El Bien Jurídico 1

José Urquizo Olaechea Profesor de Derecho Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Universidad Inca Garcilazo de la Vega

I. Introducción En la leyenda de Guillermo Tell, se narra que "Hermann Gessler, gobernador austríaco que ocupaba el territorio suizo, en una ocasión expuso su sombrero en el suelo bajo el tilo de Altdorf e hizo saber a la población que tenían que prestarle reverencia cada vez que pasaran ante él, porque el sombrero era lo mismo que si estuviera el gobernador en persona; Tell precisamente fue detenido y castigado por negarse a doblar la rodilla ante el símbolo del tirano, pero luego logró escapar y matar al gobernador, encabezando la rebelión de los suizos contra Austria" 2. El profesor Claus Roxin utiliza el ejemplo del sombrero de Gessler para recordar que no se puede exigir bajo pena al ciudadano que tribute reverencia a algo como el sombrero de Gessler o a otro símbolo cualquiera; pues ello ni sirve a la libertad del individuo en un Estado liber al ni para la capacidad funcional de un sistema social basado en tales principios 3. El Derecho penal no es instrumento a ser utilizado bajo razones políticas, morales, ideológicas, culturales, económicas o de cualquier orden que no sea precisamente aquella vinculada a preservar la libertad del individuo en su esencia, dotado de posibilidades dentro del sistema social y el funcionamiento del sistema mismo como expresión de participación y realización. El contenido que se le asigne o niegue al bien jurídico, tiene la virtud de poner en evidencia la tendencia que se sigue, provenga del legislador, del juez, del jurista, de grupos sociales, etc. Históricamente, estos rasgos han aparecido bajo regímenes autoritarios, por ejemplo, cuando se separo de la teoría del injusto al bien jurídico, tal como lo planteo la Escuela de Kiel o en Italia con la "experiencia del tecnicismo formalista de derivación positivista que sirvió de base a la codificación fascista italiana de 1930. « Se asistió en ambos casos a la marginación del bien jurídico de la teoría del injusto, mediante su utilización reduccionista en clave meramente interpretativa, en el sistema penal italiano, o su expulsión fáctica, en el sistema alemán, a favor de una perspectiva de violaciones del deber"4. Hoy en día el bien jurídico penal predica sus fundamentos bajo un Estado de Derecho social y democrático, que por su naturaleza permite una revisión constante de los bienes jurídicos. En esta línea la categoría del bien jurídico pasa a ocupar su puesto de límite y garantía dentro del Derecho penal. No debe olvidarse que los bienes jurídicos expresan condiciones necesarias de realización del ser humano, esto es, valores que la sociedad ha asumido como valiosos para su sistema de convivencia: vida, honor, intimidad personal, libertad, etc. y los protege prohibiendo su afección 5. Bienes juridicos individuales y bienes juridicos colectivos

Casos como los delitos contra la fe pública confir man este aserto. recogen nuevos intereses y el proceso de asimilación viene presidido por una fuerte "tensión" en el Derecho penal. El riesgo de la asunción de esquema de tutela de funciones radica en transformar el injusto penal en un ilícito de mera transgresión que. ardid u otra forma fraudulenta. resulta discutible si en rigor son bienes jurídicos o sólo funciones y utilizando el análisis de Hassemer deja planteado que estos intereses no son ya bienes jurídicos en el sentido tradicional. Si el derecho penal protege funciones. resulta necesario rechazar el errado camino que se trata de una figura patrimonial donde la fuerza del tipo legal se encuentra en el comportamiento fraudulento (ánimo de defraudar). . En consecuencia.La convivencia. Art. por lo que el Derecho Penal no tutela ya víctimas sino funciones 10. tampoco si el concepto de función se sustitu ye por el substancialmente equivalente de "bien social". En la falsificación de documentos en general. uno de los aspectos de mayor importancia en la discusión actual sobre el bien jurídico reside en la problemática entre los denominados bienes jurídicos clásicos y los bienes jurídicos de nuevo cuño. deja de pagar en todo o en parte los tributos que establezcan las leyes. la libertad etc. 1. en realidad. astucia. en el caso de los delitos tributarios. 1997. engaño. J. del orden económico. 117.El que. la correspondencia entre la realidad y los símbolos que la representan o desde la perspectiva de la Teoría personalista del bien jurídico. Tal como lo muestra el profesor Portilla Contreras. Libro homenaje a Claus Roxín. o bienes colectivos que por su contenido y alcance expresan la funcionalización del si stema. sino objetivos de organizaciones políticas. Sergio. el patrimonio. De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y reflujos iliberales en Política Criminal y Nuevo Derecho penal. En este contexto.. sociales o económicas. se protege los mínimos de veracidad en el tráfico jurídico. los intereses colectivos o sociales -como luego veremos. de los interesados en los medios probatorios" 6. la salud pública. medio ambiente. permitirá desgajar todo carácter individual a la estructura o configuración del tipo