo a la clase de norma que
se toma como base para efectuar el juicio de valoración, los elementos normativos suelen
clasificarse en dos categorías:

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aa) Elementos normativos jurídicos, cuya concurrencia se determina tomando


como base las normas del derecho positivo. Por ejemplo: "empleado público", "cosa
mueble", "menor de edad" etc.

bb) Elementos normativos extra-jurídicos, cuya concurrencia se determina


tomando como base las normas de otros sistemas preceptivos que no sean el derecho (por
lo general, normas sociales) o las reglas de alguna disciplina técnica o científica. Por
ejemplo: "buenas costumbres"; "sustancias nocivas", etc.

2. El resultado como elemento objetivo del tipo

En el campo del derecho penal, la expresión resultado suele ser entendida en dos
sentidos diversos: desde un punto de vista jurídico, alude a la lesión o puesta en peligro de
un bien jurídico; desde un punto de vista, material, en cambio, alude a una alteración en el
mundo externo.

Si bien todo delito produce un resultado jurídico (porque no cabe aplicar pena si no
hay afectación de un bien jurídico), no todos los hechos delictivos producen un resultado
en el sentido material de la expresión. Hay, como ya sabemos, delitos que se configuran
por la sola ejecución de la conducta (llamados de mera actividad) y otros que requieren,
además de la conducta, una modificación en el mundo externo (llamados delitos de
resultado).

Tengamos siempre presente que la distinción entre delitos de mera actividad y


delitos de resultado, atiende exclusivamente a los requerimientos que el tipo formula, no a
las consecuencias que cada conducta puede llegar a producir en el plano de la realidad. De
ahí que por mucho que una determinada acción (en el plano de la realidad) produzca
alteraciones en el mundo exterior, el delito de que se trata seguirá siendo de mera actividad
si el tipo no hace mención de tales consecuencias.

Así, como los delitos de mera actividad se configuran por la sola ejecución de la
conducta delictiva, en los delitos de resultado la tipicidad supone la efectiva verificación de
la consecuencia exigida por el tipo. En otras palabras, el resultado, en esta categoría de
delitos, es un elemento (objetivo) del tipo. Y a lo anterior, cabe agregar otros dos
elementos objetivos que van implícitos en todo tipo que exija una consecuencia de índole
material: que haya una relación de causalidad entre la acción y el resultado, y que este
último pueda ser imputado objetivamente al delincuente.

3. La relación de causalidad

Es el vínculo de índole objetiva que ha de existir entre la actuación del autor y el


resultado exigido por el tipo, y que se traduce en que la primera sea efectivamente causa
del segundo; o, al revés, que el resultado sea consecuencia de la conducta.

El juicio de causalidad es de índole estrictamente objetiva. Se trata, simplemente,


de contar con una base mínima (objetiva o impersonal) para la posterior atribución del
hecho a un individuo; es decir, para responsabilizarlo. Pero en modo alguno quiere decir
que el sujeto incurra en responsabilidad penal por el simple antecedente de ser causante del
resultado: para ello se requiere, además, un juicio de reproche que se formula a nivel de la

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culpabilidad. Y éste, por cierto, presupone un cierto grado de atribuibilidad objetiva, cuyo
primer antecedente es, precisamente, la existencia de un vínculo de causalidad.

Para determinar cuándo la actuación de un sujeto es causa del resultado, la doctrina


suele recurrir a varios criterios (comúnmente denominados "teorías"), entre los cuales
explicaremos únicamente aquellos que conservan un cierto grado de actualidad: el de la
equivalencia de las condiciones y el de la causa adecuada.

a) El criterio de la equivalencia de las condiciones

Es un criterio de índole estrictamente natural, en el sentido de que toma como base


la forma en que se desarrollan los procesos causales en un plano físico (en el mundo de la
naturaleza), sin introducir ningún juicio valórico acerca de los mismos.

Utiliza este criterio el concepto de condición, entendiendo por tal todo factor que,
suprimido mentalmente, daría lugar a que el resultado no se produjera. Y, entre tales
condiciones, postula una relación de equivalencia (de ahí el nombre del criterio), en el
sentido de que todo factor (concurrente a la producción de un resultado delictivo) que
amerite ser tenido por condición, es causa de dicho resultado.

b) El criterio de la causa adecuada

A diferencia del anterior, es éste un criterio esencialmente valorativo. Postula que


no toda condición es causa del resultado, sino que únicamente lo serán aquellas que
aparezcan como adecuadas para producirlo. Para establecer esta relación de adecuación, se
utiliza como elemento valorativo el de la previsibilidad: una acción será adecuada para
producir el resultado, cuando una persona normal, colocada en la misma situación de aquel
a quien juzgamos, y en circunstancias ordinarias, habría podido prever que su actuación
traería consigo aquella consecuencia. Por decirlo con otras palabras: son causa de un
resultado únicamente aquellas condiciones que de acuerdo con la experiencia general
-medida a partir de la previsibilidad de un observador imparcial hipotético- son
normalmente aptas para producir dicho resultado.

