El Bien Jurídico 1

José Urquizo Olaechea Profesor de Derecho Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Universidad Inca Garcilazo de la Vega

I. Introducción En la leyenda de Guillermo Tell, se narra que "Hermann Gessler, gobernador austríaco que ocupaba el territorio suizo, en una ocasión expuso su sombrero en el suelo bajo el tilo de Altdorf e hizo saber a la población que tenían que prestarle reverencia cada vez que pasaran ante él, porque el sombrero era lo mismo que si estuviera el gobernador en persona; Tell precisamente fue detenido y castigado por negarse a doblar la rodilla ante el símbolo del tirano, pero luego logró escapar y matar al gobernador, encabezando la rebelión de los suizos contra Austria" 2. El profesor Claus Roxin utiliza el ejemplo del sombrero de Gessler para recordar que no se puede exigir bajo pena al ciudadano que tribute reverencia a algo como el sombrero de Gessler o a otro símbolo cualquiera; pues ello ni sirve a la libertad del individuo en un Estado liber al ni para la capacidad funcional de un sistema social basado en tales principios 3. El Derecho penal no es instrumento a ser utilizado bajo razones políticas, morales, ideológicas, culturales, económicas o de cualquier orden que no sea precisamente aquella vinculada a preservar la libertad del individuo en su esencia, dotado de posibilidades dentro del sistema social y el funcionamiento del sistema mismo como expresión de participación y realización. El contenido que se le asigne o niegue al bien jurídico, tiene la virtud de poner en evidencia la tendencia que se sigue, provenga del legislador, del juez, del jurista, de grupos sociales, etc. Históricamente, estos rasgos han aparecido bajo regímenes autoritarios, por ejemplo, cuando se separo de la teoría del injusto al bien jurídico, tal como lo planteo la Escuela de Kiel o en Italia con la "experiencia del tecnicismo formalista de derivación positivista que sirvió de base a la codificación fascista italiana de 1930. « Se asistió en ambos casos a la marginación del bien jurídico de la teoría del injusto, mediante su utilización reduccionista en clave meramente interpretativa, en el sistema penal italiano, o su expulsión fáctica, en el sistema alemán, a favor de una perspectiva de violaciones del deber"4. Hoy en día el bien jurídico penal predica sus fundamentos bajo un Estado de Derecho social y democrático, que por su naturaleza permite una revisión constante de los bienes jurídicos. En esta línea la categoría del bien jurídico pasa a ocupar su puesto de límite y garantía dentro del Derecho penal. No debe olvidarse que los bienes jurídicos expresan condiciones necesarias de realización del ser humano, esto es, valores que la sociedad ha asumido como valiosos para su sistema de convivencia: vida, honor, intimidad personal, libertad, etc. y los protege prohibiendo su afección 5. Bienes juridicos individuales y bienes juridicos colectivos

El tema de los bienes difusos. o bienes colectivos que por su contenido y alcance expresan la funcionalización del si stema. sino objetivos de organizaciones políticas. Jesús-María Silva Sánchez) p. por tanto. del orden económico. . Con la precisión de la naturaleza del bien jurídico se evitará confusiones y una mayor efectividad de la ley9. El riesgo de la asunción de esquema de tutela de funciones radica en transformar el injusto penal en un ilícito de mera transgresión que. tampoco si el concepto de función se sustitu ye por el substancialmente equivalente de "bien social". resulta necesario rechazar el errado camino que se trata de una figura patrimonial donde la fuerza del tipo legal se encuentra en el comportamiento fraudulento (ánimo de defraudar). los procesos de participación en un sistema social como realidad comprobable. sociales o económicas.. el patrimonio. J. en el caso de los delitos tributarios. la libertad etc. los intereses colectivos o sociales -como luego veremos. En la falsificación de documentos en general. resulta discutible si en rigor son bienes jurídicos o sólo funciones y utilizando el análisis de Hassemer deja planteado que estos intereses no son ya bienes jurídicos en el sentido tradicional.La convivencia. deja de pagar en todo o en parte los tributos que establezcan las leyes. Tal como lo muestra el profesor Portilla Contreras. Sin embargo. Sergio. astucia. De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y reflujos iliberales en Política Criminal y Nuevo Derecho penal. de los interesados en los medios probatorios" 6. Casos como los delitos contra la fe pública confir man este aserto. sino como delitos contra la totalidad de participantes en ese tráfico y.El que. permitirá desgajar todo carácter individual a la estructura o configuración del tipo penal. se protege los mínimos de veracidad en el tráfico jurídico. no cambia. Si el derecho penal protege funciones. como ya se ha dicho. libertad sindical. En este contexto. el medio ambiente. En los bienes jurídicos clásicos como la vida. (Ed. 1. Libro homenaje a Claus Roxín. engaño. recogen nuevos intereses y el proceso de asimilación viene presidido por una fuerte "tensión" en el Derecho penal. medio ambiente. En consecuencia. 