Voces: PLENARIO ~ PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA ~ DIVORCIO VINCULAR ~ DIVORCIO CONTRADICTORIO ~ FUERO CIVIL ~ SEPARACION PERSONAL ~ CAUSALES DE DIVORCIO

~ CAUSAL OBJETIVA DE DIVORCIO ~ CAUSAL SUBJETIVA DE DIVORCIO ~ EFECTOS DEL DIVORCIO ~ DEMANDA ~ RECONVENCION ~ MATRIMONIO ~ SEPARACION DE HECHO ~ JURISPRUDENCIA ~ CUESTION DE HECHO ~ PRUEBA ~ IURA NOVIT CURIA ~ ACTUACION DE OFICIO ~ JUEZ ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ SENTENCIA ~ FUNDAMENTO DE LA SENTENCIA ~ VICIO DE LA SENTENCIA ~ PRINCIPIO DE RESERVA ~ CONYUGE CULPABLE ~ CONYUGE INOCENTE ~ ALIMENTOS ~ ALIMENTOS ENTRE CONYUGES ~ ATRIBUCION DEL HOGAR CONYUGAL ~ SOCIEDAD CONYUGAL ~ LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ~ BIEN GANANCIAL ~ PRINCIPIO DE CONGRUENCIA ~ PRINCIPIO DISPOSITIVO ~ DEFENSA EN JUICIO ~ ECONOMIA PROCESAL ~ COSA JUZGADA Ttulo: Un necesario y esperado plenario que afianza la seguridad jurdica en materia de derecho de familia Autor: Merlo, Leandro Martn Publicado en: DFyP 2010 (diciembre), 01/12/2010, 89 Sumario: I. El Plenario. II. Antecedentes jurisprudenciales. III. La cuestin en la doctrina. IV. Anlisis del fallo. V. Opinin personal. I. El plenario La Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, estableci mediante el fallo plenario que comentamos, la siguiente doctrina obligatoria: "no corresponde decretar la separacin personal o el divorcio vincular prevista en los Arts. 204 y 214 inc 2 del Cdigo Civil, cuando sta no fue invocada en la demanda y en la reconvencin y se rechazan las causales subjetivas art. 202 del Cdigo Civil en las que los cnyuges sustentaron sus pretensiones." El decisorio sealado, estableci un esperado y necesario lmite a una situacin de incertidumbre e inseguridad jurdica que se haba generado paulatinamente a raz del dictado de algunos fallos de ciertas Salas de la Cmara, que mediante la aplicacin sistemtica de la teora del "matrimonio desquiciado", sostenida adems por parte de la doctrina entendan que cuando en un proceso de divorcio o separacin personal ninguna de las partes poda probar las causales subjetivas invocadas en la demanda y su contestacin o reconvencin, pero de las constancias del expediente quedaba probada la separacin de hecho de los cnyuges, corresponda decretar el divorcio o la separacin personal por la causal de separacin de hecho, con fundamento en los Arts. 204 y 214. Inc. 2 del Cdigo Civil, an cuando ello no hubiera sido peticionado expresamente en el proceso. Previo a abocarme al anlisis del fallo, estimo conveniente efectuar una breve referencia al devenir de distintos criterios jurisprudenciales y doctrinarios, a favor y en contra de la reciente doctrina legal obligatoria establecida por el plenario. II. Antecedentes jurisprudenciales Son numerosos los antecedentes directos o indirectos del fallo en anlisis, que ilustran acerca el catico panorama de inseguridad jurdica que sobre el tema que motiva estas lneas, reinaba en la Ciudad de Buenos Aires. a. El plenario de 1953 de la Capital Federal. El plenario de 1953 es un lejano antecedente en relacin a la prueba de hechos no alegados en el proceso, el cual se encontraba vigente a la poca del fallo plenario que comento. Se resolvi en aqul entonces en relacin al divorcio, que "no es posible decretarlo sobre la base de hechos que en ninguna forma fueron aludidos en los escritos de demanda y reconvencin ni invocados como hechos nuevos"(1) Se ha interpretado dicho plenario en el sentido que no es preciso consignar en la demanda y probar luego todos y cada uno de los hechos configurativos de la causal invocada, siendo suficiente hacerlo slo respecto algunos de ellos, los ms relevantes (2) siempre que hayan sido inicialmente alegados en la pretensin o integrados ulteriormente, en tanto se cumpla con el debido proceso y la defensa en juicio de las partes. (3) Si bien el tema decidido por el aejo plenario no guarda idntica relacin con el tema sujeto a decisin en el presente, resulta interesante observar la similitud entre ambos, en cuanto ya hace ms de medio siglo se intent limitar las preocupantes decisiones judiciales que se apartaban de lo expresamente solicitado por los litigantes al valorar hechos probados en el pleito, pero no invocados por las partes expresamente. Como se ver ms adelante, el voto mayoritario del fallo que analizamos, recoge en su decisorio, la doctrina de este lejano plenario. b. Fallos de la Sala B de la Capital Federal. La Sala B, hacia finales de la dcada de 1980 post reforma de la ley de matrimonio por la ley 23.515, interpretaba que el principio iura curia novit "libera al juez de consagrar el derecho mal invocado y le exige

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aplicar, en ese caso o en ausencia de invocacin, aquel en el que se subsume el panorama fctico alegado y probado, mas no lo autoriza a estimar una pretensin no incluida sacramental o contextualmente en los escritos constitutivos del proceso" es decir, que "si el actor no se ampar en la separacin de hecho como causal de divorcio, contemplada ahora en el art. 204 del Cd. Civil, al que remite el art. 214, inc. 1 del mismo ordenamiento, no es posible encuadrarlo de oficio al no ser causal o captulo propuesto al juez de grado." (4) La mayora de aquel entonces, interpretaba correctamente el principio iura novit curia, en tanto el Juez debe suplir el derecho no consignado o mal invocado por las partes, pero no puede fundar su sentencia en hechos no integrados en la pretensin de aqullas. Por aqul entonces, dentro de la misma Sala, la postura minoritaria o disidente en este particular tema, (5) entenda que "no cabra rechazar la demanda de divorcio, aun cuando corresponda rechazar las causales invocadas por el accionante, si el deterioro de la situacin familiar se revela evidente.." ya que "ceir el principio "iura novit curia" a la circunscripcin estricta de la declaracin jurdica de la pretensin, es una facultad demasiado magra, si se valora en su exacta dimensin, lo que debera ser la grandeza de la funcin judicial." De modo que "la peticin del demandado y su propia manifestacin del alejamiento del hogar desde hace varios aos convencen de la procedencia de decretar la separacin personal por la causal del art. 204, an cuando dicha causal no se hubiera invocado." Con posterioridad y ya en pocas ms recientes, la Sala B, con una conformacin distinta de sus integrantes vari su criterio, ya que la otrora postura minoritaria, pas a ser la mayoritaria. En tal sentido comenz a expedirse a favor de decretar el divorcio con fundamento en la causal objetiva de separacin de hecho, an cuando ninguna de las partes lo hubiera alegado, si aqulla surga de las probanzas rendidas en el expediente. Se resolvi as, que "aunque las partes no han efectuado una invocacin precisa de la causal objetiva, es indudable que la separacin de hecho integr de algn modo las presentaciones de ambos cnyuges; por ello debe aplicarse el principio iura novit curia, que autoriza al juzgador a actuar con independencia de las partes en cuanto a la calificacin de la accin. Sucede que al haberse acreditado en estos obrados el desquiciamiento matrimonial (por la separacin de hecho durante el plazo legal), con la decisin que se propicia se ha de dar en verdad satisfaccin a las pretensiones iniciales de ambos litigantes, aunque desde luego aplicando preceptos legales distintos a los invocados." (6) Se dedujo a partir de dicha lnea argumental, que "toda causal subjetiva comprende la causal de divorcio objetiva, aunque a sta no se la invoque expresamente. Los cnyuges articulan un minimun que es la ruptura irreversible y, un plus, que es la culpa del otro. Por ello, decretar en