4. La imputación objetiva del resultado

Tradicionalmente la atribución del resultado a la actuación de una persona se hacía


únicamente a partir de la existencia de una relación de causalidad entre uno y otro
elemento. Sin embargo, esa forma de enfrentar el problema tropezaba, por una parte, con
la desmesurada amplitud de las soluciones a que lleva la aplicación de los criterios de
causalidad, y por otra, con la imprecisión de tales soluciones.

Pero más aún, puesto que el tipo es la descripción de una conducta, el problema de
la atribución del resultado no puede circunscribirse a la determinación de los cursos
causales, sino que debe tomar como base la posición que asume el sujeto dentro de la
estructura del tipo: no se trata, simplemente, de determinar quién es el causante del
resultado, sino de precisar quién es el autor del mismo. Y, por otra parte, no puede bastar
un simple examen acerca de la aptitud causal de la conducta, sino que ésta ha de ser
examinada, también, desde una perspectiva jurídica; más concretamente, tomando como
base el papel que la conducta asume dentro del tipo, en cuanto éste es expresión de una
realidad normativa. Así, pues, desde una perspectiva estrictamente objetiva, la conducta

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no sólo ha de ser la causa del resultado, sino que además ha de ser contraria al fin de la
norma vulnerada.

Se plantea, así, como segundo elemento de la atribuibilidad del resultado, el que


éste sea objetivamente imputable a la actuación del sujeto. El criterio de la imputación
objetiva, en consecuencia, no reemplaza al parámetro de la causalidad, sino que lo
complementa; es un correctivo frente a aquellas relaciones causales que resulten ser
desmesuradas. Por ello, establecido que la actuación del sujeto es causa del resultado, será
preciso determinar, además, si éste es objetivamente imputable al individuo.

El criterio de la imputación objetiva opera sobre la base de tres principios:

a) Sólo es imputable objetivamente la creación de un riesgo jurídicamente no


permitido, o el incremento del peligro inherente a un riesgo autorizado. Así será imputable
objetivamente quien saca una pieza al motor de un auto y quien saca una pieza al motor de
un auto de carrera. Pero no lo será la persona que se limita a aconsejar o a alentar al
automovilista para que participe en una carrera, aunque éste muera.

b) No es imputable objetivamente la lesión de un bien jurídico que ya estaba expuesto


al peligro, si la acción se limita a disminuir dicho riesgo. Así, por ejemplo, no será
imputable objetivamente, quien para evitar que una persona sea alcanzada por las llamas
de un incendio, la empuja violentamente fuera del lugar siniestrado, ocasionándole
lesiones.

c) No es objetivamente imputable un resultado, aunque haya sido causado por la


actuación de una persona, cuando la situación, en su contexto, es ajena al sentido de la
norma penal o no es de aquellas que ésta se propuso evitar. De modo que no se dará
objetivamente atribuible la muerte de la persona a quien sólo me propuse lesionar, si
aquella consecuencia se produce porque se incendia el hospital hasta donde ella había sido
trasladada (el sentido de la norma
relativa al homicidio es, precisamente, proteger al individuo frente a acciones homicidas,
no frente a incendios fortuitos).

IV. LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO

Junto a los elementos objetivos, el tipo contiene, además, elementos de índole


subjetiva, los cuales, como ya sabemos, son situaciones que se dan en la mente del autor
del delito.

El principal elemento subjetivo es el dolo, aunque, paradojalmente, no suele


aparecer mencionado de modo expreso en los tipos. Pero ocurre que conceptualmente el
dolo equivale a la voluntad final, es decir, coincide con el aspecto interno de la acción
delictiva. Y como el tipo no es otra cosa que la descripción de una conducta, el dolo pasa a
ser, por eso mismo, un elemento común a todos los tipos penales.

Además del dolo, algunos tipos suelen contener otras referencias de índole
subjetiva, independientes de aquel, y que aquí denominaremos elementos subjetivos
específicos. Se trata, en general, de ciertas tendencias o motivaciones internas, que la ley
exige sólo respecto de determinados delitos y que no forman parte del dolo. Por ejemplo:
el “ánimo de lucro” en el delito de hurto (art. 432).

