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y al cuidado de
ENRIQUE H. BONATTO

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IMPRESO EN LA ARGENTINA Queda

hecho el depósito que marca la ley 11.723


A Ada PELLEGRINI GRINOVER
y José Carlos BARBOSA MOREIRA,
como testimonio de afectuosa
confraternidad y respeto intelectual.

A CLARITA y FLORENCIA,
caritas de azucena,
que nos hacen ver las
cosas desde otra luz.
TABLA DE CONTENIDO

Pórtico ..............................................................................................
1

CAPÍTULO PRIMERO.
EL DERECHO A LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL
(VARIACIONES SOBRE ASPECTOS MODERNOS).
I. Enclave y precisiones. — II. El juez y la verdad jurídica objeti
va. Su problemática hoy. — III. Eficacia (racionalización) de la
gestión o administración de la prueba. — IV. Las grandes lí
neas y ias preocupaciones centrales. — V. Apreciación de Ja
prueba y deber constitucional de motivar las sentencias de un
modo adecuado. — VI. Primeras conclusiones ............................
9

CAPÍTULO SEGUNDO.
GESTIÓN Y EVALUACIÓN DE LA PRUEBA.
I. Insistencia en la significación práctica del tema.— II. Gestión
probatoria (puntos de ajuste). — III. Valoración (matices) ..
37

CAPÍTULO TERCERO.
HACIA UNA VISIÓN SOLIDARISTA DE LA CARGA DE LA
PRUEBA.
(La Cooperación con el órgano, sin refugiarse en el solo interés de la
parte).
I. Ideas dominantes. — II. Visión individualista. — III. Replan
teo solidarista. — IV. Conclusiones ...........................................
55

CAPÍTULO CUARTO. PRUEBA


SORPRESIVA.
I. La vigencia activa de las partes. — II. El 'iura curia novit' y sus
límites. — III. Las resoluciones judiciales (instructorias, de
dirección y sentencíales) no deben 'sorprender' a las partes, afec-

IX
tando su defensa. — IV. La prueba que se incorpora al expediente en el
contexto de esos estándares. — V. Conclusión 65

CAPÍTULO QUINTO.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES
LIBERALES Y LA PRUEBA DE LA CULPA.
A) Visión general desde el vértice del artículo 1625 del proyecto
de Unificación de la legislación civil y comercial. — I. Enmar-
camiento del tema. — II. Alternativa que se propone. — III.
Fundamentos. — IV. Primeras conclusiones. — B) Prudente
morigeración de las posiciones extremas. — I. Una disidencia
interesante. — II. Enderredor del tema de fondo. — III. La
voz de los ministros de la Corte Suprema. — IV. Retorno a
un nuevo equilibrio. — C) Hacia un compendio (en tránsito)
de guías orientadoras. — I. Cierre y síntesis ...........................................
77

CAPÍTULO SEXTO.
EL JUEZ ANTE LA PRUEBA.
I. Director activo. Deberes a ejercer de oficio. — II. Durante la
gestión probatoria. — A) Tendencias. B) Resguardo de las de
claraciones. C) Señales de orientación. — III. En el acto sen-
tencial. A) Ganar convicción. B) Dificultades ......................................
101

CAPÍTULO SÉPTIMO.
SOLUCIONES EN CASOS ARDUOS. INTERPRETACIÓN
MALEABLE.
I. A qué apuntamos. — II. Los carriles apropiados. — III. El
apoyo de las presunciones en determinados procesos. — IV. Elas
ticidad en su captación. — V. Litigios con matices espinosos.
Jurisprudencia de vanguardia. — VI. Los dilemas probatorios.
VIL Hacia un imprescindible sinceramiento. — VIII. Puntuali-
zaciones complementarias .................................................................
121

CAPÍTULO OCTAVO.
EL ABOGADO ANTE LA SENTENCIA DEFINITIVA QUE HA
MERITADO ERRÓNEAMENTE LA PRUEBA O LA HA OMITIDO.
I. La determinación de alzarse contra ese fallo. — II. Plan táctico.
Manifestaciones de arbitrariedad probatoria. — III. Precisio
nes. — IV. Procedibilidad del recurso extraordinario. — V.
Muestras de la tendencia revisoría. — VI. Valoración inadecua
da y por tal descalificable en la instancia extraordinaria. —
VII. Observaciones de interés. — VIII. Final ........................................
141

X
CAPÍTULO NOVENO.
EL ABOGADO INVESTIGADOR.
I. El proceso clásico románico-germánico.y la sociedad actual. —
II. Aperturas. — III. Posibilidades. ¿Hacia otro tipo de pro
ceso? ......................................................................................

CAPÍTULO DÉCIMO.
LA PRUEBA DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO
PROCESAL CONSTITUCIONAL.
(Expresiones y trama en la jurisprudencia orientadora).
I. La prueba es el elemento esencial de la defensa. — II. Cómo se
comporta la Corte Suprema frente a las manifestaciones proba-
torias: 1) Definición esencial precisa y de motivación adecuada;
2) La excepción se hace regla cuando están directamente com-
prometidas las garantías constitucionales; 3) Qué es lo que los
jueces deben valorar; 4) Los principios modernos en la distri-
bución de la carga de la prueba; 5) Vinculación con el exceso
ritual; 6) En particular, matices de repercusión práctica. —
III. Exigencias y cualidades para oír el absurdo y la arbitra
riedad denunciados en el recurso extraordinario. — IV. Ter
minación ..................................................................................

CAPÍTULO UNDÉCIMO.
LA CASACIÓN DE BUENOS AIRES Y LA PRUEBA.
I. Sana crítica y prueba en conciencia. — II. Precisiones y armo
nización de principios en conflicto. — III. Apreciación. — IV.
Testigos. — V. Informes. — VI. Documental. — VIL El com
portamiento de las partes durante el proceso. — VIII. Poderes-
deberes y cargos. Límites. — IX. De nuevo sobre 'la insufi
ciencia' .............................. ' .......................................................

CAPÍTULO DÉCIMOSEGUNDO.
LA CORTE SUPREMA Y LA PRUEBA (I).
I. Introducción. — II. Despliegue complementario de lo expuesto
en el capítulo noveno. — III. Los contactos del Tribunal con la
materia probatoria: a) En jurisdicción ordinaria; b) A través del
recurso ordinario, ante la Corte Suprema; c) Mediante el recurso
extraordinario, fundamentalmente con sustento en la doctrina de
la sentencia arbitraria. — IV. La Corte Suprema y lo nuclear de
la prueba (los estándares: las grandes líneas-guías de la
jurisprudencia). — V. Precisiones que ayudan a
la mejor preparación técnica de los escritos en los que se pro
pone el control o revisión de la prueba ................................................
215

CAPÍTULO DÉCIMO TERCERO.


LA CORTE SUPREMA Y LA PRUEBA (II).
I. Prosecución. — II. El Tribunal ante la Prueba. — 111. Com
prensión anticipada. — IV. Prueba adquirida por medios ilíci
tos. (Los 'frutos del árbol venenoso'). — V. Desarrollos juris
prudenciales ..................................................................................... 24
í

CAPÍTULO DÉCIMO CUARTO. A


MODO DE CIERRE.
I. Conclusiones válidas para la altura actual ..........................................
257

índice de Autores .........................................................................................


263
índice Analítico .........................................................................................
267
Obras Jurídicas del Autor ..........................................................................
271
PÓRTICO

El de la prueba es uno de esos temas cruciales que el


procesalista no puede dejar de transitar.
El eminente profesor de París ROGER PERROT dirá que es 'el
alma del proceso' y a develar numerosas de sus incógnitas y
dificultades más ariscas, le brindó horas de honda y lúcida reflexión
nuestro siempre recordado don SANTIAGO SENTÍS MELENDO.
La presente etapa en las ideas fundantes la muestra —al igual
que al horizonte general del Derecho— en una situación de
transición, de ajuste, de reformulación; lo que significa de 'buscar su
lugar en la modernidad' para que sus principios, conceptos,
encuadres y prácticas remozados en los acoples de los nuevos
registros y revelaciones le permitan reacomodar su torso, en una
sugerente actualización.
De ver y sentir de otro modo —con otras
perspectivas-fenómenos para cuyo análisis hubo siempre
predisposición a un diálogo más sereno.
En los últimos años, en cambio, se relativizan ciertos principios
antes dominantes y de juego maquinal, a los que se acordaba un
rango tan riguroso como al cabo inexpresivo, matizados de una
pluralidad de excepciones o salvedades y, por ende, inservibles o
neutralizados en una vastedad de litigios de otra escala. De una
nueva dimensión social, más compleja, de perfil diferente,
acentuadamente especializados que salen de los moldes clásicos de
uso general.

1
AUGUSTO M. MORELLO

II

El método de pensamiento también hubo de mudar en mira de


capturar esas realidades litigiosas con otra lente y con enfoques
interdisciplinarios (visión finalista no sólo conceptualista y de
técnica formal) más humanos, lo que quiere decir más a la medida
del hombre de carne y hueso que convive en nuestras conflictivas
sociedades, que otean el amanecer del siglo XXI. Cuyos reclamos
(demandas) traducen la preocupación por obtener resultados útiles,
respuestas valiosas.
O lo que es igual —y la observación abraza a la Justicia del
Estado como a la privada, las alternativas complementarias de la
conciliación y el arbitraje— que persiste y machaca por un servicio
eficiente, más próximo y comprensible.
Al mismo tiempo, a ese Acceso a la Justicia— participa-tivo y
real— se suma la decisiva gravitación^ de una inédita luminosidad
constitucional para el enfoque, tratamiento y solución de los temas
del pretorio.
Pero a su vez, las normas de la Ley Fundamental se ven
vigorizadas por la savia de los principios comunitarios y las
sentencias de los Tribunales Transnacionales (Luxemburgo,
Estrasburgo, La Haya, la Corte Interamericana del Pacto de San
José de Costa Rica), con los cuales, y con mayor coherencia y
efectividad, se va sintonizando en la actualidad la problemática del
proceso judicial y arbitral.

III

Todo ello acontece en el específico campo instrumental.


Aunque no solo en él. Es por el contrario, un común denominador del
conjunto de 'los derechos' o disciplinas pues ninguna de sus parcelas
puede quedar marginada de esa evolución envolvente, de registros
homogéneos. Que se reali-menta recíprocamente en laboreo
compartido, interactuando con el derecho privado económico y en
otras áreas coimplicadas (derecho administrativo, urbanismo,
protección del con-

2
LA PRUEBA

sumidor, seguridad social, tutela de los intereses difusos, etc.) según


lo venimos puntualizando en la última década, con particular
insistencia.
Ansiamos, sin embargo, que la etapa de transición se agote en
su propio y lógico devenir, cediendo el paso a una ulterior de
consolidación, a la 'normalidad' tan apetecida como beneficiosa
para las consecuencias de una aplicación del Derecho 'sin
sobresaltos'. Queremos expresar, sin la espada de Damocles de lo
imprevisible, de esa punzante y recurrente 'cláusula' rebus sic
stantibus que perturba el ordenado despliegue de lo programado
como manifestación compartida de proyectos, voluntades e intereses,
enlazados con equidad y justicia en un objetivo común.
De un armado de esa 'modernidad' de suficiente estabilidad por
la que pujan los empeños del presente.
No tenemos dudas de que ello ha de ser —seguramente lo
será— la natural decantación de un sinnúmero de causas e
imponderables factores que gravan el horizonte jurídico (y no sólo el
de él) de estas horas, la mayoría exógenos al 'debate judicial en sí''.
Porque son de esencia sociológica, política, cultural, moral, que
disputan por el reencuentro en esa 'paz interior imprescindible'2 a fin
de que el Derecho retome su ruta entre el equilibrio —y los
desafíos— de la tradición y el progreso 3.
Aceptamos, con estas pinceladas, que también la de la prueba
sea, entre los juristas, una de esas cuestiones de conversación y
permanente actualidad.

1 Ver nuestra obra La Reforma de la Justicia,


Platense-Abeledo-Perrot, 1991, con sus referencias.
2 Para la Argentina de hoy valen algunas impiadosas reflexiones de
Octavio PAZ: "Un presente sin peso; flota y no asciende; se mueve y no
avanza", La otra voz, Planeta, 1990, p. 101.
3 PASTURE, Baldessare, Tradizione e diritto, G. Giappichelli, editor,
Torino, 1990, p. 40 y sigtes.

3
AUGUSTO M. MORELLO

IV

Hemos recordado en otros lugares más puntuales * la fina


ponderación, la difícil armonización que postula el Alto Tribunal
Federal, entre un protagonismo (activismo) de punta y la conveniente
moderación: la sustracción judiciable de las cuestiones políticas, la
preservación de las franjas de reserva', el mesurado manejo de las
facultades implícitas y los poderes inherentes, la coordinación, es
decir una armonización ingeniosa de cooperación y no de
enfrentamiento entre el Poder Central y las alicaídas posiciones
federalistas (que están reclamando un solidario sustento
económico-financiero de interacción, tangible, superador de
coparticipaciones desproporcionadas, magras y tardías), entre otras
manifestaciones de la línea 'de fricción' en la que necesariamente se
mueven y operan las competencias de los Poderes y el ensamble
respetuoso del conjunto de las instituciones 5.
Algo así acontece con la articulación de los principios y
estándares que gobiernan (o deberían gobernar) la realidad de la
gestión y evaluación probatoria.
Lo veremos de modo más concreto y sistemático en los tramos
pertinentes de esta obra.

La anterior es acaso excusa pura mostrar el porqué de la


reunión de diversos 'materiales' (la expresión, apropiada, es de
COUTURE) que en estos años hemos ido acopiando en la escarpada
cuesta de 'la prueba' —columna sustentadora del derecho
procesal—. Son estudios (muchos de ellos inéditos), de data reciente,
que van dibujando una nueva estación en

4 En la obra en colaboración con los doctores Gualberto Lucas SOSA


y Roberto Ornar BERIZONCE, Códigos procesales en lo civil y comercial de
la Provincia de Buenos Aires y la Nación, Platense-Abeledo-Perrot, 2? ed.,
1991, v. V-A, § 588, nota 38 y passim.
5 Lo que apuntaba ORTEGA y GASSET acerca de la amistad, quizás
valga para los engranajes del federalismo.

4
LA PRUEBA

las ideas (por otra parte las de 'sus tiempos'), que acerca de tan
atrayente problemática ha venido profesando el autor.
Cabe señalar que casi contemporáneamente, "la Prueba" se
explícita en clave y diagrama sistemático en la segunda edición de
"Códigos. . ." (vol. V-A), esa obra en común, para nosotros tan grata
y enriquecedora.
Mas en ella se produce la conjunción de plurales pareceres,
básicamente coincidentes, de los tres autores —los doctores
Gualberto Lucas SOSA, Roberto Ornar BERIZONCE y quien escribe—
los que en muchas laderas de tan empinada mole estimaron prudente
arribar a soluciones de compromiso, "de término medio" y propósito
uniformante. Con lo que se ensordinan posiciones personales más
trabajadas, coloreadas de diferentes matices, o que profundizan y
marcan algunas peculiares tonalidades, o procuran otras
proyecciones. Que aunque engarzan con las concepciones globales
acerca de la teoría y práctica del proceso, sin embargo recortan más
acusadamente el pensamiento de cada uno de nosotros.
De otro lado, destinar a la exposición de ese tópico —por cierto
importantísimo— una cobertura desproporcionada en la extensión de
los comentarios, o los exámenes más agotadores en torno de sus
renovadas manifestaciones, resquebrajaría la armonía del conjunto.
Una atendible razón de equilibrio interior aconsejaba, por
consiguiente, guardar proporciones y prudentes límites.
Queda por apuntar todavía que, además, esta difusión cuasi
autónoma, en un cuadrante nada quieto, conlleva otra ventaja por
cierto estimable, cual es la de que el constante ocuparse de esta
cuestión permite su necesaria —y conveniente-rectificación, o la
adecuación de las posiciones y conclusiones sustentadas cuando, al
cabo de estudios y experiencias más afinadas, se verifican yerros o
desinterpretaciones que corresponde corregir.
O, por el contrario, en la misma trayectoria, apurar el
despliegue más amplio y profundo de aquello que tan sólo estaba
insinuado; en germen, en el parecer singular.
Acotaciones que se hacen asimismo compatibles cuando

5
AUGUSTO M. MORELLO

nos zambullimos en el análisis crítico de la jurisprudencia de la


Corte Suprema de Justicia de la Nación, o del sistema ca-satorio
históricamente más jerarquizado entre nosotros, el de la Provincia
de Buenos Aires, tarea esta que particularmente tanto nos complace
y cuyas cosechas en los grandes arbotantes del proceso justo arrojan
(también para 'la prueba') una superación de fórmulas y esquemas
antes más cerrados y ahora más permeables y porosos a la realidad.
Menos conceptualistas y de sabor no exageradamente formal:
abiertos, funcionales.
Es que se 'palpa' un nuevo afán de 'libertad' en el proceso: en la
posición activa y creadora del juez; en el ejercicio personal
(equilibrado y siempre controlable) de sus deberes-poderes y
'facultades implícitas'; en la valoración de la prueba; en el avance de
posiciones que porfían por resultados más sensibles y eficaces; o
expresado con diverso giro: que al producto final, la sentencia en el
mérito, se la sienta más humana y útil.
Compruébase igualmente, en el 'status' del juez, como si éste
viviese una paradoja: a mayor independencia, más compromiso en
lo que hace; menos neutralidad y aumento de su responsabilidad
social. Son los nuevos niveles diferenciabas, de variadas
puntualizaciones.
Una suerte de desplazamientos, de movilidad de las piezas
insustituibles del debido proceso constitucional adjetivo: audiencia,
bilateralidad e igualdad, que ahora se enfocan desde otras alturas,
sin ciertos miedos que aferraban al juez, aprisionándolo en un
'incontaminado' garantismo, pretendidamente puro, aunque distante
e infecundo.
Y el A bogado —pese al estigma de 'la sospecha' y de ser el
actual uno de esos 'malos' momentos en la estimatoria social de la
profesión—, porfiando, de su lado, para pertrecharse de
conocimientos, especialización, con ansias por la excelencia, para
ingresar al siglo XXI, en el cual el valor máximo seguramente ha de
ser el de la inteligencia (Hugo DE JOUVENEL) , mejor equipado y en
aptitud de competir.

6
LA PRUEBA

Reciclaje continuo, entrenamiento más arduo, le harán llenar


espacios en el marco de la participación, también en la Justicia
Privada (conciliación, arbitraje).
Los objetivos son por cierto claros, pues además de ofrecer una
perspectiva general y comparativa de zonas en ajuste en el amplio
mundo de la prueba, reflexionamos acerca de ciertas líneas del
pensamiento, de la legislación y especialmente de la jurisprudencia,
que se abren como opciones o alternativas modernas para el
tratamiento y respuesta a cuestiones escogidas que son, no hace falta
destacarlo, de las más importantes de las que se asientan en su
seductora problemática.
Entonces, emerge en ese horizonte la cuestión de la medida, de
las fronteras, siempre móviles; que unos y otros (Jueces, Arbitros,
Abogados) no sobrepasen los marcadores de la razonabilidad.

VI

Esos materiales desperdigados en las diversas Revistas


Jurídicas que generosamente los acogieron en su estructura
originaria, se abren de tal suerte a una presencia asociada,
colectiva, más sistemática en la compañía de sus afines; quizás más
comprensibles con la ayuda que recíprocamente se prestan al
compartir un mismo libro. En todo caso (lo que vale desde luego
para el autor) de consulta más cómoda y accesible.
Formuladas las advertencias que preceden será el lector —juez
final e inapelable de nuestras meditaciones— quien una vez más
habrá de decidir si el intento se reviste de deseada justificación.

Mar del Plata, otoño de 1991.

Augusto Mario MORELLO

7
CAPITULO PRIMERO

EL DERECHO A LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL


(VARIACIONES SOBRE ASPECTOS MODERNOS)

SUMARIO: I. Enclave y precisiones. — II. El juez y la verdad jurídica objetiva. Su


problemática hoy. — III. Eficacia (racionalización) de la gestión o
administración de la prueba. — IV. Las grandes líneas y las
preocupaciones centrales. — V. Apreciación de la prueba y deber
constitucional de motivar las sentencias de un modo adecuado. — VI.
Primeras conclusiones.

I. ENCLAVE Y PRECISIONES.

El derecho a la prueba y el enjambre de problemas que se


concentran en esa área fundamental del proceso, son motivo de una
preocupada consideración que porfía, afanosamente, en un tiempo de
movilidad sin par y en donde la estructura global del derecho se halla
en una fase de transición 1, por alcanzar métodos de racionalización
en la búsqueda de la verdad, estabilización de la práctica de la
prueba y mejores logros en la evaluación de sus resultados.
Procuraremos —en la compañía de algunas de las opiniones
modernas más trascendentes y los balances que arrojan los riltimos
Congresos Internacionales de Derecho Procesal— en el examen y
respuesta a cuestiones que en este

1 MORELLO, Augusto Mario, Poder Judicial y función de juzgar. (Una lectura


de la crisis de la administración de justicia), La Ley, 1987, v. E, p. 830; La Corte
Suprema en acción, Platense-Abeledo-Perrot, 1989.

9
AUGUSTO M. MORELLO

sector revisten hoy capital significación 2, mostrar las grandes


matizaciones de un cuadro en incesante recreación.
Importará, sin embargo, formular con carácter previo ciertas
advertencias que apuntan a factores condicionantes, a presupuestos
del derecho de la prueba en sí, que operan como referentes de subida
gravitación.
1) En primer lugar y desde la vertiente sociológica del derecho3
que colorea el conjunto de las tópicas, la experiencia pone de
manifiesto, entre otras, estas notas insoslayables de dejar computar.
A) El rol determinante de los fenómenos económicos o de
derecho financiero o monetario que irrumpen en multitud de
conflictos, que luego son llevados al proceso civil judicial como
controversias que determinan una nueva manera de adecuación,
flexibilización o adaptación del ropaje jurídico, tributario de la lógica
interior a que responden desde sus respectivas vertientes los núcleos
de esos problemas 4.

2 TARUFFO, Michele, // diritto alia prova nell processo civile, en


Rivista de Diritto Processuale (seconda serie), 1984, p. 74; ídem Note per
una riforma del diritto delle prove, misma revista, 1986, núms. 2-3, p. 237.
Este calificado profesor de Pavia advierte la necesidad de neutralizar la
polémica entre el "mito" y el "valor" en la teorización del proceso civil, sea
respecto de la interpretación de una norma o bien cuando se propone una
determinada reforma, lo que es particularmente válido para la disciplina de
la prueba y, en particular, en lo que concierne a un "posible futuro derecho
de la prueba" (Op. cit., en último término, p. 238); MORELLO, Justicia y
eficiencia: VIH Congreso Internacional de Derecho Procesal, Utrecht,
Países Bajos, 24 al 28 de agosto de 1987, Jurisprudencia Argentina, núm.
5558, marzo 9 de 1988 (El derecho a la prueba. Avances y retrocesos, cap.
IV, p. 13). [Infra, cap. II].
3 MORELLO, Augusto M. y BERIZONCE, Roberto O., Participación y
proceso. El encuentro de San Pablo, Juris. Arg., semanario núm. 5528,
agosto 12 de 1987. El mensaje abarcador de CALAMANDREI mantiene su
originaria lozanía: Processo e giustizia, en Opere giuridiche (a cargo de
Mauro CAPPELLETTI) , v. I, p. 573, Nápoli, 1965.
4 MORELLO, Augusto Mario, Evolución y actualidad del derecho de
los contratos, en Contrato y proceso, Editora Platense-Abeledo-Perrot,
1990, p. 23, y sigtes. Se nos excusará las auto-citas frecuentes que respon-

10
LA PRUEBA

Esta particularidad, influye cuanto menos en dos parcelas


inocultables: a) para cualificar, entre otros, los que se denominan
procesos de alta complejidad 5 en los que los conocimientos,
diríamos clásicos, del jurista operador (abogado y juez) aparecen
desbordados por otras connotaciones que los hacen más sofisticados
o dominados por cierta categoría de rebeldías o dificultades que
desnudan las propias limitaciones de quien debe analizarlos y, desde
luego, resolverlos desde el horizonte jurídico6; b) el rol decisivo que,
en esa nueva problemática, le está acordado vgr. a la prueba pericial,
que ha pasado (en nueva concepción) de simple y secundario auxiliar
en carriles técnicos complementarios, a una posición decisiva, que
pesa y desplaza el enfoque jurídico7. Queremos decir, que se le hace
muy difícil al juez neutralizar u optar por otra alternativa en el modo
de fallar que la que ya viene calibrada no sólo en su matiz técnico
sino, además y principalmente, en su conformación jurídica por la
propia pericia. (Ver los reparos que formulamos en el Cap. IX, infra).

den a la necesidad de abastecer un cuadro de situación interactuante en


distintos compartimientos del derecho y que van experimentando, de modo
global, un ajuste homogéneo.
5 La explosión de los derechos civiles en diversas categorías de nue-
vos procesos: las acciones de clase, la defensa de la tutela de los intereses
difusos, el creciente desafío a la inmutabilidad de los modelos y las ur-
gencias en recalibrar la estructura del litigio a la luz de las condiciones
contemporáneas, es puesto de resalto por MILLER, Arturo R., Sobre los
monstruos Frankestein y los caballeros brillantes: mito, realidad y el pro-
blema de las acciones de clase, en 1979, 92 Revista de Derecho de Harvard,
664.
6 La cuestión lleva a la necesidad del juez de contar con una vastedad
de conocimientos científicos y técnicos integradores del específico jurídico;
de ello más adelante nos ocupamos en el texto.
7 Confr. las observaciones de DIEZ PICAZO, Luis, Derecho y
masifi-cación social. Tecnología y derecho privado, p. 101, Madrid, Civítas,
1979, y que recordamos en La complejidad de los litigios como factor co-
adyuvante de la sobrecarga de los Tribunales y del nuevo rol de los peritos,
Der., v. 121, p. 964.

11
AUGUSTO M. MORELLO

B) Un estado de información del ciudadano común acerca de las


cuestiones de derecho, mucho más general y profundo que el que
pocas décadas atrás exhibía y le era exi-gible. La altura de la
estructura social, la cada vez más acentuada participación en el nivel
de elaboración de las decisiones comunes, una actitud más realista y
concreta en el denominado modelo del acceso a la justicia; los
mensajes de la insistente doctrina —que rige y se expande en función
docente a los asesores (en tarea preventiva) y a los patrocinadores
jurídicos (inmersos ya en la litis o controversia que requiere la
definición jurisdiccional: meditación, arbitraje, o sentencia) — y el
activismo de la Corte Suprema frente al derecho. Proclive a saber el
modo de defender y ejercer sus facultamientos (lo que va cobrando
un relieve más acentuado en la tutela de los denominados intereses
difusos y los derechos del consumidor, ingresándose a ligas,
asociaciones, entidades promotoras de esa información concerniente
a los medios administrativos y vías judiciales que aseguran, en con-
creto, el derecho que a priori les es reconocido por la legislación en
general o específica, etc.).
2) Inmediatamente, sobresale el emplazamiento prota-gónico
del juez como director activo coimplicado en el resultado y sentido
trascendente de su obrar en el proceso. Se ha puesto distancia, de
manera definitiva, con el esquema neutralista y de simple espectador
imparcial y ajeno ingrediente del drama litigioso. Ha quedado sellada
ya su suerte, opuesta a la del juez del siglo xix, tercero en el debate
de los otros (de las partes), que se conformaba con que las reglas de
juego para esos otros se respetaran en un pie de igualdad formal.
Quedando' él, como tercero decisor neutral, satisfecho, aun cuando lo
probado acerca de las afirmaciones o hechos (sobre los que debía
trabajar para aplicar el derecho e inclusive a pesar de ello), fuera
incompatible con la verdad jurídica objetiva. Y con la certeza moral
de haber arribado, sin el esfuerzo propio y a despecho de las
carencias o gambetas en el cumplimiento de las cargas probatorias, a
un desemboque inhóspito y disfuncional. Que sabía no se corres-

12
LA PRUEBA

pondía con el verdadero sentido y alcance que pudieran revestir las


circunstancias de la causa. Y que no quedaban debidamente
comprobadas, sino formalmente demostradas.
El profesor de París Roger PERROT, en clara síntesis, pudo
señalar en Würzburg, en 1983, al destacar el rol activo del juez, a
espaldas de aquel otro neutro y pasivo que aguardaba que los
litigantes le aportaran sus propias pruebas, que es ésta una imagen
actualmente caduca. Que si el órgano judicial no puede decidir más
allá de las pretensiones de las partes, el juez moderno está llamado,
sin embargo, a desempeñar un incanjeabe papel en la búsqueda de
prueba, en la medida que es su deber descubrir la verdad (c hacer
todo lo posible para descubrirla). Tarea ésta que cada vez se mani-
fiesta más como el resultado de una colaboración inteligente y activa
entre el juez y las partes.
3) Es por ello que en esos cercanos Congresos no ha llevado
esfuerzo evidenciar cómo con rasgos más o menos marcados en notas
enérgicas, en el fondo común del derecho comparado se ha erigido,
cual premisa fundamental, la de que es obligación de los litigantes
aportar su concurso a la manifestación de la verdad. Premisa que
irrumpe como un principio relativamente nuevo, y que habría
aparecido, en el siglo xix y aun bien entrado el actual, como una
pauta atentatoria de la libertad de cada uno. En nuestros días, acotó el
profesor francés, "se ha tomado acabada conciencia de que la
administración de justicia es un servicio público que impone a cada
ciudadano un cierto tipo jde deberes y de obligaciones. Los cuales no
canalizan exclusivamente en el circunscripto beneficio que les atañe
como legitimados en el proceso de que se trata, sino que a los
justiciables les acarrea el deber de ilustrar al juez en cuanto les sea
requerido o fuere conveniente para arribar a la verdad. Porque en ello
va la cobertura de un interés —el del Servicio de Justicia— de cuya
gestión eficaz y resultado valioso es responsable el juez".
4) Estos factores repercuten de forma directa en el derecho
constitucional de la prueba. Fase esencial del debido proceso y del
ejercicio cabal de la defensa en juicio, se levanta

13
AUGUSTO M. MORELLO

como el de mayor importancia en la dinámica de la garantía del


artículo 18 de la Ley Fundamental.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, al igual que textos
expresos de las Constituciones (de la segunda posguerra) de
numerosos países, recrea, de continuo, los principios o reglas
relativos a un derecho de prueba funcional: En los que se recogen
esos datos de la experiencia sociológica y de los actuales
requerimientos del tráfico.
Si la Constitución italiana estampa como emblema que es
inherente al derecho de las partes "defenderse probando" (art. 24), va
de suyo que no se accederá a una protección judicial cabal, adecuada,
eficaz, de esa garantía fundamental, si no se la desplaza de lo
'rabiosamente' formal, para re-acomodarla a tenor de los ostensibles
cambios de la política jurídica y de lo que de ella hoy se espera,
según las valoraciones comunitarias que, respecto del Servicio de
Justicia, modernamente, le está asignado al derecho de la prueba.
5) Claro que tales avances y reformulaciones reconocen,
racionalmente, límites.
Aquí también cabe formular una reserva en la esquina del
derecho procesal y en la práctica de sus instituciones, que acaso no
haya merecido la suficiente atención pese a que reviste cardinal
envergadura. El derecho a la prueba, en efecto, entra en conflicto
muchas veces con otros valores con los que debe convivir, al habitar
con ellos un mundo abarcador y simultáneo. Es, entonces, cuando
interactuando de un modo recíproco, pueden perder el necesario
equilibrio. Es ese el momento en que aflora la interpretación
armonizante según la cual el orden de esos valores o el peso o
significación de alguno de ellos respecto de otros, volverá a
articularse en el punto de sensatez recomendable y deseado, a fin de
que las respectivas fronteras se respeten 8.

8 GRONDONA, Mariano F., La reglamentación de los derechos cons-


titucionales (Teoría del orden de los derechos), págs. 108 y sigtes., Ed
Depalma, 1986.

14
LA PRUEBA

La Corte Suprema de Justicia de la Nación conjuga esas reglas


de un modo inteligente y mutativo.
Baste recordar que no corresponde privilegiar ningún exceso
ritual manifiesto en la interpretación o valoración peculiar de la
prueba, que pueda conducir a un fraccionamiento negativo, con el
aislamiento de unos medios en relación a otros. Pues se sustrae así a
la sumatoria global una fuerza de convicción tal que sólo logran si
están conectados, cada uno en un enlace totalizador con los restantes.
Según un método evaluativo, que observe las reglas de la sana crítica
y los dictados de la experiencia9.
6) Por último, en una panorámica que desde luego dista de ser
exhaustiva, también irrumpe en el escenario de la prueba la cuña de
la informática, con una inédita categoría de espinosas cuestiones que
desafían las posturas clásicas en uso. Toda la estructura legal,
doctrinal y jurisprudencial en torno, por ejemplo, a la prueba
documental literal y a la exigencia del doble ejemplar, enfrenta un
cuadro de situación móvil que arriba a otros puertos, en los que
seguramente nos toparemos con el "contrato sin documento" 10.

9 CS, Fallos, v. 297, p. 100, Revista La Ley, 1977, v. B, p. 494;


v. 303 p. 2080; causa W 11 118 XX, "Witteveen, Claudia c/ Chiossone,
Roberto y otro", del 27 de agosto de 1985 y causa, "Crocci de Regis, Ma
ría C. c/ Jurado, Osear A. y otros", de febrero 13 de 1986, consid. 2?, 3?,
5? y 6?, entre otros.
10 ALEGRÍA, Héctor, Nuevas fronteras de la documentación, la for
ma y la prueba de las relaciones comerciales, La Ley, 1985, v. E, p. 660;
VAZ FLORES, Hortensia, y DALL'AGLIO, Edgardo J., Panorama actual de la
informática jurídica en la República Argentina, Juris. Arg., semanario del
2 de marzo de 1988; BELLO, Graciela y VIERA, Luis, Valor probatorio de la
información por computadora, Revista Uruguaya de Derecho Procesal,
1987, v. III, p. 244; MORELLO-SOSA-BERIZONCE, Códigos, cit., 2? ed. 1991,
v. V-A, § 588.
De allí que BARBOSA MOREIRA al insistir sobre estos aspectos nos dirá:
"casi toda la materia relativa a la prueba tiene enorme potencial polémico y
no constituye imprudencia profetizar, que más cerca o más tarde, varios de
sus tópicos asomarán al proscenio doctrinario. Mucho hay que investigar
por ejemplo, sobre la medida en que se puede tornar flexible (en razón de
las peculiaridades de la materia litigiosa), el régimen de la

15
AUGUSTO AA. MORELLO

Pensamos que los desarrollos de la teoría general de la prueba,


al igual que el examen y consideración de las fuentes y medios
probatorios en particular, perderían la necesaria perspectiva si se
omitiera o no se acordara a los factores condicionantes, descriptos en
los parágrafos precedentes de una manera muy gruesa y aproximada,
la decisiva relevancia con que ellos recortan en el presente el nuevo
rostro del derecho de la prueba.
Dentro de ese contexto, es que queremos formular las
reflexiones que siguen.

II. EL JUEZ Y LA VERDAD JURÍDICA OBJETIVA.


SU PROBLEMÁTICA HOY.

Interesa señalar, al menos en su grandes orientaciones, dentro


del espectro del derecho a la prueba, lo que anticipa el acápite de este
parágrafo.
A) Comencemos por destacar la vigencia de la cuestión que
desde siempre ha suscitado una ardorosa polémica y que,

distribución de la carga de la prueba (ver infra, caps. V y VI); sobre las


funciones y tratamiento procesal de las reglas de experiencia (ver infra, cap.
VII); sobre contenidos y límites del deber de información atribuido a los
terceros (ver infra, cap. VII); sobre la eficacia de la confesión para no
hablar de los propios principios fundamentales que inspiran la actividad de
instrucción y que, en ciertos ángulos siempre aseguran espacio libre en
torno de filosofías contrastantes" (ver infra, ídem).
Para concluir: "todo indica que jamás cesará por completo el debate
referente a la extensión de los poderes instructorios ejecutables de oficio por
el juez, el cual antes de reflejar diferencias de interpretación del derecho
positivo, denota verdadera oposición —difícilmente reductible— de
actitudes mentales" (ver, infra. caps. II y sigtes.).
Precisamente el porqué de esta investigación y la coincidencia en que
(es de esperar) días más o días menos, habrá de procederse a un nuevo
'mapeamiento' de tan vasto y rico territorio (infra, cap. último).
BARBOSA MOREIRA, José Carlos, Os temas fundamentáis do direito
bra-sileiro nos años 80: Direito Processual Civil, en Temas de Direito
Proces-sual, Ed. Saraiva, Sao Paulo, 1989, 4? serie, p. 4, n? 2.

16
LA PRUEBA

como es sabido, consiste en esclarecer si hay en el proceso un fin


institucional de acceder a la verdad de los hechos relevantes para la
decisión —o al menos a la máxima aproximación concreta a ella—.
No son pocas ni desdeñables las opiniones que, v.gcia., en el
derecho italiano, se manifiestan en otra posición según la cual el
proceso no tiende —o no debe tender— al acerta-mento de la verdad
del hecho.
No es cuestión crucial de la que ha de hacerse cargo el litigio
"investigar" la verdad de los hechos —o las afirmaciones—, bien que
se reconozca, por un lado, que tal acertamen-to (de los hechos
relevantes) no puede depender de la voluntad de la parte, y por el
otro que el proceso es, ante todo, un método de conocimiento de la
verdad aunque predomine en ese pensamiento clásico la idea de que
debe estar orientado hacia la investigación de la verdad ".
Desde distinta mira (y acaso en drástica simplificación) se
subraya que el proceso civil tiene una finalidad básica: resolver el
conflicto o la controversia de las partes en nombre, eventualmente,
del valor de la pacificación social, y en razón de que el derecho
procesal que lo regula es consecuencia de la supresión de la justicia
privada.
Tal perspectiva, que reconoce en su base una rigurosa inyección
sociológica, particularmente en los últimos años y en los EE. UU. de
América gira en torno del presupuesto que el proceso civil es un
método —no el único— de resolver conflictos o disputas, y que, por
tanto, la función de los tribunales o cortes no es otra que ayudar a las
partes a lograrlo 12.

11 TARUFFO, Michele (Ob. cit., en último término, p. 240 y núm. 5),


acota en tal sentido diversas obras de CALAMANDREI, (El juez y lo histórico;
La génesis lógica de la sentencia civil; Verdad y verosimilitud en el proceso
civil, etc.) en donde el maestro florentino se ocupa del problema.
12 TARUFFO, Michele, ibídem, p. 240, nota 7, menciona amplia biblio-
grafía corroborante del país americano del norte, aunque no deja de pun-
tualizar igualmente que la concepción que dibuja el proceso sólo como un
método de solución de conflictos es fuertemente criticada desde varios
flancos, sea porque la noción antropológica de "disputa" en el fondo tiene un
fundamento individualista, cuanto, desde otro ángulo, porque lo que

17
AUGUSTO M. MORELLO

Esos dos enfoques no pueden hacer perder de vista, desde el


último registro (con líneas sociológicas tan fuertes), que la "verdad de
los hechos" no constituye un fin autónomo y necesario del proceso,
toda vez que los hechos controvertidos han de ser resueltos a través
de su acertamento y sobre la base de su prueba, lo que no implica, sin
embargo, que para ello "debe ser establecida la verdad del hecho" 13,
habida cuenta que como lo evidencia el fenómeno de la prueba legal
o el de la limitación probatoria, el contraste sobre los hechos bien
puede ser resuelto aunque falte un acertamento verdadero respecto de
los hechos controvertidos 14.
Entonces, se afirma, si la finalidad primaria es la solución del
conflicto entre las partes, no es indispensable "la verdad del hecho",
pues dentro de este enclave es más importante que la disputa se
resuelva a que se se resuelva correctamente, aspecto este último que
así se ubica en un plano secundario.
No parece que lo anterior sea lo corriente que incite nuestros
entusiasmos, si la idea troncal que atrapa la finalidad del proceso
—la objetiva y justa aplicación de la norma de derecho a una
situación fáctica (fattie specie) concreta— está necesitada de
adecuado y debido esclarecimiento. Ello no excluye el propósito
simultáneo de conseguir la

importa no es tanto (o sólo) la solución del conflicto sino el producto de la


calidad de la justicia que se obtenga según criterios normativos. Así como lo
que predica nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación tocante a la
bondad (constitucional y justa) de la respuesta, según una interpretación
valiosa de las circunstancias comprobadas de la causa.
13 Advertirá el lector que las diversas aristas del tema y su pretendido
encasillamiento riguroso actualizan las explicaciones que recorrren los
carriles de la "verdad formal", y de la "verdad material". La Corte Suprema
habla constantemente de "verdad jurídica objetiva" (ver notas 20 y 40,
infra).
14 Ibídem, p. 241. En abstracto, la "verdad" del hecho es sólo uno de
los posibles criterios para resolver el conflicto fáctico. El legislador puede
dar preferencia normativamente a otros, como cuando determina la eficacia
de la prueba legal o cuando al acertamento se arriba por medio de ficciones
jurídicas o presunciones absolutas (ver infra, Cap. VII).

18
LA PRUEBA

solución del conflicto (ni aparece como incompatibe o divorciado de


él, obviamente) pero prevalece el valor atribuido al modo de
componer la litis y a la calidad (cierta y adecuada) del opus
decisorio; cuyo criterio de validez constitucional descansa en la
motivación o fundamentación del fallo (la correcta, justa y objetiva
aplicación del derecho a las circunstancias comprobadas de la
causa)15.
Nuclearmente resplandece e ilumina con luz potente en lo
cardinal,6 la decisiva observación de Jerome F RANK

15 La doctrina del absurdo (SCBA) y la de la sentencia arbitraria


(CS) en el ancho y móvil territorio de los hechos y de la prueba, giran en
torno a ese "deber" del órgano, que sin excesos críticos, rituales, ni vicios
trascendentes en la lógica de la práctica y necesidad probatoria, respeta los
hechos para lo cual las cargas (de prueba) activas de la parte son
rigurosamente exigibles, como no lo son menos los concurrentes deberes
activos de los jueces. En la máxima aproximación a la verdad de los mis-
mos, sin cuya acreditación la vestimenta jurídica será siempre aparente al no
poder acordar al pronunciamiento la debida fundamentación constitucional.
Faltaría convicción a la obligación de motivar el fallo y el producto final no
sería legítimo ni justo (MORELLO, Augusto M., Prueba, incongruencia,
defensa en juicio. El respeto por los hechos, p. 85 y sigtes., Ed.
Abele-do-Perrot, 1977, ídem, Los recursos extraordinarios y la eficacia del
proceso, v. 3, p. 783, § 359 Ed. Hammurabi, 1987; ídem. El recurso extraor-
dinario, p. 187, núms. 181 y sigtes., E. Platense-Abeledo-Perrot, 1987).
16 Ese deber del órgano es doble: a) ni impedir ni desvirtuar la
práctica de la prueba, inclusive decretada de oficio e impulsada activamente
a su realización mediante medidas para mejor proveer; b) confrontarlas
críticamente en la sentencia, en una evaluación de conjunto, no en forma
parcial o aislada, sino integrándolas armónicamente en sumatoria; (puede
consultarse sobre el tema el fallo de la Corte Suprema P.444, XX, "Pallero de
Ontiveros, Hilda L. c/Ferrocarriles Argentinos", 15-4-1986, causa Z.XX,
"Zarabozo, Luis", 24-4-1986 —La Ley, 1987, v. A, p. 114—, etc.).
Expresado de otra forma: la que es decisiva, que no se puede omitir, CS,
"Mengolini, Jorge c/ Empresa Nacional de Telecomunicaciones", Fallos, v.
306, p. 1290 entre muchísimos otros. La sentencia decide en derecho, pero
antes ha emitido un veredicto al estimar probados los hechos decisivos. En
ese cuadrante la prueba judicial se reviste de varias notas: a) es un arte
dialéctico que busca la persuasión del destinatario; b) en alguna medida
tiene un "rol demostrativo"; c) en términos absolutos, muchas veces —si no
siempre— pese a su aporte, al juez le es imposible un pleno y cabal
conocimiento de tales hechos, no obstante lo cual el

19
AUGUSTO M. MORELLO

según la cual ninguna decisión es justa si está fundada sobre un


acertamento errado de los hechos 17.
Es así como queda entreabierta con meridiana claridad la
respuesta que sólo concibe que la decisión de fondo constituirá una
aplicación eficazmente válida de la ley cuando objetivamente se
encuentre acertada la verdad de los hechos, lo que equivale a afirmar
que la "verdad del hecho" es uno de los fines fundamentales con
arreglo a los cuales el proceso civil debe ser instrumentalmente
orientado. En esa investigación o descubrimiento de la "verdad"
radica el "principio lógico" del proceso 18.
El enclave de este punto crucial se abanica, a su vez, en dos
parámetros diversos: A) De privilegiarse al máximo el principio de
verdad material, se opacan las exigencias del principio dispositivo,
pues el contenido de la decisión (independientemente de las
alegaciones de las partes) debe ser modelado sobre esa "verdad",
consintiéndose al juez un obrar exploratorio activo y el dictado de
providencias ultra petita, lo que acontece en los ordenamientos
socialistas por razones ideológicas o filosóficas.
B) Si, opuestamente, el principio de verdad se halla colocado en
rol tributario de otros que se reputan subordinantes —en particular el
principio dispositivo— su necesaria conciliación determina la
restricción y límites del acertamento de los hechos o del "poder de
indagación" de los jueces, que sólo podrán concurrir de un modo
complementario, a la actividad principal de las partes.

caso tiene que ser resuelto (Cfr. DIEZ PICAZO, Luis, Experiencias jurídicas y
teoría del derecho, pp. 218, 221, Ed. Ariel, Barcelona, 1975).
17 FRANK, ]., Courts on Trial. Myth and Reality in American Justice,
Princeton, 1950, p. 95, cit. por TARUFFO, Michele, ob. cit., p. 243. En un
análisis de la correlación entre la exigencia de verdad, principio de legalidad
y motivación constitucional de la sentencia que resalta su medular
significación.
18 TARUFFO, Michele, ob. cit., pp. 243, 244, haciendo pie en el pen-
samiento de CHIOVENDA.

20
LA PRUEBA

Si bien esta última es la posición más coherente con los


fundamentos y presupuestos ideológicos de nuestro sistema procesal,
no dejará de coincidirse en que la verdad objetiva de los hechos
relevantes para la adecuada sentencia en el mérito está colocada
como uno de los fines fundamentales del proceso. Precisó T ARUFFO:
"representa una condición necesaria de la justicia de la decisión y
presupuesto de la actuación objetiva del derecho en el caso concreto".
Damos vuelta siempre en rededor de la idea central: no pueden las
normas legales aplicarse de un modo justo y convincente en un caso
concreto si no es a contar de la verdad de los hechos que lo
constituyen. Contrariamente, si no es posible establecer si se ha
verificado realmente el supuesto fáctico abstractamente calificado en
la norma, quedará igualmente incierto que esas normas hayan sido
correctamente actuadas.
Desde luego que, eventualmente, existirá siempre un margen de
insatisfacción entre el acertamento judicial y la verdad objetiva de
los hechos, lo que de por sí genera un margen de error (relevante
aunque obviamente no sea el único) en la aplicación de la ley en la
sentencia 19.
Ese criterio es aquí dominante, habida cuenta que tal
emplazamiento proviene de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, toda vez que la interpretación de las normas procesales no
puede prevalecer sobre la necesidad de dar primacía a la verdad
jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento se vea trabado por
un excesivo rigor formal20.

III. EFICACIA (RACIONALIZACIÓN) DE LA GESTIÓN O


ADMINISTRACIÓN DE LA PRUEBA.

Para poder desembocar en el deseado acertamento de la verdad


de los hechos conducentes (alegados por las partes o para algunos
integrados por la contribución activa del

19 TARUFFO, Michele, ibídem, p. 245 (ver infra, Cap. VII).


20 CS "Belgrano 1332, S.R.L. c/Gobierno Nacional (Cdo. Jefe de
Fuerza Aérea)", abril 22-987, entre muchos otros.

21
AUGUSTO M. MORELLO

juez) , se ha de manejar (o debe estar en flexible disposición del


litigante) un procedimiento que facilite o concurra al logro de esa
"verdad".
Son factores necesarios u oportunos para la eficacia de tal
mecanismo, entre otros que se predican a esos propósitos y
representan líneas de tendencias:
—la reducción de las reglas de exclusión de los medios de
prueba.
—la introducción de instrumentos que aseguren la adquisición
de la prueba.
—la extensión del poder de iniciativa instructoria del juez.
—la adopción de un método eficaz para la asunción y práctica
de la prueba21.
—el criterio de libre valoración de la prueba.
Va de suyo que si el proceso debe perseguir o buscar el
descubrimiento de la verdad de los hechos conducentes, la existencia
de reglas de exclusión contrasta en línea de principios con esa
finalidad.
Empero, como se postuló en el Congreso de Utrechtn, el
desenvolvimiento de esta pauta cardinal debe relativizar-se en el
pliegue armónico de la interrelación de los otros valores que
convergen en el fenómeno del conflicto judicial y su razonable
respuesta compositiva. Lejos de una ideal abstracción o una
categorización absoluta —que por tal es irreal o de imposible logro—
de lo que se trata, al cabo, es de alcanzar con adecuado grado de
certeza racionalizar el concepto de verdad judicial M.

21 TARUFFO, Michele, ob. cit., p. 246. En buena medida se insistió


sobre ello en el VIII Congreso Internacional de Derecho Procesal (Utrecht,
Países Bajos, 24-28 de agosto de 1987). Ver MORELLO, Augusto Mario, Efi-
ciencia y justicia, Juris. Arg., marzo 9 de 1988, p. 13, cap. IV, con sus re-
ferencias.
22 MORELLO, Augusto M., ob. cit., p. 14, cap. IV.
23 TARUFFO, Michele, ob. cit., p. 250 y autocitas en nota 30.

22
LA PRUEBA

Expresado con otras palabras, en la disciplina de la prueba la


noción de la "verdad" se relativiza, y, culturalmente, se coincide, con
general consenso, en que esta posición es idónea pues constituye un
método racional de investigar o acceder con realismo a "la verdad",
verdad por lo demás controlable por las partes, minorizando o
reduciendo notablemente el ámbito de discrecionalidad acordado al
juez, como lo corrobora la funcionalidad correctora que en esa área
—interpretación de hechos y evolución de prueba en el proceso
civil— se opera en las instancias extraordinarias a través de las
descalificaciones por las referidas doctrinas del absurdo y de la
arbitrariedad (injra, Caps. XI-XIII) .
Se enlaza en este tramo (que apunta a la libertad del co-
nocimiento del judicante mediante la lógica de su motivación
decisoria y criterio racional [reglas de la sana crítica, art. 386, Cód.
Proc], de evaluación) con el control del fundamento del juicio de
hecho, en el Tribunal de Casación24.
La "degeneración" del régimen de libres convicciones cuando el
órgano se precipita en el 'absurdo', o en "la arbitrariedad", en una de
las clásicas recurrentes olas de la historia judicial (el cíclico corsi y
ricorsi), produce el alza o revalorización del método de la prueba
legal, "como remedio o contención de ese exceso, porfiándose en la
vuelta al equilibrio de la racionalización del razonamiento del juez"
25
.
Es evidente que como le acontece a la mayoría de las ins-
tituciones en su específico funcionamiento y en el interactuar en el
campo operativo de oíros principios que entran en conflicto o fricción
*, en este cuadrante la regulación de las exclusiones de la prueba se
endereza a tutelar derechos fundamentales (o valores de orden
superior), como en el caso de la protección del secreto o la
proscripción de la prueba ilícita;

24 MORELLO, Augusto M., Hechos y prueba en casación, en Los re-


cursos extraordinarios, cit., v. 3, p. 879, núms. 403 y sigtes.
25 TARUFPO, Michele, ob. cit., p. 257.
26 GRONDONA, Mariano F., ob. y loe. citadas. Ese orden establece
relaciones de jerarquías de valores, que en la práctica impiden su menos-
cabo para articularse en un plexo armonizante.

23
AUGUSTO M. MORELLO

o cuando por razones de confiabilidad se acuerda preferencia a la


prueba escrita, bien que ahora, frente a la computariza-ción y a la
contratación "sin documentos", se abra un nuevo desafío a la
imposibilidad práctica de proveerse del documento y de estimarse
que la apertura (fundamentalmente tras-nacional) puede continuar
gobernándose por ese medio y no por los ordenadores para un nivel
relevante del comercio, en torno del cual se está tejiendo un nuevo
capítulo de la seguridad dinámica de los negocios.
Hay, por otra parte, coincidencias sustanciales en las reglas o
principios probatorios que guían la gestión de su práctica.
El reciente Código Judicial de la República de Panamá, en estas
aguas, los consagra expresamente:
a) Numerus apertus respecto de los medios de prueba;
b ) Sana crítica en la apreciación de la prueba;
c) Facultad, deber de practicar pruebas de oficio, sin li-
mitaciones ni restricciones. Investigación del derecho extranjero de
oficio por el juez;
d) Eliminación de las posiciones. Declaración de parte, libre y
cruzada, sujeta a la sana crítica, a solicitud de parte o de oficio;
careos entre las partes y entre éstas y los testigos, de oficio o a
solicitud de parte.
e) La conducta de las partes constituye un indicio en el
proceso;
f) Los hechos notorios no requieren prueba;
g) Conocimiento extraprocesal de actos y resoluciones
dictadas por el propio tribunal ("Judicial notice", del dere
cho anglosajón)27.
27 FABREGA P., Jorge, El nuevo ordenamiento procesal civil en Panamá,
Revista Uruguaya de derecho procesal, Fundación de Cultura Universitaria,
núm. 1, p. 15, Montevideo, 1987; lo transcripto corresponde a p. 20, XV.
No es diferente la orientación del Código Venezolano sancionado en
diciembre de 1985: "La justicia, para que sea real —puntualiza RENGEL

24
LA PRUEBA

IV. LAS GRANDES LINEAS Y LAS PREOCUPACIONES


CENTRALES.

En el VII Congreso Internacional de Derecho Procesal


(Würzburg, Alemania Federal, 1983) los relatorios nacionales
concordaron en un haz de problemas que hoy atrapan con preferencia
y mayor intensidad el interés del estudioso 28.
A) En primer lugar —y siempre con la advertencia de que
existen diferencias o enfoques dispares según los países y aun dentro
de ellos, en espacios temporales que muestran una primera fase de
entusiasmos por la eventual suerte de un hallazgo o innovación, el
posterior desencanto y el poner distancia con los mismos, para, en
una tercera vuelta del camino, volver a preferenciar con ajustes,
reservas o límites, el esquema originario— con relación a la prueba
documental la mayor parte de los informes particulares postularon la
observancia del principio de conocimiento y contralor N con igual-

ROMBERG, al explicar la filosofía y objetivos del nuevo Código— ha de


fundarse en la verdad, y para que la verdad aflore y se revele en toda su
plenitud en el juicio, es necesario estimular el proceso dialéctico, propio del
contradictorio, y facultar al juez para que en uso de unos poderes probato-
rios y de apreciación ampliados, pueda llegar a la convicción plena de la
verdad real y no meramente formal, que es la tendencia de los sistemas pro-
cesales modernos", RENGEL ROMBERG, Arístides, El nuevo Código de proce-
dimiento civil de Venezuela, en Revista Uruguaya de derecho procesal, cit.,
1986, núm. 1, p. 10; la cit.'corresponde a p. 13 III; la bastardilla nos
pertenece.
28 PERROT, Roger, El derecho a la prueba, Informe general al VII
Congreso Internacional de Derecho Procesal (12-17 setiembre de 1983,
Würzburg, Alemania Federal) en Effektiver Rechtsschutz und
verfassungs-mafiige Ordnung, edición de Walther J. HABSCHEID,
Gieseking-Verlag-Bíe-lefeld, 1983, pp. 95 a 114 (en francés), a quien
seguimos »n los desarrollos de este capítulo.
29 Es obvio que vale para la prueba y acaso en una tónica más in-
tensa, la vigencia del principio de bilateralidad, el control recíproco y la
igualdad de oportunidades. Influir, igualmente, en la práctica o realización
de la prueba porque es allí donde cobra relieve el resultado del proceso (ver
BARBOSA MOREIRA, José C, La igualdad de las partes en el pro-

25
AUGUSTO M. AAORELLO

ciad de condiciones para su examen y crítica. Las dificultades se


centran en la producción forzada o adquisición de tales piezas o
documentos para el proceso, si la parte sobre la que pesa la carga de
producir esa incorporación demuestra que por estar el documento en
poder del adversario o de tercero, le es imposible. Con lo que nace la
cuestión de saber si el juez puede constreñir a aquéllos a su
exhibición y con el fin de que sea plenamente respetado el derecho a
la prueba. En general, la respuesta fue que debe admitirse ese
procedimiento, aunque no sin disonancias, pues todavía tiene
vigencia el principio tan prolijamente examinado por C OUTURE, del
tierno tenetur edere contra se.

ceso civil, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, cit., 1983, núm. 2, p.


115). El profesor carioca resalta en ese lugar el opacamiento de la igualdad
formal y la tendencia hacia la igualdad material que tiene en cuenta las
condiciones concretas bajo las cuales hic et nunc, se ejercen los derechos y
se cumplen los deberes. En muchas leyes modernas, el designio de promover
la igualdad material se sirve exactamente de derogaciones impuestas a la
igualdad formal. Tal igualdad de tratamiento no puede estar ausente en
todas las fases de realización de la prueba, siendo exigible garantizar la
observancia de los principios denunciados, bien que con los
condicionamientos y límites que supone la prevalencia de valores superio-
res. Es entonces cuando emerge la necesidad de la actividad oficiosa del juez
que, sin generarla, puede indirectamente servir a la corrección de des-
equilibrios debidos a la escasa diligencia del apoderado de una parte; aunque
sin llegar a constituir una actividad sustitutiva "con la cual el órgano judicial
asumiría el papel —que le es evidentemente extraño— de abogado. El juez
no investiga por el litigante ni para el litigante, sino por sí mismo y para el
proceso y esto no lo cambia para nada la circunstancia de que el resultado de
su actuación pueda ocasionar un beneficio a la parte más veraz". (Ob. cit., p.
121, ídem, Breves reflexiones sobre ¡a iniciativa oficial en materia de
prueba, en Temas de direito processual, pp. 83-4, 3? serie, San Pablo, 1984;
MORELLO, Augusto M., Prueba, incongruencia, defensa en juicio. El respeto
por los hechos, Abeledo-Perrot, 1977, pp. 63 y sigtes.). No ha perdido
vigencia la enseñanza de PERROT, ROGER y COUTURE, Eduardo T., El
principio de neutralidad del juez en los derechos francés y uruguayo, Revista
de Derecho Procesal Argentina, año 1955, 1? y 2? parte, página 213.

26
LA PRUEBA

Se replicó que tal manera de razonar parece actualmente


anacrónica, recordando que quien fuera presidente del Colegio de
Abogados belga, VAN REEPINGHEN, advirtió que "nunca es bueno
que el juez expida una decisión que sepa alejada de la verdad,
simplemente porque una parte o un tercero no han querido
desposeerse de una pieza esencial. La justicia no es compatible con
la simulación. El derecho a la prueba exige que el juez pueda
apremiar a una parte, o a un tercero, para exhibir contra su voluntad
los documentos que parecen decisivos a la solución del proceso. La
lectura de los informes nacionales —destacó PERROT en su relato
generales, por ende, edificante" M.
B) Se observa también como línea de política jurídica
homogénea, que en razón de ser diferentes las medidas de instrucción
que pueden ser utilizadas acumulativamente, los textos legales
recientes (Informes belga, portugués y francés) resaltan la tendencia
del legislador a esforzarse en organizar su ejecución simultánea,
teniendo en cuenta que: a) toda medida de instrucción retarda el
desenlace del litigio y entraña gastos considerables; b) es
imprescindible la apreciación de las ventajas de su recepción en
función de la pertinencia de los hechos objeto de la medida
probatoria en particular y, congruentemente, a su vez, de la
pertinencia (idoneidad específica o utilidad propia de ese medio) en
cuanto a incidir en la acreditación de las afirmaciones o hechos
condvicentes a la solución del litigio y c) el reconocimiento al juez
de poderes expresos o implícitos de los que se halla investido a

30 PERROT, Roger, ob. cit., p. 99, núm. 6. Otro aspecto complicante es


el de las modalidades de la producción forzada de tales documentos, acerca
de la cual diversas legislaciones se remiten a la apreciación o
discre-cionalidad del juez, utilizando fórmulas muy maleables, llegando a
dispensar al detentador de esas piezas si éste justifica la existencia de una
"razón importante" (Cód. Proc. Griego, art. 450, parág. 1) o un
"impedimento legítimo" (art. 188 del nuevo Código Procesal Civil francés
de 1976). En todo caso, las consecuencias del rechazo abusivo o incausado
posibilitarán arribar a la condena adversa a la parte que ha rehusado
presentar el documento, bien que la cuestión sea discutida. (Ver infra, cap.
VII).

27
AUGUSTO AA. MORELLO

fin de ordenar de oficio las medidas de instrucción que le parezcan


oportunas, si bien con ciertas reservas que también muestran que
tales poderes de oficio están lejos de ser umversalmente admitidos31.
Reviste significación la importancia que se adjudicó a la
posibilidad de obtener del juez medidas anticipatorias de prueba, a
título conservatorio (Portugal, art. 520, Cód. Proc. Civil; Japón, art.
343; Turquía, art. 368; Bélgica, art. 584; Grecia, arts. 348, 351;
Alemania, arts. 485 y sigtes., Z.P.O.; Francia, art. 141 del nuevo
Cód. Proc. Civil), posibilidad ésta que no se circunscribe al Juez de
Primera Instancia, hallándose muy extensamente practicada en estas
horas, en Francia, la pericia in futuro, en los procesos relativos a la
construcción inmobiliaria M.
C) Mereció un análisis exhaustivo lo que atañe al valor de las
pruebas que emanan del juez, esto es, que pueden obtenerse a través
de su conocimiento privado y al margen de las medidas de
instrucción previstas por la ley y ofrecidas y producidas por los
interesados. La experiencia demuestra que ese principio no gana
espacio sin dificultades, aunque es notorio que no podría prohibirse
al juez que entre en sus apreciaciones la existencia de los hechos
notorios y el conocimiento que resulta de la experiencia común
(allgemeine Erfahrungssdtze), es decir de aquélla que tiene un
alcance general, destacándose además, siempre en ese carril de las
fuentes de información, el saber técnico o científico, no sólo jurídico
sino de otras disciplinas, del judicante, cuya —diríamos— necesidad
viene haciéndose cada vez más imperiosa,

31 PERROT, Roger, ob. cit., p. 102, núms. 9 y sigtes.


32 PERROT, Roger, ob. cit., p. 104, núm. 12, al final. Es obvio que con
respecto a una interrogación conexa y que concierne al plazo máximo de
proposición y producción de las medidas de prueba, lo que responde a la
estructuración abierta o de fases preclusivas respectivamente, las legisla-
ciones buscan poner vallas temporales en miras a que no se retarden las
sentencias, concediéndose solamente por excepción la posibilidad de pre-
sentar nuevos medios de prueba, si justifican una excusa razonable (art. 296,
Z.P.O.). [en el derecho continental].

28
LA PRUEBA

como forma de compensar la creciente tecnicidad de los litigios y el


sobrepeso deformante del peritaje, con todos los inconvenientes que
resultan de ello33.
D) Quedó planteada también la cuestión de saber en
razón de la modernización de las técnicas de reproducción
(cine, registros sonoros, prueba audiovisual) si tales medios
pueden ser utilizados, y en su caso con qué límites, como do
cumentos de prueba. En general se constató una cierta reti
cencia, sobremanera en lo relativo a las condiciones mediante
las cuales se obtuvo la reproducción. Y aun concediendo que
la misma fue obtenida lícitamente, se hizo notar que la juris
prudencia "por instinto" desconfía de la técnica a raíz de que
puede dar lugar a "trucajes". Con! las reservas apuntadas,
el artículo 174 del Código Procesal Civil francés procura que
las registraciones sonoras, visuales o audiovisuales, sean prue
ba computable si han sido establecidas por el juez.
E) No menos subyugante resultó el tratamiento de la
protección de los secretos, no sólo profesionales (médicos,
abogados) sino igualmente (como en Japón) el secreto de la
empresa, el del Estado y en general los que pueden afectar el
respeto de la persona humana, su dignidad o intimidad. Mien
tras algunos países consagran normas que acuerdan un carác-
tes absoluto a esa protección, otros en cambio autorizan al
depositario del secreto a desligarse, y en ciertos casos como lo
establece e) artículo 458 del Código Penal belga, es al llama
do a dar testimonio a quien "le incumbe apreciar en con-

33 Tocante a la gravitación de las conclusiones del experto, en diversos


países se verifica una inquietud de diversificación para evitar, en la medida
posible, tener que recurrir al procedimiento complejo y oneroso (e
igualmente peligroso) del peritaje. El informe sustitutivo es una alternativa
que en el más reciente Congreso de Utrecht (Países Bajos, 1987) fue en-
salzado por diversos relatores. Existen otras variantes que postulan igual
finalidad: en Francia, en consideración a la naturaleza, complejidad o cuan-
tía del litigio, si el juez estima la inconveniencia de la pericia, puede li-
mitarse a recabar del técnico una simple consulta oral, u otro tipo de
constataciones que excluyan una opinión o dictamen (PERROT, Roger, ob.
cit., p. 107, núm. 18) (ver infra, Cap. IX).

29
AUGUSTO M. AAORELLO

ciencia si, teniendo en cuenta la importancia del secreto en conflicto,


él debe guardar el secreto o revelarlo"34.
Se asocia a la franja anterior del rispido tópico del uso de los
medios de información o prueba que una parte se hubiera procurado
en condiciones que la ley o la moral reprueban. Esto es, en forma
ilícita35. (Ver infra, Cap. IX).
Al respecto, fue "impresionante" —lo destacó el relator
general— la unanimidad de los informes sobre este punto, lo cual no
es sorprendente. Esta categórica postura se refleja inclusive en el
artículo 32 de la Constitución portuguesa de 1976, que considera
nulas las pruebas obtenidas por medios ilícitos en materia penal, si
bien la doctrina y la jurisprudencia han extendido esa misma regla a
la materia civil. A su vez, la Constitución griega de 1975 prohibe
formalmente la violencia psicológica o corporal sobre las panes o los
testigos, ofreciendo la jurisprudencia —al igual que la muy reciente
nuestra—36 ejemplos harto interesantes acerca de pruebas obtenidas
por medio de grabaciones realizadas sin la aprobación de aquel cuya
voz ha sido registrada, ofendiendo de este modo la dignidad humana
cuya protección ha sido asegurada por el artículo 2o de la
Constitución griega, citada.
Sin embargo, no se ha silenciado la discusión acerca de si una
prueba obtenida en condiciones ilícitas no debería ser admitida, no
obstante, en nombre de la verdad, salvando la

34 PERROT, Roger, ibídem, p. 110, núm. 25.


35 Comp. art. 379, del C.P.N.; MENDONCA LIMA, Alcides De, A efi-
cacia do meio de prova ilícito no Código de Processo Civil brasileiro, en
Revista Uruguaya de Derecho Procesal, Fundación de Cultura Universitaria,
núm. 3, p. 321, Montevideo, 1986.
36 Carecen de valor las manifestaciones que fueron fruto de apremios
ilegales, aun cuando hubieran prestado utilidad para la investigación.
Otorgar validez al resultado de un delito y apoyar sobre él una sentencia
judicial, compromete la buena administración de justicia, al pretender cons-
tituirla en beneficiaría del hecho ilícito. Sin embargo, la regla aludida (la
exclusión de cualquier medio probatorio obtenido por vías ilegítimas) no
escapa a una aplicación matizada por los factores concurrentes. Es decir que
no juega de modo automático e irracional (CS, "Ruiz, Roque A.", setiembre
17 de 1987, La Ley, suplemento diario del 28-4-88, p. 1). [Infra, Cap. IX).