penal.representan el sistema y pueden convertirse en objeto de tutela penal. exi sten bienes jurídicos que obedecen a criterios absolutamente distintos de los individuales y reflejan aspectos centrales del fun 4 MOCCIA. Con la precisión de la naturaleza del bien jurídico se evitará confusiones y una mayor efectividad de la ley9. como en las estafas (Ley Penal Tributaria. los procesos de participación resultan indicativos de realidades más allá de lo individual. Sin embargo. Jesús-María Silva Sánchez) p. los procesos de participación en un sistema social como realidad comprobable. valiéndose de cualquier artificio. Barcelona. el medio ambiente. no generan mayor discusión. impide que se sostenga una concepción puramente individual del bien jurídico y por cierto no explicarían satisfactoriamente aspectos sustantivos de los procesos de comunicación de la persona con su comunidad y con el sistema en su conjunto. que no es lo mismo que abstractas necesidades. En los bienes jurídicos clásicos como la vida.M. propuesto por acreditada doctrina 11. BOSCH. (Ed. no cambia. derecho de huelga 7 8. como ya se ha dicho. por tanto. libertad sindical. los denominados difusos por hallarse difundidos entre amplias capas de la población: salud pública. que considera que "las falsedades documentales no como delito contra la seguridad del tráfico jurídico. Así. sino como delitos contra la totalidad de participantes en ese tráfico y. en provecho propio o de un tercero. existe un mayor consenso. «"). El tema de los bienes difusos.

10 PORTILLA CONTRERAS. teniendo en consideración que la afección penal en bienes jurídicos colectivos queda expresada en tipos legales de peligro abstracto o concreto 12. ésta posible mutación. utilizando el arsenal jurídico penal resulta muy discutible. # 43. 1986. no puede cuestionar del todo la validez de los principios en que se funda el sistema -o se debe fundar-. dando lugar solamente a una variada fenomenología de los ataque. la sanción de conductas que son funcionales al propio sistema de producción «" 14. una aparente contradicción con el sistema habitual de selección de los bienes jurídicos penales. Código Penal de 1932) en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. como el que actualmente se preconiza. ya que la protección del medio ambiente. culturales. merecimiento de pena y necesidad de pena que se aplican a los bienes jurídicos individuales. Convertir un sistema económico de libre mercado. los procesos de participación y del funcionamiento del sistema social. Universidad Externado de Colombia. con lo cual se vuelve a la idea de protección de puras funciones u objetivos. No se puede olvidar que "la protección de los bienes colectivos constituye sólo en principio. etc. Guillermo. representa. la defensa del medio ambiente. adaptación de la criminalización a la técnica de la tutela. etc. desde una perspectiva estructural y funcional. comerciales. económicos y los que fueran _ como el sombrero de Gessler. 159 y 160. De otro lado. y afianzar penalmente las posiciones económicas. Principio de intervención mínima y bienes jurídicos en Derecho Penal y Criminología. El Derecho penal asume la tutela y ofrece una "concreción material" y no ideal o abstracta de los bienes jurídicos. colectivos e institucionales que concurren en los procesos de relación del individuo dentro de su comunidad y del sistema social y del funcionamiento del mismo. de la seguridad del trabajador. financieras. En resumen. resultan admisibles con ciertas matizaciones 13. Monográfico 11. . el entramado social. del patrimonio cultural y artístico.. una precisa descripción del bien tutelado. fundamentales para la existencia en común. no resultan necesariamente aplicables a los bienes jurídicos colectivos. posiciones como la de Hassemer por la cual en la elaboración de un concepto crítico del bien jurídico debe considerarse: renuncia a la introducción de bienes jurídicos universales como la criminalización anticipada. la defensa del consumidor.Qué criterio debe seguirse al momento de seleccionar un bien jurídico penal colectivo. El peligro de admitir los valores colectivos consiste en dar pie a la aparición de legislaciones de emergencia donde se declare enemigos internos a sectores de la población. 1991. Ello significa que la presencia de un ataque real y efectivo deberá presidir Por ello. es posible seleccionar bienes jurídicos sociales afirmando la necesidad de establecer valores colectivos en los cuales el individuo se desarrolla y sin los cuales su subsistencia peligra. en definitiva. abarcan aspectos individuales. dañosidad social. 19 -43No obstante. p. protección de la salud. Las categorías utilizadas como filtro en bienes jurídicos individuales como.en cuanto nada tienen de esencial para el individuo. Para el autor "« los bie nes jurídicos colectivos hay que definirlos a partir de una relación basada en la satisfacción de necesidades de cada uno de los miembros de la sociedad o de un colectivo y en conformidad al funcionamiento del sistema social" p. políticos. presencia de un daño efectivo. La opción aquí anotada rechaza la protección de privilegios sociales. los bienes jurídicos son bienes vitales..