117. Así. en realidad. Barcelona. impide que se sostenga una concepción puramente individual del bien jurídico y por cierto no explicarían satisfactoriamente aspectos sustantivos de los procesos de comunicación de la persona con su comunidad y con el sistema en su conjunto. la salud pública.M. por lo que el Derecho Penal no tutela ya víctimas sino funciones 10. la correspondencia entre la realidad y los símbolos que la representan o desde la perspectiva de la Teoría personalista del bien jurídico. como en las estafas (Ley Penal Tributaria. «"). que considera que "las falsedades documentales no como delito contra la seguridad del tráfico jurídico. BOSCH. valiéndose de cualquier artificio. exi sten bienes jurídicos que obedecen a criterios absolutamente distintos de los individuales y reflejan aspectos centrales del fun 4 MOCCIA. propuesto por acreditada doctrina 11. ardid u otra forma fraudulenta. los denominados difusos por hallarse difundidos entre amplias capas de la población: salud pública. en provecho propio o de un tercero. derecho de huelga 7 8. existe un mayor consenso. uno de los aspectos de mayor importancia en la discusión actual sobre el bien jurídico reside en la problemática entre los denominados bienes jurídicos clásicos y los bienes jurídicos de nuevo cuño. los procesos de participación resultan indicativos de realidades más allá de lo individual. no generan mayor discusión. que no es lo mismo que abstractas necesidades. Art. 1997.representan el sistema y pueden convertirse en objeto de tutela penal.

etc. no resultan necesariamente aplicables a los bienes jurídicos colectivos. los bienes jurídicos son bienes vitales. con lo cual se vuelve a la idea de protección de puras funciones u objetivos. 10 PORTILLA CONTRERAS. en definitiva. representa. Monográfico 11. y afianzar penalmente las posiciones económicas. teniendo en consideración que la afección penal en bienes jurídicos colectivos queda expresada en tipos legales de peligro abstracto o concreto 12. presencia de un daño efectivo. dañosidad social.en cuanto nada tienen de esencial para el individuo. Para el autor "« los bie nes jurídicos colectivos hay que definirlos a partir de una relación basada en la satisfacción de necesidades de cada uno de los miembros de la sociedad o de un colectivo y en conformidad al funcionamiento del sistema social" p. # 43. desde una perspectiva estructural y funcional. No se puede olvidar que "la protección de los bienes colectivos constituye sólo en principio. una precisa descripción del bien tutelado. 1991. 1986. posiciones como la de Hassemer por la cual en la elaboración de un concepto crítico del bien jurídico debe considerarse: renuncia a la introducción de bienes jurídicos universales como la criminalización anticipada. merecimiento de pena y necesidad de pena que se aplican a los bienes jurídicos individuales. 159 y 160. En resumen. dando lugar solamente a una variada fenomenología de los ataque. fundamentales para la existencia en común. del patrimonio cultural y artístico. como el que actualmente se preconiza. económicos y los que fueran _ como el sombrero de Gessler. es posible seleccionar bienes jurídicos sociales afirmando la necesidad de establecer valores colectivos en los cuales el individuo se desarrolla y sin los cuales su subsistencia peligra. políticos. protección de la salud. los procesos de participación y del funcionamiento del sistema social. la defensa del medio ambiente. De otro lado. culturales. Convertir un sistema económico de libre mercado. utilizando el arsenal jurídico penal resulta muy discutible.. una aparente contradicción con el sistema habitual de selección de los bienes jurídicos penales. El peligro de admitir los valores colectivos consiste en dar pie a la aparición de legislaciones de emergencia donde se declare enemigos internos a sectores de la población. Guillermo. comerciales. Ello significa que la presencia de un ataque real y efectivo deberá presidir Por ello. Universidad Externado de Colombia. colectivos e institucionales que concurren en los procesos de relación del individuo dentro de su comunidad y del sistema social y del funcionamiento del mismo. La opción aquí anotada rechaza la protección de privilegios sociales. resultan admisibles con ciertas matizaciones 13. Las categorías utilizadas como filtro en bienes jurídicos individuales como. etc. la sanción de conductas que son funcionales al propio sistema de producción «" 14. ésta posible mutación. Principio de intervención mínima y bienes jurídicos en Derecho Penal y Criminología. ya que la protección del medio ambiente.. 19 -43No obstante. no puede cuestionar del todo la validez de los principios en que se funda el sistema -o se debe fundar-. de la seguridad del trabajador.Qué criterio debe seguirse al momento de seleccionar un bien jurídico penal colectivo. financieras. adaptación de la criminalización a la técnica de la tutela. . Código Penal de 1932) en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. abarcan aspectos individuales. El Derecho penal asume la tutela y ofrece una "concreción material" y no ideal o abstracta de los bienes jurídicos. p. el entramado social. la defensa del consumidor.