30
LA PRUEBA

posibilidad de sancionar penalmente la ilegalidad cometida. (ver


infra, Cap. IX).

V. APRECIACIÓN DE LA PRUEBA Y DEBER


CONSTITUCIONAL DE MOTIVAR LAS SENTENCIAS DE UN
MODO ADECUADO.

Llegada la oportunidad de examinar la prueba en la sentencia de


mérito, la línea predominante vertida en los informes nacionales
insiste en dar preferencia al sistema de la libre apreciación del juez,
bien que corresponda, asimismo, acotar que no existe absoluta
precisión respecto de la extensión de tales poderes, y sobre todo,
cuáles los límites que son impuestos a fin de hacer controlable tan
determinante aspecto del decisorio.
En tal sentido, importa remarcar que en todos los sistemas
jurídicos se comprueban "islotes" de prueba legal (PERROT) , en los
que los preceptos específicos enuncian que un acto auténtico o una
información emanada de un registro público se impone
necesariamente al juez con fuerza vinculante, revistiendo el carácter
de prueba definitiva.
No obstante ello, aun en este coto y en punto por ejemplo a la
confesión judicial, no se excluye la apreciación del juez. El informe
turco, en Würzburg, destacó que nada le prohibe interpretarla para
determinar su alcance, en relación a la solución del litigio.
Otro dique de contención emana del principio de contradicción,
en cuanto es imprescindible que las pruebas practicadas o las que de
oficio pueda recaudar el órgano, deben ser sometidas a un debate
contradictorio controlante entre los contendientes. Así lo exige, por
lo demás, la Convención Europea de Derechos del Hombre, según
previsión del artículo 69. Las partes siempre deben ser oídas o
citadas y su presencia es indispensable, pues la libertad del juez no
puede transformarse en un poder arbitrario37.

37 PERROT, Roger, ibídem, p. 113, núm. 30.

31
AUGUSTO AA. AAORELLO

Pero lo más rescatable, por el énfasis compartido que se puso en


su significación, como razonado y convincente freno de contención
de la arbitrariedad, residió en el deber de motivación de la sentencia,
tema convocante entre nosotros 38. El conjunto de los informes y el
debate plenario concurrieron a subrayar la exigencia de que el juez
debe justificar siempre su decisión con la ayuda o a través de una
motivación coherente. Está obligado a explicarse sobre las razones
que lo llevaron a preferir tal prueba a otra. A ese título, la motivación
constituye una de las más útiles garantías contra una eventual
arbitrariedad del órgano. De allí que las fundamentaciones implícitas
o genéricas no permitan a las partes verificar la racionalidad de la
apreciación sostenida por el juez, aunque el deber no comprenda,
obviamente, la evaluación de todas las pruebas adquiridas, sino de
aquéllas importantes o decisivas para la solución.
Finalmente, no será ocioso puntualizar que las ideas que se
arropan en las exposiciones y en los debates de los dos últimos
Congresos Internacionales de Derecho Procesal (Würz-burg y
Utrecht) han insistido en el rol fundamental que reviste el juez de
primera instancia e, igualmente, en la importancia de una audiencia
preliminar de fijación de hechos y proposición de prueba, en la que,
dominando el principio de inmediación, las posibilidades directas de
esclarecimiento son evidentemente más factibles de alcanzar 3' y con
ello, ob-

38 En las esquinas preferentes de la doctrina del absurdo (Casación


en la Provincia de Buenos Aires) y de la arbitrariedad (sn materia de la
lógica coherencia en la evaluación crítica de la prueba en la Corte Federal) ,
mediante los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley (provincial) y
extraordinario del artículo 14 de la ley 48 (Adía, 1852-1880, 364),
respectivamente. (Véase SAGÜÉS, Néstor P., El recaudo de la
funda-mentación, como condición de la sentencia constitucional, Der., v. 97,
p. 943; SOSA, Gualberto L., Recaudos constitucionales para una sentencia
válida. Contenido y motivación, Juris. Arg., 1981, v. III, p. 781;
CHICHIZO-LA. Mario I., Requisitos constitucionales para una sentencia
válida, La Ley, 1981, v. D, p. 1138, entre otros) [infra, Caps. XI-XIII].
39 Acerca de la bondad de la audiencia preliminar —tema siempre
recurrente y que ha cobrado primera significación en los últimos Congre-

32
LA PRUEBA

viamente, facilitar, razonablemente en la sentencia, un acerta-mento


moral de la prueba practicada, que a su vez acuerde mayor
razonabilidad al deber constitucional de fundamen-tación o
motivación del fallo.

VI. PRIMERAS CONCLUSIONES.

1) El moderno derecho de la prueba reviste desde los planos


constitucional y trasnacional, una importancia crucial al erigirse en
uno de los vértices más álgidos de la tutela efectiva de los derechos y
en donde hace pie, en concreto, la garantía de la defensa en juicio.
2) Sus ajustes y desplazamientos —en curso, en una inédita
fase de transición del derecho en general y de la teoría de la labor
creadora del juez y de la importancia de la tarea interpretativa— se
espejan en presupuestos y condicionantes socioeconómicos, sin cuya
adecuada e inteligente recepción crítica quedan desvirtuados sus
avances y límites.
3) De un juez activo —y no sólo en la primera instancia, pues
ello también pesa como deber de los cuerpos colegiados intermedios
y aún de la propia C. Suprema—40 no neutral en

sos internacionales de Derecho Procesal— arroja experiencias no siempre


uniformes, aunque el balance tiende a reafirmar que con un inteligente
protagonismo judicial, participación activa y máxima cooperación de los
profesionales y de las partes, su resultado de consoMdación saneamiento y
delimitación de los hechos básicos controvertidos, es posible. No puede
haber una palabra de consenso general porque el destino de un instituto
procesal depende, necesariamente, de las particularidades de cada contexto
social, político, económico o cultural con el cua 1 él está convocado a actuar.
(Confr. BARBOSA MOREIRA, José C, Saneamiento del proceso y audiencia
preliminar, Relato general presentado a las IX Tornadas de Derecho
Procesal del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Madrid, 1985,
en separata, p. 30, con sus referencias).
40 Lo determinante es dar primacía a la verdad jurídica objetiva, de
modo que su esclarecimiento no se vea turbado por un excesivo rigor forma 1
(CS, "Belgrano 1332, S.R.L. c/Gobierno nacional", citado, abril

33
AUGUSTO AA. MORELLO

los poderes de esclarecimiento y en la búsqueda de la verdad


objetiva, que debe recabar al máximo (hasta donde pueda sin
colisionar con otros valores superiores) las cargas de parte y su
cooperación funcional para el resultado de la justicia; de ello depende
el fin valioso de la jurisdicción. Que no puede quedar conformada
negativamente con una producción formalmente impecable pero
intrínsecamente divorciada de las circunstancias que tienen que
comprobarse en la causa para que el derecho que las rija se acompase
con el norte de la misión judicial, que es hacer justicia, según la
sabia y vigente lección de nuestro más Alto Tribunal.
4) En esa tarea determinante y decisiva pesan también,
obviamente, los límites que impidan el asentamiento de una libérrima
discrecionalidad que indebidamente preterice el valor de las formas
(seguridad dinámica real), la búsqueda y acceso lícito a los medios
probatorios y el respeto a la debida lógica de los hechos conducentes
para lo cual (y a riesgo de caer en absurdidad o arbitrariedad que la
hagan descalifi-cable) el acto decisorio debe llevar a cabo una
profunda y adecuada motivación de los aspectos probatorios.
5) Cobra una sugerente trascendencia el Juez de Primera
Instancia como operador máximo en la actividad del hallazgo de la
verdad objetiva. A los buenos logros de ese cometido, se asocia en el
horizonte dominante de los sistemas procesales la estructuración del
proceso por audiencias; del cual la (audiencia) preliminar de
saneamiento y fijación de los hechos controvertidos, adquiere una
entonación determinante porque pone en su máximo registro la
presencia protagónica del juez director activo y el principio de in-
mediación.

21 de 1987). Es paradigmático el ejemplo del Alto Tribunal, operando como


un verdadero instructor de prueba, en el caso juzgado en octubre 29 de
1987, "S. de L., M.", que anotamos en Juris. Arg., semanario del 23 de
diciembre de 1987 [ver ahora, Francesco P. Luiso, L'attivitá istrutto-ria nel
giudizio di cassazione, 'Riv. di Dir. Processuale', Padova, n? 1 (1991), p.
250].

34
LA PRUEBA

()) En una vuelta de tornas y siempre en el escenario de la


Primera Instancia, alojándose en la audiencia preliminar, un índice
revelador de la racionalización de la gestión probatoria es el de la
pertinencia de aquellos medios que son útiles o idóneos para que, sin
minorizar ni exceder lo que requiere el deber de probar, no se
malogre en la sobrecarga disfuncional del órgano.
7) Se comprueba, asimismo, que subsisten las dificultades en el
juez de arribar a la plena convicción. Envuelto en un haz de
impresiones contradictorias que "procura superar", con el auxilio de
la prueba, en el tumulto de los debates, el acto de juzgar será siempre
el más complejo de todos. Aquel que, como decía BOSSUET,
constituye "la verdadera perfección del entendimiento" (PERROT) .
[Ver infra, Cap. VII].
Convendrá en las páginas que siguen diversificar las áreas
estáticas de aquellas manifestaciones más atractivas en el actual
proceso de reacomodación y los aspectos en que su 'modernización*
emerge llamativamente.41
En los lugares respectivos —capítulos V. VI y VII. infra—
desarrollaremos lo que aquí se ha mostrado sólo de modo
anticipatorio.

41 No siempre es 'la reforma o 'el cambio'; a veces es de por sí be-


neficioso conformarse con buscar un rendimiento mayor de lo que tenemos.
Y que no sabemos aplicar, ejercer, ni los abogados (por ejemplo el más
intensivo uso de la prueba anticipada) ni los jueces (decretar, aun de oficio)
diligencias de investigación de hechos, etc. Una y otra son 'desesperadamente
nulas hasta la fecha', o poco usables. Ver MUÑOZ SABATÉ, Lluis, Hacia una
'nueva frontera' en medidas cautelares y diligencias preparatorias, Revista
Jurídica de Catalunya, n? 4 (1990), pp. 1107-1111, en pro de la heurística
(comprobación de datos) técnica de facilitación de la probática. La
recaudación de información que muchas veces el accionante no puede
obtener por sí mismo y para lo cual se ha de contar con el auxilio del
imperium de la Jurisdicción. La jurisprudencia española, a regañadientes,
también viene adaptándose a los nuevos tiempos para reconocer, con
sencillez, que 'la parte que se encuentre en posesión de la contabilidad
—que es común— (por haberlo así acordado las partes) está obligada a su
exhibición al otro partícipe'. Op. cit., p. 1109, del fallo de la Audiencia de
Barcelona.

35
CAPITULO SEGUNDO GESTIÓN Y

EVALUACIÓN DE LA PRUEBA

SUMARIO: I. Insistencia en la significación práctica del tema. — II. Gestión


probatoria. (Puntos en ajuste). — III. Valoración (Matices).

I. INSISTENCIA EN LA SIGNIFICACIÓN PRACTICA DEL


TEMA.

En el capítulo anterior nos ocupó la importancia y actualidad del


'derecho de probar'. Es incontrastable que la prueba constituye una de
las espinas dorsales del derecho procesal. Quienes gozamos de la
compañía y enseñanzas de SENTÍS MELENDO, sabemos de su
enamoramiento por esta parcela, renuente al reposo y a fáciles y
estabilizadoras explicaciones: porque no hay descanso en las
elaboraciones continuas, análisis rectificatorios y desplazamiento de
exposiciones que aparentemente tenían sólidas raíces \ Ajustes que
dicta la expe-

1 PERROT, Roger, Le droit a la preuve, citado, en el volumen que


contiene los relatos generales, Effektiver Rechtsschutz und
verjas-sungsmafiige Ordnung, editado por el profesor Walther J. HABSCHEID,
Gieseking-Verlag-Bielefeld, 1983, pp. 95 a 115. Conf.: BARBOSA MOREIRA,
J. C, O juiz e a prova, Revista de Processo, núm. 35 (1984), pp. 178-184,
ídem, Algunos problemas actuáis da prova civil, Revista de Processo, San
Pablo, núm. 53 (1989), pp. 122-133. ídem, O problema da 'divisáo do
trabalho' entre juiz e partes: aspectos terminológicos, Revista de Processo,
núm. 41 (1986), pp. 7-14. TARUFFO, Michele, Note per una riforma del
diritto delle prove, Rivista di Diritto Processuale, núms. 2-3, 1986, p. 237.
DENTI, Virtorio, Scientificitá della prova e libera valutazione del giu-dice,
en Un progetto per la giustizia avile, p. 66, II Mulino, Bologna, 1982. DEVIS
ECHANDÍA, Hernando, Compendio de la prueba judicial, v. I, p.

37
AUGUSTO M. MORELLO

riencia del derecho vivo, ante los desafíos al sistema judicial


escriturario tradicional, divorciado de los mejores principios
jurídicos —la inmediación, la búsqueda de la verdad objetiva, la
desformalización, la proscripción del exceso ritual manifiesto, el
ejercicio activo de los poderes de esclarecimiento—, pese a la guía
de constantes fallos ejemplares de la Corte Suprema y de unas ansias
colectivas de su profunda modernización.
Solía repetir SENTÍS MELENDO que los juicios se ganan (o se
pierden) con la prueba y eso acontece en los diversos sistemas
legales (del derecho romanístico continental —el nuestro—) , el del
Common law y el de los (ex) países socialistas del Este.
En el derecho anglosajón el tema de las evidencias2 es de suma
importancia en el terreno probatorio. Las películas y los videos
muestran en el proceso penal, singularmente: a) el rol activo de
'investigador' (privado) del abogado defensor; b) la necesidad del
hallazgo (por el Fiscal, el Ministerio Público), de las pruebas
(evidencias) de cargo; c) el impacto de esa demostración en el
jurado, juez de los hechos y cuyo veredicto —culpable, inocente—
se asienta en lo probado; d) el rigor del raciocinio, del juicio lógico
que conduce a través de las 'evidencias' a la convicción.
Quienes hayan visto la excelente producción Mi secreto me
condena (Reserval of fortune), habrán quedado atrapados por la
extraordinaria reconstrucción de ese caso tan pu-blicitado sobre la
base de un auténtico expediente judicial. El libro de Alan
DERSHOWITZ, en las imágenes del actor (el inteligente abogado)
Ron S ILVER, muestra con naturalidad

277, anotado por Adolfo ALVARADO VELLOSO, Santa Fe. s/d, FAIRÉN GUI-
LLEN, Víctor, Doctrina general del derecho procesal (hacia una teoría y ley
procesal general), cap. XIII (La prueba), pp. 421-477, con amplísima
bibliografía (prueba civil, penal), Editorial Bosch, Barcelona, 1990;
FASCHING, Hans W., O desenvolvimento do Código de Processo Civil
austríaco nos últimos 75 años (en portugués), Revista de Processo, Sao
Paulo, núm. 2 (1977), pp. 115-127, en esp., cap. II, pp. 116-118.
2 Ver en Códigos, cit., v. V-A, § 588 el aporte del doctor Guido San-
tiago TAWIL.

38
LA PRUEBA

el esfuerzo jurídico e interdisciplinario, investígativo, —en equipo—


desplegado para revertir en la Corte de R. Island, la condena de
culpabilidad de Claus VON BULOW (en esa ficción el astro premiado
con el Osear al mejor actor de 1990, Jeremy IRONS) .
En uno de sus pasajes (y muy cerca del pensamiento de SENTÍS,
se expecta esta admonición: "el caso se gana con la investigación (la
prueba) y no en la Corte" (es decir mediante las fuentes de
información y los medios de prueba (más que la técnica del recurso
aunque ante el máximo tribunal Estatal fue éste exitoso) . También
queda claro en ese film:
1°) el valor de la jurisprudencia y de qué manera ella incide; 2°)
cómo, sin embargo, los principios respaldados en "precedentes",
reconocen o admiten excepciones, según las características de cada
caso; 39) que las 'debilidades' parciales en la evaluación de los
medios de prueba, restan solidez al 'razonamiento' global motivador
del fallo, desembocándose en que una mala construcción intelectual y
lógica (nuestros considerandos), no puede sustentar una conclusión
válida; 4°) que si el fallo de la Corte estadual se sustenta en normas,
principios o derecho común o local, sin que los mismos afecten las
garantías constitucionales o el derecho federal, no se está ante una
cuestión federal y lo así resuelto (en principio) no es impugnable por
la vía del recurso extraordinario ante la Suprema Corte Federal de
Washington; 5*?) finalmente, que el mecanismo de 'apelación',
contiene en lo que respecta a la evaluación de la prueba y a la refor-
mulación y aun investigaciones ampliadas, connotaciones de nuestro
recurso de revisión en dosis excepcionales, por cierno, pero
indicativas de un imprescindible control de los fundamentos.
Hechos (afirmaciones) y prueba se enlazan siempre, en una
trama vital de la litis, núcleo en el que convergen, a la hora de la
composición, la brecha o el divorcio entre lo esperado y lo sucedido
a la suerte de la pretensión o de la defensa. Y así inclusive en el
control de la casación (por el

39
AUGUSTO M. MORELLO

absurdo) , o aun de la debida lógica y constitucional motivación del


fallo por la doctrina de la sentencia arbitraria, en la Corte Suprema
(infra, Caps. XI-XIII) .

II. GESTIÓN PROBATORIA. (PUNTOS EN AJUSTE).

A) En nuestro presente el interés se centra en un mejor


aprovechamiento de las fuentes de prueba 3, lo que esquematiza en
tres carriles:
1. Determinación de la prueba utilizable.
2. Introducción de esa prueba, el tránsito de las fuentes
(SENTÍS MELENDO) a través de medios (medidas) y una eficaz
gestión probatoria.
3. Resultado: extraer las mejores conclusiones —certeza-verdad
jurídica objetiva-convicción— de la actividad probatoria.
Cabe recordar, sin embargo, las enormes dificultades de desentrañar
el significado profundo de múltiples fracciones de este arisco territorio y
peculiarmente el modo de satisfacer tareas que no son de simple ni lineal
contextura en su arma-

3 Fuentes y medio de prueba. La dicotomía de CARNELUTTÍ, que tanto


alababa SENTÍS, permite concluir en que los medios de prueba son ilimitados
(en la prueba de testigos, el testigo es la fuente; su declaración es medio de
prueba, etc.); en cambio, las fuentes son limitadas, no pueden crearse por
orden judicial; existen o no existen, y si existen deben procurarse los medios
para que el juez las conozca; ellas pertenecen a una realidad extraprocesal;
mientras que los medios no se conciben fuera del proceso (ver entre otros,
ARAZI, Roland, La prueba en el proceso civil, p. 91, Ed. La Rocca, 1986).
Hechos (afirmaciones de ellos) y prueba son la argamasa del proceso
(SENTÍS MELENDO). LOS jueces no son fugitivos de la realidad de su tiempo,
realidad dinámica —como la vida—, que se va haciendo, que busca y
describe el resultado de la prueba, posibilitando la certeza necesaria y el
acceso (o la aproximación más fiel) a la verdad jurídica objetiva. Sin incurrir
en omisiones ni excesos rituales es la tarea activa del juez alcanzarla
valorando la prueba aportada, o la que él adquirió para el proceso con rigor
lógico y sentido común. Así es como hará justicia en el caso [ver infra, Cap.
VIII].

40
LA PRUEBA

do práctico, al entrecruzarse posiciones, requerir la colaboración de


diversos implicados y un sagaz y protagónico rol de instrucción y
evaluación sicológica y crítica por el lado del juez.
B) En ese marco nos parece útil puntualizar lo que sigue:
a) El ingreso de la prueba al proceso civil puede producirse
—en líneas muy generales— a través de alguna o combinadas
estrategias o fórmulas prácticas de operar.
—gestión normal (principio dispositivo extremo: por las
partes).
—gestión moderna (colaboración de los tres sujetos) .
—gestión solidarista: poderes interactuantes amplios y visión
de acompañamiento activo (sin omisión) de la carga-deber de la
parte en suministrar la prueba 4.
Criterio, el último, que se va afirmando en la jurisprudencia en
controversias técnicamente complejas en sus implicaciones fácticas,
o de arduo encasillamiento jurídico, o en donde las partes (alguna o
ambas) por su profesionalidad, experiencia, circunstancias de lugar y
modo, trama del acto, estado de ánimo o factores similares afinan o
cualifican la situación de principal y más cómodo aportante de
prueba (procesos de simulación y fraude, predominio del experto
—fundamentalmente económico financiero— respecto del profano,
responsabilidades médicas o de los denominados profesionales
liberales, etc.) . El deber de colaboración hacia el órgano colorea de
manera singular la carga de probar.
Un ejemplo corroborará mejor lo que dejamos expuesto: "La
parte interesada en sostener la validez del negocio que un tercero
aduce simulado, tiene el deber moral —cuyo incumplimiento apareja
consecuencias jurídicas (arts. 34, inc. 59 d y 163 inc. 5° apart. 3*?,
Código Procesal; MORF.LLO, Hacia una visión solidarista de la
carga de la prueba, Der., v. 132, pp. 953/7)— de aportar las
explicaciones y elementos

4 Ver nuestro trabajo en Der., v. 132, p. 953 [infra, Cap. III].

41
AUGUSTO M. MORELLO

demostrativos de la honestidad, realidad y seriedad del acto (YÁÑEZ,


Prueba de los terceros en la simulación de los actos jurídicos, Juris.
Arg., 1970, v. 8, p. 503, núm. 15 y nota 20; BORDA, Parte general, v.
II, p. 372, núm. 1189 j) y su nota, 8* ed.; REZZÓNICO, Estudio de las
obligaciones, v. I, p. 345, 9* ed.; FALCÓN, Código Procesal Civil, v.
III, p. 155; RIVERA, Acción de simulación, Der., v. 60, p. 917, núms.
5 y 14; Cám. nac. civil, Sala D, 9-2-88, "Ayala", La Ley, 1988, v. D,
p. 372; -D.J., 1989, v. 1, p. 16-; Sala F, 18-3-87, "Scordamaglia",
Juris. Arg., 1988, v. I, p. 500; 10-8-87, "Decker", Juris. Arg., 1988, v.
I, p. 664; Sala G, 2-7-85, "López", La Ley, 1986, v. A, p. 278; Cám.
Junín, 12-3-86, y demás precedentes que dichos tratadistas y
Tribunales citan), y sujetarse a tales explicaciones si la prueba sobre
los hechos invocados le resulta adversa, ya que no cabría admitir que
en tal caso las contradijese (doc. CS, Fallos, v. 308, p. 72, La Ley,
1987, v. C, p. 425; "Abaco", 29-11-84; D.J., 1985, v. 1, p. 674: entre
otros; PEY-RANO-CHIAPPINI, La doctrina de los propios actos en el
procedimiento civil, cap. VI-2-a, Juris. Arg., 1985. v. IV, p. 823;
MORELLO-STIGLITZ, La doctrina del acto propio. La Ley, 1984, v.
A, p. 873" 5.
b) El operador (juez y abogados; arbitros), atrapado por
problemas concretos (venimos insistiendo desde años sobre este
particular nada secundario) debe (David LASCA-NO) dar solución
completa, definitiva y útil al objeto de la litis. Uno y otros, asimismo,
saben que integran su bagaje razonador (con sujeción a un método
dialéctico yien la tensión de su actividad) que no se circunscribe a la
demostración sino que, con mayor apertura y plasticidad apela,
además, a la técnica de argumentar (PERELMAN) .
No caben, por consiguiente, reduccionismos en el modo
(modos) con que en la experiencia, igualmente concreta, se

5 Cám. nac. fed., Contenciosoadministrativo, sala III, "Gidekel de


Garbar, Chajá y otros c/Banco Central", marzo 13 de 1990, voto del doctor
Rafael M. González Arzac, consid. 5?, D. I., v. 1990-2, p. 618 (La Ley,
1990, v. C, p. 149). [ver infra, cap. VII].

42
LA PRUEBA

construyen los juicios y se extravierte inter proceso la convicción que


acuerda validez, razón y sentido a la sentencia.
c) El juez necesita6 adquirir, de ser posible (y de él
depende mucho que ello se materialice), "plena" certeza
(MITTERMAIER) acerca de los hechos (o de la afirmación que
de ellos hacen las partes: SERRA DOMÍNGUEZ) para formar su
convicción y sobre esa base, fallar (decidir, juzgar) razonada
mente, es decir, analizando críticamente el material (deter
minante, decisivo, conducente, que es relevante para ese ca
so) ; y dando razones (F AIRÉN GUILLEN) 7.
¿En qué medida o cuál convicción: plena, o suficiente (bastante)
?; la mínima necesaria para no tener dudas que obstan a estar en
claro. A saber a qué atenerse respecto del entramado fáctico del
litigio (que es el conflicto hecho controversia ante un juez o arbitro).
d) No todos los medios tienen la misma idoneidad;
existen grados de eficacia probatoria.
Cuentan los de más alta evidencia hasta los de la más tenue.
Subjetivamente, los registros o estados de convicción son asimismo
graduables; de la potencia interior (por haber

6 Pivotea el tema sobre esa "necesidad" —no sólo de las partes—


señalándose que si al tiempo de dictar sentencia el juez advierte que un
hecho (decisivo, relevante) no ha sido probado, a alguien (a una de las partes
o a las dos) tendrá que imputar las consecuencias desfavorables de esa falta
de prueba. Ahora bien: si la prueba se practicó, poco importa su origen
(quién probó). Como 'señala BARBOSA MOREIRA, "la prueba del hecho no
aumenta ni disminuye el valor según quien la haya traído, aquél a quien
pesaba la carga o el adversario. Tampoco cabe —ante la duda y falta de
prueba— expresar como en el derecho romano: non liquet, que recomience
el proceso. Debe fallar" (BARBOSA MOREIRA, O juiz e a prova, Revista de
Processo, núm. 35 (1984), pp. 181-182).
7 Coincide la doctrina con ese dualismo: "existiendo hechos contro-
vertidos, la necesidad de prueba respecto de ellos exige, además, que esos
hechos controvertidos sean pertinentes y relevantes. Hecho pertinente es el
que no es extraño a la causa. Hecho relevante, aquel que, siendo pertinente,
es también capaz de influir en la decisión del litigio" (CALMÓN DE PASSOS, J.
J., Comentarios a o Código do Processo Civil, vol. III, p. 556, Forense).

43
AUGUSTO M. MORELLO

accedido a la verdad absoluta) a la aproximación conjetural (tanteos


y desconfianzas en arribar a un juicio asertivo, categórico) .
El esfuerzo debe conducir a dar respuesta segura —y creíble—
sobre las afirmaciones o extremos de hecho, o circunstanciales, a asir
y coordinar —luego de la gestión o práctica probatoria— el peso real
de los hechos conducentes. Y a su comprensión, según operen,
concretamente en esta particular y específica controversia a definir.
A veces basta un punto intermedio: así en el proceso cautelar, la
probabilidad; la verosimilitud, el buen humo de derecho. Ya vendrá,
en otro momento —o no— la plena certeza.
e) El juez es el que debe estar convencido, y a ello accede sobre
la base de motivos (directos o indirectos) suficientes.
Las fuentes de prueba están necesitadas de un puente
transportador: los medios técnicos o medidas de prueba, que hacen
de pasaje, reconstruyendo el pasado; pero no sólo esa "historia", sino
además y por no ser un proceso estático sino abierto, lo que se va
haciendo. Se le irán acoplando otros elementos o evidencias durante
su trayectoria hacia adelante8; así la cuestión de la pérdida del poder
adquisitivo de la moneda; todo ello forma parte del contenido del
proceso y en su puerto de arribada, la sentencia de mérito, debe eva-
luarlos.
En este estadio de conclusión el juez hace
—intelectual-mente— muchas cosas: sabe que debe verificar la
correspondencia (exactitud de aquellas afirmaciones de parte) pero
examina hechos (circunstancias, conductas, fenómenos, problemas) .
Sopesa en función abarcadura (en sumatoria y síntesis) el conjunto
de principios pertinentes, lícitos, las máximas de experiencia; se vale
prudentemente de su saber, de las ideas y creencias de su tiempo,
etc., idóneos a los fines de alcanzar la certeza.
8 MORELLO, A. M., Contrato y Proceso, p. 225, Ed.
Platense-Abeledo-Perrot, 1990.

44
LA PRUEBA

Además y básicamente ese dúctil cometido no lo hace (no lo


debe hacer) sólo como perito de derecho. Es un operador humano y
ha de apoyarse, interdisciplinariamente, en la lógica, la psicología y,
ya lo apuntamos, las reglas generales de experiencia.
La armonización y equilibrio de su manejo remata en un buen
método de razonar9.
Se entiende igualmente que se vale del conocimiento de la vida
(ORTEGA y MARÍAS) : y que, por suerte, tiene compañías, aunque a
veces no son, por sí solas, infalibles: los hechos evidentes, notorios,
y mecanismos auxiliares a partir de indicios objetivos (y múltiples)
[ver infra, Cap. VII].
f) No todo es igual en el derecho. Hay casos y casos.
Estrategias y tácticas. Humores y fastidios (CARRIÓ) .
Procesos simples y de alta complejidad. Técnicas procesales
diversificadas. Cargas, cooperación y colaboraciones distintas.
También los poderes instructores, oficiosos 10 del órgano cobran
resonancia o se repliegan, ensordinándose. Más frecuente esto último
que la inquietud, presencia y activismo de los jueces.

9 A veces damos, por recibida —inconmovible— una modalidad


terminológica, una posición o doctrina, quizás explicación propedéutica có
moda o facilitadora del entendimiento de parcelas del proceso y de su téc
nica; empero, sometidas a requerimientos más exigentes conducen a verifi
car que se cuenta nada más que con un panorama que denota insuficien
te reflexión sobre el asunto, aunque bien se sabe lo difícil que es contra
riar usos inveterados tanto como que toda simplificación es peligrosa,
no obstante que ese análisis nos persuada de la necesidad de obrar pru
dentemente y admitir, con flexibilidad, distinciones necesarias; reparar en
matices que permiten visualizar los fenómenos particulares desde otra ópti
ca o con nuevas implicancias.
10 Cfr. BARBOSA MOREIRA, José C, O problema da 'divisao do trabal-
ho' entre juiz e partes: aspectos terminológicos, Revista de Processo, núm.
41 (1986), pp. 7-14, la referencia a pp. 11-12 (a propósito de la máxima
o principio dispositivo y su opuesto, el de la iniciativa oficial). Ver art.
378, CPN.

45
AUGUSTO M. MORELLO

Según unos y otros, entra a jugar la llave salvadora que brinda


la ley al juez: la distribución de la carga de la prueba (art. 377, Cód.
Procesal)
g) Alegación y fijación de los hechos, por "voluntad" de las
partes se corresponde con la controlable soberanía en ese horizonte,
de la apreciación y mérito de la prueba por los jueces de instancia.
¿Hasta dónde? Hasta cuando ella deja de ser razonable, y se trueca
en ilógica (arbitrariedad-absurdo).
h) Síntesis: Esa red se construye, por consiguiente mediante:
verificación de afirmaciones; apreciación crítica de hechos;
valoración de conductas (comportamientos) ; calificación de
resultados; la manera en que habrán de proyectarse sus efectos.
La bisagra hechos-derecho, requiere (como los alvéolos
del pulmón) un adecuado ensamble: si falla uno, se frustra
el otro. De allí que, entre otras derivaciones, las cuestiones
de hecho —y de derecho— (el gran tema en Casación) cons
tituyen las cuentas que se encadenan en los fundamentos del
fallo. '
]'
El correcto encuadramiento normativo descansa en una idónea
fijación y caracterización de los hechos. Estos serán siempre
decisivos en el orbe jurídico11.

III. VALORACIÓN (MATICES).

Cabe, nos parece, más que reducirse a teóricos "sistemas" de


apreciación de la prueba, referirnos al compendio de pautas que,
interactuantes, recortan "un modelo" teñido rJor innumerables
matices12:

11 La construcción de la doctrina de la sentencia arbitraria y el im-


prescindible control racional de la fallida motivación de las sentencias defi-
nitivas que se apartan, en la evaluación de la prueba, de esos parámetros, es
elocuente confirmación de lo expuesto en el texto.
12 Cfr. PETZOLD-PERNÍA, Hermán, Sobre el razonamiento jurídico,
Anuario de Filosofía Jurídica y Social. Asociación Argentina de Derecho
Comparado, Ed. Abeledo-Perrot, núm. 8 (1990), pp. 247-257.

46
LA PRUEBA

lp) Como son abiertos no excluyen, la vertiente pro-blematizada


(tópico). En ellos juegan, para la libertad del intérprete, los conceptos
jurídicos indeterminados. Es de insistir en que la realidad se cuela por
los flancos de las mallas que quieren aprisionarla. Cualquier demasía
que se evada del zumo lógico que destila lo recaudado (la gestión)
con la prueba y su correcta apreciación, se precipita en el absurdo o
en el exceso ritual (ni deformarla, ni desvirtuar sus alcances) [infra,
Caps. XI-XIII].
Esa comodidad de movimientos que le permite al operador, en
la utilización del silogismo judicial, asentarse en la sana crítica
(libertad racional) sin sorpresas (en todo un punto de inteligente
equilibrio), es la misma que faculta a la Corte Suprema —a su sana
discreción (art. 280, Cód. Procesal versión de la ley 23.774) —
rechazar los recursos extraordinarios en los supuestos que esa norma
aprehende.
2?) La experiencia y la práctica convergen en un método que
asocia, combina e interrelaciona captación, comprensión, criterios
deductivos-inductivos y, por añadidura, la fenomenología tópica
(problematización de cuestiones). El conjunto en el nivel de la
elaboración final del juicio, actividad intelectual, y su técnica de
razonamiento que además, como es jurídica, responde a una lógica
propia (LEVI) .
Acerca del razonamiento jurídico, se puntualiza que no es
posible hablar de una única interpretación "verdadera" o "exacta"
elegida entre varias otras, subrayándose la conveniencia de no
adherir a ninguna posición reduccionista o extremadamente simplista
o pragmática, ni a un escepticismo jurídico o agnosticismo
axiológico. Por el contrario, en la tarea interpretativa los operadores
(los jueces, especialmente) , expresan valores que el derecho positivo
—y el trasfon-do rector del derecho natural— en las sucesivas
adaptaciones a cada circunstancia histórico-geográfica reconocen y
ponen en práctica.
Por ello, acaso haya que coincidir con Ch. PERELMAN en que
"todo derecho, todo poder legalmente protegido-como el que ejercen
los jueces en sus sentencias examinando

47
AUGUSTO M. MORELLO

y evaluando la prueba practicada— es concedido con vista a una


cierta finalidad; el detentador de ese derecho tiene un poder de
apreciación con relación a la manera de ejercerlo (en miras de llegar
a la 'certeza' o, mejor 'verdad jurídica objetiva' como predica nuestra
CS) . Empero, ningún derecho se puede ejercer en una forma
irrazonable, pues lo que es irrazonable no es derecho" u.
3°) En la órbita de la prueba —talón de Aquiles de la
bondad del servicio— se desnudan la compatibilización de los
extremos y la trascendencia de los límites: aceleración-tiem
po real de práctica de la prueba; investigación-amplitud de
la iniciativa probatoria oficiosa, (ver art. 378 CPN) y res
pecto de las posiciones de las partes; distribución y nece
sidad de probar; cooperación solidarista a favor del proceso
y de la información del juez; desarrollos probatorios que se
despliegan en lapsos extensos-necesidad de poner fin a la
controversia; pruebas ilícitamente adquiridas-demostración
de la verdad. Acaso en esta última parcela esa tensión se ve
con mayor realismo. Nuestra Corte ha expresado: "que la
materia en examen siempre encierra un conflicto entre dos
intereses fundamentales de la sociedad (o valores y principios
del proceso) como son el de una rápida ejecución de la ley
y el de prevenir el menoscabo de los derechos individuales
de sus miembros (de las partes) a raíz de Ja aplicación de
métodos inconstitucionales (o irrazonables, que constituyen
una de sus manifestaciones axiológicamente negativas) por
quienes se encuentran encargados de resguardar su cumpli
miento" (CS "Rayford, Reginal R. y otros", mayo 13 de
1986). %
Criterios de aproximación, fórmulas de atenuación, medida de
lo necesario y posible para el caso en examen. Todo ello en el marco
"elástico" de la ley, pero en la decisión última de la conciencia del
juez (inclusive para valerse en

13 PETZOLD-PERNÍA, cit. en nota anterior; la cit. de pp. 256-257, del


Trabajo de Ch. PERELMAN, Le raisonnable et le deraisonnable en droit,
Archives de Philosophie du Droit, Paris 1978, v. 23, p. 42.

48
LA PRUEBA

cualquier momento de medidas para mejor proveer, art. 36, inc. 2 o,


Cód. Procesal) y también aquí asumiendo, muchas veces con
dificultad y soledad extremas, el desafío de conciliar lo inconciliable,
en que el juez Benjamín N. CARDOZO hallaba una de las funciones
esenciales del Poder Judicial14.
Calificación, selección, fijación de hechos y axiología en la
adjudicación de consecuencias y sus alcances, estableciendo valores
mediante la aplicación de las normas del derecho que, según su
parecer, ha de regirlos.
Se trata de un conjunto que se hace núcleo según las
particularidades de cada caso; son operaciones mentales que recorren
una avenida de doble mano, de ida y vuelta, porque en verdad en el
mundo pensante del juez primero se intuye
(CALAMANDREI-MERCADER) , se siente lo justo del resultado al que
se quiere como solución; luego se aportan, didácticamente, las
razones o motivos que fundamentan la vatio decidendi y a veces las
obiter dictum, lo que está fuera del foco debatido, aunque es
corroborante "o de mayor abundamiento".
Así es como se forma el "buen criterio de la apreciación", y se
mueve la brújula interior de quien —el juez-contempla, analiza,
discrimina y al razonar sobre todo ello está en aptitud de satisfacer el
deber de decidir la causa (art. 34, inc. 2o, Cód. Procesal).
No es otro el camino por el que discurre la operación sicológica
e intelectual mediante la cual se lleva a cabo el razonamiento jurídico
cuyo norte —también lo es del servicio— es hacer justicia 15.

14 CS, D. 104 XXX "Dromi, José R. (Ministro de O. y S. P. de la


Nación s/avocación en autos 'Fontela, Moisés Eduardo c/Estado Nacional' ",
setiembre 6-990, consid. 5? de la mayoría (La Ley, suplemento diario del
17-10-1990).
15 No dejará de ser oportuno acotar igualmente que "el descubri-
miento" "la investigación" y a la postre "el acceso por el juez a la verdad por
el camino de la prueba" no constituye sino un "medio al servicio de otros
fines —más trascendentales— del proceso, de entre los cuales el focal es el
de hacer justicia; la gestión probatoria sirve, por ende, para po-

49
AUGUSTO M. MORELLO

Ni cabos sueltos, ni un tejido armado a los empujones o que


deje datos (esenciales) libres, sin completar, en el vacío )6.
El balance no siempre resulta eficaz y los resultados exitosos.
El número elevado de sentencias descalificadas por la Corte Federal
con sustento en la doctrina arbitraria, basadas en causales
concernientes a fallas en el área de la prueba, es la mejor evidencia
de este aserto y de su entidad' en la experiencia concreta, [infra,
Caps. XII-XIII].
Los déficit probatorios (incorrección —infracción— en la tarea
específica) canalizan:
1. Por omisión de prueba decisiva (esencial, determinante) ;
2. Por error (grave) en el razonamiento, en el examen y
correlación intelectiva (autocontradicción) de las medidas
practicadas: a) no se respeta la lógica interior, experiencia e identidad
técnica del medio; b) Se quebranta la ley que regula su eficacia (ley
procesal); c) Se deja de abarcar, en sumatoria lúcidamente analítica,
el resultado global de lo practicado, d) Al connotarse el absurdo en la
respuesta, la versión final no es la creíble de la realidad sucedida.

sibilitar una decisión justa, esto es, referida a hechos verdaderos" (BARBOSA
MOREIRA, Algunos..., cit., p. 131, nota 1).
16 Corresponde no olvidar la regla del contradictorio, la tendencia a
realizar la oralidad en la asunción de la prueba y las diversas mani-
festaciones modernas que recortan un sistema o modelo en torno de la
reconstrucción de una situación acaecida, que ha de reflejarse lo más exac-
tamente posible a fin de permitir al Juzgador el convencimiento necesario
(confr. ampliamente, TARUFPO, Michele, Modelli di prova e di
procedimen-to probatorio, en "Rivista di diritto processuale", Cedam,
Padova, 1990, n? 2, pp. 420448, con sus referencias). Cada sistema —el del
derecho continental o el del common law— responde, obviamente, a matices
singulares que no ignoran, por supuesto, vértices comunes o semejanzas fun-
cionales evidentes.

50
LA PRUEBA

3. La búsqueda tiende a la reconstrucción ingeniosa (no sólo


hacia atrás) de lo acontecido según lo afirmado, dentro de los límites
flexibles (congruencia), que suministra la prueba producida (que no
excluye el cómputo necesario de indicios y las presunciones lógicas
que de ellos se desprenden, y un activismo maduro del juzgador
cuyas vallas son: la igualdad de trato y la vigencia real de la
audiencia (principio de contradicción) pero sin inventar frenos o
neutralidades que la ley del proceso no establece ".
Sobrevuela la severa pero capital advertencia del maestro de
Montevideo GELSI BIDART: "ningún juez tendría que dejar de
considerar que si va a dictar una sentencia injusta, mejor es que no la
dicte". La zancadilla más frecuente y nefasta para el logro de esa
finalidad se da, sin hesitación, en las vicisitudes que sobrevienen
—riesgos y tensiones del abogado por medio— en el difícil escenario
de la prueba.
En este contexto de adaptaciones se advierte un apagamiento
de disputas sobrepasadas por la necesidad de llegar a] conocimiento,
y de él a la convicción.
Se va haciendo conciencia en los jueces y abogados que a veces
normas positivas, cargadas de un insuperable matiz teórico o
doctrinal, se precian de modo casi absoluto —sin poder
conseguirlo— en querer suministrar guías seguras en el
comportamiento del trámite y de la formación del juicio sentencial
—tal el artículo 377, CPN—18.

17 Cftar. MORELLO, Augusto'Mario, Contrato y Proceso. Aperturas,


Platense-Abeledo-Perrot, 1990; ídem, La reforma de la justicia.
Platense-Abeledo-Perrot, 1991, passim.
18 Artículo 377. Carga de la prueba. Incumbirá la carga de la prue-a
la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto
jurídico, que el juez o el Tribunal no tenga el deber de conocer.
Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho que
invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.
Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiera sido
probada, el juez podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación
jurídica materia del litigio (ley 22.434).
A su vez la norma del artículo 378 —desaprovechada en la práctica—
dispone, en lo pertinente: "Medios de prueba. La prueba deberá

51
AUGUSTO M. MORELLO

Tal propósito muchas veces es de imposible observancia y se ve


superado o desplazado en la vorágine de la propia dinámica'9 de los
actos procesales durante la etapa probatoria por otias pautas más
acomodadas a la realidad. De allí la conveniencia de considerar
nuevas explicaciones que en la diversa configuración de los casos,
brinden otras posibilidades que proporcionen al juez un plafón
operativo más adecuado a las particularidades de espinosos litigios
—complejos— 'actuales' (como los que provocan las acciones de res-
ponsabilidad de los profesionales del obrar médico) e igualmente
utilizables en otras áreas de controversias.
Es lo que luego de la esquemática enunciación anterior
intentaremos elucidar en los capítulos siguientes.
Importa observar con anterioridad que estas explicaciones en
rededor de la problemática de la prueba —sus zonas más agudas y en
permanente reelaboración por la presión de los desplazamientos y las
continuas incorporaciones de enfoques nuevos— lejos de constituir
interpretaciones o posiciones definitivas, son sólo resultados
provisorios. En este momento se consideran las mejores (o los que
superan con mayor facilidad las críticas) , se coincide en sus
explicaciones y los fundamentos que se invocan (y que vamos
procurando traducir) ; compactan la argumentación más adecuada y
fértil. Al menos (valga la reserva), por ahora y condicionada su
vigencia a las ocurrencias e innovaciones del buen diseñador de la
teoría de recambio. [Ver infra, Cap. XIV].
Ninguna de las teorías 'muere del todo', ni tampoco aun las más
explicables y convincentes de las interpretaciones, empujadas por las
que emergen, se apagan del todo.
Para hacerse comprensibles y penetrar en las estimaciones de
los operadores el trámite de lo que dibujó el

producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el
juez disponga... de oficio".
19 Léase con provecho (y sus reflexiones han de tenerse presente en los
desarrollos que siguen) el ensayo.de Jorge W. PEYRANO que citamos en el
Capítulo siguiente, nota 11.

52
LA PRUEBA

'reemplazo' —tiene necesidad de racionalizar lo viejo con lo que


irrumpe, brota— de una manera pragmática.
Ese explicar con un cuerpo de ideas, nociones o teorías
renovadoras el mismo fenómeno de la prueba —gestión y evaluación
—en una óptica que concuerde con ese nuevo argumento (una vez
que se ha producido el cerramiento de fronteras por el agotamiento
de las teorías anteriores y el asentamiento del repertorio de ideas que
responde mejor que otros a problemas importantes) x, requiere un
tiempo de transición hasta ganarse el consenso. Y así
sucesivamente.
A la hora del balance, también la ciencia —como las personas
individualmente y las generaciones que integramos—, se formula la
más estresante de las preguntas: qué es lo que heredó y qué es —en
un registro diferente que quiso ser superador'— lo que transmitirá 21.
Claro es que nunca se empieza (o recomienza) de cero'. Se
asume lo vigente y se lo lleva a otro confín.
La ciencia no tiene otra forma de avanzar y superarse.

20 Una recepción amplia de los medios novedosos que la ciencia y


la técnica van incorporando en aceleradas cascadas refleja, por cierto,
tales posibilidades. Véase FALCÓN, Enrique M., Fronteras de la prue
ba, Revista Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad de Tucumán, n? 28 (1990), vol. II, pp. 135, con relación a
los medios de prueba específicos, no especialmente enumerados en los
Códigos: la fotografía, fotocopia, cinematografía, campos magnéticos (cin
tas y otros sistemas del tipo), 'las cajas negras', las computadoras, pp. 142
y sigtes. nros. 6 y 7.
El artículo 1023 del Proyectó de Ley de Unificación de la legislación
civil y comercial contempla, expresamente, con relación a los 'libros de
comercio', su eventual sustitución por la utilización de 'ordenadores u otros
medios mecánicos', magnéticos o electrónicos que permitan la indi-
vidualización de las operaciones y de las correspondientes cuentas deudoras
y acreedoras y su posterior verificación (art. 1023).
21 Sin dejar de acotar que en la 'era de la inteligencia' aparecen los
temas tabúes como los del medio ambiente, el ocio, la inmigración, las
relaciones equitativas en el comercio internacional, etc. (Philippe COSTE,
Los demonios del M.I.T.I. (El Ministerio de Comercio e Industria del Ja
pón, traducción de 'L'Express' de Jorge Ortiz Barile, La Nación, junio
25 de 1991, p. 7), y que respecto de ellos, en el nivel de excelencia, el
nuevo Derecho deberá tomar posición; decir su palabra.

53
CAPITULO TERCERO

HACIA UNA VISIÓN SOLIDARISTA DE LA CARGA DE LA


PRUEBA
(La cooperación con el órgano, sin refugiarse en el solo interés de
la parte)

SUMARIO: I. Ideas dominantes. — II. Visión indivdualista. — III. Replanteo


solidarista. — IV. Conclusiones.

I. IDEAS DOMINANTES.

Ordenemos algunas de las directivas que vienen predicándose


en torno a una teoría general de la carga de la prueba.
19) Se advierte en los postulados modernos de la ciencia
procesal la superación de las clásicas explicaciones que asentaban la
carga probatoria según el rol que el sujeto asumiera en el juicio (lo
oneroso estaba en cabeza del actor) \
En su lugar es preferente, en estas horas, el criterio de
distribución que atienda a la posición en que se encuentra cada parte
respecto de la norma jurídica cuyas consecuencias le son favorables
en el caso concreto. Para alcanzar el efecto jurídico pedido, asume la
prueba de los presupuestos de hecho contenidos en la norma
sustancial fundante de su pretensión. En este orden, el artículo 377
del Código Pro-

1 El artículo 116 del Código Procesal civil, que rigió en la provincia de


Buenos Aires desde 1905 hasta la sanción de la ley 7425, establecía:
"El que afirma está obligado a probar, de manera que el actor debe
probar su acción y el demandado sus excepciones".

55
AUGUSTO M. MORELLO

cesal vigente se adscribe a tal orientación doctrinaria al "imponer"


(entendiéndose este verbo en la acepción de un imperativo que hace
al propio interés) a cada parte la carga de probar el "presupuesto de
hecho" de la disposición que invocara como fundamento de su
pretensión, defensa o excepción 2.
29) El reparto de esa carga se atiene fundamentalmente al
estado de necesidad en que se halla la parte que pretende beneficiarse
con cuanto le es favorable en lo tocante a las derivaciones jurídicas
que persigue. Dicho de otro modo, ese aspecto de la carga de la
prueba se regula a tenor del principio de que la probanza del hecho
corresponde a quien tiene interés en afirmar su existencia en razón de
que le serán favorables las consecuencias jurídicas3.
39) Va de suyo que en los supuestos de inexistencia o
insuficiencia de prueba conducente o eficaz sobre un punto litigioso,
habrá de acudirse a las reglas de distribución de la carga probatoria,
reglas éstas que como queda puntualizado se ajustan a los patrones
que en la actualidad están reflejados en el artículo 377 del Código
Procesal4.
49) El entramado precedente recala en una noción basilar: las
reglas atinentes a la carga de la prueba (art. 377, Cód. Proc.) están
dirigidas al juez, quien deberá tenerlas en cuenta al sentenciar en los
supuestos de insuficiencia probatoria, y a los litigantes, que deben
conocer su distribución

2 El actual artículo 375 del Código Procesal civil de la provincia de


Buenos Aires, establece (igual que el 377, Cód. Proc. Nac.):
"Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de
un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o tribunal no
tenga el deber de conocer.
Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la
norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o
excepción".
3 Entre otras, Cám. nac. civil, Sala G, "Sfriso, Roberto H. y otra
c/Lisdor S. A.", abril 12 de 1984, Turis. Arg., 1985, v. III, p. 78.
4 Cám. nac. especial civil y comercial, Sala I, "Maugeri, Patricia L. c/
Molteni, Juan I.", abril 30 de 1986, La Ley, 1986, v. D, p. 177.

56
LA PRUEBA

antes de que se haya constituido el proceso, sea en función de la


índole del asunto a someter a decisión del órgano jurisdiccional:
condiciones del contrato, su propia conducta anterior, la normativa
aplicable, entre otros aspectos que se invoquen como fundamento de
su pretensión 5, sea, en nuestra opinión, y ya dentro de los desarrollos
del litigio, en consideración de la objetiva condición favorable en
suministrar la práctica de la prueba.
5o) Cerrando este circuito de aproximación, la violación al
principio procesal que regula la carga de la prueba se hace
controlable en casación, cuando el sentenciante de grado invierte
irregularmente el referido onus probandi6.

II. VISIÓN INDIVIDUALISTA.

La caracterización precedente, que reconoce una amplia


evolución en la labor doctrinaria extranjera y aportes muy estimados
entre la vernácula7, no deja sin embargo de continuar afiliada a una
visión acentuadamente liberal del derecho procesal, al centrarse, de
modo principal cuando no excluyente, en el polo referencial del
interés de las partes, que opera así como única polea de impulso y
transmisión del principio dispositivo y de una conceptuación
privatística del quehacer judicial.

5 Cám. apelaciones civil y com., Sala IV, "Bozzi, Hnos. c/Rheins-tal


Hanomat Cura, S. A. y otra", J., v. 76, p. 153.
6 SCBA, Ac. 33.989, "Soler, Ursino J. c/Federación Médica de la
Provincia de Buenos Aires", DJBA, v. 129, p. 917.
7 Dentro del pensamiento moderno, en la línea abierta por Mi-CHELLI
y ROSENBERG, conf. ARAZI, Roland, La prueba en el proceso civil, La
Rocca, 1986, p. 67; COLOMBO, Carlos J., Código de Procedimientos Civil y
Comercial, Abeledo-Perrot, 1964, p. 344; DEVIS ECHANDÍA, Teoría General
de la prueba judicial, Zavalía, 1970, v. I, p. 424; EISNER, Isidoro, La prueba
en el proceso civil, Abeledo-Perrot, 1964; PALACIO, Lino E., Derecho
Procesal Civil, Abeledo- Perrot, v. IV, p. 361.

57
AUGUSTO M. MORELLO

De suerte que quedan pospuestos (o en una posición demasiado


subalterna) otros valores que, según entendemos, igualmente deben
ser rescatados, haciéndoselos jugar en una interpretación
armonizante, con la significación que ellos en verdad revisten y que
permiten insuflar, al reparto probatorio, un matiz que en numerosas
circunstancias cobra registro decisivo.
Nos referimos, obviamente, al principio de solidaridad que
"obliga" —dicho esto en su sabor propio dentro del cuadrante del
proceso, es decir como carga técnica de un más acentuado rigor— a
aquella parte que se encuentra en mejores condiciones de suministrar
la prueba.
Acontece en múltiples situaciones controvertidas que existe
indudable disparidad para satisfacer los riesgos de producción de una
prueba, que con el solo y literal manejo de aquellas pautas de
orientación (supra, I.) , indicarían, a prio-ri, que es una y no la otra
respecto de la cual la asunción probatoria estaría dada en primer
lugar.
Sin embargo, es una regla de experiencia verificable en el
banco de ensayo de lo que acontece en el tráfico judicial —en
materia contractual, de vicios del acto jurídico, simulación o fraude,
de prestación de servicios, entre muchas similares— que por el
conocimiento de las circunstancias, el menor costo en la tarea de
aportar la prueba, ser el medio que dispone el más adecuado,
económico o de directo acceso y realización, etc., a una sola le es
más cómodo proponerla y practicarla y no así a la otra ni al propio
órgano jurisdiccional. Por consiguiente "debería" aquélla desplegar,
en este tramo, la conducta diligente y útil al resultado eficaz de su
necesario aporte.
Es decir, llevarla a cabo con preferencia a la que en el reparto
parecería imputada por la norma como adjudica-taria.
Lo anterior desemboca en una bien entendida funcionalidad del
principio de cooperación (o de efectiva colaboración) que a su vez se
radica en el más comprensivo y de ma-

58
LA PRUEBA

yor fuerza operativa que es el de solidaridad. Y ambos en el de buena


fe.
Con lo cual se descalifican, por ejemplo, aquellos com-
portamientos que se limitan a la fácil negativa (tratándose, v.gr., de
la remisión de mercaderías, una vez fijadas las pautas de la venta, de
la factura para postular la ausencia de convención sobre el precio) 8 o
el omitir, como espectador más que como partícipe necesario, lo que
la jurisdicción aguardaba de ese litigante.
O bien, tratándose de relaciones profesionales tan delicadas
como las que pueden originar la responsabilidad por mala práctica
médica y que han dado lugar a una profunda innovación en el
proyecto de ley uniforme de las obligaciones (art. 1625), la opción
por una perspectiva disfuncional cuando podía contribuir a una
mayor acentuación de esa colaboración, lo que a su vez permitiría al
juzgador un manejo de la situación litigiosa, y de sus eventuales
consecuencias 9 (infra, Capítulos V y VII).

8 Véase voto en disidencia del doctor Gustavo A. NAVEIRA en la


Cám. nac. com., Sala B, in re, "R.T.S.A. c/Bonina y Tomasini", febrero
18-1986, La Ley, 1986, v. E, p. 196.
Parece obvio puntualizar, finalmente, que lo expuesto ha de conjugarse
además —y de una forma principal— con lo que también modernamente
acota los límites del debido proceso legal. No es que se haya de sacrificar mi
posición, brindando a la otra más de lo que tolera el adecuado juego,
razonable, de la defensa en juicio; de lo que se trata es que, puestas las
cartas sobre el tapete del debate judicial, y siempre preservándose
rigurosamente el tríptico: audiencia, bilateralidad e igualdad, no haga la
parte 'el papel del avestruz', se esconda y omita, impidiendo que la
jurisdicción arribe a lo suyo, que es lo nuclear de la función de juzgar. Lo
puede hacer, pero a su riesgo, pues el 'egoísmo' lo debe pagar quien lo
practique. El tema es difícil y de sutiles contornos, y se instala en las zonas
grises, de frontera o de colisión. (Cftar. por todos, EISNER, Isidoro, Sanciones
por inconducta procesal y defensa en juicio, La Ley, 18-2-91, p. 3).
9 MORELLO, La responsabilidad civil de los profesionales liberales
y la prueba de ¡a culpa (A propósito del art. 1625 del Proyecto de Unifi-

59
AUGUSTO M. MOR ELLO

III. REPLANTEO SOLIDARISTA.

La dimensión social en que se inserta hoy el conjunto de las


manifestaciones que aprehende el derecho, con referencia al proceso
judicial (o arbitral) coloca en un nivel protagónico no sólo a la
voluntad y al interés de las partes (que desde el ángulo de mira de la
prueba "deben" aportar la que concierne a sus afirmaciones o, en caso
contrario, soportar las consecuencias de la omisión o indebida
atención de ese imperativo) , pues ello no tendría otro destino que
agotarse en una perspectiva al cabo egoísta. Porque deja navegando a
la jurisdicción en un mar de dudas, o sin arribar a la convicción o
certeza moral imprescindibles cuando el actor (o bien el demandado)
en el caso concreto en juzgamiento, pese a hallarse en las mejores
condiciones de traducir su cooperación al resultado trascendente del
servicio sólo se escudó en la quiebra de la misma, [infra, Cap. IX].
En estos supuestos, no parece suficiente ni valioso el solo
manejo de la "regla" conforme a la cual el actor tiene la carga de
acreditar los hechos constitutivos del derecho que invoca y el
demandado los extintivos, impeditivos o modificativos que opone a
aquéllos10.
Ante ese cuadro el juez, de acuerdo a las particularidades del
caso y a la conducta obrada por las partes, reparará en la quiebra del
deber de cooperación, haciéndolo jugar contra el infractor al
representar un módulo de utilización razonablemente adecuado para
arribar a la acreditación de las afirmaciones controvertidas.
Expresándolo con las palabras del

cación de la legislación civil y comercial), La Ley, 1988, v. E, p. 896;


(infra, Cap. V).
Siguiendo la fértil enseñanza del profesor paulista ARRUDA ALVIM,
Manual de direito processual civil, 3? ed., refundida, vol. II, p. 307, núm.
373 y jurisprudencia que cita en nota 15, San Pablo, "Revista dos
Tribu-nais", 1986.
10 SCBA, L. 33.672, "Unión Obrera Metalúrgica c/Cavalo Hnos",
Der., v. 113, p. 137.
f
60
LA PRUEBA

artículo 163, inciso 5o, apartado 2" del Código Procesal, esa falta de
cooperación activa, entre otras matizaciones, traduce "la conducta
observada por las partes durante la sustancia-ción del proceso y
podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las
pruebas, inclusive los indicios y presunciones, para juzgar la
procedencia de las respectivas pretensiones" ".

11 Así como desde un lateral que integra la posibilidad de que el


órgano, al evaluar el comportamiento procesal, derive en presunciones que
se originan durante la estructuración de la controversia y en esa verdadera
fuente jurígena que es el proceso (MERCADER), lo señalado en el texto
configura una de las manifestaciones que colorean matices destacados del
poder de la jurisdicción.
Recomendamos el lúcido ensayo de PEYRANO, Jorge W., Valor proba-
torio de la conducta procesal de las partes, La Ley, 1979, v. B, pp.
1048-1053.
No nos detenemos en si el comportamiento reviste de por sí el carác-tes
de fuente probatoria, sino más bien, como explica el autor rosa-rino, en que
es útil en tanto fuente de convicción, equiparable a un indicio presuncional,
auxiliando a todo juez activo, ya que el norte de su misión (que es hacer
justicia) le lleva a apreciar la proyección de cooperación funcional que
corresponde requerir al justiciable, a tenor de las particularidades de cada
caso en concreto. La posibilidad de la adquisición de las evidencias no está
limitada por ninguna valla, y pueden obtenerse precisamente de lo hecho o
dejado de hacer por quien estaba en mejor situación para llevarlo a cabo,
adecuadamente (conf. CS, Fallos, v. 308 [1], p. 733).
CS, agosto 23 de 1988, "Chacofi, S. A. c/Dirección Nacional de
Vialidad".
Siempre nos fue muy provechosa la lectura del trabajo de Hernando
DEVIS ECHANDÍA, Objeto, tema o necesidad, fin y resultado de la prueba
judicial, en "Revista Iberoamericana de Derecho Procesal", 1965, n° 4, p. 9,
y, desde luego, la obra del inolvidable Santiago SENTIAGO MELENDO, La
prueba. Los grandes ternas del derecho probatorio, Ejea, 1978, pp. 227, 320 y
434.
La Corte Federal también repara en la doctrina del propio acto, según
sea el comportamiento en el proceso, de aquel otro anterior a él (véase,
AMADEO, José L., La doctrina de los actos propios en la Corte actual,
Jurisprudencia Argentina, n? 5592, noviembre 2-1988, p. 22, en donde
recuerda el caso "Cantos, José M. c/Provincia de Santiago del Estero", mayo
24 de 1988, en que el Alto Tribunal desestimó la oposición

61
AUGUSTO AA. MORELLO

Creemos que es así como se privilegia una de las ideas-fuerza


dominantes de nuestro tiempo, la de la solidaridad, que también
brinda obviamente una explicación racional, más convincente y justa
a los fenómenos jurídicos de mayor gravitación ".
No puede perderse de vista que el derecho judicial privado
reconoce como punto de partida de sus bases fundantes, el hecho de
que el proceso civil —en nuestra época— es una institución del
Estado. "Si este último encarna la organización social, el derecho
procesal refleja las ideas éticas, ideológicas y políticas, que
caracterizan una sociedad" u.
De esa manera, al conjunto de aquellas ideas prevalecientes se
agregan las que quedan acotadas, por supuesto que de manera muy
sintética, para columpiarse desde un registro en que el interés de la
parte es todo, a otro en que la atención se posa en una sumatoria
valiosa, que permite al operador central, el director del proceso M
arribar al resultado que de ambos aguarda el buen servicio de la
Justicia 15.

de la parte a la prueba pericial si ella propuso similar medida probatoria


[consid. 3?]).
12 Véase MORELLO, Augusto Mario, LoÑ, Félix R., El caso Portillo
(La objeción de conciencia y su necesaria reglamentación por ley), Juris
prudencia Argentina, n° 5625 de junio 21 de 1989, p. 33.
En definitiva, se tiende a una inteligente y madura conciliación entre
libertad y solidaridad, que no debe estar ausente y por el contrario se
muestra como decisiva en el proceso civil moderno. Es la idea fuerza que
predica Octavio PAZ al recibir en Francia, en 1989, el Premio Tocqueville.
13 HABSCHEID, W. J., Les principes fundamentaux du droit
judi-ciaire privé, en Towar fustice with a human face. (The first
Internacional Congress on the law of civile procedure), editado por Marcel
Storme y Hélene Casman, Klower, Antwerpen/Deventer, 1978, p. 29, la cita
corresponde a p. 34.
14 CS, S. 640, "Sánchez, Carlos c/M.A.F.A.C. S. A.", 23 de setiem-
bre de 1986, con reenvío a Fallos, v. 284, p. 119, v. 295, p. 495, p. 305, p.
700; v. 307, p. 622.
15 CS, setiembre 23-1986, "Plácida Fernández c/M.A.F.A.C, S.A.",
con reenvío a Fallos, v. 284, p. 119; v. 295, p. 495; v. 305, p. 700; v. 307, p.
622.

62
LA PRUEBA

Es que el fundamento mismo de la finalidad del debido proceso


requiere —en el ámbito del esclarecimiento probatorio— la
conjugación de la labor de los sujetos procesales, a los cuales, sin
exclusión, les incumbe en concreto hacerlo adecuadamente,
queremos decir, a través de una actitud útil según sus posibilidades
reales de actuación, lo que significa el no incurrir en una posición
abusiva por omisión.
Casi parafraseando a la Corte Suprema, diríamos que "el
principio dispositivo que impera en la materia... no puede emplearse,
por falta de cooperación, en perjuicio de la verdad jurídica objetiva
ni en el adecuado y deseado resultado de la justicia" 16.
El órgano podrá así dictar la decisión que corresponda
computando en el sentido negativo las consecuencias de esa
deliberada renuencia ("interesada") que degrada la
comple-mentariedad de litigantes opuestos que, sin embargo, prefi-
guran una conjunción inescindible ".

IV. CONCLUSIONES.

El solidarismo y la buena fe, sustentan una postura que avanza


sobre criterios prioritariamente liberales que han de ceder paso a los
anteriormente mencionados, integrándose en la hermenéutica de un
balanceo armonizador, con las exigencias actuales en pro de un obrar
eficiente y justo.
La idea que sustentamos es la de que siendo la finalidad de la
jurisdicción prestar el buen servicio de justicia (para lo

16 CS, julio 2-1985, "Iriart, Carlos A.", Juris. Arg., 1986, v. I, p. 473.
17 Es preferible utilizar la denominación de Poder Judicial sobre la
que empleamos de manera frecuente "Administración de Justicia", en virtud
de que buena parte de la doctrina ha señalado que la segunda terminología
posee una connotación liberal e individualista derivada de la concepción de
los revolucionarios franceses, que estimaban la función judicial de carácter
secundario frente a los otros dos órganos del poder (Fix, ZAMUDIO, Héctor,
Los problemas contemporáneos del Poder Judicial, en "Problemas actuales
de la Justicia". (Libro homenaje al profesor Gutié-rrez-Alviz y Armario,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1988, v. I, p. 125, n? 2).

63
AUGUSTO M. MORELLO

cual no debe malograrse la búsqueda de la verdad esencial o verdad


jurídica objetiva)18, el comportamiento contrario a esa lógica y
diligente cooperación o colaboración hacia el Órgano, no parece
auspiciable y su quebrantamiento, por el contrario, lleva los riesgos
pertinentes, en perjuicio de quien hace oídos sordos a tales
exigencias. No es bastante ya refugiarse en la defensa del propio
interés con olvido del valor superior de una solidaridad que, en una
concepción humanista, emerge inesquivable para el logro cabal de la
finalidad esencial de hacer justicia.
Acaso pueda resumirse lo expuesto a través de una conciliación
funcional más intensa entre los deberes y las cargas, en el sentido de
comunión de propósitos, pero con un despliegue más afinado de sus
contenidos, conforme al horizonte [público] con que hoy se
demandan esos requerimientos 19.

18 ídem, nota 15.


19 Tal vez las reflexiones del texto contribuyen a la pussta en un
registro más acorde con los postulados de estas décadas, del fervoroso
mensaje de Clemente A. DÍAZ, en torno al plan transformador de la justicia
(Instituciones de Derecho Procesal, Abeledo-Perrot, 1968, v. I, p. p. 434).
"En la modesta opinión del autor, el Código Procesal que auténticamente
resume las aspiraciones de la comunidad, debe ser un Código de deberes de
los jueces y de cargas de las partes".

64
CAPITULO CUARTO

PRUEBA SORPRESIVA

SUMARIO: I. La vigilancia activa de las partes. — II. El 'iura curia novit' y sus
límites. — III. Las resoluciones judiciales (instructorias, de dirección y
sentencíales) no deben 'sorprender' a las partes, afectando su defensa.
— IV. La prueba que se incorpora al expediente en el contexto de esos
estándares. — V. Conclusión.