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V. EL DOLO

1. Concepto y estructura

El dolo puede definirse como la conciencia y la intención de realizar el tipo


objetivo de delito. En otras palabras, es la voluntad de ejecutar el comportamiento
delictivo, con pleno conocimiento de todos los elementos objetivos que integran el tipo
penal.

El dolo consta, entonces, de dos aspectos: uno volitivo, representado por la


voluntad de ejecutar el hecho y otro cognitivo, representado por el conocimiento de los
elementos objetivos del tipo.

2. El aspecto cognitivo del dolo

Implica el conocimiento, referido al plano fáctico de la actuación (no al plano


normativo), de todos los elementos objetivos que integran el tipo. Si pensamos, por
ejemplo, en el hurto (art. 432), desde un punto de vista cognitivo, el sujeto ha de saber que
se apropia de una cosa; y ha de saber, además, que ésta es mueble y ajena, y que actúa sin
la voluntad de su dueño. No se trata de que el individuo conozca que el tipo de hurto
contiene todos esos requerimientos, sino de que sepa que ellos se dan, efectivamente, en su
actuación.

El conocimiento que exige el dolo es actual, no meramente potencial. Esto quiere


decir que dicho conocimiento debe estar presente al momento en que el sujeto ejecuta la
conducta. No basta que el individuo hubiera debido o podido saber aquello que el tipo
exige: es necesario que efectivamente lo haya sabido.

El requisito de la actualidad en modo alguno implica una total exactitud en orden al


conocimiento que se tiene respecto de cada elemento del tipo. Así, por ejemplo, si el tipo
de hurto exige que la cosa sustraída sea ajena, basta que el sujeto sepa que la cosa que
toma no le pertenece, sin que sea necesario que sepa, con toda precisión, quién es el
verdadero dueño del objeto sustraído.

Respecto de los elementos normativos, en modo alguno se exige un conocimiento


equiparable al que pueda tener un especialista. Basta, como suele decirse, "una valoración
paralela en la esfera del profano", es decir, la captación que respecto del elemento de que
se trate pueda llegar a hacer un individuo común y corriente.

El conocimiento de los elementos objetivos del tipo supone una "previsión" o


representación previa del mismo en la mente del sujeto que ejecuta la conducta. Pero ello
no significa que, al actuar, el sujeto necesariamente haya debido tener en su pensamiento
cada uno de los elementos que integran el tipo. Basta que haya tenido incorporado en su
mente cada uno de esos elementos, aunque sea de modo inconsciente.

3. El aspecto volitivo del dolo

Consiste en la voluntad de realizar el comportamiento típico. Comprende,


principalmente, la decisión de obtener el objetivo que uno se propone con la actuación y se
hace extensivo, también, a la voluntad de realizar todo el plan predeterminado, lo que

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incluye los medios de ejecución, los aspectos circunstanciales, los efectos concomitantes,
los cursos causales, etc.

El aspecto volitivo del dolo se circunscribe a lo que el sujeto quiere ejecutar, sin
considerar cuáles son sus deseos. El querer se expresa en la dirección de la actividad
corporal y causal hacia un determinado objetivo. El deseo, en cambio, se relaciona con la
impresión que tal cosa nos produce. De ahí, por ejemplo, que una muerte pueda ser
querida, en cuanto dirigimos nuestro accionar en pro de ese resultado; pero, al mismo
tiempo, no deseada, en cuanto preferiríamos que ella no se produjese.

El querer tampoco es equiparable con la motivación. Esta, como ya sabemos, es lo


que nos impulsa a actuar; y, en tal sentido, puede existir desde antes que adoptemos la
resolución de delinquir.

La existencia de voluntad en modo alguno ha de examinarse en relación con las


posibilidades de concreción de aquello que se pretende obtener. Hay voluntad (y por tanto
dolo), aunque desde un punto de vista material o físico no exista la menor posibilidad de
que se produzca aquello que queremos, es decir, que constituye la finalidad de nuestra
actuación.

