Derecho Constitucional Orgánico

Prof. Domingo Lovera Parmo.

Ayudante: Diana Maquilon. (dianamaquilon@gmail.com)

17/03/11

Nozick:

Tiene una forma de escribir muy intuitiva no es como otras teorías de la justicia, como la de Rolls, la
cual es tremendamente compleja. El texto de Nozick tiene muy pocas citas, las cuales son
simplemente para aclarar ciertos puntos, de alguna forma muchas de las cosas que el plantea son una
teoría. El cree que surge el estado casi espontáneamente, y siempre va dejando muchos temas
abiertos, no es que trate de convencernos totalmente.

Intenta justificar la existencia de una particular forma de estado, de modo tal que esa justificación deje
tranquilo tanto al anarquista (cree que el estado es inmoral, una simple imposición de fuerza) como al
liberal clásico (de orden negativo, es libre de tomar sus propias decisiones).

Plantea la idea de que las personas son libres, en consecuencia dueñas de si misma, y todo lo que se
produzca por mi intervención pertenece a aquel que coloque en movimiento sus habilidades y
destrezas. “Soy dueño del fruto de mi trabajo”.

En principio, las personas tienen derechos absolutos a la vida y a la libertad en la teoría de Nozick,
luego, como las personas son libres, esa libertad no puede ser restringida, salvo los casos de legítima
defensa (de mi persona o de mi propiedad), o para imponer castigos legítimos (aquí sigue muy de
cerca a Locke). O sea, puede hacer lo que quiera con lo que usted quiera mientras no dañe a aquellos
que no han consentido.

Y según esto, para la teoría libertaria norteamericana, y para Nozick, las relaciones comerciales son en
principio justas, ya que lo que hay es un acuerdo de voluntades en la cual las personas
voluntariamente han entrado. Es una transacción justa, porque es una que las personas libremente
han querido contraer. Esta abierta la posibilidad incluso de que usted pueda decidir emplearse a nivel
de esclavo de otra persona, y se podría hacer porque usted libremente ha consentido en esto. Y si el
estado, rompe este acuerdo y se entromete en esa relación comercial seria romper con la autonomía
de estas personas que libremente han celebrado dicho contrato. Los vería como medios y no como
fines ni personas libres. Por eso para Nozick el papel del estado primordial es salvaguardar esa
autonomía de las personas para tomar sus propias decisiones.

Si el estado tiene que tratar a todas las personas como fines entonces no puede utilizarlas para
satisfacer fines ulteriores. Cuando el estado pretende tomar parte de lo que producen las personas a
fin de satisfacer fines ulteriores (como hospitales públicos por ejemplo), para Nozick seria una
intervención ilegitima porque ahí la persona es utilizada como un medio para satisfacer otros fines.

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Los derechos que están presentes en la etapa pre estatal son derechos puramente negativos, esto
implica que las personas por el hecho de vivir en comunidad no se deben ningún deber moral
(totalmente lo contrario al planteamiento de Rolls). Del echo de vivir en comunidad no se sigue ningún
deber moral de unos para con otros, ni siquiera compasión. La única forma en que exista restricción a
las libertades es cuando yo consiento en ello, por lo que podría haber derechos positivos solo cuando
yo consiento y me obligo voluntariamente para con la otra persona.

Del hecho que las personas tengan derechos a esas libertades y a la vida no se sigue que en la
práctica vallan a respetarse, es el mismo problema que presentaba Locke. Por lo que en Nozick, el
estado surge para proteger a las personas en sus derechos naturales, para satisfacer ciertos fines, que
son bien concretos y específicos. Para protegernos unos contra otros y para protegernos de las
amenazas externas. Se actúa legítimamente siempre que las personas hayan adquirido obligaciones
voluntariamente, incluso cuando se trata de fraude o robo.

Lo que sugiere es que el estado surge espontáneamente, el recurso de Nozick es la teoría de la mano
invisible. No es que exista un animo deliberado de toda la comunidad de crear un estado, sino que se
van a dar cuenta que necesitan satisfacer ciertas necesidades que la vida en naturaleza no va a
satisfacer. Y la idea es que cuando el estado surge de esta forma, fruto de la interacción humana,
tanto los derechos naturales del anarquista como los del liberal permanecen incólumes y respetados.

Hay 4 claves necesarias para entender a Nozick:

1. Nozick imagina que en este estado de naturaleza, cuando las personas ven que sus derechos
comienzan a verse vulnerados por la interacción de otras personas, se imagina que las
personas podrían empezar a contratar con asociaciones o agencias de protección, cuyo
objetivo seria proteger a sus clientes en sus derechos (vida, libertad, propiedad, robo, fraude), a
la cual se le va a pagar una cuota.

2. La existencia de esas asociaciones que son muchas, genera costos, que son de dos clases,
en recursos, o sea uno tiene que pagar una cuota para que le brinde la protección que se
necesita, pero se incurre además en costos procesales o procedimentales (los mas importantes
para Nozick), y a Nozick le preocupa el hecho de que las personas tenemos derecho natural a
ser protegidas y juzgadas por el procedimiento que a nosotros nos parezca mas fiable y justo,
donde resulte más improbable que un inocente termine siendo castigado. Y como hay tantas
asociaciones de protección para juzgar, van a haber muchos procedimientos diferentes para
someterse, por lo que no podemos saber cual es el más confiable. Y cuando hay muchas de
estas agencias los costos procesales son tremendamente elevados, ya que son procesos poco
confiables (azar) y colocan en jaque nuestros derechos naturales.

3. En este enjambre de agencias de protección con múltiples procedimientos, Nozick dice que lo
que comienza a pasar es que las personas empiezan a moverse hacia una asociación de
protección que es la que presenta el procedimiento más confiable y justo. Y esa asociación que
concentra a los afiliados que buscan protección, por ese mismo hecho, comienza a ocupar una
posición monopólica en ese mercado de agencias. No ocurre de derecho, sino de hecho,
porque estiman que sus sistemas son los más justos desde el punto de vista procesal. Esta
posición dominante de la agencia es un monopolio de facto. Cuando ello ocurre, y esta agencia

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 logra alzarse por sobre las otras, aparece lo que Nozick denomina como estado ultra mínimo,
ya que esta asociación tiene el poder de hecho para impedir que el resto de las asociaciones
mas pequeñas y a la vez injustas, apliquen sus procedimientos a los afiliados de la agencia
dominante. Pero esto seguiría siendo injusto.

4. Es injusto porque no todos los miembros de la comunidad van a estar protegidos por esa
asociación, porque son muchas, solo que esta de facto se alzó por sobre las otras y empezó a
ocupar un papel preponderante en la sociedad.
Hay partes de los miembros de esa comunidad que no están siendo protegidos por esta
agencia, ya sea porque contrataron con unas más chicas o simplemente con nadie. Y para que
sea justo necesitamos que pase a ser un estado mínimo, y esto ocurre cuando extiende su
protección a todos los miembros de la comunidad, incluidos aquellos anarquistas, e
individualistas que confían más en su poder, esa minoría que en el estado ultra mínimo estaba
excluida de esa protección.
Cuando la agencia monopólica ocupa esa posesión privilegiada, es tan poderosa que es la que
puede definir por si misma cuales son los procedimientos justos e injustos. Y cuando ello ocurre
la agencia esta haciendo incurrir al miembro de esa minoría en un costo, en una desventaja, y
por lo tanto, tiene que compensar a esa persona a la que le impidió usar su propio
procedimiento, y lo compensa incorporándolo a su protección. Y ahí se trasforma en un estado
mínimo, cuando incorpora a su protección a los anarquistas incluso que quería mantenerse
fuera de cualquier agencia, por eso el anarquista la ve como una imposición inmoral, pero no
es que las obligue a contratar, sino que las toma y las protege simplemente.

Entonces hay dos etapas para la formación del estado, el estado ultra mínimo y el estado mínimo. La
primera se configura por la creación espontanea de agencias de protección. Cuando estas agencias de
protección existen les piden a sus afiliados que le page pero además, les pide que no hagan uso de la
fuerza, porque seria parte de esos procedimientos poco confiables e injustos, por lo que los miembros
pertenecientes a ella, renuncian al uso de la fuerza (pensamiento liberal de Nozick).

Hay compensación según la visión de Nozick, porque no obliga al anarquista, al individualista

pretencioso, a pagar cierta cuota como lo hace el resto de los afiliados, sino que solamente extiende
su protección hacia él por no haberlo dejado usar su procedimiento, que además es injusto y poco
confiable, pero aun así lo compensa. Esta agencia además de compensarlo, trata de que los derechos
de este sujeto permanezcan incólumes, ya que estos derechos podrían haberse visto seriamente
afectados por haber sido juzgado por este procedimiento poco fiable.

El estado mínimo se configura primero, cuando esa agencia esta en condiciones de impedir o de
prohibir que otros ocupen procedimientos poco confiables de ejecución, segundo, cuando vigila esos
procedimientos, tanto los injustos como los suyos mismos, y tercero cuando extiende su protección a
aquellos que no eran miembros a su agencia, y sobre todo cuando la extiende a aquellos que querían
permanecer como individuos frente a este echo.

El estado surge entonces por auto interés, y se evidencia en el hecho de que esa agencia monopólica
va a estar ahí para proteger mis derechos naturales. El estado, dado esa protección particular, tiene
poder para dirimir en cuales son los procedimientos fiables y justos, pero esto en el contexto de la
democracia no significa que pueda hacerlo unilateralmente.

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 21/03/11

Estado sociológico: (Teoría sociológica del estado)

Héller:

En el esquema del estado sociológico, se plantea y sugiere que fenómenos naturales, como por
ejemplo la raza, la geografía de un comunidad, las relaciones económicas, son factores relevantes
para estudiar el surgimiento del estado y para explicar porque se mantiene unido como tal, pero no son
suficientes, no hay una sola causa, por lo que se molestaba con aquellas teoría que explicaban la
existencia y unidad de un estado por referencias a condiciones geográficas. No hay una sola causa
para explicar porque los estados existen ni se mantienen unidos en tanto a estado. Cree que el estado
se configura por causas naturales que claramente son importantes, como un mismo lenguaje por
ejemplo, pero lo relevante es como se produce la actividad humana, la cultura, sobre esos factores
naturales. Para Héller, “el estado es una realidad producida por unidades humanas de alma y cuerpo,
en conexión total con las condiciones naturales y culturales de la vida social”. El estado existe, son
hombres y mujeres, unidades de cuerpo y alma, que producen y crean el estado en interacción con los
fenómenos de la naturaleza. Nace, existe y se mantiene unido porque hay trabajo cultural de hombres
y mujeres sobre ciertos fenómenos de la naturaleza. No hay un solo factor que pueda explicar el
surgimiento del estado.

4 son los factores naturales relevantes:

1. Las condiciones geográficas, los estados no existen ni pueden explicarse atendiendo

exclusivamente a sus condiciones geográficas. No dice que sea irrelevante, solo dice que la
pura geografía no es la que puede explicar exclusivamente la existencia y unidad del estado.
2. La raza, el espíritu del pueblo o de la nación, ese puro sentimiento no puede explicar
exclusivamente el surgimiento del estado. Es un factor relevante pero no el único.
3. Las relaciones económicas que se produce al interior de una determinada comunidad,
tampoco son las razones exclusivas a partir de las cuales uno pueda derivar la existencia y
unidad de un estado.
4. Las relaciones de mando y obediencia.

Son todas relevantes, pero no sirven si no se toma en cuenta previamente el trabajo de hombres y
mujeres sobre esas relaciones.