I. LA VIGILANCIA ACTIVA DE LAS PARTES.

El sendero que debe recorrer la parte durante el desarrollo del


litigio está acotado por varias señales o indicadores que lo alertan a
'no salirse' del camino: también, y en contrapartida, a 'no ser
sorprendido' por injerencias extrañas, imprevistas, que alteren las
reglas de juego e impidan, en la bilateralidad del equilibrio, ejercer el
derecho de defensa con eficacia y posibilidades reales. También
iguales.
a) Por un lado se han de cuidar —y vigilar, celosa y ac-
tivamente— las cargas y colaboraciones ' que cada litigante debe
atender, ajustar, practicar, es decir lo que incumbe a su directa
gestión, en tiempo tempestivo.
Satisfacer con rigor y adecuadamente las cargas que di-
námicamente se colocan desde el momento inicial y luego

1 MORELLO, Augusto Mario, Hacia una visión solidarista de la carga de la


prueba, Der., v. 132, p. 953. [Supra, Cap. III].
Reténgase el juego decisivo —en el plafón del juez— que brinda el artículo
163, inciso 5?, apartado 2V, C.P.N., en e! eje del comportamiento o conducta que
despliegan las partes en y durante la estructuración del proceso [v. el trabajo de
PEYRANO que citamos en n. 11, dsl cap. anterior].

65
AUGUSTO M. MORELLO

se desplazan hacia su lado, según las variantes que conlleva el juego


interior en la marcha del trámite. Además, brindar la cooperación
adicional a la Jurisdicción, conforme a la realización de sus fines y a
un saludable criterio de solidaridad con los resultados útiles y
valiosos que deben lograrse en el quehacer del Servicio 2.
De allí que —siempre por vía de principio— los reproches que
se disparan como agravios de carácter constitucional (quiebra de las
garantías de bilateralidad, igualdad de trato, no haber mediado la
debida audiencia ni posibilidad efectiva de probar, o de recurrrir,
etc.), no serán invocables —y, correlativamente, no serán audibles—,
cuando ellos deriven de la propia conducta discrecional del objetante
y/o recurrente3.
b) La parte, asimismo, está interesada en controlar (impedir o
alegar) que el decisorio de la Cámara no altere los límites precisos de
la litis (congruencia) ni sorprenda el cuadro de situación obrante en
la causa4 lo que sucedería si, excediendo sus facultades y poderes la
Alzada incursiona-re en ámbitos que estaban firmes o consentidos, es
decir que respecto de lo resuelto en primera instancia no mediaban
agravios; o, en otros supuestos, colocando al actor en indefensión al
'sorprender' con la acreditación de circunstancias (ahora)
conducentes, diversas, y que (entonces, durante lo acontecido
mientras se desarrollaban las actividades y fases del litigio) eran
innecesarias según se había planteado la controversia y otras
'novedades' como prescindir del texto legal aplicable, o (sin agotar
las hipótesis) acoplar la solución a

2 Ver infra, Cap. V.


3 Corte Suprema, Fallos, v. 298, p. 220; v. 299, p. 373; v. 302, p. 478,
1397, entre otros.
4 Ver Mónica WITTHAUS, La decisión que sorprende al litigante.
¿conculca el derecho de defensa en juicio?, Der., n? 7505, junio 5 de 1990,
con sus referencias (recomendamos la lectura de este trabajo). MORELLO,
Augusto Mario, 'lura curia novit' y motivos de carácter determinante que
sorpresivamente introduce el Tribunal, D. J., 1990-1.

66
LA r

una fundamentación táctica o normativa sólo apare mática o


notoriamente irreal o autocontradictoria.

II. EL 'IURA CURIA NOVIT' Y SUS LIMITES.

a) Es aquí cuando (para complicar las cosas) se incor


pora un ingrediente con que la ley procesal acude en auxi
lio de la libertad de movimientos del Juez —de los Jueces y
Tribunales (órganos colegiados) de todas las instancias (en
principio, las ordinarias) — cual es la posibilidad de que, es
pecialmente la Alzada, resuelva el caso con fundamentos jurí
dicos distintos de los que sustentaban al fallo de la anterior
instancia (en la medida que no altere el cuadro de las preten
siones que se han hecho valer, ni incorpore otras nuevas) .
El Juez conoce el derecho y en su aplicación no está vinculado
por lo que al respecto invoquen (como derecho aplicable) o
aleguen las partes.
Ello supone que incumbe a los jueces de la causa determinar el
derecho que rige el objeto controvertido y probado (aplicación del
referido "iura curia novit': dadme los hechos que yo conozco el
derecho). De lo que en la praxis resulta que si el ejercicio de tal
facultad-poder se hubiere realizado adecuadamente y dentro de sus
apropiados límites, o lo que es igual: sin haberse excedido del ámbito
lógico de aplicación de la aludida regla, habrá de concluirse que lo
resuelto de tal forma para dilucidar una cuestión de derecho común
con fundamentos del mismo carácter, conforma un pronunciamiento,
en principio, irrevisable en la instancia extraordinaria 5.
b) Importa señalar, sin embargo, que el tema roza, fre
cuentemente, zonas sensibles del proceso legal adjetivo, al
hacer sombras en las garantías constitucionales, sea en las de
la defensa (art. 18) , en la de igualdad ante el proceso (art.

5 Cftar.: Fallos: 297: 392, 485; 300: 1034, 1071, 1074; 302:
891, entre muchos.

67
AUGUSTO M. MORELLO

16), de la propiedad (art. 17) o de seguridad jurídica (arg. art. 19,


normas de la C. N.) 6 ; esferas en las que los agravios del recurrente
pueden suscitar cuestión federal suficiente para su examen en la
instancia del artículo 14, ley 48, toda vez que más allá de la aparente
índole procesal de la cuestiórí a resolver, median causas graves (sic)
que inciden en menos-l cabo de las garantías aludidas y está
demostrada la exigencia! del requisito propio (la relación directa, art.
15, ley 48, cit.) entre lo decidido sorpresivamente en el fallo final y
laj conculcación de las mismas.
Es entonces —en el cuadrante que vamos analizando—. cuando
cobra relieve la consistente Jurisprudencia de la Corte Federal
conforme a la cual el pronunciamiento judicial que desconoce o
acuerda derechos no debatidos en la causa es incompatible con la
garantía de los artículos 17 y 18 de la Ley Fundamental 7, pues el
Juzgador no puede convertirse en intérprete de la voluntad implícita
de una de las partes sin alterar, de tal modo, el equilibrio procesal de
los litigantes8.
c) La vigilancia de la parte se conecta, por consiguiente, con ese
'ímpetu' con que la Cámara (montada en poderes expresos o
implícitos) hace ingresar al contenido del objeto controvertido y al
debate en sí acciones no propuestas; o en el caso de que ésta, sin
estar legalmente habilitada, de oficio, introduce ciertos temas —por
ejemplo, de prescripción o de caducidad en controversias de carácter
estrictamente patrimonial y por ende renunciables por las partes—.
O alguna otra 'sorpresa' que descoloque la posición defensiva
de uno de los contradictores, con lo que así invade

6 Ver Fallos: v. 242, p. 505.


7 Corte Suprema, Fallos: v. 248, p. 115.
8 Corte Suprema Fallos: v. 283, p. 213; causas F. 12.XXII, "Franco,
c. Provincia del Chaco", abril 26 de 1988, Doctrina Judicial 1988-2, p. 968;
B. 706.XXI, "Brea, Roberto Jesús c. Administración de Aduanas", junio 6
de 1988; "Cohén, Rafael c. Instituto de Cinematografía", marzo 13 de 1990,
4?, 5? y 6?, con nuestra nota 'lura curia novit' y motivos de carácter
determinante que sorpresivamente introduce el Tribunal, cit.

68
LA PRUEBA

lo que corresponde (o está reservado) a la voluntaria órbita de


actuación de la parte legitimada (en la línea que domina el principio
dispositivo) .

III. LAS RESOLUCIONES JUDICIALES (INSTRUCTORIAS, DE


DIRECCIÓN Y SENTENCÍALES) NO DEBEN SORPRENDER'
A LAS PARTES, AFECTANDO SU DEFENSA.

En las hipótesis que nos ocupan se vuelve a suscitar esa


circulación interior en la tensión de la regla y excepción a que
estamos acostumbrados al ser una constante en las oscilaciones y
juego zigzagueante de la estructuración de los desarrollos del trámite
judicial.
Consiste en afirmar y reconocer que ese supuesto, situación o
carácter de la cuestión se erige, en principio o como regla, con
pretensión absoluta, monolítica, para enseguida condicionar tan
categórica presencia con las pertinentes salvedades configurativas de
claras excepciones que al jugar con generosa presencia se cubren de
una virtualidad tan significativa o acusada como la que obstenta otro
principio o regla, que neutraliza y compensa a la primera que se
había presentado en sociedad con una robusta vocación de rol
preferente. Así, las 'salvedades' (excepciones-reglas) del absurdo, la
arbitrariedad, el exceso ritual manifiesto, la gravedad institucional,
etcétera.
No ha de extrañar, en este orden de reflexiones, que se sustente
que si bien la determinación del alcance de las cuestiones
comprendidas en los litigios es materia privativa de los magistrados
de grado que en ellos intervienen 9, tal principio reconoce 'excepción'
cuando lo decidido —con mengua de la defensa en juicio— significa
un apartamiento de las pretensiones enunciadas al trabarse el
diferendo, incorporando temas no introducidos por las partes en el
pleito10.

9 Corte Suprema, Fallos: v. 300, p. 443, entre muchísimos otros.


10 Fallos: 270: 162; 271: 402; 276: 111 y muchos otros.

69
AUGUSTO M. MORELLO

Ello así, porque reconocer derechos no debatidos es, como principio,


incompatible con el artículo 18 de la Constitución Nacional ".
Como se ve —y lo sostenemos para el conjunto de las
cuestiones jurídicas que no toleran lo absoluto del 'todo' o 'nada' y
han de saber conceder término medio con elasticidad o relativización
de las posturas extremas— se alcanza, en alabable y necesaria
ponderación, un punto intermedio. Sucede que no todas las
respuestas se corresponden con sus diferencias. O expresado con un
giro disímil, esas peculiaridades son las que matizan lo que la Alzada
puede de aquello que le está vedado; y que se armonizan en la
relación regla-excepción.
Si están en conflicto se agudiza la tensión entre las normas,
principios y valores involucrados —comprometidos— con afectación
de la congruencia y los límites de los poderes de la Alzada. El juicio
de apelación se enciende al rojo, al llegarse a resquebrajar las
garantías del debido proceso y configurar una arbitrariedad
sorpresiva generadora de una cuestión federal revisable en la Corte
Federal por el carril del recurso extraordinario.

IV. LA PRUEBA QUE SE INCORPORA AL EXPEDIENTE EN


EL CONTEXTO DE ESOS ESTÁNDARES.

¿Lo anterior es también predicable para la prueba 'sorpresiva', la


que ingresa a 'destiempo', aquella que se recauda oficiosamente por
el Tribunal, cuando la parte interesada en su gestión declinó
practicarla o fue negligente?
a) Cuestión en verdad compleja si las hay, que modernamente
cobra particular resonancia al relativizarse el principio dispositivo y
reconocerse un juego operativo de mayor intensidad a los 'poderes'
de averiguación del órgano civil que no

11 Corte Suprema, Fallos, 237: 328; 239: 442; 267: 419; 284: 47 y
115; causa B. 567.XIX, "Bromag S. A. c/Robles, R. H.'\ agosto 30 de 1984;
y el citado "Cohén", marzo 13 de 1990, consid. 6?.

70
LA PRUEBA

es el simple receptor de lo que hagan u omitan las partes. La


Jurisdicción que él personifica, no puede ni debe desentenderse del
resultado no sólo útil (eficaz) sino justo que arroje el producto
'sentencia'.
La Corte enfatiza en que es deber de los jueces arribar no sólo a
la certeza moral de las afirmaciones y hechos controvertidos
conducentes sino a la verdad objetiva acerca de ellos I2; que los
jueces (aun en lo civil y comercial) no pueden, precisamente, cerrar
los ojos y circunscribirse a estar a lo que las partes —insistimos—
han hecho o (a su riesgo) han dejado de hacer, y que no son
controles (los jueces) del 'cómo' los justiciables (en verdad son sus
letrados) han debido ejercer la defensa dentro de un campo de juego
acotado por las reglas del debido proceso legal adjetivo —audiencia,
bilateralidad, igualdad— que plagado de baches y arenas movedizas
suscita la interrogación ¿en dónde colocar la actual línea de
frontera?
Agravado por el desplazamiento y reacomodación de un cuerpo
doctrinal en evolución, en ese tema en ajuste profundo u.
Avance y contención: necesidad de los jueces de estar en claro
y llegar a la verdad jurídica objetiva por una parte; igual necesidad
de asegurar la bilateralidad de la defensa y de impedir 'sorpresas',
por la otra, se balancean en un columpio que debe hacer síntesis en la
conjugación de un equilibrio compensador M.
Las partes han de actuar contando con una mínima y deseada
seguridad dinámica durante cada fase o tramo del proceso y en cada
una de las instancias. Sabiendo a qué atenerse.

12 Ver: BERTOLINO, Pedro, La Verdad Jurídica Objetiva, Depalma,


1989, passim.
13 Ver: por todos, a BARBOSA MOREIRA, José Carlos, Algunos proble-
mas atuais de prova civil, Revista de Processo, San Pablo, n? 53 (1989), pp.
122-133, con sus referencias, en p. 124, n? 3.
14 MORELLO, Augusto Mario, Prueba, incongruencia, defensa en jui-
cio. El respeto por los hechos, Abeledo-Perrot, 1977, pp. 63-168.

71
AUGUSTO M. MORELLO

De su lado, también el Juez en su conciencia y para fallar,


necesita un cuadro de situación cierto; empero, la lección que hemos
recibido es la de que debe abstenerse de inquirir, averiguar, y
conformarse con verificar, comprobar lo que las partes le afirman,
aportan, o cooperan. Nada más.
b) No es de ahora el interés por contribuir a dilucidar esa
inesquivable encrucijada a la que arrimó agudas puntua-lizaciones el
queridísimo maestro y amigo que fue SENTÍS MELENDO.
También nos atrapó en su tiempo como diáfana —y vigente—
la enseñanza de BIELSA, acerca de los buenos principios
constitucionales que se alojan en el proceso judicial.
En 1957, en efecto, ponía de resalto con acentuado énfasis:
"Durante mucho tiempo se ha querido diferenciar, en el régimen de la
prueba, la verdad formal de la 'verdad yeal', y se ha atribuido la
primera al dominio natural del proceso civil, y la segunda al dominio
del proceso penal. Esto tiene relación con el caso fallado por la Corte
Suprema ("Colalillo, Domingo c. España y Río de la Plata, Compañía
de Seguros", 18 de setiembre de 1957, Fallos: v. 250, p. 338)
revocando, con toda justicia, un fallo que prescindió de una prueba
por consideraciones de índole puramente formal, dando al
procedimiento legal un carácter que lo divorcia de la función esencial
del juez.
Solamente cuando las pruebas tardías son producto de la
estrategia de los litigantes, puede rechazarlas el juez; pero en el caso
ocurrente eso no ha sucedido. La parte ha sido diligente, y la
burocracia como siempre.
El fallo de la Corte coloca un importante puntal en la
construcción jurisprudencial de la doctrina de la arbitrariedad (exceso
ritual manifiesto).
Esperamos que el fallo que motiva estas líneas sea un jalón
definitivo [por cierto que lo fue] en el afianzamiento de la justicia; y
no sólo de la verdad objetiva, sino también de la subjetiva, porque es
imposible que un juez no forme en espíritu la convicción de la
justicia ante una prueba evidente que está donde debe estar, aunque
haya llegado tarde

72
LA PRUEBA

para un artículo, pero no para la potestad del juez, que es lo esencial


y que no altera la seguridad jurídica, sino que la une a la justicia" a.
c) Nos preguntamos si, analógicamente, es posible tras
ladar el espacio que recorren el iura curia novit y las deli
cadas facultades-poderes del Tribunal de apelaciones, que
lo constriñen a mantenerse en la órbita de su competencia
funcional apelada sin alterar los derechos procesales de las
partes (a la bilateralidad, a ser oídos [audiencia], y a la
igualdad de trato sin sorpresas) en lo que hace a la prueba.
Parece claro que no cabe sorprender al justiciable con lo
inesperado: aquello que no estaba en condiciones de prever para
saber a qué atenerse.
Es obvio, igualmente, que ese planteamiento suscita
manifestaciones que, en la zona de fractura y según sean las
circunstancias, condicionarán la posible configuración de una
cuestión federal suficiente, es decir trascendente (art. 280, ley
23.774).
A tenor de la significación y envergadura del eventual agravio a
la defensa (propiedad y seguridad jurídica) que acuerdan
atendibilidad a la potencial revisión del Alto Tribunal.
d) Nos animamos a sostener que las ideas precedentes
serán extrapolables y podrán aplicarse en la región de la prue
ba 'sorpresiva' (latu sensu) o aquella que de oficio dispuso
un Tribunal activo, sensible, que tenía la necesidad de: l9)
dilucidar lo faltante, equívoco o insuficiente para redondear
las circunstancias compulables de la causa y recién 2°) po
der fallar en concreto y de manera justa.
Lejos, pues, de una recepción mecánica, generalizada, se
desplaza a otra adaptable a cada caso. La gestión o práctica de esa
prueba —decisiva, determinante— no puede realizarse de manera
sorpresiva; por el contrario, sólo será razo-

15 BIELSA, Rafael (Próculo), La Ley, v. 89 (1957), p. 412, nota al


famoso fallo in re, "Colalillo", cit.; énfasis agregado.

73
AUGUSTO M. MORELLO

nablemente aceptada si se rodeó en su práctica de la estricta vigencia


de lo que para tal incorporación requiere el 'debido proceso' adjetivo:
audiencia, bilateralidad, igualdad.
Ño parece que, en función de principio, ella deba proscribirse
con sólo levantar argumentos de carácter procesal 'insuficientes'.
Censurable nos parece, en cambio, (hablamos en el marco del
proceso civil) que el órgano de Alzada, al menos como regla (siempre
a salvo las supuestas peculiaridades) enmiende o supla de oficio
aquello que debió ser el fruto normal de la actividad específica de los
litigantes y que, en tales condiciones, pudiera dibujar en el caso
singular evidente menoscabo a la posición del contradictor, salvo que
se le acuerde a éste, con efectividad, la posibilidad de contrarrestar la
prueba mediante idónea y pertinente contrapropuesta.
Si así no fuera, habría que concordar en que la función de
juzgar (en lo civil) depende exclusivamente (lo que positivamente no
es así, artículo 36, inciso 29, C. P. N.) del arbitrio de las partes; lo
cual no se conforma con su carácter institucional ni con los valores
—paz y justicia— que la propia Ley Fundamental, aun para las
controversias o causas 'civiles', ha previsto y desde el Preámbulo
proclama con porfiado empeño al organizar y asegurar el Servicio de
Justicia.
El deslinde de los poderes de investigación que el Órgano (y
nuclearmente lo estamos referenciando en Cámara) considera,
fundadamente, de ejercicio imprescindible, de lo que, torcidamente,
en quiebra de la igualdad terminaría por consagrar un imprudente y
arbitrario criterio que ofendería la igualdad de trato, ingrediente éste
básico del proceso justo, es la tenue divisoria entre lo que es
admisible y lo que no se legitima.

Y. CONCLUSIÓN.

En el conjunto hay una línea uniforme y dominante que acuerda


razonabilidad (también legalidad) a la actividad de partes y jueces.
Mientras no se altere el objeto de la pre-

74
LA PRUEBA

tensión y contenido del litigio, la causa de pedir, ni se 'incorpore'


prueba sorpresiva en quiebra de la garantía de bilate-ralidad, o sea
ésta [la prueba] dispuesta disfuncionalmente, nos mantendremos en
clave constitucional y en los límites del debido proceso adjetivo.
El núcleo argumental resulta asimismo desenvuelto por la
Corte, si no en el registro de las 'sorpresas' sí en otra manifestación
negativa, conforme el proceder del juez de primera instancia y
Cámara, cuando "encerraron" a las partes, "en un insólito proceso",
que, con sustento en la doctrina de la arbitrariedad, fue descalificado
al conculcar las garantías de la defensa en juicio y del proceso u,
criterios que convergen en el aseguramiento franco y eficaz de las
posiciones de los contendientes, que —a tenor de las características
del casóse han visto alteradas ".

16 Ver C. S. "Corones, Gladys M. c/Marval y O'Farrell S. C", julio 3


de 1990.
17 Lo que importa es que 'los hechos indiscutidos por las partes' no
han sido sustituidos, ni modificados; el juez ha razonado sobre la misma
plataforma fáctica. No se ha modificado la causa petendi, no hay acciones
nuevas ni se introdujo ningún elemento de hecho distinto, tampoco se
calificó jurídicamente de modo contradictorio con los hechos o el derecho
invocados. En síntesis: no se violó el derecho de defensa en juicio, porque el
accionado (en el caso) no se defendió o (al menos no debió defenderse) ni
de la gestión de negocios, ni del enriquecimiento sin causa ni del mutuo,
sino de los hechos alegados en una acción de reintegro (Suprema Corte de
Justicia de Mendoza, Sala 1?, "Club de Campo Mendoza S. A. c/El Círculo
S. C", julio 24 de 1990, Juris. Arg., semanario n? 5721, de abril 24 de 1991,
voto de la doctora KEMEL-
MAJER DE CARLUCCI).

75
CAPITULO QUINTO

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS


PROFESIONALES LIBERALES Y LA
PRUEBA DE LA CULPA

SUMARIO: A) Visión general desde el vértice del artículo 1625 del Proyecto de
Unificación de la legislación civü y comercial. — I. Enmarcamien-to
del tema. — II. Alternativa que se propone. — III. Fundamentos. —
IV. Primeras conclusiones. — B) Prudente morigeración de las po-
siciones extremas. — I. Una disidencia interesante. — II. En rededor
del tema de fondo. — III. La voz de uno de los ministros de la Corte
Suprema. — IV. Retorno a un nuevo equilibrio. — C) Hacia un
compendio (en tránsito) de guías orientadoras. — I. Cierre y síntesis.

A) VISIÓN GENERAL DESDE EL VÉRTICE DEL ARTICULO


1625 DEL PROYECTO DE UNIFICACIÓN DE LA
LEGISLACIÓN CIVIL Y COMERCIAL.
I. ENMARCAMIENTO DEL TEMA.

El artículo 1625, apartado 2*?, del texto que, con relación a la


responsabilidad civil, contiene el Proyecto de unificación de la
legislación civil y comercial, actualmente [1991] en el Senado de la
Nación (luego de haber merecido aprobación en la cámara de origen)
establece que, en casos de controversia, queda a cargo del profesional
la prueba de haber obrado "sin culpa" en los términos del artículo
514, precepto que también ha sido objeto de reforma.
Esta disposición ha suscitado, como es sabido, un ardoroso
debate, en curso, al que se han sumado, defendiendo las posiciones
diversas, aportes muy esclarecedores de nuestros autores, pese a lo
cual y particularmente con relación a los médicos, se sienten éstos
"agredidos" por un precepto que viene a alterar la tendencia
conforme a la cual el pa-

77
AUGUSTO M. MORELLO

cíente (víctima o sus sucesores) , es "cargado" con la demostración del


factor subjetivo de la culpa en el obrar del galeno (o latu sensu del
profesional) , como regla.
Quisiéramos sumarnos al propósito de contribuir a que el logro de la
reforma se alcance del modo más racional, sin generar costos sociales
(sectoriales) que al endurecer las posiciones malogren la finalidad
perseguida. Que no es otra que las partes, los profesionales, y la
jurisdicción, puedan manejarse con mayor seguridad y arribar por ende a la
solución más eficaz y justa '.

1 Véanse con provecho los diversos registros que se propician en torno


a esta cuestión en TRIGO REPRESAS, Félix A., Error de diagnóstico y
responsabilidad civil del médico, Juris. Arg., semanario 5564, abril 20 de
1988, p. 10; ZANNONI, Eduardo A., Las denominadas obligaciones con-
tractuales de resultado; y el incumplimiento sin 'culpa en el Proyecto de
unificación de la legislación civil y comercial, Revista del Derecho Comer-
cial y de las Obligaciones, núms. 119-20, 1987, p. 907, Ed. Depalma;
Mo-SSET ITURRASPE, Jorge, La responsabilidad-exoneración en caso de mala
práctica médica, Juris. Arg., semanario 5565, de abril 27 de 1988, p. 17;
KRAUT, Alfredo J., El mito de la mala práctica médica, Juris. Arg., sema-
nario 5571, junio 8 de 1988, p. 6; BELLUSCIO, Augusto C, Obligaciones de
medio y de resultado. Responsabilidad de los sanatorios, La Ley, 1979, v.
C, p. 19; LORENZETTI, Ricardo, La responsabilidad civil del médico en el
Proyecto de unificación de la legislación civil y comercial, La Ley, 1988, v.
B, p. 904; REGGI, Ernesto E., Un enfoque más sobre la responsabilidad
profesional a la luz del proyecto de unificación, La Ley, Actualidad, su-
plemento del 1-9-88, p. 1. La norma es omnicomprensiva. Se refiere a todas
las manifestaciones de la responsabilidad profesional: abogados, médicos
ingenieros, contadores, etc. El concepto de profesional, extirpando lo de
"liberal" para acomodarse a la realidad actual de esas manifestaciones
laborales, se ha calificado en un sentido amplio cuando media la
concurrencia de algunas de estas notas distintivas en su desempeño:
habitualidad, reglamentación, habilitación, presunción de onerosidad, au-
tonomía técnica y, en su caso, sujeción a la colegiación, sumisión a las
normas éticas y sometimiento a potestades disciplinarias. No es imprescin-
dible el títu'o profesional universitario (Segundo Encuentro de Abogados
Civilistas, Santa Fe, 30 de junio, 1 y 2 de julio de 1988, en La Ley,
Actualidad, suplemento del 30-8-88, p. 3 Comisión 2, Responsabilidad por
el ejercicio profesional, Recomendaciones de lege data; núm. 1).

78
LA PRUEBA

II. ALTERNATIVA QUE SE PROPONE.

Dentro del derecho sustancial, en este caso el derecho privado


que unifica el civil y comercial, puede incorporarse un precepto de
esencia y función procesal. Que no dejará de revestir este carácter
por hallarse alojado en un ordenamiento de aquel linaje 2.
a) La disposición que pueda concebirse, en refuerzo y para
allanar la aplicación del régimen o sistema de responsabilidad
jurídica civil o privada que se está reglamentando, se viste así con el
significado propio que le está asignado al derecho procesal.

2 Importa recordar en torno de la carga de la prueba, que es una "regla


de juicio" más que un cabal instrumento probatorio y en cuanto a que como
señalaba CARNELUTTI cobra importancia y gobierna el proceso en el caso de
que no funcione la prueba. Ello siempre interesa, sea porque hay ausencia de
pautas legales orientadoras, o bien porque al tiempo de dictarse el
pronunciamiento en el mérito, no existen en los autos suficientes elementos
de convicción (CARNELUTTI, Francisco, Estudios de derecho procesal, v. II,
p. 105, traducción de Santiago SENTÍS MELENDO, Ed. Ejea, Buenos Aires,
1952, citado por EISNER, Isidoro, Planteos procesales, La Ley, 1984; la
bastardilla nos pertenece). Es el pensamiento de SATTA que, entre nosotros,
recuerda y desenvuelve con rigor COLOMBO. Para asegurar la plenitud de la
efectividad de una institución o eliminar la carga de la prueba innecesaria, en
algunos casos (aquí el referido a las profesiones liberales), la ley sustancial
comienza estableciendo la situación normal, para luego adjudicar la carga de
la prueba a una u otra parte, según el contenido de la pretensión y su relación
con las modalidades de hecho (art. 3616, Cód. Civil), COLOMBO, Carlos ].,
Código de Procedimiento Civil y Comercial, anotado y comentado, v. II, p.
472, Ed. Abeledo-Perrot, 1964. Son hechos positivos, por lo que no debe
verse en ello un traslado irrazonable o disfuncional o que se coloque a la
grupa del desarrollo específico de la actividad prestada. E! médico para
exonerarse de responsabi'idad, en contrarréplica de los enjuiciamientos que
se le endilgan hasta el presente y que lo colocarían en una desigual posición
en el litigio, sólo deberá demostrar que actuó con la eficiencia, prudencia o
idoneidad requeridas por las circunstancias del caso. Conf. REGGI, Ernesto E.,
Un enfoque más sobre la responsabilidad profesional a la luz del Proyecto
de unificación, La Ley, Actualidad, suplemento del 1-9-88, cit., p. 1, con
acertadas consideraciones.

79
LA PRUEBA

Fiel instrumento y facilitador (en función de servicio) de la más


adecuada vivencia operativa del derecho sustancial que, en casos de
controversia (el conflicto que ingresa como tal a un proceso o litis)
posibilita al operador jurídico principal, el juez, pero no sólo a él sino
a las partes y a los abogados y auxiliares en este último rol, el externo
o judicial, por ejemplo saber a qué atenerse y realizar sus tareas del
modo más adecuado.
b) Entendemos que la Comisión Redactora del Proyecto de
unificación no ha querido alterar, con relación a los denominados
profesionales liberales, el sistema de la responsabilidad que se
complementa con las disposiciones generales y los artículos 514 y
521 del mencionado Proyecto, y que en el desempeño de su actividad
con relación a las circunstancias de tiempo y lugar» encuadran en las
previsiones de los artículos 512, 902 y 909 del Código Civil vigente3.
c) El desemboque no se ha traducido en una redacción feliz
sino más bien irritante para los profesionales, que la han recibido
como si estuviera destinada "directamente" a establecer la presunción
de haberse obrado con culpa. O dicho de otro modo, que el legislador
a priori le dice al damnificado: "Mire usted, si el profesional no
demuestra que actuó sin culpa usted de entrada lleva las de ganar".
No creemos que éste haya sido el pensamiento ni de los
miembros de la Comisión Redactora, ni tampoco, de los juristas
argentinos que han adherido al texto así redactado. Cuya lectura, en
ese lenguaje técnico, induciría a consagrar una alternativa que no se
justifica y deja de ser, objetivamente, razonable.
Siempre nos ha atrapado la agudeza de una observación de
PUIG BRUTAU, frente a la afirmación del principio legalista contenido
en los Códigos, al destacar acerca de los pronunciamientos judiciales:
"puede tener más fuerza creadora el

3 Conf. Conclusiones de la Comisión n? 2 del Segundo Encuentro de


Abogados Civiles citado, Recomendaciones de lege ferenda, núms. 1 y 2, La
Ley, Actualidad, Suplemento del 30-8-88, p. 3.

80
LA PRUEBA

valor persuasivo que se desprende de los fundamentos de unas


decisiones justas, que el autoritarismo abstracto de una disposición
legal cuya razón de ser se ha olvidado" 4.
La dimensión de la norma proyectada que en sí reputamos útil,
necesaria de establecer (al menos en el estado actual del
conocimiento), en la relación médico-paciente, nos parece, sin
embargo, que requiere una traducción diferente en el carril procesal
—que es en el que nos movemos—, y no en los términos con que se
ha dado.
Lo que se quiere consagrar es una pauta o vía legal de
cooperación para mejor atender la carga de probar.
El criterio básico del artículo 377 del Código Procesal reconoce
un largo y no lineal desarrollo histórico y al cabo representa la
adhesión a una postura que buscó superar las resistencias de las
teorías precedentes, para lo cual descansa no tanto en las posiciones
de los legitimados en el proceso (actor, demandado, tercero) sino en
los presupuestos tácticos de la norma jurídica. De manera tal que
cada una de las partes "se halle gravada con la carga de probar las
menciones de hechos contenidos en las normas con cuya aplicación
aspira a beneficiarse, sin que interese el carácter constitutivo,
impeditivo o extintivo de tales hechos"5.
De allí que creemos que puede ordenarse mejor lo buscado por
la reforma a través de estas reglas:

4 PUIG BRUTAU, José, Introducción al derecho civil, p. 257, Ed.


Bosch, Barcelona, 1981. Será más penetrante en la docencia de la ley —que
es también uno de los propósitos que justifican su sanción— transitar lo más
llano que sea posible el mundo de los hechos que van a refler jarse en las
normas, es decir, el comportamiento vivo o supuesto fáctico que ellas
aprehenden y que no pueden llevar a consagrar como regla la mala práctica
o un accionar y omisión culposos, lo que no se ajusta a la realidad.
5 PALACIO, Lino E., Derecho procesal civil, v. IV, p. 368, núm. 409,
Abeledo-Perrot, 1972. El entrañable SENTÍS MELENDO (La prueba. Los
grandes temas del derecho probatorio, Ed. Jurídicas Europa-América,
Bue-nes Aires, 1978), porfiaba porque la función del juez en «se cuadrante
se moviera en definitiva sin ataduras inexorables; y que además, debía contar
con el criterio de la sana crítica para su más adecuada valoración,

81
AUGUSTO M. MORELLO

1) El acreedor tiene la carga de acreditar la existencia de la


relación con el profesional, el incumplimiento de la prestación a
cargo de éste y el daño (art. 377, apart. 19).
2) Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de
hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su
pretensión, defensa o excepción (art. 377, apart. 2o, Cód. Procesal).
Corresponde al profesional demostrar que actuó con la
eficiencia, prudencia e idoneidad requeridos por las circunstancias
del caso (art. 1625, inc. 2o, C. U.)6. Es decir, adecuadamente.

III. FUNDAMENTOS.

Entendemos que lo que ha procurado destacar la Comisión,


frente a la posición delicada en que se coloca por regla el paciente,
víctima, de afrontar la tarea "heroica" (diabóli-

pues la carencia de estas notas malogra los resultados deseables, reflexiones


que como señalara Francisco SOTO NIETO al comentar el libro de SENTÍS,
representan "los términos de un trayecto inundado de ansiedad y reflexión"
(el camino de la prueba) (Revista Jurídica de Catalunya, Barcelona, 1979, v.
I, p. 238, al final).
6 Va de suyo que, quien alegue su existencia, tiene la carga de de-
mostrar la incidencia del caso fortuito, extremo éste que es gobernable sin
ninguna ampliación legal, por el régimen general del artículo 377 del Código
Procesal. Cfr. el esquema similar explicitado por el doctor REGGI en el
trabajo citado, cap. III. De este modo, salteamos también la mención a las no
siempre conducentes categorías propedéuticas de "obligaciones de medio y
de resultado". Y en el ensamb'e de la gravitación recíproca de lo sustancial
con lo procesal: a) se reformula la cuestión de un modo flexible sin generar
una quiebra al principio de igualdad de trato: b) no hace agresivo al
profesional un cambio en !a política jurídica referida a su responsabilidad
privada, sin que lo coloque a priori en el banquillo de los enjuiciados, sino
en la necesidad de cooperar a los fines de la jurisdicción; y c) se refuerza el
margen de discrecionalidad controlable del juez que no queda atado a
criterios rígidos que, entonces, lo bloqu;arían.

82
LA PRUEBA

ca) de demostrar aspectos científicos o técnicas que se le hacen por


demás difíciles al accionante referidos al modo de obrar activo o
pasivo del profesional, es que nadie mejor que éste es quien se halla
en aptitud de acreditar de qué manera " se comportó específicamente
en las circunstancias del supuesto particular.
Por cierto que siempre existirán dudas respecto de la
distribución de la carga de la prueba en concreto, y frente a el!as es
como se han ido desplazando y adaptando las explicaciones sobre
este tema7.
Pero es importante señalar que uno de los criterios que se
preconizan, y que regiría perfectamente para las profesiones
liberales, es el de atenerse "a la facilidad con que un litigante haría la
prueba del hecho que le interesa y, correlativamente, la extrema
dificultad que esa misma prueba acarrearía si fuese hecha por el
otro litigante".
Se adopta este criterio, explica el profesor de San Pablo,
ARRUDA ALVÍM (según la jurisprudencia de su país, que recuerda)
cuando debe determinarse si es o no culposa la conducta hospitalaria
en la acción de indemnización (por responsabilidad de un Hospital),
hipótesis en la cual se ha determinado que es a éste a quien le
compete, normalmente, cuando sus archivos no han estado en orden
y la parte contraria hubiera apuntado diversas fallas en aquél8.

7 David LASCANO, prudentemente, en su logradísimo Proyecto de


1935, puntualizaba que siempre habrá una parte a quien le incumba probar
ciertos hechos! y que el jiíez debe tenerlos presente al resolver, pero
agregaba, sin que para ello pudiera atenerse a un principio fijo e inalterable.
Aplicará sin duda en la generalidad de los casos la regla o criterio aceptado
con más uniformidad por la doctrina, pero, también tendrá en cuenta las
situaciones especiales, sean de orden legal o simplemente de hecho, que
aconsejen apartarse momentáneamente de esos principios. Por estas razones,
concluía, el Proyecto (de 1935) guarda silencio respecto de quién debe
cargar con la prueba. El juez, con amplia discreción, sujetándose a las
normas de los artículos 377 y 386 del Código Procesal, evaluará,
fundadamente, si el profesional ha obrado sin culpa.
8 ARRUDA ALVIM, Manuat de direito processual civil, 3í ed., refun-
dida, v. II, p. 307, núm. 373 y jurisprudencia que cita en nota 15, Ed.
Revista dos Tribunais, San Pablo, 1986.

83
AUGUSTO M. MORELLG-

Tal pauta legal o guía de orientación en la praxis reviste capital


importancia, y es la que, entendemos, ha intentado consagrar la
Comisión en el ámbito del artículo 1625, apartado 2o, criterio éste
que no hace sino desenvolver, funcionalmente y de una manera más
eficaz para el campo de la responsabilidad de los profesionales, los
mandatos que contiene el artículo 377 del Código Procesal al cual
viene a integrar, toda vez que el enunciado del principio general allí
contenido mediante tal desarrollo, alcanza una derivación lógica
facilitadora de su ámbito de comprensión.
En el referido artículo 377 anidan directivas dirigidas: a) a la
parte, como carga técnica específica para salvaguardar su propio
interés; y b) al órgano judicial, que es el destinatario final de la
realización de la prueba y el que está necesitado de acceder a la
verdad objetiva material, para proceder a la debida motivación del
pronunciamiento.
Estos parámetros son adecuados a tenor de la propia posición
de cada litigante, la cual no es estática, sino dinámica, según las fases
que estructuran el proceso, los que no excluyen y por el contrario se
verían esclarecidos, con la incorporación de esta pauta legal.
Variante que descansa en tres factores decisivos y que subrayan
el carácter instrumental o funcional (de servicio) que envuelve a la
noción de carga de la prueba, su distribución y racionalización, es
decir, simplificación en concreto:
1) En consonancia con las ideas hoy predominantes', se ha
desplazado el eje de referencia hacia el consumidor ju-

9 Venimos destacando constantemente la estupenda reformulación que


en tal sentido han llevado a cabo, desde Florencia, Mauro CAPPELLE-TTI y
quienes han trabajado y vienen desenvolviendo las distintas franjas de
derivación, por constituir no solamente un emprendimiento jurídico sino
político, cultural, abarcador de diversas esferas enlazadas. Véase la intro-
ducción de CAPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryant, a El acceso a la justicia,
traducción de Samuel Amaral, 1988, edición del Colegio de Abogados de La
Plata; y los debates y conclusiones de los tres últimos Congresos Inter-
nacionales de Derecho Procesal, realizados en Gante (1977), Würzburg
(1983) y Utrecht (1987). Una muy lúcida investigación que recoge

84
LA PRUEBA

rídico —quien es el que recaba la tutela jurisdiccional— más que colocarlo


en el vértice del operador (juez o abogado) del fenómeno litigioso
involucrado10.
2) Responde solidariamente a la más conveniente fun
ción razonablemente posible, del lado del consumidor e,
igualmente, del lado del profesional accionado, con los con
currentes beneficios para el órgano destinatario de la prueba.
Si como con acierto se ha puntualizado, en principio y como regla, no
es otro que el médico y no el enfermo el que mejor conoce "cuál fue la
situación al comienzo de la atención, qué terapia era la más conveniente de
acuerdo con el diagnóstico, qué dificultades se presentaron, con qué medios
técnicos disponían, cuáles fueron las causas probables de la frustración, qué
rol le cupo a la entidad sanatorial" u, la norma insinuada recoge esa
evidencia de la situación real para reglamentarla en la asignación de un
deber de cooperación (carga) que no significa, de por sí, atribuir culpa en el
obrar del médico en el caso.
3) Las dos anteriores se enlazan, asimismo, con la inci
dencia económica que tanto CALABRESI n, como ALPA 13 en un

esa filosofía renovadora sobre una plataforma marcadamente solidaria y


humanista del derecho procesal, en BERIZONCE, Roberto O., Efectivo acceso
a la justicia, con prólogo de Mauro CAPPELLETTI, Edit. Platense, 1988.
Véase, también, La justicia entre dos épocas, obra en coautoría con los
doctores BERIZONCE, HITTERS y NOGUEIRA, Ed. Platense, 1985.
10 Confr. ALTERINI, A., Contornos actuales de la responsabilidad ci-
vil, pp. 23 y sigtes., Ed. Abeledo-Perrot, 1987. ZANNONI, Eduardo, El daño
en la responsabilidad civil, p. 50, 2? ed., Ed. Astrea, 1987; STIGLITZ, Ga-
briel, A., La responsabilidad civil. Nuevas formas y perspectivas, pp. 47 y
sigtes., La Ley, 1984 y en ella nuestro prólogo, p. IV, núms. 2 y sigtes.
11 LORENZETTI, Ricardo, La responsabilidad civil del médico en el
Proyecto de unificación de la legislación civil y comercial, La Ley, 1988, v.
B, p. 904, la cita corresponde a p. 908.
12 CALABRESI, Guido, El coste de los accidentes, Cap. IV, traducción
de foaquim BISBAL, Barcelona, Ed. Ariel, 1984, citado también por LOREN-
ZETTI, en op. y loe. cit., p. 907, cap. VI.
13 Cfr. ALPA, Guido, Responsabilitá dell'impresa e tutela del
consu-matore, p. 305, Milano, 1975, sobre la incidencia económica en los
costos de la empresa ante los nuevos riesgos que genera su actual actividad
y el

85
AUGUSTO M. MORELLO

contexto más global y reparando en la dimensión social que lleva hoy


la mayoría de los fenómenos jurídicos M, advierten con claridad; y se
montan en el modelo del acceso a la justicia, lo que importa una toma
de posición y un cambio de pensamiento, que en el ensamble de los
mecanismos económicos, jurídicos y sociológicos origina un
desplazamiento de las explicaciones tradicionales, entre las que se
incluye, obviamente, la de la "carga de la prueba", propias de un
sistema de justicia adaptado al fin de hacer más valiosa la prestación
del servicio.
Es el que atiende al reparto equitativo de los costos, como dato
esencial para asegurar la garantía del acceso eficaz a la jurisdicción
15
.
Nos parece que desde esta óptica se hace más comprensible la
razón que lleva la reforma, y deflaciona las aristas filosas aunándose
también razones de conveniencia política legal, que afianzan la "paz
interior" de la controversia. Pues nadie puede sentirse afectado si,
por encontrarse en (las mejores) aptitudes de conocimiento técnico y
haber actuado de modo gravitante en el evento de que se trata, se lo
reputa estar en posición para satisfacer la demostración pertinente.
Lo expuesto, además, contiene la formulación de una máxima
de experiencia en el sentido técnico que puede darse a este concepto,
enunciado por vez primera por STEIN y que FrrriN pretendió
sustituirlo por el de "regla de vida" ,6

avance de la responsabilidad. Es, por ende, una manifestación concreta en el


registro de la libertad con la solidaridad, dentro del marco del litigio civil,
que requiere reglas de juego actualmente más razonables para no agudizar el
conflicto y que ganen consenso a priori.
14 MORELLO, Augusto Mario, y STIGLITZ, Gabriel A., Responsabili-
dad civil y prevención de daños. Los intereses difusos y el compromiso so-
cial de la justicia, La Ley, 1987, v. D, p. 364; ídem, Función preventiva del
derecho de daños, Juris. Arg., semanario 5587, setiembre 28 de 1988.
15 Véase LORENZETTI, Ricardo, ob. cit., p. 907, cap. VI y sus citas en
nota 13.
16 MUÑOZ SABATÉ, Lluis, Cláusulas de estabilización y máximas de
experiencia, Revista Jurídica de Catalunya, número 1, p. 263, Barcelona,
1980.

86
LA PRUEBA

al incorporar una manifestación real al menos en este estado de la


evolución de los conocimientos científicos, en los polos
cliente-profesional, y sin forzar lo que es un estándar recibido,
permite preservar el principio de igualdad, sin que el profesional
ingrese al pleito con desventaja que entraría en pugna con uno de los
principios rectores que es deber de los jueces preservar (art. 34, inc.
5o, apart. c, Cód. Procesal) .

IV. PRIMERAS CONCLUSIONES.


Pensamos que la inquietud que traducimos en este capítulo
quizá pueda ser útil para superar un punto de conflicto.
Desde esta perspectiva, se privilegia la posición de la parte más
necesitada, por estar en peores condiciones para arrimar la prueba
pertinente; y al consagrar un específico deber (carga) de colaboración
procesal del lado del profesional, sin crear una subjetiva e irritante
discriminación (en su contra), en un contrapeso balanceado, se brinda
una guía legal que ayuda a la solución más justa y razonable, en cada
controversia ".
No son distintas ni ajenas —nos parece— las notas que en
nuestro tiempo exigen vivenciar el moderno modelo del acceso a la
jurisdicción.

B) PRUDENTE MORIGERACIÓN DE LAS POSICIONES


EXTREMAS.
I. UNA DISIDENCIA INTERESANTE.
La Corte Suprema —una vez más— hubo de intentar bosquejar
(entre las vertiginosas conquistas de la ciencia

17 MOSSET ITURRASPE, Jorge, ob. cit., p. 21, IV. núm. 10, con razón
apuntaba la necesidad de "poner la demostración de ciertos hechos a cargo
del profesional y la de ciertos otros hechos a cargo del paciente (lo que)
satisface imperativos de justicia y se inscribe en la búsqueda de la verdad
real, como quehacer compartido por las partes de una controversia" (!a
bastardilla nos corresponde).

87
AUGUSTO M. MORELLO

[y de la técnica] y la respuesta 'civilizada' del derecho a la nueva


instalación de la responsabilidad del médico), la línea posicional de
'medio', no de extremo18.
a) La mayoría del Alto Tribunal dejó la cuestión justiciable en
la vereda; no accedió a su conocimiento, valiéndose de uno de sus
certiorari 'criollos': "Debe desestimarse la queja, si no se advierte un
caso de arbitrariedad que justifique la intervención de la Corte en
materias que, según el artículo 14, ley 48, son ajenas a su
competencia extraordinaria".
b) Por el contrario, en minoría, el doctor FAYT, admitió el
recurso de queja y al abordar el fondo (procedencia) de la
impugnación sentó ponderadas pautas doctrinarias que podemos
resumir de este modo: 1) No obstante que los agravios de la
recurrente remitan al examen de temas de hecho, prueba y derecho
común y procesal, si el asunto de que se trata excede el mero interés
de los contendientes para trasladar sus efectos a un campo mucho
más amplio como es el de la responsabilidad civil del médico, de
modo tal que puede afectar relaciones jurídicas que involucran a
buena parte de la sociedad, existe cuestión federal suficiente para
habilitar el recurso extraordinario.
2) No constituye obstáculo a la procedencia del recurso
extraordinario la circunstancia de que los agravios de la recurrente
remitan al examen de temas de hecho, prueba y derecho común y
procesal cuando el Tribunal ha interpretado las pretensiones de las
partes apartándose de las constancias de la causa, formulando
afirmaciones dogmáticas y omitiendo valorar circunstancias
conducentes para la solución del litigio.

18 CSJN, "Liporace, Roque c/Vázquez Ferro, Guil'ermo", 28-12-89,


que anotamos bajo la obvia perspectiva del voto disidente, énfasis agregado;
DJ, mayo 2 de 1991, fallo: 5431.

88
LA PRUEBA

3) La arbitrariedad no constituye un fundamento autónomo del


recurso extraordinario, sino el medio idóneo de asegurar el
reconocimiento de disposiciones constitucionales.
4) Cuando está en juego la vida o la salud de las personas hay
una natural predisposición a juzgar con severidad y rigor la actuación
profesional, lo que, en principio, no es objetable, pero en tanto no se
pierda de vista que también la ciencia médica tiene sus limitaciones.
5) En el tratamiento clínico o quirúrgico de las enfermedades
existe siempre un área que escapa al cálculo más riguroso o a las
previsiones más prudentes, y, por ende, obliga a restringir el campo
de la responsabilidad o, mejor dicho, a tratar a la responsabilidad del
médico en su adecuada dimensión: es una obligación de "medios" y
no de "resultado".
6) Tratándose de la responsabilidad del médico, para que
proceda el resarcimiento de los perjuicios sufridos debe acreditarse
no sólo que han existido sino que son consecuencia directa e
inmediata de un obrar negligente de aquél a quien se imputa la
producción.
¿Qué reflexiones nos sugiere esta trabajada y criteriosá
disidencia? Las hilvanamos a continuación.

II. EN REDEDOR DEL TEMA DE FONDO.


Abandonar o reformular ciertas tesis y explicaciones para
satisfacer condiciones, reflejar valores morales distintos o adaptarlos
a una sociedad en evolución, acentuando todo ello las posibilidades
creadoras del juez, parece no sólo necesario sino conveniente; es, sin
duda, una de las notas distintivas de los nuevos modelos del
pensamiento que deben guiar a quienes sientan el impulso renovador
w
.

19 Apreciaciones de Bernard SCHWARTZ, referidas a SHAW, CARDOZO


y Roger John TRAYNOR, en la panorámica del más alto relieve judicial de su
país (Los diez mejores jueces de la historia norteamericana, trad. de En-
rique ALONSO y prólogo de GARCÍA DE ENTERRÍA, Civitas, Madrid, reimp.¿

8$
AUGUSTO M. MORELLO

Empero, 'forzar' el espacio o medida en que debe jugar lo nuevo


puede ser contraproducente al suplantar lo anterior por reputarlo
injusto por una interpretación de signo contrario, que aun, sin
quererlo, lleve a otra injusticia.
Alguna vez, con su proverbial agudeza, señaló CARRIÓ que es
más fácil hacer la anotación a una sentencia que el propio fallo.
Parafraseándolo, importa aceptar que una intervención quirúrgica en
el "timing", complejidad, gravitación de circunstancias de directo y
principal condicionamiento y riesgo y falibilidad humana, es siempre
más ardua —dramática— (en las carencias y angustias de la
'guardia'), la intervención médica en sí, que la posterior evaluación
crítica; la serena reflexión del operador jurídico que debe vestir con
el ropaje del derecho un 'estresante' episodio humano.
No pongamos "ahora" esos imponderables (o a ellos casi
equivalentes) del lado único del médico. No es exacto, ni menos,
justo.
Es que sobre el marco estructuralmente técnico de las reglas
(incluyendo la de la sana crítica y de la propia expe-íiencia
especializada en lo "jurídico"), priva otra más abarcadura y profunda,
que es la "vital".
Es a partir de tal premisa y, obviamente, de la creencia liminar
(más firme y por causas varias en nuestro presente que en un no muy
distante pasado) generalizada por el conocimiento actual de la gente,
que se ha terminado por instalar al médico en un registro más
"controlable", al que no se está dispuesto a concederle el 'amén' a lo
que haga cuando está en juego la vida o la salud del paciente.

1990, p. 96). En particular, acerca ya de la responsabilidad profesional


ver por todos, VÁZQUEZ FERREIRA, Roberto A., La responsabilidad civil de
los profesionales médicos y abogados (con especial referencia a la carga pro-
batoria de la culpa), Juris. Arg., 1989, v. III, p. 931, con la bibliografía
allí mencionada.

90
LA PRUEBA

III. LA VOZ DE UNO DE LOS MINISTROS DE LA CORTE


SUPREMA.

Es por demás interesante el propósito del doctor F AYT en la


búsqueda del equilibrio de una razonada ponderación entre el
conjunto de factores que realmente pesan a la hora de formar el
criterio del hombre de derecho.
Al rastrear el contenido de la obligación profesional —y sus
tiempos— el referido voto acierta lúcidamente, a nuestro modo de
ver, al destacar en el orden en que quedaron enlazadas las posiciones
de las partes "las manifestaciones que formula el a quo en la
resolución denegatoria del recurso extraordinario, referentes a que
hasta ahora nunca se insinuó siquiera que aquellas mismas maniobras
(las técnicas y precau-cionales que constaban en la historia clínica)
no habían tenido como objeto evitar las lesiones en el nervio ciático,
y prescindieron de considerar la decisiva circunstancia de que
solamente en la sentencia de Cámara se introdujo la cuestión de las
supuestas omisiones en la referida historia clínica (y en el parte
quirúrgico como factor determinante de la dilucidación de la
controversia), pues tal causa no había sido motivo de imputación con
anterioridad a ese pronunciamiento".
Efectivamente, "la tesis argumentada por el actor como por el
juez de primera instancia, se sustentaba en la errónea elección de la
prótesis como causa de la mayor elongación, sustento de
responsabilidad que fue absolutamente descartado por la Cámara"
(consid. 10).
Mas no sólo lo anterior, toda vez que en el voto aludido, a
continuación rueda otra consideración trascendente: "el a quo,
asimismo, ponderó que resultaba esencial determinar si aun en el
caso de haberse tomado las precauciones a que se refiere el perito,
igualmente se hubiera producido el daño y que como por las
deficiencias administrativas que censuró no era posible conocer si se
habían o no adoptado aquellas prevenciones, el médico resultaba
responsable de las lesiones".

91
AUGUSTO M. MORELLO

Empero, tal conclusión es pasible de reproches demostrativos


de su irrazonabilidad, toda vez que en el peritaje citado el experto no
dictaminó 'ausencia de precauciones por parte del cirujano', sino que
por el contrario, dio por sentado que aquéllas habían sido adoptadas
por el médico a fin de evitar lesión en el nervio ciático a la que
calificó de imprevisible. Fuera de ello, todavía subrayó el doctor
FAYT que no se habían considerado las conclusiones del dictamen
que desechaban la posibilidad de una lesión directa, en razón de que
resultaba 'indudable' que la lesión se había producido por otros
motivos y por características de la enfermedad de Parkinson, que es
evolutiva, obliga también a traccionar más allá de lo habitual por las
rigideces que provoca, y de que, con parecidos alcances, se
pronuncian los restantes peritos designados de oficio (consid. 12).
Continuando con sus agudas observaciones, el Ministro
disidente desmenuza las demás evidencias —lo manifestado por el
perito neurólogo al responder al cuestionario del Tribunal de
Alzada— y con apelación a la lógica, acota que "de seguirse el hilo
argumental de la sentencia nunca se daría un supuesto de riesgo
jurídico y que la apreciación del experto no se refiere al concepto
desde un punto de vista jurídico que, en todo caso, pasa por
determinar si aquellas anormalidades pueden o no preverse, mas no
si alguna persona en el futuro padecería de cáncer o sufriría algún
accidente" (consid. 13).
Las anteriores no fueron las únicas razones que en el voto de
marras desembocan en la declaración de arbitrariedad. No sólo
continúa abundando en torno de apreciaciones estrictamente médicas
(consid. 14) como que no se trataba tanto de examinar si la
resistencia del nervio era normal o anormal, toda vez que (aun en la
hipótesis de que fuera normal), en realidad, lo anormal eran las tareas
de elongación ineludibles para colocar la prótesis (mismo consid. 14),
sino que igualmente, apunta a un diverso pero afín orden de ideas.
Es que también aparece como arbitraria la decisión en cuanto a
la 'presunción' que enuncia y por un doble orden

91
LA PRUEBA

de razones. En primer lugar, porque dicha presunción no surge de la


ley, ni ha sido fundada en los hechos graves, precisos y concordantes
exigidos por el artículo 163, inciso 5° del CPC. Por el otro, el a quo
no infiere de ello que el cirujano haya actuado con impericia o
negligencia profesional sino que, de la referida presunción, deduce la
imposibilidad de juzgar la diligencia, los conocimientos o la pericia
empleados por aquél; es decir, derechamente la imposibilidad de
juzgar un presupuesto ineludible de la responsabilidad civil: la re-
lación de causalidad como posteriormente fue admitido por el propio
a quo (consid. 15) .
Al cabo, del desarrollo de lo expuesto también resulta una
indebida inversión de la carga de probar, violatoria del derecho de
defensa protegido por el artículo 18 de la Constitución Nacional; y
ello acontece en una "materia que, como tantas otras, está gobernada,
en el marco de la legislación actualmente vigente, por 'el principio de
la culpa', la que en hipótesis como la del sub lite, no se presume y
debe ser probada por quien la alega (art. 377, CPN) " (consid. 16).

IV. RETORNO A UN NUEVO EQUILIBRIO.


a) Hemos querido desplegar un voto extenso y estudiado en un
análisis que quedó en minoría y que toca a un tema por demás actual,
en revisión y "fuertemente opinable", como es el de la
responsabilidad de los profesionales (en particular y con mayor
escozor la de los médicos).
Atrapa mancomunadas aristas de derecho privado y procesal,
aspectos circunstanciales y de prueba y aun la clave doctrinaria con
que, desde el derecho común, en el realismo de hechos determinantes
(arg. art. 902, Cód. Civil), la cuestión es susceptible de ser
encuadrada K.

20 Es la propia Corte la que ha establecido la directiva del equili-


brio. "Corresponderán 'mayores cargas' a quien dispone de 'mejores posi-
bilidades' en razón a la posesión de medios idóneos de prueba" (CSJN,
"Corones, Gladys M. contra Marval y O'Farrell", 3-7-90, considerando
14), La Ley, 27-9-90, fallo n? 88.878). De la sana crítica nos
daba

93
AUGUSTO M. MORELLO

En el trasfondo de la posición crítica por la que se asume la


consideración del recurso extraordinario con sustento en la doctrina
de la arbitrariedad, se han de conjugar los dos criterios —de
legalidad y de razonabilidad— que en su adecuada armonización
permiten a un fino judicante determinar cuándo "la medida" (y sus
consecuencias) del error incurrido afecta a la sentencia en un grado
tal que impide convalidarla como acto constitucionalmente
motivado. Y, al mismo tiempo, proceder a la revisión de los criterios
con que se ha gobernado la lógica sustancial de tales fundamentos
cuando se hagan pasibles del reproche de que menoscaban la justicia
concreta final21.
Reubicar, en el contexto actual en que el médico debe
desarrollar su actividad, el principio cardinal de la "culpa" —el cual
ha de ser visto con otros ojos— no determina, imprescindiblemente,
que se evada o evapore su rol de fuente de la responsabilidad civil de
los profesionales.
Volvamos pues, a un punto intermedio, de ponderación
equilibrada. Nos hará sentir mejor a los médicos y a los abogados.
También al destinatario de lo que uno y otro hacen —deben hacer,
"responsablemente"—: el hombre universal,

cuenta COUTURE esta caracterización: "Calificación atribuida a las reglas


que rigen los juicios de valor emitidos por el entendimiento humano en
procura de su verdad, por apoyarse en proposiciones lógicas correctas y por
fundarse en observaciones de experiencia confirmadas por la realidad"
(Vocabulario Jurídico, Buenos Aires, 1976, p. 532). Las reglas de
experiencia y el sentido común son decisivos. Acerca del "principio de
cooperación", v. BARBOSA MOREIRA, Algunos problemas actuáis..., p. 124 y
bibliografía, especialmente teutona, que menciona en nota 15 (p. 132), Rev.
de Processo, San Pablo, n° 53 (1989) pp. 122-133.
21 La técnica jurídica —civil o procesal— no está regañada con los
nuevos y 'justos' requerimientos de la adaptación o emplazamiento para dar
cabida flexible a una "transición aceptada por persuasión, convencimiento,
al cabo por adhesión", que venga a sustituir o readaptar lo tradicional; debe
hacerse procurando una conciliación inteligente, no de fractura. Encontrar
una síntesis, como diría CARDOZO: "la moderación en una tesis que no
puede ser impulsada más allá de sus fronteras lógicas y razonables"
("Nuestra señora del Common Law", en Los diez mejores jueces de la
historia..., cit., p. 69).

94
LA PRUEBA

de carne y hueso, atrapado por el mismo endiablado entorno que


involucra a unos y otros, interactuantes, porque no son
compartimentos estancos. Lo cual nos demanda menos mecanización
o automaticidad en la absorción de los prodigiosos avances de la
ciencia y de la técnica que, por el contrario, exigen, imploran, más
humanización y solidaridad.
Uno mismo es el amor
a la técnica
y el amor a la humanidad.
(HIPÓCRATES, "Aforismos") n.
b) El tema es difícil y requiere sutil y mensurada pro
porción en el manejo de la 'necesidad' de probar sin colocar
a priori al médico en el banquillo de los acusados.
Nos parece atinado rescatar el registro propio del artículo 1109
del Código Civil que no puede quedar arrinconado en el desván de
las cosas inútiles.
De esta manera se neutralizan las interpretaciones rigu-
rosamente "extremas" que, por cierto, se anulan recíprocamente
dejando de auxiliar al magistrado.
La palabra de la Corte aun en voto minoritario, que en ese
movimiento de creación y ajuste contribuye a la clarificación de las
posiciones, porfía en volver a la serenidad de un punto equidistante
en el que en, "cada caso", jueguen los principios de asunción de
prueba de un modo más flexible.
c) Habrá que h^cer docencia intensa para explicar y
convencer al profesional médico de que si por el modo de
actuar, aptitud, profesionalidad o circunstancias en que le ha
tocado satisfacer su prestación, es quien se encuentra con un
margen de maniobra más cómodo y con una capacidad que
supera a la del contrincante (víctima o heredero), no otro
que él estará colocado en el primer lugar a fin de suminis
trarla.

22 RAGUE ARIAS, María ]., Entrevista de dos premios Nobel. Conver-


saciones con Emilio Segre y Quen Chamberlain, Rev. de Occidente, n? 98
p. 137.

95
AUGUSTO M. MORELLO

d) Entre nosotros, y en igual tendencia, lo volvemos a


puntualizar, no cabe embretar al juez "con una norma aprio-rística de
aplicación obligatoria, de donde la doctrina moderna parte,
preferentemente, de la posición de facilidad probatoria en que se
halla la parte favorecida por el onus, en contraste (lo que es frecuente
en el paciente, intervenido quirúrgicamente, respecto del profesional
médico) precisamente con la incómoda posición del gravado de dicha
carga, y atiende a elementos como la conducta procesal (arg. art. 163,
inc. 5o, apart. 2°, CPN) sin evaluar también, adecuadamente, aquellos
supuestos de anormalidad que rebasan los cauces lógicos de la norma
distribuidora" (art. 377, CPN) a.
f) Obviamente acordonada la competencia apelada de la Alzada
por sus propias contenciones legales (arts. 34, inc. 4; 163, inc. 69;
271 y 277, CPN) *

C) HACIA UN COMPENDIO (EN TRANSITO) DE GUIAS


ORIENTADORAS.
I. CIERRE Y SÍNTESIS.

a) El tema como lo hemos visto es, por cierto, 'chucaro' y, por


ende, no debe extrañar que para la dilucidación de

23 COLERIO, Juan P., La relatividad de las reglas sobre la carga de la


prueba, La Ley, 6-4-90, p. 4, cap. VI (este autor cita también la primera de
las obras de MUÑOZ SABATÉ mencionada precedentemente).
24 El lector sabe que el Alto Tribunal invalida lo decidido por los
jueces de la causa cuando la Alzada se 'sale' del carril de la congruencia y
afecta las posiciones defensivas de la parte. O, con sus palabras: "Que si
bien es cierto que, en principio, determinar las cuestiones comprendidas en
la litis es materia ajena al ámbito del remedio federal, una conocida
jurisprudencia de la Corte tiene dicho que la jurisdicción de los Tribunales
de Segunda Instancia está limitada por el alcance de los recursos concedidos,
que determina el ámbito de su competencia decisoria y la prescin-dencia de
tal limitación causa agravio a las garantías constitucionales de la propiedad y
de la defensa en juicio (Fallos, v. 235, pp. 171 y 512; v. 237, p. 328; v. 281,
p. 300; v. 301, p. 925; v. 304, p. 355 —La Ley, v. 83, p. 671; v. 85, p. 486;
v. 146, p 627, fallo 28.375-S, 1983, v. C, p. 591, fallo

96
LA PRUEBA

la culpa profesional2S, en la compleja evaluación de las cir-


cunstancias concurrentes, no concite siempre 'unanimidades'. Por el
contrario, fundadas disidencias ponen de resalto las complicantes
dificultades en alcanzar, con certidumbre, un criterio conveniente. Es
muy problemático pretender manejarse con pautas 'absolutas', contar
con las que se reputarían guías más confiables.
Entonces, las dudas se abren en abanico: a) si existe o no
arbitrariedad; b) en su caso, las tenues matizaciones de frontera; c) la
más afinada demostración (en el recurso extraordinario) de la
relación o nexo causal directo entre el obrar del médico y la muerte
del paciente; d) la posible verificación de la autocontradicción (no
cabe invalidar una sentencia por atribuirle afirmaciones dogmáticas),
sobre la base de aseveraciones del recurrente también dogmáticas; e)
si se omitió o no el examen de prueba decisiva; f) si tal evaluación
consideró (en conjunto, o sumatoria) a la totalidad de la computable,
por trascendente, etcétera.
Captar esas circunstancias y movilizarlas críticamente en una
trama argumental suficiente, no es tarea obviamente de sencillo
abordaje. Máxime en un campo sensible y fuertemente especializado
en donde presionan los conocimientos científicos y las técnicas de
esas disciplinas, por 'encima' de las explicaciones sólo lógicas o
jurídicas.
Ello hace, a su vez, menos rigurosa la recepción de directivas
generales válidas para el juego de los indicios o de posibles bases y
conclusiones a obtenerse de manera indirecta. Método adecuado de
comprensión que de todas suertes nece-

36.372-S—; causa B. 583.XXI "Banco Sidesa s/quiebra-inc. de rev. prom.


por el Banco Central de la República Argentina (fallada el 23-8-88), en su
actual integración C. S. "López de Della Piaggia, Ana M.", setiembre 18 de
1990, consid. 5?, entre otros).
25 MORELLO, Augusto M., La responsabilidad de los profesionales y la
prueba de la culpa, La Ley, 1988, v. E, p. 896; ídem. El médico y la prueba
de su responsabilidad, DJ, mayo 2 de 1991, con sus referencias. Ahora
LORENZETTI, Ricardo Luis, Carga de la prueba en los procesos por daños,
La Ley, febrero 22 de 1991.