La norma penal (mandatos y prohibiciones) dará sentido a lo protegido y la dirección de los mismos. La norma penal que recoge todos los elementos utilizados por el legislador en la determinación del injusto. El sujeto amante del arte que ante el peligro de incendio del local donde se exhibe la obra. El bien jurídico no es un dato cualquiera sino uno sustancial unido al principio de legalidad y como señala el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal se requiere siempre la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley. II. toma el valioso cuadro para salvarlo y huye del local. el patrimonio. establecer si el patrimonio fue sustraído con fines de lucro o protección. como señalan Juan Bustos y Hernán Hormazábal: En la interpretación de la norma penal los bienes jurídicos tienen una función básica. falta de antijuricidad material de conducta17. sino la vida concreta de los ciudadanos. Por supuesto que estas vidas reales no constituyen bienes jurídicos en cuanto meros datos biológicos. el honor. por el contrario un beneficio al patrimonio 19. debe determinarse si se afecta la salud o la integridad física de la persona. El concepto de bien jurídico como guía de interpretación -en palabras de Santiago Mir. para establecer si la conducta concreta ocurrida en el mundo social tiene significación jurídico -penal es necesario valorarla desde el bien jurídico protegido por la norma de que se trate 20. La intervención quirúrgica con fines de protección o mejoramiento de la salud. La transgresión de la norma se explica como afección o puesta en peligro del bien jurídico. no agrede a la salud ni a la integridad física. etc. El bien jurídico cumple una función o rdenadora o sistemática al jerarquizar las infracciones particulares contenidas en la parte especial 16. en el delito de lesiones. Nuestro Código Penal clasifica las diferentes infracciones partiendo de los delitos contra la vida el cuerpo y la salud. sino por su valor funcional para sus titulares y para la sociedad 15. El dato de bien jurí dico no es abstracto sino preciso y diferenciado.Funciones El concepto de bien jurídico cumple funciones dogmáticas que quedan determinadas por la norma penal. evidencian el alto rendimiento dogmático y material de la categoría. En resumen. En éste último caso no hay lesión alguna. la familia. Como ha quedado establecido. así el Derecho penal no ha de proteger el "valor vida" en cuanto tal valor. no será la sustracción como tal. Concepciones sobre el bien jurídico a) El contrato social . la función de sistematización como la de interpretación (teleológica) no resultan en lo absoluto reñidas al sentido fundamentador del bien jurídico. todo lo contrario. dará sentido al bien jurídico. por el contrario. la confianza y buena fe en los negocios. la libertad. Por ejemplo. De este modo. La sistemática utilizada por el legislador nacional indica el predominio de la tendencia liberal de nuestro Código Penal que concuerda con lo previsto en la Constitución al referirse a la persona humana como fin supremo de la sociedad. El proceso de interpretación de una norma penal ha de hacerse desde el bien jurídico protegido por dicha norma.descubrirá el ámbito de protección o el fundamento del injusto. sino. La reflexión penal en sede de bien jurídico asumirá que lo relevante para la determinación de la lesión del patrimonio. Entonces.