4. Clases de dolo

Atendiendo a la mayor o menor intensidad del aspecto volitivo o cognitivo del


dolo, se acostumbra a distinguir tres clases de dolo: directo, indirecto y eventual. Como el
segundo de los nombrados, se equipara por completo al primero, en realidad solo cabe
hablar de dos formas de dolo: directo y eventual. Así lo haremos, en lo sucesivo, a lo largo
de este curso.

a) Dolo directo

Hay dolo directo cuando el resultado o la acción (según se trate de un delito "de
resultado" o "de mera actividad") constituyen el objetivo que persigue obtener el
delincuente. En este caso, el sujeto se representa el hecho típico y dirige sus actos hacia su
plena realización.

b) Dolo indirecto

Hay dolo indirecto (también llamado "de segundo grado" o "de consecuencias
necesarias") cuando el sujeto se representa el hecho típico y lo acepta, no como el objetivo
preciso de su actuación, sino como una consecuencia que necesariamente ha de sobrevenir.
El sujeto, en realidad, actúa en procura de otro objetivo, respecto del cual hay dolo directo
(por ejemplo, la muerte de una autoridad a través del empleo de un artefacto explosivo
puesto en su automóvil); pero se acepta, con dolo indirecto, otro resultado (la muerte del
chofer que conduce el vehículo), como algo que necesariamente ocurrirá.

c) Dolo eventual

Hay dolo eventual cuando el sujeto se representa el hecho típico y lo acepta como
algo que probablemente ocurrirá. En el mismo caso anterior, el sujeto se representa la
posibilidad de que otra persona acompañe a la autoridad en el automóvil que esta utiliza

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para viajar; y la acepta, no como algo que necesariamente ha de ocurrir, sino como algo
que eventualmente y con un cierto margen de probabilidad podría darse.

El dolo indirecto se equipara al dolo directo, porque en ambos el sujeto actúa con la
certeza de que el hecho típico necesariamente ocurrirá. De ahí que no haya, desde el punto
de vista del desvalor de la acción, ninguna diferencia cualitativa entre una y otra situación.

Todas las formas de dolo tienen en común la representación previa del resultado y
su aceptación (ya como el objetivo perseguido, ya como una consecuencia necesaria, ya
como una consecuencia probable). Esto último es, precisamente, lo que distingue el dolo
de la culpa, porque lo característico de una actuación culpas, en caso de haber
representación del resultado, es el rechazo del mismo.

Y es también el hecho de haber en el dolo eventual una aceptación del resultado lo


que permite afirmar que éste es una especie de dolo (y no una categoría distinta). En
aquella forma de dolo, en la medida en que se admite la producción del resultado, hay
también voluntad respecto de éste. Aunque se reconoce que una actuación con dolo
eventual importa un menor desvalor que una actuación con dolo directo.

5. El dolo en el Código Penal

El Código Penal no define el dolo; ni formula, en términos expresos, la distinción


entre dolo directo y eventual.

No obstante lo anterior, toda la doctrina entiende que el dolo, en tanto que


elemento insoslayable de todo hecho delictivo, tiene consagración legal en la propia
definición de delito que ofrece el artículo 1º del Código Penal. Este último expresa que las
acciones delictivas han de ser voluntarias y con ello, indudablemente, alude al dolo.

Aunque podría sostenerse que tal expresión alude únicamente al aspecto volitivo
del dolo, nadie pone en duda que el aspecto cognitivo o intelectual también cuenta con
pleno reconocimiento en el Código Penal. Primero, porque sólo se puede querer lo
conocido, de modo que la exigencia de voluntariedad del artículo primero ha de hacerse
extensiva también al conocimiento con que ha de actuar el sujeto. Y, segundo, porque el
artículo 64 del mismo Código Penal exige conocimiento respecto de los elementos que
integran las circunstancias agravantes, de lo cual cabe deducir que si se formula tal
exigencia respecto de los elementos que sólo agravan la responsabilidad penal, con mayor
razón habrá de requerirse conocimiento respecto de los elementos que fundamentan dicha
responsabilidad.

Respecto de la distinción entre dolo directo y eventual, si bien el Código Penal no


utiliza esas expresiones, es indudable que dicho texto acoge una graduación del dolo,
basada en su intensidad. Numerosos tipos, en efecto, utilizan expresiones de índole
subjetiva que se traducen en la exigencia de una forma más intensa de dolo, que
corresponde a lo que aquí hemos definido como dolo directo. Es el caso de expresiones
como "maliciosamente" (art. 342) o "a sabiendas" (art. 212). Y si, en esos casos, el Código
exige una forma más intensa de dolo, es toda lógica concluir que en aquellos casos en los
cuales no se contempla una exigencia especial en tal sentido, el delito respectivo puede
cometerse también con una forma menos intensa de dolo.