97
AUGUSTO M. MORELLO

sanamente requiere de una acreditación 'suficiente', 'bastante',


aunque, a veces, oblicua.
En su actual integración la Corte nos muestra ese ejemplo en
donde resaltan los matices y las aludidas dificultades.
1) Por una parte un muy trabajado análisis del expediente
(como lo hubiera hecho una Cámara —tal vez [más dudoso] una
Casación dispuesta a abordar el 'juicio de hecho'—) concluyó en que:
Corresponde rechazar la queja por no resultar arbitraria la
sentencia recurrida ya que hubo suficiente acreditación del vinculo
existente entre el resultado y la acción en concreto y de ello resulta
el sustento lógico del examen acerca de la adecuación de una
conducta a las particulares exigencias que los deberes a su cargo
imponen a los profesionales del arte de curar, dando lugar a la
condena por homicidio culposo (art. 84, Cód. Penal) (voto de los
doctores LEVENE (h.), CAVAGNA MARTÍNEZ, BARRA y OYHANARTE)
.
2) En tanto, para los doctores F AYT, BELLUSCIO y NAZARENO
no cabía sino: desestimar la queja, pues no se advierte un caso de
arbitrariedad que justifique la intervención de la Corte, en materias
que, según el articulo 14 de la ley 48, son ajenas a su competencia
extraordinaria.
3) De su lado, en solitario, el doctor PETRACCHI admitió
la procedibilidad de la impugnación y también la acogió en
su procedencia. Ello así porque: Si bien en principio lo
relativo a la apreciación de la prueba y la interpretación del
derecho común no es revisable por vía extraordinaria, esta re
gla no es óbice para que el Tribunal conozca en los casos cu
yas particularidades hacen excepción a ella con base en la
doctrina de la arbitrariedad, toda vez que con ésta se tiende
a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido
proceso, exigiendo que las sentencias sean fundadas y consti
tuyan una derivación razonada del derecho vigente con apli
cación a las circunstancias comprobadas de la causa.
Conforme a esta disidencia: dado que en el caso se ha omitido
el tratamiento de prueba esencial, ello justifica la intervención de la
Corte para anular la sentencia recurrida.

98
LA PRUEBA

Corte Suprema, C. 906, XXII, (R. H.) . "C. F. M. y otros"


(causa penal), agosto 7 de 1990, Der., fallo n° 43.127.
b) El lector, en el zumo de estas acotaciones, podrá corroborar:
Io) Que la Corte no está dispuesta a desplazar la regla (que
creemos acertada), de que el territorio tan quebradizo, donde se
hacen ostensibles y determinantes las cuestiones de hecho y prueba
es, en principio, plaza fuerte de los jueces de la causa (de grado) y
ajeno 'por consiguiente' a la instancia del artículo 14 de la ley 48;
29) Que la 'supuesta' arbitrariedad en que habría incu
rrido la decisión impugnada demanda una férrea tarea críti
ca en consideración (además de sus intrínsecas dificultades)
a que el Alto Tribunal, en principio, verá con malos ojos'
la conveniencia o necesidad de asumir su tratamiento, pri
mero en su admisibilidad procesal y, luego, en lo tocante a
su atendibilidad o procedencia. La demostración debe ser,
por consiguiente, técnicamente plena y lograda;
30) Que en el tema en 'ebullición', las disidencias son
tan significativas como la motivación que hizo sentencia y;
4o) Asimismo, que 'la incertidumbre' sobrevuela también en el
cielo de los Tribunales Superiores, verificación que no debe extrañar
porque como señalara agudamente uno de los más eminentes Jueces
de la Suprema Corte de los EE.UU. de América, Benjamín N.
CARDOZO "a medida que los años han pasado y que he reflexionado
más y más sobre la naturaleza de la función judicial, me he
reconciliado con la certidumbre, porque he aprendido a verla como
inevitable" M.
5o) No dejará de ser útil, por último, diversificar la 'libertad' y
'contención' con que recíprocamente debe actuar

26 La naturaleza de la función judicial, Arayú, Buenos Aires, 1955, p.


136, cit. por Fernando N. BARRANOOS y VEDIA, Recurso extraordinario y
'gravedad institucional', 2? ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, página
184.

99
AUGUSTO M. MORELLO

el Alto Tribunal y para ello basta apuntar —con palabras del


Dictamen del Procurador General—: "la jurisdicción originaria que
el Tribunal ejerce en ese caso lo dota de una amplitud para analizar
los aspectos fácticos del litigio de la que carece en el presente (por
vía apelada: recurso extraordinario— queja por su denegatoria),
donde la posibilidad de revisar lo decidido por el a quo acerca de ello
se encuentra subordinada a la demostración de la arbitrariedad" (in
re, R. 164.XX (R.H.), "Reig Vázquez Ger. y Asociados vs.
Municipalidad de Buenos Aires", julio 25 de 1989; suscripto por el
ex Procurador General, doctor Andrés José D'Ales-sio, II, al final) .

100
CAPITULO SEXTO EL JUEZ

ANTE LA PRUEBA

SUMARIO: I. Director activo. Deberes a ejercer de oficio. —II. Durante la gestión


probatoria. — A) Tendencias. B) Resguardo de las declaraciones. C)
Señales de orientación. — III. En el acto sentencia!. A) Ganar
convicción. B) Dificultades.

I. DIRECTOR ACTIVO. DEBERES A EfERCER DE OFICIO.

a) El juez expectador quedó en la historia. Su rol es


hoy diligente, interesado en el resultado útil de lo que
personalmente haga (más que en lo que deje de hacer); vigi
la, orienta, explora y gestiona prueba. Por activo es activis
ta. Desde el comienzo no puede estar inerte y ajeno, ni
distante.
Debe conocer lo que está ocurriendo y eso que sucede, que esté
bien hecho y para servir.
Más acentuado, todavía, respecto de la prueba; años ha, lo
subrayamos impactados por el 'avance' osado del Alto Tribunal de la
Nación '.
b) Seguramente que esa postura del Operador decisi
vo —el Juez director— dibuja una clara tendencia actual.
En 1983 el sagaz y estudioso procesalista José Carlos BARBOSA
MOREIRA expuso sobre este particular: "La

1 MORELLO, Augusto Mario, Notable avance de los poderes-deberes


de los jueces en el ámbito de la prueba (El caso 'Oilher') en Los Recursos
Extraordinarios y la eficacia del proceso, ed. Hammurabi 1981, v. I, pp.
293-303, con sus referencias.

101
AUGUSTO M. MORELLO

aspiración a la mayor efectividad de la tutela jurisdiccional sugiere,


intuitivamente, la utilización más intensa de los medios de
averiguación de los hechos. Razones de orden vario exigen, bajo
ciertas circunstancias, que el proceso renuncie a la pesquisa irrestricta
de la verdad; no por eso dejará de ser exacto, en línea de principio,
que la justicia de la decisión se condiciona al esclarecimiento —tan
completo cuanto pueda ser— de la situación táctica subyacente en el
litigio. Si no bastan, por tanto, los elementos suministrados por las
partes, actuará el juez en el sentido de complementarlos: la
consagración de la iniciativa oficial en la actividad de la instrucción,
va tomando un lugar común en los ordenamientos de nuestros días".
Concluyendo con esta observación: "no parecerá tal vez excesivo
considerar que en esta materia, no obstante algunas resistencias, ha
pasado el tiempo, en verdad, de las declaraciones de principio, y los
esfuerzos deben hora concentrarse en la realización de condiciones
que estimulen a los jueces a ejercitar, in concreto, poderes que ya les
habían sido atribuidos en abstracto" 2.
La búsqueda de la verdad jurídica objetiva no compati-biliza
con un juez desidioso, que deja de hacer aquello que en el área de la
prueba debe hacer, ejerciendo en plenitud los poderes que la ley
adjetiva le provee, con los límites y la prudencia de no lesionar la
garantía de la defensa (bilatera-lidad, igualdad) ni los valores
superiores (por ejemplo: el derecho de la privacidad) que pueden
ser menoscabados.
Si las partes pueden desempeñar mal v a su interés y costo
(principio dispositivo) el papel que les corresponde, el juez, en
cambio, debe atender y satisfacer el suyo —que es el de la
jurisdicción y concierne a un Servicio Público— de manera efectiva
y eficaz.

2 Tendencias contemporáneas de Direito processual civil, Revista de


Processo, Sao Pablo, n? 31 (19831, p. 199, la cita en p. 201, con remisión en
notas 3 y 4, al estado de la doctrina, en especial teutona y de las
legislaciones últimas, así el artículo 10 del Código Procesal Civil francés de
1975: el juez tiene el poder de ordenar de oficio todas las medidas de
instrucción legalmente admisibles.

102
LA PRUEBA

c) Las dos calidades modernas que quedan apuntadas —un juez


cercano, sencillo y activo y la necesidad de que en su caso, de oficio
ejerza realmente, en tiempo propio y en profundidad, los poderes
deberes —se asocian a otras dos coordenadas básicas. Una, que ya
nos ocupara, la de la cooperación que los sujetos del proceso han de
brindar al Órgano en la medida en que por las posiciones en que las
mismas se hallan en la situación del trámite, están en mejor aptitud
de realizar o suministrar lo que corresponde.
Mal se compadece con ese propósito cuando las circunstancias
exigían algo más que una simple afirmación o renuencia de quien por
comodidad entendió que incumbía a su contraparte el conocimiento
de la existencia o alcance de un documento. O si en verdad el hecho a
acontecer en el futuro y del cual dependía el nacimiento o
consolidación del acto negocial pasa en cambio a limitarse, a una
actitud de pasividad, o nada más que a la consabida negativa sin
aportar los elementos o documentación obrante en su poder (y que
resultaban decisivos para acreditar lo nuclear de la postura) ; o tantas
otras similares. Ese 'obrar' genera en su contra indicios y un bloque
de presunciones adversas.
El 'pasivo' dejó de hacer aquello que podía o, mejor, debía
realizar para la adecuada justificación y esclarecimiento de hechos
esenciales. [Ver infra, Cap. IX].
Si no 'se ha explicado', si volcó la carga en el contrincante que
para cumplimentarla 'volaba casi a ciegas', ese proceder emerge
como un "elemento corroborante de las pruebas y con suficiencia
bastante (que en el marco de cada controversia y sus peculiaridades
adquirirá un eficaz registro de persuasión) .
El otro indicador actual, que se acopla al precedente y se
cohonesta en la misma preocupación es el que apunta, como lo
veremos en el próximo capítulo, a que la doctrina y la jurisprudencia
(al menos en determinadas clases de litigios) van inspirando la
actitud de facilitación de la prueba en los casos en los cuales la
exigencia de demostración cabal de los hechos, conjugada con la
rigurosa observancia de las reglas

103
AUGUSTO AA. MORELLO

legales sobre distribución del onus probandi, crea el serio riesgo de


bloquear el camino para la justa composición de la litis. En materia
de responsabilidad civil, del productor por los daños causados por el
producto al consumidor, o afines; especialmente, en lo que respecta a
la prueba de la culpa y de la relación de causalidad (máxime en el
campo de la responsabilidad médica) . "En todas ellas (o similares)
entre las posibles versiones del hecho, desde luego se recomienda una
por su verosimilitud considerablemente mayor: la preferencia del
sentido común"3. [Ver supra. Cap. V].

II. DURANTE LA GESTIÓN PROBATORIA.

A) Tendencias.
a) Enmarcamiento. En el pensamiento actual se habla de
'gestión probatoria' y de las sucesivas actividades que en torno de la
misma se llevan a cabo en el proceso judicial y en los tramos
pertinentes de su estructura: ofrecimiento, licitud (validez) de los
medios, práctica o producción, utilización y evaluación, para cobrar
fundamental gravitación en los motivos de la decisión4.
Desde este ángulo y como apuntó Roger PERROT es "necesario
que los pleitistas estén en condiciones de administrar la prueba que
se espera de ellos" 5.

3 BARBOSA MOREIRA, ob. cit., p. 201.


4 Ver especialmente, TARUFFO, Michele, La motivazione della
sen-tenza civile, Cedam-Padova, 1975, p. 398 y sigtes.
5 El derecho a la prueba, cit., n? 1; énfasis agregado. Informe general
al VII Congreso Internacional de Derecho Procesal de Würzburg, Alemania
Federal, 12 a 17 de setiembre de 1983 (en francés), pp. 95-115, nros. 1-27,
con las contribuciones de los Informes Nacionales de Alemania, Austria,
Bélgica, Grecia, Japón, Brasil, Italia, Portugal y España, en la obra que
reúne las actas y las diversas actividades desarrolladas en el mismo
(Effektiver Rechtsschutz und verfassungsmafiige Ordnung, edición de
Walther J. Habscheid, Gieseking-Verlag-Bielefeld, 1983).

104
LA PRUEBA

b) Colaboración activa (remitimos a supra, p. 43 y siguientes)


6
.
Aun las Administraciones Públicas pueden ser obligadas a
producir ciertas piezas. Al respecto se asiste, por ende, a una
dilatación horizontal y a la vez más profunda e incisiva, en el 'deber'
de colaboración de las partes (y terceros) hacia la Jurisdicción en la
búsqueda de la verdad objetiva.
No puede haber (con la prudencia y especificaciones que
correspondan respecto, en cada caso, del objeto y fines de esa
producción) escrúpulos de 'carácter personal', pues no se trata de
violentar la privacidad o el secreto, sino de proceder solidariamente a
un propósito más valioso y superior, cual es, a la postre, la recta
Administración de Justicia.
No hay (estamos hablando del proceso civil) 'un derecho al
silencio'; no está consagrado (fuera y con los alcances propios del art.
919, Cód. Civil) en la ley procesal. De allí que, sin atentar contra los
derechos de defensa ni llegar a impulsar una conducta que le 'obligue'
a producir elementos susceptibles de esgrimirse en su contra ni a
establecer una autoinculpación, corresponderá examinar y evaluar en
qué medida esa conducta incide en la acreditación de los hechos.
d) Es por demás filosa y sugerente la cuestión que en razón de
la modernización de las técnicas de reproducción

6 Entre nosotros tempranamente captó esta necesidad —inclusive res-


pecto del actualísimo tema de la colaboración forzada aun de terceros para
la prueba de la sangre— Arriílcar A. MERCADER, en los umbrales de los
años '40, La jurisdicción y la prueba. Investigaciones en el cuerpo humano,
La Ley, v. 23, pp. 130-136; ver ahora CSJN, "M. }■", noviembre 13 de 1990,
La Ley, mayo 3 de 1991, fallo n? 89.386, con nota de Jorge A. MA-ZZINGHI,
Cabal interpretación de una supuesta garantía constitucional. En esa
importante causa en que se dilucidaba la posibilidad de que un menor sea
sometido a una investigación médica —prueba hematológica consistente en
la extracción compulsiva de sangre— nosotros, desde el ángulo procesal y
en función del deber de colaboración, coincidimos con los fundamentos que
se dan en las disidencias de !os doctores FAYT (consid. 8? de su voto) y
PETRACCHI (esp. consid. 15 de su voto) [furis. Arg., n? 5732, julio 10 de
1991, con nuestra nota, La obligación de cooperación para acceder a la
verdad en el ámbito del proceso, p. 15].

105
AUGUSTO M. MORELLO

(registros sonoros, foto, cine, video, etc.), se plantea en lo tocante a


saber si tales medios pueden —y en su caso con qué garantías y
límites— ser utilizados como elementos de prueba7.
e) No menos delicada —y cada vez más conflictiva— es la
zona en que se despliega la 'libertad' de las fuentes de información, si
colisiona con otras libertades fundamentales (el derecho al secreto, a
la reserva, a la privacidad) ; y la del logro de evidencias por medio de
presiones o vías 'non sanctas', aunque lo así obtenido —porque es
eficaz— esclarezca los hechos que tienden a dilucidarse en el
supuesto de que se trate 8.
f) Verifícase, asimismo, con la finalidad de no retardar,
complicar y hacer más dilatada y onerosa la fase de la gestión
probatoria, ceñir, desde el inicio (el momento en que se programa la
producción de las medidas), la pertinencia de las mismas, en relación
con los hechos en que se debe centrar —por su relevancia y
significación para la suerte del litigio— la carga o necesidad de
probar. ¿Para qué probar lo que no tendría incidencia al construirse el
fallo ni sobre las razones que lo motivan?
g) A la vez (subrayó PERROT sobre la base de los coincidentes
informes nacionales), en la mayor parte de los aggior-7iados sistemas
judiciales (si bien con cautelas y límites) el Juez está investido del
poder-deber de ordenar de oficio las medidas adecuadas que le
parezcan oportunas, lo cual no es sino una consecuencia (que
nuestros autores vienen destacando con relieve) de que el órgano no
es un espectador pasivo sino un director atento, que tiene 'el deber de
poner todo en escena para descubrir la verdad'.

7 En particular Códigos, 2? ed., v. V-A, § 588, obra que tenemos en


coautoría con los doctores BERIZONCE y SOSA.
8 PERROT, ob. cit., n° 24. Ver entre nosotros CS, R 524 XX, *'R. R.
A.", setiembre 17 de 1987, entre muchos otros. En este orden, explícito en
su voto el doctor BELLUSCIO que si en el caso el a quo no había tomado en
consideración como prueba de cargo las manifestaciones vertidas por el
accionado mediante apremio ilegal, el recurso extraordinario resultaba
improcedente.

106
LA PRUEBA

h) Es igualmente interesante puntualizar que los procedimientos


belga, alemán y francés son resueltamente favorables a la audición
generalizada de los testigos (excluyendo tachas y aparentes
inhabilitaciones), a fin de no limitar las fuentes de información del
Juez, criterio que debe compati-bilizarse con la concepción que se
tenga del rol del magistrado, y la menor o mayor fidelidad legalista a
una tradición que por razones de convivencia, de credibilidad o de
unidad familiar, establece incapacidades o excluye a ciertas personas
unidas estrechamente por vínculos parentales y a la necesidad de
asignar, en concreto, objetividad y garantía a la legalidad del debate.
i) Hemos llamado la atención, en oportunidades cercanas, en
punto a la casi universal complejidad y especializa-ción (creciente)
de los litigios910, y el modo en que ello repercute en el área de la
prueba y en los esfuerzos y hábitos de trabajo de los Abogados y
Jueces.
j) La conversión —en esa línea dialogal y exploratoria— de la
prueba de confesión (nuestro clásico 'Jure Üd. como es cierto que. .
.') en el testimonio de la parte (declaración informal y
circunstanciada limitada a los puntos conducentes) . Se revalida así la
magnífica lección de CAPPELLETTI de treinta años atrás, con lo que
hay 'soltura' o evasión de una hermética y vacua solemnidad. El
diálogo exploratorio rinde más; en los detalles concretos, pertinentes
y principales sin valerse del 'relato genefal' y de 'oídas' (hearsay, en
los Estados Unidos de América).

B) Resguardo de las declaraciones.

Acaso la preocupación mayor (y en esto de las preocupa-

9-10 MORELLO, Augusto Mario Contrato y proceso,


Platense-Abeledo-Perrot, 1990, pp. 111-149, la cual repercute de manera
esencial en la estrategia y labor del profesional letrado, apoyos
interdisciplinarios, acceso al arbitraje, etcétera [Ver infra, Cap. IX].

107
AUGUSTO M. MORELLO

ciones diferentes [PERROT] finca quizá el quid de las mudanzas y las


nuevas sintonías respecto de la prueba, mas interesa todavía en el
proceso oral de instancia única) al presente radique en los resguardos
y seguridades con los que documentar (registrar, preservar) el
contenido de las declaraciones de parte, testigos y explicaciones de
los peritos.
El resumen (o dejar constancia a pedido de los letrados de
alguna circunstancia destacable o de importancia principal) , no
parece suficiente; se insiste por ello en la obligación de taquigrafiar,
de usar medios mecánicos, grabadores, y aun mejor y acaso menos
costoso, la filmación en video, que puede reproducirse en la Alzada
si la primera instancia, oral y por audiencias se integra con órganos
Colegiados (Cámaras) de Segunda Instancia (tres miembros).
Tal modo de registrar acuerda mayor fidelidad a lo declarado y
tolera un mejor control y revisión (por apelación y/o Casación, según
los singulares ordenamientos) ".
Desde hace años en Portugal —en donde el proceso civil es
'rabiosamente' oral— el ilustre Profesor de la Universidad de
Coimbra, doctor VAZ PESSOA ha venido bregando en tal sentido y
ahora cuenta ese país con una modernísima infraestructura que
materializa una larga prédica en su tierra y en numerosos Congresos
Internacionales.
La cuestión volvió a suscitar el interés entre nosotros, en el
'Coloquio de Salta' (mayo 2-3 de 1991) en la búsqueda de
alternativas que permitan superar el registro actual12.
ínterin tanto en el Uruguay como en nuestro país, lo posible
(que razonablemente satisface ese mínimo de garantías

11 MORELLO, Augusto Mario, Reforma de la Justicia. Coloquio de


Salta (2-3 de mayo de 1991), Jurisprudencia Argentina julio 24 de 1991. Lo
que decimos para el protagonismo del juez, obviamente vale para la misión
del Abogado en la audiencia (ver MORELLO, Augusto Mario, La reforma de
la Justicia, Platense-Abeledo-Perrot, 1991, páginas 48, 74, 84, 137, 145 y
171; con sus referencias).
12 LOUTAYF RANEA, Roberto G., La audiencia preliminar. El proceso
por audiencia, Doctrina Jurídica (Revista del Foro Salteño), n? 8 (1991),
Salta pp. 5-64, con sus referencias.

108
LA PRUEBA

de seguridad) es que el Juez o Tribunal (si es colegiado) actuante,


con la decisiva colaboración del Secretario y participación prudente
y activa de los Abogados de parte, redacten una sintética pero
necesariamente abarcadora, en concreto, versión de lo más
significativo de las declaraciones en un acta que, confirmando su
contenido, signen todos los presentes. Cuidará el profesional que no
deje de constar lo que servirá para el adecuado esclarecimiento
(certeza) y convicción de los jueces.

C) Señales de orientación.
Este tramo —gestión, práctica o recepción de la prueba—
muestra, modernamente, varios indicadores y arroja señales de los
desplazamientos que son, por cierto, atrayentes.
1?) El rol protagónico —personal, directo, solícito— del Juez.
Nada distraído, apartado, ni limitado a las omisiones con que en la
praxis declinaba de sus verdaderos poderes-deberes, como anticipó
con redoblada docencia aquel profundo procesalista que fue
Clemente A. DÍAZ.
Ese juez puede mucho (si a su vez es prudente, es decir, no se
excede) para arribar a la verdad jurídica objetiva. Al conocer desde el
inicio la trama de la controversia, explora, inquiere, y casi 'impone' la
colaboración de los letrados de las partes. El beneficio es para la
Jurisdicción. Para lo que —en la sentencia— se ha de brindar como
solución valiosa y útil.
29) La informalidad flexible en un cometido recíproco, porque
en la búsqueda de la prueba —sin ella no se asegura la defensa—
todas las partes y el juez tienen interés y no son —no deben ser—
ajenos a su realización.
39) La utilización funcional idónea de cada medio técnico, que
en lo suyo sin forzar las fronteras de cuadrantes afines y contiguos,
suministran (o deben ofrecer) la referencia pertinente (por ejemplo,
mejor la prueba de 'informes' que la pericial; segura, y económica).

109
AUGUSTO M. MORELLO

59) Más coordinada y preferente cooperación en el acuerdo


judicial entre jueces (internos y de la Comunidad) para acelerar (y
abaratar) la recepción de prueba a rendirse fuera de la jurisdicción
del Tribunal actuante.
69) En síntesis, un notable sinceramiento de sus prácticas y
hábitos, informalidad que hace maleable la adquisición apropiada de
la prueba; participación de los sujetos y control recíproco bajo la
dirección dinámica del Órgano. Cabe insistir en que si bien el
proceso civil no puede conducirse en términos rigurosamente
formales con menoscabo de la verdad jurídica objetiva, ello no exime
a los jueces de la aplicación (moderna e inteligente) estricta de las
normas que lo rigen ni de cumplimentar los actos procesales cuya
finalidad consiste en el resguardo del debido proceso y la defensa en
juicio, adoptando (activamente) las medidas que fueren menester
para garantizar la regularidad y claridad del procedimiento. Para ello
podrán exigir —si fuere preciso— la adecuada colaboración de las
partes para el más eficaz desarrollo de aquél, de manera de evitar el
dictado de sentencias que no son sino la conclusión arbitraria de un
procedimiento errático y confuso, con el consiguiente dispendio de la
actividad jurisdiccional que ello provoca.
Al superarse en realismo quedan en el camino miedos,
corruptelas, tabúes y rigores formales incompatibles con los fines del
proceso y la producción de la prueba.
Escapar, por ende, de los falsos planteamientos y de los seudos
problemas para asumir y tratar de resolver, de verdad, lo que requiere
atención principal e inaplazable.
La prueba alcanza así una proyección y una dinámica (a
nosotros nos gusta usar 'funcionalidad', en el sentido de superar lo
'instrumental' y apuntar a resultados útiles), un rostro que antes no
tenía en su aguda significación.

III. EN EL ACTO SENTENCIAL.


A) Ganar convicción.
a) Ese afán del juez por clarificar en la sentencia los

110
LA PRUEBA

hechos en controversia es imprescindible para hacer consistente la


convicción del juicio sentencial.
Lo expresa cabalmente un inteligente pensador de nuestra
época, Julián MARÍAS: "casi nadie se siente obligado a justificar lo
que dice, a 'dar razón' o, inmejorablemente se dice en español, a 'dar
cuenta y razón'. Cuando se lee lo que escriben los que presentan
opiniones, doctrinas o teorías, es excepcional que se encuentren
'razones'; justificación de lo que allí se dice; puede estar muy bien,
incluso ser verdad, pero no se aducen las razones que lo podrían
sustentar y hacer evidente. Que no nos llevan a 'ver' que las cosas son
así, que no buscan nuestro asentimiento racional.
El pensamiento —también el que se anuda en el fallo judicial—
consiste en no tomar las cosas aisladamente y sin que tengan que ver
unas con otras, sino en buscar sus conexiones, sus nexos que las
juntan en una realidad coherente. Unas se apoyan en otras, se
iluminan recíprocamente, permiten así 'com-prenderlas'. Solamente
así puede brotar esa luz que ilumina las cosas, las descubre y pone de
manifiesto, y que llamamos verdad" B.

b) Llega el momento de fallar, decidir el caso:


1. De haberse estructurado el proceso oral, el Oficio desde el
inicio —fundamentalmente en el vértice esencial de la audiencia
preliminar—1* estaba ya en 'posesión' del asunto controvertido;
conocía los escritos postulatorios, sabía de qué se trataba y estaba én
condiciones de 'dominar' la situa-

13 MARÍAS, Julián, La divina razón puesta en olvido, La Nación,


marzo 6 de 1991, p. 7.
14 BERIZONCE, Roberto, La audiencia preliminar, ponencia a las V
Jornadas Nacionales de Derecho Procesal. Colonia de Sacramento, Uruguay,
1989, en especial, n? 4, cit.; BARRIOS DE ANGELIS, Dante, Audiencia
preliminar. Sistema y método, La Ley, 1988, v. A, secc. doctr., p. 1067.
Por cierto que es muy tonificante la concreción y resultado de la au-
diencia preliminar en la Provincia de Río Negro, que al interiorizarse en los
buenos hábitos del foro, cuenta con generalizada adhesión y beneplácito.
Habrá que continuar apostando a su éxito total y perdurable.

111
AUGUSTO M. MORELLO

ción durante su desenvolvimiento; conducir las actividades de modo


diestro al buen puerto de la sentencia.
2. Si, en cambio, el debate ha rodado por los pliegues
(y repliegues) del trámite escrito, del juez distante e invisi
ble, tomará contacto con las actuaciones ya cerradas (con los
alegatos) es decir con las fases vivas de la gestión probatoria
ya concluidas y entrará al estudio de los autos, a 'desayunarse'
del contenido del litigio que tiene el deber de definir.
Quizás conoció a las partes, acaso asistió a algunas de las
sucesivas y escalonadas audiencias en las que declaraban aquéllas
(prueba de confesión) o los testigos; o, en su caso, brindaban los
peritos explicaciones. Pero lo más seguro es que hasta comenzar a
profundizar en el caso para fallarlo, no sabía de su existencia y
desarrollo.
3. En aquel modelo (oral) la inmediación y la con
centración (y sin son tres jueces los componentes del Órgano,
que actuando al mismo tiempo, preguntan y asientan por
escrito y para uso doméstico un esquema guía recordatorio de
las contestaciones [más importantes] concernientes a los as
pectos que permitieron la exhaustiva exploración 'en ca
liente') dan poco margen de error acerca de una prueba que
ellos recibieron directamente, viendo los rostros, escuchan
do las respuestas y el interrogatorio cruzado de los abogados;
en síntesis, dialogando sobre lo pertinente y útil15.
El régimen de la prueba se hace entonces más informal —pero
no más inseguro—, y la libertad de apreciación registra un modo
amplio y fluido de actuar, al haberse 'capturado' con la inmediación
lo que en verdad 'sirve' de la prueba.

15 Repárese que en el derecho del Common Law el núcleo es el trial


proceeding (audiencia), particularmente la interrogación o inquirimiento de
los testigos que se inicia con la examination in chief y prosigue con la cross
examination (interrogatorio cruzado) y, eventualmente con la
re-exa-mination (ver BARBOSA MOREIRA, Algunos problemas actuáis, cit.,
p. 125, n? 33 y p. 132, nota 18. Ampliamente CAPPELLETTI, El testimonio de
la parte, trad. Banzhaf, Ejea, vol. II, cap. 59, n? 5 (la técnica y los efectos de
!a cross-examination y el éxito práctico de las referidas reformas legislativas
inglesa y norteamericana).

112
LA PRUEBA

E! control o revisión de tal decisión, en el área de los hechos y


la prueba cuando se trata de un tribunal de instancia única, estará a
cargo eventualmente de la Casación y en ese amplio corredor podrá
jugar, responsablemente, la construcción correctiva de la 'doctrina del
absurdo'. Condicionada a aquella valoración que por la gravedad o
intensidad de los vicios o desinterpretaciones se muestra como
frustrante y ello habilita a enmendar los 'errores intolerables'. Así
opera de continuo la Suprema Corte de Buenos Aires en el proceso
laboral, en donde rige el régimen de valoración de la prueba en
conciencia (art. 44, ley 7718)16.
4. Si (por el contrario y como es lo usual en el pro
ceso civil y comercial de las áreas más pobladas —Provin
cia de Buenos Aires y la Capital Federal—) la tarea de
sentenciar se espeja en el análisis del expediente del trámite
escrito, de doble instancia, las cosas quedan embretadas por
que lo hecho (en los folios cosidos en tiempos dispares) se
hizo de otro modo: en actos sucesivos, es decir no concentra
dos; en sumatoria de actividades unilaterales, no dialogadas;
contenidas en actas o resúmenes levantados por intermedia
rios y auxiliares (secretarios o amanuenses), sin 'mirarse' el
juez y las partes y sin control efectivo del 'director', y sin
que tampoco gravite su presencia, o lo que es igual en una
práctica, diríamos, difusa e inorgánica.
La no concentración hace que las diligencias pierdan fuerza
acumulativa; que se fracturen, aislen, sin llegar a producir convicción
directa.
5. Por consiguiente, el impacto de la prueba en uno
u otro supuesto es distinto; el sentimiento del juzgador, su
saber, la comprensión y la conciencia de los hechos condu
centes cuando se interioriza el íter de elaboración del pro
nunciamiento se colorean con otros matices. No obstante, el

16 Cfr. BAÑOS, Heberto, La apreciación de la prueba en conciencia,


Arayú, 1954, p. 30 y sigtes. y la provechosa lección de MONZÓN, Máximo
Daniel, El proceso oral del trabajo de la provincia de Buenos Aires, Juris.
Arg., 1988, v. IV, p. 774.

113
AUGUSTO M. MORELLO

eje de la evaluación de la prueba, aquello que da perfil al fenómeno


psicológico e intelectual de la decisión del juez, sustentada en la
convicción que suministra la búsqueda y el acceso a la verdad
objetiva es, sin embargo, sustancialmente semejante en ambos
regímenes ".
6. Así, la sana crítica (o la crítica racional, en el sistema
de la Provincia de Córdoba) resulta un complejo estimativo
que no corresponde ni se confina a una lógica rigurosa o ab
soluta; más bien, con flexibilidad y captación realista de la
penetración en el análisis psicológico de las declaraciones de
las partes, se vale de los testigos y las explicaciones de los pe
ritos, insertándolas en un cuadro más amplio.
Que no es otro que el que se abastece en la totalidad de las
circunstancias que son pertinentes, que gravitan en el caso. Las que a
su vez cobran sentido a tenor de su ponderación según las reglas de la
experiencia, que sutilmente el juez conjuga: ciencia, técnica, arte,
indicadores sociales, opinión pública y aun el saber y pericia vitales
de las que está dotado de conformidad al nivel cultural del operador
en niveles geográfico y temporal determinados 18.
7. Cabe señalar, asimismo, que todos esos factores no
pesan de manera aislada e inconexa; lo hacen de modo en
volvente; juegan en bloque. Como una malla de sostén
del raciocinio motivador con que se fundamenta la senten
cia 19.
Es al fin una exteriorización del razonamiento por el absurdo,
el cual, obviamente, merecerá ser considerado como

17 Ampliamente, en Códigos, cit, 2? ed., v. V, § 588 y siguientes.


Ahora, Las posiciones de la nueva Corte, Juris. Arg., semanario n? 5724,
mayo 15 de 1991, p. 18.
18 Hace más de tres lustros acotamos que ni los jueces ni los Abo-
gados —que son los operadores principales del proceso judicial— son 'fu-
gitivos de la realidad' (MORELLO, Augusto Mario y TRÓCCOLI, A. A., La
revisión del contrato, Platense, 1976, p. 285).
19 La Corte Suprema en Acción, Platense-Abeledo-Perrot, 1989,
pas-sim, La reforma de la Justicia, Platense-Abeledo-Perrot, 1991, capítulos
I, II, III y último.

114
LA PRUEBA

correcto y sólido fundamento para producir adecuada fuerza de


convicción (verdad o certeza) sobre la hipótesis concreta examinada,
si hechos, prueba, interpretación, aplicación discrecional de
facultades propias del Juez, se ensamblan en el juicio razonador.
La contradicción, lo torpemente erróneo, lo que deforma la
realidad sin respetar aquello que se ha recaudado en el expediente, no
puede suministrar apropiada motivación, ni ser el pilar lógico de las
conclusiones del fallo.
Tampoco del derecho que debería regir esa realidad y no sólo
su apariencia o equivocada traducción evaluativa y en cadena de
derivación sentencial (de allí la expansión de la Casación al control
del juicio de 'hecho' y no sólo de derecho; por ejemplo: recurso de
inaplicabilidad de ley, artículos 278 y sigtes. CPBA).
Deviene insoslayable entonces, pasar el examen de un juicio de
razonabilidad, inclusive convalidado por el concepto de moral y
buenas costumbres como parámetros limitativos del iter motivador y
libertad psicológica del Juzgador.
Se alcanza así a comprender cuántas son las vertientes que
circulan por la trama del pensamiento con que se va bordando el
tejido de la decisión judicial.
8. La Corte sabrá insistir en que puede (casi debe) conocer en
un planteo que involucra el examen de una cuestión fáctica y
probatoria cuando la apreciación efectuada en la sentencia excede el
límite de razonabilidad a que está subordinada la valoración de la
misma (CS, N. 114.XX, "Ner-vi, Renato Albino y otros vs. Delfino,
Rafael", de octubre 26 de 1989).
Ello sucederá, por ejemplo, (en materia penal, donde el
Tribunal viene incursionando con mayor frecuencia y hondura) si el
fallo absolvió al imputado del delito de lesiones culposas haciendo
prevalecer, indebidamente, sus dichos respecto del cuadro indiciario
reunido a partir de las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que
fue aprehendido, máxime cuando su comportamiento durante los he-
chos y después de ellos no puede interpretarse como el de

115
AUGUSTO M. MORELLO

alguien ajeno a su comisión (Causa I. 12.XXII, "Irigoyen,


Marcelo y otro", noviembre 10 de 1988) .
Remarcando la necesidad de una evaluación objetiva y conjunta
de las constancias y presunciones del proceso, si se omitió hacerlo
con las últimas (cuando en realidad debió examinarlas también) , lo
que obligatoriamente llevaría a la total eficacia de éstas, teniendo en
cuenta su diversidad, correlación y concordancia; pero no de un
tratamiento ejecutado en forma particular (independiente), lo que
introduce en el pronunciamiento un vicio que lo invalida pues tal
proceder desvirtúa la esencia de ese medio probatorio (Fallos:
300:932, consid. 39; ídem, "Ormachea, Juan C", marzo 26 de 1991) .
Exigencia que se cohonesta, igualmente, con la 'prudencia' en
descalificar prueba acusatoria 'importante' (a la luz de las normas que
informan nuestro rito penal) so riesgo de llevar al in dubio pro reo a
extremos que exceden en mucho su fundamentación constitucional
(del dictamen del Procurador General Dr. Osear E. Roger, en la causa
"Ormachea", cit., Juris. Arg., n? 5735, de julio 31 de 1991, pp.
43-45).

B) Dificultades.
a) Lo que importa de manera capital —como tan brillantemente
lo demuestra Michele TARUFFO— es que esa motivación, anclada en
los aspectos de la prueba, sea lógica, es decir coherente, que el juez
explique cuáles han sido las razones que le hicieron preferir 'esas'
pruebas en particular, sin indebidas omisiones, y en una visión del
conjunto, en lugar de las conducentes y decisivas. El mérito de la
prueba es siempre controlable, debe serlo; las partes han de poder ve-
rificar si ello ha sido o no racional. Adecuado.
Lo cual constituye el dique de contención —la garantía segura
contra la arbitrariedad, esa eventual y frecuente descalificación de
una sentencia que ha dado cuenta mal de la prueba— lo que se
alcanza a través del ejercicio del recurso extraordinario por el carril
de la doctrina de la sentencia arbitraria; o del absurdo.

116
LA PRUEBA

b) Que el de la prueba es un campo escarpado, nada


'fácil', es verdad de perogrullo. Que, asimismo, hay zonas
(procesos complejos, ausencia de fuentes, o que numerosas de ellas
son por demás sofisticadas, preparadas' para ennebli-nar o deformar
la verdad, que intrínsecamente las dificultades del contenido en
cuestión acrecientan las deudas, etc.), todavía más indóciles es
igualmente de fácil comprobación. Que, en fin, esas circunstancias y
modalidades del litigio de estas horas demanden a las partes y a los
jueces un arduo esfuerzo en la atención de las cargas y correlativos
deberes en mira de llevar evidencias confiables, directas (hasta donde
sea posible y las características apuntadas lo permitan), fijar su
sentido y alcance a fin de que, lógicamente, suministren suficiente
(bastante) fuerza de convicción, es conclusión igualmente aceptada.
El Juez muchas veces estará en la necesidad de hacer rodeos, de
valerse de diversas herramientas del pensamiento, ordenar, planear,
tasar, seleccionar, descartar, componer, entrelazar y urdir en una
trama o lienzo de indicios y derivaciones presuncionales. Con ellas el
operador ha de quedar (al menos) con la tranquilidad de haber hecho,
hasta los límites más avanzados de lo razonable, lo imprescindible,
sin lo cual no podría persuadir a los otros (las partes) para iluminar el
meollo objeto de la prueba. La búsqueda (probabilidades,
posibilidades, verosimilitud, certeza o verdad) de lo que le era
inexcusable y forzoso tener en claro, para recién después poder
juzgar.
c) Esas dificultades llevan, como arrastre, el ensancha
miento (en frecuencia e intensidad impugnatoria) del fren
te de ataque a sentencias que, en la sustentación de la plata
forma fáctica (circuntancias, hechos conducentes, prueba
decisiva) se reputan erróneamente motivadas.
Lo anterior se asocia con una (diríamos en expresión que no
quiere ser ni demasiado fuerte ni descomedida) cierta desconfianza
en el tratamiento con que en la difícil labor de evaluar la prueba se
hacen cargo asiduamente los jueces

117
AUGUSTO M. MORELLO

de instancia. Que lleva a 'intuir' una posible y eventual arbitrariedad


(o absurdo) que demanda, con todos los bemoles, complicaciones y
costos conocidos, el ejercicio del recurso extraordinario.
Empero, eso que es así, lo sienten y practican, en una gran
generalidad, los abogados argentinos.
Esta prueba, 'mi prueba', no se ha considerado; o está mal
meritada; su alcance es totalmente diverso, no se ha respetado la
lógica del conjunto; el error es manifiesto y grave; las conclusiones
absurdas e insostenibles en las circunstancias determinantes, tales
como verdaderamente se han acreditado, etc., etc.
Se remarca e insite, en infinidad de casos (también con abuso),
en que las reglas de la sana crítica y las pautas de la experiencia han
sido groseramente infringidas y el menoscabo —desde ese enclave
fáctico— a la garantía de la defensa es cierto, nítido y de incidencia
irreparable, medular.
d) Vale aquí recordar que en la búsqueda de una síntesis, de tan
vasta y compleja perspectiva en el análisis compara-tista y en la
teoría y práctica de sistemas probatorios (continental y del common
law) de contenidos diversos, hay que inclinarse, en el modelo
epistemológico (como ocurre en la generalidad de las propuestas y
controversias jurídicas) por una posición intermedia; de razonable
equilibrio y flexibilidad —principio de elasticidad— que no quede
cautiva de criterios extremos que se aferran a posturas absolutas.
Convergen en varios puntos, difieren en otros. Hay rasgos comunes y
parcelas homogéneas. Pero, asimismo, variantes y notas propias.
Acerca del 'juicio del hecho' y de la 'verdad' respecto de la fáctico
juegan en un caso factores subjetivos y externos (ajenos) al proceso
en sí; en el otro se atiende a la 'ideología' del proceso y a la función
del judicante en el acto decisorio; no sólo la reconstrucción 'objetiva'
de lo acontecido, sino a considerar la 'veracidad del hecho' como un
requisito esencial de la decisión justa M.

20 Cfr. las agudas reflexiones de Michele TARUFFO,

Modelli di 118
LA PRUEBA

e) Hemos de subrayar que la consagración efecti


va de las libertades', de manera decorosa y singular
mente palpable (líquidas y ciertas, apuntarían los juristas
brasileños), involucra además y siempre la cuestión de sus
[imites. Tiene que ser aprehendida, en los finales del siglo,
con mayor y preferente insistencia desde la atalaya de la Ley
Fundamental.
La afirmación de las garantías en cada causa o en cada instancia
(en las resoluciones, no sólo la de mérito sino las de trámite) se
inspira en "la irrupción del acto constitucional sobre el ordenamiento
en general —obviamente también sobre el procesal— porque nada
escapa a una evaluación que se sustenta en 'orden de la Constitución'
"2I.
Lo que por cierto es aquí aplicable, in totum.
De allí la importancia que en estas horas reviste el derecho a la
prueba y la influencia que su adecuada consideración conlleva
—constitucionalmente— en la exacta atención de fundamentar de un
modo satisfactorio —adecuado— el deber de motivación de los
fallos.
Lo que ello representa en este presente, intentaremos reflejarlo
en los cinco capítulos siguientes con la ilustrativa compañía de la
experiencia de la jurisprudencia de 'punta'.
f) Que no se comprende si se devalúa la doctrina de
la sentencia arbitraria.
Ese modo de ser de nuestro recurso extraordinario, nos parece
que hoy por hoy,-es ineliminable. Está allí, dibuja una manera
incorporada a nuestra práctica.

prova e di procedimento probatorio, en Rivista de Diritto Processuak,


Cedam, Padova, n° 2, 1990, pp. 420-448; esp. 442, n? 4.
21 LÓPEZ AGUILAR, Juan Fernando, Derechos fundamentales y libertad
negocial, Ediciones Ministerio de Justicia, Madrid, 1990, p. 30, en donde
cita a CRUZ VILLALÓN, P., Formación y evolución de los derechos fun-
damentales, en Rev. de Est. Const, n? 25, 1989, p. 35.
A partir del axioma: "ningún derecho o libertad puede, singularmente,
arrogarse e! beneficio de la ilimitabilidad" (LÓPEZ AGUILAR, ob. cit., p. 33).

119
AUGUSTO M. MORELLO

Si sustraemos el área que abarca el recurso extraordinario por


sentencia arbitraria nos desapartamos de la realidad impugnatoria
argentina federal actual. Se produce un hueco que no se puede llenar
con una 'pretendida' vuelta a los 'orígenes' (a la ortodoxia de la
figura).
Parafraseando a MARÍAS (respecto a que parece imposible
entender a España sin CERVANTES) habrá que convenir que la
doctrina de la sentencia arbitraria representa una innovación radical,
esencial, en el ámbito y juego del recurso extraordinario, dentro del
cual ha venido a alojarse; que en ese paisaje constituye una entera
novedad, y que discrepante y nada homogénea con su perfil clásico
lo condiciona. Es que con grandes diferencias y también analogías, le
ha dado otra fisonomía. Más aun, una vez construido el cuerpo
doctrinal de la sentencia arbitraria es ya imposible entender al re-
curso extraordinario sin él. Los profesionales evidentemente 'no
tenían más remedio que tomar posición frente a ella'. Era un factor de
su práctica, absolutamente condicionante" 22.
Con otro giro, no cabe que hablemos de la realidad del recurso
extraordinario si omitimos o silenciamos la franja en que se mueve la
doctrina de la sentencia arbitraria.
El recurso extraordinario —efectivo y real— supone y abraza,
al que circula por el carril (de la revisión) por causa de arbitrariedad
de sentencia. Se trata de una —y no la menos significativa—
trayectoria —de sus aplicaciones—, uno de los caminos por donde se
hace experiencia cierta el recurso extraordinario.
Las explicaciones deben pues, conciliarse también con esa
constante pues dejándola manca no se entiende ni la historia ni los
roles que cumple tan sabio y polifuncional remedio.
Confluye a su originalidad institucional presente, a la que ha
desembocado luego de asumir las innovaciones que, en su interna
adecuación de posibilidades, se le han sumado en una irreductible
identificación.

22 MARÍAS, Julián, La posibilidad de Cervantes, La Nación, junio


30 de 1991, secc. 4?, p. 1.

120
CAPITULO SÉPTIMO

SOLUCIONES EN CASOS ARDUOS.


INTERPRETACIÓN MALEABLE

SUMARIO: I. A qué apuntamos. — II. Los carriles apropiados. — III. El apoyo de


las presunciones en determinados procesos. — I,V. Elasticidad en su
captación. — V. Litigios con matices espinosos. Jurisprudencia de
vanguarda. — VI. Los 'dilemas' probatorios. — VII. Hacia un
imprescindible sinceramiento. — VIII. Puntualizaciones comple-
mentarias.

I. A QUE APUNTAMOS.

Las circunstancias de estas horas (sociales, técnicas, culturales,


éticas, económicas) han incidido en las complejidades de los litigios
* en sus peculiares cualidades que en la praxis obligan a ciertas
adaptaciones o tratamientos diversificados, en los cuales los
operadores, de un modo más dúctil y afinado se ven en la necesidad
de 'trabajar' la prueba a través de herramientas y opciones del
pensamiento que brinden mejores posibilidades de acceder a la
convicción, o adoptar caminos que la faciliten.
No queremos afirmar que los Jueces hagan o se comporten
(respecto de la prueba) de manera sustancialmente opuesta o
divorciada de lo que siempre han hecho al elaborar su

* Ver ahora el Informe General al Congreso Internacional de Derecho Procesal,


Coimbra, Portugal (25-31 de agosto de 1991), de los profesores Per Herink
LINDBLOM (Uppsala, Suecia) y Garry R. WATSON (TO-ronto, Canadá), Courts and
lawyers facing complex litigation problems, (separata, 1991, pp. 1-59 en especial, p.
11, C, b, y en las referencias nuestro informe nacional argentino).

121
AUGUSTO M. MORELLO

sentencia. Pero sí, que en novedosas controversias del dinámico


acontecer de nuestros días, operen con otro tipo de elementos, de
evidencias que se descubren con razonamientos que les imponen,
para decirlo de una vez. hilar delgado'.
Los ejemplos que siguen facilitarán la comprensión de tales
distinciones, de ese 'otro medio' de expurgar y evaluar o completar la
prueba con la que han de aportar la razonada fundamentación de su
'dictum', con las garantías debidas a los justiciables. Y, por
supuesto, controlable.

II. LOS CARRILES APROPIADOS.

a) La conducción activa del proceso por parte del juez no es por


cierto lineal ni exenta de censuras y eventuales responsabilidades,
ahora que su función de juzgar es seguida (por la gente = opinión
pública) de cerca y en rol crítico.
Los principios que contienen los ordenamientos procesales son
para ser utilizados, y guiar el accionar protagónico del juez. Así, el de
economía procesal (art. 34, inc. 5?, "e") ; que aquél ha de vigilar para
que sea así.
También acontece con el ejercicio adecuado de las medidas
para mejor proveer (art. 36, inc. 2°, ídem), cuya materialización tiene,
por cierto, candente repercusión económica. Apunta al respecto
MUÑOZ SABATÉ: "una prueba pericial (o de otra índole) acordada en
exceso o innecesariamente será a todas luces un despilfarro
económico cuya inutilidad devendría además perfectamente
cognoscible por el juez en el momento de decretar la prueba. En
casos modestos esto tal vez no tenga excesiva importancia o puede
disculparse pero imaginémonos una factura de perito o peritos de va-
rios cientos de miles de pesetas en un pleito acabado con una
absolución en la instancia por incompetencia territorial, o por defecto
legal en la demanda. Para mí, concluye, está claro que el juez habría
incurrido en una responsabilidad civil por culpa en el desempeño de
sus funciones (art. 411,

122
LA PRUEBA

L. O. P. J.) que le obligaría a resarcir los daños y perjuicios


causados" '.
b) En general importa volver a subrayar (lo que destacáramos
en lejana oportunidad)2 cómo David LASCANO descreía de la eficacia
y, todavía más, de acordarle predicamento absoluto a las reglas de la
carga de la prueba, coincidiendo con CARNELUTTI acerca de su
(relativo) valor docente, o de apoyo no decididamente principal. No
se trata, pues, de apegarse a rigorismos teóricos que recogidos en las
reglas positivas no pueden funcionar para encorsetar la realidad ni el
juicio lógico del judicante 3.
El citado jurista barcelonés Lluis MUÑOZ SABATÉ4 advierte con
razones atinadas respecto de ese juego prudente, y de validez
circunstancial, sin que corresponda cercenar una mayor flexibilidad
a la posición del juez en lo atinente a la distribución de la necesidad
de probar.
Valga insistir en que no cabe embretar al juez "con una norma
apriorística de aplicación obligatoria: de donde la doctrina moderna
parte, preferentemente, de la posición de facilidad probatoria en que
se halla la parte favorecida por el onus, en contraste (lo que es
frecuente en el paciente, intervenido quirúrgicamente, respecto del
profesional médico) precisamente con la incómoda posición del
gravado con dicha carga, y atiende a elementos como la conducta
procesal (arg. art. 163, ap. 2°, CPN) sin dejar de evaluar también,
adecuadamente, aquellos supuestos de anormalidad que
rebasan

1 MUÑOZ SABATÉ, Lluis, El otro significado de las diligencias para


me¡or proveer, Revista Jurídica de Catalunya, n? 3 (1990), p. 813.
2 MORELLO, Augusto Mario, La Reforma Procesal Civil en Buenos
Aires, ed. Platense, 1967, p. 354 y nota 349.
3 Exposición de Motivos del Proyecto de 1935, pp. 173 y 174;
MORELLO, Augusto Mario, La reforma procesal civil en Buenos Aires, Pla-
tense, 1967, cit., p. 354, nota 349, énfasis agregado.
4 MUÑOZ SABATÉ, Lluis, Técnica probatoria, Ed. Praxis, Barcelona,
1967, p. 48; ídem, infra, notas 7, 11 y 13.

123
AUGUSTO AA. MORELLO

los cauces lógicos de la norma distribuidora"5 (art. 377,


CPN).
c) Acaso haya que conjugar —en las especiales circunstancias
de cada caso— 'carga' (quién tiene necesidad de probar)
de la prueba, 'dosis' (cantidad y calidad de ella) y 'comodidad' en
hacer la aportación de evidencias conforme las posibilidades reales
de cada parte 6.

III. EL APOYO DE LAS PRESUNCIONES EN


DETERMINADOS PROCESOS.

Las adaptaciones cobran igualmente relevancia en determinadas


cuestiones de vivas y esquivas manifestaciones en la práctica, como
las de determinar la culpa y relación de causalidad y cuantificar la
existencia de daños y su magnitud en la esfera de la responsabilidad
civil (y en la frustración e incumplimiento de las obligaciones
contractuales).
La propia ley del proceso desdobla esas fases entre la
acreditación del daño —sentencia genérica y abierta— y su ulterior
cuantificación, que puede llevarse a cabo en la etapa de ejecución de
sentencia o —si fuese complicada— en un continente conexo (de
conocimiento), proceso sumarísimo, (ver arts. 165, 321, inc. 3<?,
CPN).
A veces el uso —prudente— de presunciones será suficiente;
otras, inclusive habrá que laborar sobre la base de hechos virtuales
(para el lucro cesante) ; que son los que no

5 COLERIO, Juan Pedro, La relatividad de las reglas sobre la carga de


la prueba, La Ley, abril 6 de 1990, p. 4, cap. VI —No pueden establecerse
criterios apriorísticos para distribuir la carga— (este autor también cita a la
primera de las obras de MUÑOZ SABATÉ, mencionadas en la nota precedente).
6 Cfr. respecto de la 'dosis' al mismo jurista de Barcelona, MUÑOZ
SABATÉ, La prueba de la insolvencia del deudor en las acciones subsidia-
rias para la defensa del derecho, Revista Jurídica de Catalunya, n° 4 (1989),
p. 1093.

124
LA PRUEBA

han sucedido pero que podrían suceder o hubieran podido suceder


("sustituir la diagnosis por la prognosis es adentrarse en el terreno de
las meras posibilidades, que es un concepto lógico que se refiere al
futuro") . Entonces, se hace imprescindible un cuidadoso manejo de
esas hipótesis porque "la suposición —según las circunstancias— es
como una presunción que flota y, en casos difíciles de probar, puede
y debe ser tenida en cuenta, pues no deja de constituir una máxima de
experiencia, que —al decir del Tribunal Supremo español (la
Casación) — desemboca en un juicio hipotético sobre un orden
normal de convivencia que el Juez, con la debida cautela, puede
utilizar salvo que sean irrazonables o que contradigan hechos
demostrados (sentencia del 28 de febrero de 1989) "7.
Véase cómo el panorama, vasto y ondulante, se va poblando de
matices variados que hacen más elásticas posturas rígidas, y con ello
allana el camino del Juez hacia una interpretación fluida de la
realidad8 posibilitándole mediante un proceder más libre y valioso en
el acto sentencial, manipular y conducirse con prueba compuesta,
indirecta u oblicua. Una red de indicios que se acoplen al
comportamiento (la conducta de acción u omisión, es decir de falta
de colaboración) de las partes durante el desarrollo de la controversia.

IV. ELASTICIDAD EN SU CAPTACIÓN.

Desde esta perspectiva no cabe angostar las probabilidades que


dicta el sentido común y la experiencia vital del intér-

7 MUÑOZ SABATÉ, Lluis, La prueba del lucro cesante a base de supo-


siciones periciales, Revista Jurídica de Catalunya, n? 1 (1990), p. 226.
8 Sin incurrir en absurdo o arbitrariedad pues entonces se menosca-
ban garantías que cuentan con amparo constitucional, vicios que se confi-
guran, si, por ejemplo, la decisión respectiva está insuficientemente fundada
en afirmaciones abstractas, que no condicen con las constancias de la causa
(CS, V. 324.XXI, "Villarreal, José A.", marzo 22 de 1988; ídem, "Senillosa
de Giribone, María C", octubre 9 de 1990).

125
AUGUSTO M. MORELLO

prete. Por ello las opciones, como ha quedado visto, son varias, en
la medida en que cada una de ellas sea aplicada, con
razonabilidad.
"En la solución del problema se utilizan desde técnicas
relativamente simples, como la de la pura inversión ope indios de la
carga de la prueba, o —lo que al final viene a ser lo mismo— por la
consagración a presunciones no previstas en el texto de la ley, hasta
expedientes más refinados, cual es la atribución de un 'deber de
esclarecimiento' en el adversario, de la parte gravada, o la llamada
'prueba prima facie' en que el juez tiene en vista el curso normal de
acontecimientos típicos y admite como cierta, al menos con carácter
provisorio, la existencia de circunstancias que, según la común ex-
periencia, debían concurrir para que se verificase el hecho
conocido"'.
En algunos supuestos (no son infrecuentes) circunstanciales y
por la propia conformación en el acaecer de las relaciones o
situaciones jurídicas en las cuales la satisfacción de la carga de la
prueba se hace todavía más rispida (ni prueba directa, ni indirecta)
pocos y casi inasibles indicios y vaporosas, febles o aparentemente
insignificantes presunciones, es cuanto el titular puede arrimar para la
convicción del juez. La moderna concepción del proceso brinda
ciertos apoyos a través de las 'pruebas leviores' 10, insistimos, más
livianas en su específico potencial, pero que aunadas a un entramado
más amplio que repara en el comportamiento total de los sujetos (art.
163, inc. 5o, ap. 29 asociado con el ap. Io, del CPN) permiten una
cierta seguridad y realismo ", al suministrar pistas o señales
orientadoras que se sustentan esencialmente en

9 BARBOSA MOREIRA, Tendencias contemporáneas, cit., 'Rev. de Pro-


cesso', n? 31 (1983), cit. p. 204 y referencias de la doctrinas alemana e
italiana en notas 4 a 8 (en p. 207).
10 PEYRANO, Jorge y CHIAPPINI, Julio, Estrategia procesal, Rubinzal
y Culzoni, p. 93; COUTURE, Fundamentos, 3» ed., Depalma, p. 247; LOREN-
ZETTI, Ricardo L., Carga de la prueba en los procesos de daños, La Ley,
febrero 22 de 1991 (recomendamos la lectura de estos ensayos).

126
LA PRUEBA

simples argumentos de probabilidad (perspicua indicia). Ello así,


aunque no lleguen a producir una evidencia objetiva ni plena u.
Sin embargo (en forma y con alcance excepcional, in extremis)
han de tenerse en cuenta en razón de las específicas dificultades
probatorias; y que han de soportarse, además, en el razonable juego
lógico de las reglas de la sana crítica y de la experiencia que operan
como 'control interior' en su aplicación (combinación funcional de
los arts. 163, 377 y 386, CPN).

V. LITIGIOS CON MATICES ESPINOSOS. JURISPRUDENCIA


DE VANGUARDIA.

Sin duda en algunos litigios 'engorrosos' como el de simulación,


las complicaciones emergen con mayor intensidad y en diversos
radios.
a) en el desplazamiento de la carga de la prueba ";

11 MUÑOZ SABATÉ, Lluis, La prueba de la insolvencia en las acciones


subsidiarias para la defensa del crédito, Revista lurídica de Catalunya, n? 4
(1990), p. 1093; la cita de p. 1097.
12 En esta área es por demás relevante el esclarecedor aporte de!
pro-cesalista de Rosario, Jorge W.'PEYRANO, a partir de (en común con el
doctor Julio CHIAPPINI), Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas
(Der., v. 107, p. 1005) cit., y que ahora concluye con Doctrina de las cargas
probatorias dinámicas (La Ley, abril 29 de 1991) en donde se ocupa no sólo
de la idea o teoría general que las caracteriza sino de la carga probatoria en
la responsabilidad profesional, esa tarea y necesidad •en el juicio de
simulación y en la violación del derecho a la intimidad. Su manejo flexible e
igualmente prudente parece traslucirse en un repoten-ciamiento en el
comportamiento efectivo —más eficaz— d.l Poder Judicial.
13 MUÑOZ SABATÉ, Lluis, Técnica probatoria. Estudios sobre las di-
ficultades de la prueba en el proceso, Barcelona, 1967, pp. 67 y sigtes.;
ídem, La prueba de la simulación semiótica de los negocios jurídicos si-

127
AUGUSTO M. MORELLO

b) en lo tocante al rigor y preferencia del juego de indicios y


presunciones;
c) en lo que atañe al afinamiento de la libertad crítica del Juez
para formarse el juicio valorativo y arribar razonablemente a
conclusiones ciertas. Siempre se marcó el relieve propio de esa
complejidad.
No debe extrañar por consiguiente que esas ideas (que ganaron
predicamento en las tres últimas décadas) sean al presente moneda
corriente y dibujen una suerte de 'principio de facilidad probatoria',
merced al cual, según sean las circunstancias y las características de
cada asunto en debate, puede llegar ese cambio en que "se adose al
adquirente simulador, la carga de la prueba de su capacidad
económica para pagar el precio" 14.
Lo anterior, como es obvio no se visualiza en solitario sino en
la total dinámica15 del proceso, y en el circuito de colaboración y
distribución de la carga de la prueba, que en las hipótesis que
correspondan, por la mejor posi-

mulados, Barcelona, 1972, p. 163, la trama interna, oculta, insincera, 'tra-


bajada' para deformar lo verdadero, complica la impugnación y la labor de
acreditar lo 'tapado' o verdaderamente 'querido'.
14 CAVANILLAS MU/ICA, Santiago, La prueba de la simulación en la
doctrina civil de la audiencia de Palma de Mallorca, Revista Jurídica de
Catalunya, n<? 4 (1990), pp. 1053-1072 y la cita de p. 1066-7 con amplias
indicaciones del cuadro flexible actual en la doctrina y jurisprudencia
española.
Cfr.: asimismo, las coincidentes reflexiones de José Carlos BARBOSA
MOREIRA, Tendencias contemporáneas do Direito Processual Civil, Rev. de
Processo, Sao Pablo, n? 31 (1983), p. 199, en especial, p. 201, n° 2 y sus
citas de doctrina teutona e italiana.
15 La 'dinamicidad' es un dato de la realidad global del derecho, sin
que e' conjunto de los fenómenos pusda sustraerse de esa rapidación no
sólo externa del tráfico sino del juego de las instituciones (Cfr. por ej.:
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, El patrimonio como punto de convergencia
del derecho y la economía, Der., v. 131, p. 951. Ver también nuestra obra:
Dinámica del contrato, Platense, 1988).
Supone no sólo otro tipo de 'velocidad' en los cambios y adaptaciones
sino además superar barreras u obstáculos que antes impedían alcanzar y
mantener ese ritmo.

128
LA PRUEBA

ción o conocimiento de las cosas (de 'la cocina' en que se fraguaron


los actos, o negocios similares) , significaran profundas cuñas a una
aparente concepción lógica que, sin embargo, se muestra poco útil si
no inservible para el desempeño del Juzgador.
Esos 'frunces' y 'desplazamientos' (rotaciones en la carga de la
prueba) se ven acompañados (cuando la complejidad de la
controversia o las dificultades intrínsecas lo imponen) , de un
pendular en la estrictez y elasticidad, respectivamente, de los
principios y pautas interpretativas. En algunos supuestos lisa y
llanamente pesará sobre el demandado la carga de la prueba; además,
en razón de las peculiaridades de su obrar (operación fraudulenta,
acto simulado, posición no ya de 'deudor' sino de actor o 'cómplice'
de un comportamiento ilícito o moralmente reñido con la buena fe y
las bases éticas del campo negocial, etc.) esa carga así desplegada se
le exigirá bajo el 'signo del rigor probationes' "\
Al ahondar estas reflexiones corrobórase de manera acabada,
cómo es forzoso acoger desplazamientos, ajustes y adaptaciones de
principios, directivas o guías de valor principalmente docente que
fueron imaginadas y se apreciaban como de vocación
matemáticamente absoluta y de validez uniforme.
Nada más alejado de la verdad y de lo eme sensata y
prudentemente se ha de aguardar de los jueces en el embarazoso
cometido de producir y razonar los motivos de una sentencia.
Veámoslo en el respaldo jurisprudencial.
1?) Hablamos, obviamente, de las reglas de la sana crítica, que
no marginan las que calificamos como de experiencia vital, porque
están incorporadas a nosotros como vivencias presentes en el registro
que verificamos al evaluar el conjunto de las circunstancias. (Supra,
Cap. VI).
A) La pérdida de la vida de la esposa y madre en un accidente
de tránsito ¿cuánto representa? o, ¿qué 'valen' sus

16 MUÑOZ SABATÉ, ob. cit., nota 6, supra.

129
AUGUSTO M. MORELLO

actividades hogareñas, según el curso ordinario de las cosas? { Si


'sustraemos', por hipótesis, lo que habría que afrontar en ? gastos de no
estar ella ¿no tenemos acaso una pauta u orientación suficientemente
consistente?
Se integra entonces ese valor (aun desde el ángulo eco- ' nómico,
que es lo subordinado y acompaña al espiritual) con:
"a) El ahorro de dinero que supone no tener que contratar en la
casa a otras personas asalariadas para desempeñar los múltiples
oficios domésticos. Las labores hogareñas, sin horarios ni feriados y
que ocupan la mayor parte del día, para la atención de las demandas
de alimentación, indumentaria, crianza de los hijos, cuidados del
grupo y aseo, comprenden, al menos, ocho oficios diferentes, a saber:
I) ecónoma;
II) cocinera;
III) dietista;
IV) lavandera;
V) costurera;
VI) niñera;
VII) enfermera;
VIII) encargada d limpieza.
e
b) Los beneficios patrimoniales que la mujer produce
indirectamente con su industria interior, le permiten al esposo y
demás miembros adultos, abocarse a las industrias exteriores a la
casa y a la recaudación directa del salario del grupo familiar (con cita
de GARRIDO, Roque Fortunato, La indemnización por muerte de la
madre y un criterio objetivo: el costo de la madre sustituía, Der., v.
108, pp. 391-392) .
En principio y teóricamente, el precio nominal del aporte
material del ama de casa, puede fijarse a partir del instituto de los
gananciales. Para el legislador, los frutos civiles de la profesión,
trabajo o industria del esposo, se dividen en iguales partes entre
marido y mujer (arts. 1272, 1315 y concs. Cód. Civil). Por tanto, si
las tareas, que desarrolla la esposa como socia industrial, le permiten
al esposo dedicarse a sus negocios sin atender las ocupaciones
domésticas (precio real del

130
LA PRUEBA

trabajo femenino) , es justo que el 50 % de las ganancias que se


obtengan fuera de la casa, le pertenezcan a la mujer (precio nominal
del trabajo doméstico) . Porque para !a sociedad matrimonial, tan
valores económicos son los aportados desde fuera por el varón, como
los trabajos domésticos de la mujer dentro de la casa (con cita de
AGUIAR Henoch, D., Hechos y actos jurídicos, Buenos Aires, 1951, t.
4, v. 1, pp. 574-575; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho
Civil. Familia, Buenos Aires, 1977, v. 1, pp. 384-385; DEVEALI DE
LANDIN, Gabriela, Trabajo de las mujeres. Enciclopedia Jurídica
Omeba, Buenos Aires, 1968, vol. XXVI, páginas 306-307) " ".
2o) Y en la ahora zarandeada cuestión de la 'angustiante'
responsabilidad del médico (y luego de una inteligente y ardua labor
de 'punta de infantería' del Camarista y profesor doctor Alberto J.
BUERES) la cohorte de laderas ásperas ¿no pone en danza múltiples
temas como la atribución de culpabilidad, la existencia de la relación
de causalidad, el análisis del núcleo de esa responsabilidad en las
circunstancias de casos de antijuridicidad (e incumplimiento de sus
deberes principales y secundarios de conducta), los medios probato-
rios, el alea, la cooperación [y límites] debidos, 'las posibilidades', el
campo presuncional, según un intérprete que 'capture toda la realidad
acontecida', para acertar en el juicio lógico motivado? ¿no requiere
todo ello de ciertas libertades y de una actividad evaluativa
maleable? w.

17 Sentencia 1? instancia firme, del Juzgado Nacional en lo Civil n?


52, de la doctora Elena I. HIGHTON DE NOLASCO, in re. "Cortez, Paulino y
otro c. Pernigotti, Maximiliano", abril 10 de 1990, Juris. Arg., semanario n?
5726, mayo 29 de 1991, p. 33, consid. 10.
18 Ver Cám. 1? civil y com., San Isidro, Sala 2?, "Basavilbaso, María
A. c. Prata, Ernesto", junio 1 de 1990, Juris. Arg., semanario n° 5726, mayo
de 1991, pp. 17-20, con muy prolijos votos de sus integrantes: doctores
SIERRA, MALAMUD y FURST, y meditada anotación de Carlos GHERSI,
Responsabilidad de los médicos y los abogados. Sistema probatorio, p.
20-11.