siempre negación del poder público siempre contravención de un derecho público establecido exclusivamente a favor del Estado. esto es así. El moderno concepto de bien jurídico _ en palabras de Albin Eser . capaz de exigir obediencia y ejercer el imperio. porque no se asume de partida la doctrina de los derechos subjetivos de Feuerbach que limitan el objeto en la cual recae la protección. sus conmi naciones prote-gerán los derechos de los súbditos como los del bien jurídico "seguridad". la función del Estado será la de crear los medios adecuados que impidan las lesiones jurídicas. 137. lesión jurídica. pues establece que bienes jurídicos están más allá del derecho. A diferencia de Feuerbach que los concebía como derechos subjetivos de los particulares o del Estado. El derecho subjetivo del Estado es un derecho a mandar. no había posibilidad alguna de limitar al Estado. p. ese es el sentido usual que se aplica al término "contrato social". nota 40. la protección penal -según Birnbaun. El objetivo del Derecho es la conservación de derechos. por lo cual el delito era una lesión a ese derecho (subjetivo) surgido del contrato social y que en síntesis era la libertad.nace en el siglo XIX y prosigue su "marcha victoriosa en el siglo XX". b) Feuerbach Feuerbach sostuvo la tesis de la lesión de un derecho subjetivo tal como la doctrina de Kant y que debe entenderse "en el contexto de la pugna entre opciones filosóficas iusnaturalistas y de la Ilustración" 22 como objeto de la protección penal. el punto de referencia se encuentra en el criterio de los "bienes comunes". Del contrato social surgía un derecho a ser respetado y un deber de respetar. al cual presta su consentimiento cada individuo. pacto o convenio. el delito es lesión de un derecho. El Estado era el Derecho y el Derecho surgía del contrato. no se confunden con él y sirven de fundamento al momento de establecer los delitos25 26 27. un bien que jurídicamente nos pertenece. El rehusar la obediencia es. entonces. La idea del bien jurídico se cerraba alrededor de la defensa de los derechos subjetivos de los ciudadanos. por lo tanto.La sociedad tiene su origen en un contrato. abandonando así el "estado de naturaleza" y poniendo en marcha un régimen de gobierno sometido a leyes. la libertad quedará garantizada por todos.se establece mas allá de las personas y las cosas. este no puede estar referido a un derecho sino a un bien. Si los individuos d ecidieron libremente constituir la sociedad civil. esto es. como derecho resumen surgido del contrato social 21. por el contrario. El derecho no puede ser disminuido ni sustraído. c) Birnbaum Fue Birnbaum quién distinguió entre lesión de un derecho subjetivo y lesión de un bien. en Binding éste sólo le pertenece al Estado. La concepción de Birnbaum se caracteriza por otorgarle un carácter limitador al poder estatal. ello sólo puede suceder respecto de lo que es objeto. el ejercicio de la voluntad del Estado se convertía en Derecho. En este sentido. de justicia administrada con imparcialidad y de moralidad cívica. Birnbaum supera así la posición subjetivista del contrato social por la cual todo era derecho del ciudadano o del Estado. Si el delito quiere considerarse como lesión.   . El derecho penal defiende derechos. sin límite alguno. explícito o tácito. todo estaba juridizado en términos absolutos. Concepción que el contrato social expresa muy bien. d) Binding El planteamiento de Karl Binding tiene como presupuesto la existencia de un derecho subjetivo».

La libertad personal. f) El Nacional-socialismo La ciencia penal del nacionalsocialismo construye su sistema jurídico acudiendo a los criterios del sano sentimiento del pueblo alemán y a la voluntad (Willensstrafrecht)35. el secreto de la correspondencia eran intereses vitales. en cuyo mantenimiento sin cambios y no perturbado la comunidad tiene interés en opinión del legislador. La norma no necesita ningún otro presupuesto que el de ser expresión de la soberanía del Estado.sino un concepto material. No debe olvidarse que la opción de von Liszt obedecía a su concepción que el derecho penal es una ciencia penal integral (Gesamete Strafrenswissenschaft). el planteamiento de Binding. de constituir un programa sin desarrollar» 34. La teoría de Binding. dejo sin precisar los supuestos de necesidad de protección. como condición de la vida sana de la comunidad jurídica. El bien jurídico es un bien del derecho 29. el pueblo es un ser con vida propia no una suma de individuos. esto es. La valoración del legislador quedará expresada en la norma. . previo al Derecho positivo. en fin un bien de los hombres». se esconde bajo l a cáscara de la desobediencia» un núcleo que es lesión de los bienes») 30. La crítica a Binding y a su concepción es la total desprotección en que queda la persona frente al Estado 31 32. el objeto del delito que es un producto de la decisión política del Estado y que su lesión constituye una infracción al derecho subjetivo de obediencia que el Estado pu ede exigir a sus súbditos. absorbe el bien jurídico en aras de la teoría de la desobediencia (En los delitos de lesión. £ ¢ ¡ ¢ ¤ . por su contenido. la inviolabilidad del domicilio. Liszt no estableció el contenido del bien jurídico ni como condición de vida ni como interés jurídicamente protegido. Binding en la segunda edición de voluminosa obra "Las normas y su contravención" sostiene: todo aquello que para el legislador es valioso como condición de una vida sana de la comunidad jurídica. e) Liszt Fue Franz von Liszt quien planteo que el bien jurídico no es un concepto puramente jurídico -con lo cual se distingue de Binding que considera que el bien jurídico lo crea el legislador y se plasma en la norma. pero la protección del Derecho eleva el interés vital a bien jurídico. no pasó. pierde su carácter limitador y autónomo y depende del carácter limitador de la norma. Una frontera. como los derechos de autor e inventor. por ello. un límite al establecer lo punible. En palabras de Bustos. Cada norma lleva en sí su propio bien jurídico.El bien jurídico en Binding debe reflejar todo lo que a los ojos del legislador tiene. en el fondo no hay más límite que el que surge de la propia voluntad del Estado (de derecho). Para Dahm y Schaffstein lo fundamental es el pueblo.. mucho antes de llegar a estar garantizados por la Constitución contra las intr omisiones arbitrarias del poder del Estado o por las leyes penales. el pueblo es una totalidad real: sangre. valor para la misma»... lo crea la vida.. Tales planteamientos atacan la dogmática liberal y el orden concreto. intentando este protegerlo por medio de sus normas frente a las lesiones o puestas en peligro no deseadas 28. contra las violaciones procedentes de los individuos 33 Liszt sitúa el bien jurídico más allá del ordenamiento jurídico: en la vida. la cual se vinculaba a la realidad social y no se determinaba por el estudio puro de las normas. un interés del individuo. de la comunidad que el derecho protege y lo eleva a la categoría de bien jurídico. una creaci ón de la vida. El orden jurídico no crea el interés.