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Por otra parte, si respecto de determinados delitos (el homicidio, por ejemplo) se
castiga incluso su ejecución culposa, cuyo desvalor en menos intenso que una actuación
con dolo eventual, mal podríamos suponer que este último carece de relevancia penal,
porque en tal caso quedaría un vacío de impunidad: se castigaría el homicidio cometido
con dolo directo y el homicidio cometido con culpa, y no así el homicidio cometido con
dolo eventual.

Puede decirse, en consecuencia, que la noción de dolo eventual, y su


contraposición con el dolo directo, tienen pleno respaldo en el ordenamiento jurídico
chileno.

6. La presunción de voluntariedad

El artículo 1º inciso segundo del Código Penal dispone: "Las acciones u omisiones
penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario". Frente
a esta disposición la doctrina ha elaborado varias interpretaciones:

a) Para algunos, voluntaria es sinónimo de vínculo psicológico entre el acto ejecutado


y el individuo que lo realiza. Y como tal vínculo puede asumir la forma de dolo o de
culpa, decir que las acciones se reputan voluntarias equivale a decir que se presumen
cometidas con dolo o con culpa. Esta posición fue mayoritaria en la doctrina española con
anterioridad a la entrada en vigencia del Código Penal de 1995, porque en ese país el
Código precedente no contenía una definición del delito culposo como la que contiene el
artículo 2º del Código chileno, y por esto podía entenderse que la definición de delito
contenida en el artículo 1º (idéntica a la nuestra) comprendía tanto el delito doloso como el
culposo. En Chile, en cambio, esta posición carece de sustento, porque si se considera lo
dispuesto en el artículo 2º, es indudable que el artículo 1º se refiere exclusivamente al
delito doloso.

b) Una segunda posición se basa en la distinción entre acción y resultado, y afirma


que la presunción de voluntariedad se refiere sólo a la primera y no así al segundo. En
otras palabras, se presumiría que la acción ha sido voluntaria, pero tal presunción no se
haría extensiva al resultado (se presumiría, por ejemplo, que el disparo fue voluntario, pero
no que la muerte también lo fuera). Esta distinción, sin embargo, no es compatible con la
estructura del comportamiento humano. Ya sabemos, que toda acción lleva implícito el
elemento finalidad (o voluntad final), de modo que presumir que una acción es voluntaria,
en el fondo significaría presumir que una acción es acción, lo cual, por cierto, carece de
toda racionalidad.

c) La opinión mayoritaria en la doctrina chilena, siempre ha considerado que la


presunción de voluntariedad importa una presunción de dolo. Esta posición se funda en un
examen comparativo de los artículos 1º y 2º. Como este último se refiere de modo expreso
al delito culposo, se entiende que el artículo 1º alude al delito doloso. Y como la expresión
utilizada en el inciso primero para definir el delito, es precisamente el adjetivo
"voluntaria", la presunción de voluntariedad no podría ser, sino una presunción de dolo.

d) Otro sector de la doctrina entiende que respecto de la posición reseñada en el punto


c) cabe la misma objeción planteada en relación con la postura reseñada en el punto b).
Porque si la voluntad final coincide con el dolo, presumir que las acciones son dolosas,
importa también la contradicción de presumir que las acciones son acciones. De ahí que se

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sostenga, que la presunción aludida sólo puede estar relacionada con otro componente
subjetivo, independiente del dolo, cual es la conciencia de la ilicitud. Decir que las
acciones penadas por la ley se reputan voluntarias, equivaldría a afirmar que ellas se
presumen realizadas con conciencia de que se ejecuta algo ilícito.

Tanto frente a la posición reseñada en el punto c) como a la referida en el punto d),


cabe destacar que ellas contradicen el principio de presunción de inocencia, consagrado,
como ya hemos visto, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el Código Procesal Penal. Puesto
que ambos instrumentos internacionales tienen plena vigencia en el ordenamiento jurídico
chileno, no puede decirse que lo presumido sea el dolo o la conciencia de la ilicitud,
porque ello equivaldría a presumir la responsabilidad penal, que es, precisamente, lo
opuesto a la condición de inocente conforme a la que ha de ser tratado cualquier individuo
mientras no se pronuncie una sentencia condenatoria que lo declare penalmente
responsable.

e) En estas circunstancias, y puesto que la identificación entre los conceptos de dolo y


voluntariedad es manifiestamente clara en el artículo primero, cabe afirmar que el objeto
de la presunción de voluntariedad no es presumir el dolo respecto de cada acción ejecutada
por un individuo concreto, sino proclamar de modo general, y para el campo estrictamente
normativo, que todos las acciones tipificadas en el ordenamiento penal chileno se reputan
dolosas, en el sentido de que sólo son susceptibles de ser sancionadas cuando se ejecutan
con dolo. En otras palabras, que las conductas penadas por la ley sólo admiten ejecución
dolosa, salvo que ella misma autorice, como ocurre en casos excepcionales, el castigo de
su forma culposa. De modo que si un tipo nada dice respecto de la posición anímica con
que ha de actuar el hechor, hemos de entender que lo sancionado es la ejecución dolosa de
la conducta.