131
AUGUSTO AA. MORELLO

3o) En el mismo carril de reflexiones (los ejemplos se


multiplican fácilmente en estas horas) ¿no está acaso suficientemente
consolidado el criterio conforme al cual el demandado por
simulación no puede hacerse 'el desentendido' cobijándose en que
como regla es sobre el actor que pesa esa tarea 'olvidándose' que
tiene el deber moral (colaboración) de aportar los elementos
tendientes a demostrar la seriedad del acto? ¿no hay acaso 'una
responsabilidad probatoria compartida que no depende sólo de la
condición de ser actor o demandado? w.
4o) Ideas que se recortan con llamativa precisión en un fallo
cercano, según el voto del Camarista ponente, doctor C AVIGLIONE
FRAGA:
"Resulta de la mayor importancia destacar que la demandada
se encuentra en poder de la documentación del negocio celebrado
entre "C. y Z." (como ella misma lo reconoce en fs.. . ., posición n<?.
. .). Por consiguiente deviene inexplicable e injustificable que haya
omitido la producción de la prueba esencial que hubiese dado
sustento a su alegación, es decir que la contratación prevista como
condición se celebró con posterioridad al. . . Y no puede concebirse
acreditación de más sencilla producción, pues hubiera bastado con
agregar dicho instrumento a la abundante documentación con que se
acompañó el escrito inicial. Más sorprendente aun, resulta la
sistemática oposición a la producción de tal probanza por la actora,
de la que dan cuentas los escritos de fs. (varios) dado que no se
alcanza a comprenderse qué perjuicio encontraría con el agregado de
los documentos que confirmarían sus dichos" (consid. III) .
Y arropado en las consideraciones que venimos subrayando, el
sagaz Camarista en lo comercial, concluyó de este modo: "El proceso
judicial no encuentra su justificación y sentido sino en la actuación
de la ley conforme a la verdad

19 Ver elaborado voto del doctor SALGADO, en Cám. nac. civil, Sala D,
in re, "P. L. y otros", noviembre 14 de 1990, La Ley, mayo 17 de 1991, fallo
n? 89.411, consid. VI, con sus referencias.

132
LA PRUEBA

material de los antecedentes de hechos que dieron motivo al conflicto


de intereses entre las partes. No puede aceptarse, entonces, que uno
de los litigantes, que confiesa estar en condiciones de esclarecer lo
realmente sucedido, asuma con éxito una posición apegada al rito
procedimental en perjuicio de la justicia de la solución del caso
sometido a juzgamiento; más aún en el asunto aquí discutido
(complejidad) , en el que se acercaron elementos de juicio graves y
concordantes [indicios] en señalar la inexactitud de lo afirmado por
la parte que retaceó y se opuso al conocimiento acabado de lo
acontecido" (ídem, consid. IV, 1? parte)20.
Nada más redundantemente claro y conciso para dibujar la línea
de pensamiento que muestra, en lo nuclear, las aperturas y
flexibilizaciones que, apuntaladas en las exigencias actuales del
tráfico, permitan a los Jueces manejarse con soltura y construir el
raciocinio del juicio valorativo, con propiedad y excelentes
desenlaces a los fines del Servicio 21.
Verifícase nuevamente que el proceso y lo que en el curso de su
composición se va realizando, no es lineal, ni directo como el
recorrido de la flecha al blanco. Para hacer lo suyo durante el tiempo
del litigio se transita un camino complicado, sinuoso, pero que
responde a un plan lógico, que las partes —y el juez— deben
respetar. Aunque en formaciones rígidas y ancladas en una teoría
más formal y cerrada, entenderlo, en este presente, cuesta un poco
más.
20 Cám. nac. com., Sala C, in re, "Borras Rouillón, Pablo Alberto
José c. Arrivabene, Valenti", mayo 9 de 1991; énfasis y lo que va entre cor-
chetes, agregados.
21 El empeño en esta superación y reciclaje se verifica en los cursos,
seminarios y verdaderos talleres referidos a la técnica probatoria, que no
descuidan por cierto una forma de trabajar con sujeción a métodos
pedagógicos activos y esquemas de aprendizaje que se hacen fuertes en las
experiencias con que masivamente los videocassettes, el psicodrama y otras
manifestaciones de estas horas, buscan una nueva apoyatura a una tarea
procesal, volvemos a marcar, que es decisiva (ver "Escuela de Abogacía de
Buenos Aires", en La Ley, Actualidad, mayo 21 de 1991, p. 3).
Por otra parte en el proceso civil escrito ni un solo profesional ignora la
imposibilidad del contacto personal de los jueces con las partes y cir-
cunstancias de cada proceso, en especial y notablemente, en la prueba.

133
AUGUSTO M. MORELLO

V. LOS 'DILEMAS' PROBATORIOS.

a) En la posición más extrema e impotente de las difi


cultades probatorias y en donde los jueces a veces 'bajan los
brazos' por sentirse en la imposibilidad de acceder con cer
teza a la 'verdad', es cuando, en el análisis profundo último,
emergen las rebeldías del 'dilema valorativo'22.
Allí se desnuda al intérprete 'la ignorancia de hecho invencible',
para 'estar en claro' sobre la mínima y necesaria plataforma fáctica.
No puede avanzar, menos diseñar e imaginar, siquiera conjeturar,
una explicación coherente y con suficientes notas de entidad, para
elaborar las conclusiones.
b) Un ejemplo cabal de tal perspectiva negativa se
reconoce y define en un estudiado voto (como todos los su
yos) del camarista federal platense, doctor Leopoldo H.
SCHIFFRIN, en un sonado caso de responsabilidad penal23 y en
el cual la Alzada —activamente— dispuso de oficio la gestión
de diversos informes y prueba complementaria para profun
dizar el esclarecimiento de las circunstancias más esenciales
de esa causa.
En un vuelo en helicóptero (de regreso de la Capital Federal a
La Plata) en la penumbra del anochecer, y realizado con control
visual por la impracticabilidad de los auxilios instrumentales, el
camarista ponente realizó un trabajoso análisis de todos los
elementos probatorios, puntualizando en su última evaluación, entre
otras, estas observaciones:

22 En el sentido de insoluble, sin argumentación suficiente para


brindar, lógicamente, una demostración rigurosa, pues sólo artificiosamente
podría suministrar soportes, cuando en verdad ellos no existen o son de
imposible hallazgo (Cfr. Diccionario de la Real Academia, Madrid, 1984,
vigésima edición, v. I, voz "Dilema", p. 499).
23 Cám. Fed. La Plata, Sala II, Penal, "Muñoz, Rubén O.", agosto 3
de 1989, Juris. Arg., semanario n? 5701, diciembre 5 de 1990, pp. 55-64. Se
trata del accidente aéreo que costara la vida del ministro de Obras Públicas
de la provincia de Buenos Aires, durante el gobierno del doctor Alejandro
ARMENDÁRIZ, ingeniero Pablo MARÍN.

134
LA PRUEBA

l") La necesidad (de los jueces) de establecer objetivamente los


límites del riesgo permitido, de no emplear estándares demasiado
alejados de la práctica social corriente.
2<?) Igualmente, de apreciar (en el divorcio de una normatividad
volátil y una normalidad más bien caótica) * el bajo grado en que se
encuentra en la conciencia de nuestra sociedad el cuidado por la vida
e integridad humana y la falta de inquietud, en nuestro medio, por los
temas de seguridad, así como que el reconocimiento de ese negativo
marco socio-cultural debe alentarnos para promover su profundo
cambio.
3Q) La incidencia (penetración, bloqueo y aun derogación por
sustitución) de la existencia de usos antiguos y bien establecidos que
constituyen un verdadero e interesante consensum utentium, como en
la especie, (antirreglamen-tariamente) la permisibilidad (autorización
de las torres de control) de vuelos visuales nocturnos con
helicópteros en las condiciones reinantes entre La Plata y la Capital
Federal.
4°) Lo imperfecto del 'derecho positivo' que gobierna la
situación a juzgar, en el sentido de que tales prescripciones contienen
en sus textos "suficiente ambigüedad como para dejar crecer en sus
intersticios costumbres que adecúen el sistema normativo a las que
estima como consecuencias funcionales del servicio". Y ello se
expande aun contra la tradición jurídica que reconoce que los usos
insatisfactorios no deben gozar de reconocimiento.
59) Asimismo, cómo no llegan a abastecer de suficiente
convicción ni "un débil indicio", ni referencias "indirectas del
testigo".
69) Que si se descarta la existencia de defectos en el

24 Ver nuestros: Proceso y contrato. Aperturas,


Platense-Abeledo-Perrot, 1990, p. 15 y sigtes., La reforma de la justicia,
Platense-Abeledo-Perrot, 1991, passim y Realismo dinámico y normatividad
estática, Juris. Arg., 1990, v. III, p. 447.

135
AUGUSTO AA. MORELLO

aparato (helicóptero) y para dilucidar la causa directa del accidente se


centra el examen en alguna falla del piloto al ajustar la maniobra de
viraje (por la llovizna y nubes bajas querer retornar a la Capital
Federal hizo que el esquí izquierdo rozara el terreno, y luego de
recorrer 80 metros, chocar contra una cerca, fragmentándose e
incendiándose), las dificultades tampoco pudieron superarse, por
'impredeci-ble sock psicológico del piloto' (aquí sólo caben
conjeturas: el procesado [el piloto] adujo un calambre en la pierna,
que bien pudo haber determinado un movimiento incontrolado que,
afectando la palanca de mando, hiciera descender el helicóptero) y
también se desprende de sus manifestaciones la presencia de un
estado mental de turbación.
7o) Por lo demás, apunta el doctor SCHIFFRIN, el sentido común
indica que es muy dificultoso imputar la falla de una maniobra a
quien la ejecuta también en resguardo de su propia integridad y que
resultó seriamente lesionada salvando su vida de manera
providencial.
Es así como el dilema no se develó. "No podemos conocer cuál
ha sido la deficiencia del agente que desencadenó la tragedia; si ella
fue orgánica o psicológica y en un caso u otro, en qué consistió
concretamente. Ningún elemento tenemos que nos indique la
falencia, ni que nos permita ligarla causalmente al resultado, porque
no nos hallamos en condiciones de diseñar su perfil y toda
explicación de 'ignotum ab ignoto', es naturalmente, inválida".
Surgen, pues, dificultades que llevan derechamente al campo de
la duda insuperable y, por consiguiente, a la solución liberatoria
basada en esa circunstancia 25.
c) Importa señalar, sin embargo, que lo expuesto —y se predica
para el proceso penal aunque la declaración de 'imposibilidad' de
acceder al convencimiento por carencia probatoria es similar en
todos los órdenes en que el juez enfrenta la ardua tarea de estudiar el
caso para juzgarlo-no es de fácil ni superficial escapatoria.
25 Voto del doctor SCHIFFRIN, cit., énfasis agregado.

136
LA PRUEBA

Nada más opuesto. La Corte Suprema lo marca de continuo: el


estado de incertidumbre al que se refiere el artículo 13 del Código
Procesal Penal se desarrolla en el fuero interno de los magistrados
como consecuencia de la apreciación de los elementos de prueba en
su conjunto. Empero, dicho estado de duda no puede reposar en una
pura subjetividad ni se compadece con el conocimiento íntimo
acerca de la culpabilidad del acusado declarado por los jueces; por el
contrario, ese especial estado de ánimo debe derivarse de la racional
y objetiva evaluación (prudente, discreta, profunda, reflexiva y
coherente) 'lógica' de las constancias del proceso 26.
Los jueces, por consiguiente, pueden (deben) hacer uso
adecuado de las facultades instructorias que la ley les confiere a fin
de 'descubrir' la verdad sobre lo formal27. En cambio, lo que nunca
pueden hacer — (los jueces de cualquier fuero) y sea el que fuere el
sistema probatorio que deban utilizares franquear el límite de
razonabilidad al que está subordinada la valoración de la prueba28.

VII. HACIA UN IMPRESCINDIBLE SINCERAMIENTO.

Se porfía igualmente por un verdadero sinceramiento general' en el


mundo del derecho, que entre otras manifestaciones acorrale
(reduzca o cancele) el campo en que las ficciones' o un exceso en
el rol de las presunciones únicamente se proyectan en resultados
"irreales" y, por tales, injustos.
Se ha destacado con discreción que esas herramientas de que se
vale el pensamiento son claudicaciones doctrinarias y se truecan en
'arbitrariedad', que si bien en la pura positividad es imprescindible y
que, en las presunciones, aun

26 CS, S. 232.XXII. R. H., "S. A.", diciembre 1? de 1988, Der.,


agosto 15 de 1990, fallo n? 42.580.
27 CS, "Corones, Gladys M. vs. Marval y O'Farrell Soc. Civil",
julio 3 de 1990.
28 CS, S. 232.XXII. R. H., cit., consid. 13 y su cita, entre otros.

137
AUGUSTO M. MORELLO

se torna necesaria, en el caso de la ficción, 'deviene hasta disvaliosa'


w
.

VIH. PUNTUALIZACIONES COMPLEMENTARIAS.

Las manifestaciones que dan colorido a ese paisaje cualificado


de evaluar los elementos computables y ovillar conclusiones
(derivaciones) , son, por supuesto, de variada configuración y
trascendencia. Algunas colaterales o se interco-nectan para repercutir
en la convicción final.
a) Esas 'liberalizaciones' en el modo de apresar las
incidencias probatorias (según las especiales circunstancias
de cada caso) llevan a la recepción de la prueba 'prima
facie', a tenor de la cual (y singularmente en el conflictua-
do cuadrante de la 'omisión o negligencia' del médico, del
abogado, del arquitecto) a inferir (lógicamente) en un grado
suficiente (aunque inris tantum) el enlace de que el daño
que ha acontecido sólo se debe a esas fallas del comporta
miento del profesional (negligencia), pues de no haber me
diado ellas, según el orden normal de los acontecimientos, re
sultaría inexplicable.
Es otra manifestación más aguzada (o sofisticada) de las reglas
de experiencia que conforman o se alojan en la órbita mayor de las
de la sana crítica.
b) No debe extrañar, por consiguiente, que adquie
ran así presencia 'indicios endoprocesales' de dispar linaje
—como lo recuerda MUÑOZ SABATÉ— y que resultan, por ejem
plo, de la inverosimilitud de una narración referida al pago
y sus circunstancias (el lugar: la sala de curaciones de un
Sanatorio, etc.) x. Sin estas licencias o adecuaciones, que es
29 SANZ, Carlos Raúl, Presunciones, ficciones y mitos en el derecho,
Der., abril 11 de 1941, con referencia a la presunción (¿juris et de jure o
juris tantum?) de solvencia económica de las provincias que, con respecto a
la de Tucumán (¿sólo ella?) resulta notorio el hecho actual de su
imposibilidad financiera.
30 MUÑOZ SABATÉ, Lluis, La prueba de la prestación mercantil. Edi-
torial Hispanoeuropea, Barcelona, 1974, p. 169.

138
LA PRUEBA

una manera de prever, calcular e intuir, al juez le sería casi


insuperable la labor de formarse juicio sobre los hechos sig-
nificativos, no tendría 'hilos' con los que tejer la respuesta vinculada
a lo 'probado'31. Es una forma válida y por demás "necesaria de
argumentar judicialmente¡2.
Las normas de experiencia y a nuestra manera de ver en un
registro determinante, involucran a lo que sobrevuela externamente
al proceso, como conocimiento vital. Que se va solidificando en
sucesivas capas y que el profesor panameño Jorge FÁBREGA prefiere
calificar con la expresión 'conocimiento extraprocesal' porque supera
al lenguaje clásico que la rotula 'conocimiento privado del juez', de
uso más frecuente, y que sugiere tratarse de un saber individual, lo
que no es por cierto el caso.
Desde su vértice, el Magistrado aprovecha el conjunto de
circunstancias que la altura de la estructura social y de las ideas,
porosamente, le transmiten a un fino operador. Es que, como ha
expresado PETERS, lo que hay que tomar por norma no es la del Juez
o Tribunal que juzga el caso singular, sino la del Tribunal en general,
como cuerpo o corporación, lo que involucra a jueces que nada
tienen que ver con esa causa. Lo que se quiere significar con esta
referencia, es un estado general de formación sobre la que se despla-
za y enriquece la experiencia vital33.
c) Tantos vectores son en verdad aprovechables (con el
imprescindible control último) porque; no dejan de comportar
elementos que a través de su empleo prudente, con-

31 Cfr. PEYRANO, Jorge W., El derecho procesal posmoderno, La Ley,


febrero 11 de 1991, cap. II, con sus referencias.
32 Ver lo que decimos en el cap. III de La nueva etapa del recurso
extraordinario. El certiorari, Platense-Abeledo-Perrot, 1990, pp. 29 a 38.
33 FÁBREGA, Jorge, Conocimiento extraprocesal del juez en el nuevo
Código judicial de Panamá, Revista de Processo, San Pablo, n? 47 (1987),
p. 100. Es la experiencia que se adquiere en el curso de las actividades
diarias, pero no sólo en ocasión y por lo que hace como juez sino mejor,
como testigo lúcido de su tiempo y circunstancia.

139
AUGUSTO M. MORELLO

curren a configurar lo que frecuentemente define la Corte Suprema,


como una razonable interpretación M.
Compruébase que se extreman las opciones para 'no dejar en
blanco' al juez, lo que sucede —debería suceder por ser lo
deseable— en poquísimas circunstancias que son aquellas que el
Tribunal de Justicia de la Comunidad Económica Europea rotula
como supuestos de ausencia de prueba razonable35.

34 CS, D. 673, "Darex S. A. y otros c/ Administración Nacional de


Aduanas", octubre 20 de 1981, entre otros.
35 Cfr. BORRAS RODRÍGUEZ, ALEGRÍA y VILA COSTA, Blanca, Jurispru-
dencia del Tribunal de Justicia de las comunidades europeas, Revista Ju-
rídica de Catalunya, Barcelona, n? 3, (1990), p. 828, la referencia en p. 855.
Lo expuesto más allá de 'las razonables dudas que, desde el vértice
jurídico, puede suscitar la anterior controversia' (ver CS, "Universidad de
Buenos Aires vs. Gobierno Nacional", junio 18 de 1991, consid. 4? del voto
de los doctores BELLUSCIO y PETRACCHI.

140
CAPITULO OCTAVO

EL ABOGADO ANTE LA SENTENCIA DEFINITIVA


QUE HA MERITADO ERRÓNEAMENTE
LA PRUEBA, O LA HA OMITIDO

SUMARIO: I. La determinación de alzarse contra ese fallo. — II. Plan táctico.


Manifestaciones de la arbitrariedad probatoria. — III. Precisiones. —
IV. Procedibilidad del recurso extraordinario. — V. Muestras de la
tendencia revisoría. — VI. Valoración inadecuada y por tal
descalificable en la instancia extraordinaria. — VIL Observaciones de
interés. — VIII. Final.

I. LA DETERMINACIÓN DE ALZARSE CONTRA ESE FALLO.

Apelado el fallo originario sobreviene la sentencia de la Cámara


y (en las jurisdicciones provinciales) posteriormente la decisión final
de la Casación según los cánones de sus más extremas o
circunscriptas márgenes de la competencia re-visoria (que casi
siempre excluye el control sobre los hechos y prueba, por reputarse
que ese examen es del quehacer 'soberano' de los órganos
ordinarios).
Entonces ¿qué hacer? La censura sobre ese juicio o raciocinio
último se considera (luego de sereno y profundo análisis crítico)
susceptible de justificado reproche, de ser atacado de manera
responsable y de poder alcanzar, razonablemente, su modificación o
descalificación.
En el trance de consentir o recurrir, finalmente la determinación
que se adopta lo es en este sentido y entonces: ¿cuál es la estrategia a
la que ha de ajustarse el abogado que asume el estudio y elaboración
del escrito impugnatorio? '.

1 Léase previamente, y con máximo provecho, de Genaro R. CARRIÓ, Cómo


jundar un recurso, Abeledo-Perrot 1990, p. 61 y sigtes.

141
AUGUSTO M. MORELLO

a) Median motivos trascendentes y todo (el resultado del


pronunciamiento) sabe a lo irreparable. La legitimación de recurrir y
el interés procesal, concurren y acuerdan atendí biJidad al
alzamiento. Pero todo ello hay que demostrarlo de forma cabal,
plena, autosuficiente. Para lo cual habrá que hacerse cargo de la
totalidad de los agravios (perjuicios) que se originan de la defectuosa
e intolerable (por el registro y la entidad —gravedad— de las fallas
de los fundamentos) (o motivación) de la sentencia definitiva (art. 14,
ley 48).
b) Acotamos desde una perspectiva de principio y de carácter
general, que en su nueva integración, el Tribunal ha vuelto a
puntualizar que si bien es exacto que la facultad de suplir el Derecho
autoriza a los jueces (en materia civil) a calificar autónomamente los
hechos del caso y a subsumir-los en las normas jurídicas que lo rijan
(iura curta novit) esa facultad reconoce excepción respecto de los
Tribunales de Alzada, en el ámbito de los puntos resueltos con
carácter firme en Primera Instancia2. Es sabido, asimismo, que los
Tribunales de Apelación no pueden exceder la jurisdicción 'devuelta'
por los recursos deducidos ante ellos, limitación ésta que tiene
jerarquía constitucional3.
La necesidad de tal contención —no violentar los límites de su
jurisdicción— en el tratamiento de los recursos pro-

No abundamos en otras citas porque deseamos agrupar las reflexiones


en un plano directo y práctico para el obrar del letrado.
2 CS, "Armad, Alfredo H.". julio 4 de 1989. No dejará de ser atinado
en el control profundo del fallo eventualmente impugnable, reparar en la
congruencia de su estructura con el objeto singular del litigio y sus
verdaderos límites; si estos últimos han sido respetados en el juicio de ape-
lación. Queremos decir, si la Alzada no se ha excedido en su competencia
funcional ni en el ejercicio de sus poderes (arts. 271 y 277, C.P.N.). De lo
contrario se configuraría una violación de la garantía del debido proceso
legal.
3 Fallos, 302:264; 307:948; P. 29, "Promosur S.R.L. vs. Universidad
Nacional de Mar del Plata y otra", marzo 29 de 1990; M. 877 XXII, "Meló,
Irene y otros vs. Laboratorio Bernabó y Cía. y otros", octubre 2 de 1990,
entre otros.

142
LA PRUEBA

puestos ante la Cámara, por consiguiente se halla igualmente acotada


por la frontera consistente en que la Alzada sólo está habilitada por
las cuestiones planteadas en el memorial de agravios4.
La continuación de esa congruencia de seguridad, en el marco
del debate y de la respuesta, se va proyectando horizon-talmente en
forma sucesiva. De allí que se configura una violación a la garantía
de la defensa en juicio cuando el recurso extraordinario (por exceso,
omisión o 'despiste' acerca de lo que constituye el verdadero núcleo
de la controversia o de los agravios específicos), se deniega
incorrectamente en lo que debió ser el razonado juicio de
admisibilidad a llevar a cabo por el Superior Tribunal de la causa
(art. 257, CPN; art. 14, ley 48), al basarse el mismo en
consideraciones que escapan de lo sucedido en la litis5.
c) Tampoco pueden evadirse de lo acontecido con la
prueba practicada'.
Ni pecar de estrecho exceso ritual manifiesto.
Expresado con otro giro, el hilo del razonamiento del señor
Camarista ponente al omitir la evaluación de prueba decisiva se
encuentra insuficientemente fundado porque se desarraiga de las
constancias determinantes que obran en la causa y emplaza mal el
núcleo de la controversia, por lo que por ser distinto el supuesto
fáctico es errónea la solución normativa arribada y por tal la
motivación del fallo carece de adecuada apoyatura en las
circunstancias reales del caso (C. S., causa V. 324. XXI, 'Villarreal,
José Alfredo', marzo 22 de 1988; ídem, 'Senillosa de Giribone, María
C, octubre 9 de 1990, consid. 4°, entre otras).
d) No estará demás recordar pautas guías que ayudan
en el trance de impugnar por la vía del recurso extraordina
rio:

4 Fallos, 253:454 y 478, entre otros.


5 CS, "Martínez, José M. y otros (causa p:nal)", octubre 9 de 1990, La
Ley, febrero 20 de 199Í, fallo 89.211.

143
AUGUSTO M. MORELLO

1?) Si se recurre de una sentencia respecto de la cual también se


solicita 'aclaratoria' y esta última es expedida (o dictada) con
posterioridad a la proposición del recurso extraordinario y contiene
fundamentos nuevos que deben considerarse integrantes de la
sentencia de fondo, aquél (el referido recurso extraordinario) resulta
prematuro y si la sobrevenida motivación no ha sido objeto de nueva
crítica a través de un recurso (extraordinario) posterior, queda
frustra-trado ese remedio (Fallos: 300:73).
2?) Los términos del escrito con que se deduce la impugnación
del artículo 14, ley 48 limitan la jurisdicción de la Corte (Fallos:
296:291; 302:283).
Si es correcta esta exégesis (que es rigurosa) con el mecanismo
de la aclaratoria (supra, 1*) , va de suyo —por obvias razones— que
en el originario escrito del recurso extraordinario no pudieron
cuestionarse las argumentaciones en la aclaratoria resuelta con
posterioridad, lo que advierte que la presentación que se examina en
el recurso de hecho carece de la fundamentación requerida para la
procedencia del recurso (Fallos: 308:1200).
3?) La conclusión es draconiana: las tardías quejas incorporadas
en el recurso de hecho (arts. 283 y 285, CPN, ley 23.774) no
enmiendan los defectos de fundamentación del recurso extraordinario
en sí porque, según conocida jurisprudencia de la Corte, ellos no son
subsanables por vía de la ulterior presentación directa (Fallos:
289:133; 291:396, 499; 308:1200, entreoíros).
4?) Reparar en que la Corte especialmente al descalificar por
'arbitrariedad', utiliza conceptos abiertos, de difícil deslinde.
En un mes (agosto de 1989) de nutridas invalidaciones de fallos
en la más variada gama de cuestiones, supo valerse de este lenguaje
laxo:
El Tribunal de la causa ha incurrido en 'serios defectos de
fundamentación', o bien, 'el pronunciamiento carece de motivación
adecuada'; o, 'circunstancias excepcionales con-

144
LA PRUEBA

ducen a tachar de arbitraria la resolución recurrida por carecer de


fundamentación mínima, que es recaudo de su validez y tiene base
constitucional'.
Sin abundar en una lista ejemplificadora muy extensa también
se leerá el reproche que finca en la ausencia, en el pronunciamiento
impugnado, de un análisis razonado y acorde con los problemas
conducentes para la correcta dilucidación del pleito, lesionando así
el derecho de defensa. (En el orden expuesto: "Marconi, Luis A. vs.
Frieboes Bencich, Emilia I.", agosto 10 de 1989; "Sexton, J. L.",
agosto 15 de 1989, "Spota, Alberto G. vs. Caja de Subsidios
Familiares para el Personal de la Industria", agosto 29 de 1989, y
"Ka-menszein, Víctor J. y otros vs. Fried de Boldring, Malka y
otros", agosto 31 de 1989, respectivamente).
5*) En fecha reciente y de manera lapidaria postular,
docentemente:
'El mismo sentido republicano de la justicia exige la fun-
damentación de las sentencias porque esta última es la explicación de
sus motivaciones'.
C.S., G. 153-XXIII, "Guzmán", abril 23 de 1991, con-sid. 1(R
Y, finalmente, con referencia específica a la prueba, en la
misma causa, consagrar armoniosa y terminante directiva de
principio: la declarada voluntad de los jueces de omitir toda
valoración de la prueba, indicada como esencial para el caso por el
superior tribunal de la causa, importa flagrante violación a las reglas
del debido proceso, puesto que los jueces no pueden sustraerse a lo
que es propio de su ministerio sin menoscabo evidente de la
mencionada garantía constitucional.
C.S. G., 153. XXIII, "Guzmán", abril 23 de 1991; con-sid. 119,
cit.

II. PLAN TÁCTICO. MANIFESTACIONES DE LA


ARBITRARIEDAD PROBATORIA.

a) Cabe proponer (cuando sea pertinente) el recurso


extraordinario para ante la Corte Suprema de Justicia; sus-

145
AUGUSTO M. AAORELLO

tancialmente (será el carril técnico apropiado) , con sustento en la


doctrina de la sentencia arbitraria, apoyándolo en las diversas
causales tjue se agrupan en vicios o errores (graves) de
fundamentación en el flanco de los motivos jácticos o mixtos
incurridos en la sentencia del Superior Tribunal de la causa (art. 14,
ley 48) ; entre los principales cuentan:
—omitir examinar y acordar mérito o eficacia a prueba
principal, decisiva, trascendente.
—atribuir (a la eme analizó y revistió prestancia y sig-
nificación) un alcance o sentido que le ha hecho privar del que en
verdad tenía.
—considerarla de manera superficial o poco seria, de suerte que
la conclusión probatoria desembocó en un fundamento ilógico,
desafortunado, sólo aparente o autocon-tradictorio.
—fracturar el examen de la prueba porque lejos de ser
visualizado de conjunto (con el potencial acumulativo que resulta de
la interconexión de los medios y evidencias practicados) , en el fallo
se los aisló y dejó como cabos sueltos, haciéndoles perder su
eficacia.
—alterar —'el absurdo', 'la arbitrariedad', 'más gruesas'— la
lógica interior y las derivaciones naturales de lo probado para
acordarle una proyección concreta que es opuesta y desvirtúa lo que
verdaderamente resulta de las circunstancias comprobadas.
—apreciar la norma procesal que gobierna el medio probatorio
del que singularmente se trata, de modo irrazonable, al igual que las
disposiciones procesales (el sistema probatorio: sana crítica, art. 384,
CPN; o las reglas que distribuyen la carga de probar, art. 375, ídem;
o el marco de comprensión de la pericia, art. 477, CPN; y así con las
demás) .
—o en la evaluación padecer o incurrir en un injustificado y
deformante exceso ritualé.

6 La Corte sabe usar (para devaluar los criterios demasiado rígidos

146
LA PRUEBA

b) Damos también por válida una actuación sentcncial (de


grado o casacional) que se ha desarrollado observando el principio de
congruencia, y, por ser indistinto a estas consideraciones, que la
'arbitraridad' o bien se arrastre (y mantenga como núcleo de la
cuestión federal) o sea 'sorpresiva' porque emerja recién en la propia
decisión última (la definitiva del Superior Tribunal de la causa)7.

III. PRECISIONES.

Pongamos mayor atención en los elementos que se han de


manejar:
a) Partamos de que el recurso extraordinario no tiene por objeto
sustituir a los jueces de la causa en el examen de cuestiones (prueba)
cuya decisión les es privativa, como así tampoco abrir una nueva
instancia ordinaria para debatir temas ajenos a la competencia
específica de la Corte salvo la puntual demostración de que el
pronunciamiento —en estos aspectos— contiene graves defectos de
fundamentación o de razonamiento que lo hagan inválido como acto
jurisdiccional (CS, "Fitam S. A. vs. Mecer S. A.", setiembre 25 de
1990).
La idea nuclear es bien robusta: los agravios del apelante
suscitan cuestión federal (para su consideración por la vía

y sólo abastecidos de motivos formales) que el déficit en el tratamiento de la


prueba suele fincar en 'consideraciones rituales insuficientes', pues de
preferenciarlas sobre otros principios, valores y fines 'equivaldría a trans-
formar la actividad jurisdiccional en un conjunto de solemnidades despro-
vistas de su sentido director cual es la realización de la justicia' (CS,
"Fra-des, Emilio S. y otro", diciembre 14 de 1989, consid. 4?, énfasis
agregado). 7 Queremos apuntar que los magistrados se habrían
circunscripto (en las sucesivas decisiones de instancia) al examen de los
elementos fácticos y jurídicos necesarios para la solución de la causa
omitiendo consideraciones extrañas a ella, o innecesarias para la
composición del caso concreto (Fallos, 300: 949). Así como abstenido de
efectuar apreciaciones que puedan afectar a personas en aspectos no
relacionados con el tema sometido a su conocimieno (CS, "Molina,
Alejandro C", noviembre 13 de 1990).

147
AUGUSTO M. MORELLO

intentada, la del recurso extraordinario) toda vez que, con


menoscabo de los derechos de defensa en juicio (y de propiedad, o
de seguridad jurídica) , el Tribunal a quo (Cámara y/o Suprema
Corte local) omitió el tratamiento de pruebas conducentes para la
correcta solución del caso (CS, "Manen de Olmos, Pilar B. y otros
vs. Ferrocarriles Argentinos", noviembre 28 de 1990, consid. 49 entre
muchos otros).
b) Las fallas apuntadas (vinculadas con omisión o defectuosa
valoración de la prueba) habida cuenta las particularidades y serias
modalidades del caso, autorizan a tener por cierto lo que la Corte
—en Fallos: 296:241— estimó como que la sentencia atacada no
conforma un 'adecuado servicio a la justicia'.
c) Por supuesto que no cabe limitarse a expresar (sub-
jetivamente) la disconformidad (ni a afirmar que 'creo', 'nos parece',
'pienso', etc., que se han cometido tales deficiencias o que el fallo
padece de tales y cuales vicios, errores o 'desprolijidades').
La garantía del artículo 18, CN no es considerada por los jueces
—menos por los de la Corte Suprema— cuando quien la invoca no
explica cuales son las pruebas concretas (lo mismo vale para 'las
defensas') de las que se habría visto privado, ni la relación que media
entre ellas (por ser pertinentes y sobre todo decisivas, fundamentales
para la solución del caso) y el resultado del litigio (Fallos: 299:307;
300:1878 y 590; 301:505, entre muchos otros).
d) La encadenada conjunción de requisitos severamen
te satisfechos en el recurso, no obstante referirse a 'la valora
ción de prueba' u 'omisión en su tratamiento' —cuestiones
de hecho, prueba y procesal, materia propia de los jueces de
la causa y ajena (como regla y por su naturaleza) al reme
dio del artículo 14 de la ley 48— pondrá en evidencia, sin
embargo (excepción a la referida regla), que se aprecia una
relación directa e inmediata entre lo resuelto y la garantía
superior invocada (la del debido proceso, art. 18, C. N.) de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la citada
ley 48.

148
LA PRUEBA

e) Que en los vericuetos o vicisitudes del trámite, el apelante


ha sido diligente y cuidadoso para plantear oportunamente (y
mantener) la cuestión federal por la misma causal (por ejemplo
omisión de prueba esencial), bien que en términos suficientes (sin ser
solemnes) para habilitar su competencia sobre el punto, pues de
entenderse lo contrario la Alzada podrá incurrir en otra desviación:
implicaría caer en exceso ritual manifiesto (Fallos: 298:420; 301:750
y 922; 302:131 y otros).
f) En la elaboración del recurso (según las peculiaridades del
supuesto de que se trate) corresponderá poner de resalto cómo la
omisión o la falla probatoria se proyectan directamente en el
resultado del pronunciamiento; y además que la Alzada no ha
consultado ni previsto las consecuencias 'notoriamente injustas' (sic.)
que de él se derivaban [CS, Fallos: 302:1284 (o La Ley, 1981, v. A,
p. 401) ; ídem, "Se-nillosa de Giribone, María C", octubre 9 de 1990
(o DJ, 1991, v. I, p. 804)].
g) Por supuesto siempre se reserva la Corte considerar que está
ante un supuesto en verdad tan extraordinario, que presenta carácter
tan excepcional que aun y no obstante la ausencia de los requisitos
procesales, igualmente admite el ataque; ha de tratarse, por cierto de
situaciones serias e inequívocas que ofrezcan nitidez y gravedad
manifiestas, que
impongan' la necesidad de su intervención en resguardo de los
valores jurídicos cuya tutela le ha sido confiada (con estricta nota de
excepción). No deja de apelar igualmente (lo que se verificó en
particular tocante a cuestiones que plantean los agravios por
depreciación monetaria) al 'imperativo constitucional' de 'afianzar la
justicia' y al derecho —de igual raigambre— de propiedad (Fallos:
298: 466; 300:655; 301:319, 759; 304:792; 307:1302; sentencia m re,
"Balpalá Construcciones S. A. vs. Dirección Nacional de Vialidad",
diciembre 5 de 1989, consid. 6"?, sus citas y otros).
También ha de gravitar 'el espíritu que guía a la Corte, de evitar
el dispendio jurisdiccional y los elevados costos que suponen las
tramitaciones de los procesos, con mayor

149
AUGUSTO M. MORELLO

razón los de alta significación económica' (sic.) , (C. S., "Pro-vincia


del Neuquén vs. Gobierno Nacional", noviembre 29 de 1990, voto de
los doctores LEVENE (h.), CAVAGNA MARTÍ* NEZ, FAYT y
BELLUSCIO, consíd. 99) .
h) Sin quitarle el cuerpo 'al absurdo' (provincia de Bs. As.,
infra, Cap. Undécimo) , las 'dificultades' para la acreditación
(riesgosa) de las causales de arbitrariedad probatoria se trasladan si
no acrecen para la existencia del ab* surdo y la nitidez de entidad
suficiente para hacerla audible (arts. 278, 279 y 289, CPBA).
Simultaneidad de presencias, de prolijas cargas técnicas para su
admisión y zozobras (y suerte) para poder asirlas pues casi siempre,
como los pájaros, se escapan, echan a volar y desaparecen por la
ventana de las 'cuestiones insustanciales' o de 'la insuficiencia'. La
mayoría de las veces, el letrado del recurso queda así abrazado a una
ilusión. "Es el instante, ese pájaro (los recursos extraordinarios
provinciales y federal) que está en todas partes y en ninguna. Se
desvanecen vueltos un puñado de sílabas. Nos quedamos con las
manos vacías" (Octavio PAZ, La búsqueda de1 presente) .

IV. PROCEDIBILIDAD DEL RECURSO EXTRAORDINARIO.

a) Sí el recurso es declarado formalmente admisible (o en su


caso la queja o recurso directo [arts. 283 y 285, CPN ley 23.774])
porque la cuestión federal por arbitrariedad (sustentada
concretamente en las causales de prueba) es, a 'la sana discreción' de
la Corte, de trascendencia o significación (art. 280, CPN, también en
la versión de la recordada ley 23.774 introductora del 'certiorari'),
ingresa a la consideración de fondo (procedencia) por el Alto
Tribunal Federal, Juez único del mismo (de la apelación
extraordinaria).
Y con la flexibilidad de maniobra (art. 16, ley 48) (lo hace con
frecuencia), si el ataque que porta el escrito recursivo es suficiente (o
bastante) para poner en evidencia (conforme a razonada, objetiva y
persuasiva crítica y argumenta-

150
LA PRUEBA

ción) la atendibílidad del propósito descalificador del fallo, el


mismo será acogido.
Las respuestas (casi siempre con reenvío, dando las pautas o
bases a observar por el nuevo Órgano de instancia que habrá de
sustituir con la nueva, la sentencia devaluada), son variadísimas y no
sería éste el lugar de su adecuada y satisfactoria sistematización.
b) Recuérdese, también, que 'todo' el potencial impug-natorio
debe alojarse, concentradamente, en el escrito en que se propone el
recurso extraordinario (y en su contestación, para neutralizarlo, art.
257, CPN, ley 22.434). La queja ulterior (arts. 283 y 285, ídem), por
denegación de aquél, no suple los déficit, ni llena los vacíos de su
texto8.
c) Por lo demás el Alto Tribunal es el que, con libertad plena
(discrecional) gobierna el trámite y opciones sentencíales que le
brinda el artículo 16, ley 48. Tiene resuelto en ese orden que debe
reputarse constitucional la posibilidad contemplada en el artículo 285
CPN, de resolver favorablemente sobre la queja y (al mismo tiempo)
pronunciarse sobre el fondo del recurso extraordinario (Fallos:
301:596 y sus citas) cuando la cuestión se halle suficientemente
debatida, circunstancia que queda garantizada por la sustanciación
que contempla el citado artículo 257, CPN (CS., "Aróstegui, Alba A.
vs. Municipalidad de Buenos Aires", agosto 21 de 1990).
Tratándose de prueba incorporada y omitida o de su incorrecta
ponderación, nada impide (aunque no sea frecuente) que la Corte
resuelva el fondo, sin reenvío.
Hay que volver a apuntar, asimismo, que es frecuente la actitud
disconforme del letrado recurrente (por entender que ha mediado
prescindencia de prueba decisiva y del debido y serio examen de las
constancias de la causa) .

8 El rol técnico del recurso directo es demostrar los errores en la no


concesión del recurso extraordinario incurridos en los fundamentos de la
resolución del superior Tribunal de la causa que lo denegó; pero no 'me-
jorar', retocar o enmendar el contenido de la apelación federal que debe
llegar a la Corte en su 'versión originaria'.

151
AUGUSTO M. MORELLU

Tendrá que evidenciar que la apreciación conjunta o global (no


hecha) arroja circunstanciadamente ( como consecuencia del examen
que hubo de hacerse y se omitió) un resultado distinto; algo nuevo y
de peso en la investigación probatoria, que es el fruto de establecer
entre los diversos medios practicados una consideración lógica,
creíble y acertada del modo interactuante, de qué manera se influyen
recíprocamente (el juego de esos medios y la incidencia acumulativa)
cada uno (y el tejido de todos) en el convencimiento de lo
trascendente.
De faltar esa demostración (o ser deficitaria) quedará huérfana
la alegada decisividad de la prueba aludida y sin soporte de apoyo el
agravio; ganará consolidación el consectario de que la lectura de los
fundamentos de la decisión se autoabastece de fuerza suficiente
porque resultaría ser la derivación de un juicio valioso del material y
constancias obrantes en el expediente; que está arreglado a derecho y
en función de las normas procesales que gobiernan esa dúctil tarea
jurisdiccional.

V. MUESTRAS DE LA TENDENCIA REVISORÍA.

Desde el prisma de la Corte, se visualiza un riquísimo y movido


mapa que recorre el camino por donde la prueba se fue haciendo a
través de su práctica, aunque el tribunal centra su mira en las
consecuencias —fundamentales— que de ella (o de su omisión o
frustración) han sobrevenido en la sentencia a la suerte final de los
derechos controvertidos (y ello siempre con criterio marcadamente
restringido) .
a) Es llamativo el riguroso control que despliega el Tribunal en
lo tocante al examen completo —no parcial e inadecuado— de los
elementos de convicción aportados a la causa, por ejemplo, si la
Cámara, en relación al tema de la responsabilidad médica de que se
trata, prescindió de examinar los dichos expresados por tres de los
testigos que acompañaron al causante a la institución asistencial y
fueron con-

152
LA PRUEBA

testes en afirmar que todos vestían uniforme de chofer de la empresa


de transportes a la que pertenecían, así como desde un primer
momento la enfermera y el médico de guardia condicionaron el
ingreso del paciente a la exhibición del" carnet (de afiliado de la obra
social) y no obstante los insistentes pedidos de atención, éste sólo se
efectuó al acompañarse el documento requerido. O, en igual sentido,
que "en el fallo se ha obviado otro aspecto importante para el
juzgamiento del caso, como es el de que la exigencia de! carnet de
afiliado no resultaba una obligación preestablecida por el centro
asistencial, toda vez que el informe contable producido en autos da
cuenta de la inexistencia de disposición reglamentaria al respecto, lo
que es conformado por el representante legal de la demandada al
afirmar que los médicos de guardia no tenían orden de exigir el carnet
y que la única directiva dada se refería a que se arbitraran las medidas
de seguridad para el establecimiento, sin aludir a una instrucción
expresa de cerrar las puertas de acceso de la Clínica" 9.
[De paso adviértase el rol mixtuado que debe asumir la Corte en
esos casos: analiza la causa (todos los antecedentes y no sólo la
sentencia recurrida) en función de Cámara y Casación general
(común), registros que enlaza y subordina a la finalidad principal de
Casación constitucional; ello así a raíz de la cuestión federal que
originó la deficiente evaluación de la prueba con las erróneas
conclusiones a que arribó el a quo (la Cámara Nacional de
Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial, Sala VI),
menoscabantes de la tutela que adecuadamente correspondía al eje
determinante del litigio].
De allí que, por mediar relación directa entre lo decidido y las
garantías constitucionales de propiedad y defensa en juicio (art. 15,
ley 48) y por influir de modo principal en la suerte del objeto
controvertido, lo de la prueba vino a

9 C.S., A. 458.XXII.R.H., "Amante, Leonor Y. y otros vs. Asociación


Mutual Transporte Automotor (AMTA) y otro", octubre 24 de 1989, consid.
1° y 8?, respectivamente.

153
AUGUSTO AA. MORÉLLO

quedar engarzado en la construcción motivadora típica del Tribunal:


el pronunciamiento recurrido no satisface el re-t quisito de constituir
una derivación razonada del derecho vigente y, de conformidad con
la doctrina del Tribunal (la Corte Suprema) en materia de sentencias
arbitrarias, fue privado de efectos 10.
b) Corresponde apuntar, asimismo, que los jueces al sentenciar
sobre el fondo, no están obligados a seguir a las partes en la
consideración de todos y cada uno de los agravios, ni a examinar
todas las pruebas, sino a atender aquéllos y evaluar las que, por su
significación, no pueden omitirse; •es decir lo que es pertinente para
la correcta solución del caso.
En el transfondo gravitará la directiva de que los planteos de la
supuesta arbitrariedad (aquí, en el área probatoria) en que habría
incurrido la decisión impugnada, en principio (o como regla) no son
idóneos para habilitar la instancia extraordinaria pues se refieren a
cuestiones de hecho, prueba y derecho común, propios de los jueces
de la causa --en la medida en que en su tratamiento no incurran en
arbitrariedad, que es la excepción [regla compensadora]— y eje-nas a
la instancia del artículo 14 de la ley 48 ".

10 Ibídem, consid. 13, Der., abril 11 de 1990. fallo n? 42.266 con nota
de Germán BIDART CAMPOS, La diligencia médica y el derecho a la vida;
para ese modo de funcionar las Cortes de Casación de raigambre española, y
que la Corte Suprema también utiliza en su modo d; resolver la
arbitrariedad, ver MORELLO, Augusto M., La Casación argentina, Juris.
Arg., semanario n° 5712 de febrero 20 de 1991.
11 CS, Fallos, 236:27; 241:405; 247:366; 294:131; 295:417; 301:
259; 304:583; causa S. 634.XX.R.H., "S. S. M. y otros", marzo 6 de 1988,
entre muchos otros. Si se demuestra que los agravios del recurrente suscitan
cuestión federal bastante (o suficiente) pues involucra planteos referentes a
la supuesta violación de garantías constitucionales (especialmente el art. 18
de la Ley Fundamental) corresponderá declarar la procedencia formal del
recurso y —si a juicio de la Corte la impugnación reviste trascendencia, art.
280, CPN, ley 23.774— el Tribunal habrá de entrar a considerar el fondo de
las cuestiones traídas en la impugnación federal (C.S., Fallos: 306:1752;
causa "S. S. M.", cit., consid. 2?, entre otros).

154
LA PRUEBA

c) En materia penal la nueva Corte ha profundizado la


tendencia. En efecto, en la causa "Lavia" a se acogió la arbitrariedad
denunciada en el recurso extraordinario, expresándose:
19) Que no cabe ignorar las presunciones e indicios que
emanen del material probatorio, tales como lo inverosímil
del relato del procesado, la razonable y creíble manifesta
ción del damnificado y las declaraciones de los testigos que
resultaban de insoslayable consideración para evaluar la ca
lificada confesión del reo tanto en lo referente al desarro
llo del suceso como en lo atinente a su imputabilidad al mo
mento de intervenir en él.
20) Que se trata, por tanto, de la omisión de valorar
prueba conducente regularmente incorporada al juicio que
acarreó la descalificación del pronunciamiento con arreglo
a la doctrina invocada por el recursante.
Son situaciones que van dibujando, a raíz de la conducta y
demás factores, incidentes —muchas veces de gran repercusión—
que influyen, dinámicamente, en las cargas a satisfacer, las que
deben adaptarse y desplegarse de continuo en y durante el iter del
proceso.
Esa realidad en la connotación de los desarrollos, nece-
sariamente ha de repercutir por ejemplo en la distribución de la carga
probatoria que lejos de encarcelarse en un concepto hermético o
rígido —la posición de actor o demandado— debe acomodarse a la
situación que cada uno adquiere o gana en el juicio conforme a los
hechos y afirmaciones establecidos o modificados, alterándose el
comportamiento probatorio en un tiempo ulterior y en disonancia con
lo que resultaría de los escritos iniciales n (supra, Caps. III y V).
12 C.S., "Lavia, Sandro D." setiembre 9 de 1990. Juris. Arg., sema-
nario n? 5703, diciembre 12 de 1990, por mayoría doctores LEVENE; FAYT,
BELLUSCIO, NAZARENO, OYHANARTE y MOLINE O'CONNOR; en disidencia,
considerando que se trataba de cuestiones de hecho, desestimaron la queja
los doctores CAVAGNA MARTÍNEZ, PETRACCHI y BARRA.
13 Ver COLOMBO, Carlos J., Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, comentado y anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, v. III, p. 248,
n? 15 y jurisprudencia allí citada.

155
AUGUSTO M. MORRLO

d) Si hablamos de contradicción, importa puntualizar que, por


ejemplo, se dejó sin eficacia la sentencia recurrida que había
establecido la culpa concurrente de los intervi-nientes en un
accidente de tránsito, en función de un único testimonio, que no sólo
contradicen las restantes declaraciones y demás probanzas
acumuladas en la causa penal, sino que es contraria a la versión del
accidente, suministrada por ese mismo testigo en ella 14.
La clave consiste en acreditar que las afirmaciones efectuadas
en la sentencia no encuentran sustento en el examen de las pruebas y
ha utilizado argumentos que encierran contradicciones que privan al
razonamiento de validez 15.

VI. VALORACIÓN INADECUADA Y POR TAL


DESCALIFICARLE EN LA INSTANCIA EXTRAORDINARIA.

a) Se hizo lugar al recurso extraordinario, con demostración


convincente, de que el a quo no había valorado adecuadamente
(concepto jurídico indeterminado- ¿cuándo es adecuada? ¿cuándo
no?) una serie de circunstancias que, apreciadas en conjunto y en el
concepto de la relación entre las partes, adquieren especial relevancia
para la correcta solución del caso (tales como: el aporte del vehículo
por parte del actor, el hecho de que éste asumiera los gastos de
mantenimiento así como los riesgos del transporte y los de las
mercaderías y la posibilidad prevista de hacerse sustituir por otro
chofer) 16.
b) La Corte descansa en la comprensión de los demás órganos
toda vez que han de actuar en el registro del 'punto medio'. Ni
libertad irrestricta de formas ni rigorismo pro-

14 C.S., "Nervi, Renato A. y otros vs. Delfino. Rafael y otros", oc-


tubre 26 de 1989.
15 C.S., "Amante, Leonor y otxos vs. Asociación Mutual Transporte
Automotor", cit, octubre 24 de 1989.
16 C.S., "Giménez, Carlos A. vs. Seven Up Concesiones S. A. y
otros", setiembre 26 de 1989.

156
LA PRUEBA

cesal insustanciado. El equilibrio moderno que disuelva los


disvalores que desvirtúan los resultados; ni inseguridad, ni
arbitrariedad. La Corte ha sabido recostar esas contenciones en
conceptos que, en general, compartimos.
"Insistimos: si bien el proceso civil no puede conducirse en
términos rigurosamente formales con menoscabo de la verdad
jurídica objetiva ello no exime a los jueces de la aplicación prudente
de las normas que lo rigen ni de cumplimentar los actos procesales
cuya finalidad consiste en el resguardo del debido proceso y la
defensa en juicio, adoptando (activamente) las medidas que fueren
menester para garantizar la regularidad y claridad del procedimiento.
Para ello podrán exigir —si fuera preciso— la adecuada colaboración
de las partes para el más eficaz desarrollo de aquél, de manera de
evitar el dictado de sentencias que no son sino la conclusión arbitraria
de un procedimiento errático y confuso, con el consiguiente
dispendio de la actividad jurisdiccional que ello provoca 17.
En breve: si el a quo, sensatamente ha llegado a adquirir el
grado de certeza moral necesario por lo que las conclusiones a las
que arribara hallaron fundamento en los extremos fácticos del caso,
sin que el afectado por tal desemboque introdujera razones
pertinentes a fin de demostrar que aquéllas eran susceptibles de
tacharse de irrazonables, lo decidido en su respecto no resulta
revisable en la instancia extraordinaria ,8.
c) La ahora verificada reafirmación de la doctrina de la
arbitrariedad fáctica deja abierto y fluido este subtipo
—fundamental— del recurso extraordinario, y que "puede tener
mucha trascendencia si la litis ha alcanzado repercu-

17 C.S., "Ferrari, A. H. E. y otros vs. Consejo de Administración Inst.


Politécnico Ind. de Berazategui", setiembre 19 de 1989.
18 C.S., S. 314.XXI, "Skis Rossignol S. A. y otro vs. Colucci, Nico-
lás", consids. 5? y 7?, marzo 31 de 1987, causas L. 137.XXII y L. 135.XXII,
R.H., "Lacoste. Jean R. vs. Modart S. A.", julio 6 de 1989, dictamen del
Procurador General, que el Tribunal hizo suyo.

157
AUGUSTO M. MORELLO

sión colectiva" w o bien la mínima —pero bastante (sufi.» cíente)—


para superar el escollo de admisión que amena-» za ser el 'certiorari'
del artículo 280, CPN, ley 23.774.
Es que, como expresa SAGÜÉS, "la transcendencia es tan-» to
normativa como social", o económica. Aun respecto de la praxis o
culpa profesional, ha destacado el doctor FAYT, "el asunto de que se
trata excede el mero interés de los contendientes para trasladar sus
efectos a un campo mucho más amplio como es el de la
responsabilidad civil del médico, de modo tal que puede afectar
relaciones jurídicas que involucran a buena parte de la sociedad"20.
Ronda, pues, el 'interés' o 'gravedad institucional'.
La gama es por cierto amplísima. El reputado jurista rosarino
las ha sintetizado expresando que la arbitrariedad fáctica en el
cuadrante bajo análisis "comprende rubros tales como la
prescindencia de pruebas, resolver en oposición de ellas, desconocer
hechos notorios, motivar el fallo en prueba inexistente o no
incorporada regularmente (válidamente) al proceso, basarlo en
afirmaciones dogmáticas o apodícticas

19 SAGÜÉS, Néstor Pedro, El writ of certiorari 'argentino', La Ley.


1990, v. C, p. 717; ídem, Cuestiones de arbitrariedad fáctica en el recurso
extraordinario, Der., junio 27 de 1990, p. 3. Al señalar que los casos de
arbitrariedad fáctica, en su mayoría refieren a vicios que afectan la validez
de lo resuelto en una causa, pero que rara vez trascienden a ella (en el sen
tido que difícilmente superen los intereses de las partes de ese proceso) .En
cambio, los defectos de arbitrariedad normativa (v.gr., la interpretación
arbitraria de una norma, resolver contra legem, etc.). sí impactarán en otros
litigios, porque el maxi error normativo puede repetirse y transportase a
procesos futuros' (del trabajo últimamente citado).
Para nosotros la 'trascendencia' da la cuestión federal montada en ^
reforma de la ley 23.774 no requiere que tenga (mejor y más claro ob-
viamente si cuenta con ella) esa dimensión 'social': la ley no lo establece;
además los 'maxi errores fácticos' de no corregirse se 'difundirán', re-
percutiendo en el Set vicio en sí (lo que desde luego concierne al interés
genera1 y no sólo al de las partes contendientes).
20 C.S., "Liporace, Roque vs. Vázquez Ferro, Guillermo y otros",
diciembre 28 de 1989 voto en disidencia del doctor FAYT, considerando 5?,
D.J., 1991-1, con nuestra nota, sobre el médico y la prueba de su respon
sabilidad. [Vid, supra, Cap. V].

158
LA PRUEBA

de hecho, omitir la averiguación de circunstancias tácticas


(conducentes), incurrir en exceso ritual en la apreciación, o en
autocontradicción en la evaluación del material fáctico, y, finalmente,
en caer en arbitrariedad en el análisis y pon-deradón de los hechos y
pruebas"21.
d) Más cercanamente, al anotar la sentencia recaída en la
causa "Ñeros, Renato A. y otros vs. Delfino, Rafael y otros",22
en la que la Corte volvió a afirmar su competencia para co
nocer de un planteo centrado en que la apreciación de la
prueba efectuada en la sentencia, excede el límite de razo-
nabilidad a que está subordinada la valoración de la misma,
transgrede la adecuada fundamentación de los fallos judicia
les como exteriorización del cumplimiento de la garantía
constitucional del debido proceso. En ese orden entre otras
reflexiones interesantes, destacó que, conforme a anteriores
fallos, la Corte Suprema "ha puntualizado que hay arbitra
riedad si la sentencia consuma un estudio parcial, ilógico o
inequitativo del material fáctico; en particular si prescinde
de una visión de conjunto y correlacionada de la prueba, no
traduciendo, por ende, una 'apreciación crítica de ella' y que
una labor aislada de las probanzas, sin integrarlas ni armo
nizarlas en su conjunto, padecerá de arbitrariedad y será im
pugnable por medio del recurso extraordinario" M.
Dentro de ese amplio espectro, vamos alojando las reflexiones
y referencias que cubren cuestiones frecuentes de interés profesional.
e) También el Tribunal, machaconamente, requiere que
la carga de probar (en concreto) sea acabadamente atendida

21 SAGÜÉS, Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario,


2? ed., Astrea, 1989, v. II, p. 319 y sigtes.
22 C.S., octubre 26 de 1989. Der., junio 27 de 1990. En el caso, el
Tribunal Colegiado de Juicio Ora1, II Nominación de Rosario, fundó su
decisión sobre la base de un único testimonio que contradecía las restantes
declaraciones y probanzas del expediente.
23 SAGÜÉS, Cuestiones de arbitrariedad fáctica en el recurso extra-
ordinario, cit., Der., junio 27 de 1990, p. 3; MORELLO, Augusto Mario, El
recurso extraordinario, p. 187 y sigtes., en particular n? 213 y sigtes.

159
AUGUSTO M. MORELLO

por quien solicita la tutela (cuestión de reiterada presencia en la


órbita del resarcimiento de daños) pues la indemnización de los
perjuicios lleva implícita la realidad de los mismos y su
determinación demanda la comprobación de tal extremo 24.

VII. OBSERVACIONES DE INTERÉS.


Algunos pocos consejos importantes más: Io) Naufragan la mayoría
de los recursos propuestos en razón que su contenido y técnica de
fundamentación no suscitan la cuestión de arbitrariedad denunciada,
habida cuenta de que tales agravios, por lo general, sólo muestran na-
da más que la discrepancia del recurrente con el criterio de selección
y valoración de las pruebas aplicado por los jueces de la causa y ello,
por cierto, no basta para acordar sustento ni hacer audible la
impugnación M (de allí nuestra insistencia en destacarlo).
2o) Será igualmente improcedente el recurso del artículo

24 C.S., G. 188.XXI, "Graziani S. A. vs. Comisión Nacional de


Energía Atómica", setiembre 7 de 1989.
En concreto: la carga de la prueba es una circunstancia de riesgo,
habida cuenta que, quien no prueba los hechos que 'debe' (carga) probar
pierde e! pleito, si de ello depende la suerte de la litis. Es una noción
procesal que contiene la regla de juicio (destinada al juez) mediante la cual
se le indica al Judicante 'como obrar' —decidir— cuando en el proceso
'faltan' (o son insuficientes o no tengan entidad o bastante fuerza de
demostración) las que eran necesario contar para arribar a la certeza sobre
los hechos (afirmaciones) respecto de los cuales ha de fundamentar su
pronunciamiento (indirectamente, además, establece —orienta y guía— a
cuál de las partes le 'interesa' (imperativo directo y personal gobernado por
la conveniencia del resultado a esperar) esa acreditación para evitarse
'consecuencias desagradables' (perder el pleito). Lo que decide es la prueba
y no las manifestaciones unilaterales de los litigantes ni la cobertura jurídica
(SENTÍS MELENDO), (vid., Cám. apel. civil y com. San Isidro, Sala II,
setiembre 29 de 1988, DJ, 1989, v. I, p. 84; Cám. nac. com., Sala B,
diciembre 30 de 1988, DJ, 1989, v. 2, p. 995 entre otros).
25 C.S., D. 22.XXII, "Delfino, Héctor A.", setiembre 19 de 1989,
entre muchísimos otros.

160
LA PRUEBA

14, ley 48, que se funde en agravios que no hacen sino reiterar los
asertos ya vertidos al cuestionar la sentencia del juez de grado, y
desestimados sobre la base de motivos que no compete a la Corte
revisar y que se encuentran vinculados a" cuestiones de hecho,
prueba y de derecho procesal que, al margen de su acierto o error,
son sin embargo suficientes para descartar la arbitrariedad
invocada26.
La continuidad en el pensamiento de la Corte anterior, por la
nueva integración, prosigue marcando que no hay arbitrariedad
(causal de descalificación), si los razonamientos que sustentan la
sentencia no se apartan de la sana crítica ni hacen privar una solución
manifiestamente contraria a las reglas de la lógica y de la
experienciav.
De faltar esos presupuestos condicionantes (rigurosos) el
recurrente encontrará una respuesta adversa: la doctrina de la
arbitrariedad no tiene por objeto corregir en tercera instancia
sentencias equivocadas o que el apelante considere tales a raíz de su
discrepancia con el alcance atribuido por el juzgado a principios y
normas de derecho común o con la valoración de la prueba, sino que
reviste carácter estrictamente excepcional2t. O lo que es igual, la
arbitrariedad no constituye un fundamento autónomo del recurso
extraordinario, sino el medio idóneo de asegurar el reconocimiento
de disposiciones constitucionales*.
3o) En cambio, y contrariamente, demostrada la configuración
del absurdo y/o la arbitrariedad, ese esencial plano

26 C.S., A. 427.XXII, "Aranda, Carmen O. vs. Estado Nacional,


Fuerza Aérea Argentina" setiembre 28 de 1989, entre otros.
27 C.S. (anterior) A.572.XXI, "Abelenda, Eloy F.", agosto 8 de 1989;
(actual) C.906.XXII. R. H. "C. F. M. y otros s/homicidio culposo", voto de
la mayoría, agosto 7 de 1990, consid. 11.
28 Fallos, 297:173, 329, 558; 298:561; 299:229; 300:390, 521, 982;
301:449, 951; 302:142, 236, 516, 562, 989, 1574; causa "Aranda, Luis G.
vs. Dígame S. A.", diciembre 4 de 1986, esta última en DJ, año VI, agosto
22 de 1990, p. 460, fallo n? 4745, con nuestra nota, 'Iuria curia novit', y
motivos del carácter determinante que sorpresivamente introduce el
Tribunal. (Vid., supra, Cap. IV).
29 C.S., Fallos, 300:1006; 301:602, entre otros.

161
AUGUSTO M. MORELLO

probatorio, conducirá por registros diversos pero que convergen, a un


núcleo aglutinante, en el que el Tribunal razone de manera similar a
ésta: tal circunstancia (la omisión de prueba decisiva, su grave
errónea evaluación, etc.) no constituye óbice para su consideración
por la vía del recurso extraordinario —que es la que idóneamente se
ha intentado al menoscabarse garantías que cuentan con amparo
constitucional— por cuanto la decisión respectiva está
insuficientemente fundada en afirmaciones abstractas (o sin adecuado
sustento) que no condicen con las constancias de la causa (los demás
elementos convincentes que la prueba había acreditado y el órgano de
grado omitido o desvirtuado al interpretarlos) .
Como se ve, es básicamente semejante el modo de razonar de la
Corte en toda la plataforma (circunstancial), de hecho y prueba, de
inequívoca y principal gravitación para la correcta y justa solución
del proceso x.
Esa llave de corriente alternada (principio/excepción y
conversión de ésta en una nueva regla cuando concurran las
circunstancias particulares que así lo señalen para el caso concreto)
se desplaza a todos los cuadrantes. Queremos decir a las áreas del
proceso cautelar, ejecutivo, de ejecución de sentencia, etcétera.
Enfatizamos: lo que llevamos apuntado respecto de "los hechos
y prueba" en el proceso de conocimiento (ordinario, plenario rápido y
sumarísimo) se expande con registros diversos a las modalidades más
arriba enunciadas porque también para tales áreas la prioridad es la
vigencia eficaz (real) de la defensa en juicio.
4*?) Veamos la confirmación extramuros de esa tipología en
reciente pronunciamiento de la nueva Corte y véase la idéntica
estructura de la motivación: primero se reitera el principio; luego se
dibuja la excepción, y por fin se llega

30 Cfr. entre muchos otros (de la vertiente penal): C.S., causa V.


324.XXI, "Villarrea1, José A.", marzo 22 de 1988; y (ahora) "Senillosa de
Giribone, María C", octubre 9 de 1990.

162
LA PRUEBA

a la demostración del absurdo y la conclusión descalificadora.


Si es verdad recibida que para el Alto Tribunal las decisiones
recaídas en los juicios ejecutivos no son (en principio) "susceptibles
del remedio intentado al no revestir el carácter de sentencias
definitivas en los términos del artículo 14, ley 48 (Fallos, 276:169;
278:220; 295:227, entre otros) no lo es menos que ello no resulta
óbice decisivo para invalidar lo resuelto, cuando el tribunal (de
sentencia) con su decisión ha provocado un agravio de insusceptible
reparación ulterior.
Entonces, corresponde dejar sin efecto la sentencia (ejecutiva)
cuyo razonamiento encierra una autocontradicción al no haber dudas
en que media relación directa e inmediata entre lo decidido y las
garantías constitucionales que se dicen involucradas. (C.S.,
"Superintendencia de Seguros de la Nación vs. Administración
Aseguradores de Aeronavegación, S. A.", setiembre 11 de 1990)31.
5o) Tocante a si las constancias probatorias que resultan
directamente vinculadas con lo atinente a un punto pertinente y
principal del litigio y que fueron traídas a conocimiento en la
expresión de agravios de la vencida, no mencionan, sin embargo,
tratamiento del a quo, se incurre en omi-

31 Conexo a este tema y como divisoria de aguas (de la que se hace


también cargo el Tribunal en función de su competencia originaria sea por
razón de la materia o de las personas) importa recordar que al respecto de
las autonomías provinciales requiere que se reserve a sus jueces el conoci-
miento y decisión de las causas que, en lo sustancial, versan sobre aspectos
propios de las instituciones provinciales; sin perjuicio de que las cuestiones
federales (y una de las más frecuentes e importantes es la que proviene de
las causales de la doctrina de la sentencia arbitraria) que también pueden
originarse y comprender esos pleitos, sean al cabo susceptibles de adecuada
consideración y tutela por vía del recurso extraordinario (C.S., C. 887.
L.XX1, "Casanova, Miguel Rodolfo vs. Provincia de Buenos Air:s
s/ac-ción de amparo", diciembre 24 de 1987, consid. 4? y sus citas; y, en su
actual integración, "Soldimar S.A. vs. Provincia de Río Negro", junio 26 de
1990 con reenvío al dictamen del Procurador Genera!, Juris. Arg., sema-
nario n? 5703, diciembre 19 de 1990, p. 41).

