TGE - UNIDADE 5

TEXTO PARA LEITURA: O Poder do Estado: 5.1. Teoria da separação;

5.2. Poder legal e poder legítimo; 5.3. Limitações; 5.4. A falta de poder
organizado: anarquismo. (material da Professora Eliana Franco)

O PODER DO ESTADO
Conceito
O Poder Político é o que preside, integra e harmoniza todos os grupos sociais,
possibilitando a convivência entre os membros dos grupos sociais, mediante um
conjunto de regras que compõe o direito comum a todos eles. (Kildare Gonçalves
Carvalho, Direito Constitucional Didático. p. 76)
Para Dalmo de Abreu Dallari, existem duas classificações do Poder do Estado:
a) Poder do Estado como poder político, incondicionado e preocupado em assegurar
sua eficácia e sem qualquer limitação;
b) Poder do Estado como poder jurídico, nascido do direito e exercido exclusivamente
para a consecução de fins jurídicos.

O Poder do Estado para Georges Burdeau

O Estado não só tem um poder, mas é o poder, ou seja, o Estado é a

institucionalização do Poder.
Afirma Burdeau que os chefes de grupos sociais desejam que seja reconhecida
sua legitimidade no exercício do poder, querem assegurar a continuidade do poder, e,
por isso, teria surgido o Estado.
Assim como outros autores, Burdeau tratou em separado o Estado do Poder,
apesar de ter a concepção do Estado como forma de poder. Para ele, o Poder do
Estado possui as seguintes características:
a) seu modo de enraizamento no grupo lhe dá uma originalidade que repercute na
situação dos governantes e sua finalidade o liberta da arbitrariedade das vontades
individuais;
b) seu exercício obedece a regras que o limitam.
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O Poder do Estado para Georg Jellinek

Segundo Jellinek, o Poder do Estado, estudado a parte da soberania, se

apresenta como duas espécies de Poder: o poder dominante e o poder não dominante.
a) O Poder dominante → apresenta duas características:
a.1) É um poder originário, porque o Estado Moderno afirma a si mesmo como o
princípio originário dos submetidos.
a.2) É um poder irresistível, por ser um poder dominante. Dominar significa mandar de
um modo incondicionado e poder exercer coação para que se cumpram as ordens
dadas.
b) O Poder não-dominante → Este último é o que se encontra em todas as sociedades
que não o Estado, tanto naquelas em que se ingressam voluntariamente quanto nas de
que se é integrante involuntário. A característica principal do poder não-dominante é
que não dispõe de força para obrigar com seus próprios meios à execução de suas
ordens.

5.1. Teoria da separação

Os filósofos antigos cogitaram da limitação do poder de governo. Platão, no

Diálogo das leis, aplaudindo Licurgo por contrapor o poder da Assembléia dos Anciãos
ao poder do Rei, doutrinou que “não se deve estabelecer jamais uma autoridade
demasiado poderosa e sem freio nem paliativos”. E Aristóteles, em sua obra “a política”,
chegou a esboçar a tríplice divisão do poder em “Legislativo, Executivo e
Administrativo”.
No século XIV, em 1324, aparece a obra “Defensor Pacis”, de Marsílio de Pádua,
estabelecendo uma distinção entre o Poder Legislativo, representado pelo Povo, e o
Poder Executivo, representado pelo Rei.
Nicolau Maquiavel, nascido em 1469 (1469-1527), na Itália, escreveu “O
Príncipe”, pondo a nu a dinâmica política da época, demonstrou o ideal da separação
de Poderes na França, relatando a existência dos três poderes: o Legislativo
(Parlamento); o Executivo (o Rei); e o Judiciário independente.
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Maquiavel louvou a separação de Poderes, pois entendia que o rei livrava-se de
responsabilidades diante das disputas entre os poderosos e os mais fracos, deixando
nas mãos do Judiciário esta tarefa.

Com amplitude o primeiro a falar de separação dos poderes foi John Locke,
nascido em 09 de agosto de 1632, em Bristol, Inglaterra, médico, filósofo e político.