No cabe duda de que la intención original del Código fue la de establecer una
presunción de dolo aplicable a cada actuación concreta, puesto que para decir que, a nivel
normativo, la regla general es el castigo de la conductas dolosas contempló la disposición
del artículo 10 Nº 13. Sin embargo, frente a la imposibilidad de atribuirle actualmente su
sentido original (pues vulneraría la norma de presunción de inocencia), sólo cabe entender
la presunción de voluntariedad en el mismo sentido que fluye del artículo 10 Nº 13. El
hecho de que resulta superflua la existencia de dos normas con idéntico contenido obedece,
simplemente, a que el Código no ha sido objeto de modificación en esta parte, como debió
haberse hecho, con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma que proclama la
presunción de inocencia. De ahí, que no pueda invocarse la existencia del artículo 10 Nº
13, como argumento para intentar atribuir a la presunción de voluntariedad un sentido
distinto al que fluye del artículo mencionado.

7. Dolo penal y dolo civil

El artículo 44 del C. Civil define el dolo como la intención positiva de inferir


injuria a la persona o propiedad de otro. El concepto que fluye de esta definición, desde
luego, no es concordante con lo que entendemos por dolo en el campo del derecho penal.
Tal afirmación se funda en las siguientes razones:

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a) La definición del C. Civil se refiere exclusivamente a la persona y a la propiedad,


en circunstancias que el derecho penal tiende a la protección de otros bienes jurídicos, los
cuales incluso pueden ser colectivos, en el sentido de que su titular es la sociedad.

b) La definición civil sólo sirve para explicar el concepto de dolo directo, puesto que
exige una "intención positiva". No logra explicar, en cambio, el concepto de dolo
eventual.

c) El concepto civil de dolo exige que se haya producido un daño (injuria). En


materia penal, en cambio, hay dolo aunque el delito no cause daño alguno, como ocurre en
las figuras de peligro y en las etapas anteriores a la consumación (por ejemplo: tentativa).

d) La definición del C. Civil sólo exige una intención genérica de causar daño. En el
campo penal, en cambio, el dolo supone que el sujeto haya previsto y querido el hecho
típico, no una consecuencia dañosa cualquiera.

e) La definición del C. Civil, finalmente, exige que la injuria o daño recaiga sobre la
persona o propiedad "de otro"; en circunstancias que en el campo penal hay delitos dolosos
que afectan bienes jurídicos propios.

VI. LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS ESPECÍFICOS

Además del dolo, algunos tipos exigen la concurrencia de otros elementos de


índole subjetiva, que aquí denominaremos específicos. Con esta última denominación se
pretende destacar que ellos son independientes del dolo y que no están presentes, como
este, en la generalidad de los tipos penales.

La diferencia fundamental entre el dolo y los elementos subjetivos específicos


estriba en que los segundos no tienen referente en el plano objetivo del tipo. El dolo
implica voluntad y conocimiento respecto de los elementos objetivos del tipo. Los
elementos subjetivos específicos, en cambio, consisten en una simple actitud anímica, que
no está referida, como el dolo, a ninguno de los componentes objetivos de la descripción
típica.

Entre estos elementos subjetivos específicos, podemos distinguir dos grandes


categorías: los que consisten en una motivación especial (por ejemplo el deseo de procurar
la propia excitación sexual o la excitación sexual de otro, establecida en el artículo 366
quater, respecto del delito de abuso sexual impropio) y los que consisten en una intención
paralela a aquella que integra la conducta (en el hurto, por ejemplo, se requiere que el
sujeto actúe con la intención de apropiarse de la cosa, lo que constituye en este caso el
aspecto volitivo del dolo; y, además con la intención de obtener un lucro, es decir, una
ventaja patrimonial, lo que constituye un elemento subjetivo específico respecto del delito
en referencia).

VII. AUSENCIA DE TIPICIDAD

Si, para la existencia de tipicidad se requiere que se den todos los elementos
objetivos o subjetivos que integran un tipo, la ausencia de cualquiera de éstos -y, con
mayor razón, la falta de un tipo- determina que sea atípico el comportamiento que estamos

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juzgando. Se distingue, así, entre atipicidad absoluta, situación que se da cuando no


existe un tipo que logre captar un conducta concreta, y atipicidad relativa, situación que
se da cuando a pesar de haber un tipo que capta la conducta, falta en el plano de la realidad
alguno de los elementos que dicho tipo exige.