163
AUGUSTO M. MORELLO

sión de ponderar elementos conducentes pafa la solución del caso y


ello permite descalificar las sentencias. (C. S., Y.6.XXI, "Yavícoli,
Osear y otro", agosto 14 de 1988; F.225.XX, "Fiscal vs. Loria, José
V.", agosto 16 de 1988; S.377.XXI "Stuart, Roberto", abril 20 de
1989; P.218.XX1I, (R. de H.), "Pe-ralta, Guillermo", agosto 10 de
1989, sus citas y otros).
6P) Ha de contar el lector con otra importante directriz del
Tribunal y es la de "que las sentencias de la Corte Suprema deben
atender a las circunstancias existentes al momento de su decisión, aun
en aquellos casos en que ellas fueron sobrevinientes a la
interposición del recurso extraordinario (Fallos, 298:93; 301:947;
causa P.2tf7.XX, "Porcelli, Luis A. vs. Banco de la Nación
Argentina", abril 20 de 1989, consid. S9, entre otros).
Y para, terminar, la Corte, asimismo, hubo de tomar partido
acerca del mérito probatorio del certificado de deuda expedido por un
funcionario de (entonces) una sociedad del Estado (Aerolíneas
Argentinas).
Al acordarle tal valor como corolario del carácter estatal de
aquélla expresó que esa exigencia deriva de una tutela razonable y
adecuada para su correcta gestión, la cual, en caso contrario, podrá
verse frecuentemente comprometida sin justificación, válida (Fallos,
185:213; 189:393; 275:436; 291: 128, entre otros) y, además, que de
tal adínisión no resulta violación de la garantía de igualdad, del
debido proceso o de la defensa en juicio, en tanto los particulares no
sean restringidos en la prueba útil de las circunstancias que hagan a
su derecho (Fallos, 246:194; 253:406; 262:130); bien que la facultad
de impugnar los registros de los libros estatales, así como la de
demostrar en juicio el error en que ellos estuvieran incursos, no
puede adoptar la forma de un desconocimiento genérico, que
importaría tantP como la privación del valor probatorio reconocido a
aquéllos (Fallos, 256: 206; 259:37; 262:130; 268:318; 271:96).
De allí que reputa la necesidad de los jueces de analizar si la
presunción que emanaba del certificado del contador

164
LA PRUEBA

general de la actora había sido desvirtuada por prueba alguna


producida en el expediente 32.

VIH. FINAL.

El dilatado corredor de la sentencia arbitraria por causales


atinentes a la prueba no ha cesado de ser transitado con suerte dispar
aunque en un gran número de impugnaciones el éxito de la apelación
impidiera dejar firme una respuesta equivocada, de fundamentos sólo
aparentes y de solución injusta, incompatible —por
inconstitucional— con la garantía efectiva del debido proceso.
El balance ha sido, por consiguiente, doblemente útil y quizás,
óptimo: l9) para el Servicio de Justicia; 2o) para el consumidor —el
justiciable de carne y hueso— de ese Servicio, al que merced a tan
sabio mecanismo corrector se le ha brindado un resultado eficaz y
justo.
Nada está definitivamente acabado ni decidido de antemano 33.
Se hace, se vuelve a hacer, se lo mira y estudia de otro modo,
con otra finalidad que desplazó (a veces es opuesta) a la precedente.
Son tiempos distintos, y el contacto refe-rencial se agita al calor de
otras exigencias y valoraciones. Las respuestas, por ende, no podrían
ser iguales ni perpe-

32 C.S., "Aerolíneas Argentinas, Sociedad del Estado vs. Trawitour y


otros", marzo 3 de 1989, Juris. Arg., 1989, v. IV, p. 392.
33 Las sociedades y las valoraciones son otras: las demandas cam-
bian; también el orden de las respuestas.
Las técnicas del derecho se acomodan —adaptan elásticamente— a
esas mutancias.
Con realismo y sentido funcional. Es que el acatamiento a las con-
clusiones de la ciencia no constituye cientificismo mecanicista cuando (co-
mo en el caso), se trata de aplicar la ley que privilegia !os aportes científicos
al esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos (Cám. nac.
civil, Sa'a A, noviembre 25 de 1987, Doctrina Judicial, 1987, v. 2, p. 657).

165
AUGUSTO M. AAORELLO

tuarse como si el contexto —las circunstancias— de ahora fue» sen


las mismas. Esto es un reconocimiento de la realidad. También la de
la prueba.
De la realidad de la Justicia según las vivencias del comienzo
de la década que cierra el siglo xx.

166
CAPITULO NOVENO EL

ABOGADO INVESTIGADOR

SUMARIO: I. El proceso clásico románico-germánico y la sociedad actual. — II.


Aperturas. — III. Posibilidades ¿Hacia otro tipo de proceso?

I. EL PROCESO CLASICO ROMÁNICO-GERMÁNICO Y LA


SOCIEDAD ACTUAL.

a) Seleccionadas las pruebas, incorporadas (con la práctica


o su gestión) al proceso, se concentra la tarea en su evaluación
o mérito; obviamente, que de cada uno de esas fases y aspectos
lo que importa es extraer el mayor beneficio de la actividad
instructora'.
Hemos intentado precisar las vivas luminosidades del
prisma probatorio. Su concepto —polivalente— y sus registros,
desde la práctica a la apreciación, así como los ángulos de
mira, son diversos y valiosos. No toleran una simplificación
que deforme sus múltiples reverberaciones, que no responden a
un solo plano.
Lo que sea la 'prueba' se dismembra, cuanto menos, en dos
cuadrantes: a) el instrumento mediante el cual se pre-

1 BARBOSA MOREIRA, J. C, Alguns problemas actuáis da prova civil,


en Temas de Direito Processual, 4? Serie, ed. Saraiva, San Pablo, 1989, p.
146; ídem, A funcao social do processo civil moderno e o papel do juiz e
das partes na direqao e na instrucgao do processo, Rev. de Processo, n? 37
(1985), pp. 140-150.

167
AUGUSTO M. MORELLO

tende lograr que el juzgador se cerciore acerca de los hechos


discutidos en el proceso; y b) asimismo, la actividad tendiente a
lograr tal cercioramiento, independientemente de que ello se logre o
no2.
b) No ha de extrañar que las examinadas (supra, Cap. VII)
licencias se muestren compensadoras de desigualdades económicas
reales; ingresan con llamativa significación y ganan, con éxito,
variados espacios.
En los procesos sociales (laborales, agrarios) cobran relevancia.
En México es en punto a la carga de la prueba en donde —dándose
primacía al interés social sobre cualquier otro, y a fin de impedir que
el juzgador se convierta en el 'observador impasible de un torneo de
astucias' para constituirse, por el contrario, en el principal
protagonista en el esclarecimiento de la verdad a doctrina (en el
vuelo de un pensamiento universal) se levanta un nuevo principio que
rige en el proceso laboral, que es el de la participación activa del
juzgador, convirtiendo en obligatoria la anterior intervención
potestativa del director responsable de los resultados de esa
actividad3.
Lo mencionado, sin embargo, no sólo es insuficiente sino que,
además, escapa a las exigencias que un sector sensible y atento
demanda como imprescindible 'innovación' en el modelo, en la
técnica y en el comportamiento de los operadores argentinos. Que
están aferrados (sin destino) a un esquema disfvmcional y retrógrado'
(arcaico) pues no convoca a ningún entusiasmo, desde que exhibe
impotencia de adaptación y puesta al día4. Eso de insistir en 'más de
lo mismo' es nada más que ahondar el desacople con la reali-

2 ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, Niceto, Estudios de Derecho Pro-


batorio, Ediciones de la Universidad de Concepción, República de Chile,
Santiago, 1965, pp. 29-33.
3 DE LA CUEVA, Mario, El nuevo derecho mejicano del trabajo,
Porrúa, México, 1972, v. I, pp. 374-377; BARAJAS MONTES DE OCA, San-
tiago, Derecho del Trabajo, en El Derecho en México. Una visión conjunta,
Universidad Nacional Autónoma de México, tomo I, 1991, p. 550.
4 MORELLO, A. M., La Reforma de la Justicia, cif., passim.

168
LA PRUEBA

dad y anclar —definitivamente— en fórmulas obsoletas,


insus-ceptibles de impulsar —en serio, es decir, en profundidad— un
'cambio' trascendente.

II. APERTURAS.
a) Las ideas que tratan de morigerar el principio dispositivo y
erigir al Juez en un protagonista lúcidamente activo, no pueden
desvincularlo de su eterna pareja, el Abogado de pleitos.
Postula calificada doctrina sacudir nuestros históricos y
engrillantes hábitos y aguijonea al profesional para que asuma una
tarea de investigación de los hechos, de salir él a la búsqueda de
información, de conocer qué documentación y cuáles elementos de
juicio conducentes pueden serle imprescindibles para formar criterio
y asesorar al cliente.
¿Por qué sólo ha de ser el Contador o, en su caso, la prueba de
informes los que han de suministrar algo que es anterior y que puede
lograrse a través de conferencias o mecanismos asimilados al
'discovery' *, donde una exploración con-

* El término 'discovery' refiérese a los métodos mediante los cuales, las


partes —o quienes potencialmente lo serán— de un proceso obtienen y
preservan información en relación a la pretensión. A partir de la sanción de
la Regla Procesal Civil 26-37, en 1938, es una de las fases principales, crucial
y sirve para dos propósitos importantes: a) se puede por su intermedio
preservar una prueba de testigos que no podrá ser disponible durante el
proceso, b) Ayuda a formular los puntos litigiosos y a revelar los hechos. A
preparar los casos, (ver, KAY KANE, Miller, Civil Procediere in a Nutshell,
Ed. 1985; p. 126, versión española de la doctora Patricia BERMEJO) .
Importa advertir sin embargo, que de esta panorámica no están au-
sentes los reparos y disconformidades (y de los que son merecedores, por
cierto todos los sistemas judiciales y privados, multiplicándose los repro-
ches y los fastidios). En el Octavo Congreso Internacional de Derecho Pro-
cesal (Utrecht, agosto de 1987), el Informe General, destacó las quejas sobre
ese particular tanto de los Abogados del common law cuanto del 'civil law',
a raíz de los abusos del procedimiento del discovery en los EE.UU. de
América. El ex presidente de la Suprema Corte, BURGER, personalmente
encabezó las críticas y argumentó contra "interponer una de-

169
AUGUSTO M. AAORELLO

creta, circunstanciada, nos ubica para estar en lo cierto, diagramar el


enfoque, decidir fundadamente promover la acción judicial y seguir
los pasos consecuentes?
¿Podrá ello gradualmente ir formando parte de nuestros usos
forenses? (cuando no ejercemos o mejor, dejamos latente y sin
aplicación a las diligencias preliminares que bien manejadas podrían
aproximarse en su desempeño a manifestaciones que son más afines
a la idiosincrasia del foro de los Estados Unidos de América) (ver
arts. 323 y 327, CPN).
En nosotros resuena la lección clásica de SENTÍS MELEN-po,
que buscaba también para el Abogado un rol de arrima-dor de
circunstancais y fuentes probatorias antes del proceso, negándole por
el contrario a los jueces todo poder de investigación (y sobrevolando,
en una atmósfera condicionante, el principio dispositivo) 5.

manda basada generalmente en rumores, y, entonces, embarcarse en meses


de extensa discovery pre-trial para averiguar si su cliente puade plantear el
caso ante el tribunal".
En resumen: así como las incidencias procesales hacen interminables
los litigios y !as 'batallas de los peritos' confunden muchas veces al juez en
lugar de auxiliarlo, el procedimiento previo de lograr información o datos
(lo que no está incorporado, insistimos, a nuestros hábitos forenses) puede
constituirse en un espíso territorio, de largo y costoso recorrido. Empero, es
conveniente levantar la mirada, salir del provincialismo y, comparativamente
reparar en esa experiencia.
5 SENTÍS MELENDO, puntualizará: "ante el principio dispositivo creo
que es necesario deslizar una breve advertencia: es necesario efectuar un
desdoblamiento entre disposición del Derecho Material y disposición del
Derecho Procesal y en particular del derecho probatorio; de los e'ementos
probatorios también pueden disponer las partes, y será cuando alcanzará la
máxima importancia el principio dispositivo en relación con el principio
inquisitivo y con el principio de oficialidad; y seguiré creyendo que la
distinción de los elementos probatorios (expresión genérica) en fuentes y
medios de prueba puede resolver el problema o faci'itar y simplificar su
planteamiento" (Nota de recensión de la obra de ARRUDA ALVIM. Código de
Processo Civil Comentado (1975) en 'Rev. de Processo', San Pablo, n° 6
(1977), p. 353, n° 5). Del inolvidable amigo, Fuentes y medios de prueba,
Revista de Derecho Procesal Argentino, 1968, n? 2, pág. 40 y sigtes.

170
LA PRUEBA

b) ¿Interiorizaremos una interrogación investigativa',


singularmente prolija, exhaustiva, que 'cerque' al declarante,
para que diga lo que sabe y lo que en concreto es útil, a los
fines de fijar las conclusiones de hecho y prueba?
¿Asumiremos los Abogados 'enfrentar' a los peritos que no tienen
que dominar las cuestiones técnicas, ni imponer' sus criterios? ¿Cabe
sitiarlos con preguntas puntuales que han de merecer contestaciones
claras y comprensibles, por el 'hombre del común'?6.
De qué manera 'más universal' podemos los Abogados
argentinos servir mejor el ritmo de la negociación, sin arroparla con
mantas conceptualistas o redes de doctrinas y técnicas que no se
'funden' en la real practicabilidad de los contratos que las partes
fluidamente imaginan y acuñan. Y así sucesivamente.
c) La irrupción (si es confirmada en la experiencia
luego de una fase de toma de conciencia y de adhesión pro
fesional por convencimiento) del arbitraje privado, no sólo
doméstico sino internacional; la apertura en la estructuración
de los desarrollos del litigio, haciendo más elásticas las eta
pas sin el cepo del principio de orden concentrado y de pre-
clusión (lo que derivaría en la agregación sucesiva dentro
de un criterio de lógica y razonabilidad interior, hasta un
momento avanzado pero posible de ser recibida para su trata
miento concentrado en la última sentencia). ¿Son alterna
tivas 'pensables' como de posible acogimiento para insuflar
a nuestras prácticas 'otras modalidades'? ¡Qué difícil es cam
biar la mentalidad y los usos del foro! Sin embargo, se
intuye que 'algo' habrá de producirse; ciertas adaptaciones y
amortiguación de rigideces, tanto en el derecho de la con
tratación, como en el arbitraje, también en el proceso judi
cial de raíz románica-germánica canónica al que estamos, des-

6 Véase el excelente y apasionado libro de Adolfo GELSI BIDART,


Derechos, deberes y garantías del hombre común, Montevideo, 1987. Y el
laudatorio comentario de Giuseppe TARZIA, en Riv. di Diritto Proces-suale,
Cedam-Padova, n? 4 (1990), pp. 1158-9.

171
AUGUSTO M. MORELLO

de el origen, tan apegados (ver Contrato y proceso. Apertu. ras, y La


reforma del proceso judicial, cit.), en una identificación impuesta
por la dinámica de las relaciones aflorarán como reveladores de los
comportamientos homogéneos de las sociedades contemporáneas7.

111. POSIBILIDADES. ¿HACIA OTRO TIPO DE PROCESO?


¿Y los desafíos al letrado? ¿Cuál es su rol 'activo' y cuáles antes
y durante la gestión probatoria? ¿Qué debe hacer?
La acuciante interrogación de LASCANO de 1943 vuelve a
tomar cuerpo, pero no ya circunscripta al juicio ejecutivo, sino al
torso medular del proceso civil en sí; al de conocimiento, esqueleto
cardinal de la globalidad del procesal 'privado'.
¿Cuáles son las ideas que iluminan ese otro horizonte, que
obviamente involucra a una pieza tan esencial como es la de la
prueba?
a) Desde un enfoque radicalmente distinto a lo que es lo
tradicional (a lo que se enseña en nuestras Facultades y está
interiorizado en la práctica del abogar) , ¿puede concebirse al
Letrado argentino como 'descubridor', 'investigador', que 'sale' al
encuentro de los hechos y de la prueba. A 'pesquisar', escudriñar.
Que fuerza conferencias, audiencias, requiere información, pide que
quien será su deman-

7 SÁNCHEZ GUZMÁN, José Ramón, Actuación comercial y sociedad


actual, Revista de Occidente, Madrid, n° 97 (1971), pp. 73-89. En las co-
munidades opulentas y bajo la presión de la publicidad y el consumo, las
modificaciones de los comportamientos individuales y colectivos son nota-
bles, a partir del lenguaje. No cuesta, entonces, comprender que muchas
costumbres pretéritas han sufrido una obsolescencia prematura ante los
nusvos usos, las nuevas modas, las nuevas formas de hacer, comprar, gastar,
desear, vivir, sentir y pensar, a las que la publicidad ha prestado su apoyo y,
como un ángel tutelar, conducido por el camino de lo nuevo. La experiencia
propia de cada uno de nosotros es el mayor argumento para demostrarlo (ob.
cit., pp. 87-88).
Ver, asimismo, GARRIGUES, Joaquín, Derecho Mercantil: la realidad
frente a la ley, Rev. de Occidente, Madrid, n? 4 (1981), p. 55.

172
LA PRUEBA

dado muestre y exhiba la documentación, suministre es-


clarecimientos contables, el estado y origen de ciertas circunstancias
que han de poner en otra transparencia la situación y permitir, a
contar de esos datos, estar en claro y asumir los riesgos del pleito?
Cuando la evidencia nos desnuda el avaro y desconfiado
empleo de las diligencias preliminares (art. 323, CPN) y que se
descansa más en lo que (durante el período probatorio) suministre en
la prueba de informe o lo que quizás recaude el perito contable ¿lo
que se pudo (o debió) obtener antes o directamente, puede generar
expectativas de comportamientos que responden a nuestros hábitos?8.
Alguien, con autoridad y ferviente convicción juega sus cartas a
ese cambio sin el cual 'nuestro proceso' de siempre (el 'antiguo
español') a 'contrapelo' de la realidad y de los rasgos pragmáticos del
mundo anglosajón y características negocíales 9 y requerimientos
modernos del derecho sustantivo patrimonial de nuestros días, no se
modernizará.
Sostiene el doctor Sergio LE PERA que un proceso civil
adecuado requiere una etapa preparatoria, diversa del juicio
propiamente dicho.
1) En esa fase (preparatoria) es en donde quienes vayan a ser
litigantes: 1?) tendrán acceso a todos los documentos de la otra parte
que guarden razonable relación con el caso; 2°) podrán examinar a
los testigos y peritos de la otra parte y a toda persona que pueda dar
información sobre los hechos de la causa.
El 'discovery' (el descubrimiento) de las circunstancias
relevantes permite en los conflictos patrimoniales de alguna
complejidad la profundización preliminar necesaria (lo que no es
usual en nuestro litigio) . Lo cual implica la posibilidad de: a)
acceder a todos los documentos relevantes en pose-

8 La Reforma de la Justicia, cit.


9 Sergio LE PERA, El proceso civil como límite a la modernización
del derecho patrimonial. Ponencia al Congreso de Derecho Comercial, Bue-
nos Aires, 1990, Cap. II y sigtes., pp. 6-15, letras B-E.

173
AUGUSTO M. MORELLO

sión de la otra parte o de terceros; b) interrogar a las personas que


peudan aportar información sobre la causa y c) modifü car o ajustar
la demanda y su contestación de acuerdo con la información
obtenida 10.
La aceptación de esta necesidad, subraya LE PERA, implica
dividir el proceso en dos etapas: una preparatoria de búsqueda de
información y pruebas; y otra el 'juicio' en sentido estricto.
Este último, requiere a su vez ciertos ajustes (como por
ejemplo: flexibilizar el principio de preclusión) y reformu-lar las
técnicas del examen de los testigos (examinados directamente por las
partes).
En esto las innovaciones son asimismo significativas: pro-
hibición de preguntas 'narrativas' o explicaciones 'libres'. El testigo
debe suministrar las respuestas concretas, y de conocimiento directo,
no de 'oídas' (hearsay) ; referirse a los más pequeños pero decisivos
detalles; que idealmente pueden entenderse con una sola palabra o en
el peor de los casos, con 'muy pocas'.
Los documentos serán normalmente introducidos como prueba
durante el interrogatorio ante el tribunal y por los testigos que
puedan dar explicaciones sobre ellos.
Los peritos, a su vez, serán examinados y reexaminados por las
partes ante el tribunal, con flexibilización pero de modo muy
exhaustivo. No hay temas científicos o técnicos que no puedan ser
fácilmente comprendidos por las partes,

10 No están ausentes las críticas, por supuesto... "La conciliación no es


la audiencia preliminar de la ley austríaca, pero resulta audiencia y
preliminar en las leyes mexicanas, extranjeras e internacionales. La con-
ciliación no es un pre-írial anglosajón o norteamericano, pero suele tra-
mitarse con anterioridad al juicio, inclusive en dependencias y despachos
ajenos a los juzgados con los riesgos propios de un discovery y consecuen-
cias de una 'oral deposition'. El procedimiento conciliatorio no es una
incidencia similar a la del 'despacho saneador', pero sirve para que de hecho
las partes revelen y conozcan irregularidades de competencia, imparcialidad,
personalidad, capacidad, litispendencia o caso juzgado" (BRI-SEÑO SIERRA,
Humberto, La audiencia procesal de mediación, Rev. de Pro-cesso, San
Pablo, n° 54 (1989), p. 42; la cit. en p. 46, n? 6).

174
LA PRUEBA

los operadores jurídicos. Ni asuntos de alta complejidad, que no


pueden ser explicados con sencillez y claridad.
2) El juicio propiamente dicho, de tal suerte, se desarrollará de
manera totalmente concentrada ante el tribunal ".
b) Como se ve el replanteo es copernicano. Se anexa al juicio
por jurado (arts. 24 y 102, C. N.) y a una posición radicalmente
distinta acerca del Servicio, pero —para la meditación— se afirma:
'la Justicia precisa de un legislador que modifique profunda e
inteligentemente nuestro proceso civil. Un nuevo proceso cambiará
el modo de hacer derecho y de enseñarlo a.
No podemos avanzar más. Invitamos al lector al esfuerzo que el
reto conlleva. Un balance de situación realizado con sinceramiento y
sin miedos o falsos tabúes.
Sopesar los riesgos, costos, tiempo y lo positivo de los re-
sultados que pudieran derivarse de tan revolucionario cant-

il LE PERA, ob. cit., p. 15; Julio C. CUETO RÚA, entre nosotros, en La


Ley y Jurisprudencia Argentina, viene realizando una meritoria tarea de
presentación de temas actuales del derecho vivo de los EE.UU. de América,
que muestran la idiosincrasia y forma práctica de dar soluciones a los
problemas cada vez más delicados que generan los dinámicos centros
económicos. El análisis comparativo ofrece la 'posibilidad' de repensar
numerosas posiciones tradicionales qu; no parecen compatibilizar con las
notas peculiares que han de ser gobernadas, o al menos encausadas, por las
técnicas jurídicas. En todo caso, como apunta nuestro reputado jurista, no
deberá perderse de vista que "para los jueces norteamericanos más cuenta la
solución eficaz y expeditiva del litigio que la satisfacción de las exigencias
de la lógica" (CUETO RÚA, Remittitur: un instituto procesal norteamericano
poco conocido, Juris. Arg., semanario n? 5675, junio 6 de 1990, p.
1).
Ver, asimismo, de FXBREGA, Jorge P., Un nuevo mecanismo procesal,
la demanda contra la coparte (cross-claims), Rev. de Processo, n? 44,
(1986), pp. 106-112; y El conocimiento extraprocesal del juez en el nuevo
Código Judicial de Panamá, Rev. de Processo, n? 47 (1987), pp. 100-104.
12 LE PERA, ob. y loe. cits.

175
AUGUSTO AA. MORELLO

bio. La serena y prudente respuesta a un convite mayor y


transformador.
Habrá que estar atentos a un mundo sin barreras, supeditado
cada vez más a la vorágine económica negocial que demanda
técnicas uniformes y una integración que a la hora de la verdad
requiere métodos genuinos y útiles, de entendimiento reciproco. Y
ello vale también para el debate judicial (y/o arbitral) " y sus
resultados14.

13 Véase, FAZZALARI, Elio, La cultura dell'arbitrato, en Rivista


dell'arbitrato, Giuffré Editore, Milano, n? 1 (1991), pp. 1-11.
14 Diríamos con PASTORE (salvo la configuración de una suerte de
'muerte cultural'), que el proceso "es un dato irrenunciable de la
auto-comprensión del hombre contemporáneo y que como creencia interper-
sonal constituye el cemento de la vida social" (Ob. cit., p. 274-295).

176
CAPITULO DÉCIMO

LA PRUEBA DESDE LA PERSPECTIVA DEL


DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
(Expresiones y trama en la jurisprudencia orientadora)

SUMARIO: I. La prueba es elemento esencial de la defensa. — II. Cómo se


comporta la Corte Suprema frente a las manifestaciones probatorias: 1)
Definición sentencial precisa y de motivac'ón adecuada; 2) La
excepción se hace regla cuando están! directamente comprometidas las
garantías constitucionales; 3) Qué es lo que los jueces deben valorar; 4)
Los principios modernos en la distribución de la carga de la prueba; 5)
Vinculación con el exceso ritual; 6) En particular, matices de
repercusión práctica. — III. Exigencias y cualidades para oir el absurdo
y la arbitrariedad denunciados en el recurso extraordinario. — IV.
Terminación.

I. LA PRUEBA ES ELEMENTO ESENCIAL DE LA DEFENSA.

Desde luego que lo más trascendente es el punto en que el


derecho a la prueba, uno .de los ejes maestros del concepto
constitucional de defensa —artículo 18— queda menoscabado a raíz
de su privación.
El derecho a probar (PERROT) es uno de los elementos
constitutivos que concurren a definir el proceso justo.
O como lo ha vuelto a subrayar la Corte, los litigantes se han
visto privados del debido proceso legal si fueron impedidos de
producir prueba. Es, entonces, que tal decisión genera cuestión
federal trascendente y legitima la procedencia del recurso
extraordinario con sustento en la doctrina de la sentencia arbitraria
que, precisamente, tiende a resguar-

177
AUGUSTO M. AAORELLO

dar las garantías de la defensa en juicio y del debido proceso (que no


es sino la explicación y desarrollo en concreto de aquélla), pues al
prescindirse de la posibilidad probatoria la sentencia final no
resultará la derivación razonada del derecho vigente con aplicación a
las circunstancias comprobadas de la causa.
De manera que si se arribó al fallo sin haberse permitido
producir la prueba ofrecida, aquél es descalificable y corresponde
dejarlo sin efecto. (CS, "Moreno, Paula C.", julio 3 de 1990).
En caso opuesto —y son infinitos los matices negativos-puede
suceder que las 'partes' queden encerradas en un 'insólito' proceso que
licúa y deteriora el adecuado Servicio de Justicia'.
No caben dudas (y menos en el fuero penal) : la garantía de la
defensa en juicio comprende la oportunidad de toda persona sometida
a proceso, de ser oída, de conocer los cargos que se formulan en su
contra y de producir pruebas en su favor (C.S., Fallos: 63: 102; 100:
408; 182: 502; 185: 242; 187: 627; 191: 85; 309 (v. 2): 1712, consid.
38 y muchos otros).
Son muy descriptivos los desarrollos con que se motivaron los
considerandos de una controversia que tuvo repercusión y en la cual
la determinación y alcance de los hechos revestía fundamental
importancia (como por otra parte es lo normal) para poder calificar
las conductas, atribuir culpabilidad y graduar la responsabilidad civil
por las consecuencias lesivas que se produjeron.
Fue el caso 'Kasdorf S. A. c. Provincia de Jujuy', en el que la
Corte Suprema juzgó que "eran responsables los dependientes de la
empresa que transportó productos lácteos para lactantes, toda vez que
intervinieron en la secuela de hechos que culminaron con la muerte
de aquéllos en un establecimiento asistencial al serle suministrado el
producto, pues se

1 Corte Suprema, "Corones, Gladys M. c/Marval y O'Farrell, Soc.


Civil", julio 3 de 1990, consid. 4?, con remisión a Fallos: v. 308, p. 1336
sus citas y muchos otros.

178
LA PRUEBA

incurrió en una conducta negligente al no advertir la contaminación


del producto que resultaba notoria. También es responsable la
provincia en donde el nosocomio público estaba ubicado, ya que sus
autoridades debieron adoptar medidas ihmediatas y necesarias
—como el secuestro del producto de los lugares de expendio— y no
consideraron con la objetividad que era dable exigir las
circunstancias que, apenas producida la muerte de los niños, ponían
en evidencia el origen de la contaminación adoptando una medida
que culminaría en los efectos dañosos".
En esa oportunidad y respecto de la aludida plataforma fáctica,
el Tribunal, como un fino operador de las circunstancias en examen,
llevó a cabo en profundidad el estudio exhaustivo de las que
resultaban decisivas para reconstruir el núcleo del litigio, sentando
cual si fuera prolijo órgano ordinario o de instancia, premisas sin
cuya exacta dilucidación mal podría aplicarse, correctamente, el
derecho que las rige.
Es que a través de un análisis acabado y coordinado de los
elementos probatorios, sus consideraciones críticas y una apreciación
coherente y lógica, tuvo la Corte por acreditados los hechos
conducentes de la causa, a saber:

1) Que el producto fue transportado juntamente con


insecticidas, en abierta transgresión del régimen legal vigente; 2)
Que el derrame del insecticida lo afectó contaminándolo; 3) Que los
dependientes comprobaron que las latas de Bonalac estaban
humedecidas e impregnadas de olor al insecticida; 4) Que, no
obstante hallarse en esas condiciones, el encargado de recepción dijo
no haber notado ninguna anomalía; 5) Que los lactantes fallecidos
ingirieron esa leche; 6) Que las latas existentes en el depósito del
hospital presentaban al día siguiente un fuerte olor a insecticida y
alguna evidencia de corrosión; 7) Que el personal del hospital re-
conoció, según los testimonios reproducidos, que las latas de leche y
los biberones utilizados el día de los decesos tenían ese olor
penetrante.

179
AUGUSTO M. MORELLO

(Corte Suprema, marzo 22 de 1990, "Kasdorf S. A. c.


Provincia de Jujuy y otro", La Ley, fallo n? 89.071, diciembre 14 de
1990, con diserta nota de Roberto H. BREBBIA, Las personas
jurídicas —y las sociedades comerciales en particular— como
sujetos pasivos del agravio moral) .
Recién después de establecer esas bases el Tribunal podía
—lógica y jurídicamente— arbitrar en derecho la respuesta
adecuada.

II. COMO SE COMPORTA LA CORTE SUPREMA FRENTE A


LAS MANIFESTACIONES PROBATORIAS.

No es renuente, por cierto. Ingresa a su examen —y revisión—


siempre que la garantía de la defensa, en el caso concreto, así lo
imponga.
Nadie podrá negar, asimismo, cuan generosa es al respecto la
doctrina de la sentencia arbitraria.
Quizá el sonado caso "Veira" —juzgado en la instancia
extraordinaria al hacer admisible la mayoría el recurso de queja y
procedente el extraordinario, el 24 de abril de 1991— resalte con
mayor luminosidad su amplio espectro de corrección.
En tal oportunidad, como es sabido, si bien se colocó en el
frente del esquema la muletilla de que "la apreciación de la prueba
constituye, por vía de principio, facultad de los jueces de la causa y
no es susceptible de revisión en la instancia extraordinaria", marcó a
continuación la presencia tan fuerte de la excepción a esa regla, toda
vez que la misma "no es óbice para que el Alto Tribunal conozca de
todos aquellos supuestos cuyas particularidades hacen excepción en
la medida en que con la doctrina de la arbitrariedad se tienda a
resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso,
exigiendo que las sentencias sean fundadas y constituyan una
derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las
circunstancias comprobadas de la causa" 2.

2 En el área penal, los casos "Martínez" y "Veira" marcan en un

180
LA PRUEBA

La referencia solar de donde emanan los rayos con que el Alto


Tribunal ilumina un terreno riscoso es la de que, por vía de principio
esencial, toda sentencia en el mérito (sobre el fondo de la
controversia) no se valida constitucionalmen-te si no" se estructura a
través de una profunda, seria y razonada evaluación de los hechos
determinantes y de la prueba decisiva.

1. Definición sentencial precisa y de motivación adecuada.


A) Si se aporta prueba al litigio el deber del órgano es: a)
analizarla pormenorizadamente; y b) exponer los fundamentos que
justifiquen haberla desechado. Ello así porque si bien los jueces no
están obligados a ponderar exhaustivamente todas las pruebas
agregadas tampoco pueden prescindir de apreciar los elementos
probatorios susceptibles de incidir en una diversa solución final del
juicio 3.

arco temporal trienal, un notorio cuerpo de corrección por la Corte, de muy


delicados matices de hecho y prueba que han suscitado la necesaria
intervención para descalificar fallos en donde las dudas interiores de los
Magistrados de instancia aparecían como superadas en cuanto creían en la
culpabilidad de los agentes, aunque derivaren en la liberación por el juego
simplemente técnico maquinal de las disposiciones procesales vigentes en el
orden nacional (ver MORELLO, Augusto Mario, La Corte Suprema como
Tribunal de Casación Penal, Juris. Arg., 1988, v. IV, p. 32; ídem, Necesidad
de prever en la casación penal el control de arbitrariedad concerniente a
los fundamentos de hecho e interpretación, Juris. Arg., n? 5597, dic. 7 de
1988; ibídenr, ¿Y el certiorari de la ley 23.774? (La técnica anómala al
considerar la admisibilidad del recurso extraordinario y la queja consecuente
a su denegatoria), Doctrina Judicial, mayo 15 de 1991, con sus
referencias).
No se deja de reconocer los supuestos en que el r.e. del art. 3? de la ley
48 permite a la C.S. el ejercicio de una verdadera función de casación que
obliga a un nuevo examen de la causa por la segunda instancia.
(CABALLERO, José Severo, El querellante particular y el Proyecto de
Código Procesal Penal de la Nación de 1990, D. J„ julio 10 de 1991, p.
216, cap. VII, n? 1).
3 Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, "Club de Campo
Mendoza S. A. c/Club El Círculo S. C", julio 24 ds 1990, Turis. Arg., n?
5721, de abril 24 de 1991. Sin olvidar, asimismo, que el norte es hacer

181
AUGUSTO M. AAORELLO

Es que el debido proceso lo integran, además de la audiencia,


entre otros datos insorteables, la posibilidad cier-, ta y real de poder
probar, como igualmente el hecho de que la sentencia —no sólo la
de mérito sino todas—4 se encuentre debidametne fundada.
B) La Corte, sin embargo, es celosa, más en el proceso penal,
en no avanzar sobre esa soberanía'. En tanto el razonamiento sea
lógico, lo que sucederá si se tiene en cuenta, en cada caso, cómo se
ha ajustado (en materia penal) al sistema de valuación de la prueba
adoptado por la Cámara —la sana crítica racional— que exige en el
juzgador, al momento de dictar sentencia, la certeza en sus
afirmaciones sobre los hechos. De no suceder así, las conclusiones
fácticas a que arribe el a quo no aparecen como arbitrarias y el
Tecurso extraordinario se torna improcedente, pues, de otro modo, se
reemplazaría en esta materia el criterio de los jueces de la causa por
el de la Corte, lo que resulta inadmisible (Fallos: 303: 191; 309 [v.
2], p. 1714, consid. 42).
Que la prueba, insistimos, (en principio o por regla) sea ajena al
conocimiento del Alto Tribunal por la vía del recurso extraordinario,
por referirse a una cuestión de derecho procesal o, en todo caso, de
hecho y circunstancial, es premisa compartida pero lejos está de
representar una barrera absoluta, como lo veremos a continuación.

2. La excepción se hace regla cuando están directamente


comprometidas las garantías constitucionales.
Las garantías que consagra la Constitución Nacional no siempre
se bifurcan, a los fines de su eficaz actuación y la adecuada tutela de
los derechos requeridos de protección, en cuestiones federales (que
como principio ingresan a su examen por el Tribunal) y otras que
no lo son. Acontece que

justicia y como lo destaca la doctora Aída Rosa KEMELMAJER DE


CARLU-CCI: "En 1a búsqueda del Derecho todos los caminos se hallan
abiertos para un juez" (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, L. S., v.
187, p. 172). 4 Ver nota 1, supra.

182
LA PRUEBA

aunque los agravios propuestos (en el recurso extraordinario) puedan


conducir al examen de cuestiones de prueba, extrañas como principio
a esa vía, en la medida en que tales cuestiones se hallen directamente
vinculadas con el alcance que quepa atribuir a las aludidas garantías
invocadas, ello no será óbice para su ingreso y eventual atendibilidad
5
.

3. Qué es lo que los jueces deben valorar.


No todo, sino lo importante, lo que es pertinente y decisivo: !a
prueba que pesa e influye realmente en el resultado de la litis.
Coinciden con esta pauta guía de la Corte Federal los demás
tribunales, como por ejemplo, la Suprema Corte de Mendoza, que
además subraya que la procedencia de la impugnación por
arbitrariedad, en la franja que estamos acotando, la de la prueba,
requiere que el recurrente enuncie en forma concreta cuáles son las
omitidas y cuál su pertinencia (es decir, cómo habrían influido tales
pruebas decididamente en la solución) para la composición de la
causa*.
Por consiguiente, las discrepancias del recurrente con el criterio
seguido por los jueces en la selección y valoración de las pruebas no
sustenta la tacha de arbitrariedad en que se pretende fundar la
decisión federal apelada, aun cuando se invoque erroT en la solución
que se impugna6 Ws.

5 Corte Suprema, Fallos, v. 306, p. 1752; v. 308, p. 733 causa D.


554.XX, "D'Acosta, Miguel Ángel", enero 9 de 1987 y sus citas; en su
actual integración "Ferrer, Florentino C", julio 10 de 1990, consid. 4?.
6 Hemos de enfatizar en que el recurrente debe hacerse cargo, con
crítica objetiva y plena, de los motivos esgrimidos por los juec:s de grado
como fundamento de lo decidido; si se deja de atender con suficiencia téc-
nica esa tarea básica de la impugnación no se satisface 'a carga de
fun-damentación autónoma y suficiente y contenida en el art. 15 de la ley 48
y la jurisprudencia de la Corte que 'obliga' a exponer los agravios de orden
federal de manera clara y razonada con referencia a 'as circunstancias con-
cretas (aquí ds prueba) de la causa y a los términos del fallo que la resuelve
(Fallos: v. 302, p. 871).
6 bis "C. S. c/ Bebebino, Marcelo y otros", Mayo 28 de 1988, entre

183
AUGUSTO M. MORELLO

En este registro las dificultades del impugnante se ven


multiplicadas habida cuenta que los cuestionamientos de esta índole,
por vincularse con el tema de la amplitud de las facultades (casi
privativas y soberanas) de los jueces de grado para seleccionar y
valorar las pruebas rendidas ante ellos* atañen a aspectos que
resultan gobernables por aquéllos y —por vía de principio— ajenos
al carril extraordinario de la apelación federal6 ter.
En el cuadrante del proceso criminal, las facultades re-visoras
de la Corte son avaras y circunscriptas dentro del marco —el sistema
de valoración de las probanzas arrimadas a la causa por la sana crítica
razonada —que 'limita al extremo' tales facultades. Según los
términos de esa doctrina prevaleciente el Tribunal no puede
reemplazar normalmente el criterio de los jueces de la causa en sus
conclusiones de índole fáctica, salvo supuestos de manifiesto
apartamiento de las constancias, o de absurdos axiológicos en su
apreciación; estas exigencias en la mayoría de los casos deben
adecuarse, además, a la circunstancia de que las conclusiones a que
arriba el a quo descansan en la convicción que se ha formado (Fallos,
v. 235, p. 276; v. 302, p. 191; 309 [v. 2], p. 1785, consid. 26 del voto
del doctor FAYT) .
Determinar si los jueces de la causa han respetado el modo de
apreciar la prueba prevista en el procedimiento aplicable, requeriría
eme se reemplace el criterio de ellos por el de la Corte, sustitución
que es ajena al ejercicio de su jurisdicción extraordinaria (Fallos:
303: 191; 309 [v. 2]: 1811, consid. 28, voto de los doctores
PETRACCHI y BACQUÉ, entre otros) .
En resumen, dentro de la construcción de un pensamiento
actual en la materia, el Alto Tribunal, tocante a la

muchísimos otros. Ahora con mayor razón según la norma del nuevo artículo
280. CPN. ley 23.774.
6 ter Corte Suprema, "Giménez Zapiola Viviendas S. A. de Ahorro y
Préstamos para la Vivienda c/Banco Central de la República Argentina",
octubre 26 de 1988.

184
LA PRUEBA

valoración de la prueba, exige una apreciación global e inte-gradora,


como hemos repetido en varias oportunidades, de los elementos de
juicio incorporados al proceso. De los importantes, decisivos, de peso
específicamente determinante. Si bien ello en medida prudente y no
absoluta de suerte que resultaría irrazonable —e incompatible con las
reglas de la sana crítica— cualquier interpretación que desvirtúe la
naturaleza del derecho que surge acreditado en forma inequívoca por
escrituras públicas y corroborado por estudió notarial de títulos7.
Es igualmente comprobable que el Tribunal cabalga con ideas
evolucionadas, modernas, que van desplazando concepciones más
cerradas a cuyo fin admite cierta relativización y flexibilización de
los criterios y pautas que poco antes se acogían con ciego
acatamiento o de manera más hermética.

4. Los principios modernos en la distribución de la carga de la


prueba.
Interesa también resaltar que en la nueva integración la Corte,
con rigor científico, ha diseñado el pendular de la distribución
probatoria en el eje de dos coordenadas: a) la parte mejor colocada o
en situación más cómoda o a la que le es menos oneroso procurar la
prueba es la que está cargada con su producción; b) la variación en
las posiciones interiores de los litigantes durante los desarrollos del
litigio determina, dinámicamente, sucesivos desplazamientos; tal ro-
tación repercute en el juego circular de las referidas cargas. Con
palabras del Tribunal: "de tal modo ('al privárseles del conocimiento
de las resoluciones judiciales y en su consecuencia de ofrecer la
prueba) ante su falta de actividad correspondía aplicar las reglas
atinentes a la carga de la prueba, que en el caso debían distribuirse
según lo dispuesto por la ley

7 Corte Suprema, "Chaco Chico S.R.L. c/Sucesores y otros Yargura


Abdón", octubre 2 de 1990, consid. 5?.

185
AUGUSTO M. MORELl-O

de fondo y la procesal y, a todo evento con respecto al priru


cipio según el cual corresponderán mayores cargas a quienes
disponen de mayores posibilidades en razón de la posesión
de los medios idóneos de prueba" *.

,
Compruébase, asimismo, que la Corte enfatiza acerca de que la
apreciación de la prueba constituye, por vía de prin. cipio, facultad de
los jueces de la causa y no es susceptible de revisión en la instancia
extraordinaria así se trate de la de presunciones'.
Igualmente, en la delicada labor de elaborar o acordar mérito a
la prueba, el Tribunal subraya, de continuo, los requisitos que,
constiturionalmente, han de satisfacerse a fin de que aquélla sea
adecuada, eficaz y plena.
Complementariamente —en parecido registro de impor-
tancias— delimita nuestro tema al conectarlo con el exceso ritual.

5. Vinculación con el exceso ritual.


Hay que vincular también a este comodín que faculta al
Tribunal para incorporar las variantes de agregación al expediente de
prueba (documentos u otros medios), ídem a la que a veces ocurre no
muy santamente, pero cuyas piezas son decisivas. Sobremanera, al
forcejeo entre el Abogado y

8 Vet causa citada en nota 1. Esa pauta ya había sido anunciada


en Fallos, v. 296, p. 646, si bien la carga de la prueba recae sobre quien
invoca la existencia de un hecho controvertido ello no puede aplicarse de
manera rigurosa cuando la ausencia de ehmentos de juicio se debe a la
pérdida del expediente y el incidentista (que no fue parte originaria), no
se hallaba en las mejores condiciones a fin de aportar los (elementos) con
ducentes a fin de reconstruir el proceso (énfasis agregado).
PEYRANO, Jorge-CHiAPPiNi, Julio O., Lineamientos de las cargas pro-
batorias dinámicas, Der., v. 107, p. 1006; ALTERINI, Atilio, Carga y conte-
nido de la prueba del factor de atribución en la responsabilidad contractual,
La Ley, 1988, v. B, p. 947. VÁZQUEZ FERREIRA, Roberto A., La respon-
sabilidad civil de los profesionales médicos y abogados (con especial refe-
rencia a la carga probatoria de la culpa), Juris. Arg., 1989, v. III, p. 931.
9 CS, "Fiscal c/Huerta Araya, Roberto", junio 12 de 1990. Léase
también la sentencia en el caso "Veira", citada.

186
LA PRUEBA

—casi siempre— la Cámara, que no se presta a computarlas pese a la


insistencia de la parte que hace mérito de su importancia. La Corte
no ha observado un criterio absoluto, y a través del exceso ritual (y
otros valores comprometidos, como el de la buena fe) tolera ese
ingreso. El hecho consumado de la agregación en sí puede hacer
suponer razonablemente que excluirlo constituiría un exceso de rigor
formal descalificante, al importar una renuncia consciente a la verdad
jurídica objetiva, incompatible con el adecuado Servicio de Justicia
(art. 18, Const. Nac.).
Sea en materia de prueba, o de presentación regular del
memorial de agravios o de impedir por razones procesales cir-
cunstanciales el plafón propio del acto o actividad no estimadas, el
corredor argumentativo es coherente: la Corte dirá un sí cuando con
la interpretación de la ley o la incorrecta exclusión de una prueba
importante (al igual de lo que ocurre con una ley, un contrato o una
convención colectiva de trabajo) se "arribe a la admisión de
soluciones injustas que prescindan de las consecuencias que se
derivan de cada criterio particular, regla interpretativa que ha
señalado reiteradamente" (CS, "Casuso, Gustavo A. y otros c.
Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música", noviem-
bre 21 de 1989, consid. 4°, con amplísima mención de precedentes
desde Fallos: 287: 79, a 306: 1059, 1322, Adde.: C. S., "Van Lint,
Frenciscus S. c. Méndez Grau, Bidia S. y otro", octubre 27 de 1988,
entre otros).

6. En particular, matices de repercusión práctica.


No toda categorización de una prueba supera el examen de
validez. El Tribunal, por ejemplo, en materia de marcas (art. 39, ley
22.362), ha expresado que son computables las presunciones legales
sobre la existencia de un delito si las circunstancias tácticas
contempladas por la ley las sustentan razonablemente y en tanto se
acuerde a los procesados oportunidad de defensa y prueba de
descargo. De allí que descalificara la interpretación acogida como
motivo principal del decisorio que había acordado como solución la
existencia de

187
AUGUSTO M. MORELLO

presunciones legales de culpabilidad que no admitían prueba en


contrario, porque ello implicaba desconocer la preciosa garantía
fundamental según la cual la culpabilidad del agente es presupuesto
de su responsabilidad penal10.
a) En el sugerente cuadrante de la justicia de protección la
Corte sabe indicar a la Alzada que 'debió permitir' la producción de
prueba por resultar conducente para decidir la viabilidad de la
petición (se trataba en la hipótesis de la rehabilitación de un
beneficio de pensión y en atención al planteo que había efectuado la
parte respecto de la omisión de tratamiento de la prueba testifical que
debió haberse producido con el objeto de acreditar la incapacidad de
ganancia) ».
b) También sabe acotar —en un suelo resbaladizo que
demanda un dúctil equilibrio en el manejo de las circunstancias y que
aun se complica o agrava en mayor intensidad en el proceso penal—
que el convencimiento íntimo de los jueces acerca de la culpabilidad
del acusado no puede abandonarse en aras de supuestas exigencias
del sistema probatorio que rige en el ámbito nacional cuando ese
fundamento, enredado en los aprisionamientos técnicos procesales
(v.gr., el beneficio de la duda, art. 13, C. P. P.) , no es más que un
aparente sustento de tal conclusión 12.
La Corte, por supuesto, es más exigente en la consideración que
debe merecer la prueba en el proceso penal (le fastidia tanto una
'ligera' sentencia liberatoria como, en el contrafrente, desembocar en
una condena que no se sustenta en los hechos conducentes de la
causa; ni en pruebas suficientes; por ambos excesos y carencias
'peligran los valores fundamentales' de la sociedad que los jueces, a
través de sus fallos, están obligados a asegurar).

10 CS "Sandys Confezioni S.P.A. c/Faerman, Carlos", marzo 3 de


1990, consid. 7°
11 CS, "Albateiro, Nilda I.", julio 3 de 1990.
12 CS, "Romero, Roberto y otro", junio 26 de 1990; reenviamos, otra
vez, al voto de la mayoría en el caso "Veira".

188
LA PRUEBA

En este orden de estimaciones, ha juzgado que corresponde


dejar sin efecto la sentencia que absolvió a los imputados del delito
de robo agravado en concurso ideal con lesiones leves, si la
conclusión liberatoria adoptada sólo fue posible por haber
considerado los indicios en forma fragmentaria y aislada, incurriendo
en omisiones y falencias respecto de la verificación de hechos
conducentes para la decisión del litigio, prescindiendo de una visión
de conjunto y de la necesaria correlación de los testimonios entre sí y
de ellos con los otros elementos indiciarios; lo que desvirtúa la
esencia del medio probatorio de que se trata y deja al fallo huérfano
de convicción al prestarle no otra cosa que un sustento aparente n.
c) Cercanamente ha revalidado una monolítica tendencia en una
causa de rasgos particulares en la que, en efecto, el Alto Tribunal,
llegó a admitir que "los agravios del apelante suscitan cuestión
federal para su consideración en la vía intentada, pues aunque
remiten al examen de cuestiones lácticas y de derecho común
procesal, tal circunstancia no constituye óbice decisivo a tal efecto
cuando, con menoscabo de los derechos de defensa en juicio y de
propiedad, el Tribunal omitió el tratamiento de argumentos
oportunamente propuestos y conducentes para la correcta solución
del caso"; y no dejó de advertir que correspondía señalar que —según
resulta de las propias constancias de la causa penal, reservada— la
hija del fallecido y actora también en autos declaró ante autoridad
policial que su padre le había manifestado, en sus momentos lúcidos,
que se había tirado del tren en Baradero para llegar más rápido a esta
Capital y que al ser consultado por aquélla si había sido empujado o
tenido problemas, señaló que lo había hecho solo, sin ayuda de
terceros."
"Que ese elemento probatorio —aceptado por la juez de grado
como uno de los argumentos relevantes para el rechazo de la
pretensión —no fue objeto de examen en la sentencia, sin que al
efecto se expusieran fundamentos suficientes para desestimar esa
declaración, a pesar de que daba una

13 Corte Suprema, "Romero", cit.

189
AUGUSTO M. MORELLO

nueva perspectiva a la situación fáctica estudiada en el pro-


nunciamiento."
Ante ese déficit, destacado en los considerandos 4o a 69, la
Corte consideró que estaba en condiciones para decidir del siguiente
modo:
"7. Que tal omisión configura un defecto en el tratamiento de
aspectos conducentes para la solución del litigio, toda vez que si bien
los jueces no están obligados a ponderar exhaustivamente todas las
pruebas agregadas (Fallos, 294* 261 [1]; 301-970), no pueden
prescindir de examinar aquéllas oportunamente propuestas y
conducentes, susceptibles de incidir en una diversa decisión final del
pleito (Fallos; 290-249 [2]; 293-37; 307-724).
"8. Que, por consiguiente, corresponde admitir el recurso
extraordinario e invalidar el fallo, pues media relación directa e
inmediata entre lo resuelto y las garantías constitucionales que se
dicen vulneradas, lo que conduce a privarlo de su condición de acto
jurisdiccional" (causa: S. 369.XXII, "S. A. La Razón E.E.F.I.C. y A.
s/concurso preventivo", del 22-6-89), conclusión que no adelanta
opinión sobre el resultado final del pleito en este aspecto14.

III. EXIGENCIAS Y CUALIDADES PARA OÍR EL ABSURDO


Y LA ARBITRARIEDAD DENUNCIADOS EN EL
RECURSO EXTRAORDINARIO.

Esa labor docente (en el perfil de la casación que 'disfraza'


apoyándose principalmente en la necesidad de preservar la garantía
del debido proceso legal adjetivo y de hacer cumplir la adecuada
motivación de la sentencia) va cobrando

14 Corte Suprema, 28-11-90, "Manon de Olmos, Pilar B. y otros c/


Ferrocarriles Argentinos".
A partir, además de la presunción de inocencia, de donde exigirle a un
indagado ser veraz revelando su propio delito o crimen, importaría violar el
principio referente a que nadie está obligado a declarar contra sí mismo (art.
18, C.N.). (Fallos, v. 309, (v. 2); p. 1716, consid. 46).

190
LA PRUEBA

perfecta sincronización con numerosos y muy calificados superiores


tribunales de la causa (art. 14, ley 48), rol que cumplimentan las
Cortes provinciales, para bien de la uniformidad y seguridad jurídica.
"Venimos destacando en este orden la faena protagónica de la
Suprema Corte de Mendoza lo que comprobamos en este fallo que lo
pone en evidencia con rasgos notables:
"IV. — La absurda interpretación de los hechos y la arbitraria
valoración de la prueba como causal de inconstitu-cionalidad de una
sentencia. Pautas generales que presiden el recurso. — 1. El
recurrente invoca una causal que, en abstracto, ha sido admitida tanto
en el orden nacional como provincial y figura séptima en el catálogo
preparado por el doctor Genaro CARRIÓ en su conocida obra (ver
CARRIÓ, Genaro, El recurso extraordinario por sentencia arbitraria,
t. 1, ob. cit.,p. 197) .
2. Esta sala, siguiendo las aguas de la jurisprudencia
de la Corte Nacional, admite el vicio de arbitrariedad como
fundante del recurso de inconstitucionalidad. Pero también,
con el mismo criterio rector y en función de la excepciona-
lidad misma del remedio extraordinario, interpreta restric
tivamente las causales. Lo contrario significaría hacer de ésta
una tercera instancia ordinaria contraviniendo todo el siste
ma constitucional recursivo.
En esta línea de pensamiento se tiene dicho que «la tacha de
arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de
vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en
razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento
palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar
hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación»
(LS,* 188-446; 188-311; 192-206; 209-348, etc.).
3. Esta causal está dominada, en lo que aquí interesa,
por las siguientes pautas:

* Libro de Sentencias de la Corte provincial.

191
AUGUSTO M. MORELLO

a) La tacha es improcedente si se funda en una mera


discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la
interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado; la
circunstancia de que el tribunal recurrido haya dado preferencia a
determinado elemento probatorio no configura arbitrariedad aunque
la apreciación del mismo pueda ser calificada de errónea.
b) Los jueces no están obligados a ponderar una por una todas
las pruebas; no hay arbitrariedad si la sentencia meritúa con claridad
los elementos de juicio que estima relevantes para la solución del
pleito.
c) Tampoco procede la impugnación cuando la consideración
de la prueba que se dice omitida es insusceptible de alterar la
decisión de la causa.
d) La procedencia de la impugnación requiere que el
recurrente anuncie en forma concreta cuáles son las pruebas omitidas
y cuál es su pertinencia para la decisión de la causa.
4. Ninguno de los argumentos esgrimidos por el recurrente
alcanzan para configurar tan grave vicio. Veamos:
a) El juez de 1* instancia analizó la contratación global-mente:
se trata —dijo— de un intento de fusión societaria; la fusión es un
acto complejo y de ejecución continuada; en el caso, a diferencia de
lo que normalmente ocurre, se dispuso que intertanto se
perfeccionaba la fusión por decisión asamblearia, una sociedad
sustituía los órganos de administración de la otra manteniendo los
patrimonios separados. Ese período de administración debe juzgarse
por las reglas del mandato.
El razonamiento, más allá de su acierto o error en el encuadre
jurídico, no aparece ilógico, absurdo, irrazonable, fundado en la sola
voluntad del juzgador. El propio recurrente no acierta a señalar
cuáles son las contradicciones palmarias que este razonamiento
muestra; sólo dice que se aparta de los hechos invocados, cuestión
que ya ha encontrado respuesta en este recurso.

192
LA PRUEBA

b) El recurrente no explícita en forma detallada qué prueba


relevante, que acredite fehacientemente que las sumas fueron
entregadas como adelanto de aportes, fue omitida por el tribunal.
Tampoco se señala específicamente elementos probatorios que
contradigan abiertamente la existencia de un mandato ni qué
incidencia hubiese tenido abordar las cuestiones que denuncia no
tratadas.
c) Se trata de una mera discrepancia del recurrente contra la
valoración de la prueba hecha por el sentenciante que no alcanza para
configurar un vicio tan grave que justifique la severa sanción de
nulificación de sentencia.
V. Conclusiones. — De todo lo expuesto concluyo que la
sentencia recurrida se mantiene como acto jurisdiccional válido en
tanto y en cuanto no ha incurrido en incongruencia ni ha interpretado
y valorado en forma irrazonable los hechos y la prueba incorporada
al proceso" B.

IV. TERMINACIÓN.
AI organizar las conclusiones de cierre, quisiéramos puntualizar
no sólo la conveniencia, sino la necesidad, de atender con afinada
preocupación a los siguientes puntos de tan grave incidencia, desde la
mira de la prueba, en el resultado del litigio: afirmaciones y hechos
decisivos, prueba conducente referida a ellos, evaluación prudente,
lógica, que no pres-

15 SC de Justicia de Mendoza (Sala 7?), "Club de Campo Mendoza S.


A. c/Club El Círculo S. C",'julio 24 de 1990, juris. Arg., semanario n? 2721,
de abril 24 de 1991, citado.
Empero, la actitud vigilante, atenía (de seguimiento puntual) definirá
las situaciones conforme a sus particularidades: así, no cabe cuestionar sin
prueba contraria (contraprueba) suficiente el informe del perito sobre la
documentación compulsada, pues no debe volverse sobre etapas prec'usas
(doc. C. S. Fallos: 296:643; 302:876, 306:1706; 307:966), máxime si la
impugnante dejó que su consultor técnico abandonara los trabajos pericia'es
y no pidió ser citada para asistir a los actos de realización del peritaje (C. N.
Fed., Contencioso administrativo (Sala III); "Lizarra-ga, Abad y Compañía
vs. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados",
marzo 27-1990. La Ley, junio 29 de 1990, fallo n? 86.606).

193
AUGUSTO M. MORELLO

cinda de los elementos de significación (de trascendencia para el


caso) y que el ítem motivador no se escape de lo que es nuclear, ni se
fugue a fundamentos sólo aparentes que, por tales, son insuficientes
para acordar fuerza de convicción.
Al cabo, en una ruta erizada de escollosl6, a veces casi in-
transitable, habrá que enaltecer los hechos, respetando para ello el
sentido y el alcance global de la prueba practicada.
Tal parece ser en la praxis el secreto de la prueba, nada simple
de gestionar y apreciar en la vida del expediente.

16 Es muy amplio lo que atrapa el 'no': así los agravios referentes a


reformatio in pejus a la devolución de la mercadería, a la rendición de
cuíntas, al objetó de la pretensión y a la ponderación de la prueba son ajenos
(en principio, es decir salvo que medien circunstancias que por ejemplo,
respecto de la calificación de la conducta de las partes, tornen excesiva la
medida [multa procesal]) al recurso extraordinario. En tales excepciones el
remedio es admisible (C. S., "Kunta S. A. vs. Lanza, Roberto", febrero 2 de
1991, entre muchos).

194
CAPITULO UNDÉCIMO LA CASACIÓN DE
BUENOS AIRES Y LA PRUEBA

SUMABIO: I. Sana crítica y prueba en conciencia. — II. Precisiones y armonización


de principios en conflicto. — III. Apreciación. — IV. Testigos. — V.
Informes. — VI. Documental. — VIL El comportamiento de las partes
durante el proceso. — VIII. Poderes-deberes y cargas. Límites. — IX.
De nuevo sobre 'la insuficiencia'.

I. SANA CRITICA Y PRUEBA EN CONCIENCIA.

a) Tres ilustres estudiosos españoles —SENTÍS MELENDO,


FAIRÉN GUILLEN y ALCALÁ ZAMORA y CASTILLO— destacan con
particular halago las bondades del sistema de 'la sana crítica' que,
como concepción técnica, acordona la labor psicológica y crítica del
Juzgador con parámetros objetivos de razonabilidad, adaptables
según la evolución cultural y avances científicos y tecnológicos. Ello
así, porque no es 'libérrimo' su labor sentencial ('como quiera y sin
explicarse') ; sobre los medios de prueba practicados —y sobre los
que se basa y estructura la motivación— y las conclusiones; debe dar
razones.
Allí afloran, al decir del último de los maestros mencionados, el
buen sentido —la sumatoria de experiencia y conocimientos—,
intuiciones, observación, penetración psicológica y, agregamos, la
escala de valores sobre la que el operador está montado.
O, como también puntualiza FAIRÉN GUILLEN (en el enclave de
un tipo de razonamiento que no es cerrado) , las referidas reglas son
controlables. "El Tribunal Supremo ha

195
AUGUSTO M. MORELLO

pasado una larga época durante la cual se negaba (como continúa


ocurriendo en la Suprema Corte de Buenos Aires) a controlar las
reglas de la sana crítica; por tratarse para él, de materia de 'hecho'.
Parece que se está en un viraje de tal doctrina" '.
Antes había expresado —categóricamente— "las reglas de la
sana crítica que no deben ser consideradas como 'hechos' en la
apelación:
—no son hechos, sino normas no jurídicas que el juez
desconocía; por el contrario, deben poder estar sujetas al control de
los tribunales —inclusive en Casación— como categoría especial.
El Tribunal Supremo, después de pasar una larga época en la
que mantenía —y aún mantiene casi siempre— la calidad de 'hechos'
de las 'reglas de la sana crítica', inducido por la doctrina, ha
comenzado a aceptar el papel de controlador de tales reglas en la
casación —tal y como lo hacen los tribunales de apelación—
examinando y criticando sus características" 2.
Siempre fue éste nuestro parecer: la Casación debe equiparar,
jurídicamente, esas reglas de 'la lógica y la experiencia' a las normas
positivas y hacerlas posible objeto de revisión.

1 FAIRÉN GUILLEN, Víctor, El razonamiento de los tribunales de


apelación, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1990, p. 73, n° 5,
nota 135; énfasis parcialmente agregado.
2 FAIRÉN GUILLEN, Víctor, ob. cit., p. 37 y notas 42 y 43, quien se
referirá al condicionamiento de la prueba de libre apreciación al conjunto de
reg'as, unas jurídicas pero otras no (porque son obtenidas de la ciencia o de
la técnica, cuando no de la experiencia y de la práctica en sí, aquellas se
engloban con la expresión clásica ya 'reglas de la sana crítica'), incorporadas
en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 y las demás reglas vitales.
Ese condicionamiento de la prueba de libre apreciación, a las referidas
reglas (que no cuenta con el respaldo ni un acuñamiento legal y son una
multitud), deriva en la vía de los recursos, a la recurrente interrogación de si
las mismas configuran cuestiones de hecho o de derecho (Víctor FAIRÉN
GUILLEN, El razonamiento de los Tribunales de apelación, cit., p. 73, n? 5,
con sus referencias).

196
LA PRUEBA

Son especiales, de sustancia y rol condicionante (casi reglado


por el sentido común) del pensamiento y del tipo abierto, flexible y
fundado' con que se elaboran los motivos del fallo. Sustraerlos del
control es castrar el campo opera-cional en el que se asienta la
decisión. Son, asimismo, esenciales para la efectividad de la garantía
de la defensa. Su observancia la preserva. Ese control de la lógica
interior de las razones forma parte de los poderes de la Casación; de
su necesaria competencia funcional.
b) Prueba en conciencia. Dentro del cuadrante de la
"libertad' de apreciación, un poco más 'a la izquierda' y en
el otro extremo en que (en parcial, no total retirada) re
gentea la 'prueba legal' (tasada, de valor o peso predetermi
nado por la ley) se aloja, para el proceso laboral bonaerense
(art. 44, inc. 'e', ley [o decr. ley] 7718), el sistema de la
prueba en conciencia' al que los Jueces de los Órganos Colegiados y
de instancia única actuantes en ese fuero deben acomodar la
evaluación de prueba. Que han captado directamente (inmediación)
en la audiencia de vista de la causa y que luego asientan —respecto
de los hechos— en las determinaciones (con rigor de precisión)
concretas del veredicto (primer tramo del acto sentencia!) que, a
continuación, se integra con la decisión razonada del encaje jurídico
al esquema fáctico acreditado y así establecido (en el veredicto) .
Este lo dio por probado ajustándose al iter del juicio valorativo a ese
marco captador' que 'en conciencia', si bien descansando en la prueba
real producida, les hace adquirir a los jueces su convicción.
Y aquí hay que insistir: el andamiaje en que se soporta la
consideración crítica de la prueba, ha de nutrirse —como en los
demás sistemas —del examen objetivo de los elementos
conducentes, de la prueba corroborante. No se construye en el aire;
en la sola y discrecional (e incontrolable) voluntad del intérprete, que
conduciría al abuso cuando no a la arbitrariedad. También lo que se
diga acerca de la prueba debe ser fundado de modo adecuado y
coherente.
c) Al llegar a estos desarrollos conviene alertar al lec-
197
AUGUSTO M. AAORELLO

tor acerca del cuidado que debe de poner (si por el 'absurdo', deduce
recurso de inaplicabilidad de ley, para ante la Suprema Corte con
sede en la ciudad de La Plata) en que las normas y principios (acaso
la doctrina legal vinculante que al respecto puede existir) a
denunciar como infringidos en el carril de las disposiciones
procesales involucradas, han de ceñirse al régimen de ia prueba en
conciencia (con cita principal obligada del recordado art. 44, inc. 'e',
ley n^ 7718). Y no, como comúnmente ocurre, con referencia al otro
sistema (el que rige para el proceso civil y comercial) de la 'sana
crítica', que hace pie en el artículo 384, CPBA, y que, para la
apreciación de la prueba, diseña como un modelo autónomo. Por el
principio de tipificación, no cabe transpolar las apreciaciones de la
crítica de un sistema, diferenciado (aunque común y más general, el
de la sana crítica) , a otro de carácter específico (prueba en
conciencia)3. En resumen: las reglas de la sana crítica no son de apli-
cación al proceso laboral4 (aunque aniden en el ánimo for-mador del
criterio evaluativo).
d) Asimismo, retengamos que según un mensaje ininterrumpido
y frecuente, "el 'absurdo es el error grave y ostensible (conceptos
jurídicos indeterminados, cargados de entonación descriptiva, pero
que no fijan límites a la noción del absurdo: ¿Cuándo es grave?) que
se comete en la conceptua-ción, juicio o raciocinio al analizar,
interpretar o valorar las pruebas, o los hechos que han sido
afirmados, con tergiversación de las reglas de la sana crítica en
violación de las normas procesales aplicables, de todo lo cual resulta
una conclusión contradictoria o incoherente en el orden lógi-
co-formal, e insostenible en la discriminación axiológica"5.

3 Cfr. para los 'recursos', ARRUDA ALVIM, Notas a respeito dos as-
pectos gerais e fundamentáis da existencia dos recursos (direito brasileiro),
Rev. da Processo, Sao Paulo, n° 48 (1987), p. 7, la cita p. 13, n? 7.
4 SCBA, "Alegre, Mario Lino c. Manila S. A.", marzo 6 de 1990,
voto del doctor SALAS, y las citas que menciona en el consid. III, 1, al final.
5 SCBA, Ac. 40.208, "Muñoz de Morales, Francisca Blanca", marzo

198
LA PRUEBA

e) No estará demás señalar, finalmente, que en la Casación


bonaerense es insuficiente el agravio (hecho valer en el escrito en que
se propone el recurso de inaplicabilidad de ley, art. 279, CPBA) que
no se respalda en la invocación de la violación del precepto legal
correspondiente; o el que menciona genéricamente quebrantamiento
de un cuerpo legal sin precisar cuáles de los dispositivos resultan
involucrados. El Tribunal (la SCBA) no puede expedirse de oficio
(SCBA, causa; L. 41.942, de marzo 20 de 1990, su cita e infinidad de
otras).
Por consiguiente —como regla— si se censura la evaluación o
conclusiones y resultado de la pericia, la mención será el artículo
475, CPBA; si está en juego la eficacia probatoria de los indicios y
presunciones, o el valor de la conducta de las partes, el artículo 163,
inciso 59', del mismo ordenamiento general (CPBA), etcétera.
Abramos a continuación una ventana a la Casación bonaerense
6
.