Héller dice que los factores relevantes para comprender la existencia del estado son de dos tipos, los
factores de la naturaleza y la interacción de hombres y mujeres sobre esos factores de la naturaleza.
Para él, los elementos de la naturaleza son “políticamente eficaces” solo de un modo indirecto, porque
son relevantes únicamente cuando tienen relación con la cultura e interacción humana, como un
campo sobre el cual hombres y mujeres van a interactuar.

En el caso del estado, podríamos tomar como ejemplo de la naturaleza primaria, la ley de gravedad, la
cual según héller es virgen en principio, a las manos de los hombres y las mujeres. Políticamente para
Héller lo que permite acercarnos a entender el origen del estado es el segundo tipo de naturaleza, este
que ya ha sido trabajado por el hombre. Son las decisiones de hombres y mujeres, miembros de la
comunidad, respecto a estos elementos de naturaleza, las que impactan en la formación del estado.

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Para él, el estado es factor natural mas factor humano, factor cultural, que crean una determinada
forma de organización, que es el estado, y que tiene una nota distintiva respecto a todas las demás
organizaciones, que es su capacidad de dominación territorial.

Kelsen:

Sostiene que las teorías sociológicas del estado son pura ficción política. Cuando piensa su teoría del
estado lo que quiere hacer es básicamente enfrentar a lo que era en su momento la opinión tradicional
y común respecto el surgimiento del estado, y es una opinión que dice que el estado existe realmente
y porque el estado existe es que luego puede decidir y dotarse de un determinado ordenamiento
jurídico. Y él sugiere que, el estado es equivalente al ordenamiento jurídico, o sea la existencia del
estado solo puede desprenderse por la existencia de un ordenamiento jurídico. Por lo tanto, podríamos
entender que antes no hay nada, y el estado surge cuando ya tenemos un ordenamiento jurídico,
antes de eso solo se tiene estado de naturaleza, una multitud, una maza incapaz de tomar decisiones
políticas. Y pretende demostrar que las teorías sociológicas del estado que explican el surgimiento del
estado para ser efectivas, tienen que presuponer la existencia de un ordenamiento jurídico.

Teorías sociológicas que critica Kelsen:

1. La primera tesis sociológica a la que Kelsen ataca, es la que sugiere que el estado existe y es
un estado en virtud de la acción reciproca de sus miembros, el estado existiría porque existe
una particular forma de interacción y reciprocidad entre los miembros que lo componen, que los
hace sentirse partes y trabajar en un estado. Es esa acción reciproca la que define nuestra
pertenencia común a un estado. Por lo que el estado nacería de esta interacción, que seria
distinta a la que tendríamos con un extranjero.

El primer punto de crítica de Kelsen es, sugerir que la teoría no muestra cual es el grado de
reciprocidad que debe existir para que se configure un estado. No hay ningún criterio.

En segundo lugar, si la reciprocidad es lo que define la existencia del estado, entonces como es
posible que exista reciprocidad entre miembros de diferentes estados. Ejemplo. Mapuches “chilenos”
con mapuches “argentinos”.

En tercer lugar, dice que si viéramos un mapa donde estuvieran representados los actos de
reciprocidad de las personas y de los grupos que se crearían según esta acción reciproca (cosa que el
cree que no es posible), no coincidiría con el mapa geográfica de los estados.

La teoría de la acción reciproca seria incapaz de observar y explicar estas relaciones de reciprocidad
entre miembros de diferentes estados, por lo que no serviría para explicar la existencia del mismo.

Plantea que la teoría solo tendría sentido si se presupone la existencia de un ordenamiento jurídico,
presupone la existencia del estado chile sobre la cual se produce esta reciprocidad.

2. La segunda teoría que ataca es la que plantea que el estado existe, nace y se mantiene como
un estado en virtud de una voluntad general o de una conciencia política, que nos hace
participes o miembros de un determinado estado. El estado existe porque hay una voluntad que

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 puede configurarse a partir de la intervención de unidades de cuerpo y alma que crean esta
voluntad general, que es la voluntad la que da origen al estado y la que permite que el estado
se movilice y pueda seguir tomando decisiones. Esta teoría es sociológica porque esta voluntad
general es la que da origen al estado, y para que sea sociológica tiene que ser empíricamente
verificable.

Para Kelsen el estado es una persona ficticia, es una persona jurídica no una persona real. Por eso, no
le gusta que haya hombres y mujeres de verdad configurando esta voluntad general del estado.

Su crítica es que, se pregunta si acaso es posible que los hombres y mujeres de una misma
comunidad piensen, sientan o deseen lo mismo, y dice que es imposible.

Segundo, la teoría de la voluntad general solo quiere ideológicamente configurar un estado donde el
individuo tiene que sacrificarse en pos de esta voluntad general.

22/03/11

3. Teoría del estado como dominación:

Kelsen dice que cuando las personas obedecemos al estado, lo que obedecemos son mandatos
judiciales, leyes, decretos, etc. porque el estado cuenta con un ordenamiento jurídico que le permite y
lo acredita para dictar estos mandatos. Y esa relación de dominación no es producto de la realidad,
sino una relación de dominación que es estrictamente jurídica, estrictamente legal. O sea, esta
relación de dominación presupone la existencia de un ordenamiento jurídico, y son relaciones legítimas
porque hay un ordenamiento jurídico que le permite a ese estado funcionar de una determinada forma,
no es una imposición de fuerza.

Para Kelsen el estado no tiene una existencia real, a diferencia de las teorías sociológicas (uno puede
apreciarlo), su existencia es mas bien jurídica, normativa, conceptual. Para Kelsen el estado es
entonces una persona jurídica dado que su existencia no es real, es una persona ficticia, que no existe
en la realidad social pero que se puede conceptualizar jurídicamente y que es capaz de ser
representada. Por lo tanto, para Kelsen el estado al no poseer una existencia social, al tratarse de una
persona ficticia jurídica y conceptualizarla desde el punto de vista legal, supone que el estado es
equivalente y nace, se explica y se mantiene en tanto a estado, en virtud de su ordenamiento
jurídico. Para él entonces, falla las teorías sociológicas cuando omiten al ordenamiento jurídico.

Si para Kelsen, el estado esta presente en el mundo normativo, ¿como explicar que uno se encuentre
con unidades de cuerpo y alma que actúan en el mundo de los fenómenos jurídicos, que vemos que
actúan en la realidad, y que sin embargo, realizas actuaciones que efectivamente le son imputadas a
este estado?

4. La teoría marxista del estado:

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Este es pura opresión, y en el modelo final del marxismo este debería desaparecer. Teoría previsional,
posnatal, derecho a la huelga, justicia laboral. Marx dijo son temas que yo pensé que podrían
encararse desde el derecho, y por eso estudiaba derecho, pero dejo de hacerlo cuando descubrió que
la matriz para comprender estos problemas son las relaciones económicas que están detrás del
derecho, y sobre las cuales se construye la sociedad. Porque para Marx, la sociedad se encuentra
dividida, fragmentada en clases, una clase dominante y una clase trabajadora, y uno nace en
determinada clase. Y haber nacido en la clase dominante les permitía apropiarse de la plusvalía de la
clase trabajadora, o al revés haber nacido en la clase trabajadora implicaba que se apropiaran de
nuestra plusvalía. La plusvalía en esta teoría, es el trabajo que le es requerido al trabajador, de
realizar más allá de lo estrictamente necesario para su subsistencia y la de su familia. Esa plusvalía
genera excedentes, y en la teoría del capitalismo el excedente no queda en manos del trabajador,
queda en manos del capitalista, del empleador, de aquel que pertenece a la clase dominante. Tal
como para Nozick es inconcebible que el estado se apropie de lo que hicimos con nuestro trabajo,
para Marx es inconcebible que haya que trabajar en exceso y que más encima este excedente valla a
manos de otras personas (clase dominante).

Luego en la relación de clases que establece el marxismo, tenemos al capitalista, que es aquel que es
dueño de los medios de producción como por ejemplo herramientas, y que es dueño de recursos
naturales como por ejemplo las minas, y este sin embargo, no es dueño de los trabajadores, porque en
la sociedad capitalista no existe la esclavitud, por lo que esta teoría la describe como una relación de
dominación en la que el trabajador es libre desde el punto de vista constitucional. El trabajador de lo
único que es dueño es de su fuerza de trabajo, y es algo que él oferta en el mercado laboral. Una de
las razones por las cuales podemos decir que es libre y no un esclavo, es porque el puede determinar
en ultima instancia para quien trabaja, no le pertenece a nadie a diferencia de la época feudal.

En esta teoría, finalmente la fuerza de trabajo es el único factor de producción que es capaz de
producir mas valor del que cuesta mantenerlo funcionando, la plusvalía.

En la teoría marxista, estas relaciones de producción es lo que Marx denomina estructura o base, es
la matriz que define nuestras relaciones en la vida social, por eso abandona los estudios de
jurisprudencia y se preocupa de las relaciones económicas, porque son ellas las que gobiernan lo que
va a ocurrir en la superestructura. Y en esta superestructura, que se explica necesariamente por lo que
ocurre a nivel de producción, se encuentra al estado, al derecho, la religión, la filosofía, ideología,
formas de conciencia social, etc.

El estado en la teoría marxista esta al servicio de la clase dominante, y le sirve a la clase dominante en
razón de someter y asegurar la dominación de la clase trabajadora. El estado es utilizado por la clase
dominante para permitir que las relaciones de la producción se mantengan en la misma forma en la
que se han mantenido hasta ahora. El derecho sirve como herramienta de represión.

El estado opera a través de los aparatos de represión del estado, es decir a través de la violencia,
para que sirva como un instrumento en pos de esta clase dominante, el primer mecanismo a través del
cual asegura esas condiciones de dominación es a través del uso de la violencia, es un aparato
eminentemente represivo. En la teoría marxista, el estado a través de sus aparatos de violencia física y
represión, interviene para asegurar las condiciones de sometimiento entre clases.

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Además de la fuerza física brutal están los aparatos ideológicos del estado, para que siga
funcionando este sistema se necesita crear conciencia en la comunidad, respecto a las formas en que
este modelo opera y respecto que este es el modelo correcto, y esto se da principalmente en los
colegios, la educación. Estos aparatos ideológicos estatales permiten que se cree las conciencias de
clases, que están en la base de la sociedad.

24/03/11

Elementos del estado: (power point)

En la definición de estado podemos distinguir 3 elementos, pero hay algunos autores que agregan dos
más, el fin del estado o la justificación del estado. Los tradicionales son:

1. El grupo humano: distinguir pueblo, población y nación. Para muchos, este es el elemento
esencial del estado, por pueblo se entiende la multitud de personas reales y situadas en un
territorio determinado, y este es el grupo humano del estado. Este pueblo lo distinguimos
según distintos elementos, cuando se habla de pueblo se trata de identificar a los individuos
que tienen obligaciones políticas, es decir, aquellos que son ciudadanos, aquellos que ejercen
derechos políticos (votaciones periódicas, protesta social etc.), en cambio la población se
refiere a todos los individuos que conforman el estado, pero tiene derechos y deberes de
carácter civil, y siempre son mas que el pueblo. Art. 5 inc 1. “El ejercicio de la soberanía se
realiza a través del pueblo”. Hay grupos que siempre se han visto disminuidos y maltratados
por las políticas públicas, como los pueblos indígenas o las mujeres, y su forma de revelarse
contra eso son las protestas sociales como huelgas de hambre (caso mapuche).
Por nación (concepto reciente) se entiende un conjunto de personas unidas por vínculos tales
como tradiciones, la raza, las costumbres, la lengua, la religión, la comunidad histórica y una
cierta identidad común. Y se forma generalmente en base a las luchas que han enfrentado, por
lo mismo generalmente en las guerras se hace más latente el nacionalismo. Y según esta
definición, los mapuches serian una nación aparte dentro de chile y en nuestra constitución se
habla principalmente de un estado unitario, no hace ningún reconocimiento constitucional
indígena. A diferencia de la constitución Ecuatorina o Boliviana.