. el delincuente es un traidor» a su pueblo.. presentes y futuras. La « Dahm. la vida. el funcionalismo jurídico-penal se concibe como aquella teoría según la cual el Derecho penal está orientado a garantizar la identidad normativa. en asegurar la vigencia inquebrantable de estos valores. constituyen el trasfondo ético-social positivo de las normas jurídico penales. etc. 171 y 172. si el Derecho nace del pueblo el individuo le debe fidelidad a su pueblo y por tanto al Derecho. como. (los llamados bienes jurídicos). para Welzel el bien jurídico no fundamenta una teoría del delito dado que no es ni un concepto ni una categoría autónoma. Sin embargo... Más esenc ial que la protección de determinados bienes jurídicos concretos es la misión de asegurar la real vigencia (observancia) de los valores de acto de conciencia jurídica. En síntesis. . 169.. la honradez. La acción humana pasa a ser el concepto central de la teoría del delito (punto de vista ontológico) 42. positivistas y neokantianos. El Derecho es el ordenamiento de la vida del pueblo. En éste sentido el bien jurídico ocupa una posición secundaria. la constitución y la sociedad y la misión de la Dogmática penal reside en desarrollar las proposiciones que se necesitan para reaccionar ante la infracción penal como acto con significado (acto con contenido expresivo) mediante un acto con significado. La protección de los bienes jurídicos ocupa una pos ición secundaria: Al castigar el Derecho la efectiva inobservancia de los valores de la conciencia jurídica. la propiedad. etc. El funcionalismo afirma que lo que ha de ser resuelto es siempre un problema del sistema social. por ejemplo.. la misión primaria del Derecho Penal no es la protección actual de bienes jurídicos.. . El Derecho penal quiere proteger -nos dice Welzel.suelo. Así por ejemplo. a la vida. protege al mismo tiempo los bienes jurídicos a los que están referidos aquellos valores de acto. La misión central del Derecho Penal reside. pues. h) Jakobs La tesis de Jakobs se basa limitadamente en la teoría de los sistemas de Niklas Luhman y se la conoce como el funcionalismo sistémico 46 47... concibe el delito como una traición" p.antes que nada determinados bienes vitales de la comunidad (valores materiales). Esta protección de los bienes jurídicos la cumple en cuanto prohibe y castiga las acciones dirigidas a la lesión de bienes jurídicos. la fidelidad al Estado está referida al bien del Estado. la salud. ¦ ¥ ¦ . misión del derecho penal es proteger los valores elementales de la vida en comunidad40.. La constante en el pensamiento de Hans Welzel se encuentra absolutamente vinculada a una teoría del actuar humano justo o injusto 41. Al igual que una lesión externa es la manifestación de la vulneración de la norma. también la pena es la manifestación en que tiene lugar la estabilización de la norma48.. . a la salud y al honor del prójimo. lo fundamental son los deberes éticos-sociales y Sólo asegurando los elementales valores sociales de acción se puede lograr una protección de los bienes jurídicos realmente duradera y eficaz»43. En esa línea. el respeto a la personalidad. entonces. la libertad.» 44. generaciones pasadas.. la integridad del Estado. el espíritu del pueblo es la fuente del Derecho. a la propiedad ajena. no se puede separar realidad y valor como hacían los liberales. Estos valores del actuar conforme a derecho. El delito no es lesión de un bien jurídico sino lesión de un g) Welzel Para el finalismo.

