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Giovani Clark
Leonardo Alves Corrêa
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo apresentar um estudo comparativo da teoria das
normas à luz de duas concepções diferentes. De um lado, a contribuição do debate de
Hart e Dworkin e, posteriormente, Robert Alexy na diferenciação de normas, princípios,
regras. Por outro lado, no âmbito do Direito Econômico, a relevante e ainda atual
proposta de classificação de princípios, regras e normas de Washington Albino Peluso
de Souza. A estrutura do trabalho consiste em: (I) explicar os diferentes paradigmas da
teoria da norma no âmbito da Filosofia do Direito; (II) discutir o debate travado entre
Dworkin e Hart sobre o conceito de Direito; (III) relatar as visões de Dworkin e Alexy
sobre o conceito de norma, regras e princípios; e por fim, (IV) apresentar
detalhadamente a proposta de classificação e definição de princípio, regra e norma
sugerida por Washington Albino Peluso de Souza, na obra “Primeiras Linhas de Direito
Econômico”.
RESUMEN
Este documento tiene como objetivo presentar un estudio comparativo de la teoría de las
normas a la luz de dos conceptos diferentes. Para una banda, la contribución de la
discusión de Hart y Dworkin y, más tarde, Robert Alexy en la diferenciación de las
normas, principios, reglas. Por otra parte, en virtud de lo Derecho económico, la
clasificación propuesta pertinente y actual de los principios, normas y reglas de
Washington Peluso Albino de Souza. La estructura de la obra consiste en: (i) explicar
los diferentes paradigmas de la teoría en el marco de la Filosofía del Derecho, (ii)
discutir el debate entre Dworkin y Hart sobre el concepto de Derecho, (III) para
informar de las opiniones de Dworkin y Alexis en el concepto de las normas y
principios, y, finalmente, (iv) presentar en detalle la propuesta de clasificación y
*
Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em São Paulo –
SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.
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definición de principios, reglas y normas propuestas por Washington Peluso Albino de
Souza, en el "Primer Líneas de Derecho Económico"
INTRODUÇÃO
O atual debate da Filosofia do Direito sobre o tema “teoria das normas” adquiriu
um altíssimo grau de refinamento acadêmico nos últimos anos. A temática rompeu
barreiras epistemológicas e, atualmente, tornou-se objeto de estudo e aplicação prática
em todas as disciplinas jurídicas. A disseminação do referido debate teórico, inclusive
em ambientes geralmente refratários aos temas ditos “acadêmicos”, pode representar um
importante indicador do início de um processo de superação de uma concepção legalista
do Direito.
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A atual discussão sobre o verdadeiro alcance e significado da expressão “pós-
positivismo”, como paradigma científico do Direito, fornece indícios de que estamos
longe de qualquer consenso mínimo sobre o tema. Em uma análise crítica sobre a
matéria, Travessoni Gomes (2007; 154) aponta que não “há, porém, até agora, uma
definição clara do que seja pós-positivismo; seus conceitos, suas principais teses e,
sobretudo, o que incorpora do movimento que pretende negar (o positivismo jurídico)
ainda não foram estudados de forma satisfatória.”.
Souza Cruz (2007; 271) propõe uma interessante classificação sobre a evolução
histórica da compreensão/aplicação dos princípios no Direito. A tríade paradigmática se
dividiria em três momentos históricos distintos: paradigma clássico, paradigma
moderno e paradigma contemporâneo. A contribuição é relevante para o nosso debate,
na medida em que busca promover uma sistematização histórico-científica a partir de
diferentes autores e escolas.