2. El territorio: el grupo humano esta asentado en un lugar donde se desarrolla, no esta en

constante movimiento. Es la fijación sedentaria de la población en un determinado lugar
geográfico. El grupo humano de un estado requiere de un terreno para vivir, desplazarse etc.
El territorio guarda riquezas relevantes para el desarrollo de la población que habita en él. “Sin
una tierra que se sienta propia, que se defienda y cultive, no puede existir un estado
soberano”. Y el territorio se divide en terrestre, marítimo, jurídico y aéreo.

3. El poder: este elemento se nos presenta como la aptitud, capacidad, energía, fuerza o
competencia de que el estado dispone para cumplir con su fin.
Es la facultad del estado para institucionalizar un orden para los individuos que lo componen. Y
sus características son que es un poder:
 Soberano

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  Temporal
 Se le otorga el monopolio legítimo de la fuerza física.
 Institucionalizado

Que sea soberano, implica que como hay un grupo humano hay relaciones complejas de un individuo
que manda y otros que obedecen, ya que es el estado el que establece reglas para que la sociedad se
pueda organizar de manera ordenada y racional. Que sea soberano tiene como característica la
supremacía, lo que implica que no existe un poder por sobre el poder estatal. Pero esto tiene una
cierta excepción, de los tratados internacionales, ya que la comunidad internacional y los estados
después de la segunda guerra mundial, se dieron cuenta que los estados no eran capaces de cumplir
sus propias reglas y decidieron establecer un orden jurídico internacional, sobre todo para el tema de
los derechos humanos.

La segunda característica es la dominación, ya que toda la población, todas las personas que habitan
el estado esta sometida a este poder.

Que sea independiente implica que el poder no puede tomarlo cualquier grupo o persona.

Que sea un poder temporal, se refiere a terrenal, para diferenciarlo de la espiritualidad. Y el

monopolio legitimo del uso de la fuerza (art. 101), dentro del estado esta expresamente regulado en
la constitución, no toda persona puede ejercer la fuerza física.

Que sea institucionalizado, el poder es objetivo, no esta diluido, sino que se expresa a través de
personas concretas, el presidente, el ministerio del interior, distintos ministros, que ejercen un poder en
términos de políticas publicas, que participan de proyectos de ley etc. Y eso nos permite tener un
control como pueblo, y que este poder no sea ilimitado. Se refiere a como se reparte las facultades del
poder y cuales son las limitaciones de estas facultades.

Art 5 inc. 2  Derechos esenciales de las personas.

28/03/11

El segundo elemento de existencia de los estados es el territorio. Cuando analizamos el concepto de

estado y cuando analizamos el poder al interior del estado, sabemos que ese poder se ejerce sobre un
determinado territorio, marca el espacio sobre el cual se ejerce la soberanía.

Soberanía:

J. Bodin

Para él, la soberanía es “el poder perpetuo y absoluto para dictar la ley en un estado”. Por lo tanto, las
dos características que posee la soberanía en Bodin, muy adecuadas para comprenderla, es que la
soberanía es absoluta y perpetúa. O sea, esta se define por la facultad de dictar la ley al interior del
estado, y esa facultad es absoluta y perpetua. Que sea perpetua significa, que es un criterio de orden
temporal, es decir, la soberanía es soberanía cuando se encuentra ilimitada en el tiempo, no sujeta a
plazos. Los príncipes, los diputados, los senadores, por ejemplo no eran soberanos, porque hay un
límite de tiempo.

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Cada persona que ejerce facultades de dictar la ley dentro de un estado, lo hace con un límite de
tiempo, por lo que en ellas no podemos encontrar la soberanía. Solo son personas en las que
encontramos un cierto porcentaje de soberanía que les fue dada por delegación, nada más. El carácter
perpetuo de la soberanía, no se refiere solamente a si tiene o no un limite, sino que alude también al
origen de la soberanía, es perpetua no solo cuando es ilimitada en el tiempo sino que lo es también
cuando nace originariamente, o sea que no es delegada y no la recibimos absolutamente de nadie,
simplemente nace en un estado, y el estado surge cuando la gente, hombres y mujeres, comienza a
tomar conciencia de su capacidad para actuar políticamente, o sea que no reciben absolutamente de
nadie el poder.

Uno podría preguntarse que es lo que ocurre en el contexto de las democracias modernas, ya que el
trabajo de Bodin se desarrolla en la idea del rey, y la monarquía. Pero en las democracias modernas
hay un papel relevante que se asigna al pueblo, a la nación, la población, hoy en día independiente de
la intensidad, la ciudadanía tenemos algo que decir respecto de las formas en las que se desarrolla la
soberanía. En todas las constituciones razonables, no en la nuestra, es el pueblo es el titular del poder
constituyente y la soberanía.

La soberanía es un poder que nosotros cuando vamos a votar les concedemos a estos personajes
para que ejerzan soberanía, es un poder delegado. La soberanía no esta alojada a perpetuidad de los
diputados, senadores etc. Sino que sigue siendo una facultad alojada en otra instancia sea el pueblo,
la nación, la ciudadanía etc. Art. 5 CPR. La constitución reconoce que la soberanía reside
esencialmente en la nación, y “su ejercicio” se realiza por el pueblo (mediante las elecciones y
votaciones), y por las autoridades que la misma constitución establece.

Art. 5 inc. 2º.  “El ejercicio de la soberanía reconoce como límites los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana”

La constitución dispone que el ejercicio de la soberanía se limita con estos derechos, pero la soberanía
cuando es perpetua es ilimitada. Es decir, permite hacer lo que el titular de la soberanía, cualquiera
que este sea, quiera hacer. Es la facultad para dictar la ley.

La soberanía no solo es perpetua, sino que también es absoluta, esta característica de Bodin, a
diferencia de lo que su titulo quiere sugerir, no significa que el soberano pueda tomar cualquier tipo de
decisión, sino que quiere decir en cambio, que la soberanía es soberanía cuando le permite a su titular
ejercerla autónomamente, es decir, independiente, con independencia a cualquier otro estado. Por lo
tanto, que sea absoluta implica que no se puede tomar cualquier decisión ni a nivel interno, ni tampoco
a nivel internacional, pero esta es una limitación interna, no externa, o sea se obedece a su propia
voluntad, en tanto a estado, nación etc.

En la teoría republicana, el estado es libre cuando obedece su propia voluntad, ahí es absoluto, es
autónomo. Y el estado obedece a su propia voluntad cuando esa voluntad se configura con la
participación de todos los miembros de la comunidad nacional. Por eso si el estado no obedece a una
voluntad de este tipo estamos en presencia de un estado que obedece a cualquier otra clase de
voluntad, pero no a la suya propia, no a la voluntad del estado. Y esto hace que el estado no pueda
funcionar libremente.

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Hay dos posibilidades dentro de las cuales el estado no actúa libremente:

 Cuando es dominado por otro estado: aquí el estado esta en condición de servidumbre con
respecto a otro estado, porque no es libre, porque depende en sus decisiones de otros estados,
y esto se da primero por la fuerza, la invasión (esta es la mas típica), y segundo por una
violencia objetiva, que es la dominación o condicionamiento ideológico, donde el estado
también se puede encontrar en servidumbre. O sea, antes de tomar una decisión siempre va a
estar preocupado o temeroso de cómo otro estado va a reaccionar, esta condicionado para
tomar decisiones que no agraven a otros estados. O sea es libre desde el punto de vista de la
fuerza, pero que de alguna forma esta dominado respecto a otros estados, por lo que no actúa
soberanamente. Ejemplo: Chile voto en contra de EEUU a la invasión a Irak, (ejemplo de un
estado libre y que toma decisiones soberanamente).

29/03/11

Se configura un estado libre cuando puede dictar la ley dentro de su republica, con independencia de
los otros estados. Cuando actúa autónomamente respecto de los demás estados y toma decisiones
basándose únicamente en su propio voluntad, ya que no esta temeroso de desagradar a otros estados
frente los cuales se encontraría subordinado o subyugado.

 Cuando su voluntad no se configura por la intervención de todos los miembros de la

comunidad: la voluntad se configura de cualquier otra forma, distinta a la participación de todos
los miembros de la comunidad. Y se dice que en este caso el estado no es libre, porque la
voluntad a la que obedece, son voluntades particulares distintas a la configurada por todos los
miembros de la comunidad nacional. O sea se configura con voluntades personales, ejemplo la
del rey.

Pero según la teoría republicana nosotros estaríamos ante un estado que no es libre, debido a la
facultad del veto del presidente. Pero esto se entiende como que el presidente goza de una legitimidad
democrática mayor a la del parlamento, por la forma en que son elegidos.

Art 5. La soberanía reside en la nación  Esta es una decisión que no es gratuita sino que trae costos
para la configuración política de la república.

Los depositarios de la soberanía a lo largo de la historia:

1. Rey: monarquías absolutas.

2. Pueblo: les parecía que la soberanía puesta en manos del pueblo (multitud) era muy
desordenada (Hobbes). Hobbes pensaba, que la multitud es incapaz de tomar decisiones y de
servir como motor de movilización del estado, es políticamente ineficiente o intrascendente,
porque no toma decisiones lo único que hace es pelear.
3. Nación: este concepto aparece para ordenar el poder puesto en manos de esta pura multitud.
Surge para crear una nueva residencia de la soberanía, que se ubica más allá de los hombres
y mujeres de carne y hueso, que tiene mucho que decir pero no tiene la capacidad para
hacerlo todo. Y aquí el que pierde es el hombre porque ya no son los que definen totalmente

11
 como se va a dictar la ley dentro del estado. Sino que ahora conviven frente a instituciones del
poder estatal, que son las que toman decisiones como si fueran las nuestras propias.

Cumple la función de domesticar al hombre y la mujer de carne y hueso. La nación aparece para
ordenar esos sentimientos, ese desorden. A los burgueses no les parecía muy ordenado que la
multitud pudiera andar por la calle tomando decisiones que eran contrarias a sus propios intereses. Lo
domestica, porque ahora el pueblo va a comenzar a tener instancias de participación determinadas y
acotadas (“por el pueblo”: elecciones populares y plebiscitos  art. 5) pero esporádicas, o sea no hay
elecciones todos los días, no hay elecciones todos los años y el pueblo solo ejerce soberanía en esas
instancias, en cambio, el ejercicio de la soberanía de las autoridades si es permanente.

Ningún sector del pueblo ninguna magistratura puede atribuirse el ejercicio de la soberanía.

31/03/11

Formas de estado:

Lo que queremos saber por formas de estado es como se distribuye espacialmente o territorialmente el
ejercicio del poder del estado, el poder político al interior del estado. Y esto no quiere decir las formas
en que se va a ejercer el poder, sino simplemente por su distribución territorial o espacial, o sea, un
estado centralizado es plenamente compatible con formas democráticas del ejercicio del poder.