estas actuaciones el divorcio por causal objetiva acorde al art. 214 inc. 2 Cciv. no implica exceso de la labor jurisdiccional ni afecta el principio de congruencia. Se trata de la aplicacin del principio iura novit curia, mediante una adecuada interpretacin del contenido de estas actuaciones. Por lo tanto, corresponde confirmar este aspecto de la sentencia de grado, decretando el divorcio vincular de las partes, atento al plazo legal transcurrido para ello, y declarando disuelta la sociedad conyugal -art. 1306 CCiv." (7) c. Fallos de la Sala D de la Capital Federal. La sala D, a finales de la dcada del 80, tambin tuvo oportunidad de expedirse sobre el particular, decretando el divorcio con fundamento en causales no alegadas por las partes. En tal sentido se resolvi que "si las partes estn separadas de hecho desde hace ms de tres aos y la separacin se produjo de comn acuerdo entre las partes, teniendo en cuenta que el divorcio vincular ha sido solicitado por ambos litigantes cuyas causales de divorcio han sido rechazadas, por aplicacin del principio "iura novit curia" corresponde decretar el divorcio vincular de los cnyuges (art. 214, inc. 2 Cd. Civil)". (8) Con posterioridad, en pocas ms recientes, cambi el criterio anteriormente expuesto cuando se decidi que "debe confirmarse la sentencia que rechaz la demanda de divorcio promovida en base a la causal de injurias graves, que no fue debidamente acreditada, en tanto no son atendibles los agravios del accionante que sostiene que la falta de contestacin de demanda por parte de la emplazada, import un reconocimiento del abandono del hogar conyugal que efectu, puesto que ello no es prueba suficiente" y agreg de manera tajante que "la circunstancia que ambos cnyuges deseen divorciarse no habilita al magistrado para dictar sentencia por cualquier causal, aunque las partes no las hayan invocado, pues les impondra una serie de efectos jurdicos no queridos por ello, por lo tanto, en el sub examine, no son atendibles los agravios del accionante en cuanto a que el a quo debiera haber dictado sentencia favorable a su pretensin, por aplicacin del principio iura novit curia, puesto que se han invocado las causales de injurias graves y abandono voluntario y malicioso, sin haberlas acreditado, en consecuencia debe confirmarse el rechazo de la demanda." (9) d. Fallos de la Sala F de la Capital Federal. La Sala ya en el ao 1992 y con voto del Dr. Bossert ante la falta de pruebas en autos respecto al abandono voluntario y malicioso, pero habiendo sido probada la separacin de hecho por ms de tres aos que llevaban los cnyuges, decret el divorcio vincular de los cnyuges, con fundamento en que haba que

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"considerar con criterio amplio los planteos de las partes que peticionan el divorcio en la demanda y en la reconvencin, cuando se acredita que, desde aos atrs, el matrimonio ha dejado de tener existencia en los hechos, y slo sobrevive el vnculo jurdico, por ms que las partes hayan enderezado la accin a demostrar, adems, la culpa del otro en la separacin y no lo hayan logrado". (10) e. Fallos de la Sala G de la Capital Federal. No tan lejano en el tiempo existe algn decisorio de la sala G, en el que se rechaz la demanda de divorcio con fundamento en que si bien se consider que la convivencia entre las partes estaba definitivamente fracturada, y que se estaba ante un matrimonio desquiciado, no existan elementos de juicio, por la muy deficiente prueba aportada, que permitieran conocer con precisin las circunstancias que dieron origen a las desavenencias. An reconociendo la existencia del "desquicio matrimonial", se ha resuelto que ste no constitua por s solo razn de divorcio, sino que era necesaria la demostracin del comportamiento imputado, aprehendido por la legislacin para producir la consecuencia jurdica prevista. (11) El criterio de esta Sala, ha sido mantenido con los aos, ya que en un muy reciente fallo, se sostuvo que "debe revocarse el pronunciamiento apelado y por tanto rechazar la demanda y la reconvencin efectuada por las partes a efectos de solicitar su divorcio vincular. Conforme las pruebas arrimadas a estas actuaciones, no se ha acreditado la causal de injurias graves y abandono voluntario y malicioso endilgado al demandado ni tampoco se ha probado, respecto a la reconvencin formulada por ste, la causal de injurias graves atribuidas a la accionante. Por ende, corresponde no hacer lugar al divorcio vincular solicitado pues, la facultad del magistrado de aplicar el derecho iura novit curia no puede abarcar la facultad de decretar un divorcio por causa objetiva, si ello no fue solicitado oportunamente por ninguna de las partes del litigio." Contina el fallo precisando que "no es viable admitir que el Tribunal, por aplicacin del principio iura novit curia pueda decretar el divorcio vincular por una causal no solicitada por los cnyuges en el proceso. El juzgador, si bien puede suplir el derecho silenciado por las partes o mal invocado, no puede modificar el alcance de los hechos alegados, ya que de hacerlo, se violara el principio de congruencia. En materia de divorcio como el caso sub examine, se ha dicho que esta facultad del juez no autoriza a decretar un divorcio o separacin personal por la causal objetiva de separacin de hecho no invocada, pues ello implicara la seleccin de una norma que supone una alteracin de los hechos constitutivos de la pretensin, en clara violacin al deber de congruencia. Por ello debe revocarse el pronunciamiento apelado, en tanto el juez ha decretado el divorcio de las partes por una causal no invocada por ellas en ningn momento del proceso." (12) f. Fallos de la Sala M de la Capital Federal. La sala M, tambin aplic el principio iura novit curia en similar sentido al que le otorgaba la sala B ltimamente entendiendo que "corresponde decretar el divorcio vincular de los cnyuges con fundamento en el art. 214 inc. 2 CCiv. si aquellos se encuentran separados de hecho por el plazo de tres aos y aunque hubiesen fundado sus pretensiones de divorcio en otras causales distintas a la decretada aplicable al caso." (13) g. Fallos de otras jurisdicciones. La cuestin analizada, tambin se ha planteado en otras jurisdicciones, donde los fallos, si bien no han incidido en el dictado del plenario en anlisis, ilustran sobre la gran disparidad de criterios existentes en la materia en todo el mbito nacional. En un primer sentido, se resolvi decretar el divorcio de los cnyuges por la causal objetiva de separacin de hecho sin voluntad de unirse conforme Art. 214 inc. 2 del Cdigo Civil cuando fueron rechazadas tanto lo accin como la reconvencin por causales subjetivas, dado que el caso llevado al tribunal era relativo a un "matrimonio desquiciado". Se resolvi en consecuencia, que "frente al rechazo de las causales subjetivas invocadas por la actora y el reconviniente, y habindose acreditado el completo desquiciamiento del matrimonio, el principio iura novit curia permite al juzgador dar satisfaccin a las pretensiones iniciales de ambos litigantes con el decreto de divorcio por la causal objetiva, aplicando un precepto distinto al invocado, pues con esta solucin se evita el inicio de un nuevo proceso, lo que implica un desgaste procesal intil y una carencia total de economa procesal; al mismo tiempo que se evita la frustracin ritual de la verdad real." (14) Del mismo modo se entendi que "corresponde confirmar la sentencia que hace lugar a la demanda de divorcio por la causal objetiva prevista en el art. 214 inc. 2 del Cdigo Civil, rechazando las causales subjetivas alegadas por el actor y la reconvencin de la demandada, en tanto stas no fueron debidamente acreditadas." (15) Con criterio contrario, se resolvi que si no se han podido probar las injurias graves en el juicio de divorcio, "corresponde rechazar la accin interpuesta, sin que pueda el juez decretar el divorcio por una causal no esgrimida por las partes en el caso, por la causal objetiva de separacin, pues ello implicara violar principios jurdicos fundamentales tales como el de congruencia procesal y de conservacin de la familia y desvirta en iura novit curia al modificar las pretensiones y peticiones de los litigantes." (16) III. La cuestin en la doctrina Corresponde hacer un brevsimo comentario respecto el enfoque que en relacin a la cuestin citada da