John Locke (1632-1704), nos seus célebres Two Treatises on Government

(1660), pode ser apontado como um dos autores que, de forma sistemática, traçou
algumas das premissas do padrão básico referente à organização do poder político
segundo o princípio da separação de poderes. A nível funcional aponta quatro poderes,
por ele designados “legislativo”, “executivo”, “federativo” e “prerrogativo”, cujas funções
se reconduziam à criação de regras jurídicas (legislativo), à aplicação/execução destas
regras no espaço nacional (executivo), se refere ao direito de fazer paz e a guerra, de
celebrar tratados e alianças e de conduzir os negócios com pessoas e comunidades
estrangeiras, e corresponde a uma faculdade de cada homem no estado natural, antes,
pois, de entrar em sociedade (federativo), compete ao monarca, para a promoção do
bem comum, onde houver omissão ou lacuna da lei (prerrogativa). Não bastava, porém,
um olhar funcional. Era necessário captar o suporte institucional, ou seja, os “poderes”
ou “órgãos” primariamente responsáveis por tais funções. O Parlamento — ele próprio
“dividido” em ou “composto” por duas câmaras — constituía o “supreme power”
fundamentalmente baseado na sua função legislativa (mas não só), enquanto a Coroa
soberana pontificava no “governo”, “administração” e “tribunais” funcionalmente
competentes para o desempenho das funções executiva, federativa e prerrogativa.
Como pode ver-se no painel, o escrito de John Locke tinha ainda como envolvência
social — plano sócio-estrutural — a sociedade os seus estamentos. Todos os poderes
sociais constituíam o Parlamento, mas a sociedade feudal era, ainda, o conjunto de
estamentos: os “Comuns” (“Commons”), a nobreza temporal e espiritual (Lords) e a
família real (King in Parliament).

As formas de governo se revelam nos vários níveis de articulação de poderes e

funções:
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1) Nível funcional com distinção das funções fundamentais do poder político:
Legislativo, Executivo, Federativo e Prerrogativo;
2) Nível institucional centrado nos órgãos do poder: parlamento, governo,
administração, tribunais;
3) Nível sócio-estrutural, onde o poder surge associado a grupos sociais, confissões
religiosas, corporações, cidades.
Essa estrutura foi pensada numa época em que tinha como pano de fundo uma
sociedade feudal estamental e as estruturas sociais do absolutismo.
Tanto Locke como Montesquieu sugeriram o enquadramento teórico para uma
organização constitucional concreta das liberdades.
Com o intuito de limitar ainda mais o poder do rei Charles-Louis de Secondat,
Barão de La Brède, Montesquieu (1689-1755), nascido em Brède, França, elaborou a
conhecida separação dos Poderes em: Executivo, Legislativo e Judiciário. A
sistematização idealizada por Montesquieu é a adotada na maioria das Constituições.
Nas disposições a respeito da Divisão dos Poderes, Montesquieu versa sobre a
liberdade política, o motivo que o levou a tripartição de poderes e suas disposições.
Tal como Locke, a doutrina da divisão de poderes de Montesquieu (1689-1755)
distingue, a nível funcional, vários poderes, mas opta por uma divisão tripartida:
legislativo, executivo e judicial. A nível institucional distingue entre Parlamento, Governo
e Tribunais. No plano sócio-estrutural, Montesquieu refere a Coroa, o clero e nobreza e
o povo (“le peuple”). As principais diferenças em relação ao modelo de John Locke
residem no seguinte: (1) autonomização do poder judiciário; (2) inclusão dos poderes
federativo e prerrogativo no âmbito do executivo.

“A liberdade política existe quando ninguém pode ser constrangido a fazer as

coisas que a lei não obrigue, ou a não fazer as que a lei permita”.
Para os dias de hoje esta definição de liberdade política encontra-se em nossa
Constituição de 1988, “art. 5º, inc II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei;...”
Para o pensador, todo homem que tem poder é levado a abusar dele; vai até
encontrar os limites. Por isso era e é necessária a divisão dos poderes; para que cada
poder freie o outro (sistema de freios e contrapesos); e impeça o abuso por parte deste.
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Assim, Montesquieu constata que existem no Estado três poderes: o Legislativo,
o Executivo e o Judiciário.
O Legislativo “faz as leis para algum tempo ou para sempre e corrige ou ab-roga
as que estão feitas”.
O Judiciário “pune os crimes ou julga as demandas dos particulares”.
E o Executivo, sendo o restante poder, exerce as demais funções do Estado;
exerce a administração geral do Estado, constituindo-se, por isso, no executor das leis
em geral’.

Características do Poder do Estado

a) Uno: o que ocorre é uma distribuição de funções.

b) Indivisível: não pode ser dividido efetivamente.

A separação dos Poderes passou a ser conhecida como “Distribuição de

Funções” em razão de suas características.

Finalidades da Separação dos Poderes

1) A Teoria da Separação dos Poderes foi concebida num momento histórico em que se
pretendia limitar o Poder do Estado representado pelo Monarca e reduzir ao mínimo
sua atuação.
2) Adepta às novas necessidades do Estado, a separação dos poderes passou a
exercer o objetivo de aumentar a eficiência do Estado, pela distribuição de suas
atribuições em seus respectivos órgãos.