Lo segundo respecto a esto, es que el criterio rector para guiar esta distribución, entre estado unitario y
estado federal es la concentración o difuminación del poder al interior del estado. Y de acuerdo a este
criterio las formas centrales son:

1. Estado unitario: se caracteriza por poseer un solo centro de impulso político y gubernamental,
es la forma de centralización del poder por definición. Posee un solo aparato de estado al que
se debe obedecer y que ejerce su poder sobre toda la colectividad. Segundo, el estado unitario
se caracteriza por poseer un solo régimen constitucional, o sea una constitución que será vista
como norma jurídica fundamental del estado. Como consecuencia de lo anterior, posee una
legislación común, o sea un mismo cuerpo de leyes, que es común para toda la población. Y
además, ese único poder central, ejerce su poder sobre toda la colectividad y sobre todo el
territorio espacial.

El estado unitario no es equivalente a estado autocrático, o a estado totalitario, estos son en los
que concentra todo el poder en unas solas manos, son formas corruptas de poder, el estado
unitario, en cambio, es plenamente compatible con un régimen de separación de poderes y con
una variedad de órganos estatales.

En el caso del régimen constitucional chileno, se encuentra el art 3 CPR. Y este artículo define
la opción de nuestro constituyente como “el estado de chile es un estado unitario”, o sea existe
un solo centro de impulso político y gubernamental, que se traduce en que la competencia
legislativa se encuentra reservada a un órgano central de producción legislativa, que en este
caso, es el poder legislativo, el congreso nacional (art 46 CPR), un órgano que centraliza la
producción legislativa, ubicado en Santiago y Valparaíso. Y la competencia judicial también se

12
 encuentra concentrada y radicada en un poder judicial. Finalmente, lo mismo ocurre con el
poder ejecutivo, que se encuentra radicado en un centro de impulso político, el presidente de la
republica que es el jefe de estado (art 24 CPR).

Sin perjuicio de esto, el estado central es plenamente compatible con ciertas formas de
descentralización y desconcentración, ya que se asienta en un territorio extenso y con mucha
población, y necesita extenderse para abarcar todo el territorio nacional. Posee mecanismos,
para intentar hacer más eficaz su labor de dominio sobre el estado, hacer más eficaces el
ejercicio del poder central del estado, sin difuminarlo, sin delegarlo a las provincias. (Art 3
CPR).

La desconcentración, se caracteriza por el hecho de que el gobierno central transfiere facultades y

atribuciones a un órgano que es distinto del poder central, pero que sin embargo, se encuentra
subordinado a este. Ya que está para obedecer las órdenes del poder central que es su superior
jerárquico, por lo que en definitiva no toma decisiones autónomas.

Características:
 Primero, la desconcentración es una decisión del poder legislativo centralizado, o sea opera por
ley.
 Segundo, implica la trasferencia de facultades y atribuciones de decisión, al poder u órgano
desconcentrado, implica la atribución de poder de decisión.
 Tercero, en tanto el órgano desconcentrado es un órgano subordinado jerárquicamente al
poder central, el poder central “retiene jurisdicción sobre los asuntos que decide el órgano
desconcentrado”. Ya que este ultimo, debe respeto y obediencia al poder central, y siempre
tiene la facultad de revisar lo que éste esta haciendo.
 Cuarta, clave para comprender la diferencia con la descentralización, el poder del órgano
desconcentrado se ejerce siempre en consecuencia de la subordinación, bajo tutela del poder
central.

Ejemplo: art 32 nº 7 CPR, art 111 CPR.  El intendente ejerce sus funciones con apego a las leyes
(estado de derecho), pero bajo las órdenes e instrucciones del presidente de la republica. O sea ejerce
facultades en la región, pero esta subordinado al poder central, a tal nivel, que ejerce sus funciones
con apego exclusivo a las órdenes del presidente de la republica. Y cuando el presidente ratifica los
actos de este, en realidad es que esta haciendo suyos los actos del intendente.

En el caso de la descentralización, estamos en presencia de formas de atribución de facultades a

órganos que también son distintos del poder central, y se ejercen con mayor autonomía cuando uno
las compara con los órganos desconcentrados, porque en el caso de los órganos descentralizados no
se tiene órganos subordinados al poder central, sino que lo que se tiene son órganos que se
convierten en titulares de esos poderes de decisión. O sea, en la titularidad no hay subordinación
jerárquica, pero claramente no puede hacer lo quiere porque al menos tiene que respetar la ley y la
constitución. La descentralización puede ser de dos clases:

a. Administrativa: es administrativa cuando lo que se distribuyen son facultades y atribuciones,

es decir funciones.

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 b. Política: aquí ya no hay simplemente una distribución de funciones y atribuciones, sino que lo
que hay es justamente distribución de cuotas de ejercicio de poder político, es decir de toma de
decisiones relativas respecto a como vamos a decidir los asuntos públicos. Esta segunda
forma, en Chile no esta presente. Esta es propia de los estados federales.

Características de los órganos descentralizados:

i. Son creados por ley, leyes que además definen sus funciones. En muchos casos por leyes
orgánicas constitucionales.
ii. Sus funciones, son funciones estatales, ya que son desarrolladas por el estado para el
cumplimiento de sus funciones, pero al mismo tiempo son funciones propias, respecto de las
cuales el órgano descentralizado es titular.
iii. Son órganos espaciales, que ejercen funciones para las cuales están tácticamente
capacitados. Y su ley esta configurada justamente para que ejerza funciones especificas.
Ejemplo: el banco central.
iv. A diferencia de los órganos desconcentrados, no se encuentran subordinados jerárquicamente
aunque si se encuentran sujetos a formas de tutela o fiscalización de parte del poder central. O
sea, no quiere decir que pueda hacer cualquier cosa, sino que esta sujeto a formas de control
del estado central (estado de derecho).
v. Disponen de un patrimonio propio, cosa que el órgano desconcentrado no hace, en
consecuencia deciden autónomamente como disponer de ese patrimonio.
vi. Gozan de personalidad jurídica de derecho público, por lo que no necesita actuar representado
por el poder central, usted es su propio representante, cosa que los órganos desconcentrados
no pueden hacer.
vii. La descentralización puede ser territorial o puede ser funcional, y esto depende de si acaso
ese órgano descentralizado posee un asiento territorial sobre el cual ejercer sus funciones y
facultades descentralizadas. Cuando carece de este es de carácter funcional, por ejemplo el
banco central, que ejerce sus funciones sobre todo el territorio de la republica. Ejemplo de
órgano descentralizado territorial, las municipalidades. Art 118 inc. 4 CPR, o los gobiernos
regionales (no los intendentes).  art. 111 inc 2.

Esta es la estructura unitaria y administrativa del estado de chile.

2. Estado federal: a diferencia de lo que ocurre con el estado central, estamos en presencia de un
estado que opera dialécticamente, o centrífugamente, sobre la base de dos estructuras
gubernamentales, y aquí nos encontramos con un poder central y además se con poderes
locales (los estados).

Cuando utilizamos la palabra “poder” lo hacemos en sentido político, es decir, facultades de ejercicio y
de decisión política de la comunidad, la dirección que nosotros vamos a tomar para definir los asuntos
públicos de nuestra comunidad. Facultad de poder emitir mandatos como poder y encontrar
obediencia.

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Que sea dialéctica, quiere decir que estos dos conviven, y operan coordinadamente, pero también
operan en contraposición con los poderes locales, no es pura coordinación eso quiere decir que sea
dialéctica.

En estado federal, el hecho de que el poder político de divida en estos dos, no quiere decir que la
soberanía se divida, la soberanía es siempre una e indivisible.

Características del estado federal:

1. En tanto forma de estado, el estado federal lo que señala es una distribución territorial del
poder político al interior de un estado.
2. En el estado federal coexisten dos estructuras de gobierno, la central y las estructuras de
gobierno local.
3. Que coexistan quiere decir en primer lugar, que hay un equilibrio de competencias entre el
poder central y los poderes locales. Y por eso el federalismo se evalúa en grados dependiendo
de cómo se produce ese equilibrio de competencia entre ambos.
4. Ambas estructuras de poder, tanto la central como la local, retienen autoridad para tomar
decisiones con independencia la una estructura de la otra. O sea, el poder central puede tomar
decisiones que los poderes locales no pueden tomar ni puede pronunciarse respecto de ellas y
las toma con independencia de los mismos, y viceversa.

* La teoría de los poderes implícitos, por esta se entiende, no solo que cada una posee ciertas
facultades que pueden tomar con independencia de la otra, sino que además, se entiende que dentro
de esas facultades existen poderes implícitos, que le permiten tomar con efectividad decisiones que el
régimen constitucional ilegal ha colocado a su amparo. Poderes necesarios que no están en la
constitución pero que están implícitas, para que la situación que ha sido puesta a su decisión pueda
ser desarrollada con efectividad.

5. Que coexistan quiere decir además, que los poderes locales “de alguna forma” concurren a la
formación de la voluntad del poder central.

04/04/11

En el estado federal, entre el estado central y los locales, hay una relación dialéctica, ya que los
estados locales también contribuyen a configurar la voluntad del estado central, del estado unitario. A
pesar, de que hay ciertas materias en que la toma de decisiones es de exclusiva competencia del
estado central, o de los estados locales. En los estados federales conviven, dos regímenes
constitucionales, el central y los regímenes constitucionales de los estados locales. Está la
constitución de la unión o la constitución federal y además las constituciones estaduales (cada estado
tiene su propia constitución).

En el caso de la constitución de la unión, lo que va a hacer es básicamente determinar las

atribuciones del gobierno central, la constitución federal que es jerárquicamente superior a las
constituciones estaduales, se encarga de determinar las facultades de poder ejecutivo central, del
congreso, de la unión donde están representados los estados, y del poder judicial. Establece una

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regulación positiva, no la establece en términos negativos, ya que solo establece lo que estos órganos
o instituciones centrales pueden hacer. Todo lo que no esta regulado en la constitución federal, es “de
resorte” de los estados locales.

Ejemplo: ya que en EEUU el matrimonio no aparece regulado en ninguna parte de la constitución

federal que debe tratarse de personas de sexos opuestos, por lo tanto, se entiende que seria
competencia de los estados locales (California).

Nota descriptiva de los estados federales:

1. Existencia de estos dos regímenes constitucionales paralelos.

2. En los estados federales, por regla general, se encuentra con sistemas bicamerales a nivel
federal y estos sistemas son bicamerales porque cada una de esas cámaras busca satisfacer
interés o alcanzar objetivos distintos. En el estado federal hay una cámara de representación
popular y una cámara de representación estadual. La primera por regla general, se configura
sobre la base del número de habitantes que posee cada uno de los estados, es proporcional a
los mismos. La cámara de diputados es una cámara donde los estados eligen representantes
en proporción al número de habitantes que vivan en los estados, esta es la cámara popular o
de representación mayoritaria. Y la segunda, es el senado, y son dos senadores por estado,
independiente de su tamaño o numero de habitantes, cada estado elige a dos senadores. El
objetivo de esta es frenar o contener las decisiones que puedan adoptarse por los
representantes del los estados mas poderosos en la cámara popular.

Justificaciones:
 Primero, esta forma de esquema que ofrece el estado federal garantiza mayores niveles
de deliberación política, y estos se van a producir entre el estado central y los estados
locales porque cada uno de ellos, retiene competencia para tomar decisiones
independientes uno de otro. Pero al mismo tiempo, los estados locales concurren a
través de este esquema de representación a configurar la voluntad del estado de la
unión, o sea el estado central se encuentra con más dificultades al momento de tratar
de imponer su voluntad a los estados locales. Por lo que es muy relevante que el estado
central preste atención a las opiniones de los estados locales respecto a un
determinado tema. En el estado federal se requiere de dialogo y deliberación, o sea que
los estados locales se pongan de acuerdo con el estado central, sobre todo cuando se
trata de la aprobación de una ley federal, que se va a aplicar dentro de todo el territorio.