De este modo. En resumen. no será la sustracción como tal. La sistemática utilizada por el legislador nacional indica el predominio de la tendencia liberal de nuestro Código Penal que concuerda con lo previsto en la Constitución al referirse a la persona humana como fin supremo de la sociedad. todo lo contrario. Por ejemplo. sino por su valor funcional para sus titulares y para la sociedad 15. El concepto de bien jurídico como guía de interpretación -en palabras de Santiago Mir.descubrirá el ámbito de protección o el fundamento del injusto. toma el valioso cuadro para salvarlo y huye del local. Nuestro Código Penal clasifica las diferentes infracciones partiendo de los delitos contra la vida el cuerpo y la salud. como señalan Juan Bustos y Hernán Hormazábal: En la interpretación de la norma penal los bienes jurídicos tienen una función básica. La intervención quirúrgica con fines de protección o mejoramiento de la salud. así el Derecho penal no ha de proteger el "valor vida" en cuanto tal valor. Entonces. falta de antijuricidad material de conducta17. La norma penal (mandatos y prohibiciones) dará sentido a lo protegido y la dirección de los mismos. El proceso de interpretación de una norma penal ha de hacerse desde el bien jurídico protegido por dicha norma. En éste último caso no hay lesión alguna. La norma penal que recoge todos los elementos utilizados por el legislador en la determinación del injusto. la confianza y buena fe en los negocios. debe determinarse si se afecta la salud o la integridad física de la persona. establecer si el patrimonio fue sustraído con fines de lucro o protección. La transgresión de la norma se explica como afección o puesta en peligro del bien jurídico. evidencian el alto rendimiento dogmático y material de la categoría. el honor. El bien jurídico cumple una función o rdenadora o sistemática al jerarquizar las infracciones particulares contenidas en la parte especial 16. sino la vida concreta de los ciudadanos. por el contrario un beneficio al patrimonio 19.Funciones El concepto de bien jurídico cumple funciones dogmáticas que quedan determinadas por la norma penal. El dato de bien jurí dico no es abstracto sino preciso y diferenciado. sino. la familia. Como ha quedado establecido. la libertad. etc. El sujeto amante del arte que ante el peligro de incendio del local donde se exhibe la obra. Por supuesto que estas vidas reales no constituyen bienes jurídicos en cuanto meros datos biológicos. en el delito de lesiones. la función de sistematización como la de interpretación (teleológica) no resultan en lo absoluto reñidas al sentido fundamentador del bien jurídico. dará sentido al bien jurídico. por el contrario. el patrimonio. La reflexión penal en sede de bien jurídico asumirá que lo relevante para la determinación de la lesión del patrimonio. Concepciones sobre el bien jurídico a) El contrato social . no agrede a la salud ni a la integridad física. El bien jurídico no es un dato cualquiera sino uno sustancial unido al principio de legalidad y como señala el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal se requiere siempre la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley. para establecer si la conducta concreta ocurrida en el mundo social tiene significación jurídico -penal es necesario valorarla desde el bien jurídico protegido por la norma de que se trate 20. II.

