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República de Colombia Superintendencia Nacional de Salud Para responder a este Documento, favor citar este

República de Colombia Superintendencia Nacional de Salud

Para responder a este Documento, favor citar este número: 8008-1-126448

Bogotá D.C., febrero 1 de 2005

Doctor MARTHA AZUCENA MORENO FAJARDO CARRERA 18 NO. 36 - 50 OFICINA 1001 BOGOTA D.C.

Referencia:

Respetada señora Moreno,

RESPUESTA CONSULTA PÉRDIDA DE ANTIGUEDAD TRABAJADOR INDEPENDIENTE

En atención a su consulta de fecha 30 de diciembre de 2004, esta oficina se permite efectuar el siguiente análisis:

LA CONSULTA.

Se pone en conocimiento de esta Superintendencia los inconvenientes suscitados con su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en salud, como trabajadora independiente, a través de la EPS Cafesalud, en donde dejó de cotizar desde el mes de marzo de 2004.

FUNDAMENTOS:

1. Frente a la suspensión de la afiliación y de los servicios de salud:

Para el caso de trabajadores independientes, es procedente la suspensión tanto de la afiliación como de los servicios de salud, cuando se configuren las causales previstas en el artículo 57 del Decreto 1406 de 1999 y el artículo 9 del Decreto 1703 de 2002, toda vez que la relación jurídica entre entidad y trabajador independiente es en línea directa y quien tiene el deber de cumplir con el pago de las cotizaciones no es nadie más que el propio trabajador. Así lo ha reiterado la Corte Constitucional mediante sentencia C800 de 2003, M.P. Manuel Cepeda Espinosa.

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República de Colombia Superintendencia Nacional de Salud Por tal razón, y en relación con lo

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Por tal razón, y en relación con lo descrito por usted dentro de su escrito de consulta, era viable que se diera la suspensión tanto de la afiliación como de los servicios de salud pues, desde el mes de abril de 2004, se constituyó en mora en el pago de los aportes en salud.

2. En cuanto a la desafiliación al Sistema:

La desafiliación se produce cuando se configure uno cualquiera de los presupuestos previstos en el artículo 10 del Decreto 1703 de 2002, modificado por el artículo 2 del Decreto 2400 de 2002. Ello en razón a que es de exclusiva responsabilidad de estos trabajadores cumplir sus obligaciones y deberes frente al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En lo referente al caso expuesto por usted, se debe tener en cuenta que se produjo la causal contemplada en el literal a) de la norma referenciada, cual es la de haber trascurrido más de tres meses continuos de suspensión de la afiliación, pues tal y como se mencionó líneas arriba, la misma se configuró desde el mes de abril de 2004.

Para los trabajadores independientes a quienes se les aplique el literal a) del artículo 10º del Decreto 1703 de 2002, modificado por el artículo 2º del Decreto 2400 de 2002, transcurrido un mes de no pago de la cotización, se produce la suspensión de la afiliación (Art 57 Decreto 1406 de 1999) y tres meses continuos de suspensión de la afiliación por no pago de las cotizaciones o del no pago de la UPC, al Sistema General de Seguridad Social en Salud, opera la desafiliación de la EPS (Art. 2 Decreto 2400 de 2002). Es decir, que la desafiliación de la EPS tiene efecto a los cuatro meses continuos de no pago de aportes, previa información al trabajador.

En este orden de ideas, la EPS se encontraba facultada para efectuar la desafiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud de la cotizante, como de su grupo familiar, pues, la mora en el pago de los aportes en salud se llevó a cabo desde el mes de abril de 2004.