 Segundo, además se sugiere que serviría para otorgar protección a los grupos
minoritarios. Ya que si usted es parte de una minoría a nivel nacional,
consecuentemente se tiene poco peso político. Ejemplo, las mujeres. Por lo que, su
representación también decae. Pero en el estado federal, como se es parte de unidad
política mas pequeña que en el estado unitario, podría avanzar ciertos temas en la
agenda publica de su estado, para después pasar al estado de la unión. Porque usted
también, contribuye a formar la voluntad del estado central.
El problema de esta tesis, es que opera cuando se trata de un grupo minoritario que no
se encuentra disperso geográficamente.

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 Se tiene posibilidad de plantear temas que de otra forma en la agenda nacional jamás
habrían sido escuchados.

3. Lo que el estado federal no promueve es la opinión mayoritaria. Principalmente por los

sistemas de representación con los que cuentan los estados federales. Ya que se tiene la
mismas representación política independientemente del numero de habitantes que habiten su
estado. Mientras que en el estado central el estado tiene agenda política libre, en el estado
federal la agenda política se determina a partir de la necesidad de los estados, porque los
estados federales contribuyen a formar la voluntad del estado central.

05/04/11

Citas de Kelsen: en “Teoría General del Derecho y el Estado”.

p. 192 “Cualquiera que cumpla una función determinada por el ordenamiento jurídico es un órgano.”

p. 193 “Una acción humana es imputada al Estado, es decir, es considerada un acto del Estado, no
porque se presente a sí misma como creación o aplicación de un ordenamiento legal, sino que es un
acto de Estado sólo por el hecho que esa acción es ejecutada por un individuo que posee el carácter
de órgano del Estado en el sentido restringido o material del término.”

p. 193 “Mientras un individuo es un órgano del Estado en el sentido amplio por el hecho de ejecutar
una función que se imputa al Estado, una determinada función es imputada al Estado porque es
ejecutada por un individuo en su capacidad de órgano de Estado en el sentido material o restringido.”

Órganos del estado y funciones del estado:

El problema del estado al cual se busca responder mediante sus órganos e instituciones, es relativo a
la movilidad del mismo, ¿como lo hacemos para que el estado pueda movilizarse? Mario verdugo,
sostiene que el gobierno es el que esta a cargo del estado, y que el poder del estado para realizarse,
necesita de una inteligencia, una voluntad o fuerza humana que lo concrete, que lo haga efectivo y que
lo imponga. Y el problema al cual responde la idea de órganos y funciones del estado, es el de asumir,
como hacemos con Kelsen, que el estado existe porque hay un ordenamiento jurídico que justifica y
explica su existencia. Y que en tanto ordenamiento jurídico, es parte de lo intangible del derecho, o sea
de los conceptos jurídicos, podemos definirlos. Pero que de alguna forma necesita aterrizar desde el
mundo de los conceptos jurídicos al mundo real, por eso se necesita la inteligencia y voluntad humana,
alguien que lleve a cabo este poder de estado (Hobbes se plantea el mismo problema).
En Kelsen el estado (solo el estado esta en condiciones de satisfacer y alcanzar los objetivos para los
cuales fue creado) se explica o se justifica su existencia por referencia a una misma fuente, que es el
ordenamiento jurídico. El ordenamiento jurídico sabemos que se ubica no en el mundo real, sino en
el mundo de los conceptos jurídicos, y la pregunta es ¿como se transforma en realidad? Ya que a
pesar de todo esto, aun así uno se encuentra con actos de personas que se configuran como actos de

17
estado; y si el estado es equivalente al ordenamiento jurídico, y si el ordenamiento jurídico se
encuentra alojado en el mundo de los conceptos jurídicos, ¿como es posible que tengamos actos de
personas, de carne y hueso, que se entienden como actos del estado? O sea, ¿cual seria el criterio
conforme al cual los actos de personas van a poder ser imputados o atribuidos al estado? Y en Kelsen
seria el criterio rector, que explica que el derecho es positivo porque es puesto por el hombre, no es
una consecuencia natural. O sea no es comparable el porque cae un lápiz (consecuencia natural
fuerza de gravedad), al hecho de que si yo me paso una luz rojo me van a asacar un parte.
Las consecuencias jurídicas persiguen a una disposición jurídica, porque han sido puestas por el
hombre, y es arbitrario que nosotros podamos atribuir una determinada consecuencia a un
determinado acto. Si el criterio de imputación es este criterio rector, ese mismo criterio es el que nos
va a permitir entender en Kelsen, como es posible que actos de personas humanas se atribuyan al
estado, es una ficción jurídica, imputando al estado actos que han sido realizados por personas. Esa
imputación porque es imputación humana y no es natural, es puesta por el hombre, y es definida por el
ordenamiento jurídico.

Los órganos del estado en la teoría jurídica del estado:

En sentido amplio, los órganos del estado son las personas cuyos actos se imputan al estado, o sea
ejercen funciones que en última instancia, son de creación y de aplicación. Mario verdugo, plantea que
las personas o asambleas que expresan la voluntad nacional jurídicamente no son más que esos
órganos de la voluntad estatal, por eso en Kelsen “Cualquiera que cumpla una función determinada
por el ordenamiento jurídico es un órgano.” Y dichos actos se imputan al estado en virtud de la
existencia de un ordenamiento jurídico.

En Kelsen las funciones del estado se reducen a dos grandes matrices:

 La creación de las normas jurídicas.
 La aplicación o ejecución de ellas.

Hay por lo tanto, órganos del estado en sentido amplio y en sentido restringido. Los primeros son los
que obedecen a la definición anterior (“Cualquiera que cumpla una función determinada por el
ordenamiento jurídico es un órgano.”) en sentido amplio, el juez que dicta una sentencia es un órgano
del estado, utiliza normas jurídicas establecidas para comportarse de una determinada forma para
tomar una determinada decisión, todo esto establecido por el ordenamiento jurídico. Pero también
seria un órgano del estado un ministro o un presidente, o incluso el pueblo. Ya que las votaciones o
plebiscitos se encuentran reguladas en el ordenamiento jurídico, el pueblo (art 5CPR.) también opera
como órgano del estado, porque su decisión en votaciones elecciones etc. se encuentran
predeterminadas por el ordenamiento jurídico.

Y la forma restringida de configurar a los órganos del estado según Kelsen, son órganos del estado
aquellas personas que hacen de la función publica (creación o aplicación de normas jurídicas) su
profesión, esto es lo que denominamos oficiales de estado, o funcionarios del estado. Y son
remunerados obviamente, por dedicarse profesionalmente al ejercicio de la función pública. Las
autoridades, lo que hacen es ejercer función publica de forma permanente, distinto a lo que ocurre con
las elecciones por ejemplo, que son esporádicas.
O sea yo en sentido amplio seria órgano del estado, pero no en su sentido restringido.

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Y nuestra constitución se queda con la acepción restringida de los órganos del estado.

“Una acción humana es imputada al Estado, es decir, es considerada un acto del Estado, no porque se
presente a sí misma como creación o aplicación de un ordenamiento legal, sino que es un acto de
Estado sólo por el hecho que esa acción es ejecutada por un individuo que posee el carácter de
órgano del Estado en el sentido restringido o material del término.”

Esto quiere decir que, es un acto del estado por el hecho de que esa acción es realizada por un
particular grupo de personas que son aquellas que hacen del ejercicio de la función pública, su
profesión. Por ejemplo, los carabineros, actúan a nombre del estado, y sus actos son actos que se
imputan al estado.

Art. 7 CPR  sirve para comprender la idea del órgano del estado en sentido restringido. Este artículo
toma partido respecto a las autoridades por la acepción restringida de los órganos. Dentro de su
competencia, estos órganos, tienen que satisfacer ciertas facultades que se han puesto a su mando y
a demás actuar de una determinada forma. No puede hacer lo que quiera.

El estado existe conceptualmente, jurídicamente, y para que este se mueva necesita de personas
humanas de carne y hueso, con voluntad, inteligencia, fuerza. Y además, los actos de estas personas
necesitan también del ordenamiento jurídico, para imputar sus actos al estado.

Sobre funciones del estado:

1. El estado en tanto unidad superior de relaciones de voluntad (más importante que club de
lectura) va a satisfacer ciertos objetivos. Asumimos, que los objetivos que el estado va a
satisfacer son objetivos que nosotros mismos hemos querido que el estado satisfaga o persiga.
La función del estado entonces viene a configurares como tipo de actividades que el estado
tiene que desarrollar para poder alcanzar esos objetivos. Y esa función, es realizada por los
órganos del estado (función igual a medio o fin).

“Mientras un individuo es un órgano del Estado en el sentido amplio por el hecho de ejecutar una
función que se imputa al Estado, una determinada función es imputada al Estado porque es ejecutada
por un individuo en su capacidad de órgano de Estado en el sentido material o restringido.”

2. Las funciones, actividades que se desarrollan para alcanzar un determinado fin, son funciones
estatales por el hecho de ser realizadas por órganos del estado, ya sea en su sentido material
o restringido. Las funciones del estado (actividades que el estado va a desarrollar para
satisfacer los objetivos que nosotros mismos hemos querido que satisfaga) son de carácter
legislativo, ejecutivo y judicial.

07/04/11

Discusión de cual es el criterio frente al cual vamos a distinguir las funciones del estado:
Respecto a ellas dijimos que siempre eran de creación o de aplicación normativa, y nos encontramos
con una visión tripartita del poder: función legislativa, ejecutiva y judicial.

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En teoría política el poder legislativo es el que se elige como el poder mas importante de los tres
(Locke), cuya función especifica es la de ejecución. El poder judicial es parte del poder ejecutivo. Es un
poder que se ejerce esporádicamente.

En esta discusión, se recure a 3 tipos de criterios: que van apareciendo cronológicamente pero que a
pesar de ello no se han desplazado.
1. Orgánico: que apunta al órgano que esta ejerciendo la función especifica. Hay que mirar cual
es el órgano que esta cumpliendo con esas funciones. Si el órgano es legislativo las funciones
son legislativas, si es judicial son judiciales etc.
2. Formal: apunta a la forma específica que tiene el acto en cuestión. Hay que mirar cual es al
forma del acto que emana de un órgano del estado para poder determinar a su turno de que
tipo de función se trata.
 Ley  legislativo
 Decreto  ejecutivo
 Sentencias  judicial

3. Funcional o material: solo importa determinar la naturaleza del acto, independiente de cual es
el órgano del cual ese acto emana. Solo interesa si es de naturaleza legislativa, judicial o
ejecutiva, para determinar de que tipo de función se trata.
En chile, uno puede encontrarse a grandes rasgos con la separación de poderes, pero esto no
quiere decir que haya 3 órganos específicos que se encargan de realizar cada una de esas
funciones. No siempre los actos de un órgano que reviste forma judicial, van a ser actos que se
puedan asemejar a las sentencias. Y en consecuencia, los órganos judiciales, por ejemplo, no
siempre van a ejercer funciones que sean netamente judiciales.

La Corte Suprema (poder judicial) emite actos que no revisten la forma de sentencia, sino, en algunos
casos de ley, los auto-acordados.
El Tribunal Constitucional ha tenido grandes problemas para lidiar con estos criterios, pareciera que se
inclina por el último.