c) Birnbaum Fue Birnbaum quién distinguió entre lesión de un derecho subjetivo y lesión de un bien. entonces. no se confunden con él y sirven de fundamento al momento de establecer los delitos25 26 27. Del contrato social surgía un derecho a ser respetado y un deber de respetar. la protección penal -según Birnbaun. esto es. porque no se asume de partida la doctrina de los derechos subjetivos de Feuerbach que limitan el objeto en la cual recae la protección. por lo tanto. El Estado era el Derecho y el Derecho surgía del contrato. la función del Estado será la de crear los medios adecuados que impidan las lesiones jurídicas. en Binding éste sólo le pertenece al Estado. siempre negación del poder público siempre contravención de un derecho público establecido exclusivamente a favor del Estado. ese es el sentido usual que se aplica al término "contrato social". lesión jurídica. por lo cual el delito era una lesión a ese derecho (subjetivo) surgido del contrato social y que en síntesis era la libertad. como derecho resumen surgido del contrato social 21. La concepción de Birnbaum se caracteriza por otorgarle un carácter limitador al poder estatal. la libertad quedará garantizada por todos. p. abandonando así el "estado de naturaleza" y poniendo en marcha un régimen de gobierno sometido a leyes. al cual presta su consentimiento cada individuo. ello sólo puede suceder respecto de lo que es objeto. sin límite alguno.nace en el siglo XIX y prosigue su "marcha victoriosa en el siglo XX". por el contrario.La sociedad tiene su origen en un contrato.se establece mas allá de las personas y las cosas. el ejercicio de la voluntad del Estado se convertía en Derecho. Si el delito quiere considerarse como lesión. sus conmi naciones prote-gerán los derechos de los súbditos como los del bien jurídico "seguridad". El moderno concepto de bien jurídico _ en palabras de Albin Eser . El objetivo del Derecho es la conservación de derechos. no había posibilidad alguna de limitar al Estado. A diferencia de Feuerbach que los concebía como derechos subjetivos de los particulares o del Estado. pacto o convenio. Birnbaum supera así la posición subjetivista del contrato social por la cual todo era derecho del ciudadano o del Estado. capaz de exigir obediencia y ejercer el imperio. el punto de referencia se encuentra en el criterio de los "bienes comunes". este no puede estar referido a un derecho sino a un bien. El derecho subjetivo del Estado es un derecho a mandar. En este sentido. El rehusar la obediencia es. d) Binding El planteamiento de Karl Binding tiene como presupuesto la existencia de un derecho subjetivo». 137. todo estaba juridizado en términos absolutos. La idea del bien jurídico se cerraba alrededor de la defensa de los derechos subjetivos de los ciudadanos. explícito o tácito. b) Feuerbach Feuerbach sostuvo la tesis de la lesión de un derecho subjetivo tal como la doctrina de Kant y que debe entenderse "en el contexto de la pugna entre opciones filosóficas iusnaturalistas y de la Ilustración" 22 como objeto de la protección penal. el delito es lesión de un derecho. esto es así. un bien que jurídicamente nos pertenece. El derecho penal defiende derechos. pues establece que bienes jurídicos están más allá del derecho. nota 40.   . Concepción que el contrato social expresa muy bien. de justicia administrada con imparcialidad y de moralidad cívica. Si los individuos d ecidieron libremente constituir la sociedad civil. El derecho no puede ser disminuido ni sustraído.

la cual se vinculaba a la realidad social y no se determinaba por el estudio puro de las normas. absorbe el bien jurídico en aras de la teoría de la desobediencia (En los delitos de lesión. no pasó. contra las violaciones procedentes de los individuos 33 Liszt sitúa el bien jurídico más allá del ordenamiento jurídico: en la vida.sino un concepto material. en el fondo no hay más límite que el que surge de la propia voluntad del Estado (de derecho). pierde su carácter limitador y autónomo y depende del carácter limitador de la norma. de constituir un programa sin desarrollar» 34. una creaci ón de la vida. en cuyo mantenimiento sin cambios y no perturbado la comunidad tiene interés en opinión del legislador. el objeto del delito que es un producto de la decisión política del Estado y que su lesión constituye una infracción al derecho subjetivo de obediencia que el Estado pu ede exigir a sus súbditos. . En palabras de Bustos. La teoría de Binding. por ello. f) El Nacional-socialismo La ciencia penal del nacionalsocialismo construye su sistema jurídico acudiendo a los criterios del sano sentimiento del pueblo alemán y a la voluntad (Willensstrafrecht)35.. mucho antes de llegar a estar garantizados por la Constitución contra las intr omisiones arbitrarias del poder del Estado o por las leyes penales. en fin un bien de los hombres». el secreto de la correspondencia eran intereses vitales. Una frontera. lo crea la vida. la inviolabilidad del domicilio. Liszt no estableció el contenido del bien jurídico ni como condición de vida ni como interés jurídicamente protegido.. intentando este protegerlo por medio de sus normas frente a las lesiones o puestas en peligro no deseadas 28. esto es. No debe olvidarse que la opción de von Liszt obedecía a su concepción que el derecho penal es una ciencia penal integral (Gesamete Strafrenswissenschaft). El bien jurídico es un bien del derecho 29. el pueblo es un ser con vida propia no una suma de individuos. el planteamiento de Binding. La valoración del legislador quedará expresada en la norma.. e) Liszt Fue Franz von Liszt quien planteo que el bien jurídico no es un concepto puramente jurídico -con lo cual se distingue de Binding que considera que el bien jurídico lo crea el legislador y se plasma en la norma. un interés del individuo. Para Dahm y Schaffstein lo fundamental es el pueblo. pero la protección del Derecho eleva el interés vital a bien jurídico. Cada norma lleva en sí su propio bien jurídico. como los derechos de autor e inventor. como condición de la vida sana de la comunidad jurídica. La crítica a Binding y a su concepción es la total desprotección en que queda la persona frente al Estado 31 32. previo al Derecho positivo. un límite al establecer lo punible. La norma no necesita ningún otro presupuesto que el de ser expresión de la soberanía del Estado. valor para la misma».. de la comunidad que el derecho protege y lo eleva a la categoría de bien jurídico. por su contenido. Binding en la segunda edición de voluminosa obra "Las normas y su contravención" sostiene: todo aquello que para el legislador es valioso como condición de una vida sana de la comunidad jurídica. dejo sin precisar los supuestos de necesidad de protección. el pueblo es una totalidad real: sangre. El orden jurídico no crea el interés. se esconde bajo l a cáscara de la desobediencia» un núcleo que es lesión de los bienes») 30. £ ¢ ¡ ¢ ¤ . La libertad personal. Tales planteamientos atacan la dogmática liberal y el orden concreto.El bien jurídico en Binding debe reflejar todo lo que a los ojos del legislador tiene.