3. Pérdida de Antigüedad:

Frente a la pérdida de antigüedad en el Sistema General de Seguridad Social en Salud de los trabajadores independientes, la Oficina Jurídica de esta Superintendencia en concepto de fecha 17 de noviembre de 2004, radicado con el NURC: 8008-1-149439 estableció:

"Para los trabajadores independientes a quienes se les aplique el literal a) del Artículo 10 del Decreto 1703 de 2002 modificado por el artículo 2 del Decreto 2400 de 2002, transcurrido un mes de no pago de la cotización se produce la suspensión de la afiliación ( Art. 57 Decreto 1406 de 1999), y tres meses continuos de suspensión de la afiliación por no pago de las cotizaciones o del no pago de la UPC, al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se opera la desafiliación de la EPS (Art. 2 decreto 2400 de 2002). Es decir, que la desafiliación de la EPS tiene efecto a los cuatro meses continuos de no pago de aportes, previa información al trabajador. En este caso, la desafiliación conlleva la pérdida de antigüedad en el Sistema General de Seguridad Social en

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República de Colombia Superintendencia Nacional de Salud Salud y para reingresar a dicho Sistema debe

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Salud y para reingresar a dicho Sistema debe volverse a afiliar. Para la desafiliación debe surtirse el procedimiento fijado en el artículo 11 del Decreto 1703 de 2002.

Obsérvese que si el trabajador independiente o independiente (sic) son desafiliados de la EPS por mediar presentación formal de novedad de retiro en razón a la terminación del vínculo laboral o pérdida de la capacidad de pago, según sea el caso, la antigüedad se pierde a los seis ( 06 ) meses contados a partir de la fecha en que se produce el retiro de la EPS. En cambio si la desafiliación se operó por suspensión previa de la afiliación por no pago de aportes, la pérdida de antigüedad se opera a partir del mismo momento en que se produce la desafiliación, previa observancia del proceso señalado en el artículo 11 del Decreto 1703 de 2002. Por ello, los trabajadores dependientes al momento en que pierdan su capacidad de pago deben presentar a su EPS novedad de retiro antes de que opere su desafiliación, ponerse al día en la cotización que adeuden, y cuando vuelvan a adquirir capacidad de pago, reingresan al Sistema. Si en este caso reingresan antes de cumplirse los seis (6) meses contados a partir de la fecha en que la novedad de retiro a la EPS surtió efectos conservan su antigüedad".

Del anterior concepto, se deduce con claridad que la pérdida de antigüedad para los trabajadores independientes se produce de dos maneras:

1. Habiendo trascurrido cuatro meses de suspensión de la afiliación por parte del usuario cotizante, sin que se hubiera reportado la novedad de no continuar con el pago de aportes a la EPS y,

2. A los 6 meses de suspensión de la afiliación, siempre y cuando hubiera mediado el reporte de novedad de no pago de aportes por pérdida de capacidad de pago.

En cuanto al referido concepto, es necesario precisar que una vez efectuada una nueva evaluación de las normas que rigen el tema de pérdida de antigüedad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, se hace necesario rectificar el primer aspecto planteado dentro del mismo. En efecto, en momento alguno la norma hace discriminación frente a quienes presentan novedad de retiro, o los que obvian reportar dicha información a la EPS, motivo por el cual, el realizar distinción por parte de esta Superintendencia, no solo impondría un supuesto no reglamentado, sino que vulneraría el derecho a la igualdad de los cotizantes independientes, en cuanto a que al margen de la novedad o no del retiro, el usuario que deja de cotizar al Sistema por un plazo no mayor a los 6 meses que señala la norma para suscitarse la pérdida de antigüedad, está facultados para reingresar al Sistema sin que se extinga el tiempo acumulado de semanas cotizadas frente al mismo.

En este sentido, esta Superintendencia considera que tanto por el que informa la novedad, como para el que no, la pérdida de los derechos frente al Sistema se suscita trascurrido seis meses o más de haberse suspendido la afiliación, ya sea por mora en el pago de los aportes o por retiro voluntario. La diferencia se genera frente a que el usuario que no da aviso de retiro, deberá asumir la mora que genera el no haber reportado al perdida de capacidad de pago, y por ende debe

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República de Colombia Superintendencia Nacional de Salud pagar al Sistema, toda y cada uno de

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pagar al Sistema, toda y cada uno de los aportes dejados de cotizar, con sus consecuentes intereses de mora.