Habrá atipicidad relativa cuando falte alguno de los elementos objetivos (sea
descriptivo o normativo) que el tipo exige, como si, por ejemplo, respecto del hurto no
fuera ajena la cosa. Y también habrá atipicidad relativa cuando falte algún componente
subjetivo, sea éste el dolo o alguno de los elementos subjetivos específicos que algunos
tipos suelen exigir.

El juicio de "atipicidad relativa" siempre está referido a un tipo concreto. En este


sentido, es posible que una conducta sea típica respecto de una figura delictiva, pero
atípica respecto de otra. Así, por ejemplo, si en un caso concreto falta el elemento
"parentesco" exigido por el tipo de parricidio (art. 390), la conducta que examinamos será
atípica en relación con ese delito. Pero si la comparamos con el tipo de homicidio simple
(art. 391 Nº 2), dicha conducta será típica en relación con este último delito.

VII EL ERROR DE TIPO

Un caso especial de ausencia de dolo y por tanto, causal de atipicidad subjetiva es


la eximente denominada error de tipo. Se entiende por error de tipo la ignorancia o
equivocación en que incurre el autor de la conducta respecto de alguno de los elementos
objetivos del tipo. No se trata de que el sujeto ignore que el tipo contiene determinada
exigencia, sino de que en un caso concreto él ignora o tiene una apreciación equívoca
acerca de lo que sucede en el plano de la realidad. Por ejemplo, frente al tipo de violación
que exige que la víctima sea menor de catorce años, no se trata de que el sujeto ignore que
el tipo formula esa exigencia, sino de que enfrentado a una situación concreta, él cree
erróneamente que la víctima es mayor de catorce años.

En los casos de error de tipo falta indudablemente el aspecto cognitivo del dolo,
porque no hay un conocimiento cabal acerca de todos los elementos objetivos que integran
el tipo. Pero dicho error también influye o se proyecta en el aspecto volitivo del dolo,
porque su resolución de delinquir aparece determinada por aquella falsa representación de
la realidad.

En relación con los efectos del error de tipo, la doctrina acostumbra a distinguir
según si el error es evitable o inevitable (o bien vencible o invencible, como dicen algunos
autores). Un error es evitable cuando la situación real podía ser prevista por el sujeto, de
modo que si éste hubiera observado una mayor diligencia, habría podido salvar el error en
que incurrió. El error es inevitable, en cambio, cuando el sujeto no previó ni podía prever
cuál era la situación real, es decir, cuando ni aun empleando una mayor diligencia hubiera
podido salvar el error.

El error de tipo cuando es inevitable elimina el dolo y también la posibilidad de


castigar a título de culpa, porque no hubo falta de diligencia de parte del sujeto. Falta en
este caso la tipicidad y el delito, en consecuencia, no se configura.

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El error de tipo cuando es evitable elimina el dolo, pero deja subsistente la culpa
(porque hubo falta de diligencia), de modo que en caso de existir un tipo culposo paralelo,
el hecho será sancionado, precisamente, a este último título.

El error de tipo, desde luego, puede recaer sobre cualquier elemento objetivo del
tipo. Y, en el caso de los delitos de resultado, por cierto, la consecuencia material exigida
por el tipo y la relación de causalidad, en tanto que elementos objetivos, también pueden
dar lugar a un error de esta naturaleza. Hay, sin embargo, casos especiales de error de tipo,
que no se rigen por la fórmula general relativa a los efectos de esta clase de error,
explicada en los párrafos precedentes. Tales casos especiales son:

a) El error sobre el nexo causal

Esta forma especial de error de tipo se da cuando el autor se representa una forma
de nexo causal distinta de aquella que en definitiva lleva a la producción del resultado. Es
decir, cuando entre la conducta y el resultado se dan factores con relevancia causal que el
sujeto no consideró o que ponderó en una forma distinta a aquella que realmente ocurrió.
Por ejemplo, el sujeto se representa que va a matar a la víctima de un disparo que ha de
impactar en el corazón, pero en definitiva el disparo impacta en la cabeza, y aquélla de
todos modos muere.