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O paradigma moderno compreende os princípios como normas gerais ou
fundamentais de um sistema. Em um esforço de sintexe, Souza Cruz (2007; 275) assim
define o citado paradigma:
Souza Cruz buscará refutar cada uma dessas variantes[1] que, no entendimento
do autor, não logram êxito ao tentarem estabelecer a distinção entre espécies normativas
(princípios e regras), pois “percebe-se que todo o esforço empreendido no sentido de
buscar sintática ou semanticamente características morfológicas típicas de regras e de
princípios deu em nada.” (CRUZ, 2007; 289)
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Hebert Hart – antecessor de Dworkin na cátedra de Jurisprudence (teoria do Direito) na
Universidade de Oxford – foi autor de uma das principais obras da Teoria do Direito do
Século XX, denominada “O Conceito de Direito”. No desenvolvimento de sua obra,
Hart tem como principal objetivo a superação do modelo formulado pelo inglês Jonh
Austin, em sua obra “A Delimitação do Objeto do Direito” publicada em 1832.
Para Hart (2001; 101), o Direito é composto por uma relação interdependente de regras
primárias e regras secundárias. As regras primárias são modelos de conduta que
estabelecem, independente da vontade do destinatário, uma determinada ação ou
abstenção. Assim, são típicos exemplos de regras primárias, as normas “é proibido usar
celular neste recinto” ou “os usuários de barcos, botes, lanchas e similares devem
utilizar coletes salva-vidas”. Trata-se de uma estrutura normativa rudimentar na medida
em que disciplina um modelo de conduta de abstenção (proibido uso de celular) ou um
modelo de conduta ativo ou de ação (utilizar o colete em caso de uso de barcos, botes,
lanchas e similares).
Para solucionar tal problema, Hart apresenta como remédio a regra de reconhecimento,
isto é, “ao modo pelo qual as demais regras do sistema podem ser identificadas, ao
mesmo tempo em que estabelece seus critérios de validade.” (HART, 2006; 410). Neste
sentido, as regras de reconhecimento identificam os critérios por meio dos quais
determinadas regras recebem o status de regras jurídicas. Exemplos de regras de
reconhecimento: normas legisladas pelo órgão competente, prática consuetudinária ou
pela relação de decisões judiciais.
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No que tange ao problema da qualidade estática das regras primárias, Hart alerta para o
fato que, em sociedades primitivas (reguladas apenas por meio de regras primárias), a
alteração de tais regras se daria apenas por um lento processo de adaptação social, no
qual condutas facultativas se tornariam lentamente habituais/usuais e, posteriormente,
obrigatórias. Hart pretende solucionar este caso com a adoção da “regra de alteração”,
segundo a qual poderes seriam atribuídos a um indivíduo ou a um grupo de indivíduos
para introduzir, alterar ou suprimir as regras primárias do ordenamento jurídico.
Regra de
Incerteza na
Reconhecimento Estabelecer critérios para a identificação
identificação de
da validade de uma regra;
regras;
Regra de julgamento
Regras que estabelecem a competência
Ineficácia
para aplicação de regras primárias
Em um breve resumo: Hart, ao buscar superar o modelo proposto por Austin, defende
um modelo interdependente e complementar de regras primárias e regras secundárias.
Aquelas estabelecem um modelo de conduta de obrigação (abstenção ou ação); estas,
por sua vez, seriam normas que objetivam reconhecer, alterar ou aplicar/julgar as
normas primárias. Apesar da magnitude e importância de sua obra para a ciência do
Direito do século XX, a obra de Hart não vislumbra um papel normativo aos princípios
jurídicos.
Assim como Austin serviu como ponto de partida para a proposta de Hart, Dworkin
elegeu exatamente Hart como alvo principal para o seu violento ataque ao positivismo
jurídico. Vejamos, a seguir, a proposta de Dworkin.
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1.2 O PARADIGMA CONTEMPORÂNEO: A TEORIA DA NORMA ENTRE
RONALD DWORKIN E ROBERT ALEXY
Para confirmar sua assertiva, Dworkin lança mão do caso Riggs vs. Palmer.
Neste caso, o Tribunal de Nova Iorque teve diante de si o pedido de um herdeiro que
assassinou seu avô com a intenção de herdar. Apesar de não existir expressamente um
dispositivo legal considerando o neto homicida como indigno de suceder, o Tribunal o
excluiu da ordem sucessória com fundamento no principio de que ninguém pode se
beneficiar de seus próprios atos ilícitos.