Checks and Balances – Sistema de Freios e contrapesos

Os poderes são dinâmicos e não estáticos quanto ao seu exercício, por isso,
para garantir a harmonia e a interdependência entre os Poderes, foi concebida a
técnica dos freios e contrapesos, que surge para garantir que nenhum poder se
sobreponha ao outro, ou seja, é a limitação do poder pelo poder. Esta técnica começou
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com Montesquieu e foi desenvolvida por Bolingbroke, na Inglaterra, durante o século
XVIII.
A Constituição Republicana Brasileira de 1988, ao consagrar em seu artigo 2º, o
princípio da separação dos poderes, os declara independentes e harmônicos. Assinale-
se, contudo, que essa independência não é absoluta, pois a própria Constituição prevê
expressamente a atribuição de funções atípicas aos três Poderes do Estado. Citem-se,
como exemplos, a competência do Executivo para expedir medidas provisórias, iniciar o
processo legislativo e vetar projetos de lei, como atos de natureza legislativa; a
competência do Legislativo para julgar o Presidente da República por crime de
responsabilidade (função jurisdicional), aprovar a indicação de determinados titulares
de cargos públicos (função executiva) e a competência do Judiciário para iniciar o
processo legislativo referentemente a determinadas matérias (função legislativa) e
nomear os magistrados de carreira (função executiva). Mas tais funções atípicas têm
sempre em vista a noção de freios e contrapesos. Assim, as medidas provisórias,
baixadas pelo Presidente da República, deverão, para se converterem em lei, ser
aprovadas pelo Congresso Nacional, que poderá rejeitar o veto presidencial a projeto
de lei, pelo voto da maioria dos Deputados e Senadores, em escrutínio secreto (art. 66
§ 4º), se ao Poder Judiciário não cabe elaborar as leis, pode declarar a sua
inconstitucionalidade, compensando-se, neste caso, a falta dessa prerrogativa.

5.2. Poder legal e poder legítimo

O princípio da legalidade

A legalidade, nos sistemas políticos, exprime basicamente a observância das

leis, isto é, o procedimento da autoridade em consonância estrita com o direito
estabelecido. Ou, em outras palavras, traduz a noção de que todo poder estatal deverá
atuar sempre de conformidade com as regras jurídicas vigentes. Em suma, a
acomodação do poder que se exerce ao direito que o regula.
O poder legal representa o poder em harmonia com os princípios jurídicos, que
servem de esteio à ordem estatal.
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O princípio da legitimidade

Na Idade Média, a crença-suporte da legitimidade foi Deus, a religião, o

sobrenatural, ao passo que contemporaneamente ela vem sendo o povo, a democracia,
o consentimento dos cidadãos e a adesão dos governados.
É preciso responder a um questionamento: todo o governo é legal e legítimo ao
mesmo tempo?
Com efeito, concebe-se perfeitamente um governo legal que seja ilegítimo. Haja
vista o exemplo francês, muito citado, do governo de Petain, que investido legalmente
no poder, cedo patenteou seu inteiro desacordo com os sentimentos, esperanças e
votos do povo francês. Daí resultou negar-lhe o país adesão e consentimento, bases da
legitimidade política.
Via de regra, os governos que nasceram das situações revolucionárias, dos
golpes de Estado, das conspirações triunfantes, são governos ilegais, mas
eventualmente legítimos, se abraçados logo pelo consentimento nacional de aprovação
ao exercício do seu poder. Confirmada a viabilidade desses governos, a legitimidade
fundará então com o tempo a nova legalidade. E esta há de perdurar, conciliada no
binômio legalidade-legitimidade, até que ulteriores comoções da consciência nacional
tragam, com a intervenção súbita de crises imprevistas e profundas para a conservação
do poder, a perda do equilíbrio político dos sistemas legais e sua conseqüente
destruição.

5.3. Limitações

As limitações ao Poder do Estado surgiram com a separação dos Poderes.

No século XVIII, dois outros métodos foram lançados para limitar o Poder do
Estado, a legalidade e a legitimidade do exercício do Poder.

5.4. A falta de poder organizado: o anarquismo

Esta unidade trata da ausência do poder, denominada corrente anarquista, para

assegurar que a ausência de poder não está relacionada apenas com a ausência do
Poder Social, mas prega a ausência de qualquer tipo de poder. Dalmo Dallari comenta
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o anarquismo no Capítulo que trata da sociedade, em especial, do seu elemento Poder
Social.
Os autores e as teorias que negam a necessidade do poder social, embora com
diferentes fundamentos e preconizando comportamentos diversos, podem ser
agrupados, por aquele ponto comum, sob a designação genérica de anarquistas.
O anarquismo é uma teoria (um movimento) que preconiza o funcionamento da
sociedade sem Estado e sem governo. A organização social e os serviços necessários
à comunidade seriam obtidos mediante a cooperação espontânea de todos os
indivíduos. O Estado e as instituições políticas e sociais seriam substituídos por uma
federação de grupos autônomos, dentro dos quais os indivíduos agiriam com liberdade
e independência. Exaltando a liberdade absoluta e reclamando um socialismo
voluntário, o anarquismo tenta o enlace de duas posições extremas e conduz a
resultados idênticos ao marxismo: decomposição do Estado, supressão de privilégios
de classe, abolição da propriedade privada, etc.