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destacada parte de la doctrina nacional. a) Postura que sostiene el "desquicio matrimonial" como habilitante a considerar en la sentencia, causales no alegadas por las partes. La doctrina basada en el "matrimonio desquiciado" o "desquicio matrimonial" encuentra quiz su ms destacado referente en el Dr. Mauricio Mizrahi, por lo que me limitar a referenciar sintticamente la misma, prescindiendo de citar quiz injustamente por razones de brevedad a otros doctrinarios que comparten idntico criterio. El Magistrado citado, recoge para sostener su postura, diversos antecedentes jurisprudenciales que ponderan la realidad material sobre el estricto rigor jurdico, alegando que "la causal objetiva la separacin de hecho por ms de tres aos sin voluntad de unirse lo que hace es certificar el desquicio matrimonial, o sea la quiebra irremediable del vnculo conyugal; y est regulada como causal autnoma de divorcio porque para la ley no tiene sentido el mantenimiento de un matrimonio vaco de contenido, lo que significa que es inexistente en los hechos." Con argumentos que recoger el voto minoritario del plenario que comentamos, contina el autor citado afirmando que "cuando se promueve un divorcio por una causal subjetiva digamos, por ejemplo, el abandono voluntario y malicioso o las injurias se parte necesariamente de una plataforma objetiva, cual es el desquicio matrimonial que antes mencionamos; desquicio que se certificar ora por el mismo quiebre de la convivencia, ora por la gravedad de las injurias, si es que por caso la vida en comn persiste. Y aquella plataforma objetiva ser insoslayable, porque mal podra decretarse un divorcio por una causal culpable respecto de una unin que no est quebrada irremediablemente. Es que la propia prueba de la causal subjetiva es lo que demuestra palmariamente lo irreversible de la ruptura matrimonial. En cambio, la acreditacin de sta no implica la prueba de lo que se imputa a ttulo de culpa". Podra resumirse el razonamiento del autor, tal como el mismo lo describe: "toda causal subjetiva comprende la objetiva." (17) b) Postura que sostiene que no probadas las causales subjetivas, debe rechazarse la demanda de divorcio. Prestigiosa doctrina sostiene que "la consideracin que, de oficio, hace el tribunal acerca de la separacin de hecho, quiebra el principio de continencia de la causa por ms que se acuda al principio de iura curia novit que fue propuesta en base a causales subjetivas y no en consideracin al objetivo fracaso del matrimonio, que trasciende de la interrupcin voluntaria de la convivencia sin voluntad de unirse." (18) En similar sentido, se ha resuelto que "los hechos denunciados en la demanda y reconvencin habrn de ser calificados por el juzgador, quien est habilitado para desplazarlos a una causal distinta de aqulla en que la encuadr quien la invoca, en tanto ello no puede cercenar el derecho de defensa de cada litigante, razn por la cual, como hemos dicho antes, no cabe a nuestro juicio la consideracin oficiosa de la causal objetiva no alegada". (19) Es que el Juez no puede, en ningn caso, "modificar el contenido de la pretensin. Las consecuencias del divorcio o separacin personal por causal subjetiva difieren de las previstas por el ordenamiento legal respecto de las que corresponden para los procesos donde no media juzgamiento de conductas" (20) El principio iura novit curia "en materia de divorcio vincular, solamente podra aplicarse cuando el sentenciante encuadra una causal subjetiva distinta a la invocada por las partes, pero sin apartarse de las causales subjetivas as, si se ha demandado por abandono voluntario y malicioso y el juez puede considerar que los hechos configuran injurias graves; all, en verdad, solamente cambia la calificacin en el contexto de las causales subjetivas, pretendida e invocada por las partes." (21) Sern estos, en definitiva, algunos de los principales argumentos que recoger el voto mayoritario del Plenario que analizamos. IV. Anlisis del fallo Esbozado ya un breve panorama de los distintos antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios a la poca del dictado del Plenario, corresponde efectuar un sucinto anlisis de sus aspectos a mi criterio ms relevantes. He adelantado ya mi satisfaccin con lo resuelto por el fallo en comentario y en tal sentido remarco el gran valor y aporte jurdico de todos los votos de la mayora que ha votado de manera impersonal. Sin embargo, he de destacar ms adelante, los votos de algunos magistrados que han votado por la mayora segn sus propios fundamentos, por considerarlos especialmente relevantes por el valioso agregado de claridad y precisin jurdica que aportan a la cuestin decidida. a. Voto de la mayora en forma impersonal. La mayora, en su voto impersonal, hizo foco en dos grandes cuestiones. La primera, de derecho de fondo, en la cual se analizan las causales de divorcio que contempla nuestra legislacin, los supuestos que han sido dejados de lado por el legislador, la conflictiva familiar y los efectos

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jurdicos que conlleva decretar el divorcio por unas y otras causales. La segunda, de derecho procesal, donde se analizan distintos principios procesales en juego y los efectos de la sentencia. En ambos casos, se analizan cmo estos derechos y principios podran ser vulnerados por una sentencia que de oficio decretara el divorcio vincular fundada en causales no alegadas por las partes. 1. El derecho de fondo. - Vas para obtener el divorcio. La mayora, en forma impersonal, expone en primer trmino las dos vas que contempla nuestra legislacin para que los cnyuges puedan acceder al divorcio vincular. En tal sentido, esbozan la ya conocida distincin entre las causales "objetivas" contempladas en los artculos 204 y 214 inc. 2 del Cdigo Civil es decir, el llamado divorcio "remedio" o "no culpable" y las causales "subjetivas" contempladas en los artculos 202 y 214 inc. 1 del Cdigo Civil o el llamado divorcio "sancin" o "culpable". Afirman que stas son las nicas causales de divorcio que contempla la legislacin, en base a las cuales los cnyuges pueden peticionar su divorcio, precisando que "la accin de divorcio es de ndole personal. Son las partes las que deciden de qu manera han de entablarla y los efectos a los que intentan someter sus pretensiones al optar por alguna de las vas que la ley les otorga.". Se puede inferir de esta clara y cierta premisa, la postura que habrn de desarrollar a continuacin los Seores Jueces. Enmarcan la decisin de las partes respecto qu causal elegir al momento de entablar la demanda de divorcio, contestarla o reconvenir en las "acciones privadas de los hombres" que el Art. 19 de la Constitucin Nacional recepta como derecho superior a los Cdigos de fondo, en el ya conocido principio de reserva. Sostienen los Magistrados, que ninguna persona, ni siquiera el Estado debe tener ingerencia alguna que limite dicha garanta constitucional, mxime cuando las partes eligen por