el funcionalismo jurídico-penal se concibe como aquella teoría según la cual el Derecho penal está orientado a garantizar la identidad normativa. misión del derecho penal es proteger los valores elementales de la vida en comunidad40. constituyen el trasfondo ético-social positivo de las normas jurídico penales. para Welzel el bien jurídico no fundamenta una teoría del delito dado que no es ni un concepto ni una categoría autónoma.. la honradez. generaciones pasadas. Estos valores del actuar conforme a derecho. h) Jakobs La tesis de Jakobs se basa limitadamente en la teoría de los sistemas de Niklas Luhman y se la conoce como el funcionalismo sistémico 46 47. (los llamados bienes jurídicos). La protección de los bienes jurídicos ocupa una pos ición secundaria: Al castigar el Derecho la efectiva inobservancia de los valores de la conciencia jurídica.suelo. lo fundamental son los deberes éticos-sociales y Sólo asegurando los elementales valores sociales de acción se puede lograr una protección de los bienes jurídicos realmente duradera y eficaz»43. Sin embargo. El Derecho es el ordenamiento de la vida del pueblo. la integridad del Estado.» 44. Así por ejemplo. por ejemplo... El Derecho penal quiere proteger -nos dice Welzel. a la propiedad ajena. la libertad. la vida... Al igual que una lesión externa es la manifestación de la vulneración de la norma... La misión central del Derecho Penal reside. entonces. ¦ ¥ ¦ . Más esenc ial que la protección de determinados bienes jurídicos concretos es la misión de asegurar la real vigencia (observancia) de los valores de acto de conciencia jurídica. también la pena es la manifestación en que tiene lugar la estabilización de la norma48. 171 y 172. no se puede separar realidad y valor como hacían los liberales. positivistas y neokantianos. Esta protección de los bienes jurídicos la cumple en cuanto prohibe y castiga las acciones dirigidas a la lesión de bienes jurídicos. el respeto a la personalidad.antes que nada determinados bienes vitales de la comunidad (valores materiales). El delito no es lesión de un bien jurídico sino lesión de un g) Welzel Para el finalismo. el espíritu del pueblo es la fuente del Derecho. la propiedad. a la salud y al honor del prójimo. protege al mismo tiempo los bienes jurídicos a los que están referidos aquellos valores de acto. El funcionalismo afirma que lo que ha de ser resuelto es siempre un problema del sistema social.. la salud. La acción humana pasa a ser el concepto central de la teoría del delito (punto de vista ontológico) 42.. En éste sentido el bien jurídico ocupa una posición secundaria. a la vida. 169.. etc. La « Dahm. como. . . concibe el delito como una traición" p. . pues. la constitución y la sociedad y la misión de la Dogmática penal reside en desarrollar las proposiciones que se necesitan para reaccionar ante la infracción penal como acto con significado (acto con contenido expresivo) mediante un acto con significado.. si el Derecho nace del pueblo el individuo le debe fidelidad a su pueblo y por tanto al Derecho. presentes y futuras. En síntesis. el delincuente es un traidor» a su pueblo. en asegurar la vigencia inquebrantable de estos valores. La constante en el pensamiento de Hans Welzel se encuentra absolutamente vinculada a una teoría del actuar humano justo o injusto 41. etc. En esa línea.. la misión primaria del Derecho Penal no es la protección actual de bienes jurídicos. la fidelidad al Estado está referida al bien del Estado.