el Derecho penal protege funciones 55. al Derecho penal y a la sociedad. "La norma obliga a elegir la organización a la que no siguen daños. al igual que sobre la base de otras partes de la sociedad cabe derivar conclusiones bastantes fiables sobre el Derecho penal. Por lo tanto. el objeto de la tutela penal se desplaza de los intereses de sujetos o victimas potenciales hacia complejos funcionales que son. traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoó Sánchez. Sea como fuere. El homicidio evitable tiene el sentido de una oposición a la norma subyacente en los delitos de homicidio. En este sentido. no plantea su legitimación material desde el bien jurídico 49. -dice Jakobs. Antes que bienes jurídicos. sino siempre a la dañosidad social 53.la solución de un problema social a través del Derecho penal tiene lugar en todo caso por medio del sistema jurídico en cuanto sistema social parcial. es imposible desgajar al Derecho penal de la sociedad. 15. El planteamiento de Jakobs no ha quedado exento de criticas. y las normas que pasan ese filtro en parte son normas protectoras de bienes jurídicos. objeto de actividad de otros sectores del derecho y de la acción administrativa del Estado. esto es. En definitiva. en gran parte. Lo importante es que la punibilidad se oriente no a lo disvalioso per se. La teoría de la validez de la norma no deja de lado el concepto de "dañosidad social" de la conducta lesiva51 matizada. no la admite en términos absolutos tal como la planteó 1996. p. sino la oposición a la norma subyacente en el homicidio evitable. el Derecho penal constituye una tarjeta de presentación de la sociedad altamente expresiva. a causa de su conocimiento (dolo) o cognoscibilidad (imprudencia).no cabe prescindir del filtro de la dañosidad social. de haber elegido realizar el comportamiento que acarreará consecuencias en lugar de la alternativa inocua. por contar chistes sobre el Führer o por asesinato.a la introducción de bienes jurídicos de amplio alcance. Jakobs considera que los aportes de la teoría del bien jurídico son mínimos y que lo propio para el Derecho penal se desarrolla bajo la teoría de la validez de la norma. Los bienes jurídicos abrevian el peso de la dañosidad social. la posición de Jakobs es de una rigurosa visión normativista y antinaturalista. y esto significa que tiene lugar dentro de la sociedad. Por ejemplo. pero el autor se organiza de modo que causa daño imputablemente: su proyecto de conformación del mundo se opone al de la norma"50. en los conceptos de la dogmática penal dejan de existir referentes extrajurídicos a los cuales se pueda tomar como criterio para una delimitación de la extensión de la respuesta penal « Jakobs « lleva hasta sus últimas consecuencia el modelo de ciencia jurídica . Amelung52 Jakobs sostiene que el delito no se debe determinar por la dañosidad social del comportamiento sino siempre por la intermediación del bien jurídico. -para Jakobs. caracteriza a ambos. que la pena máxima se imponga por brujería.Jakobs no reconoce que la misión del Derecho penal sea protección de bienes jurídicos por tanto. porque al autor se le hace responsable. baste ver el articulo de Alessandro Baratta y la acogida que ha recibido 54. La negación del bien jurídico obedece -según Baratta. Para el bien jurídico penal es siempre la vigencia efectiva de la norma: "Lo que constituye una lesión de un bien jurídico penal no es la causación de una muerte (ésta es simplemente lesión de un bien). en parte normas para la creación de bienes jurídicos (delitos especiales y delitos de propia mano) y en parte normas para proteger la paz jurídica.