qu causal divorciarse con el debido asesoramiento letrado previo y adecuado patrocinio en juicio. - La causal objetiva no est implcita en las subjetivas. Otro aspecto destacable del voto mayoritario, es que en el marco argumental y legal ya analizado, debe quedar claro que las causales objetivas no estn implcitas en las subjetivas. Algunos antecedentes judiciales previos al plenario, sostenan lo contrario, alegando que no probada la causal subjetiva, pero probada la objetiva, proceda sta ltima an no alegada por las partes porque estaba implcita en aqulla. Este error, basado en no ajustarse a la distincin legal entre los dos tipos de causales de divorcio o peor, con claro conocimiento de tal distincin, obviarla ex profeso fue finalmente superado. Con gran acierto, se resolvi que "dentro de la rbita del divorcio sancin, quien persigue atribuir al otro cnyuge una conducta culpable en la separacin, tambin espera obtener los efectos que ella acarrea. Aqul que no desea ventilar los aspectos ntimos y dolorosos de la relacin que produjeron la desunin de la pareja, debe acudir a la causal objetiva y pedir expresamente el divorcio en esos trminos." Los Jueces remarcan que la causal objetiva, de existir, podra plantearse en subsidio de la subjetiva, ya que no existe prohibicin legal en tal sentido. - La conflictiva familiar y el "desquicio matrimonial". El fallo finalmente pone coto a una prctica judicial a mi juicio reprochable: el apartamiento de la ley de fondo por parte del Juez, so pretexto de subsanar una situacin de "desquicio matrimonial" irremediable. De manera terminante, el plenario nos recuerda en tal sentido, que "los jueces, al interpretar la ley en los casos sometidos a su decisin, deben sujetarse al principio de legalidad que consagra expresa y categricamente la Constitucin Nacional (arts. 16, 17, 18, 19 y 116), lmite que se impone sobre una exgesis arbitraria o altamente discrecional de las normas jurdicas." Si bien la mayora reconoce que el llamado "divorcio sancin" no da una respuesta satisfactoria a la conflictiva familiar, afirman que ello no justifica apartarse de la normativa vigente, la cual debe aplicarse tal como ha sido concebida. Es que afirman los Jueces el llamado "matrimonio desquiciado" o "desquicio matrimonial", subyacente en todas las causales, "no ha sido consagrado por s solo, como una causal autnoma de divorcio.". Queda clara en este sentido, la meritoria postura mayoritaria: los jueces ms all de su buena voluntad deben ajustarse en las sentencias de los juicios de divorcio llevados ante ellos, a lo peticionado por las partes y a las causales especficamente contempladas en la ley.

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- Los efectos del divorcio y el perjuicio patrimonial. Resulta til citar textualmente un pasaje del decisorio que entiendo sintetiza el espritu del mismo: "El tribunal que decidiera el divorcio encuadrando la o las pretensiones en la causal objetiva no invocada por los propios interesados con fundamento en el principio "iura novit curia" vulnerara la autonoma de la voluntad de los esposos. Se configurara una indebida intromisin del Estado en la vida marital al imponer una sentencia con consecuencias jurdicas diferentes a las peticionadas." Es que los efectos jurdicos patrimoniales de una sentencia de divorcio basada en causales objetivas es muy distinta de una basada en causales subjetivas y as lo dice el plenario. En cuanto a la prestacin alimentaria, nos recuerda el voto mayoritario los diferentes efectos de las sentencias de divorcio que acojan una u otra causal, o que rechazaran la demanda. As, en el caso de un divorcio "culpable", slo el inocente declarado tal en dicho proceso, conservara la prestacin alimentaria contemplada en el Artculo 207 del Cdigo Civil, conocida como alimentos "amplios". Si en cambio la demanda fuera rechazada, seguira vigente el derecho-deber alimentario derivado del matrimonio y contemplado en el Artculo 208 del Cdigo Civil. El perjuicio, indica el fallo, estara dado en los casos en los que se declarara el divorcio por la causal objetiva no pedida por las partes cuando uno de los cnyuges hubiera obtenido previamente los llamados "alimentos provisorios". Seala que stos se perderan automticamente con fundamento en el Artculo 649 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, quedando para ambos cnyuges la nica posibilidad de solicitar al otro si correspondiera los alimentos denominados "de toda necesidad" contemplados en el Artculo 209 del Cdigo Civil. La atribucin del hogar conyugal es otro efecto derivado de la sentencia de divorcio, que el fallo indica como relevante. Seala la mayora, el efecto perjudicial que tendra una sentencia que declare el divorcio por causales objetivas no peticionadas, ya que en dicho contexto, quien obtuvo la adjudicacin del hogar conyugal y la exclusin del hogar del otro cnyuge en el supuesto del Art. 231, no podra por no haber un inocente y un culpable invocar la indivisin del hogar conyugal segn lo autoriza el Artculo 211 del Cdigo Civil. Otro tema de importancia que destaca el fallo, es el de la liquidacin de la sociedad conyugal, en relacin a los llamados bienes gananciales "no partibles", "no participables" o "anmalos" como los denomina habitualmente en doctrina. Sabido es que el Artculo 1306 del Cdigo Civil, establece que "Producida la separacin de hecho de los cnyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separacin aumentaron el patrimonio del no culpable." En dicho contexto, el voto mayoritario destaca que si se dictara de oficio una sentencia por casuales objetivas basada en la separacin de hecho de los esposos, al no haber declaracin de culpa, se estara privando al cnyuge inocente a participar de los bienes gananciales que adquiri el culpable durante la dicha separacin. Seala adems, que ello no ocurrira en caso de desestimarse la demanda por no haberse podido probar la culpa, ya que en tal caso, la sociedad conyugal, no quedara disuelta. Por ltimo, en cuanto a los efectos derivados de la sentencia, el fallo marca que en el supuesto que venimos analizando sentencia que de oficio dicta un divorcio "objetivo" por causales no invocadas tampoco podra existir un reclamo de daos y perjuicios por parte del cnyuge inocente al culpable, basado justamente en su accionar antijurdico. El voto mayoritario reconoce que tampoco en el caso de la demanda que rechace las causales subjetivas invocadas podran reclamarse dichos daos, por existir cosa juzgada en relacin a aqullas. Pero nada obsta a los cnyuges a plantear nuevas causales subjetivas en un juicio posterior y en dicho marco reclamar daos y perjuicios al cnyuge culpable, posibilidad sta que vedara una sentencia que de oficio declarara el divorcio por causales objetivas no alegadas. Puede concluirse el anlisis de este primer aspecto de fondo, citando las palabras de los Magistrados: "En todos los casos enumerados, el perjuicio patrimonial es elocuente, por lo que el juez no est facultado para decidir por un divorcio art. 204 y 214 inc. 2do. del Cdigo Civil por el que no optaron los propios interesados. Al recalificar la causal que se invoc, el juzgador est modificando la accin y en consecuencia alterando los efectos jurdicos derivados de la peticin tal como fue formulada por las partes." 2. El derecho procesal. La segunda cuestin que encara el voto mayoritario, es el aspecto procesal del tema sujeto a decisin. Los Jueces hacen un certero anlisis de los principios procesales que se vulneraran si un magistrado se arrogara la facultad de invocar oficiosamente causales de divorcio que no fueron peticionadas expresamente por las partes en el proceso. - El Thema Decidendum.