en parte normas para la creación de bienes jurídicos (delitos especiales y delitos de propia mano) y en parte normas para proteger la paz jurídica.Jakobs no reconoce que la misión del Derecho penal sea protección de bienes jurídicos por tanto. "La norma obliga a elegir la organización a la que no siguen daños. caracteriza a ambos. la posición de Jakobs es de una rigurosa visión normativista y antinaturalista. y esto significa que tiene lugar dentro de la sociedad. Jakobs considera que los aportes de la teoría del bien jurídico son mínimos y que lo propio para el Derecho penal se desarrolla bajo la teoría de la validez de la norma. sino la oposición a la norma subyacente en el homicidio evitable.no cabe prescindir del filtro de la dañosidad social. y las normas que pasan ese filtro en parte son normas protectoras de bienes jurídicos. -dice Jakobs. al Derecho penal y a la sociedad. el Derecho penal protege funciones 55. traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoó Sánchez. baste ver el articulo de Alessandro Baratta y la acogida que ha recibido 54. porque al autor se le hace responsable. en los conceptos de la dogmática penal dejan de existir referentes extrajurídicos a los cuales se pueda tomar como criterio para una delimitación de la extensión de la respuesta penal « Jakobs « lleva hasta sus últimas consecuencia el modelo de ciencia jurídica . -para Jakobs.la solución de un problema social a través del Derecho penal tiene lugar en todo caso por medio del sistema jurídico en cuanto sistema social parcial. de haber elegido realizar el comportamiento que acarreará consecuencias en lugar de la alternativa inocua. sino siempre a la dañosidad social 53. El homicidio evitable tiene el sentido de una oposición a la norma subyacente en los delitos de homicidio. En definitiva. 15. Antes que bienes jurídicos. el objeto de la tutela penal se desplaza de los intereses de sujetos o victimas potenciales hacia complejos funcionales que son. Para el bien jurídico penal es siempre la vigencia efectiva de la norma: "Lo que constituye una lesión de un bien jurídico penal no es la causación de una muerte (ésta es simplemente lesión de un bien). a causa de su conocimiento (dolo) o cognoscibilidad (imprudencia). no la admite en términos absolutos tal como la planteó 1996. Por ejemplo. en gran parte. al igual que sobre la base de otras partes de la sociedad cabe derivar conclusiones bastantes fiables sobre el Derecho penal. el Derecho penal constituye una tarjeta de presentación de la sociedad altamente expresiva. La teoría de la validez de la norma no deja de lado el concepto de "dañosidad social" de la conducta lesiva51 matizada. El planteamiento de Jakobs no ha quedado exento de criticas. por contar chistes sobre el Führer o por asesinato. Amelung52 Jakobs sostiene que el delito no se debe determinar por la dañosidad social del comportamiento sino siempre por la intermediación del bien jurídico. En este sentido. que la pena máxima se imponga por brujería. objeto de actividad de otros sectores del derecho y de la acción administrativa del Estado. p. es imposible desgajar al Derecho penal de la sociedad. Lo importante es que la punibilidad se oriente no a lo disvalioso per se. no plantea su legitimación material desde el bien jurídico 49. Sea como fuere.a la introducción de bienes jurídicos de amplio alcance. Los bienes jurídicos abrevian el peso de la dañosidad social. Por lo tanto. esto es. pero el autor se organiza de modo que causa daño imputablemente: su proyecto de conformación del mundo se opone al de la norma"50. La negación del bien jurídico obedece -según Baratta.