. En esta línea. que se conecta con el principio de reserva de la ley penal 63. Por regla general. El bien jurídico se justifica como categoría límite al poder punitivo del Estado. Franfurt. Rechtsgüterschutz und schutz der Gesellschat. Las criticas de Alessandro Baratta han sido respondidas.el Derecho penal no tiene por función principal o exclusiva la defensa de bienes jurídicos. la función simbólica de ordenamiento normativo entendido como instrumento de orientación e institucionalización de la confianza mutua. en cuya sede se pueden establecer criterios esclarecedores o correctivos de los alcances de la protección a fin de evitar distorsiones en la comprensión del contenido de los bienes jurídicos en concreto. sino el desvalor de los actos. 361). de instituciones. ante todo. las funciones de garantía son inherentes al bien jurídico penal y se vincula a la relación individuo-Estado. III. Las funciones de interpretación de la norma penal. A juicio de los profesores debe tenerse en cuenta lo advertido por Jakobs en el sentido que hay numerosas características subjetivas y objetivas en los tipos de delito que resultan irrelevantes desde la perspectiva de la lesión de un determinado bien jurídico y. un obstáculo capaz de impedir arbitrariedades.propia del ius positivismo « para Jakobs -nos dice Baratta. sino positivamente a la producción de bienes jurídicos. Ius necessitatis De suma importancia resulta la definición de los elementos fundamentadores del bien jurídico penal. no todo es considerado "bien jurídico penal" y por el contrario. sólo algunos comportamientos pasarán a ser calificados como tales en virtud del ius necessitatis. sino. Justificacion del bien jurídico La intervención del derecho penal se justifica como protección de bienes jurídicos 61. el comportamiento como manifestación de una actitud de infidelidad al Derecho 56. p. los bienes jurídicos expresan necesidades básicas de la persona y los procesos de relación social. Bajo el mecanismo de garantía resulta posible denunciar todos los elementos que amenacen o avasallen a la persona en su relación con el Estado. conducirá siempre al bien jurídico. sino el incumplimiento de expectativas vinculadas al rol del sujeto en el marco de una institución y dirigidas no negativamente a la evitación de la lesión. 1972. determinadas clases de delito (ante todo. En una presentación conjunta los profesores de la Universidad Autónoma de Madrid Enrique Penaranda. El Derecho Penal no reprime primeramente lesiones de intereses. En este sentido. Respecto al bien jurídico consideran que el reproche de Baratta es excesivo dado que las diferencias de opinión no son muy import antes tal como lo destaco Roxin 57. distorsiones o confusiones en la elaboración de la estructura penal. los delitos de deber especial por competencia institucional y los delitos de propia mano) que no tienen como núcleo tal lesión. K. Carlos Suárez y Manuel Cancio Melia han abordado los diversos aspectos del pensamiento de Gunther Jakobs así como la critica de la cual ha sido objeto. con carácter general. esto es. . la protección de bienes jurídicos tampoco seria adecuada en relación con ciertas normas que sirven a una protección directa de la paz social sin la tutela intermedia de ningún bien (AMELUNG. sistemas y de su participación 62.

En este sentido el planteamiento no se reduce al reconocimiento sólo de bienes jurídicos individuales. El criterio de condición necesaria es un límite. es decir. y no un nuevo instrumento para calificación o valoración de conductas. coloca al sujeto en medio de esos bienes concretos y reales bajo la perspectiva que deben servir al desarrollo personal del individuo 65. la libertad. seguridad. El criterio límite y en su caso corrector de bienes jurídicos viene presidido por la persona humana. o. Así. libertad. Hasta ahora no se ha creído que el alcohol o el tabaco afectan suficientemente a la salud como para criminalizar su venta o su consumo 64. No cabe negar que la salud pública es un interés colectivo que afecta a cada individuo. La dañosidad social como criterio de minimización del uso del instrumental penal se orienta a valorar conductas que en el plano material efectivamente lesionen la posición del sujeto. honor. excluye del ámbito penal hechos exclusivamente inmorales (por sus consecuencias intolerables e innecesarias para la protección tanto del individuo como de la sociedad). a) La persona como fundamento de la protección. hecho que se podría dar si por ejemplo se penalizara los matrimonios interraciales66. y. Ningún hombre puede ser medio para otro. La formulación que . la protección penal que merece dependerá también de esa lesividad individual. que nos afecte a todos. La dañosidad social se yergue así como filtro para la concretización del bien jurídico con e l agregado que "en un Estado social y democrático de derecho la determinación de los bienes jurídicos se habrá de hacer considerando los individuos y sus necesidades antes que la conservación y funcionamiento del sistema social" 6970. privacidad. IV. honor. vida. Como enseña Mir en el "caso del tabaco". sino las efectivas consecuencias para el funcionamiento de los sistemas sociales68.la construcción del bien jurídico bajo ninguna circunstancia debe someter las posiciones de desarrollo y participación de los individuos. en el ámbito normativo. casos como el artículo 183 del CP que criminaliza la ofensa al pudor público a sido acusada de contener "connotaciones moralistas" 67. No resultaran dañosas socialmente aquellas conductas que por su naturaleza puedan ser absorbidas por otras áreas del derecho o puedan ser superadas de forma distinta a la penal. Así. El derecho penal protege bienes vitales. No existen criterios uniformes para determinar porque unos bienes merecen protección jurídico penal y otros no. dicho de otro modo porque se penalizan algunas conductas y otras se excluyen o le resultan indiferentes al derecho penal. de la sociedad o de las instituciones. asimismo. si no tenemos una respuesta favorable respecto a la "condición necesaria" dentro del marco jurídicopenal. por el reconocimiento que de él hace el Derecho y que no permite la instrumentalización _vía infracción penal_ que afecte su libertad y sus medios de participación social. El tema es complejo y pasa por diversos niveles de apreciación. Protección de bienes jurídicos. pero habrá que exigir un determinado grado de lesividad individual para que importe al Derecho penal. como son la vida. etc.El ius necessitatis expresará la "condición necesaria". b) Dañosidad social y bien jurídico penalmente protegido La dañosidad social deberá entenderse como regla de minimización del uso las posibilidades penales. no se justificará la prohibición o el mandato. en éste sentido. si no -como ya se dijo. Deberá considerarse que lo decisivo no es la valoración moral.