La pérdida de antigüedad dentro del Sistema se da cuando se configura cualquier de las causales contempladas en el artículo 64 del Decreto 806 de 1998, en este caso, la suspensión de la cotización por más de seis (6) meses por mora en el pago de los aportes en salud, conlleva a la pérdida de antigüedad en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y para reingresar al mismo debe volverse a afiliar para lo cual se deberá pagar las cotizaciones en mora a la Entidad Promotora de Salud. Para la desafiliación debe surtirse el procedimiento fijado en el artículo 11 del Decreto 1703 de 2002. Por ello, es deber de los afiliados que pierdan su capacidad de pago, presentar a su EPS novedad de retiro antes de que opere su desafiliación, ponerse al día en la cotización que adeuden y, cuando vuelvan a adquirir capacidad de pago, reingresan al Sistema. Si, en este caso, reingresan antes de cumplirse los seis (6) meses contados a partir de la fecha en que la novedad de retiro a la EPS surtió efectos, conservan su antigüedad.

Al tenor del parágrafo del artículo 2 del Decreto 2400 de 2002, los trabajadores que no hayan perdido su antigüedad solamente están obligados a reactivar su afiliación en la misma EPS ante la cual se surtió la novedad de retiro, cuando no reúnen los requisitos exigidos para ejercer el derecho a la libre escogencia de EPS. Si perdieron su antigüedad, o no habiéndola perdido cumplen con los requisitos de movilidad en el Sistema, tienen libertad plena de escoger EPS, excepto cuando tengan deuda pendiente de aportes a la EPS a la cual estuvieron afiliados.

En conclusión, en virtud de la normatividad citada en lo que corresponde a su afiliación y la de su grupo familiar dentro del Sistema General de Seguridad, no solamente se suscitó la suspensión de la afiliación sino también la pérdida de antigüedad, motivo por el cual se deberán efectuar los respectivos aportes hasta la fecha en que dio aviso de retiro a la EPS, pues, se constituye en un deber de los usuarios el informar la pérdida de capacidad de pago para que la EPS diera trámite a la respectiva novedad de retiro y, de esta manera, obtener la nueva afiliación a través de su esposo, de quien asegura en la actualidad cuenta con un contrato por lo cual debe afiliarse como cotizante dentro del Sistema. Con tal finalidad, podrá efectuar acuerdos de pago con la respectiva Entidad Promotora de Salud.

Ahora bien, frente a la no información por parte de la EPS para proceder a realizar la desafiliación, este despacho no desconoce que efectivamente ha debido surtirse dicho procedimiento, sin embargo, debe tenerse en cuenta que en el caso de trabajadores independientes, los mismos son conocedores de la mora en el pago de los aportes al Sistema, pues son ellos mismos quienes están en la obligación de realizarlos para garantizar de esta manera la continuidad de la prestación de servicios de salud a través de sus EPS. Por tal razón, si bien la Entidad Promotora no dio aviso, la misma no se constituye en un eximente frente a la mora en la que se constituyó el usuario frente a los aportes al Sistema, ni tampoco puede pretenderse que por dicha omisión no se constituya la pérdida de antigüedad dentro del Sistema, ni se solicite el cobro de los aportes y los intereses de mora, hasta el día en que se dio aviso a la EPS de la perdida de capacidad de pago, por tal razón, se reitera, a efectos de reactivar su afiliación al Sistema deberá estar al día en

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República de Colombia Superintendencia Nacional de Salud el pago de los aportes en salud para

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el pago de los aportes en salud para acceder a la integralidad de los beneficios que el mismo ofrece.

En este orden de ideas espero haber absuelto su inquietud. El presente concepto se expide de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del C.C.A. Se aclara adicionalmente, que por las razones esbozadas, este concepto modifica, en cuanto a la perdida de antigüedad, el concepto de esta oficina emitido el 17 de noviembre de 2004. Atendiendo a que este último ha sido publicado en la pagina WEB de esta entidad, es preciso que el presente sea divulgado de la misma manera, resaltando la corrección respectiva.

Cordialmente,

JUAN FERNANDO ROMERO TOBON

JEFE OFICINA JURIDICA (E)

Copia:

,

Observaciones:

SIN OBSERVACIONES

No. Folios:

5

No. Anexos:

0

Redactó:

MVRV/13-01-05/12:40

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