II. PRECISIONES Y ARMONIZACIÓN DE PRINCIPIOS EN


CONFLICTO.

a) Como soporte del pensamiento que recogen los fallos que


sistematizamos, habrá de tenerse en cuenta la re-

14 de 1989, voto del doctor A. San Martín. Fallos que conducen a con-
clusiones inconciliables con las constancias objetivas de la causa (entre
otras: Ac. 39.555, de junio 7 de 1988; Ac. 40.519, de febrero 21 de 1989;
Ac. 40.333, de diciembre 12 de 1989). No basta arrimar argumentos discre-
pantes; la existencia del absurdo debe demostrarse cabalmente.
El Tribunal le dirá al recurrente, además que es a él a quien corres-
ponde (tiene la carga) de demostrar la existencia del vicio de absurdo, sin
que la Suprema Corte deba explicar por qué no se configura (causas: Ac.
39.986, de junio 21 de 1988; y Ac. 41.799, de diciembre 12 de 1989, entre
otras).
6 Ver, para los antecedentes de una línea jurisprudencial constante, Los
recursos extraordinarios y la eficacia del proceso, cit., vol. II, pp. 552 y
sigtes.; 577 y sigtes.; 583 y sigtes.; 672 y sigtes., 689; vol. III, pp. 863, 904
y sigtes., con sus referencias.

19»
AUGUSTO M. MORELLO

cepción de una pauta ponderada de contención (en un punto medio


que evite el exceso ritual manifiesto; admitirlo cuando la malla ritual
ha desvirtuado la esencia o el sentido del acto, traicionando sus
propósitos) lo que lleva a privilegiar el rito; los recaudos procesales
en sí, por encima de los fines.
La observancia de las formas no puede extremarse de suerte
que los derechos se vean vulnerados; por el contrario la realización
de éstos es la que debe ser favorecida, pues de otro modo aquellas
formas vacías de un contenido ético hacen olvidar que el Derecho no
es una forma, sino, precisamente, un contenido, al decir del doctor
NEGRI 7.
Se trata de conjugar, adecuadamente, las pautas que predica la
Corte Suprema con las de la Provincia de Buenos Aires, de suerte
que si bien la prueba de los hechos está sujeta a ciertas limitaciones
en cuanto a su forma y tiempo (pues de lo contrario los litigios no
acabarían) , el proceso civil, igualmente, no puede ser conducido en
términos estrictamente formales según la lejana y siempre vigente
lección de "Colalillo" (Fallos, v. 238, p. 550). O en lenguaje ya es-
tereotipado: no se trata del cumplimiento de ritos caprichosos sino de
procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurídica
objetiva 8.
b) Desde esa perspectiva, ignorar por ejemplo la documentación
probatoria del derecho alegado por el litigante y reconocido por la
contraparte, sería caer en el disvalor del apuntado exceso ritual
manifiesto, lo que por cierto colisio-na con el debido proceso legal
adjetivo9.

7 SCBA, Ac. 35.064, de octubre 22 de 1985.


Ver nuestra nota, El exceso en la aplicación del 'exceso ritual manifiesto'
en Juris. Arg., 1988, v. I, p. 87.
8 SCBA, voto del doctor CAVAGNA MARTÍNEZ (ahora Ministro de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación) en la causa Ac. 33.060, de
noviembre 12 de 1985. Ver lo que decimos en 'Códigos', 2? edición, v. V-A,
p. 51, nota 63.
9 SCBA, Ac. 33.672, de diciembre 23 de 1985, voto también del doc-
tor NEGRI.

200
LA PRUEBA

Por este carril, más la poderosa palanca de la doctrina del


absurdo, se evita consolidar decisiones que terminan por sostener
conclusiones aparentes que desatienden las constancias de la causa
10
.
c) Se descubre así, para los ulteriores desarrollos, una línea
que riñe con la aplicación mecánica de normas procesales y con toda
postura (de omisión o de exceso) que desemboque en la renuncia
consciente a la verdad jurídica objetiva. Cada uno de esos registros es
incompatible con el adecuado Servicio de la Justicia que garantiza el
artículo 18 de la Const. Nac. " [o 9 de la Const. de la Prov. de Bs.
Aires].
d) Cabe advertir que la Suprema Corte sabe, además, utilizar la
declaración de nulidad de oficio de la sentencia de motivación
viciada o imperfecta, lo que le permite, sin abocarse al tema de la
inaplicabilidad, desapartar el fallo insostenible que obsta a su examen
estrictamente casacional.
El Tribunal señala que 'debe' declararse de oficio la nulidad de
la sentencia (aparte de no individualizar los elementos probatorios
que constituyen el plexo de cargo) , que ni siquiera menciona una
sola norma legal que avale la decisión del juzgador, tornando
imposible cualquier crítica razonada a lo resuelto. De allí que obste a
la debida funda-mentación del recurso de inaplicabilidad lo que
impide a la Corte conocer debidamente del mismo (por mayoría),
Suprema Corte de Buenos Aires, P, 39.725, setiembre 12 de 1989,
entre otros) .
[Véase cómo saltando de carril (de la inaplicabilidad, único
propuesto) se ubica en la realidad y con este expelo SCBA, Ac. 39.526,
julio 4 de 1989, voto del doctor LABORDE. 11 SCBA, causa Ac. 39.827,
agosto 15 de 1989, voto del doctor NE-GRI, que muestra una clara posición,
coherente, en la adecuación de las formas, su ejercicio flexible y mesurado,
que resguarde las garantías y permita arribar a resultados decisionales
justos, no aprisionados por razones procesales insuficientes.
Ver también voto del doctor MERCADER en SCBA. Ac. 40.987, de se-
tiembre 19 de 1989.

201
AUGUSTO M. MORELLO

diente más contundente devalúa y reduce a nada un pronunciamiento


al que no puede lógicamente desmenuzar desde la óptica específica
de la inaplicabilidad].
Recuérdese asimismo que en Buenos Aires el recurso de
nulidad extraordinario no es la vía idónea para juzgar el acierto o
desacierto del fallo (Sup. Corte Bs. As., L. 42.130, febrero 13 de
1990).
e) La constante 'insuficiencia' (la sombra que ronda
de continuo la suerte del intento impugnatorio) se ve así
compensada, a veces, con la oficiosa descalificación por nuli
dad de sentencia.
De esa insuficiencia pecará el escrito que, por ejemplo: {en
materia penal) no explica en que forma el Tribunal de grado ha
violado el artículo 286 del Código de Procedimiento Penal al meritar
la ebriedad que padecía el imputado en el momento del hecho (Sup.
Corte Bs. As., P. 37.760, setiembre 12 de 1989).
Y aquí viene a cuento memorizar que las desficiencias de
fundamentación del recurso de inaplicabilidad.de.ley no pueden
suplirse en el memorial del artículo 284 del Código Procesal Civil de
Buenos Aires, pues éste tiene eficacia cuando el recurso resulta
suficiente (Sup. Corte Bs. As., L. 43.587, "Villaverde, Raúl vs.
Jockey Club de Mar del Plata", marzo 6 de 1990).
f) A mayor 'libertad de apreciación', más huidizo el es
fuerzo de corrección. En materia penal en juicio oral la si
tuación límite se agudiza palmariamente. En tal supuesto la
ley procesal no impone a los magistrados regla alguna para
la apreciación de la prueba; sólo exige que, lógica y razona
damente, expresen su convicción sincera sobre la verdad de
los hechos juzgados y cómo llegan a ella (Sup. Corte Bs. As.,
P. 42.112, marzo 20 de 1990).
Empero, las respuestas caprichosas o desafortunadas no
escapan de ser censuradas. Viola las reglas de la sana crítica la
valoración de circunstancias agravantes de la pena referida a 'las
amenazas previas' (en cuanto al hecho en sí) y

202
LA PRUEBA

'los malos tratos a los que sometía a sus víctimas', extraídas de los
testimonios de estas últimas pues tales manifestaciones bien pudieron
obedecer al rencor resultante del grave hecho que se juzga (por
mayoría) (Sup. Corte Bs. As., P. 38.591, marzo 27 de 1990; la lectura
de este fallo evidencia las dificultades intrínsecas de la cuestión, no
susceptible de una respuesta lineal, simplicada).
g) En general, no será absurda ni arbitraria ni vulnera el
principio de la sana crítica la sentencia que efectúa una valoración
armónica de los diversos elementos de prueba aportados al juicio. Es
también una cuestión de prudencia y de límites (self restraint).
(Cftar.: Sup. Trib. de Just. de La Pampa, "Velázquez, Raúl
Al'berto", agosto 15 de 1989, Revista de Jurisprudencia Provincial,
Rubinzal-Culzoni, n° 1 (1990) , pp. 94-100).
Si la Casación considera y resuelve cuestiones no planteadas,
en quiebra de la igualdad, suple los deberes procesales del actor y de
la parte que tenía la carga de probar, arrogándose atribuciones de las
cuales carece, en transgresión del principio de congruencia.

III. APRECIACIÓN.

La norma subordinante, es la que instaura el 'sistema' de


evaluación —el de la sana crítica en lo civil y comercial (art. 384
C.P.B.A.); o .el de la prueba en conciencia (en lo laboral, artículo
44, ley 7718)— siempre de mención expresa seguida luego, en un
caso, por la de los arts. pertinentes en relación con cada medio
probatorio.
Dentro de esos parámetros se teje una doctrina (por otra parte
no muy tupida, porque el tema en sí no es de frecuente atención) u
que está más vinculada al campo reservado

12 Es propio de los órganos de grado (1? y 2? instancia) y por vía


apelada (recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley) por lo general (se
lo ve en el texto ) la SCBA, se muestra 'hostil' a asumir ese rol.
Cambia, por el contrario —y por el diferente emplazamiento pues en

203
AUGUSTO M. MORELLO

a la doctrina del absurdo y algunas de cuyas referencias, desde este


vértice, abordamos a continuación.
Desde otro ángulo, en la apreciación de la prueba científica
—por ejemplo: peritaje— que por su trascendencia ha trepado a un
altó y delicado registro (DENTI, Vittorio, "Cien-tificidad de la prueba,
en relación principalmente con los dictámenes periciales y la libertad
de apreciación del juzgador", ponencia general al V Congreso
Internacional de Derecho Procesal, México, 1972, en Revista de
Derecho Procesal Iberoamericana, Madrid, 1972, núms. 2 y 3, que
recuerda FAIRÉN GUILLEN, en El razonamiento de los tribunales de
apelación, cit., p. 95 y nota 189), continuamos en la creencia de que
tales opiniones, pareceres o dictámenes al venir fundadas en razones
técnicas son por cierto de especial fuerza gravitante pero no
'rabiosamente' vinculantes para él, pues como bien lo prescribe el
artículo 470, C.P.N., al regular la eficacia probatoria del mismo, el
juez cuenta con suficiente libertad para estimar la fuerza probatoria y,
en su caso, dando las razones que correspondan, apartarse del
mismo.

IV. TESTIGOS.

Comencemos por destacar que:


a) Si ante un mismo hecho protagonizado por dos personas, las
declaraciones testimoniales de cada una de ellas se oponen entre sí y
no median razones para otorgar mayor credibilidad a un testigo que a
otro, corresponde prescindir de esta prueba.
(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 15-4-80: "Iglesias, Juan
Carlos c/ Banco de la Prov. de Bs. As.", D.C.A.B., 47.663).

ellos funciona igual que si fuera una primera instancia— en los procesos de
conocimiento de instancia originaria: el contencioso administrativo, acción
de inconstitucionalidad y conflicto de poderes.

204
LA PRUEBA

b) La idea central clave se edicta en estos términos:


Para la exacta valoración de las respuestas y exploración
de los testigos, deben tomarse en cuenta ciertos factores de cuya
concurrencia depende la credibilidad del mismo, tales como:
idoneidad, moralidad, intelectualidad, efectividad, verosimilitud,
concordancia, razón del dicho, etc.; no ha de darse igual valor
probatorio a la exposición que se limita a efectuar simples
afirmaciones que a aquélla que da razones circunstanciales de su
aserto.
(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 20-X-81; "González,
Osear Alberto c/ Burgos, Nilda Beatriz. Divorcio y disolución de
sociedad", Ac. 29.811).
c) De allí que, como prudente consectario puntualice
que frente a las contestaciones de un testigo sospechoso es
preferible atenerse a lo que diga quien no lo es si las suyas
son convincentes y no merecen objeciones de otra índole.
(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 24-VIII-82, "Ramírez,
Carlos A. c/González, Daniel G. Daños y perjuicios". Ac. 31.447).
d) Por lo demás si los testigos han declarado sobre
acontecimientos de muy antigua data, sus testimonios deben
ser valorados con rigor crítico.
(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 10-VI-80, "Lla-vería,
Carlos c/ Poder Ejecutivo", D.C.A.B., 47.864) .
e) No es menos comprensible que si ni el órgano ju
risdiccional ni la parte actuante se opusieron al texto de
las preguntas efectuadas a los testigos no puede descalifi
carse dicha prueba en virtud del supuesto carácter infor
mativo del interrogatorio, ya que el juicio pertinente no
pende sólo del texto de aquéllas sino de lo que en definiti
va se hubiera contestado; siendo —en el caso— los dichos de
los testigos suficientemente explícitos y detallados.
(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 10-IV-79, "Del Bo de
Gatti, M. T. (suc. vacante) c/ Cabrera, Dalmacio. Reinvidicación",
Ac. 25.234) .

205
AUGUSTO M. MORELLO

f) Tocante a la eficacia (fuerza persuasiva, para formar la


convicción del juez) , ha de repararse en que :
1) Por de pronto, no corresponde asignar valor proba
torio a las manifestaciones de la madre y hermanas de la
actora que en un otrosí de la ampliación de la demanda de
clararon que les constaba la verdad de lo expuesto por aqué
lla, ya que tales expresiones no revisten calidad de testimo
nios y no pudieron ser controladas por la demandada.
(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 5-X-82, "Gavina de
Millán, Noemí N. c/ Gavina de Dias, María. Usucapión", Ac.
31.411).
2) Igualmente, que el espíritu de solidaridad dismi
nuye de manera superlativa el grado de credibilidad del tes
tigo.
(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 15-IV-80, "Iglesias,
Juan Carlos c/ Banco de la Provincia de Bs. As.", cit. D.C.A. B.
47.663).
3) La morigeración en la adjudicación de esa eficacia
está condicionada por la objetividad del relato; en el caso
deben descartarse los testigos porque, o tienen conocimiento
sólo referencial de los hechos sobre los que deponen (testimo
nios "de oídas"), o vierten suposiciones o deducciones ente
ramente subjetivas que restan veracidad a su declaración.
(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., ll-XII-84, "Sans de
Zumino, Adriana c/ Zumino, Luis María. Simulación", Ac. 33.064).
4) Eludiendo una visión uniformadora y simplista y
por el contrario, haciéndose cargo de los matices que gra
vitan en cada caso, ha subrayado, asimismo, que las contradic
ciones entre las declaraciones prestadas en sede penal y civil,
no invalidan el testimonio si ellas se corresponden a diferentes
interrogatorios, o son exposiciones que se complementan en
tre sí, siendo (lo que ya constituye una regla de la experien
cia en la materia) que el testigo sin errores es la excepción.

206
LA PRUEBA

(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 4-XI-80,


"Legui-zamón, Vicente y otro c/ Caccavo, Vicente y otro.
Daños y perjuicios", Ac. 29.563) .
5) Por cierto, insistimos en que la persona que posee un
conocimiento referencial de los hechos no puede dar fe de
éstos como testigo.
(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 27-V-80, "Idiart,
Enrique Ernesto c/ Poder Ejecutivo", D.C.A., B. 47.814).
6) Y tal como lo marcamos con énfasis —huir de res
puestas absolutas que se apartan de las peculiaridades y
aun de las connotaciones singulares del caso (cada uno es
diferente) — definió también en áreas de competencia distin
tas, que la nulidad de lo actuado declarada por el juez pe
nal en la causa respectiva —fundada en exigencias de la le
gislación específica— no impide la consideración útil de tes
timonios allí obtenidos y que fueron ofrecidos como prueba
por la misma parte que ahora intenta confutarlos.
(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 1-III-88;
"Oto-nelo, Ariel A. c/Rodríguez, Carlos A. y otros. Daños y
perjuicios", Ac. 36.733).
7) Finalmente, hay que hacer notar que no puede ale
garse que ante la falta de 'cuestionamiento' a la idoneidad
de los testigos sus dichos quedan 'consentidos', pues tal afir
mación supone lisa y llanamente la abrogación del artículo
456 del Código Procesal Civil y Comercial.
"Coscarelli, Mariano c/ Transportes Almafuerte y otros s/
Daños y perjuicios", SCBA, Ac. 40.543, 13-VI-89.

V. INFORMES.

La falsedad de los (informes) agregados al juicio debe ser


demostrada por quien la invoca en la oportunidad procesal
correspondiente (art. 401, C.P.C.C.) .
(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 7-VI-83, "Gabu-rri
de Izquierdo, Glades c/ Testi, Hugo Néstor, s/ Cobro de dif. de
haberes", L .31.885).

207
AUGUSTO M. AAORELLO

VI. DOCUMENTAL.
No deja de revestir interés —y deseada flexibilización— lo que
al respecto ha explicitado la Suprema Corte bonaerense.
a) Por una parte constituiría un exceso ritual mani
fiesto, inconciliable con un adecuado servicio de justicia, la
negativa a considerar la documentación comprobatoria del de
recho alegado por el litigante, no obstante su extemporánea
agregación a la causa.
(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 12-XI-85, "Ba-lestri de
Suvieri, Anita c/ Voloschin, Num y otro. Indemnización daños y
perj.", Ac. 33.060).
b) Desde otro ángulo, el artículo 332 del Código Pro
cesal Civil y Comercial prescribe la obligación de acompañar
con la demanda y la contestación la prueba documental, mas
no la del juzgador de tenerla a la vista al sentenciar, situa
ción esta última en la que rige el artículo 384 de ese Código.
(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 14-V-85, "Empresa
Ferrocarriles Argentinos c/ Corporación Financiera Argentina y otro.
Cobro ordinario", Ac. 34.508).
c) Con la misma tónica (no ritualista) ha estimado
que la Cámara viola los artículos 34 y 165, inciso 6?, apar
tado 2° del C.P.G. y C. al calificar de extemporánea la agre
gación de la fotocopia de la escritura original certificada por
un escribano público, acompañada al proceso el día siguien
te de su expedición, habiéndose considerado válida su incor
poración en primera instancia.
(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 30-IX-80, "La Rosa,
Rosario c/Vlázquez, Lidia y otros. Reivindicación", Ac. 27.056).

VII. EL COMPORTAMIENTO DE LAS PARTES DURANTE


EL PROCESO.

Desde otro ángulo y en el eje de la conducta desplegada 208


LA PRUEBA

por la parte en el proceso (ver art. 163, inc. 5, ap. 2^, CPBA)
estableció que ha de considerarse —en el caso— como una
presunción en contra de la demandada la negativa a presentar la
documentación necesaria para efectuar la pericia contable ofrecida
por la parte actora a fin de acreditar la extensión del crédito
reclamado y que le fuera requerido bajo apercibimiento de lo
dispuesto por el artículo 386 del C.P. C.C., si de acuerdo con los
escritos de constitución del proceso, resulta verosímil la existencia y
contenido del crédito en la medida peticionada.
(Suprema Corte de Justicia Bs. As., 18-IX-84, "UOMRA c/
Cavallo Hnos., s/ Aportes y contribuciones", L. 33.662).

VIII. PODERES-DEBERES Y CARGAS. LIMITES.

Precisamente en una causa contencioso-administrativa el


Tribunal1 advirtió (y esto vale para la 'sorpresiva' o 'impuesta'
agregación, de pruebas no ofrecidas ni gestionadas en la fase procesal
pertinente, supra, cap. IV) que les cuestiones no articuladas en la
demanda no pueden plantearse en el alegato, pieza ésta que
incuestionablemente tiene una función precisa en el proceso judicial,
limitada, razonablemente, a la expresión del juicio crítico de cada
parte sobre, el resultado de la actividad probatoria respectiva.
(Suprema Corte de Justicia de Bs. As.. 10-VII-79, "Ore-llano,
Héctor Sebastián c/ Poder Ejecutivo", D.C.A., B. 47.492) °.

13 La fuerza jurígena —creativa— desborda los cánones de la in-


terpretación en cuanto fija los alcances de las normas de derecho existentes;
también significa crear por un acto de voluntad decisoria una norma,
principios o pautas nuevas, que no 'existían' como tales hasta entonces, y
que, de ese modo, dan solución jurídica y orientan el marco del derecho.
(Cfr. VERNENGO, R. L., La interpretación jurídica, México, UNAM.
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1977, p. 120; GUERRERO LARA,
Ezequiel y SANTAMARÍA, Luis Felipe, La jurisprudencia obligatoria en
México, en Diálogo sobre la información jurídica, Universidad NacicH nal
Autónoma de México, México, 1989, p. 153, V),

209
AUGUSTO AA. MORELLO

La salida de escape, la puerta salvadora, es la invocación —y


acabada demostración del absurdo— que constituye 'la última carta'
por ser un corredor de acceso muy hosco y arduo.
Tanto hemos incursionado al respecto que casi es preferible
para serle útil al lector, ensordinar la vieja —y vigente— lección de
Heberto BAÑOS (de grata recordación), y valemos otra vez de la
prudente lectura que de continuo hace su creadora y gobernante
enseñanza en la experiencia concreta. Es más seguro, porque lo que
la SC dice que es el absurdo es lo que cuenta:
"Analizar, interpretar o valorar las pruebas o los hechos
susceptibles de llegar a serlo, con tergiversación de las reglas de la
sana crítica en violación de las normas procesales aplicables, de todo
lo cual resulta una conclusión contradictoria o incoherente en el
orden lógico-formal e insostenible en la discriminación axiológica"
13W
" (ver supra, I).
El precedente breve repaso M de un repertorio cercano, muestra
en el rumbo de las pautas que, a su vez, la Corte Suprema de la
Nación ha afirmado el panorama moderno del 'derecho a probar' y
sus sugerentes matices. Lo confirmaremos en los próximos capítulos.

IX. DE NUEVO SOBRE 'LA INSUFICIENCIA'.

a) El pecado de insuficiencia técnica cobra virtualidad cuando


el impugnante, por ejemplo, al cuestionar la declaración de cosa
juzgada efectuada en el fallo, soslaya referirse a la existencia del
absurdo y a la norma procesal correspondiente, sin agraviarse
tampoco de las razones que sustentaron la decisión, ni de los
preceptos legales que la respaldaron, ni de los que en rigor resultaban
de aplicación (Sup.

13 bis SCBA, Ac. 42.980, "Maroni, Néstor y otros c. Bilbao, Alejan


dro" octubre 23 de 1990, La Ley, febrero 6 de 1991, fallo n° 89.175,
voto del doctor VIVANCO, entre otros (así, SCBA, Ac. 40.208, "Muñoz de
Morales", marzo 14 de 1989, voto del doctor SAN MARTÍN).
14 Ver en ampliación, Códigos, vs. III y IV-A, parágrafo 588.

210
LA PRUEBA

Corte Bs. As., L. 42.562, "Kessler, Eusebio E. vs. Loma Negra


C.I.A.S.A.", diciembre 12 de 1989, voto del doctor SALAS) .
Mención explícita de normas y principios jurídicos, y análisis
razonados, críticos, de los motivos del pronunciamiento son las dos
manoplas que hacen el ruido útil a la impugnación extraordinaria. Si
una u otra se apagan o resultan vaciadas de entidad, o bien no se
respaldan en invocación nítida de la violación del precepto legal
específico, o el intento se evade a una genérica alusión de presuntas
infracciones, el recurso naufraga en la insuficiencia. También, ante la
huérfana contraposición de la propia opinión contra la del senten-
ciante; no basta.
Desde años venimos enfatizando en la prudente pero necesaria
desformalización del ejercicio y tratamiento del recurso de
inaplicabilidad de ley.
Su técnica no es simple, lo que es obvio, pero no es de extremar
su solemnidad y hacer de la Casación un puerto inabordable.
Bien se ha destacado en este vértice de las citas del derecho
infringido, en coordinación con el juego funcional preferente de la
seguridad jurídica y la búsqueda y jerarqui-zación de la verdad
jurídica objetiva, la superación razonable de ápices procesales
frustratorios de la instrumentalidad útil del aparato procesal, que la
hermenéutica ha de adecuarse a los fines del acceso a la
jurisdicción.
b) Que el profesional, • con seria prolijidad, enuncie e
individualice qué textos, normas, principios o doctrina legal reputa
infringidos —desvirtuados—, y por tal han de censurarse.
Cuáles de esos principios generales y estándares aparecen
desconocidos o vaciados de sentido. Empero, si el tratamiento de los
hechos —la plataforma fáctica como nos gusta decir— permite
comprender de lo que se trata y, sin quiebra de la garantía de la
bilateralidad, captar el alcance de la impugnación, la (involuntaria)
omisión de la designación explícita del derecho comprometido en el
pronunciamiento no

211
AUGUSTO M. MORELLO

puede equivaler a la frustración formal (inadmisibilidad) del


alzamiento.
c) Nuestra Casación (en la matriz de la Provincia de Buenos
Aires) obviamente 'no repite' (ni con mucho) a la apelación; no
'desciende' a ser una manifestación de ese recurso ordinario, ni se
transforma en una tercera instancia 'normal'.
Empero, tampoco huye de la realidad, ni se aisla en un
'purismo' ficticio que imposibilitaría, en la práctica y en los casos
más apropiados (y necesitados de revisión), el control efectivo y
triple asignado a la casación:
1) La recomposición correcta de la lógica de la motivación, en
el espacio de los hechos y prueba; en el juicio de hecho';
2) Recién a partir de ese respeto' por la plataforma fáctica
ejercer, ahora sí, con adecuada coherencia el rol nomofiláctico
(verificar si ha mediado o no 'infracción' en la aplicación del
derecho) y;
3) El severo control de esos presupuestos —la columna eje de
los fundamentos de la decisión— también (y principalmente permite
que sea ésta justa, en el caso particular de que se trate.
Tal es como, modernamente y entre nosotros, caracterizamos a
la Casación argentina; modelo suficientemente elástico y equilibrado
que en manos de un buen operador, y sin salirse de madre, tolera que
se haga cargo y dé respuesta criteriosa a la finalidad impugnatoria
'extraordinaria' que se arropa en ese perfil.

212
CAPITULO DECIMOSEGUNDO LA CORTE

SUPREMA Y LA PRUEBA (I)


SUMARIO: I. Introducción. — II. Despliegue complementario de lo expuesto en el
capítulo noveno. — III. Los contactos del Tribunal con la materia
probatoria: a) En jurisdicción ordinaria; b) a través del recurso
ordinario, ante la Corte Suprema; c) mediante el recurso extra-
ordinario, fundamentalmente con sustento en la doctrina de la sen-
tencia arbitraria. — IV. La Corte Suprema y lo nuclear de la prueba
(los estándares: las grandes líneas-guías de la jurisprudencia). — V.
Precisiones que ayudan a la mejor preparación técnica de los escritos
en los que se propone el control o revisión de la prueba.

I. INTRODUCCIÓN.

A) Vigor de la doctrina de la sentencia arbitraria. Se impone


una tarea previa —de instalación en el tema— que facilitará su
comprensión y sobremanera, la posición de la Corte actual' y su
previsible comportamiento en una línea muy consolidada respecto de
la cual en verdad no emergen razones sustanciales que insten a su
reconsideración; a un nuevo replanteo, que podría conducir a
sustituir un criterio flexible y ponderado por otro más riguroso.
1. Extensión. Comencemos, por consiguiente, por el principio,
deteniéndonos muy prietamente en un aspecto de singular relevancia
para el Abogado que maneja el recurso extraordinario (art. 14,
ley 48) de tan amplio prisma

1 MORELLO, Augusto Mario, La Corte Suprema en acción,


Platense-Abeledo-Perrot, 1989, passim. BERIZONCE, Roberto O., El activismo de los
jueces, La Ley, noviembre 12 y 13 de 1990.

213
AUGUSTO M. MORELLO

impugnatorio desde el sendero que recorre la doctrina de la sentencia


arbitraria.
Lo cierto es que durante el año 1990, sin disonancias, sin una
sola brecha o hiato de fractura el Tribunal ha ratificado en plenitud,
es decir sin reservas ni salvedades, la íntegra doctrina de la sentencia
arbitraria2. Sobre ello ha dado manifestaciones elocuentes y, por
cierto, categóricas3.
Corresponde puntualizar, sin embargo, que esa perpetuación de
una sabia creación pretoriana (de tantos benéficos resultados in
extremis) correctora de vicios que constitucio-nalmente
descalificaban los actos judiciales que no reunían los requisitos
mínimos para ser reputados válidos, es ajena a la proyección que en
el ámbito de las cuestiones federales reciban el tratamiento de
trascendentes (o de significación para admitir procesalmente la
apelación federal), conforme a las restricciones que conducen al
rechazo del recurso extraordinario, a raíz de las reformas que la ley
23.774 (B. O., abril 5 de 1990) introdujo a la norma del artículo 280
(y para la queja, el art. 285) del C.P.N.; acerca de lo cual nos hemos
ocupado con prolijidad en otro lugar [ver nota 5].
2. Circuitos propios y puntualizaciones. Insistimos en este
aspecto novedoso, que todavía no cuenta con densos desarrollos
jurisprudenciales: 1) La Corte ha consolidado la potencia
descalificatoria del pronunciamiento definitivo o a él equiparado por
sus efectos proveniente del superior tribunal de la causa y con base
en la doctrina de la sentencia arbitraria. Todas sus causales cuentan y
pesan, en 1991 como antes, en su fuerza de corrección de vicios de
razonamiento aparentemente motivadores de los jueces 4.

2 SAGÜÉS, Néstor Pedro, Recurso extraordinario, Astrea, 1990, 2? ed.,


v. II, p. 179, n? 316 y sigtes.; MORELLO, Augusto Mario, El recurso extra-
ordinario, Platense-Abeledo-Perrot, 1989, pp. 187-311.
3 MORELLO, Augusto Mario, Posiciones de la nueva Corté (IV).
Ratificación de la doctrina de la sentencia arbitraria, Juris. Arg., 1991, v. I.
4 La lúcida enseñanza de CARRIÓ es la vigente (ver Recurso extra-
ordinario por sentencia arbitraria, Abeledo-Perrot, 3ra. ed., 1989, en co-
laboración con su hijo Alejandro). A las trece que diagramara en la pri-

214
LA PRUEBA

Empero, 2) el campo de juego —su receptividad— viene


subordinado a la libertad discrecional (a la sana discreción de la
Corte) según la importancia, relevancia, significación o
trascendencia, que la cuestión federal (por arbitrariedad) pueda
revestir en la hipótesis particular5.
B) Jurisdicción discrecional (no obligatoria, art. 280, CPN,
texto ley 23.774). Cuando esa cuestión federal, en opinión del Alto
Tribunal (opinión no fundada) no reciba expresa o implícitamente tal
condición de trascendencia, el caso quedará rechazado y sin ser
juzgada la posible arbitrariedad.
No estamos ante una jurisdicción obligatoria sino facultativa
—discrecional— y como umbral de los desarrollos que siguen,
parece conveniente aceptar como divisa que se enarbola al frente del
quehacer' global de los jueces —obviamente involucrando al
conjunto que se aloja en el área decisiva de la prueba— lo que con
énfasis predica la Corte de continuo.
Es ante todo una directiva focal, y frente a ella ceden las demás
consideraciones en la medida en que los jueces, en

mera edición (1967), se han añadido: el realismo económico; la iniquidad


manifiesta; y aquellos supuesto de fallos 'poco serios' y mal trabajados;
pronunciamientos que no se han hecho cargo de argumentos, defensas y
prueba decisiva, eventualmente conducentes, que de haber sido computados
hubiesen incidido en el sentido de la solución. La arbitrariedad, al presente,
es una 'manera de ser' del recurso extraordinario federal.
Ver ahora nuestro estudio, La causal de arbitrariedad, 'defecto serio de
fundamentación y de razonamiento', Doctrina Judicial, julio 17 de 1991,
anotando la sentencia de la Corte Suprema, in re, "Granada, Jorge H. vs.
Diarios y Noticias S. A. (DYN)", octubre 23 de 1990, en la que se admitió
el r. e. contra el fallo que contiene defectos serios de funda-mentación y de
razonamiento que causan un menoscabo a 'as garantías constitucionales
invocadas y justifican su descalificación como acto jurisdiccional.
5 MORELIJO, Augusto Mario, ob. y loe. cit., en nota 3, supra y La nueva
etapa del recurso extraordinario. El certiorari, Platense-Abeledo-Perrot,
1990.

215
AUGUSTO M. MORELLO

cuanto ministros de la ley, son servidores del derecho para la


realización, en concreto, de la justicia.
Ello puede alcanzarse únicamente con resoluciones que sean
positivas y valiosas, derivadas razonablemente del ordenamiento
jurídico vigente (y, agregamos, a partir del respeto de los hechos;
esto supone una correcta evaluación de la prueba). (CS., "Ordenes,
Roberto vs. Estado Nacional", setiembre 20 de 1988).
C) Razones de justicia. En las casaciones provinciales la
función de control de la prueba es por cierto muy circunscripta,
diríamos excepcional, y sólo con el 'forcep' de la doctrina del absurdo
cabe de tarde en tarde abrir los pesados portones de los Altos
Tribunales locales6. Tal vez podamos afirmar, en una visión de
conjunto que resuma ambas doctrinas, la de la arbitrariedad y la del
absurdo, que en el proceso penal es en donde el filtro de la censura
casatoria (como ocurre igualmente en la Corte Federal) opera con un
margen más flexible, queremos decir en el que las impugnaciones
tienen mayor suerte de ser atendidas (y en el laboral provincial).
Es igualmente cierto que, en los casos extremos, la Corte
Suprema ha dado siempre luz verde al alzamiento por razones
manifiestas de Justicia y el deber de reafirmar en exte-riorizaciones
concretas, una adecuada manera de prestar tan fundamental Servicio.
La Corte nueva no se va a apartar de esa tendencia. Ya ha
hecho especial hincapié cuando se ha enfrentado a casos
llamativamente 'exóticos', en torno del 'estado de duda' (art. 13, Cód.
Proc. Crim.). En esas hipótesis la tacha de arbitrariedad, que por sus
connotaciones ha de tener una recepción

6 Ver la obra en común con BERIZONCE y SOSA. Códigos Procesales,


cit., Platense-Abeledo-Perrot, 1988, v. III, p. 489, n? 468 y sigtes.
En cambio la garantía de la defensa tiene en el orden federal un po-
deroso tutor en el recurso extraordinario con sustento en la doctrina de la
sentencia arbitraria que se expande por todos los recovecos en que esa
garantía 'está en peligro' y que, por cierto, en el proceso judicial son
muchos. Así es como el control se ha dilatado enormemente.

216
LA PRUEBA

particularmente restrictiva, fue sin embargo muy bien aceptada, señalando el


Tribunal que la actuación del referido artículo 13 no puede reposar en una
pura subjetividad 7; antes, por el contrario, aquel singular estado de ánimo
debe derivarse de la racional y objetiva valoración de las constancias del
proceso, la que no puede ser reemplazada con la invocación de supuestas
apreciaciones personales.
Lo de la falta en la decisión de fundamentación suficiente (plena,
razonada) que porte fuerza de demostración lógica, y ajustada a Derecho, ha
de ser, por último, comprensivo de la totalidad de las cuestiones (lo que
hace al objeto del litigio y en sí conducentes) . Problemática, en estas horas,
que reviste una de las facetas convocantes y de mayor interés.
Cabe acotar, finalmente, que la extensión de ese enfoque es mucho
más amplia que la que recorta la de la prueba porque juega también respecto
de las demás cuestiones de hecho e interpretación si lo decidido por
infinidad de causales y matices de la experiencia diaria se precipita en vicios
o fallas incompatibles con el artículo 18 de la C. N. La sentencia resulta así
arbitraria y, por tal, descalificable.

7 Ver el caso "Veira", fallado por la Corte Suprema el 24 de abril de


1991, en D. J., de mayo 16 de 1991, con nuestra nota ¿Y el certiorari de la
ley 23.774? Y téngase presente que:
"Siempre se persigue en toda motivación sentencial (por ejemplo la que
versa sobre la cuantificación de los daños en la responsabilidad civil)
acordar una fundamentación racional y objetiva a la fijación del monto
indemnizatorio 'excluyendo así todo asomo de arbitrariedad en el, si se
quiere, más arbitrario de los criterios' ". (ver voto del doctor CERVINI, en
Cámara Civil y Comercial 1?, Bahía Blanca, en causa "Mendos de
Schiaffini, Norma y otros c/Municipalidad de General Chaves", abril 25 de
1991).
Agregó el doctor CERVINI, "hoy sólo nos queda la 'prudencia de los
jueces' (art. 1081 del Cód. Civil) o la más imprecisa fórmula del artículo
165 del CPC que reclama de aquélla en su utilización" (ver voto del doctor
PLINER, en la causa 83.018 del 29-3-89. Si bien se ve hay una continuidad
interior en la dinámica y fines de la prueba que sea mentada a los efectos
correspondientes; la de que su gestión —ejecución— comienza cuando se
practica (produce) y culmina al evaluar sus efectos en el acto jurisdiccional
—la sentencia de mérito— que la valora (SCBA, "Palermo, Norberto D.",
junio 17 de 1986, DJ, 1987, v. 1, p. 193).

217
AUGUSTO M. MORELLO

II. DESPLIEGUE COMPLEMENTARIO DE LO EXPUESTO EN


EL CAPITULO NOVENO.

A) En pequeñas viñetas el Tribunal fija criterios procesales que lo


muestran como consumado 'instructor'; es que también como 'los restantes
jueces ordinarios' debe nadar en las turbulentas aguas del proceso y de la
prueba.
Esta es una de ellas:

Buenos Aires, marzo 26 de 1991.


Considerando: 1) Que la provincia demandada acusa negligencia a su
contraria con relación a la prueba informativa, testifical, pericial y de re-
conocimiento judicial a realizarse en extraña jurisdiccióa
2) Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 383 del Código
Procesal, las partes, oportunamente, deben gestionar el libramiento dé los
oficios y exhortos, retirarlos para su diligenciamiento y hacer saber, cuando
correspondiere, en qué juzgado y secretaría han quedado radicados.
3) Que la reforma efectuada al Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación por la ley 22.434 cambió totalmente el texto del artículo, del que
ya no surge la carga de librarlos en el plazo de cinco días. Es por ello que
resultan aplicables las normas relativas a negligencia de la prueba, sentadas
en forma genérica en el artículo 384, por lo que debe mediar la ponderación
del juzgador para determinar si se han realizado o no las medidas necesarias
para obtener el objeto deseado.
4) Que en la especie no puede concluirse que el actor haya sido
neg'igente en la producción de los medios probatorios ofrecidos. Con ante-
rioridad a la acusación presentó a su firma y retiró los oficios librados para
llevar a cabo la prueba a producirse en la Provincia de Catamarca. Según
surge de la presentación a despacho —ver sellos insertos en las copias—
fueron presentados con la diligencia debida ante la autoridad judicial
correspondiente, por lo que no se presenta el caso contemplado en el
artículo 383 citado. Tampoco surge de autos que el actor haya incumplido la
carga impuesta por la parte final del párrafo 1? de la norma en cuestión, ya
que nada permite concluir —y tampoco lo sostiene el incidentis-ta— que las
audiencias ya hayan sido fijadas.
5) Que es necesario señalar que no resulta de aplicación el artículo 432
—que se cita al fundar la acusación—, pues por tratarse de prueba en
extraña jurisdicción la situación se encuentra expresamente reglada por

218
LA PRUEBA

el artículo 383 y la cuestión debe ser resuelta mediante la aplicación de éste.


6) Que, con relación ai reconocimiento judicial, para rechazar el
planteo basta con señalar que se lo ha tenido presente "para su oportunidad",
lo que obsta —en esta instancia procesal— a la declaración de negligencia
que se pretende.
Por ello, se resuelve: rechazar la negligencia acusada. Con costas (arts.
68 y 69, Cód. Procesal). — Rodolfo C. Barra. — Carlos S. Fayt. — Augusto
César Belluscio. — Enrique S. Petracchi. — Eduardo Molina O'Connor.
—CS, marzo 26-991—. "Empresa Gutiérrez S. R. L. c/Provincia de
Catamarca".
B) Sin derecho a probar no hay proceso justo 8. Es muy claro que
de prescindirse de la posibilidad probatoria la solución final no resultará la
derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias
(comprobadas) de la causa9.

8 MORELLO, Augusto Mario, El proceso justo, La Ley, junio 5 de


1990; ídem, El debido proceso adjetivo. Reformulaciones y modernas
tendencias, D. J., diciembre 5 de 1990.
Como señala GELSI BIDART, los problemas procesales son esencial-
mente los mismos, sea cual fuere la rama del Derecho sustantivo (agrario,
civil, penal, comercial, etc.) que deba primordialmente aplicarse. Las
diferencias son mínimas y procuran, siempre con un enfoque procesal,
componer los temas que se presentan por las diferentes ramas del derecho
para ser resueltas en el proceso. GELSI BIDART, Adolfo, Tendencias sobre
coerción para el cumplimiento de sentencias y órdenes en los juicios no
monetarios, Rev. de Processo, San Pablo, Brasil, 1986, n? 41, p. 171, quien
ejemplifica: "se necesita un proceso más abreviado para reclamar alimentos;
es indispensable cierta flexibilidad en el manejo del tiempo procesal en los
procesos de familia; se requiere una encuesta preliminar en la mayor parte
de los procesos penales: en algunos procesos resulta indispensable la
adopción de medidas de garantías in limine litis inaudita altera pars; en el
caso de intereses difusos el tema se plantea en el plano de la legitimación
activa (¿quién puede demandar?) y en la revisión de las soluciones sobre la
cosa juzgada, etc.". Y concluye "como regla, pensamos que las medidas de
coacción podrían adoptarse en cualquier proceso no-penal o de naturaleza
no dinerada" (of>. cit., p. 171, n? 6).
9 CS, "Corones, Gladys M. c/Marval y O'Farre'.l, Soc. Civil", julio

219
AUGUSTO M. MORELLO

Ha de insistirse: entre otros componentes la defensa


constitucional, además de la efectividad de la audiencia, cierta y real,
debe contar con una fase adecuada destinada a poder probar, así
como igualmente a que la sentencia (no sólo la de mérito, sino
todas)10 se encuentre debidamente fundada.
Lo que no pueden hacer los jueces es prescindir de apreciar los
elementos probatorios que habrían de incidir en una diversa
solución final del juicio ".
C) En el trasluz del encofrado del Servicio (en el cual se alojan
y cobran relieve los matices de la prueba), el techo de los estándares
que condicionan su modo de actuar e intensifican el activismo en
aras de la recta Administración de Justicia y de su propia imagen, se
espeja en estas notas básicas que diseñan el buen proceso; lo que
para nosotros constituye el proceso justo:
l9) Los jueces han de remover los obstáculos que puedan
encontrar para desempeñar eficazmente sus funciones, de

3 de 1990, consid. 4? con remisión a Fallos, v. 308, p. 1336, sus citas y


otros.
10 Recuérdese que la Constitución española de 1978 en el artículo
120.3, estampa que "las sentencias serán siempre motivadas" (se refiere
a todas).
La consagración de las 'libertades' en concreto y sus límites, son apre-
hendidos en los fines del siglo, con mayor y preferente insistencia desde la
atalaya de la Ley Fundamental. La afirmación de las garantías en concreto
—en cada causa, pero dentro de ella, en cada instancia, actividad o
resolución de trámite no únicamente en la de mérito fina!— se inspira en la
'irrupción' del acto constitucional sobre el ordenamiento general (también
obviamente sobre el procesal y de modo visceral en el cuadrante de la
prueba). Nada escapa a una evaluación que se sustenta *en' la Constitución
(Confr. LÓPEZ AGUILAR, Fernando, Derechos fundamentales y libertad
negocial, ed. Ministerio de Justicia, Madrid, 1990, pp. 30 y 33).
11 Corte Suprema, "Flageat, Alberto E.", mayo 21 de 1985, entre
muchas otras. La contrafigura se refleja en que la discrepancia del re
currente con el criterio seguido por los jueces en la selección y valo
ración no es suficiente para hacerle acordar atendibilidad al alzamiento.

220
LA PRUEBA

manera que no caben interpretaciones que sólo conducen a darle más


importancia a los medios que se instrumentan para alcanzar dicha
finalidad que a ésta en sí misma (Fallos, v. 298, p. 441, entre otros) ;
29) No cabe privar de hecho a los interesados obtener resultados
eficaces (útiles) de la Administración de Justicia, los que por cierto
no se han de lograr si se privilegian los medios, las formas, sobre los
fines, la sustancia, toda vez que las referidas formas a las que deben
ajustarse los litigios han de ser sopesadas con relación al fin último al
que éstos se enderezan, que no es otro que contribuir a la efectiva
realización del Derecho (Fallos: v. 308, p. 552, consid. 2<?) ;
39) Tampoco la gestión probatoria, los plazos reales de su
práctica (aunque se divorcien de los establecidos en las normas
procesales), pueden lesionar el derecho del justiciable a obtener una
rápida (sin lo cual no sería útil) decisión judicial, derecho éste que
también integra la garantía de la defensa en juicio (Fallos, v. 298, p.
312) ".
4"?) Asimismo, desde esta perspectiva, el proceso ha de tener
fin y un lógico y razonable modo de fenecer, sin que el titular vea
cercenada arbitrariamente la plena tutela de los derechos que
eventualmente pudieran asistirle; que así se lo consagre mediante una
sentencia fundada sin quiebra (en lo que ahora nos atañe
específicamente en el radio de la prueba) del raciocinio
1
motivador *.

13 No ha de olvidarse que, según difunde docentemente la Corte


Suprema, es función de los jueces la aplicación del orden legal vigente,
orden cuya validez está condicionada a la coherencia de las normas
infra-constitucionales con la Constitución Nacional (Fallos: 33: 162; 149:
122; 267: 215; 302: 1325). Asimismo, que es función de la Corte, en grado
primordial, contribuir a la seguridad de la actividad jurídica, que requiere
que temas que pueden afectarla sean esclarecidos con la extensión adecuada
(sentencia de junio 26 de 1984, in re, C 44 XX, "Canseco, Humberto y otro
vs. ELMA S. A.")-
14 Corte Suprema, "Corones, Gladys M.", cit., julio 3 de 1990, con-
sid. 4?.

221
AUGUSTO M. MORELLO

59) Todas estas pautas guías, finalmente, dibujan una


clara red de vectores que en la órbita de la prueba constitu
yen objetivas referencias de las que no se puede prescindir.
Monolítica doctrina a la cual los demás jueces (aun en materia
de prueba que no es federal porque es de derecho común y procesal)
deben acatamiento moral (Fallos: v. 212, pp. 51 y 160; v. 307, p.
1094) .
60) Por supuesto que las enunciadas no son las únicas
de las directivas más significativas y de referencia usual. En
lo específico advierta el lector —y lo volvemos a destacar—
que para la procedencia de la impugnación por arbitrariedad
(en la franja de la prueba que estamos recorriendo) re
quiere, en forma circunstanciada y concreta, se enuncie cuá
les son los medios de prueba omitidos y cuál su pertinencia,
es decir cómo las omitidas (y de fuerza determinante), ha
brían influido en la solución de la causa.
D) Situaciones extremas (que también rigen en la prueba).
En diversas hipótesis que no son infrecuentes el Alto Tribunal
se vale del principio rector que no es otro que el propósito general de
'afianzar la Justicia' (Preámbulo y art. 14 de la Const. Nac.), según lo
consagra el artículo 18 de la misma, al dibujar lo que modernamente
calificamos como de proceso justo 15. Esto acontece verbigracia al
disponer la actualización de los créditos laborales, entendiendo que
ello debe ser así porque la solución, imprescindible, responde a un
claro imperativo de justicia 16.

15 Corte Suprema, Fallos, 182: 486; 184: 5; 186: 258; 200: 165; 281:
146; 296: 22; 297: 142, 299: 93; 301: 460; 304: 194, sus citas y otros.
16 Ver Corte Suprema, "Suárez, Manuel R. c. Provincia de Córdoba",
marzo 21 de 1989, consid. 4?.

222
LA PRUEBA

Tampoco cabe desdeñar' un elemento de juicio regularmente


adquirido para el proceso, tal la prueba pericial rendida en extraña
jurisdicción, pues ese descarte se apoyaría en fundamentos sólo
aparentes con menoscabo del resultado eficaz de la jurisdicción ".
Esas salidas se aunan a un conjunto de basamentos que sabe
elegir o adecuar, los que igualmente se sustentan en el objetivo más
alto de procurar la 'interpretación valiosa de los hechos de la causa'I8.

E) Dimensión social (art. 14 bis, Ley Fundamental) .


El modelo del Servicio se presenta con variadas manifes-
taciones de carácter social (derecho de la seguridad, de los menores,
vivienda, etc.); en ellas el juez pierde una cuota de neutralidad, para
acompañar la concreción de esa clase de derechos de especiai
tratamiento constitucional y que no pueden frustrarse por razones de
derecho procesal insustanciales 19 o consideraciones rituales
insuficientes. Así se obliga a observar una interpretación de la prueba
mediante la cual

17 Ver Corte Suprema, V. 199, XXII (R. H.), "Vila, Daniel Tomás
s/Robo agravado", febrero 8 de 1990.
18 Corte Suprema, "Sorsa S. A. c/Provincia de Buenos Aires", Junio
27 de 1989, consid. 4?.
19 Corte Suprema, F. 24.XX1II. [R. H.], "Franchi, Héctor s/ jubi-
lación", julio 3 de 1990; causa M. 70.XXIII, [R. H.] "Moreno, Paula C",
julio 3 de 1990, La Corte en esta área insiste en que en esos supuestos aun
tratándose de cuestiones de hecho, prueba y derecho común, procede el
recurso extraordinario cuando lo decidido conduce a la frustración de
derechos que cuentan con amparo constitucional.
MORELLO, Augusto Mario, La Corte Suprema en acción, cit„ pp. 11-53;
BARBOSA MOREIRA, José Carlos, Dimensiones sociales del proceso civil, en
español, Revista de Processo, San Pablo, n? 45, 1987, p. 137.
El tema concierne, además, al comportamiento a observar por los
jueces frente a la prueba y a las pautas mentaras —diferenciadas— que
deben observar en la labor de evaluación. Exige una consideración par-
ticularmente cuidadosa. Corte Suprema, "Santoianni, Rolando J.", setiem-
bre 4 de 1990.

223
AUGUSTO M. MORELLO

se los acredita a través de una activa, vigilante y muy prudente


posición hermenéutica.
La nueva Corte ha subrayado que participa de (y aun
acentúa) esa corriente de indudable repercusión solidarista.
Se neutralizan así las desventajas que las incapacidades físicas,
otras minusvalías o discriminaciones de hecho —pero reales—
provocan a los afectados; en esa área no cabe interpretar la prueba de
una manera rigurosa, sino flexible. Así se cualifica a través del
certificado que expide la Secretaría de Estado de Salud Pública, y si
la claridad de los términos de las disposiciones que rigen el tema
(arts. 17 y 18 de la ley 22.431) de inequívoca aplicación al caso
demuestra que el afectado puede desempeñar otras actividades en la
Comunidad en un rol equivalente al que ejercen las personas con sus
potencialidades intactas.
Ello es alabable, tal como lo anticipamos en el Capítulo
noveno.

III. LOS CONTACTOS DEL TRIBUNAL CON LA MATERIA


PROBATORIA.

De tres carriles dispone la Corte para abordar el quehacer en


materia probatoria: M

a) En jurisdicción ordinaria.
Cuando actúa en esa jurisdicción [originaria], entablándose ante
ella un proceso cabal estructurado como de plena cognición e
idéntico a los demás que se desenvuelven ante los órganos de
Justicia21.

20 Cabría apuntar qus ese modo de encarar el estado de las cons-


tancias agregadas a la causa o gestionadas ante la propia Corte es el que
asume si ante ella se solicita, por ejemplo: una medida cautelar que de-
manda la acreditación (muy rigurosa) del fumus bonis iuris, marco de co-
nocimiento adecuado a las características del proceso asegurativo y
anti-cipatorio.
21 Ver artículo 101 de la Constitución Nacional;
MORELLO-SOSA-

224
LA PRUEBA

Allí es entonces muy nítida la amplitud con que la Corte


maneja la cantera probatoria.

b) a través del recurso ordinario (de apelación), ante la Corte Suprema.


Cuando, recurso de apelación ante la Corte de por medio (art.
254, C.P.N., ley 22.434), actúa en una de las esferas de su
competencia apeladaa.
En este cometido en que se combinan nítidamente matices
propios de la 'apelación' y de la 'casación', con posibilidades de
examinar los hechos y la prueba, al juzgar en forma definitiva sobre
el mérito, puede actuar como operador similar al Camarista, lo que
dice de la amplitud de conocimientos del Tribunal y de su comodidad
para bucear en este cuadrante B.

c) mediante el recurso extraordinario, fundamentalmente con sustento


en la doctrina de la sentencia arbitraria.
Por fin, la restante variante, la que es para nosotros de mayor
significación (además de cautivante) dentro de la ju-

BERIZONCE, Códigos..., Platense-Abeledo-Perrot, 1984, 2da. ed., v. II-A, p.


156, II y p. 169 y sigtes. La competencia originaria de la Corte no es
susceptible de ampliación ni restricción ni está subordinada al cumplimiento
de los requisitos impuestos en la jurisdicción de las Provincias. La
jurisdicción originaria de la Corte proviene de la Constitución Nacional, es
de naturaleza restringida y no susceptible de modificarse mediante normas
legales (CS., "Barbera, Carmelo vs. Dirección de Hidráulica", octubre 9 de
1990, entre muchísimas otras).
22 Ver TAWIL, Guido Santiago, Recurso ordinario de apelación ante
la Corte Suprema, Depalma, 1990, y también nuestro prólogo.
23 Cfr, PALACIO, Lino E., Los recursos ante la Corte Suprema en la
ley 22.434, La Ley, 1981, v. D, p. 224; TAWIL, ob. cit., pp. 151 y 165.
Lo que se confirma a través de las 'filtraciones' que en supuestos
excepciona'es pero admitidos adopta la Corte al permitir la agregación de
prueba documental y disponer medidas para mejor proveer (confr. T AWIL,
pp. 158-9, n? 7 y 8; en una perspectiva más amplia MORELLO, La Corte
Suprema en acción; cit., p. 285, III; ídem, Medidas para mejor proveer y
hechos sobrevinientes en el trámite del recurso extraordinario. El Derecho,
v. 115, p. 527).

225
AUGUSTO M. MORELLO

risdicción apelada del Alto Tribunal y que ejerce cuando se le


propone el recurso extraordinario del artículo 14 de la ley 48, en
particular en su área más móvil y fructífera, la de la sentencia
arbitraria, con base en causales fácticas y normativas de prueba y que
se dispersa en una espigada y multiforme problemática.
En los tres registros a), b) y e ) y de acuerdo a las respectivas
posibilidades técnicas y fines de cada uno de esos modos de
desempeñar la actividad jurisdiccional, el Tribunal muestra variables
de calidad y profundidad en el examen y revisión.
En la instancia originaria es un juez normal (ordinario) ante el
cual se propone, ordena y practica (gestiona) la totalidad de las
pruebas. La producción de ellas, y su utilización 24.
En los otros dos, como instancia de control o de revisión, su rol
es más circunscripto pero contundente —cuando corresponda según
la demostración llevada a cabo por el impugnante— porque en
ambos está en aptitud de verificar si los criterios legales o lógicos de
evaluación crítica (de legalidad y razonabilidad) se han respetado en
medida suficiente (o bastante) . Como para que, de haberse quebrado
el techo que hace de divisoria de aguas entre lo que es descalificable
constitucional o legalmente y aquello que supera el examen que
preserva la sentencia como acto jurisdiccional válido, opere la llave
de selección 2S.
Conviene, antes de proseguir en la tarea, recalcar que aquellas
pautas cobran fuerza de presencia en los comentarios y anotaciones
jurisprudenciales26 y señalar, con realismo,
24 Lo mismo ocurre ante las Cortes provinciales cuando en ese
carácter actúan en instancia originaria y directa; tal el proceso contencioso
administrativo o la acción declarativa originaria de inconstitucio-nalidad en
la Provincia de Buenos Aires.
25 Confr. MORELLO, Augusto Mario, En torno de la prueba. La Ley,
diciembre 3 de 1990. [supra. Cap. II].
26 Ver lo que exponemos más adelante y Códigos..., cit., tomo III,
2da. ed., 1988, §§ 500-505; MORELLO, El Recurso Extraordinario, cit., p.
187 y sigtes.

226
LA PRUEBA

las capas formativas del juez de Corte en el núcleo de su actividad y


el norte de su misión. Es que de ellas no puede estar ausente !a viva
experiencia que suministra el trabajo probatorio, fundamentalmente
el de la evaluación final en los motivos del raciocinio de la sentencia
de mérito. Entonces, sea la estimación propia, en la jurisdicción
ordinaria, sea la que se produzca en revisión en la jurisdicción
apelada, el de la prueba es un tema que también le atañe al juez de la
Corte.
Volveremos sobre este aspecto.
Sentado lo anterior, detengámonos —prudentemente— en las
gradas que hemos enumerado.

Competencia originaria.
Es sabido que en el artículo 101 de la Constitución Nacional, de
modo taxativo, se establecen los casos en que la Corte ejercerá una
jurisdicción originaria exclusiva.
En su lugar, diagramamos las grandes avenidas a través de las
cuales la Corte Suprema resuelve: 1) por razones de la materia; y 2)
por razones de la persona v.
En la primera hipótesis ello es así en la medida en que la acción
entablada se funda, directa y exclusivamente, en prescripciones
constitucionales del ámbito nacional, leyes del Congreso, o en
tratados, de tal suerte que la cuestión federal sea la predominante.
No basta para sustentar el fuero federal la única circunstancia
de que los derechos que se dicen vulnerados se encuentren
garantizados por la Constitución Nacional28.

27 Ver Códigos..., cit., tomo II-A, § 186, II y III, aunque doctrina


autorizada postula que la competencia originaria de la Corte sólo surge en
razón de las personas pero nunca por razón de la materia (ver BIDART
CAMPOS, Germán, entre otros trabajos, Der., v. 108, p. 520; v. 110, p. 371).
28 Corte Suprema, S. 98 L. XII, originario, "Sol Bingo S. A. c.
Provincia de Buenos Aires s/Inconstitucionalidad del decreto 690/88,
consid. 4?;" doctrina ratificada en su actual integración in re, "Soldimar S.
A. c. Provincia de Río Negro", junio 26 de 1990, con remisión al dic-

227
AUGUSTO M. MORELLO

La segunda hipótesis ratione materiae, exige para su con-


figuración que, además del requisito de distinta vecindad entre las
partes, el objeto o contenido del pleito asuma carácter de causa civil,
a la que se le ha atribuido serlo en los casos en que su decisión hace
sustancialmente aplicable disposiciones de derecho común;
entendiendo como tales las que se relacionan con el régimen de
legislación contenido en el artículo 67, inciso 11, Constitución
Nacional (quedando fuera de este concepto, por ende, los supuestos
que requieren para su solución la aplicación de normas de derecho
público provincial o el examen y revisión, en sentido estricto, de
actos administrativos o legislativos de matiz local) w.
Finalmente, cuadra puntualizar que ha excluido de ese género
aquellas causas en que a pesar de demandarse restituciones,
compensaciones o indemnizaciones de naturaleza civil, tienden,
empero, al examen y revisión de actos administrativos, legislativos y
judiciales de las provincias en que éstos procedieron dentro de las
facultades propias reconocidas por los artículos 104 y siguientes de la
Ley Fundamental30.

tamen del Procurador doctor Osear E. ROGER (ver, ampliamente, DUGO,


Sergio O., Competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, en razón de la materia, La Ley, 1990).
Además de la clásica obra de GRONDA, Jorge M., Jurisdicción federal,
ed. Juris. Arg., 1944, p. 49; GARAY, Alberto F„ Competencia originaria de
la Corte Suprema. Competencia por la materia, La Ley, 1978, v. D, p.
1007; BIANCHI, Alberto D., Competencia originaria de la Corte Suprema,
Abeledo-Perrot, 1989.
29 Corte Suprema, S. 536 L.XX. "Sedero de Carmona, Ruth c. Pro-
vincia de Buenos Aires", junio 9 de 1987 y dictamen del Procurador Ge-
neral mencionado en la nota precedente.
30 Corte Suprema 619 S., originario, "Sol Bingo S. A. c. Provincia de
Buenos Aires", agosto 23 de 1988, consid. 3? y sus citas; ratificado en su
actual integración en la causa "Soldimar S. A.", cit., con reenvío al mismo
dictamen del Procurador General. También esta línea afirma el respeto a las
autonomías provinciales y reduce la órbita de comprensión de 'causa civil'
(Corte Suprema, C. 608 L. VG, "Cascada S. A. c. Provincia de Río Negro",
mayo 22 de 1989, a que alude igualmente el dictamen varias veces
individualizado).

228
LA PRUEBA

También en esa órbita el Tribunal ha marcado pautas


interesantes.
Y una excelente confirmatoria (en una de las últimas sentencias
de la Corte de cinco') de ese trámite de conocimiento pleno, en toda
la extensión de sus posibilidades, que son iguales a la de los órganos
de instancia —de Primera Instancia, no ya de Cámara porque se trata
de similar estructura, y función decisoria —es la que desplegó la
Corte in re, "Kasdorf S. A. c. Provincia de Jujuy y otro" que anali-
záramos in extenso, supra, Capítulo décimo, La prueba desde la
perspectiva del derecho procesal constitucional.
Se dirá que el fallo en comentario31 recayó en un proceso de la
competencia originaria de la Corte Suprema (arts. 100 y 101, C. N.) y
que conforme a su técnica el Tribunal actúa con el máximo de plafón
y comodidad cognoscitiva; y que ello es por cierto sustancialmente
diferente al juego que la competencia apelada le atribuye (aun
actuando como casación-apelación en la órbita de la sentencia
arbitraria). La acotación no es, sin embargo, de valor absoluto, por
cuanto conforme lo hemos razonado con anterioridad (y sirve para
mostrar que dentro de la función global, por cierto amplia,
diversificada y compleja del Alto Tribunal) no está ausente el dato
verificable de que los mismos hombres operen como juez de primera
instancia, como juez de cámara, como juez de casación, por supuesto
envueltos en la especial pátina de juez del Tribunal Constitucional.

31 Acerca del tema del daño moral nada mejor y útil podríamos
sumar a las logradas reflexiones del doctor BREBBIA y a las que apor-
ta en su voto quien fuera ejemplar Ministro del Alto Tribunal, el
doctor Jorge A. BACQUÉ (expuestas en los considerandos 26, 27 y 28). El
calificativo de 'ejemplar' con referencia al aludido ex Juez de la Corte, lo
utilizo en el sentido de apreciación con que lo explica Bernard SCHWARTZ:
"hablamos de hombres (jueces de la Corte de E. U. A.) que no dudaron
en utilizar el Poder Judicial para enfrentarse a las necesidades de su tiempo"
(Los diez mejores jueces de la historia norteamericana, traducción de
Enrique AIJONSO y prólogo de Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, Ci-vitas,
Madrid, segunda edic, 1990, p. 105).

229
AUGUSTO M. MORELLO

La experiencia indica asimismo que quien maneja todas estas


posibilidades (al [mismo] tiempo y de un modo determinado), las
incorpora a su técnica, a su modo de evaluar y razonar; de
comportarse, en síntesis, sin excluirlas aun cuando aparezca como
secundario o residual el margen con que se han de desplegar en el
proceso y jurisdicción pertinente.

Recurso de apelación ordinario ante la Corte Suprema.


Aquí el Tribunal en su actividad probatoria observa algunas
modalidades —que tampoco pueden ser tantas— frente al enclave
circunscripto de un recurso que es de sustancia mixta
(ordinario-extraordinario), y en el que la potestad de corrección sólo
se hace audible si las características de la sentencia definitiva y la
rigurosa satisfacción de las cargas técnicas que deben adornar al
recurso así lo indican.
La prueba regularmente incorporada al juicio posteriormente (y
de necesaria compulsa) podrá ser reexaminada si los agravios del
impugnante demuestran que su crítica es atendible y que el a quo
erró por los vicios que se han acreditado; o han dado al mérito
probatorio una solución o alcance que desatiende las circunstancias
concretas de la causa, la razonabilidad o menoscaba la legalidad de
las normas reglamentarias, de su práctica utilización o evaluación; o
bien distorsionan el sentido cabal (no aparente) de los medios
probatorios.
Ello así —es premisa de validez general— porque los ar-
gumentos expuestos por la Cámara (y sobre los cuales debía influir
decididamente la prueba tardíamente incorporada) habrían
franqueado el límite de razonabilidad o plenitud al que está
subordinada la valoración de la prueba. Sea por defecto u omisión, el
pronunciamiento no constituye un acto judicial válido.

Recurso extraordinario por sentencia arbitraria.


Es el más sugerente, como anticipáramos, y muestra un

230
LA PRUEBA

torso suficientemente compacto que ahora la Corte de nueve


Ministros no ha hecho sino revalidar. Lo examinaremos con mayor
detalle.

IV. LA CORTE SUPREMA Y LO NUCLEAR DE LA PRUEBA


(LOS ESTÁNDARES: LAS GRANDES LINEAS-GUIAS DE LA
JURISPRUDENCIA).

a) Por vía de principio el conjunto de los aspectos referidos a la


prueba es por cierto vasto: concepto, caracteres, cómo juegan los
medios probatorios, validez de los mismos, gestión de la prueba;
determinación de su alcance; necesidad de probar (carga y
distribución de su práctica), utilización de la misma, evaluación
crítica. Todos ellos y entre otros son, en principio, privativos de los
magistrados que entienden en la causa; los jueces de las instancias
previas. Los que integran los órganos ordinarios: primera instancia y
Cámara de Apelación son al respecto, se afirma, 'soberanos en su
juzgamiento'.
Tal principio, sin embargo, reconoce excepciones (las que para
nosotros constituyen a su vez una regla plena cuando está demostrada
la concurrencia de condiciones o presupuestos que connotan tal
excepción) concernientes de manera específica a lo decidido a su
respecto32.
Conviene machacar (y ello, por lo demás, es evidente), que en
los casos límite la Corte Suprema por razones manifiestas del buen
Servicio de Justicia y la necesidad —deber-de reafirmar en las
exteriorizaciones concretas el modo adecuado con que él debe ser
prestado, 'entrará al tema de la prueba'.
La Corte nueva no se va a apartar de esa tendencia.

32 Sabemos que la extensión de ese enfoque es mucho más amplia


porque juega también respecto de las demás cuestiones de hecho e inter-
pretación si lo decidido por infinidad de causales y matices de la expe-
riencia concreta, se precipita en vicios o fallas incompatibles con el ar-
tículo 18 de la Constitución Nacional. La sentencia resulta así arbitraria
y, por tal, descalif¡cable.