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El plenario sienta la doctrina relativa a que en los juicios de divorcio con imputacin de culpas recprocas, el Juez debe ajustarse a lo peticionado por las partes, no pudiendo decidir sobre otro tema distinto al que fue llevado a su juzgamiento. De tal modo, el Juez no podra reencausar la peticin expresa de imposicin de culpas causal subjetiva alegando que en sta se encuentra implcita otra distinta causal objetiva a la alegada por los justiciables. Debe entonces, limitarse a admitir o rechazar la pretensin en los trminos solicitados por las partes. - El Principio de Congruencia. Lo expuesto anteriormente, tiene estrecha vinculacin con el Principio de Congruencia, que como indican los Magistrados, se encuentra plasmado en el Artculo 163 inc. 6 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, el cual dice que la sentencia, deber contener "La decisin expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas segn correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvencin, en su caso, en todo o en parte. La sentencia podr hacer mrito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciacin del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos." En concordancia con la norma citada, y evidenciando la equivocada prctica judicial de denominar "iura novit curia" a lo que en realidad es sentenciar "extra petita", los Jueces sealan que "si las partes sujetaron el juicio de divorcio a un determinado rgimen con los efectos que le son propios, la sentencia no puede fundarse en una causal distinta que no fue pedida por los interesados, porque al hacerlo el magistrado fallara "extra petita"." Es interesante destacar la sntesis que los Magistrados hacen respecto el principio procesal que analizamos, cuando afirman que "La potestad judicial de seleccionar o fijar el derecho aplicable cuando las partes invocan errneamente las normas jurdicas adecuadas para la solucin del caso o cuando omiten individualizarlas lo le permite al juez pronunciarse sobre captulos no propuestos a su decisin. No se pueden alterar las bases fcticas del litigio, ni la "causa petendi"." - El Principio Dispositivo. Remarcan tambin los Jueces, que quien falla ms all de lo pedido por las partes, viola un limite legal dado por otro principio procesal, el Dispositivo, segn el cual son las partes quienes eligen qu hechos, qu pruebas, qu causal y qu proceso de divorcio eligen para llevar la pretensin a su juzgamiento. - La Defensa en Juicio. Otro de los principios procesales que se veran vulnerados en el caso en anlisis, es el de Defensa en Juicio, y el fundamento dicen los Jueces es que los cnyuges no podran alegar y probar su inocencia con los efectos por ellos deseados. Respecto este tpico, resaltan la consagracin constitucional de dicho principio, que como sabemos, la Constitucin Nacional establece en su Artculo 18, al decir que "Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos." En tal sentido, la imposibilidad de alegar y probar la inocencia violara per se dicha garanta constitucional, pero privara adems a las partes de los efectos que establece el Artculo 204 del Cdigo Civil al cual remite el Artculo 214 del mismo ordenamiento en tanto establece respecto los cnyuges que "Si alguno de ellos alega y prueba no haber dado causa a la separacin, la sentencia dejar a salvo los derechos acordados al cnyuge inocente." - Celeridad y Economa Procesal. Agregan los Jueces, que la garanta de Defensa en Juicio, impone una "limitacin infranqueable" que no puede vulnerarse ni an alegando como algunos fallos lo han hecho principios de Celeridad o Economa Procesal. Se infiere de dicho razonamiento, que la eventual prolongacin de plazos procesales, el planteo de un proceso de divorcio posterior y la onerosidad que todo ello acarree, ser una consecuencia que debern soportar las partes que eligieron una, y no otra va para divorciarse, y que si as lo hicieron, el Juez no deber convertir, como dice el fallo, la peticin originaria en una diferente, so pretexto de simplificar el proceso o evitar su prolongacin o planteo posterior. - La Cosa Juzgada. El ltimo aspecto procesal que destaca el fallo, es el efecto de la sentencia de divorcio que rechaza las causales subjetivas. Afirman los Magistrados, que los hechos que fueron conocidos al momento de promover dicho juicio, si se rechazaron posteriormente como configurativos de causales subjetivas de divorcio, no podran ser planteados en un juicio de divorcio posterior, por efecto de la Cosa Juzgada, pero que sin embargo, los cnyuges, an

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separados de hecho, "podran reintentar otro proceso por causales subjetivas ignoradas o sobrevinientes sin relacin con la convivencia." Este slido argumento, termina de refutar a quienes sostienen la necesidad de evitar de oficio la promocin de un juicio de divorcio posterior, para justificar sentencias arbitrarias que deciden, como vimos, extra petita. b. Voto del Dr. Daz Solimine. El voto con aclaracin y ampliacin de fundamentos del Magistrado, Profesor Dr. Daz Solimine, con una notable concisin que no merma su claridad expositiva, se circunscribi a tres aspectos que son el punto medular del tema que analizamos, perdidos de vista muchas veces por algunas resoluciones judiciales y posturas doctrinarias. Ellos son, por una parte, nada menos que la tan requerida seguridad jurdica y el principio de legalidad ambos vinculados ntimamente y por otra, el supuesto de distorsionar al fallar extra petita el concepto del principio iura novit curia. Respecto la seguridad jurdica el Magistrado nos recuerda citando al acadmico, Dr. Marcos M. Crdoba, cuyas significativas ideas retomaremos ms adelante los lmites que tienen los jueces en su tarea de hermenutica jurdica. Destaca que la seguridad jurdica exige que se respete el principio de legalidad, el cual a su vez exige el sometimiento a la ley y la supremaca de la Constitucin Nacional. Es en dicho marco entonces, que el juez debe dictar su sentencia, sin excederse de lo propuesto en la demanda y su contestacin. Cita tambin el Seor Juez, el precedente Plenario del ao 1953 al que nos hemos referido anteriormente, y lo resuelto en las conclusiones del XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal del ao 2007. Ambas fuentes, antiguas y recientes, marcan la constante vigencia del principio de congruencia que en aqullas se seala. Con fundamento en dichos precedentes, el Magistrado seala que "el principio iura novit curia libera al juez de consagrar el derecho mal invocado, y le exige aplicar, en ese caso o en ausencia de alegacin, aqul que subsume el panorama fctico esgrimido y probado, mas no lo autoriza a estimar una pretensin no incluida sacramental o contextualmente en los escritos constitutivos del proceso." El Seor Juez, concluye su voto