Neste sentido, o autor americano considera que o Direito é composto por duas
espécies normativas: regras e princípios. Eis o primeiro grande impacto da obra de
Dworkin: denunciar a fragilidade de um sistema jurídico constituído apenas por regras e
reconhecer, consequentemente, a co-existência de outra espécie normativa (portanto,
capaz também de gerar direitos e obrigações), os princípios jurídicos.
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“As regras são aplicáveis à maneira do tudo ou nada. Dados os fatos de uma regra
estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ele fornece deve ser
aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão.” (DWORKIN,
2002; 39)
A sistemática de aplicação dos princípios, por sua vez, não segue a lógica do
tudo ou nada das regras jurídicas, pois se manifestam como padrões a serem
observados, ou seja, uma razão que conduz o argumento numa certa direção de justiça,
equidade ou uma dimensão da moralidade.[6]
Dworkin ainda aponta uma segunda diferença entre regras e princípios: Estes
teriam uma dimensão de peso ou importância, de forma que, em caso de colisão entre os
princípios, deverá o intérprete mensurar a força relativa de cada um. O conflito de
regras, por sua vez, poderia ser resolvido no plano da validade, uma vez que o sistema
jurídico pode regular tal conflito por meio de critérios legais específicos (hierarquia,
especialidade, temporal).
“Desse modo, percebe-se que os princípios não fixam absolutamente sua aplicação, eis
que exigem uma atitude reflexiva do intérprete de modo a respeitar-lhe sua dimensão de
peso. Assim, não existem princípios contraditórios e sim princípios que concorrem entre
si. E a solução de tal concorrência não deve seguir a proposta de discricionariedade
inerente ao positivismo, mas uma reflexão que traduza os aspectos mais relevantes e
profundos da moralidade política.”
Robert Alexy, por sua vez, buscará “aperfeiçoar”, ao seu modo, a distinção entre
regras e princípios. Percebe-se desde logo, portanto, que Alexy é tributário do grande
giro proporcionado por Dworkin, adotando uma concepção do sistema jurídico formado
por regras e princípios. Entretanto, como veremos, difere do autor norte-americano
quando se refere ao conceito de cada espécie normativa, seu modo de aplicação e,
principalmente, na adoção de um método para a resolução de conflito entre princípios.
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utilizadas pelos juristas na definição (critério objetivo de diferenciação) entre as
espécies normativas. Todavia, para Alexy as regras e os princípios não se diferenciam
pelo critério de generalidade, mas sim por uma diferença qualitativa.
Os princípios para Alexy seriam normas jurídicas que exprimem algo a ser
cumprido na maior medida, ou seja, deve ser obedecido no maior grau possível de
acordo com as situações fáticas e jurídicas do caso concreto. Os princípios se
constituem, portanto, em um mandamento de otimização.
El puento decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son
normas que ordenam que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de lãs
posibilidades juridicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de
optimizacion, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en
diferente grado y que la medida debida de su cumplimento no sólo depende de las
posibilidades reales sino tambíen de las juridicas. El ámbito de las posibilidades
juridicas es determinado por los principios y reglas opuestos. (ALEXY, 1993; 86)
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Resolução de conflito entre
Regras Princípios
princípios
Os princípios são padrões Não adota um método a priori.
Subsunção. que devem ser observados, Os princípios possuem uma
Aplica-se a uma razão que conduz o dimensão de peso ou
Dworkin lógica do tudo argumento numa certa importância, de forma que, em
ou nada (all or direção de justiça, equidade caso de colisão deverá o
nothing) ou uma dimensão da intérprete mensurar a força
moralidade. relativa de cada um.
Subsunção.