El bien jurídico se justifica como categoría límite al poder punitivo del Estado. p. la función simbólica de ordenamiento normativo entendido como instrumento de orientación e institucionalización de la confianza mutua. Las criticas de Alessandro Baratta han sido respondidas. Las funciones de interpretación de la norma penal. Por regla general. sino el incumplimiento de expectativas vinculadas al rol del sujeto en el marco de una institución y dirigidas no negativamente a la evitación de la lesión..el Derecho penal no tiene por función principal o exclusiva la defensa de bienes jurídicos. las funciones de garantía son inherentes al bien jurídico penal y se vincula a la relación individuo-Estado. En esta línea. sino. ante todo. de instituciones. los delitos de deber especial por competencia institucional y los delitos de propia mano) que no tienen como núcleo tal lesión. 361). Respecto al bien jurídico consideran que el reproche de Baratta es excesivo dado que las diferencias de opinión no son muy import antes tal como lo destaco Roxin 57. El Derecho Penal no reprime primeramente lesiones de intereses. esto es. K. Bajo el mecanismo de garantía resulta posible denunciar todos los elementos que amenacen o avasallen a la persona en su relación con el Estado. sino positivamente a la producción de bienes jurídicos. determinadas clases de delito (ante todo. sino el desvalor de los actos. Ius necessitatis De suma importancia resulta la definición de los elementos fundamentadores del bien jurídico penal. los bienes jurídicos expresan necesidades básicas de la persona y los procesos de relación social. Franfurt. III. no todo es considerado "bien jurídico penal" y por el contrario. el comportamiento como manifestación de una actitud de infidelidad al Derecho 56. A juicio de los profesores debe tenerse en cuenta lo advertido por Jakobs en el sentido que hay numerosas características subjetivas y objetivas en los tipos de delito que resultan irrelevantes desde la perspectiva de la lesión de un determinado bien jurídico y. En una presentación conjunta los profesores de la Universidad Autónoma de Madrid Enrique Penaranda. . distorsiones o confusiones en la elaboración de la estructura penal. Carlos Suárez y Manuel Cancio Melia han abordado los diversos aspectos del pensamiento de Gunther Jakobs así como la critica de la cual ha sido objeto. 1972. Justificacion del bien jurídico La intervención del derecho penal se justifica como protección de bienes jurídicos 61. la protección de bienes jurídicos tampoco seria adecuada en relación con ciertas normas que sirven a una protección directa de la paz social sin la tutela intermedia de ningún bien (AMELUNG. sólo algunos comportamientos pasarán a ser calificados como tales en virtud del ius necessitatis. conducirá siempre al bien jurídico. que se conecta con el principio de reserva de la ley penal 63.propia del ius positivismo « para Jakobs -nos dice Baratta. Rechtsgüterschutz und schutz der Gesellschat. un obstáculo capaz de impedir arbitrariedades. En este sentido. en cuya sede se pueden establecer criterios esclarecedores o correctivos de los alcances de la protección a fin de evitar distorsiones en la comprensión del contenido de los bienes jurídicos en concreto. sistemas y de su participación 62. con carácter general.

en el ámbito normativo. si no tenemos una respuesta favorable respecto a la "condición necesaria" dentro del marco jurídicopenal. El derecho penal protege bienes vitales. coloca al sujeto en medio de esos bienes concretos y reales bajo la perspectiva que deben servir al desarrollo personal del individuo 65. La dañosidad social se yergue así como filtro para la concretización del bien jurídico con e l agregado que "en un Estado social y democrático de derecho la determinación de los bienes jurídicos se habrá de hacer considerando los individuos y sus necesidades antes que la conservación y funcionamiento del sistema social" 6970. La formulación que . Así. es decir. la libertad. b) Dañosidad social y bien jurídico penalmente protegido La dañosidad social deberá entenderse como regla de minimización del uso las posibilidades penales. y no un nuevo instrumento para calificación o valoración de conductas. No resultaran dañosas socialmente aquellas conductas que por su naturaleza puedan ser absorbidas por otras áreas del derecho o puedan ser superadas de forma distinta a la penal. a) La persona como fundamento de la protección. honor. en éste sentido. La dañosidad social como criterio de minimización del uso del instrumental penal se orienta a valorar conductas que en el plano material efectivamente lesionen la posición del sujeto. asimismo. etc. El criterio de condición necesaria es un límite. como son la vida. seguridad. no se justificará la prohibición o el mandato. o. honor. vida. No cabe negar que la salud pública es un interés colectivo que afecta a cada individuo. la protección penal que merece dependerá también de esa lesividad individual. Hasta ahora no se ha creído que el alcohol o el tabaco afectan suficientemente a la salud como para criminalizar su venta o su consumo 64. Deberá considerarse que lo decisivo no es la valoración moral. El criterio límite y en su caso corrector de bienes jurídicos viene presidido por la persona humana. que nos afecte a todos. IV. Protección de bienes jurídicos. libertad. casos como el artículo 183 del CP que criminaliza la ofensa al pudor público a sido acusada de contener "connotaciones moralistas" 67. Así. por el reconocimiento que de él hace el Derecho y que no permite la instrumentalización _vía infracción penal_ que afecte su libertad y sus medios de participación social.El ius necessitatis expresará la "condición necesaria". excluye del ámbito penal hechos exclusivamente inmorales (por sus consecuencias intolerables e innecesarias para la protección tanto del individuo como de la sociedad). privacidad. sino las efectivas consecuencias para el funcionamiento de los sistemas sociales68. de la sociedad o de las instituciones. pero habrá que exigir un determinado grado de lesividad individual para que importe al Derecho penal. El tema es complejo y pasa por diversos niveles de apreciación. hecho que se podría dar si por ejemplo se penalizara los matrimonios interraciales66. No existen criterios uniformes para determinar porque unos bienes merecen protección jurídico penal y otros no. En este sentido el planteamiento no se reduce al reconocimiento sólo de bienes jurídicos individuales. y. Ningún hombre puede ser medio para otro. si no -como ya se dijo. dicho de otro modo porque se penalizan algunas conductas y otras se excluyen o le resultan indiferentes al derecho penal. Como enseña Mir en el "caso del tabaco".la construcción del bien jurídico bajo ninguna circunstancia debe someter las posiciones de desarrollo y participación de los individuos.