Para determinar si esta clase de error opera como excluyente del dolo, la doctrina
acostumbra a distinguir según si la divergencia entre lo representado y lo efectivamente
ocurrido es esencial o no. Sólo tiene efecto excluyente del dolo, la divergencia que es
esencial, es decir, cuando los cursos causales conducen a un resultado distinto de aquel que
el sujeto se proponía obtener (por ejemplo, el individuo se representa que va a lesionar a
otra persona con un golpe de puño; pero la víctima resbala, cae al suelo, se golpea la
cabeza y muere).

Si la divergencia no es esencial, en el sentido de que varía el curso causal, pero de


todos modos se produce el resultado perseguido, dicho error no elimina el dolo. Es lo que
ocurre, precisamente, en el caso propuesto al comienzo, en que el autor se propone matar a
la víctima mediante un disparo en el corazón, pero varía el curso causal y el disparo
impacta en la cabeza.

b) El error sobre el sujeto pasivo

Conocido también como error in personam, este caso concreto de error de tipo se
da cuando el sujeto se equivoca acerca de la identidad de la víctima. Por ejemplo, el sujeto
dispara contra el cuerpo de quien él cree que es Juan (y lo mata), pero en realidad se
trataba de un hermano muy parecido a él.

Esta forma de error de tipo no es excluyente del dolo (lo cual equivale a decir que
en este caso el homicidio de todos modos se configura), en virtud de lo que dispone el
artículo 1º inciso tercero del C. Penal: el individuo es penalmente responsable "aunque el
mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender".

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c) El error sobre el objeto material

Esta forma de error de tipo, comúnmente denominada aberratio ictus, se da cuando


la acción recae sobre un objeto distinto de aquel en contra del cual el sujeto se propuso
dirigir su actuación. Por ejemplo: lanzo una piedra contra el cuerpo de Juan, con la
intención de matarlo, pero debido a mi mala puntería impacto en el cuerpo de Pedro, quien
estaba sentado junto a Juan, y lo mato.

Un sector minoritario de la doctrina sostiene que en este caso también es aplicable


la regla del artículo 1º inciso tercero del C. Penal y postula, por tanto, la irrelevancia de
esta forma de error (en el caso propuesto, seré castigado como autor de homicidio doloso).

La posición mayoritaria, en cambio, sostiene que en este caso estamos en presencia


de dos desvalores: la lesión que sufre la vida de Pedro y el peligro a que es expuesta la vida
de Juan. Se postula, en consecuencia, que en el caso propuesto debe castigarse el intento de
matar a Juan (tentativa de homicidio doloso) y al mismo tiempo la muerte de Pedro (delito
culposo consumado de homicidio).

VII OTRA CAUSALES DE ATIPICIDAD

El Código Penal contempla en su artículo 10 dos eximentes que están relacionadas


con la tipicidad, pero que en modo alguno cubren la totalidad de los casos en que es
posible admitir una situación de atipicidad.

La primera de estas eximentes es la que contiene el artículo 10 Nº 8, que algunos


denominan “caso fortuito” y que beneficia al que “con ocasión de ejecutar un acto lícito
con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente”. En este caso, como es obvio,
por no existir ni dolo ni culpa, ha de entenderse que falta la tipicidad. Se trata en realidad
de una disposición superflua, porque si el propio Código Penal establece, desde el punto de
vista subjetivo, que el delito se perfecciona a condición que haya dolo (art. 1) o culpa (art.
2), es de toda lógica concluir que es caso de faltar esos elementos queda excluida la
responsabilidad penal.

La segunda de tales “eximentes” es la que contiene el artículo 10 número 13 que


declara exento de responsabilidad penal a quien ejecuta un delito culposo, “salvo los casos
expresamente mencionados en la ley”. Esta disposición no cumple otra función que indicar
que el castigo de los delitos culposos es excepcional, de modo que cualquier conducta
tipificada, si no contiene ninguna referencia al plano subjetivo, ha de entenderse que es
dolosa; y, asimismo, para el castigo de una conducta culposa se necesita que haya un tipo
que expresamente indique que basta con la presencia de culpa en la actuación del sujeto.

Como se dijo, estas dos disposiciones en caso alguno cubren la totalidad de los
supuestos en que es posible afirmar la ausencia de tipicidad. Desde luego, se refieren
únicamente al plano subjetivo del tipo y no cubren las situaciones de atipicidad que
provienen de la falta de concurrencia de un elemento objetivo. Sin embargo, nadie discute
que las situaciones no contempladas expresamente como eximentes, igual operan como
excluyentes de la tipicidad, lo cual deriva del simple hecho de no darse, en cada caso
concreto, la totalidad de los elementos exigidos por los diversos tipos de la parte especial.

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