Os princípios são
Aplica-se a Adoção de um método (lei da
mandamentos de otimização
Alexy lógica do tudo colisão) para a solução de
e devem ser realizado na
ou nada (all or conflito entre princípios.
maior medida possível.
nothing)
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A resposta é fornecida pelo próprio autor ao longo de sua vasta obra, isto é, a
especificidade do Direito Econômico é promover a juridicização do fato econômico. O
Direito ao juridicizar o fenômeno econômico (seja por ato legislativo, judicial,
administrativo) define um sentido a ser atribuído ao fato econômico; escolhe um
caminho ao deliberar na valoração do “econômico” de acordo com a ideologia
constitucionalmente adotada. Em uma metáfora: o fato econômico constitui uma massa
amorfa que nas mãos do artista-intérprete obtém uma forma, uma estrutura, enfim,
assim como na obra de arte, um sentido social.
Eis um ponto importante: o objeto “fato econômico” não é algo natural, apartado
das relações sociais. O fato econômico constitui, antes de qualquer coisa, um fato sócio-
cultural (no sentido latu), sendo, portanto, amoldado de acordo com as aspirações e
pressões de grupos de interesses múltiplos, classes sociais, elites políticas e movimentos
sociais de toda a ordem. Pensar ao contrário é naturalizar a realidade sócioeconômica.
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Na obra de Washington Albino Peluso de Souza a expressão “princípio” assume duas
dimensões diferentes. Em primeiro lugar, tem-se os princípios como elemento de
positivação de uma “ideologia” na ordem jurídica econômica; noutro sentido, os
princípios assumem a função de instrumento hermenêutico. Vejamos cada um deles.
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“Ao contrário, a ideologia, em nosso conceito, exprimi-se pelos princípios adotados na
ordem jurídica, significando que está é a que se comprometerá com o aspecto político,
quando tomada enquanto Direito Positivo” (SOUZA, 1980; 33).
De fato, percebe-se pela simples leitura dos princípios do artigo 170 da Constituição da
República, que a ideologia constitucionalmente adotada reflete diversas matrizes de
pensamento. Ao jurista cabe interpretar a ordem econômica de forma global, pois a não
preferência por um sistema puro (como o fez a Constituição do Império) impede a
interpretação/aplicação retalhada dos princípios da ordem econômica. Washington
Albino Peluso de Souza propõe, neste caso, a adoção de instrumentos hermenêuticos
com o objetivo de auxiliar o intérprete na concretização dos princípios da ordem
econômica. Eis a segunda função da expressão “princípios”.
O referido princípio (agora entendido como instrumento hermenêutico e não mais como
elemento que positivação de uma ideologia constitucionalmente adotada) reflete a
preocupação em apresentar uma racionalidade jurídico-econômica, na medida em que
busca harmonizar elementos conflitantes e contraditórios.
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concorrência de um setor da economia, ou que socializasse todos os bens de produção
de uma determinada região, pois nossa ordem econômica está fundada na livre iniciativa
e na propriedade privada. Por outro lado, não mereceriam guarida em nossa ordem
jurídica, políticas econômicas que desconsiderassem o valor do trabalho humano frente
ao processo de automação de algum setor econômico, ou ainda concentrasse as ações
estatais de crescimento econômico, como renúncias fiscais e investimentos em infra-
estrutura, em apenas uma região do pais.
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Evidentemente, a interpretação do fato econômico pelo economista não é uma atividade
neutra imparcial, pois dependerá, essencialmente, das pré-compreensões e da filiação
acadêmica do economista-intérprete (escola austríaca liberal, escola de Chicago
neoliberal reguladora, escola marxista etc).
O Direito Econômico, por meio de uma forte interação com o subsistema econômico,
será influencia pela análise técnica-científica da Economia, mas a ela não se vincula,
sob pena de esvaziar sua natureza deontológica. A normatização de um fato econômico,
portanto, não está previamente condicionada ao cânone economicistas, pois a natureza
contrafática do Direito impõe a abertura de múltiplas opções de reorganização das
relações econômicas. Há, portanto, possibilidades – ainda que limitadas pela própria
força do subsistema econômico – de uma redefinição normativa do fato econômico.