. confianza y prudencia y que po r el contrario se desestimen planteamientos ideológicos represivos con apariencia de neutralidad o esquemas normativos con marcada intolerancia75 76.Merecimiento de Pena La fundamentación del bien jurídico _como se ha visto . la relación dañosidad social y sistema social no es una relación pacifica y menos uniforme como lo advierte el profesor Terradillos: "cuando se mantiene que el bien los bienes jurídicos se habrá de hacer considerando los individuos y sus necesidades antes que la conservación y funcionamiento del sistema social" p.sigue tiene su sede a nivel pre-legislativo no obstante que las categorías de dañosidad social. frente a los ataques más graves. Con lo que el dogma del bien jurídico nos puede llevar a conclusiones diametralmente distintas a las derivadas del principio de dañosidad social. En cuanto a la despenalización. jurídico es una condición necesaria para la conservación de la sociedad se esta diciendo que el criterio sobre lo que es digno de represión jurídico -penal ha de ser el ataque a estas condiciones sociales. No olvidemos. sin embargo debe tenerse en cuenta la precisión del profesor Silva Sánchez en el sentido "el criterio de que la necesidad de pena sin merecimiento de pena no puede fundamentar la incriminación. El . esto es. del mismo modo que tampoco el merecimiento de pena sin necesidad de pena puede hacerlo. b.pasa por el filtro material de la dañosidad social. « Si solo la idea de disfuncionalidad respecto a la estructura social es el criterio determinante del ejercicio del ius puniendi. El merecimiento de protección jurídico penal tanto como la necesidad de la pena condicionaran la existencia de los tipos penales. De otro lado. Si el bien jurídico surge del proceso de relaciones sociales concretas. ésta puede fundamentarse tan pronto como falte o el merecimiento o la necesidad de pena"74. 154. por ello se puede afirmar que el bien jurídico es una "síntesis" alcanzada en un momento histórico cultural 77. Los criterios utilizados al determinar el injusto vienen a conformar el quid del problema. La elaboración de los objetos a ser protegidos penalmente se forja bajo condiciones elementales de admisibilidad. la aplicación del criterio de dañosidad so cial aquí se entiende desde la perspectiva de restricción del instrumental jurídico penal. por ser esta "funcional" 72. el bien jurídico en cuanto producto social es un producto histórico. merecimiento y necesidad de pena _sobre todo estas dos ultimaspueden ocupar diversas facetas de la discusión a nivel de la teoría general del derecho penal o incluso como categoría ulterior o cuarta categoría71. En la creación de los tipos legales asistirán el merecimiento como la necesidad de tutela penal.1. que compete al Derecho penal la defensa. que se afirmen principios de justicia. pueden subordinarse las necesidades del individuo a las sociales hasta el extremo de estar justificada la eliminación de los seres humanos inútiles o molestos. de las condiciones de satisfacción de las necesidades existenciales 73. En la base de la creación de los tipos penales subyacen juicios de valor que permiten la elaboración del injusto.

merecimiento de pena tanto como la necesidad de pena se encuentran condicionados por el momento histórico q ue les toca vivir y responderán conforme a la concepción que se tenga del mundo en un momento determinado. y solamente si la . Recordemos el tipo legal de adulterio del derogado CP de 1924 que se encontraba bajo el Título Delitos contra la fami comparativamente más disuasivo que otros a su disposición -pero también más drástico y potencialmente limitativo de la esfera de libertad de los ciudadanos-. se deberá atender a que la opción de criminalización sea efectuada sólo si el comportamiento es tal que merece realmente una pena. reconocer las necesidades y aspiraciones de ese momento histórico específico. Como producto histórico es posible afianzar los procesos de discusión. replanteamiento o desaparición del contenido de las diferentes categorías que concurren en la elaboración del bien jurídico y por otro lado.

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