* La jurisdicción es indelegable. (Rol 681)

Cuando el tribunal constitucional decide la inconstitucionalidad del art. 116 (Rol 681, texto).

Primera sentencia  Rol 681. Cuando hay acuerdo entre los núcleos de poder representativos
(legislativo y ejecutivo, ya que ni los integrantes del Tribunal Constitucional ni los miembros del órgano
judicial son elegidos popularmente), el Tribunal Constitucional tiene que mirar con más cuidado esos
acuerdos, tiene que ser deferente y le debe respecto a las ramas democráticas del ejercicio del poder.
No se evalúa si es buena o mala, sino solo si es decisión es constitucional o no.

Segunda sentencia  Rol 1867. Surge la preocupación relativa a la concentración del poder: ahora
veremos justificaciones para la división del poder, porque cuando uno estudia separación de poder se
encuentra con 2 tipos de justificaciones:

20
 a. Casi un criterio de mercado, tiene que ver con la especialidad de las funciones. La razón de
la separación de poderes responde al echo de que en el ejercicio de las funciones del estado,
es necesario tener gente que este capacitada para cumplir con determinadas funciones, no
puede hacerlo todo al mismo tiempo (laboral). Y en el caso del poder judicial, es muy poderoso.
El criterio de especialización, a su vez, es perfectamente compatible con formas autocráticas
del ejercicio del poder.

b. Justificación propiamente tal, la justificación de la separación de poderes se alojada en la

necesidad de difuminar el poder para evitar su concentración en unas solas manos. Que para
los estudiosos de la democracia es tiranía. O sea, la comunidad dependería del ánimo del que
tiene el poder en sus manos.
En cambio, a diferencia de la anterior esta no es compatible con una forma autocrática del
ejercicio del poder, por eso es una base al ejercicio democrático del poder.
Pero esta justificación al mismo tiempo, si podría ser compatible con la justificación anterior de
especialidad.

La tesis detrás de la separación de poderes:

Consiste en que solamente el poder puede contrarrestar el poder. En Newton, si lanzamos un cuerpo
en el espacio y no hay ningún obstáculo para que pueda seguir avanzando, este sigue avanzando
hasta el infinito, y la única forma de impedirlo es colocando una fuerza equivalente en el camino en
oposición a ese cuerpo que se mueve. Y esta es la misma idea en la separación de poderes, si solo
hay un núcleo de poder sin ningún obstáculo este seguirá avanzando eternamente, y se transforma en
tiranía. Por eso se crean distintos núcleos de poder, que constantemente están “chocando” en el buen
sentido de la palabra. La ambición del hombre tiene que ser contrarrestada con la ambición propia de
otros hombres, la neutraliza de alguna forma, o sea es un mecanismo que permite salvaguardar mi
libertad, de lo contrario caeríamos en un régimen tiránico, y no seriamos libres en última instancia.
Funciona dialécticamente, colisionando núcleos de poder con núcleos de poder. O sea la separación
de poderes lo que hace es, difuminar, dividir, pero sin impedir gobernar. Busca que les sea más
costoso y difícil tomar decisiones que sean tiránicas o arbitraras.
Dicho esto, podemos encontrarnos con al menos, 3 formas o regímenes de ejercicio del poder:

i. Aquella donde el poder no se encuentra dividido, no existe separación de poderes,

regímenes totalitarios, autocráticos, dictaduras, el más común es la monarquía antigua. Lo
notable de esta, es que no necesariamente es asimilable a la pura monarquía, tampoco a las
dictaduras, ya que también podría encontrarse con formas autoritarias del ejercicio del poder,
donde el que ejerce el poder es, por ejemplo, el pueblo. Todo el poder se concentra en unas
solas manos, las manos de la masa popular.

ii. Existe separación de poderes, que supone una división radical de funciones y poderes
estatales. De acuerdo a esta, el poder se difumina se distribuye para evitar su concentración,
pero al mismo tiempo permite que cada uno de esos poderes divididos ejerza de forma
totalmente autónoma esa cuota de poder que se le ha entregado. “Nadie se mete con mis
funciones”, significaría que se invade mi orbita de atribución de poder. Una vez que se divide

21
 nadie tiene que meterse en como van a ejercer los distintos órganos sus facultades. División
radical, o sea nadie se controla, no pueden cuestionarse entre si.
El problema es que, la separación de poderes esta animada por difuminar el poder para evitar
el ejercicio despótico del poder, el problema aquí supone que se vuelve a incurrir en el mismo
temor que existía justamente para justificar la separación de poderes, ya que al interior de esas
cuotas de poder, este podría ejercerse de las mismas formas tiránicas, podría existir un
ejercicio abusivo del poder.

iii. Existe separación de poderes pero al mismo tiempo, hay formas compartidas de interacción y
de control reciproco para que el poder pueda, a su vez, avanzar. Esta es la teoría referida como
“frenos y contrapesos”. Además de separar el poder, es necesario que se establezcan ciertas
relaciones de control de un poder sobre los otros y viceversa. Ejercicio dialectico del poder, o
sea tiene que ser costoso y difícil tomar decisiones, pero de una envergadura tal, que no le
impidan al poder movilizarse y finalmente poder tomar las decisiones.

11/04/11
Separación de poderes:

Distribución de poderes, competencias y funciones. Existen tres posibles formas de configurar el

régimen constitucional atendido la separación de poderes:

1. Regímenes absolutos o totalitarios, por definición sin separación de poderes.

2. Regímenes de división estricta, donde hay separaciones de funciones y poderes, y donde cada
uno de los departamentos ejerce a su arbitrio esas cuotas de poder que se le asignan. Art. 7
CPR.
3. Regímenes con separación de poderes, es decir, poderes balanceados, como frenos y
contrapesos, ya no como una división radical, y esta última es la que se ha ido imponiendo. Un
poder que se frena con poder, donde hay tensiones entre los poderes del estado, cosa que no
impide que el poder pueda ejercerse.

- La primera preocupación latente en los federalistas, dice relación con como es posible controlar a
las facciones políticas, se refieren a las facciones como grupos que participan de la vida política pero
que son grupos auto-interesados (da lo mismo que sea mayoritario o minoritario), quienes quieren
utilizar el poder para satisfacer sus propios intereses, es decir, no ingresan al juego político para
satisfacer bienes comunes. Y la pregunta es ¿como hacemos para que las facciones puedan moverse
a la satisfacción de bienes comunes y no los suyos propios?

- La segunda idea presente en los federalistas es, intentar frenar el poder de estos grupos auto-
interesados. Y la división de poderes aparece en el esquema institucional para justamente impedir que
el poder de estas facciones llegue al poder del estado, ya que es la forma de impedir el ejercicio
tiránico de poder, este es el peligro. Si se tienen varios centros o núcleos de poder va a ser más difícil
que la facción auto-interesada pueda hacerse de todo el poder del estado. Estaban pensando que las
diferentes facciones podían participar del juego político y capturar uno de los centros de poder, pero

22
nunca una sola facción iba a captar todo el poder del estado. Esto explica que tradicionalmente haya
un poder ejecutivo, un poder legislativo con dos cámaras y un poder judicial.
Tanto en el senado como en el poder judicial (menos en el ejecutivo), aparecen espacios de poder de
representación de la aristocracia, de los grupos minoritarios con poder económico. Para que esas
minorías no puedan hacerse de todo el poder del estado.

Los federalistas se plantean el problema de cómo hacer imposible para una facción lograr dominar
todo el poder del estado, alternativas que piensan:

1. Se elimina la libertad, se impide que exista la facción. Pero obviamente se descarta.

2. Alternativa impracticable desde el punto de vista social y político, y consiste en tratar de igualar
los intereses de los miembros de la comunidad. Eliminar las facciones por la vía de lograr que
los grupos piensen de la misma forma.
3. Entregarle a la responsabilidad a la cámara de representación mayoritaria. O sea el que va a
definir como se ejerce el poder del estado, que decisiones se van a tomar y cuales no se van a
tomar, es la cámara de representación popular.
La democracia es el gobierno del pueblo, pero los federalistas plantean que aplicar esta
alternativa no seria correcto. Ya que seria la mayoría la única que va a tomar decisiones que
afectan sus propios intereses, entonces la mayoría va a estar actuando como un juez en su
propia causa.
4. Esquema donde se difumina el poder pero además se coordina. Las diferentes acciones
pueden hacerse de distintos núcleos de poder pero no quiere decir que se va a ejercer
arbitrariamente esa cuota de poder, sino que es necesario que se entre en dialogo con las
demás facciones de poder. Consenso democrático, no pueden hacerse de todo el poder del
estado, sino de una cuota, y las decisiones se toman con la intervención de todas las facciones
de poder, y cada una de ellas debe ceder en sus pretensiones auto-interesadas a la
satisfacción del interés común.

No hay problema con las coaliciones, porque no impide el debate en el espacio público con otras
coaliciones. A diferencia de lo que ocurre en Chile (vaso de whisky). En chile las decisiones ya están
tomadas.
Acá se esta dispuesto a discutir y a debatir públicamente, a pesar de que existan pre-acuerdos.
Poder legislativo, emite leyes y el presidente las ejecuta, el tribunal constitucional las revisa y las
controla.

Criticas:
 Formulada por Kelsen: Cuando se separa o se divide el poder lo que se hace es quebrar la
soberanía estatal. Pereciera que el poder del estado ya no seria tan potente como en un
principio. La respuesta es, que no importa como se divide el poder hacia adentro, el estado
hacia afuera aun puede seguir tomando decisiones de forma independiente y soberana
respecto de otros estados. No importa cuan divido este el poder al interior de sus fronteras, la
soberanía sigue siendo única en indivisible. El estado de chile es el que incurre en
responsabilidad, los hombres y las mujeres pasan, y las instituciones quedan.

23
  Crítica marxista: si antes yo solo tenia que obedecerle al rey ahora tengo que obedecerle al
poder judicial, legislativo y al presidente. Serian más instancias de sumisión, no hay ninguna
ventaja.
 Critica democrática: el problema esta en como hacemos para impedir que la democracia sea
pura mayoría, para que las minorías que son los más poderosos, tampoco se vean
perjudicados. Y en razón a esto nacen los arreglos contra-mayoritarios, arreglos que son
necesarios para que la fuerza de la mayoría se mueva con mayor dificultad, protegiendo así los
intereses de los grupos minoritarios.
Las minorías poderosas son el poder judicial y el senado aristocrático.

¡¡HASTA AQUÍ LA PRIMERA PRUEBA!!

12/04/11
Teoría de la Constitución

La Constitución es un “acto político”: como un acto de una unidad del pueblo, del Estado, que es capaz de
actuar políticamente.

¿La Constitución es de Derecho o Política?

Esta distinción es importante, primero, por la lectura constitucional. Si la constitución se entiende como
Derecho, esto quiere decir que no todas las personas pueden leer la constitución, pueden entenderla.
Si la lectura de la constitución es Política, ya no se centra en los abogados/as, ahora se centra más bien en
la ciudadanía. Todos tienen acceso para saber lo que es la constitución, lo que manda. Se amplía la lectura
de la constitución.