“Mas, por se tratar de ‘regra jurídica’, é possível que se oriente a conduta do sujeito de
Direito, tanto para a direção que a Economia tenha indicado quanto para sentido
diverso, e até mesmo contrário. Precisamente a aceitação da ‘explicação’ dada pela
Ciência Econômica como definitiva, imutável, foi que conduziu a figura do ‘tecnocrata’.
Diferentemente deste, o cientista do Direito e o jurista, ao receberem a informação da
Ciência Econômica, vão submetê-las a valores jurídicos que coincidam com os reclamos
da realidade social e da vida dos indivíduos.”
A fonte de criação das regras é a própria evolução da doutrina, por ser abstraída pelos
juristas, através de um esforço intelectual da ideologia constitucionalmente adotada. As
regras do Direito Econômico – diferentemente das regras estudadas na teoria do Direito
– não vinculam os indivíduos, a sociedade e o Estado.
Washington Albino Peluso de Souza (2005) cita vários exemplos de regras do Direito
Econômico: regra do equilíbrio, regra da equivalência, regra da recompensa, regra da
liberdade de ação, regra da primazia da liberdade social, regra do interesse social, regra
da indexação, regra da utilidade publica, regra da oportunidade, regra da razão, regra da
irreversibilidade, regra da precaução, regra da flexibilização e regra da subsidiariedade.
O próprio autor afirma, contudo, que sua relação proposta possui apenas um caráter
exemplificativo.
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Vejamos um exemplo da utilização das regras do Direito Econômico: imaginemos o
caso de uma política econômica elaborada pelo Estado com o objetivo de fornecer
subsídios ao setor X da economia em um período de ameaça de desemprego e recessão.
A Economia, ao analisar o exemplo, provavelmente afirmará que a diminuição do custo
de produção – por meio da redução de impostos - provocará uma redução no preço final
do produto e, consequentemente, aumentará o consumo. Tal aumento da demanda, por
sua vez, provocará a manutenção ou aumento da produção de bens ou serviços. O
resultado final é que o agente econômico não diminuirá seu quadro de funcionários, em
razão do reaquecimento daquele setor econômico. Eis um exemplo típico de como a
Economia analisa o “fato econômico”.
Uma vez exposto e explicado o “fato econômico” pela Economia – como no exemplo
acima - a regra do Direito Econômico terá como função precípua a construção de
possíveis políticas econômicas aplicáveis ao fato em questão. A regra da recompensa,
por exemplo, estabelece que a “toda ação econômica deve corresponder um proveito
que coincida com os sacrifícios e dispêndios efetuados pelo sujeito da ação e, ao mesmo
tempo, com o interesse dela decorrente.” (SOUZA, 2005; 124).
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As regras para o jurista mineiro não são uma das espécies da norma jurídica, como na
visão de Dworkin e Alexy. Ela é uma construção jurídica-doutrinária, retirada da
ideologia constitucionalmente adotada, devendo ser usada não só na elaboração das
normas de políticas econômicas, mas também em sua aplicação e interpretação.
Ainda na visão do renomado jurista mineiro, a adoção de uma regra não exclui a
utilização de outra, ou seja, é possível a utilização e a convivência de regras em
determinados momentos e conforme determinadas circunstancias fáticas. Logicamente,
tal raciocínio jurídico não é possível na obra de Dworkin e Alexy, diante na visão de
ambos em relação às regras como espécies de normas advindas dos Poderes
Constituídos.
No âmbito da teoria das normas, vimos que a partir de Alexy e Dworkin, a norma torna-
se um gênero do qual fazem parte integrante as regras e princípios. Em Washington
Albino Peluso de Souza, as normas de Direito Econômico são os elementos de
concretização – no plano do dever ser – das escolhas fornecidas pelas regras do Direito
Econômico.
Assim sendo, a visão de norma do Prof. Washington Peluso Albino de Souza, enquanto
comando jurídico aberto advindo do “legislador” aproxima-se da visão de Dworkin e
Alexy de princípios enquanto espécies das normas.