afirmando que el juez nunca puede modificar el contenido de la pretensin, ya que alterara los efectos propios de las distintas causales de divorcio que establece expresamente nuestra legislacin. La postura del voto sealado, resume magistralmente el aspecto fundamental de la cuestin llevada al Plenario y efecta un aporte que excede a la utilidad del caso concreto, amplindola a toda cuestin que se ve alcanzada por la inseguridad jurdica, como contraposicin a necesaria certeza del derecho. c. Voto de los Dres. Lidia Beatriz Hernndez y Oscar Ameal con ampliacin de fundamentos. Es destacable en la misma medida, el voto de los Magistrados y Profesores, Dres. Lidia Beatriz Hernndez y Oscar Ameal, quienes con ampliacin de fundamentos, indican la existencia de una importante cuestin que "se oculta bajo la controversia de un aparente tema procesal". En tal sentido, se critica la postura de quienes cuestionan el doble rgimen de divorcio vigente en nuestra legislacin. Entiendo que dicho reproche, no es hacia la opinin de los Jueces que sostienen una postura diversa, la cual es vlida y respetable, sino que la crtica se dirige a advertir que es tarea del legislador modificar las causales legales plenamente vigentes, y no del juez, que bajo diversos argumentos pretende modificar un rgimen legal apartndose de lo peticionado expresamente por las partes. Si un magistrado entendiera que el rgimen vigente no es el adecuado, los Jueces votantes entienden que "en todo caso, corresponde proponer la modificacin de la ley, pues an cuando siempre participamos en la necesidad de introducir causales objetivas, y la realidad demuestra que en la mayora de los casos las partes acuden al divorcio sin culpa, sea el mutuo consentimiento o la separacin de hecho sin voluntad de unirse por ms de tres aos para divorciarse, lo cierto es que corresponde al legislador y no al juez el cambio de rgimen." Otro aspecto interesante del presente voto es que nos informa sobre los hechos llevados a su juzgamiento, lo cual no se desprende del voto mayoritario, y a luz de aqullos, podemos comprender mejor el sentido de justicia de la doctrina sentada por el fallo plenario. El thema decidendum, en este caso, qued determinado por una demanda por abandono de hogar y la contestacin de la misma, donde se admiti el abandono, pero se imput la culpa de aqul al actor y se describi por ambas partes su alejamiento del hogar conyugal desde el ao 2006. Los jueces del voto que analizamos, entendieron que "obviamente se est describiendo el alejamiento pero de ello no se puede concluir como se

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pretende que se ha invocado el hecho y que el juez puede decretar el divorcio por la causal objetiva de separacin de hecho no alegada." A continuacin, el voto trata diversos temas, como ser, principios procesales congruencia, iura novit curia, la autonoma de las causales de divorcio y los efectos de la sentencia en relacin a la atribucin del hogar conyugal, alimentos, vocacin hereditaria y dao moral, en trminos similares a los tratados en el voto mayoritario impersonal, entre los cuales nos parece meritorio destacar dos precisiones que hacen los Magistrados. La primera, en relacin a la autonoma de las causales postura contrapuesta a quienes sostienen que la causal objetiva se encuentra implcita en las subjetivas los Jueces indican que ella "es una valla que el juez no puede superar sin convertirse en legislador, cuando las partes no han invocado una y otra causal", aclarando luego que "no es cierto que la causal objetiva est subsumida en la subjetiva, puesto que se las ha legislado de manera autnoma." Entiendo que esta acertada observacin, con su simpleza y evidente apego a la legislacin vigente, da por tierra el argumento contrario que aboga por las "causales implcitas". La segunda precisin destacable, es la relativa a si existe la posibilidad, luego de rechazadas las causales subjetivas en un juicio de divorcio, de su planteo un juicio posterior. En tal sentido, los Jueces entendieron que "rechazado el divorcio es claro que no pueden volverse a plantear las causales subjetivas ya juzgadas, pero puede demandarse el divorcio por causales subjetivas ignoradas o sobrevinientes. Adems, si las causales invocadas no fueron admitidas por no ser suficientemente graves pueden invocarse como antecedentes para justificar otras posteriores que se suman a las antiguas a fin de asignarle gravedad." A fin de evitar transcripciones redundantes, remito al lector a la lectura ntegra de su voto para advertir la cantidad de causales subjetivas que podran plantearse vlidamente en un segundo juicio de divorcio, cuando el primero rechazara las planteadas. Los Magistrados, finalizan su voto con un juicioso argumento: "No se trata entonces de formalismo extremo o de no resolver la inicial aspiracin de los esposos de divorciarse, sino de garantizar el derecho de defensa de las partes y respetar los lmites de su peticin." d. Voto de la minora. Me referir ahora al voto impersonal de la minora, el cual es ligeramente ms extenso que el de la mayora. Sus principales argumentos, ya han sido citados o refutados expresamente o indirectamente por el voto mayoritario, por lo cual, a fin de evitar repeticiones superfluas, destacar brevemente algunos de los argumentos que en lo personal, me han resultado ms llamativos. El fallo minoritario, hace hincapi los valores de Justicia y de bien comn que deben tener en cuenta los magistrados al resolver los conflictos, aplicando la ley "de manera reflexiva" evitando una "aplicacin literal y formalista de las normas" cuando la solucin judicial al problema planteado "no responde a la verdad material del caso especfico y es notoriamente injusta". Creemos que este es el principal argumento falaz por cierto del cual se desgranan luego, forzadas interpretaciones que se apartan lisa y llanamente de la expresa ley de fondo y de principios y normas procesales vigentes. Ilustra esta lnea argumental, lo dicho por los Seores Jueces, cuando afirman que "en estos casos, lo concreto que se debe resolver es la inicial aspiracin de los esposos, mantenida a lo largo del proceso, que procura obtener su divorcio vincular o separacin personal, independientemente de la calificacin que se pretenda conferir a esa ruptura. Como se observa, de esta manera se brinda una solucin prctica y realista a la problemtica de la pareja y no se prolonga la unin cuando la pretensin sustancial de ambos fue precisamente el divorcio; habida cuenta que el matrimonio resulta inexistente en los hechos." Citando algn precedente de la Sala B de la Excelentsima Cmara, la minora critica la postura contraria que deniega la pretensin de fondo si no se prueba lo alegado por las partes diciendo que ella es "injusta e intil porque los mantiene casados, en un indeseable estado civil, y se los obliga a promover un nuevo juicio de divorcio para poder disolver el vnculo". 1) Derecho de fondo. Retoma aqu la minora fundamentos que hemos visto aparecer en algunos fallos previos al plenario y que fueron oportunamente citados en el presente comentario. Dicho argumento se basa en una realidad, el llamado "matrimonio desquiciado" y a partir de la misma, justifica la conexin entre las causales objetivas y subjetivas, diciendo que "no son antagnicas e incompatibles" y que la autonoma que invoca la mayora respecto unas y otras es "virtual". Ello porque en las causales subjetivas "se parte necesariamente del desquicio matrimonial que es la