Otro problema, además de la lectura, tiene que ver con el desarrollo constitucional; quién se encargará de
desarrollar lo que la constitución dispone. Hay que desarrollar la constitución, movilizarla para ejercer el
poder.
Si la constitución es política, su desarrollo pasa principalmente por su desarrollo político legislativo. Es en el
Parlamento, donde se encuentran nuestros representantes, cuyas decisiones gozan de legitimidad
democrática al momento de determinar cómo se desarrollará la constitución.
Si la constitución en cambio es un acto jurídico, que puede leerse sólo por funcionarios que han sido
adiestrados para esto el desarrollo constitucional se agota. Lo que nosotros digamos en la instancia política,
se analizará por alguien con experiencia para decir si realmente está bien o no. Por ejemplo, el Tribunal
Constitucional o la Corte Suprema.

Problemas Secundarios
Son problemas de orden jurídico.
Crítica de Bello 1848: la escrituración. La verdadera constitución es la que responde al sentir de la
comunidad. Esta tesis de Bello, que mira al “corazón de la comunidad”, donde se encuentra la verdadera
constitución más que en el texto escrito, es una tesis que puede ser muy volátil, pero cuando se toma en
serio, termina siendo casi el fundamento mismo incluso del Positivismo. Estos pactos, acuerdos sociales,
están en el corazón de la sociedad.

24
 Schmitt
Teoría Política:
No se puede comprender la política si no es por referencia a la matriz política de las relaciones amigo -
enemigo. Esta matriz puede traducirse en la matriz “nosotros – los otros”. No se refiere a la política
partidista.
La matriz amigo – enemigo es una matriz política. Las referencias a Maquiavelo son muy fuertes. Que sea
una matriz de distinción política, quiere decir que no es una matriz, moral, económica, estética, sino que
tiene sus reglas autónomas de análisis.
No cree que el Estado deba eliminar a los enemigos, pero en algún momento de la historia, si nuestra
comunidad de amigos está puesta en jaque, el conflicto último que resuelve eso es la guerra, frente a la
presencia de enemigos.
¿Cuándo se configura el Estado, nos configuramos como amigos? El Estado surge cuando el pueblo decide
transformarse en unidad política.
El Estado, la unidad política del pueblo en tanto nación, es el sujeto que toma la decisión de dotarse de una
determinada fisionomía política.
Schmitt era un fuerte crítico del liberalismo: el liberalismo y su esquema de igualdad universal abstracta era
contrario a su teoría política.
Para que el Estado sea una república, debe tener una igualdad sustancial, no abstracta (idea individualista
del liberalismo).

19/04/11
Schmitt:

Objetivo de la constitución en la teoría constitucional de Smith:

Es definir, exteriorizar y mostrar cual es la forma de la unidad política. Una de las decisiones políticas
fundamentales que adopta ese sujeto es (…)
La constitución quiere decir que hay un sujeto político que es la unidad política del pueblo que toma la
decisión de organizarse de una determinada forma, como una monarquía, como una republica
democrática etc.

1. Objetivo = forma de la unidad política  contenida en las disposiciones constitucionales.

2. En la constitución se encuentra espacio tanto para los principios como para las reglas. Cuando
la constitución se concibe de esta forma, sea a través de principios o reglas va a exigir un
criterio que nos va a permitir dotar de una unidad ontológica a nuestra organización política.
esto es lo que le permite a Smith criticar las constituciones que se consideras constituciones
solo por el hecho de estar escritas.
Unidad política ontológica, es del ser de nuestra unidad política e impide que la constitución
se cómpreda como un complejo inconexo de disposiciones. La crítica de Smith es que dentro
de la constitución todo podría ser considerado fundamental por el hecho de estar escriturada en
ella, y no porque sea realmente constitucional.

25
 Tiene impacto en la configuración jurídica de la comunidad. Y es relevante para entender que
nuestra constitución en general ni significa una sola cosa pero tampoco significan cualquier
cosa. O sea no hay una sola forma de desarrollar los principios contemplados en la
constitución, no puede entenderse de una sola forma, esta sujeto a discusiones políticas, pero
tampoco quiere decir que pueda desarrollarse de cualquier forma. Como lo es el caso de una
republica democrática, la republica no puede desarrollarse de cualquier forma, tiene ciertos
límites.
3. Esta decisión constitucional surge mediante un acto del poder constituyente. Esa decisión del
poder constituyente es una decisión originaria, nace con este poder constituyente y se define
por lo que el poder constituyente quiera definir. Es una decisión consiente concreta respecto a
la forma política y a la existencia política de la unidad del estado. Originaria en el sentido en
que no es una decisión limitada, no hay ningún limite a la decisión del poder constituyente. Por
eso en Smith no se puede sujetar la política al derecho. Nace con el poder constituyente, no
tiene restricciones de forma tampoco.
4. La constitución vale en Smith, por el simple hecho de ser la decisión consiente y concreta de la
unidad política del pueblo. Esto quiere decir que, que las constituciones son validas por el
hecho de ser manifestación de la voluntad del sujeto político, no porque en su contenido se
encuentre concordancia con una seria de principios que a la humanidad le parece pertinente
defender. Vale simplemente porque es nuestra decisión, y nosotros le hemos dado esa forma
de existencia política. No puede sujetarse a límites, no puede sujetarse la política al derecho.
No vale por algún particular contenido o una determinada forma en la cual se exprese. No
quiere decir que la constitución vaya a tener cualquier contenido.
5. Smith se refiere al rol que cumplen los preámbulos constitucionales, como ellos en general
suelen ser denostados en el estudio constitucional. Porque dice que los que critican esos
preámbulos son los juristas. Y (…) el preámbulo en general, denuncia al sujeto que esta
tomando la decisión política fundamental y define cual es la decisión política fundamental. Son
relevantes porque uno aprecia cual es el sujeto que actuó y cual es la decisión que tomo.
6. Los preámbulos o las decisiones políticas fundamentales, denuncian el origen de donde
proviene esa decisión política fundamental (nosotros el pueblo) y al mismo tiempo establecen
un marco normativo hacia donde tenemos que movernos. Denuncia de donde venimos y quien
es el que adopta la decisión y además a donde nos movemos, hacia donde queremos llegar
como unidad política. La decisión política fundamental, art 4 CPR  Chile es una republica
democrática, es una decisión que no significa una sola cosa pero tampoco cualquier cosa.
7. Cuando uno comprende esto, esta en condiciones de distinguir lo que es la constitución de las
leyes constitucionales. Si se define la constitución solo por sus características formales, no se
puede distinguir entre la verdadera constitución y las leyes constitucionales, que son cualquier
cosa. Smith critica 2 notas formales, la escrituración y los procedimientos dificultados de
reforma. Si uno logra advertir entre constitución y ley constitucional uno puede recién ahí
comenzar a hacer la distinción entre decidir si la constitución es más política, o si es más
derecho, más jurídica. Cuando uno descansa en lo que plantea Smith la constitución es
política, y significa que no se puede tomar cualquier tipo de decisión. Se va a poder modificar
algunas disposiciones constitucionales pero otras no las va a poder tocar. Se pueden alterar
las leyes constitucionales , el numero de fiscales regionales, disposiciones relativas a la
organización de los gobiernos comunales, nuevas atribuciones para el intendente etc. Pero el

26
 parlamento, nuestros representantes, no es equivalente al poder constituyente, es un poder
derivado. Por lo que ese poder, no podría alterar las disposiciones políticas fundamentales
contenidas en la constitución. Pero si la constitución fuera derecho si se podría por ejemplo
modificar el art. 4 CPR. Pero según la visión de Smith hay decisiones que pueden tomarse y
otras que no pueden tomarse, salvo que intervenga el poder constituyente.

21/04/11
Discusiones:
1. Valores/Reglas/Principios

Si a caso es bueno que las constituciones se expresen en valores y principios. Los valores expresan
instituciones pero que no se manifiestas en sentido normativo, caso típico art 1  “La familia es el
núcleo fundamental de la sociedad”. Dice que la familia es un valor, y describe un principio de orden
moral pero en orden no normativo. No es una orden, a diferencia del primer inciso.
El problema es que nuestras constituciones se expresan en un lenguaje vago y antiguo de valores y
principios, y el problema se genera porque tenemos dudas respecto al significado concreto de las
disposiciones constitucionales.

Los dos clásicos problemas de significado que presentan las disposiciones vagas son:

a. Ambigüedad: que puede significar al menos dos cosas. Primero, hay palabras que están
contenidas en el ordenamiento legal que pueden tener diferentes significados, ejemplo “radio”,
“el banco”. Y la segunda, tiene que ver con expresiones, frases, proposiciones o formulaciones
lingüísticas que uno encuentra en las constituciones que pueden poseer más de algún
significado. Y que tienen demasiada importancia en el lenguaje constitucional actual. Ejemplo:
en la constitución española se dispone que “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer
matrimonio con plena igualdad”. En chile esto se da respecto de la disposición que plantea que
“la familia es el núcleo fundamental de la sociedad”.

b. Vaguedad: un lenguaje impreciso, tenemos dudas respecto del ámbito de aplicación de una
determinada expresión o de una determinada palabra, por lo que no tenemos certeza o claridad
respecto de cual es el tipo de casos que quedan cubiertos por la disposición constitucional, un
problema propio del lenguaje. Ejemplo: cuantos pelos tiene en la cabeza o cuantos pelos tienen
que faltarle para decir que la persona es calva.
Lo que sugieren es que teniendo dudas respecto del significado de la disposición
constitucional, es que es necesario realizar la labor de interpretación. Lo que se tiene en la
constitución son formulaciones normativas vagas, lo que es muy propio del lenguaje
constitucional, donde es necesario determinar cual es el significado de esa formulación
normativa. Y la interpretación es lo que produce la norma jurídica. El mandato, la prohibición o
la permisividad de una norma constitucional puede enunciarse solo una vez que se ha
desarrollado la labor interpretativa.
Junto a los valores de los principios, hay gente que se ha referido al lenguaje constitucional como uno
plagado de lo que se denominan conceptos esencialmente controvertidos. Que sugieren que
estamos en presencia de un concepto que sabemos que posee carácter normativo, que nos manda

27
algo desde el punto de vista constitucional, pero que sin embargo tenemos duda o hay desacuerdo
respecto de que es lo que específicamente nos manda, de cual es el significado del mandato.

Ejemplo: la expresión “estado de derecho”. Como las elecciones Norteamericanas del 2000, donde no
se sabía realmente que candidato había ganado, y al final el que tubo que determinar eso fue la Corte
Suprema. Y ambos candidatos apelaban al estado de derecho pero lo sostenían de formas distintas.
Otro ejemplo relativo es la pena de muerte, “es un trato cruel inhumano y degradante”, algunas
personas dicen que si y otros que no. Todos estamos de acuerdo en que hay que prohibirlo, y
sabemos que no lo queremos, pero lo que no sabemos es que entendemos por ese concepto en un
caso específico. Ya que mientras más vaga sea la expresión es más fácil que alguien adhiera a ese
concepto. Y el problema del concepto es que requieren de aplicación en casos específicos, por lo
mismo necesitamos desentrañar su real significado. Ejemplo: “quiero que todos pasen el curso”. Pero
eso implica que tengan 70% de asistencia, y que tengo un promedio superior a 4.
O el concepto de igualdad amparado en la constitución, a que igualdad se refiere, porque si es por eso
expropiemos a todos los chilenos de su propiedad y distribuyamos todo en partes iguales.
El desacuerdo en los conceptos esencialmente controvertidos se produce en los casos centrales, o en
la mayoría de los caso, no se encuentra es casos marginales, los que definen el día a día de la
aplicación constitucional.
Y la controvertividad es parte de la esencia de las palabras que utiliza ese concepto esencialmente
controvertido.
Justamente porque existe vaguedad, hay desacuerdos en la comunidad política respecto de porque
este criterio normativo en el que todos estamos de acuerdo finalmente manda. Hay quienes creen que
cuando hay desacuerdos, discusiones y debates respecto de estos conceptos, enriquece la
democracia. Porque así se involucran. Es lo mismo que sugiere John Stuart Mill. Porque cuando uno
no tiene contrincantes uno lo sigue repitiendo como dogmas muertos, porque cree algo repiten algo
pero no saben específicamente porque creen lo que creen. Por lo que el debate político es más
provechoso.