CONCLUSÃO
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As classificações e definições de categorias científicas (normas, regras e princípios) são
instrumentos metodológicos do qual se vale o pesquisador no desenvolvimento de uma
investigação científica. Cabe à comunidade científica avaliar a pertinência ou não da
referida proposta. Em termos científicos, a classificação se sustentará na medida em que
tem utilidade no progresso daquela disciplina.
Referências
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CAMARGO, Ricardo Antônio Lucas. Breve Introdução ao Direito Econômico. Porto
Alegre: SafE, 1993.
DWORKIN. Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes. 2002
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 12 ed. São Paulo:
Malheiros. 2007
SGARBI, Adrian. Clássicos da Teoria do Direito: John Austin. Hans Kelsen. Alf Rosse.
Hebert L.A. Hart. Ronald Dworkin. Rio de Janeiro: Lúmen Júris. 2006
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras Linhas de Direito Econômico. São
Paulo: LTR, 2005
4253
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Direito Econômico. São Paulo: Saraiva. 1980
C) Diferença morfológica entre regras e princípios: Autor: Joseph Esser. Tese central:
Esser entende que as regras se estruturam segundo a fórmula da hipótese/conseqüência
(se é A, B deve ser), ao passo que os princípios forneceriam subsídios, orientações,
diretrizes para a aplicação das regras. Crítica: Esser se equivoca ao sugerir que o
aspecto morfológico, ou seja, a estrutura formal do princípio ou da regra, seria
determinante na definição de sua função jurídica.
[2] Segundo o próprio Hart: “O remédio para cada um destes defeitos principais, nesta
forma mais simples de estrutura social, consiste em complementar as regras primárias
de obrigação com regras secundárias, as quais são regras de diferente espécie.” (Hart. p.
103)
[4] Na obra, Dworkin desenvolve seus argumentos a partir do estudos de dois casos: o
caso Riggs vs. Palmer e, logo em seguida, o caso Henningsen vs. Bloomfield, no qual a
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fabricante de automóveis buscava estabelecer – por meio de contrato – cláusula de
limitação da sua responsabilidade civil em casos de acidentes.
[5] Apesar de Dworkin afirmar expressamente que a distinção entre regras e princípios
se concretize no plano da “lógica de aplicação”, parece-nos que o autor – sutilmente –
vislumbra a possibilidade de se diferenciar regras e princípios a partir de critérios
semânticos. Vejamos uma passagem da obra na qual o autor busca diferenciar regras e
princípios pela simples análise do texto: “Consequentemente, os tribunais devem
examinar minuciosamente os contratos de compra e venda para ver se os interesses do
consumidor e do público estão sendo tratados com ‘equidade’ (e) ‘Existe algum
princípio que seja mais familiar ou mais firmemente inscrito anglo-americano do que na
doutrina basilar de que os tribunais não se permitirão ser usados como instrumentos de
iniqüidade e injustiça?’ (f) ‘Mais especificamente, os tribunais em geral recusam a
prestar-se a garantir a execução de uma ‘barganha’ na qual uma parte aproveitou-se
injustamente das necessidades econômicas das outras...Os padrões especificados nessas
citações não do tipo que tomamos como regras jurídicas. Parecem muito diferentes de
proposições como ‘A máxima velocidade legalmente permitida na auto-estrada é de
noventa quilômetros por hora’ ou ‘Um testamento é inválido a menos que assinado por
três testemunhas’. Eles são diferentes porque são princípios e não regras jurídicas”.
(2002; 39) Grifo nosso.
[6] Ao descrever a lógica de aplicação dos princípios, o texto de Dworkin não é tão
claro e preciso como sua definição da lógica de regras (tudo ou nada). Nossa concisa
definição da lógica de aplicação dos princípios foi retirada das afirmações do autor nas
páginas: 36, 41 e 42 da obra “Levando os direitos à Serio”, publicada em 2002.
4255