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plataforma objetiva comprobable por el quiebre de la convivencia, sin perjuicio de la eventual exteriorizacin de conducta culpables; y tal desquicio claro est tambin se observa en un divorcio solicitado nicamente por la causal objetiva mediando una separacin de hecho por el plazo legal." Afirm luego la minora, que toda causal subjetiva comprende o lleva implcita la objetiva, ya que "aunque no se acrediten los hechos inculpatorios, siempre queda subsistente el presupuesto mnimo para que proceda el divorcio, el quiebre irremediable del matrimonio" porque "cuando los esposos solicitan su divorcio con fundamento en las causales subjetivas, estn pidiendo la disolucin del vnculo matrimonial y adems, un "plus"; que es la atribucin de culpabilidad en el quiebre de la unin." Los Magistrados se basan decidir de tal modo, en un precedente similar de la Sala B. De los argumentos anteriormente expuestos, se derivan una serie de asombrosas afirmaciones. La minora afirm luego, que una vez producida la ruptura de la convivencia "los cnyuges ya no podrn hacer valer su eventual inocencia en un juicio posterior de divorcio" ya que "es difcil imaginar que en una nueva demanda puedan introducirse otras cuestiones basadas en la nocin de culpa del otro cuando estamos ante dos cnyuges que ya no conviven desde hace un largo tiempo y llevan vidas completamente separadas" Con cita de un precedente de la Sala C de la Excelentsima Cmara, ms adelante los Magistrados sostuvieron que "los cnyuges deben invocar todas las causas que motivan su fracaso matrimonial al demandar, no pueden silenciar ninguna y reservarla para entablar un juicio posterior" Cabe destacar que el voto minoritario, apartndose de lo que expresamente establece la normativa vigente, equipara inslitamente los efectos de una sentencia de divorcio dictada sobre la base de causales objetivas alimentos, vocacin hereditaria, dao moral, liquidacin de bienes gananciales con los efectos del rechazo de una demanda basada en causales subjetivas. Soslaya dicho argumento, que en el primer caso, ninguno de los cnyuges podr hacer valer su inocencia en dicho divorcio, con los efectos que la misma acarrea, pero en cambio, en el segundo caso, rechazada la demanda, ninguna norma impide el planteo de nuevas causales subjetivas imputables al otro cnyuge en un juicio posterior, o incluso a hacer la reserva de inocencia en el supuesto de invocarse causales objetivas. 2) Derecho procesal. En el aspecto procesal, el voto minoritario, hace una reinterpretacin flexible de los Principios Procesales, para avalar su postura. As, con fundamento en una "tendencia publicstica del proceso", respecto los principios Dispositivo y de Congruencia que ya hemos visto, se resolvi, especialmente respecto el ltimo, que si bien "en su origen tuvo por fin poner un freno a los eventuales excesos de la autoridad judicial, hoy debe ser flexibilizado para que no se transforme en un obstculo para la eficacia y celeridad de los procesos, al frustrar valores de superior jerarqua como la justicia del caso y para que no perjudique la seguridad jurdica que precisamente busca amparar". Resulta llamativa tambin, la crtica del voto a quienes "hacen un culto irreflexivo" del Principio de Congruencia, argumentando que ello "puede llegar a impedir concretar la tutela efectiva y oportuna de los derechos" El voto minoritario, avala la flexibilizacin del principio de Congruencia, concretndolo a travs del principio Iura Novit Curia, al decir que "la sentencia es la creacin de una norma especfica para la solucin del litigio" y que por ello, "la flexibilizacin de la congruencia... slo tiene como lmite absoluto que no menoscabe la defensa en juicio, garantizada constitucionalmente.." La minora vuelve luego sobre la realidad material que el juez debe resolver reinterpretando o flexibilizando principios procesales, con argumentos similares a los vertidos precedentemente. No encontrando otros argumentos jurdicos de peso para destacar, estimo relevante para finalizar su anlisis citar dos alarmantes prrafos del voto minoritario que resumen su razonamiento: "el divorcio es, en definitiva, lo que pretenden los esposos y el quiebre de la convivencia demuestra en forma elocuente que el matrimonio est deshecho" y en tal sentido "se deben repensar los principios procesales y adecuarlos a los valores aceptados" por la sociedad. e) Opinin personal. Ha quedado plasmada ya desde el ttulo del presente mi conformidad con lo resuelto en el Plenario. Dado que el voto mayoritario refleja por s solo y con claridad meridiana, las diversas implicancias de fondo y forma respecto la cuestin debatida, har solamente algunas breves acotaciones respecto el fallo, para finalmente, destacar el impacto que el mismo tiene sobre el derecho de familia. La votacin de la mayora, se ajusta estrictamente al rgimen constitucional de la Repblica Argentina y a la jerarqua que el mismo establece, efectuando una correcta interpretacin y aplicacin de los principios de

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derecho procesal, los cuales, tienen plena vigencia en el derecho de familia. Es por eso que desde antes del dictado del Plenario, entend que el tema debatido no revesta complejas cuestiones de derecho de fondo o de forma, ya que stas, son absolutamente claras y simples. Lo determinante en este tipo de juicios, es, como bien sealan los Dres. Lidia Beatriz Hernndez y Oscar Ameal, en su fallo de ampliacin de fundamentos por la mayora, la existencia de otros temas que se ocultan "bajo la controversia de un aparente tema procesal". En efecto, la nueva doctrina plenaria obligatoria, repasa minuciosa y claramente, los asuntos de fondo y forma aplicables al tema debatido y nos recuerda que es tarea de los jueces aplicar la ley interpretndola, claro pero no legislar desde sus sentencias. Es que como dice el voto mayoritario, cualquiera sea la intencin del juzgador, an siendo sta loable y que persiga una solucin prctica y justa, no puede vulnerarse la clara letra de la ley, su espritu y los principios procesales que rigen todo proceso. Entiendo que el llamado "desquicio matrimonial" no puede justificar en ningn