Estos son problemas que plantea la constitución y es necesario darle algún tipo de solución, porque es
necesario operativisarla y determinar cual es su significado, y la discusión tiene que ver con una
decisión política de fondo que hay que tomar y tiene que ver con como nos sentimos cómodos,
políticamente hablando, con la interpretación constitucional. Si por que se desarrolla en debate, “mas
cabezas piensan mejor que una”, o por un juez solo. Y ambas respuestas colocan énfasis en distintas
canastas:

 La constitución en detalle: coloca el énfasis en el poder legislativo. Sugería que el debate

constitucional se encuentra dividido en dos grandes grupos, los interpretativistas por una parte
y los no interpretativistas, por la otra. La primera tesis recomienda a los jueces decidir los casos
constitucionales restringiéndose a aplicar las normas expresamente consagradas en la
constitución o solo aquellas que estén claramente implícitas. Que no hay duda que están a
pesar de no escritas, incorporadas en la constitución. Se llaman así porque sugieren que solo
tiene que trabajar con el material normativo que el entrego el poder constituyente, no quiere
esta tesis que los jueces creen derecho. No quiere que tengan mas poder que el que tiene el
parlamento o el poder constituyente. Por lo que esta tesis presenta un valor democrático

28
 importante. Porque la decisión política fundamental o la decisión constitucional se encuentra
alojada en el pueblo. Sin embargo, hay algunas expresiones de esta tesis que de democracia
tienen muy poco. Ya que creen que tienen que tomar la constitución y aplicarla teniendo en
mente que es lo que los redactores de la constitución querían resolver. Tienen que guardar
fidelidad a la constitución tal y cual como esta redactada. Cual es el sentido que tenia para los
redactores originarios, esta tesis se ha presentado como una tesis conservadora. Porque
manda, al no ir actualizando la constitución, si no que aplicarla como sus redactores querían
hace años atrás que se aplicara. Pero no es una tesis puramente conservadora sino que
depende de cómo se utilice. Si el interpretativismo ordena al juez a tener en mente lo que el
redactor pensó al crea la constitución entonces cada vez que se alude a salvaguardar la
propiedad tendría que referirse necesariamente a la propiedad que en esa época era la única
que se interesaba proteger, que es la propiedad que permite que el mercado de capitales
pueda funcionar
Sin embargo utilizan el derecho de propiedad para salvaguardar propiedad que los redactores
de 1980 jamás pensaron en proteger, como el derecho de propiedad ancestral, que es una
propiedad inmaterial.

Los no interpretativistas en cambio, sugieren que los jueces constitucionales tienen que mirar más allá
del texto constitucional y explorar los valores y principios que no estén contenidos en el texto
constitucional. Le dice que busque e indague en los posibles valores o principios tras el texto
constitucional que le permitan decidir con coherencia un caso constitucional. Y se tiene que preferir el
significado que mayor satisfaga el principio pro omine (interpretación pro persona). Que no esta
expresada en la constitución pero se encontraría implícita.

Y los problemas de esta tesis es que plantea que el valor democrático de la tesis anterior, es
solamente supuesto porque amarra a la generación actual a las decisiones del pasado. Impide que
podamos autogobernarnos y hace imposible que los principios constitucionales cubran situaciones que
hoy si son relevantes. Tomas Jefferson  la democracia es democracia para los vivos.
Es mucho poder para los jueces, pero permite que situaciones que no estaban cubiertas al momento
de que se creo la constitución, hoy si lo estén por disposiciones constitucionales, ejemplo la esclavitud.

El problema del interpreatativismo es que pesar de su valor democrático, no permite dar respuesta a
situaciones culturales y relevantes del día de hoy. Discusión McCain y la actriz negra.

 Porque es deseable que la constitución se siga leyendo como principios: coloca el énfasis en
los jueces.

26/04/11

29
1) Constitución de Detalle  ordena una preferencia por las cláusulas específicas, por sobre las
cláusulas vagas.
Tiene dos “auditorios”:

a. Poder Constituyente: el poder que se va a encargar de tomar la decisión constitucional.

Premisas de esta constitución:
 En nuestra democracia se puede advertir la existencia de al menos dos momentos:
 Los primeros, los momentos constitucionales, donde el pueblo adopta la decisión
política fundamental (define la forma jurídico o política de existencia de la
comunidad), junto a esto.
 Las democracias exhiben los momentos políticos o gubernativos, que dicen relación
con la toma de decisiones del día a día.
 Se quiere sujetar a los lectores o intérpretes para que sean fieles respecto a las decisiones
políticas fundamentales que se han adoptado.

Tesis:
Si la constitución de detalle postula preferir las cláusulas específicas, le dice al constituyente que utilice un
lenguaje concreto, específico, antes que grandes declaraciones de principios, bajo el entendido de que a
mayor especificidad, hay menores posibilidades de discusión respecto a qué es lo que quiere decir
finalmente la constitución.
Hay quienes sostienen que esta tesis presenta ciertos problemas cuando le habla al constituyente. En la
práctica, es muy difícil contar con cláusulas detalladas, porque es más costoso llegar a un acuerdo.
La idea fundamental detrás esta tesis, es que mientras más específicas sean las cláusulas, más
posibilidades hay de que la cláusula constitucional sea tratada como regla que como principio. Si pasa esto,
el intérprete constitucional va a ser forzado respecto a la aplicación o no, según se verifiquen los factores
fácticos que la cláusula dispone para su aplicación. No hay un cuestionamiento de parte del juez.
Mientras más específicas sean las disposiciones constitucionales, mayores posibilidades hay, de distinguir
el discurso jurídico, del discurso político. El discurso jurídico es un discurso, práctico, de aplicación de
normas preestablecidas. No se quiere que el juez aparezca con una norma no conocida. O sea no
queremos que los intérpretes constitucionales desarrollen juicios políticos sino un juicio jurídico, un juicio
práctico de aplicación de normas preestablecidas. Queremos que utilicen las reglas preexistentes
neutralmente y las apliquen. Esta tesis cree que la posibilidad de diferenciar estos dos es posible, mientras
tengamos clausulas mas especificas y desechemos las clausulas de orden abstracto y general.
Mientras más específicas sean las cláusulas constitucionales, menos espacio va a existir para que la moral
se introduzca en el debate constitucional. Lo que ocurre es que la discusión moral tiene lugar en un
momento y espacio distinto del de la sede judicial.

Con esto, menos posibilidades hay de que el razonamiento natural que hombres y mujeres apliquemos en
nuestras discusiones políticas, contrabandee una determinada decisión constitucional.
La constitución de detalle tratar de ir asegurando un discurso jurídico que se construya con independencia
del discurso político, del moral, y del lenguaje natural que ocupan hombres y mujeres en política.
Según esto, ¿cómo justificamos la existencia de los jueces?
Lo que dice esta constitución al constituyente es que cuando discuta, trate de producir cláusulas
específicas, todo en términos morales, políticos y naturales. Con esto se logra que no se vuelva a discutir de

30
ninguna de estas formas, pero sí jurídicamente. Es la única forma para conciliar nuestra práctica
constitucional con las ideas normativas respecto a los diferentes momentos en la democracia.

b. Jueces.
Esta tesis asume que la constitución es una norma jurídica que va a tener impacto en los jueces
que van a tener que aplicar e interpretar las constitución. Y plantea que cuando se tenga que
aplicar la constitución, se deben preferir cláusulas específicas, por sobre las clausulas vagas y
abstractas. Así se ahorra el tener que explicar por qué eligió determinada aplicación. Con
cláusulas abstractas se debe desarrollas una labor interpretativa quizás ilegítima y más costosa.
O sea asume que hay igualmente clausulas vagas pero que conviven con otras especificas. Pero
también ocurre en ciertos casos específicos hay clausulas vagas que son mucho mas fáciles de
aplicar y perjudican en menor medida a la democracia.

Los jueces, además, no debiesen extender por analogía las disposiciones constitucionales (y
esto supone que no pueden extender por analogía las disposiciones constitucionales
específicas). Es decir, si la constitución va a imponer límites, se deben seguir los límites
expresos, y no se debe permitir que por una distinción analógica, los jueces vayan creando más
principios. Esto ocurre en casos en que los jueces encuentran derechos que no están
expresamente amparados en la constitución. Como en el caso del derecho a la vida privada y el
derecho a abortar, caso USA.

Es una desconfianza respecto al interprete constitucional, y no cualquiera, sino los jueces,

asume que es una norma jurídica y que en su aplicación e interpretación intervienen los jueces, y
quiere que la labor de los jueces sea acotada, limitada por el poder político, por nosotros. Confía
en que la mejor forma para lograr que los jueces no desarrollen funciones que no les hemos
asignado es especificando lo mas posible las clausulas constitucionales, ya que menos espacio
les dejamos para que puedan contrabandear sus propias concepciones morales.

2) Constitución de principios:

A diferencia de la anterior, no desconfía de la labor de los jueces sino que cree que es fundamental
para ir actualizando la voluntad del poder del pueblo. Cree que las clausulas abstractas son
bienvenidas porque permiten dotar de estabilidad al texto constitucional, permite actualizar la voluntad
del pueblo. Esto significa que no va a ser necesario estar reformando constantemente la constitución.
Ya que si hay cambios culturales entre medio, si hay cambios en nuestras percepciones políticas
respecto de la organización política de nuestra comunidad, hay que leer en estos principios vagos y
abstractos la evolución al día de hoy.

Sostiene que el problema de la tesis anterior “para escapar de los problemas de los antiguos, del que
plasmo la constitución, no tiene otra alternativa que reformar la constitución”. Lo que es muy costoso y
complicado. En esta solo se actualiza y no tiene que estar incurriendo en los costos de una reforma
constitucional.

Esta idea de actualizar la voluntad del pueblo en las clausulas de principios no significa que puedan
hacer cualquier cosa:

31
Ya que cuando los jueces interpretan y leen moralmente la constitución tiene que buscar al mejor
interpretación posible de las instituciones de nuestra comunidad y la mejor interpretación de las
clausulas constitucionales que sirvan a esos valores superiores.

Dos limitaciones más especificas para los jueces al momento de interpretar la constitución:

 La historia: para los jueces es muy importante el texto constitucional. Ver cuáles eran los fines que
se querían satisfacer con una determinada disposición, y esos fines actualizarlos a la voluntad
actual. Es decir, no debe servir para que el juez amarre a las generaciones actuales a lo que dijeron
las generaciones pasadas o antiguas.
 La integridad: deben respetar la integridad, es decir, deben ser coherentes y honrar las
decisiones que otros colegas suyos han adoptados previamente en el pasado. Sugiere que los
jueces tienen la labor de ir honrando lo que sus antecesores han hecho. Tienen que guardar
coherencia con lo que otros colegas suyos han dicho que la constitución significa. Sin que
signifique que los jueces esta amarrados con las interpretaciones anteriores. Ejemplo,
prohibición de aplicación de pena de muerta para adolecentes y retardados mentales.
Son una especie de novelistas en cadena  Star Wars.

32