el bien jurídico en cuanto producto social es un producto histórico. Con lo que el dogma del bien jurídico nos puede llevar a conclusiones diametralmente distintas a las derivadas del principio de dañosidad social. que compete al Derecho penal la defensa. por ser esta "funcional" 72. confianza y prudencia y que po r el contrario se desestimen planteamientos ideológicos represivos con apariencia de neutralidad o esquemas normativos con marcada intolerancia75 76. pueden subordinarse las necesidades del individuo a las sociales hasta el extremo de estar justificada la eliminación de los seres humanos inútiles o molestos. merecimiento y necesidad de pena _sobre todo estas dos ultimaspueden ocupar diversas facetas de la discusión a nivel de la teoría general del derecho penal o incluso como categoría ulterior o cuarta categoría71.pasa por el filtro material de la dañosidad social. del mismo modo que tampoco el merecimiento de pena sin necesidad de pena puede hacerlo. De otro lado. 154. la relación dañosidad social y sistema social no es una relación pacifica y menos uniforme como lo advierte el profesor Terradillos: "cuando se mantiene que el bien los bienes jurídicos se habrá de hacer considerando los individuos y sus necesidades antes que la conservación y funcionamiento del sistema social" p. La elaboración de los objetos a ser protegidos penalmente se forja bajo condiciones elementales de admisibilidad. sin embargo debe tenerse en cuenta la precisión del profesor Silva Sánchez en el sentido "el criterio de que la necesidad de pena sin merecimiento de pena no puede fundamentar la incriminación. Si el bien jurídico surge del proceso de relaciones sociales concretas. que se afirmen principios de justicia.sigue tiene su sede a nivel pre-legislativo no obstante que las categorías de dañosidad social. En cuanto a la despenalización. por ello se puede afirmar que el bien jurídico es una "síntesis" alcanzada en un momento histórico cultural 77. No olvidemos. ésta puede fundamentarse tan pronto como falte o el merecimiento o la necesidad de pena"74.. « Si solo la idea de disfuncionalidad respecto a la estructura social es el criterio determinante del ejercicio del ius puniendi. la aplicación del criterio de dañosidad so cial aquí se entiende desde la perspectiva de restricción del instrumental jurídico penal. El . En la base de la creación de los tipos penales subyacen juicios de valor que permiten la elaboración del injusto. En la creación de los tipos legales asistirán el merecimiento como la necesidad de tutela penal. Los criterios utilizados al determinar el injusto vienen a conformar el quid del problema. b. de las condiciones de satisfacción de las necesidades existenciales 73. jurídico es una condición necesaria para la conservación de la sociedad se esta diciendo que el criterio sobre lo que es digno de represión jurídico -penal ha de ser el ataque a estas condiciones sociales. frente a los ataques más graves.1. El merecimiento de protección jurídico penal tanto como la necesidad de la pena condicionaran la existencia de los tipos penales.Merecimiento de Pena La fundamentación del bien jurídico _como se ha visto . esto es.

Recordemos el tipo legal de adulterio del derogado CP de 1924 que se encontraba bajo el Título Delitos contra la fami comparativamente más disuasivo que otros a su disposición -pero también más drástico y potencialmente limitativo de la esfera de libertad de los ciudadanos-. se deberá atender a que la opción de criminalización sea efectuada sólo si el comportamiento es tal que merece realmente una pena. replanteamiento o desaparición del contenido de las diferentes categorías que concurren en la elaboración del bien jurídico y por otro lado. Como producto histórico es posible afianzar los procesos de discusión. y solamente si la .merecimiento de pena tanto como la necesidad de pena se encuentran condicionados por el momento histórico q ue les toca vivir y responderán conforme a la concepción que se tenga del mundo en un momento determinado. reconocer las necesidades y aspiraciones de ese momento histórico específico.

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