caso, que el Juez invoque en su sentencia, hechos no alegados especficamente por las partes como constitutivos de su pretensin. Si as fuera, llvese por un momento el "sentido de practicidad y justicia" que alega la minora a otros procesos, e imagnese el escndalo jurdico que podra ocurrir si en el marco de un reclamo de daos y perjuicios, por ejemplo, donde la actora no solicitara expresamente en su demanda el dao moral como rubro integrante de su pretensin, pero de la prueba testimonial rendida en el expediente, quedara probado y surgieran evidentes los trastornos y padecimientos de ndole moral que sufriera la vctima. Podran los jueces alegar una suerte de principio de reparacin integral de la vctima para admitir y estimar de oficio en su sentencia, un dao moral no solicitado, ya que la actora, en definitiva "quera una indemnizacin"? La respuesta a este exagerado interrogante resulta evidente. Por lo dems, siendo tan difano el marco jurdico detallado por la mayora, me remito al mismo para evitar hacer propio tan prolijo razonamiento. Debo destacar por ltimo, el gran impacto que el Plenario tiene sobre el derecho en general y sobre el derecho de familia en particular. Rescato un acertado y preciso argumento del voto del Magistrado Dr. Daz Solimine, respecto un importantsimo tema, que motivara el ttulo del presente trabajo: la seguridad jurdica. No caben dudas que los Sres. Jueces que han votado por la minora, motivan su sentencia en un loable inters superior y sentido de Justicia, aplicando innovadoras pautas interpretativas de las normas jurdicas y principios procesales. Sin embargo, coincido con los notables argumentos del Acadmico, Dr. Marcos Crdoba, quien previo al dictado del Plenario, afirm que este inters superior, debe ser cedido a "aqullos a los cuales el ordenamiento establecido les ha otorgado la facultad de dictar normas exigibles" y en consecuencia, "no puede en ningn caso el juez modificar el contenido de su pretensin." (22) Esta afirmacin, que incorporamos como vlida en los primeros aos de estudio en la carrera de abogaca, parece desvirtuarse muchas veces con el devenir de la prctica forense, judicial y acadmica. Es que, como afirma el doctrinario citado, en nuestro "sistema jurdico continental de derecho privado codificado, en algunos sectores de la educacin se ha optado, segn considero en exceso, por un sistema de enseanza extremadamente casustico, el cual puede resultar til para el sistema del derecho anglosajn del Common Law, donde la enseanza del derecho se basa fundamentalmente en la existencia de los precedentes judiciales y en nuestro medio puede resultar de utilidad para provocar la reflexin, pero teniendo siempre en cuenta que la jurisprudencia, o fallo, es el resultado de la interpretacin de la ley y no la ley." (23) Afortunadamente, el voto mayoritario explica acabadamente los lmites a que debe someterse el juzgador a fin de preservar la tan ansiada seguridad jurdica. Recibo entonces con agrado el dictado del presente acuerdo Plenario, que pone fin en materia de divorcio y sobre el tema particular tratado, a una situacin de incertidumbre e inseguridad jurdica, que impeda hasta su dictado, preveer medianamente cules eran las posibles consecuencias jurdicas al entablar una demanda de divorcio por causales subjetivas en el Fuero Civil de la Ciudad de Buenos Aires. Como cierre, me atrevo a parafrasear a un notable jurista extranjero: el juez no puede ser un Hrcules que soluciona todo a partir de sus propios principios. (24) (1) CNCiv., en pleno, diciembre 28-1953, LA LEY, 74-721, JA, 1955-I-410 y ED, 4-770. (2) Zannoni, Eduardo, "Derecho Civil. Derecho de Familia", t. II, 5 ed., p. 111. (3) Kielmanovich, Jorge, "Derecho Procesal de Familia", p. 340.

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(4) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B; A., J. E. c. F. de A., M. B., 28/02/1989, LA LEY, 1989-D, 209; DJ 1989-2, 945. (5) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B; A., J. E. c. F. de A., M. B., 28/02/1989, LA LEY, 1989-D, 209; DJ, 1989-2, 945 (Del voto en disidencia de la doctora Estvez Brasa). (6) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, "C. M. H. c. V. A. E. s/divorcio" 4-dic-2006, MJ-JU-M-10673-AR | MJJ10673 | MJJ10673. (7) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, "C. C. C. c. R. B. L. s/divorcio", 20-may-2008, MJ-JU-M-36652-AR | MJJ36652 | MJJ36652. (8) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D, S. de L., M. E. c. L., A. 10/11/1988, LA LEY, 1990-B, 132 - AR/JUR/1088/1988. (9) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D, "S. E. E. c. B. L. M. s/divorcio", 20-ago-2009, MJ-JU-M-50419-AR | MJJ50419 | MJJ50419. (10) CNCiv., sala F, 17-3-1992, LA LEY, 1992-C, 103. (11) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, "G. F. de L. C. L., V. E.", 02/06/93; DJ, 1994-1-652. (12) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G., "M. I. L. c. O. J. O. s/divorcio." 31-jul-2009, MJ-JU-M-46736-AR | MJJ46736 | MJJ46736. (13) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M, "M., J. L. c. W., M.", 02/08/1999, Lexis N 1/47522. (14) Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala II, "B. V. M. c. F. C. F. s/divorcio vincular", 19-nov-2009, MJ-JU-M-51377-AR | MJJ51377 | MJJ51377. (15) Cmara Civil de Neuqun, sala III, "R. V. F. A. c. G. P. s/divorcio vincular", 13-may-2008, MJ-JU-M-26106-AR | MJJ26106 | MJJ26106. (16) Cmara Civil de Neuqun, sala III, 2009/04/16, "N.M.E. c. E.R.N.", Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Agosto 2010, p. 159. (17) Mizrahi, Mauricio Luis, "El divorcio y sus causales. Perfiles jurisprudenciales", LA LEY, 2007-D, 953. (18) Zannoni, Eduardo A., "Derecho Civil. Derecho de Familia", t. 2, 5 ed., p. 129. Astrea. (19) Kielmanovich Jorge L., "Derecho procesal de familia", 2 ed., p. 341, Abeledo Perrot. (20) Crdoba, Marcos, "No corresponde decretar la separacin personal o el divorcio vincular por causal objetiva no invocada en la demanda o en la reconvencin cuando se rechazan las causales subjetivas en las que se sustentaron las pretensiones." En Revista de Derecho de Familia y de las Personas, N 6, p. 8, La Ley, Julio de 2010. (21) Solari, Nstor E., en comentario a fallo en "Revista de Derecho de Familia y de las Personas, N 7, p. 160, La Ley, Agosto de 2010 (22) Crdoba, Marcos "No corresponde decretar...", op. cit., pp. 3 y 8, La Ley. (23) Crdoba, Marcos, "ltima y prxima evolucin del derecho de familia", en su discurso en oportunidad de recibir el "Premio Academia 2008" de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba. Link: http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/ultima-y-proxima-evolucion-del-derecho-de-familia. (24) Botero Bernal, Andrs, "Derecho al Da", Ao 4 Nmero 81, p. 9, Buenos Aires, 22/12/2005.

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