231
AUGUSTO M. MORELLO

Contra la defensa 'de principio' que esgrime el Alto Tribunal, se


levanta la excepción. Aquélla en trazos tantísimas veces estampados:
es doctrina de esta Corte —en todas sus composiciones— que la
apreciación de la prueba constituye (como regla) facultad de los
jueces de la causa y no susceptible de revisión en la instancia
extraordinaria (Fallos: 264: 301; 269: 43; 279: 171 y 312; 301: 909,
entre muchos otros).
La contrafigura, con parecida fuerza, apartará esa valla ('que no
es óbice') para que el Tribunal conozca en los casos en que las
particularidades hacen excepción a ella M con base en la doctrina de
la arbitrariedad (y que en materia penal es de una especial
sensibilidad receptora) todas las veces que haya de resguardarse la
garantía de la defensa en juicio y del debido proceso.
Claro es que el linde entre uno y otro supuesto (gana la regla o
triunfa, en cambio, la excepción) no es nada fácil y en una misma
causa se encontrarán opiniones opuestasM.
b) Con base en la doctrina de la arbitrariedad, leeremos en
incontables pronunciamientos que el Alto Tribunal procede a hacer
excepción (a la regla según la cual v.gcia. la apreciación de la prueba
constituye, por vía de principio, facultad de los jueces de la causa y
no es susceptible de revisión en la instancia extraordinaria). Aun en
el caso de presunciones, no es óbice para que la Corte termine por
conocer en los supuestos cuyas particularidades la hacen
descalifi-cable.
Entre otros: error grave, prescindencia en la evaluación de
prueba decisiva; fractura indebida y cómputo sólo parcial y
fragmentario de los medios conducentes cuya consideración

33 Siempre en el eje de una verificación objetiva de la realidad y


descartando las quejas que sólo reposan en una crítica de pura subjetividad.
34 Así en la causa CS, "Veira, Héctor R.", abril 24 de 1991, voto de
la mayoría a favor de la excepción (consid. 7?); voto de la minoría de los
doctores CAVAGNA MARTÍNEZ y BELLUSCIO, por la regla (consid. 13?) DJ, de
mayo 16 de 1991, con nuestra nota, ¿Y el 'certiorari' de la ley 23.774?

232
LA PRUEBA

hubiera determinado un sentido diferente a la decisión;


au-tocontradicción o que se esgriman sólo afirmaciones dogmáticas o
que no den fundamento alguno que justifique la conclusión a que
arriba. Asimismo, acordar fuerza probatoria a medios inconducentes,
o adjudicar un alcance reducido o en contra de la finalidad buscada a
través de la práctica de tal prueba (o exceso ritual manifiesto)35; dar
relevancia determinante a un medio neutralizado por las demás
constancias de la causa. Son infinidad las manifestaciones similares,
circunstancias que evidencian un examen probatorio poco serio, o no
razonado, o con graves fallas lógicas que restan credibilidad al
resultado aparente al que ha arribado el pronunciamiento, etcétera.
Esos casos (o de semejante envergadura por el vicio incurrido)
pueden llegar a configurar una cuestión federal y quizás también
merecer ésta que se le adose la cualificación de trascendente
(recordado art. 280, C.P.N., ley 23.774).
Pero lo importante es que no sea baladí, insignificante o de muy
errática gravitación. Con otro giro, no basta por ejemplo con la
introducción de una simple discrepancia subjetiva respecto de un
medio en particular cuya evaluación puede ser opinable o susceptible
de diversas lecturas y gradaciones.
c) En punto a la pretendida apertura no desmaya el Tribunal en
señalar a los recurrentes que la doctrina de la arbitrariedad no tiene
por finalidad abrir una nueva instancia ordinaria donde puedan
discutirse cuestiones de hecho, prueba, de derecho procesal, y la
corrección de pronunciamientos equivocados o que se consideren
tales. Sólo admite la revisión de los desaciertos y omisiones de
gravedad extrema (conceptos todos éstos jurídicamente
indeterminados, en un lenguaje de alto voltaje pero de magra
precisión). Y a causa de tales fallas los pronunciamientos no puedan
adquirir (constitucionalmente hablando, art. 18, Ley Fundamental)
validez jurisdiccional.
35 Corte Suprema, D. 309 JGI "Di Mascio, Juan Roque", diciembre
1? de 1988.

233
AUGUSTO M. MORELLO

Esa exigencia de satisfacer con plenitud y eficacia técnica la


adecuada y convincente motivación de los fallos, exor-bita el plano
estrictamente de lo jurídico, para abarcar lo fáctico, lo circunstancial,
el juicio de hecho. Y, además, (tal exigencia) integra la garantía de la
defensa, que hace crisis cuando se configuran graves desvíos o
carencias en el raciocinio del juicio de fundamentación.
Podemos afirmar que este aspecto que engarza en la correcta
motivación de los pronunciamientos se ha ubicado como una de las
primeras preocupaciones del procesalismo constitucional y convoca,
con preferencia, la atención de los operadores.
Un estudio razonado, crítico, objetivo y cabal de demostración
de los vicios, en paralela, enfrenta al deber de los jueces de
cumplimentar tan difícil y decisivo cometido36.
d) Son muchas las maneras y oportunidades que brinda el
proceso para que las desviaciones de la sentencia entrañen
verdaderos y concretos mancillamientos de la garantía de la defensa
en juicio reconocida por la Constitución Nacional (art. 18) y sus
equivalentes de las Cartas de las provincias (art. 9 de la de Buenos
Aires) .
Los casos extremos y nítidos por supuesto se explican mejor;
los grisáceos en las tonalidades intermedias requieren una más
afinada acreditación y exigente juicio evaluativo por parte de la
Corte Suprema.
La violación del fallo que traduce un palmario apartamiento de
los hechos comprobados de la causa es alternativa que bordea (y es
casi siempre consecuencia de) un defecto en el tratamiento de la
prueba; evidencia una de las sendas en que el procedimiento
corrector en examen alcanza mayor éxito.

36 Quizás hubiera que destacar (en la porfía por la solidez de! ra-
ciocinio judicial en la Casa de la Razón): "La razón no debe ser teórica-
mente dignificada, sino que, prácticamente, no puede ser vulnerada en va-
no". (VAZ FERREIRA, Carlos, La actual crisis del mundo desde el punto de
vista racional, Losada S. A., Buenos Aires, 1940, p. 64).

234
LA PRUEBA

e) En estas consideraciones importará acotar que tampoco el


plazo real (útil) de producción de la prueba puede enredarse en
trámites inexplicables y retardatarios. Si ello ocurriera, el justiciable
dispone (conforme a las circunstancias presentes en ese litigio), en la
oportunidad de esa instancia (que en sí debe ser eficaz y no
frustratoria) la introducción de la cuestión federal y de su impulso
mediante el idóneo mantenimiento en la Alzada.
Ello es importante para no aguardar el pronunciamiento final,
en el mérito, toda vez que lo acontecido —en fase de prueba— ha
provocado un agravio actual en esa instancia y en el momento
procesal de gestión probatoria, de imposible o muy dificultosa
reparación ulterior (en la tardía sentencia que recaería en un
momento tan lejano como imprevisible) . Entonces esa hipótesis, la
que configura una demora intolerable para practicar la prueba, es
equiparable por sus efectos a la sentencia definitiva (art. 14, de la
ley 48).
Esa desvirtuación (subordinada a su adecuada demostración)
afecta, asimismo, el derecho del interesado a obtener una pronta y
eficaz decisión judicial por lo que cabe requerir del Tribunal de
grado que, con la mayor prontitud, repare la situación a través del
rápido dictado de una sentencia ajustada a Derecho. El tiempo es
dato de esencia en el quehacer judicial.
En resumen y con visión totalizadora: el ojo atento del Tribunal
le permite (subrayamos, con preocupación más señalada en las
causas penales) que el fallo sea descalificado cuando no cumple con
los requisitos de validez que hacen al debido proceso legal adjetivo
en el marco de la prueba.
Particularmente, cuando los órganos de instancia han excluido
la posibilidad de una investigación más profunda de las
circunstancias del caso, o han omitido valorar situaciones como las
referentes a aspectos de muy singular incidencia. O bien sus
conclusiones (por ejemplo, en lo que atañe a guarismos y
proporciones jubilatorias) son aseveraciones que se contradicen con
las constancias de la causa.
Concierne, como se ve, a definidas causales de arbitra-

235
AUGUSTO M. MORELLO

riedad por defecto o carencia en los fundamentos no normativos sino


fácticos y aun en casos mixtos (de derecho y de hecho).
f) No pierde por cierto interés apuntar a la explicitación de
algunos tópicos también sugerentes dentro de la problemática
moderna de la prueba, cómo según lo veremos más adelante es el de
su obtención o incorporación al proceso mediante procedimientos o
técnicas ilícitas para acreditar hechos o afirmaciones pertinentes y
controvertidas, que promueven arduas polémicas, sin contar con un
ropaje jurisprudencial uniforme. Prueba en sí idónea, pero que ha
ingresado de un modo tortuoso.
La idea que más nos convence en ese punto, en el intento de
armonización (cooperar en hacer compatibles) de los principios y
valores involucrados con cierta flexibili-zación en consideración a las
circunstancias, es la de que esa prueba que consta porque fue
incorporada al expediente, debe ser reputada ineficaz si su obtención
directa y necesariamente comprometió la garantía constitucional en
juego (v.gr. violación de domicilio, apremios ilegales, violación de
secretos, etc.)
Es decir, que deviene consecuencia inmediata de un
quebrantamiento rigurosamente preservado por la Ley Fundamental.
Lo cual es todavía más claro en materia criminal cuando a raíz de ese
episodio la realización intempestiva de la prueba llega a conculcar
uno de los estándares más entrañables y sensibles en pro del proceso
justo, cual es el que supone "evitar dilaciones indebidas" según reza
el artículo 24.1. de la Constitución española de 1978 vigente.
Este entramado debe reputarse incluido en la garantía de la
defensa en juicio consagrada por el artículo 18 de la Constitución
Nacional en cuanto es "derecho de todo imputado obtener —después
de un juicio tramitado en legal forma— un pronunciamiento que
definiendo su posición frente a la ley y la sociedad, ponga término,
del modo más rápido posible, a la situación de incertidumbre y de
innegable res-

236
LA PRUEBA

tricción que comporta el enjuiciamiento penal (también en lo que


hace a su fase instructoria) ".
g) La incorrecta interpretación de la ley procesal con una
aplicación contraria a lo establecido por la norma específica —lo
que equivale a prescindir de la misma— hace incurrir por supuesto
en arbitrariedad normativa, pero en un registro que no es nada
diferente se configura arbitrariedad fác-tica cuando en el fallo
definitivo se desnuden los vicios que hemos hecho notar.
Es así como se configura cuando se hace prevalecer la versión
de que el accidentado se ubicó en forma negligente en un lugar de
grave riesgo (pasillo existente entre dos vagones de ferrocarril) con
el solo apoyo de la prueba testimonial sobre la confesión del propio
damnificado según lo dispone claramente el artículo 423, del C.P.N.
La Corte, al juzgar recientemente en varios casos penales,
acordó relevancia a la prueba pericial y a la de testigos, inclusive
aquélla rendida en extraña jurisdicción, descalificando motivaciones
que traducían apartamientos de la ley o transgresiones a los límites
de razonabilidad en la elaboración de la prueba (v.gr. sostenerse que
la de testigos no es suficiente para poner en evidencia que un arma ha
sido disparada, requiriendo para ese supuesto la comprobación peri-
cial balística, lo que conduciría a consecuencias inaceptables) .

V. PRECISIONES QUE AYUDAN A LA MEIOR PREPARACIÓN


TÉCNICA DE LOS ESCRITOS EN LOS QUE SE PROPONE
EL CONTROL O REVISIÓN DE LA PRUEBA.

Insistimos en recordar que es función de los jueces decir el


derecho vigente aplicable a los supuestos fácticos alegados y
probados en la causa con prescindencia de las afirmaciones o
argumentos de orden legal formulados por las partes e
independientemente del encuadre jurídico que ellas asignen a sus
pretensiones.

237
AUGUSTO M. MORELLO

(C. S., Fallos: 301: 735 y sus citas; en su actual integración.


G.619.XXII. [R. H.], "Gaspar, Rodolfo y otros c. Servicios Eléctricos
del Gran Buenos Aires S. A.", julio 31 de 1990, considerando 4*?,
entre muchos).
Desde otro vértice igualmente fundamental (desformalizado y
razonablemente elástico') subraya la Corte que cuando en verdad las
formas sustanciales del juicio se habían observando no cabe
convalidar, acoger una nulidad y desandar lo hecho sobre la base de
consideraciones rituales insuficientes (sic.), lo que equivaldría a
transformar la actividad jurisdiccional en un conjunto de
solemnidades provistas de un sentido director cual es la realización
de la justicia.
(Corte Suprema, "Frades, Emilio y otro", diciembre 14 de
1989, consid. 4? [si bien para el proceso penal su doctrina se
'unlversaliza']) .
Todas ellas —que es la manera de ser 'constitucional' el debido
proceso legal adjetivo —aseguran en concreto la garantía de la
defensa (art. 18, Const. Nac.), y su desvío, cuando cause agravios
irreparables de índole federal dará pie para la proposición y
audiencia del recurso extraordinario del artículo 14, ley 48 con
sustento en la doctrina de la sentencia arbitraria. Se está en presencia
de una 'cuestión federal trascendente'.
No será sobreabundante reparar en un par de observaciones que
siempre acompañan el pensamiento y la estrategia del Abogado.
Una es la de que el proceso no se ata a un camino rigu-
rosamente amoldado en etapas rígidas, 'incontaminadas'; sabe abrirse
paso, por el contrario, para alojar circunstancias que sobrevienen
'después' pero de las que no se puede prescindir, bien que ello ha de
suceder bilateralmente37.

37 La instancia en que se observa el principio de bilateralidad durante


la producción de la prueba, cobra particular matiz cuando se trata de prueba
anticipada (arts. 323 y sigtes., CPN) pues la incorporación de la misma al
proceso puede ser definitiva e imposible de rever en lo futuro, con las
consecuencias que ello pudiere proyectar en el posterior desarrollo y
decisión del litigio (Cám. ñas. fed. civil y com., Sala III;

238
LA PRUEBA

La otra es no olvidar en ningún momento que la Corte Suprema


es el intérprete y salvaguarda final de la Constitución Nacional y de
los derechos y garantías en ésta contenidos 38.
Es por eso que, con reiteración, hemos apuntado el significado
de la experiencia vital de los jueces, asociándola al ethos cultural y
formativo de un hombre culto de su tiempo, que sabe dosificar las
respuestas con el sentido común y sensible a las valoraciones de su
época.
Algo así como cuando la Corte Suprema incorpora a su
motivación reflexiones de este tenor: "Que no es menos cierto (en un
proceso de reparación de daños) que al1 evaluar la condición personal
de la víctima el Tribunal omitió ponderar que el incumplimiento de
prescripciones médicas obedeció a la extrema pobreza de la
damnificada y al hecho de que si respetaba las directivas de los
facultativos no habría podido procurarse su propio sustento"
(consid. 5o).
Y cómo (en el mismo fallo) supo agregar, inmediatamente: "la
condición personal de la víctima y su imposibilidad de atender a los
requerimientos de su curación no ha sido desconocida por el
demandado ni por la aseguradora, ya que la calidad de empleada del
servicio doméstico fue alegada en oportunidad de hacer el reclamo en
la compañía de seguro con anterioridad a esta demanda, por lo que
mal puede imputarse desatención o agravamiento del daño a quien,
sobreponiéndose al sufrimiento provocado por las lesiones cau-

"Rodados Schisano S.R.L. vs. Mazza Pascual A.", abril 12 de 1985, Doc-
trina Judicial, 1986, v. I, p. 183).
38 La necesidad de garantizar a los litigantes el debido control de la
prueba (testimonial y confesional producida) reconoce raigambre cons-
titucional que empalma con la garantía de la defensa en juicio y el derecho
de propiedad, pues de nada valdría el emp'eo de la moderna tecnología, si se
privase al litigante toda posibilidad de controlar la autenticidad de la
transcripción mecanografiada de la versión taquigráfica, quedando inerme
ante el eventual error (Cám. apel. civil y com. Junín, "Gamundi, Julio C. vs.
Compañía Continental S. A.", julio 2 de 1986, Doctrina Judicial, 1987, v. 2,
p. 364).

239
AUGUSTO M. MORELLO

sadas por el accidente, debió asumir prematuramente sus labores


para cubrir los requerimientos vitales mínimos" (con-sid. 79)».
Es que el derecho se construye para la vida y ésta no es ni lineal
ni plana *. La cada vez más intensa, acelerada y complicante
convivencia obliga al intérprete y calificador máximo que es el juez,
a una inteligente y cuidadosa labor hermenéutica, que le demanda
mucho de lo suyo; de lo personal e intransferible, en rol creativo y de
punta.

39 C.S., "Cabral, Norma E. vs. Benítez, Raúl y otros", setiembre 25


de 1990, Juris. Arg., Semanario n? 5717, marzo 27 de 1991, p. 53.
40 El precio del progreso sigue siendo ¡a ausencia de una vida tran-
quila (HALL, John A., Poderes y Libertades, trad. Hernán Sabaté, edic.
Península Barcelona, 1988, p. 293).

240
CAPITULO DECIMOTERCERO LA CORTE

SUPREMA Y LA PRUEBA (II)

SUMARIO: I. Prosecución. — II. El Tribunal ante la prueba. — III. Comprensión


anticipada. — IV. Prueba adquirida por medios ilícitos (Los 'frutos del
árbol venenoso'). — V. Desarrollos jurisprudenciales.

I. PROSECUCIÓN.

Abierta la puerta de acceso y suficientemente diagramadas las


causales de arbitrariedad, ha perdurado la tensión entre el empeño del
abogado recurrente y las resistencias, primero del Superior Tribunal
de la causa (que es notoriamente cerrado y hostil a cualquier ataque
de arbitrariedad dirigido a su creatura, la sentencia definitiva o a ella
equiparable) y luego de la fortaleza a conquistar (la Corte Suprema).
Diríamos, con palabras de VARGAS LLOSA, que el recurso
extraordinario por sentencia arbitraria se 'ha indianiza-do un poco'',
despojándose de la pureza del modelo clásico u ortodoxo, pero
imprimiéndole otra dinámica, una configuración diferente, más rica,
sobremanera más creativa.
Con ello, diría VARGAS LLOSA, el recurso extraordinario por
sentencia arbitraria se 'ha indianizado un poco' \ despojándose de la
pureza del modelo clásico u ortodoxo, pero imprimiéndole otra
dinámica, una configuración diferente, más rica, sobremanera más
creativa.
Esa adaptación —o transformación— (del recurso extra-
ordinario) no es sino el producto de los hechos, de un com-

1 VARGAS LLOSA, Mario, La historia interminable, La Nación,


mayo 14 de 1991, p. 7.

241
AUGUSTO M. MORELLO

portamiento de los operadores condicionado por la realidad del litigio


y sus actuales falencias. Se trata, en la cúspide, de que la institución
proceso y el Servicio de Justicia en su conjunto 2 funcionen bien. A
los que se quiere hacer servir, modernamente de modo más eficaz;
útil. Para que no cojeen y la impugnación más trascendente y
decisiva —la apelación federal— busque otro cauce, una nueva
arquitectura, un nuevo equilibrio interior (desde la cima y con
docencia, hacia las instancias de grado). Así el sabio carril dibujado
por el artículo 14, ley 48 con una nueva y elástica musculatura, más
adaptable a esos requerimientos, muchísimos de ellos atendibles y
justos, ha terminado por conformarse con distinto perfil, a la postre,
lo volveremos a subrayar, más efectivo.

II. EL TRIBUNAL ANTE LA PRUEBA.


a) Por uno o varios senderos (escalones de altura variable) la
Corte Suprema llega al puerto descalificador.
En efecto, de un lado —y ello igualmente y de modo relevante
a cuando ese examen resultaba imprescindible, para la prueba—
todos los jueces y con fundamentos en la garantía de la defensa en
juicio, tienen obligación de pronunciarse sobre los puntos propuestos
por las partes, en cuanto su solución sea conducente, para decidir el
pleito. Tanto igual es que la omisión de una cuestión condicionante
del resultado del litigio priva de motivos a la sentencia, lo cual la
hace pasible de la tacha de arbitrariedad y habilita el recurso
extraordinario (Fallos: 298: 158, 214; 299: 101; 301: 74) , como que
tal prueba —fundamental— haya sido ignorada o menoscabada en
una apreciación incompatible con su sentido y alcance.
Por el otro, como ya lo hemos visto, aunque los agravios
remitan a una cuestión de hecho y prueba (o de derecho

2 MORELLO, Augusto Mario, La reforma de la justicia,


Platense-Abe-ledo-Perrot, 1991, passim.
3 Comp. ALVIN TOFFER, El cambio del poder, trad. Rafael Aparicio,
Plaza y Janes, Barcelona, pp. 35 y sigtes.

242
LA PRUEBA

común, procesal o local) , materias que, como se sabe, por vía de


principio y por su naturaleza son ajenas al remedio federal del
artículo 14 de la ley 48, tal circunstancia, empero, no constituye una
barrera (la Corte usa: "no resulta óbice") decisiva para invalidar lo
resuelto cuando el superior tribunal de la causa prescindió de
efectuar un tratamiento adecuado (sic.) ; concepto jurídico
indeterminado muy lato que suele ser sustituido por expresiones
afines; tal tratamiento no fue suficientemente 'serio', o 'completo', o
'debidamente razonado' conforme con las constancias (prueba de la
causa) (Corte Suprema, "Caja de Crédito Versailles Ltda. (quiebra) ",
abril 10 de 1990, entre muchos) . Lo que también vale para el
examen y consideración jurídica de la prueba.
b) Importa todavía subrayar que la Corte, según lo ha
corroborado en su actual integración, centra sus baterías en el control
del razonamiento del discurso motivador de los jueces, porque al
asociar la arbitrariedad con la garantía de la defensa en juicio (de
modo muy singular en lo tocante a la apreciación de la prueba),
concibe al debido proceso con el prisma de que se hubieren,
adecuadamente, cumplido las exigencias de que las sentencias sean
fundadas. Lo que supone haber dado cabal examen de suficiencia en
una labor no devaluada por omisiones ni por vicios. Que le permitan
merecer el juicio favorable consistente en que se la juzgue como que
tales motivaciones constituyen una derivación razonada del derecho
vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa.
De allí también que se podrá acceder a ese registro —difícil de
abordar y no dispuesto a ser ganado de cualquier modo— si la
prueba se mérito fraccionadamente, en forma aislada, incurriendo en
falencias respecto de hechos conducentes o de prueba decisiva para
la solución del litigio.
O padecer de otras fallas radicales, de entidad, como las de no
correlacionar los testimonios entre sí y ellos con los otros elementos
indiciarios, o vicios similares.
La que desvirtúa la esencia del medio probatorio de que se trate
y obviamente a la que priva de fuerza de convic-

243
AUGUSTO M. MORELLO

ción, que, anteriormente, le venía a suministrar el conjunto de


aquéllos. Dicho de otro modo, la que presta al fallo sustento sólo
aparente (CS, "Romero, Roberto y otro", junio 6 de 1990).
c) El basamento de esta elaboración finca en que las decisiones
que no satisfacen sino en forma aparente la necesidad (de raíz
constitucional) de ser fundadas y constituir derivación razonada del
derecho aplicable con adecuada referencia a los hechos de la causa y
a la prueba en sí, no pueden reputarse válidas y deben dejarse sin
efecto (CS, C 53 XXII, "Caffaro, Roberto Antonio y otros vs. Segba
S. A.", diciembre 29 de 1988).
Es por todo ello que no cabe 'aceptar' a priori el valladar
defensivo que levanta el Alto Tribunal para desalentar
emprendimientos recursivos y cubrirse a su favor (por el rechazo) la
suerte de las quejas encaballadas en la zona fronteriza con la
muletilla de que "la apreciación de la prueba constituye, como regla,
facultad de los jueces de la causa (la de las instancias ordinarias,
porque también se valen de ese freno las casaciones, salvo absurdo) y
no es susceptible de control o enmienda en la instancia
extraordinaria" (Fallos: 264: 301; 269: 171 y 312; 301: 909, entre
muchos otros).
Si las particularidades que revisten el perfil (desde la doctrina
de la arbitrariedad o en lo suyo la del absurdo) están dadas, la partida
la gana la excepción.
Regla y excepción que, lo repetimos, en el aprendizaje de una
tolerancia recíproca, en el uso y comprensión de los máximos
operadores —las Cortes— como en los buenos matrimonios, han
aprendido a aceptarse mutuamente. A convivir.

III. COMPRENSIÓN ANTICIPADA.

Antes amagamos una reflexión sobre este particular. Que viene


a agregar un factor subjetivo cuya relevancia se pone de resalto cada
vez con mayor insistencia bajo el concepto de 'precomprensión', y al
que le toca jugar un importante rol en la solución jurídica que
consagra la sentencia.

244
LA PRUEBA

Se trata de un concepto analítico descriptivo (elaborado por


HEIDEGGER) ligado a la esfera privada y personal del judicante. En el
caso como operador máximo al ser Juez de Corte o de los Tribunales
Superiores.
Consiste en un proceso intelectual que orienta (en la
construcción de sus fallos y en el derecho que en él declara o
consagra) la comprensión anticipada del texto normativo
condicionando, igualmente, la pre-valuación de normas y situaciones
de hecho.
Es un modo intelectual de proceder (cargado de intuición y
experiencia, de 'oficio especializado', de sabiduría 'vital') y que a
través de su propio ejercicio, termina por conformar un 'estilo'
respecto de la decisión sobre la base de hipótesis y anticipaciones
que se sustentan en la pre-selección de lo significativo del proceso;
de aquello que conduce al intérprete a la solución.
Es, como se advierte, el resultado de una multiplicidad de
factores, de 'aprendimiento' [de aprehensión] que abraza a la
instrucción y formación profesional del juez, a su conocimiento de la
experiencia, intuición jurídica, su capacidad de juicio. También la
conciencia del propio rol, del sistema jurídico y de su consolidación
operada por la dogmática, etc. En un logro común del operador y de
la sociedad íntegra, amalgamando tradición, innovación y realismo.
Así es como el intérprete, a priori, está abastecido de una
aptitud especial —y por cierto significativa—; de un sustrato sólido y
de inexcusable utilización, que se incorpora a sus hábitos, en tanto
miembro calificado de una comunidad jurídica 4.

IV. PRUEBA ADQUIRIDA POR MEDIOS ILÍCITOS (LOS


FRUTOS DEL ÁRBOL VENENOSO).

a) No será inoficioso rescatar una aguda confesión del


esclarecido profesor de París, R. ROGER: "¿Cuál es el abogado
4 Ver PASTORE, B., Tradizione y diritto, ob. cit., pp. 263-4, con las
referencias volcadas en notas 119-122.

245
AUGUSTO M. MORELLO

que, un día en su carrera, no ha tenido entre las manos una pieza


decisiva para la causa de su cliente, y que su deon-tología le ha
prohibido producirla en razón de su carácter confidencial?
Nada es más irritante que esa clase de situación, inherente a la
justicia de los hombres, donde la pantalla formal de la prueba se
interpone entre la verdad y la convicción del juez. Un jurista puede
comprenderlo, o al menos resignarse a ello; un litigante de buena fe,
que no se ha iniciado en los problemas judiciales, mal comprende por
qué una simple cuestión de prueba puede ser un obstáculo a la reali-
zación de su derecho".
b) La función de la Corte en esta delicada franja, tropieza con la
inexistencia de criterios uniformes en la doctrina y es por ello que
arriesga una posición pragmática que a veces, sin embargo, no
satisface el juego armónico de los valores y principios
constitucionales involucrados. Parte de una sólida premisa: la prueba
deberá descartarse por ineficaz, siempre y cuando su obtención
dependa directa y necesariamente de la violación de una garantía
constitucional; o bien cuando sea una consecuencia inmediata de
dicha violación 5.
No hemos de ocuparnos en esta oportunidad con la extensión
debida a tan espinoso tema. Decir sí que al igual que en la Suprema
Corte de los Estados Unidos de América

5 Informe general, cit.. n? 1, el cual tuvo por finalidad declarada


"proceder a un inventario de los obstácu'os que arriesgan comprometer el
derecho a la prueba e investigar en una perspectiva comparatista, como el
legislador se ha esforzado por remediarla siempre respetando —claro está—
ciertos principios esenciales". Problema que, por cierto, no es nuevo, pero
que durante largo tiempo ha pasado inadvertido, especialmente en materia
civil (ibídem, n? 2, al comienzo).
Para esta temática, véass en particular los agudos estudios de CARRIÓ,
Alejandro, en La Ley, (1984-1991), y su libro Garantías constitucionales en
el proceso penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2? edición, 1990. p. 100 y
sigtes.; Adde.: Ingreso domiciliario consentido, agente encubierto y regla
de exclusión de prueba ilegal, La Ley, junio 14 de 1991 y El enjuiciamiento
penal en la Argentina y en los Estados Unidos de América, Eudeba, 1990.

246
LA PRUEBA

las 'necesidades' de las políticas de contención de la violencia y la


peligrosidad en la convivencia en los conglomerados humanos, lleva
a cierta atenuación de criterios absolutos y a compatibilizar en rispida
cohabitación situaciones límites que deben abordarse sólo (parece) en
tal forma. Nuestro Alto Tribunal señala, en esa orientación:
a. En primer término, puntualiza que, a partir del ca
so registrado en Fallos: 306:1752 (La Ley, 1985, v. A, p.
160) y con cita de los precedentes de Fallos: 46:317 y 177:
390 (La Ley, v. 6, p. 428), la Corte estableció el criterio
según el cual suscitan cuestión federal bastante planteos co
mo los sometidos a su decisión en el recurso que se examina
pues aun cuando atañen por lo general a temas de hecho
y de derecho procesal, sustancialmente conducen a deter
minar el alcance de la garantía de la inviolabilidad del do
micilio.
b. Insistió, asimismo, en el recordado caso 'Diego E.
Florentino' en dejar sentado que, fuera de los supuestos de
necesidad previstos por el artículo 189 del Código de Pro
cedimiento en lo Criminal, o de la existencia de consenti
miento para el ingreso expresado sin vicio alguno de la vo
luntad, resulta necesaria la orden de allanamiento expedida
por el juez competente para el acceso al domicilio o morada
por parte de los funcionarios de la autoridad pública encar
gados de su visita y ulterior pesquisa. Esta doctrina fue re
afirmada en las sentencias dictadas en las causas L. 105.XXI
"López, Eduardo A. s/encubrimiento de contrabando", del
10-12-87, y F. 305.XXI. "Fato, Juan J. y otro s/infr. ley
20.771", del 24-5-88; y precisada aun más en el fallo recaído
en la causa R. I.XXII. "Romero, Héctor H. y otros s/infr.
ley 20.771" del 1-12-88 —criterio recientemente reiterado al
resolver "in re": F. 65.XXIII. "Ferrer, Florentino C. s/infr.
art. 189 bis del Código Penal", del 10-7-90, (La Ley, 1991,
v. A, p. 3-).
c. Concretamente, en la recordada última citada cau
sa "Ferrer, Florentino", el Tribunal puso de resalto que no

247
AUGUSTO M. MORELLO

cabe construir una regla abstracta, a partir del precedente de Fallos:


306:1752, que conduzca inevitablemente a tachar de nulidad el
consentimiento dado para una inspección o requista domiciliaria en
todos los casos en que quien lo haya prestado estuviese privado de su
libertad, sino que es preciso practicar un examen exhaustivo de todas
las circunstancias que rodearon cada situación en concreto, para
arribar a una conclusión acerca de la existencia de vicios que hayan
podido afectar la voluntad libre del detenido.
d) La síntesis (al menos en el presente desarrollo de la cuestión)
quedaría dibujada así:
19) Recordar que: los jueces tienen el deber de resguardar,
dentro del marco constitucional estricto, "la razón de justicia que
exige que el delito comprobado no rinda beneficios" (caso "Tibold,
José", Fallos: 254:320, consid. 13 —La Ley, v. 110, p. 365—).
Asimismo, tampoco es posible olvidar que en el procedimiento penal
tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado "el interés
público que reclama la determinación de la verdad en el juicio", ya
que aquél no es sino el medio para alcanzar los valores más altos: la
verdad y la justicia (Corte Supr. de Estados Unidos de América,
"Stone vs. Powell", 428 U.S. 465, 1976, en p. 488, y la cita de D. H.
Oaks en nota 30, p. 491) .
29) De manera que el deber de dejar establecida la verdad
jurídica objetiva, en materia de enjuiciamiento penal, sólo autoriza a
prescindir, por ilícita, de una prueba cuando ella, en sí misma, haya
sido obtenida a través de medios inconstitucionales o ilegales.
Corte Suprema, "Fernández, Víctor H.", diciembre 11 de 1990,
consid. 14.
A partir de tal punto inicial, los matices son variados y las
particularidades del caso y el valor preeminente en el conflicto de
ellos se han de preservar desde el prisma constitucional
(libertad/justicia) e irán eslabonando la clase de respuestas.

248
LA PRUEBA

Así, determinar el alcance de la garantía constitucional que


establece que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo (lo
que suscita una cuestión federal que habilita la apertura de la
instancia prevista en el artículo 14 de la ley 48), es una cuestión de
hecho (salvo arbitrariedad) que circunstancialmente en la especie de
que se trate habrá de ser determinada.
Si, v.gr., no se advierte cómo pudo la pesquisa llegar hasta la
víctima, que reconoció al prevenido, sin transitar por una vía distinta
de aquella que el a quo dio por probada, cual fue la de los apremios
ilegales que sufrió el condenado, habrá que descalificar la sentencia
en relación a uno de los hechos objeto de condena.
Es que eliminando la declaración del imputado (obtenida
ilícitamente) las afirmaciones de los preventores de que éste no
resultaría ajeno a la comisión del delito aparecen huérfanas de apoyo
en indicios u otros medios que no sea el invalidado (declaración
prestada en sede policial) ; por lo que cabe concluir en que no hubo
varios caminos de investigación, sino uno solo cuya sentencia estuvo
viciada y contaminó todo su curso, abarcando las consecuencias
directas de la vinculación ilegítima, como son la declaración testimo-
nial del damnificado y el reconocimiento que en rueda de personas
éste efectuó del imputado.
c) Se ve claro cómo la Corte subraya, con énfasis, que las
manifestaciones que fueron fruto de apremios ilegales son inválidas,
aun cuando hubiesen prestado utilidad para la investigación. Ello
así, porque el conflicto entre dos intereses fundamentales de la
sociedad, el de una rápida y eficiente ejecución de la ley y el de
prevenir que el derecho de sus miembros individuales no resulte
menoscabado por métodos inconstitucionales de ejecución de la ley,
ha sido resuelto dando primacía a este último.
d) Si, en cambio, los otros hechos (excluidos por lógica y
aplicando la sana crítica para la eliminación de los eslabones
viciados, teniendo en cuenta la posibilidad de adquisi-

,249
AUGUSTO M. MORELLO

ción de las evidencias por otra fuente distinta de las que se tengan
por ilegítimas), resaltan una autonomía suficiente de acreditación
—insistimos: la que se refiere a los otros hechos objeto de condena,
que se sustentan—, con independencia de medios distintos de prueba
y en constancias del proceso, acordarán suficiencia o, mejor, validez
al pronunciamiento (todos ellos independientes de las
manifestaciones irregulares) . El fallo recurrido poi arbitrariedad, en
tal supuesto, deberá ser confirmado6.
Es que por más vueltas que le demos, conceder valor a pruebas
obtenidas por vías ilegítimas (tal por caso el secuestro de marihuana
en un domicilio al que se ingresó sin autorización válida de su titular
ni orden de allanamiento) y apoyar en ella una sentencia judicial
suscita siempre un conflicto moral. No sólo es contradictorio con el
reproche penal formulado, sino que compromete la buena admi-
nistración de justicia al pretender constituirla en beneficiaría del
hecho ilícito por el que se adquirieron tales evidencias (C. S.,
"Rayford Reginald, y otros", mayo 13 de 1986).
En cambio no parece que pueda haber dudas en punto a que
carecen de validez las manifestaciones que fueron fruto de apremios
ilegales, aun cuando hubieran prestado utilidad para la
investigación [Causa R. 524; cit., mayoría].
Se trata de un terreno delicado, resbaladizo, de varias lecturas y
de juego dominante en el proceso criminal. Sin embargo, y a fortiori,
con las adecuaciones que correspondan, el ingreso —descarte de los
medios probatorios— podrá extenderse a los ámbitos de los procesos
civil, laboral y contencioso administrativo.

6 CS, R. 524 XX, "R. R. A.", setiembre 17 de 1987, entre muchos


otros. En este orden, explicitó en su voto el doctor BELLUSCIO que si en el
caso el a quo no había tomado en consideración como prueba de cargo
las manifestaciones vertidas por el accionado mediante apremio ilegal, el
recurso extraordinario resultaba improcedente.

250
LA PRUEBA

V. DESARROLLOS JURISPRUDENCIALES.

a) Hemos resaltado la manera en que la Corte cuida


de no avanzar sobre esa 'soberanía'. En tanto el juicio senten-
cial sea razonable, lo que sucederá si se tiene en cuenta, en
cada caso, cómo se ha adaptado (en materia penal) el siste
ma de valuación de la prueba trabajado por la Cámara —la
sana crítica racional— que exige en el juzgador, al momento
de dictar sentencia, la certeza en sus afirmaciones sobre los
hechos. De no ser así (y si las conclusiones tácticas a que
arriba el a quo no aparecen como arbitrarias), el recurso ex
traordinario se torna improcedente, pues, de otro modo, se
reemplazaría en esta materia el criterio de los jueces de la
causa por el de la Corte, lo que resulta inadmisible (Fallos:
303:191; 309 (v. 2); 1714, consid. 42).
Los dolores de cabeza sobrevienen en los supuestos o espacios
fronterizos, grises. Esa esquina fuertemente aleatoria, dudosa. A
veces el letrado carga de marcadas expectativas —esperanzas— que
'este' recurso por arbitrariedad será escuchado y ello no ocurre.
En otras, en cambio, hubo mejor suerte, porque aun tratándose
de la inteligencia de una norma común —el artículo 45 del Código
Penal— ajena al remedio del artículo 14 de la ley 48, tal
circunstancia no resultó óbice decisivo para abrir el recurso cuando
por este medio se tiende a evitar un quebrantamiento de principios
con marcado sustento constitucional (C. S., doctrina de las causas C.
269, XX, "Compañía Financiera Flores S. A. s/quiebra s/revisión", A.
22.XX, "Adami, Leonardo Esteban; Vázquez Fendrik; Horacio Da-
niel", fallado el 20 de agosto de 1985 y el 25 de setiembre de 1986,
Fallos 309: v. 2, p. 1700, consid. 18).
b) La Corte, asimismo, ha declarado uniformemente
que, a los efectos de la procedencia del recurso extraordina
rio, es indispensable que la cuestión federal presente en la
causa haya sido invocada por vía de acción o de excepción
como punto comprendido en la controversia, pues sólo de

251
AUGUSTO M. MORELLÜ

esa manera queda introducida en el juicio y puede ser materia de


pronunciamiento (Fallos: 151: 48 y sus citas y otros) .
Cuando los aspectos técnicos de fundamentación suficiente e
idoneidad en la satisfacción de las cargas de admisión han pasado el
examen'7, el control de la censura que levanta el recurrente quedará a
consideración del Alto Tribunal. El cual por cierto es bien categórico
—y nos referimos a la Corte 'nueva— al no rechazar la procedencia
del recurso extraordinario, en cuestiones de hecho, prueba y derecho
común cuando lo decidido conduce a la frustración de derechos que
cuentan con amparo constitucional (con más intensidad en materias
de seguridad social) (beneficio de pensión derivada de la muerte del
causante) , y penal. Ello es así, especificó, "pues en el primer
supuesto la Alzada omitió el tratamiento de la cuestión relativa a la
capacidad residual de ganancia de la causante y no permitió la
producción de la prueba documental y testifical ofrecida por el
recurrente, a pesar de que había sido motivo de agravios en el recurso
de apelación, lo cual impuso la descalificación del fallo por falta de
examen de una cuestión oportunamente propuesta y conducente para
la solución del caso", (C.S., M. 70.XXIII (r.H.), "Moreno, Paula C",
consid. 3o, julio 3 de 1990).
Es que —lo dijo en el considerando 6o— ese resultado
(descalificado por la Corte) , "importa una interpretación de

7 a) Se desestimarán los agravios, si no se demuestra la relación directa


(art. 15, ley 48) que ellos guardan (aquí en el vértice de la prueba) con las
garantías que se dicen vulneradas en cuestiones procesales (para nosotros no
es así) que aun encontrándose en leyes federales son ajenas (en principio) al
recurso extraordinario (sentencia del 17 de octubre de 1986, in re, G.
524.XIX, "Graso, Rainieri Nóvate SRL. c. Banco Hipotecario Nacional" y
sus citas, entre otros); b) Menos audibles todavía serán los agravios que
recién se proponen en la presentación directa o recurso de queja (art. 285,
CPN y ley 23.774) (CS, Fallos: v. 303, p. 1203 y sus citas; 309 (v. 2): 1719,
consid. 50); c) Al cabo, también el patrón interpretativo es riguroso en el
frente penal: Si se trata de cuestiones de derecho común —no federal—
cuyo tratamiento no ha sido arbitrario, el recurso extraordinario se
rechazará. Fallos, v. 309 (v. 2): 1720, consid. 53.

252
LA PRUEBA

las leyes provinciales que lleva injustificadamente a la pérdida de un


derecho con menoscabo de los fines tuitivos que las informan y con
desconocimiento de haberse probado que a pesar de la situación
personal de salud, la causante habría conservado la posibilidad de
ganancia y había cumplido con las exigencias propias para dejar
latente el derecho en cabeza de su hija incapaz".
Tocante al proceso criminal los cuidados exigibles en la
consideración conjunta de la prueba, en no descartar la que en verdad
'sirve' en el caso, así como que la evaluación sea prolijamente
cumplimentada, son pautas insistentemente predicadas —a veces con
inusual energía y aun dureza-ante carencias o desvíos 'inexplicables'.
El Tribunal está embretado entre dos amplios pasadores. La
autocontención del propio sistema recursivo, el carácter
extraordinario, o del recurso federal y lo circunscripto de su
competencia apelada.
Entonces, sostener sin esfuerzos que determinar si los jueces de
la causa han respetado el modo de apreciar la prueba prevista en el
procedimiento aplicable, y requerirse que se reemplace el criterio de
ellos por el de la Corte, constituye una sustitución que es ajena al
ejercicio de su jurisdicción extraordinaria (Fallos: 303: 191; 309 (v.
2) : 1811, consid. 28 voto de los doctores PETRACCHI y BACQUÉ,
entre otros).
c) El recurso, igualmente, ha de hacerse cargo del hilo
fundamentador del fallo; saber explicar y rebatir las interpretaciones
posibles, peculiares, y sus respectivos matices que se alojan dentro
del cuadro juzgado y que con arreglo a la lógica, a la experiencia, y a
las circunstancias condicionantes de cada una de las hipótesis, recorta
un campo de situación específicamente acotado.
d) El modo de 'trabajar' con la prueba por parte de la Corte es
por cierto formativo y sirve de espejo para la estrategia y
construcción motivadora de la impugnación.
Veámoslo a través de un ejemplo de la cantera viva judicial.

253
AUGUSTO M. MORELLO

Que, por el contrario, asiste razón al quejoso en cuanto se agravia de que la Cámara
resolvió que el articulo 39 estatuía una presunción legal en contra del imputado que no
satisface los informes enumerados por la ley, aunque de carácter relativo, y que no obstante
omitió arbitrariamente partir de esta presunción sobre la base de que existían dudas sobre el
conocimiento que pudo haber tenido el procesado de la falsedad de las marcas impuestas en las
prendas de vestir que tenia en venta.
En efecto, la sentencia resulta autocontradictoria y por tal razón privada de sustento,
pues si el a quo entendió que la falta de cumplimiento satisfactorio del emplazamiento a tenor
del artículo 39 de la ley 22.362 autorizaba a presumir que el tenedor de los objetos en
infracción era partícipe en la falsificación o imitación fraudulenta, la duda sobre el dolo del
encausado debió volverse en su contra, y no en su favor, como se decidió en la sentencia. En
otras palabras, si el o quo ha reconocido que el artículo 39 establece una presunción legal que,
ante la falta o insuficiencia de los informes, autoriza a inferir participación en la falsificación o
imitación fraudulenta, debió entender que ante la falta de prueba de esos extremos el riesgo, en
caso de duda, se vuelve sobre el inculpado. Existe una diferencia fundamental en sostener que
ciertos hechos pueden constituir indicios suficientes para fundar una presunción y afirmar que
ciertos hechos son tomados en cuenta por el legislador para constituir una presunción legal
relativa. En el primer caso, el juez puede admitir la suficiencia o insuficiencia de los hechos
para fundar una presunción o para descartarla, según su libertad para valorar racionalmente la
prueba. Por el contrario, si el juez admite que existe una presunción legal, y que se han acre-
ditado los extremos en que esta presunción se funda, no alcanza la duda para destruir la
presunción, sino que será necesaria la prueba eficiente de su falta de certeza. Una sentencia
que, como la de autos, admite una presunción legal de conocimiento de la falsedad de la marca,
pero neutraliza esa presunción porque duda sobre su concordancia con la real actitud subjetiva
que tuvo el autor, es arbitraria por autocontradictoria, y por tal razón debe ser dejada sin
efecto-i
En ese sentido, esta Corte ha admitido la validez de las presunciones legales sobre la
existencia de un delito en tanto las circunstancias fácticas contempladas por la ley la sustenten
razonablemente (Fallos, 254:301; 255:112 y 305:1299 y causa C-687.XXI, "Cosecha,
Cooperativa de Seguros Ltda. c/ Provincia de Buenos Aires", resuelta en febrero 14-1989) y en
tanto se acuerde a los procesados oportunidad de defensa y prueba de descargo (Fallos,
251:219, 209:317, 254:301, 255:112, 257:28, 272:30, 276:102 y 301:618), y ha señalado que
no basta con la introducción de cualquier incertidumbre sobre la culpabilidad o buena fe del
imputado, sino que en esos casos la prueba debe ser eficiente y no debe arrojar ninguna duda de
que con ella ha procedido aquél (Fallos, 254:301; 266:44; 274:487; 292:17; 296:608; 300:680 y
303:1579).
89 Que, por otra parte, también asiste razón al recurrente en cuanto a que el a quo ha
valorado arbitrariamente todas las circunstancias en que fundó su duda sobre la existencia de
dolo en el imputado, pues se limita al examen parcial y aislado de los elementos de juicio
obrantes en la causa, pero no los integra ni los armoniza en su conjunto (Fallos, 308:640 y
causas I-12.XXII, "Irigoyen, Marcelo y otro s/robo de automotor", B-168.XXII, "Borthagaray,
Carlos R." y S-232.XXII, "Scalzone, Alberto", resueltas en noviembre 10 y 24-1988 y
diciembre 1-1988, respectivamente). Al respecto, sólo mediante ese legítimo procedimiento
puede el a quo fundar su duda sobre el conocimiento que pudo haber tenido el imputado acerca
de la falsedad de las marcas de los objetos que tenía en venta, pues, valoradas conjuntamente la
circunstancia de que el procesado manifestó haber comprado la mercadería en infracción en
tres

254
LA PRUEBA

oportunidades a un proveedor no habitual, cuyos nombres y domicilios desconoce, que no le


reclamó la expedición de las facturas correspondientes a las operaciones, que el precio unitario
de las prendas fue muy inferior al de las prendas con marca legítima, que no llevaba libros en
legal forma, y que de los registros contables referentes al cumplimiento de sus obligaciones
tributarias no surge constancia alguna de esas operaciones, ellos, más que introducir alguna
sombra de duda sobre el conocimiento que el imputado pudo tener de la falsificación, parecen
reforzar la presunción legal de dolo que el a quo interpretó que surgiría del artículo 39 de la ley
22.362, y por esas consideraciones, y las concordantes señaladas por el procurador general, es
arbitraria la sentencia apelada también en este aspecto.
En atención a lo que aquí se resuelve, resulta prematuro que esta Corte se pronuncie sobre
el restante, agravio relativo a la revocación del comiso y destrucción de las marcas impuestas
en los objetos secuestrados.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado en sentido concordante por el procurador
general, se declara improcedente el recurso extraordinario respecto del agravio por el que fue
concedido a fs. 270, costas por su orden; se hace lugar a la queja y se deja sin efecto la
sentencia apelada. Hágase saber, acumúlese la queja a los autos principales, reintégrese el
depósito de fs. 1 y vuelvan los autos a su origen para que, por quien corresponda, se dicte
nuevo pronunciamiento de conformidad con lo resuelto en la presente (art. 16, parte 1*, ley 48).
— Enrique S. Petracchi. —i Augusto J. C. Bettuscio. — Carlos S. Fayt. — Jorge A. Bacqué*.

d) El norte de su alta misión y magisterio —hacer justicia


al entuerto en juzgamiento y velar por la confiabilidad y recta
(irreprochable nos dirá) administración del Servicio—, le
'impondrá' apartarse de aquella enclaustración de fronteras
inmóviles y descalificar un fallo en que la prueba ha sido
desvirtuada.
En esa situación —límite y delicada— conjuga la respues-
ta institucional en estos términos armonizantes pero subordi-
nados a un orden de valores claros y convenientes: las facul-
tades revisoras de la Corte son avaras y circunscriptas dentro
del marco del sistema de valoración de las probanzas arrimadas
a la causa (la sana crítica razonada), que 'limita al extremo' tales
facultades. Según los términos de una doctrina prevaleciente, el
Tribunal no puede reemplazar normalmente el criterio de los
jueces de grado en sus conclusiones de índole fáctica, salvo
supuestos de manifiesto apartamiento de las circunstancias de
absurdos axiológicos en su apreciación: estas exigencias en la
mayoría de los casos deben ade-
8 CS, S. XXII, Marzo 13 de 1990. Der., julio 18 de 1990, fallo 42.497 (énfasis
agregado).

255
AUGUSTO M. MORELLO

cuarse, además, a la circunstancia de que las conclusiones a que


llegue el a quo descansan en la convicción que se ha formado (Fallos:
235: 276; 302: 191; 309 (v. 2) : 1785, consid. 26 del voto del doctor
FAYT) .
En la síntesis9: el criterio que prevalece (es la regla o principio)
es el de la limitación del acceso del recurso. Se trata de cuestiones de
derecho procesal —no federales— que a priori se 'estima' que no han
sido (o no debieran serlo por parte de los jueces de instancia) de
tratamiento arbitrario. El rechazo (inadmisión), es por consiguiente la
respuesta más generalizada (C. S., T. 138.XX, "Tiscornia, Agustín y
otro", fallada el 22 de agosto de 1985; Fallos. 309 (v. 2) ; 1720,
consid. 53, entre muchos otros).
Empero, es cuestión de grados, según la entidad del desacierto
sentencia! en revisión H.

9 Nos permitimos reenviar al lector a nuestros trabajos de análisis


jurisprudencial de los fallos de la Corte Suprema, en tarea de casación penal
y en el núcleo de la revisión con base en la doctrina de la sentencia
arbitraria: a) La Corte Suprema como Tribunal de Casación Penal, Juris.
Arg., 1988, v. IV, p. 32; ídem, La Corte Suprema y la prueba en el proceso
penal, Der., agosto 15 de 1990, p. 4; b) ¿Y el 'certiorari' de la ley 23.774?;
D.J., mayo 16 de 1991 y c) sobre el impulso que va cobrando la aplicación
del 'certiorari' (arts. 280 y 285 CPN; texto ley 23.774) para rechazar recursos
extraordinarios y quejas, Ahora sí el 'certiorari' Jurisprudencia Argentina,
1991-11.
14 Ver nuestro estudio, La causal de arbitrariedad, 'defecto serio de
fundamentación y de razonamiento', D. J., julio 17 de 1991.

256
CAPITULO DECIMOCUARTO

A MANERA DE CIERRE

SUMARIO: I. Conclusiones válidas para la altura actual.

I. CONCLUSIONES VALIDAS PARA LA ALTURA ACTUAL.

1) Tal como acontece en el territorio del proceso, tam


bién se arribará en el cuadrante de la prueba: 19) a una más
amplia libertad, es decir espontaneidad en el ejercicio de los
deberes-poderes de los jueces, protagónicos, personales, ac
tivistas; en contrapartida se destaca una mayor responsabi
lidad, que se controla, no sólo interiormente (medios de
impugnación) sino por conducto externo (que está dado por
la más intensa presión de la gente que hoy sabe cuáles son
sus derechos y el modo de ejercerlos y defenderlos) de la
opinión pública (juez de los jueces) ; 2P) a una más intensa
colaboración de los justiciables (no sólo las partes, sino inclu
sive terceros conexos) y de los abogados al resultado útil
de la jurisdicción, para lo cual han de atender de manera más
afinada, profesional y vigilante, las cargas y aun verdaderas
'obligaciones'.
El Moderno Servicio Público de la Justicia así lo requiere en
una interrelación funcional eficaz
2) Múltiples empeños —de muy calificada y reciente
literatura jurídica— están destinados, como apuntaba MER
CADER en 1941, a "renovar los conceptos procesales y a recu
perarlos, sin duda, de sus demoras" '.

1 MERCADER, Amílcar A., La jurisdicción y la prueba.


Investigaciones en el cuerpo humano, La Ley, v. 23, p. 136, n? 11.

257
AUGUSTO M. MORELLO

3) Es notoria igualmente la creciente complejidad y


especialización de los contenidos litigiosos con sus referen
cias técnicas y labor interdisciplinaria.
No menor que la cientificidad de la prueba.
4) Es también observable el juego más relativo y elástico de
los principios: flexibilización de las formas: búsqueda de la verdad
jurídica objetiva; perfeccionismo y apuntalamiento en la satisfacción
de las cargas; apreciación de la prueba con sujeción a conceptos
jurídicos indeterminados (sana crítica) , fórmulas abiertas pero
siempre controlables; y la maleable adecuación del intérprete con los
entuertos embarazosos, que hacen más liviana, fluida y sofisticada la
tarea de aprovechar la prueba. O lo que, con razonabilidad, se su-
pone que constituyen elementos suficientes para arribar a la certeza
sobre los hechos y con ello a la convicción razonada en que se
soporte el fallo.
5) De lo que se trata es de una mejor forma de servirse de las
fuentes de prueba y de una utilización más racional de los medios, de
manera que, con facilitación de su gestión, se obtenga el resultado
útil.
Le interesa al Derecho Procesal —en la experiencia concreta—
acertar en la determinación de la prueba que se ha de practicar.
No es menos significativa, además, la idónea introducción de
esa prueba. Es lo que atañe al tránsito de las fuentes a través de los
medios y vigilante y controlada manifestación operativa de su
producción.
En síntesis: gravita aquí también el principio de economía (en
la relación costo-beneficio) de esa decisiva actividad, sin la cual la
labor de la jurisdicción deviene vacua, estéril y a la postre injusta.
6) En la ardua y delicada franja en estudio interesa
destacar, asimismo, que (en la parcela de la prueba), se
arrastra, como grilla o cepo, "la influencia de cierta menta
lidad, al calor del celo en preservar la imparcialidad del juez,
que preconiza una especie de 'distanciamiento' capaz de con-

258
LA PRUEBA

fundirse, sin grande dificultad, con la más gélida indiferencia por el


curso del resultado del pleito".
Para refutar semejante tesis, que no contiene sincera convicción
doctrinaria, "bastará con poner en evidencia la distinción entre dos
fenómenos. Una cosa es, en efecto, el proceder del juez movido por
sus sentimientos o intereses personales (de tal modo que se beneficie
el litigante cuya victoria es la figura deseable) y otra que el juez
proceda movido por la conciencia de su responsabilidad de modo tal
que la definición del litigio se corresponda con lo que es el derecho
en el caso concreto. La primera actividad, obviamente, repugna al
ordenamiento jurídico; la segunda sólo puede ser también vista por
él"2.
7) La flexibilidad que postulamos no llega, sin embargo, a
desnaturalizar el rol técnico y el campo de comprensión de cada
medio que no ha de invadir las áreas de los otros ni, por cierto,
ingresar a zonas ajenas a su competencia. En tal sentido importa
advertir que la Corte Suprema ha decidido

2 BARBOSA MOREIRA, José Carlos, Sobre a participagao do juiz no


processo civil, en 'Participagao e Processo', Ed. Revista dos Tribunais, Sao
Paulo, Brasil, 1988, p. 380; la cita en p. 389, n? 8.
Reafirmando ideas que compartimos y que desarrolla en otros trabajos
afines así: Breves reflexiones sobre la iniciativa oficial en materia de
prueba, en el Libro Homenaje a Jaime GUASP, Granada, 1984, p. 156.
Lo que corresponde poner de resalto —tantas veces lo repite nuestra
Corte Federal y lo subrayamos de continuo—, cualquiera fuere la parte, es
que ha de vencer la que tenga razón, y que el resultado de la Jurisdicción sea
justo y eficaz (útil). En tal sentido, «ni siquiera es exacto decir que el juez
debe ser "neutro", porque no es el propósito identificarlo con la imagen de
un espectador frío, para quien 'tanto importa o vale' que se realice o no se
realice la justicia, cuando bien por el contrario, ese es un cuidado que ha de
estar presente —desde el primero al último momento— en su espíritu»
(BARBOSA MOREIRA, ob. cit., p. 390, n° 8 al final).
Si bien se mira, el control de la sentencia por la doctrina de la arbi-
trariedad en el espacio de los hechos-prueba, persigue esa misma y tras-
cendente función de motivar el fallo de modo justo (prestando particular
'cuidado', para ello, al tratamiento de la prueba).
Ver nuestra obra, Prueba, incongruencia. El respeto por los hechos,
Abeledo-Perrot, 1967, pp 85 y sigtes.

259
AUGUSTO M. MORELLO

que los jueces (fundadamente) pueden prescindir de las conclusiones


de los peritos porque los dictámenes periciales no son objetivos. Ello
es especialmente así cuando los expertos han opinado sobre
cuestiones jurídicas que exceden el marco de su actuación. (C. S.,
Fallos: 291:174)3.
8) Se ha tornado más rigurosa la exigencia de motivar
adecuadamente las sentencias, conforme a la concepción moderna
—constitucional— del debido proceso legal y con sujeción a una
lógica de razonabilidad, que arroje resultados suasorios.
En el vuelo de un activismo responsable y creativo
(principalmente pero no sólo, de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación) que se conjuga, armoniosamente, en dos registros
simultáneos:
a) en la actividad litigiosa reelaborando, con modernidad, otro
modo de entender y practicar el debido proceso legal adjetivo: para lo
cual readapta funcionalmente su desarrollo, derribando barreras; y, en
tanto director atento que debe guiarlo, asegurando reales
oportunidades en el ejercicio efectivo de posiciones igualitarias;
b) desde la órbita sustancial, mostrándose como el primer
interesado en obtener un resultado valioso para lo cual no ha de
desatender las consecuencias que sobrevendrán de las sentencias. A
esos fines —sin los cuales no se dibuja, cons-titucionalmente, el
proceso justo— los jueces saben escuchar las voces de su
circunstancia, cambiantes en cada tiempo y recoger las estimaciones
que cada Comunidad profesa en un momento histórico determinado 4.

3 A veces por facilidad o economía de costo (el informe en lugar de la


pericia) se hace jugar uno u otro. Proscripto el abuso y asegurado el
contralor de su práctica (bilateralidad) el criterio debe ser circunstancial y
graduarse con cierta elasticidad en la medida en que se preferencie la
defensa en juicio, la búsqueda de la verdad jurídica objetiva y el respeto por
la 'identidad' y alcance [tipicidad] que corresponde a cada medio singular.
4 MORELLO, A. M., La Corte Suprema en acción, passim.

260
LA PRUEBA

9) Como síntesis abarcadora cabría puntualizar que el


Derecho Procesal —y dentro de él el tema de la prueba— no
ha podido permanecer indiferente a las mudanzas y adapta
ciones que aceleradamente nos envuelven y condicionan.
Algunos principios e ideas prevalecientes se van disipando
—cobrando un registro diferente o yendo a ocupar otro lugar—
cuando no desaparecen. Formaron parte así de un estado anterior del
pensamiento que luego (con vacilaciones, tanteos y una línea de
avance que ha sorteado múltiples obstáculos) consigue erigirse en el
recambio, en lo que ahora es necesario para dar respuestas a inéditos
requerimientos.
Se reconoce la realidad con otra perspectiva; de una manera
diferente a lo que, durante largos períodos, se explicaba, eran
inconmovibles fundamentos.
10) Con esa aggiornada manera de ver las cosas —los fenó
menos que se suceden en el proceso— es como se va dando
sentido y organizan los desplazamientos y ajustes, las innova
ciones que se filtran a través de las defensas de lo estable
cido. Dibujándose la silueta de las teorías que sustituyen
o modernizan las precedentes.
Entonces, casi imperceptiblemente, se operan rotaciones y
puestas al día que en desarrollos ulteriores habrán de compactarse
con rigor en un sistemático cuerpo de opiniones con el cual, en
sucesivos adelantamientos, pretender justificar y defender lo que ya
es 'la nueva doctrina'.

261
ÍNDICE DE AUTORES

A Cardozo, 99. Carnelutti,


79. Carrió (A.), 246.
Alcalá Zamora y Castillo, 168. Carrió (G.), 141, 214.
Alegría, 15. Cavanillas Mujica, 128.
Alegría y Vila Costa, 140. Colerio, 96, 124. Colombo,
Alpa, 85. 57, 79, 155. Coste, 53.
Alterini (A.), 85, 186. Couture, 26, 94, 126.
Alvarado Velloso, 38. Cruz Villalón, 119. Cueto
Amadeo, 61. Rúa, 175.
Arazi, 40, 57.
Arruda Alvim, 60, 83, 170, 198. CH
B Chiappini, 126, 127, 186.
Chichizola, 32.
Baños, 113.
Barajas Montes de Oca, 168. D
Barbosa Moreira, 15, 16, 25, 26, 33, DalPAglio, 15.
37, 43, 45, 50, 71, 94, 102, 104, De la Cueva, 168.
112, 126, 128, 167, 259. Denti, 37.
Barrancos y Vedia, 99.
Barrios de Angelis, 111. ;
Bello, 15. Devis Echandía, 37, 57, 61.
Belluscio, 78. Díaz (C), 64.
Berizonce, 4, 85, 106, 111, 112, 114, Diez Picazo, 11, 20.
216, 224, 227. Dugo, 228.
B^rtolino, 71.
Bidart Campos, 154, 227. E
Bielsa, 73.
Borras Rodríguez.. 140. Eisner, 57, 59.
Bustamante Alsina, 128. F
C Fábrega, 24, 139, 175.
Fairén Guillen, 38, 195, 196.
Caballero (J. S.), 181. Falcón, 53.
Calabresi, 85. Calamandrei, 10, Fasching, 38.
17. Calmón de Passos, 43. Fazzalari, 176.
Cappelletti, 10, 84, 85, 112. Fix Zamudio, 63.
Frank, 20.

263
ÍNDICE DE AUTORES

G Muñoz Sabaté, 35, 123, 124, 125,


127, 129, 138.
Garay, 228.
García de Enterria, 89.
N
Garrigues, 172.
Garth, 84.
Gelsi Bidart, 171, 219. Nogueira, 85.
Ghersi, 131.
Grondona, 14, 23. O
Guerrero Lara, 209.
Ortega y Gassct, 4.

H P
Habscheid, 62. Hall, Palacio, 57, 81, 225.
240. Hitters, 85. Pastore, 3, 245.
Paz (O.), 3, 62.
K Perelman, 48.
Perrot, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31,
Kay Kane, 169. Kemelmajer de 37, 104, 246. Petzold-Pernía, 46, 48.
Cañucci, 75. Kraut, 78. Peyrano, 52, 61, 65, 126, 127, 139,
186. Puig
Brutau, 81.
L
Lascano, 83, 123. Le R
Pera, 173, 175.
Lindblom, 121. Loñ, Rague Arias, 95. Reggi,
62. 78, 79, 81. Rengel
López Aguilar, 119, 220. Romberg, 25.
Lorenzetti, 78, 85, 86, 126.
Loutayf Ranea, 108. Luiso, 34. S

Sagúes, 32, 158, 159, 214.


M Sánchez Guzmán, 172.
Marías, 111, 120. Santamaría, 209.
Mazzinghi, 105. Sanz, 138.
Mendonca Lima, 30. Satta, 79.
Mercader, 105, 257. Schwartz, 89, 229.
Miller, 11, 15. Sentís Melendo, 40, 61, 81, 160,
Monzón, 113. 170. Sosa, 4, 15, 32, 106, 216, 224,
Morello, 3, 9, 10, 15, 19, 22, 23, 26, 41, 227. Soto Nieto, 82. Stiglitz (G.), 85, 86.
44, 51, 59. 62, 65, 66, 68, 71,86,97,
101, 107, 108, 114, 123, 135, 154, T
159, 161, 168, 181, 199, 213, 214,
215, 216, 219, 224, 225, 226, 227, Taruffo, 10, 17, 18, 20, 21,
241, 259, 260. 22,
Mosset Iturraspe, 78, 87. 23, 37, 50, 104, 118. Tawil,
38, 225.

264
ÍNDICE DE
AUTORES

Toffer, 242. Trigo


Represas, 78. Tróccoli, w
114.
Watson (G. R.), 121.
V Witthaus, 66.
Vargas Llosa, 241. Vázquez
Ferreira, 90, 186, 234. Vernengo
(R. L.), 209. Viera, 15. Z

Zannoni, 78, 85.


ÍNDICE ANALÍTICO
(Los números remiten a 1 is páginas; los que van entre
paréntesis a las notas)

A D
Abogado (con relación a la prue- Derecho a la prueba
ba) bibliografía, 9 (1), 10 (2, 4), 15
arbitrariedad probatoria, 145. (10), 17 (12), 37 (1).
criterios modernos, 152. constitución de la, 13.
generalidades, 141 y sigtes. enclave, 9.
la prueba y el, 141 y sigtes. explosión de los derechos, 11 (5).
los recursos y su técnica, 142 y generalidades, 10 y sigtes.
sigtes., 150 y sigtes. informática y, 15. Derecho
pautas orientadoras, 147 y sigtes., procesal constitucional de
160 y sigtes. la prueba.
el absurdo y el, 190.
valoración inadecuada de la prueba, generalidades, 177.
156. Véase: La Casación de Bs. importancia constitucional del de-
As. y recho a probar, 177.
la prueba; la C, S. de Justicia de jurisprudencia general, 190 y si-
la Nación y la prueba. guientes.
Abogado investigador aperturas, la C. S. de J. de la Nación y la
169. 'discovery' y el, 169. hacia prueba, 180.
la doctrina de la arbitrariedad y,
otro tipo de proceso, 172 190.
y sigtes. proceso clásico y principios procesales modernos y
exigencias de la sociedad actual, el, 185.
167 y sigs. replanteos, 169 y repercusión práctica, 187. Véase: La
sigtes. Absurdo Casación de Buenos Aires y la
Doctrina del, 19, 32 (38), 190 prueba; la Corte S. de
y sigtes. Véase: La Casación de f. de la Nación y la prueba.
Buenos Aires y la prueba; la Corte
S. de J. de la Nación y la prueba. G
Gestión de la prueba
actualidad, 25 y sigtes.

267
ÍNDICE ANALÍTICO

administración de la, 21. asunción de L


la prueba, 50 (16). cargas, 45 y La Casación de Buenos Aires y la
sigtes., 55. cooperación de las partes. prueba.
45. eficacia, 21. generalidades, 21 y apreciación de la prueba, 203.
sigtes., 37 y
documental, 208.
sigtes. jurisprudencia. 41. puntos en
el absurdo y su despliegue, 200 y
ajuste, 40 y sigtes. replanteos, 60. sigtes.
significación práctica, 37. visión
el comportamiento de las partes, 208.
individualista, 57. visión solidarista,
informes, 207.
55 y sigtes.
jurisprudencia, 204 y sigtes.
Véase: Prueba. Teoría general. poderes-deberes (de los jueces) y
cargas (de las partes), 209.
principios en conflicto, armonización,
I 199.
prueba en conciencia, 195.
Juez. recurso de inaplicabilidad de ley; la
insuficiencia, 200, 210.
actuación durante la gestión pro-
sana crítica, 195.
batoria, 104. conocimiento de la
testigos, 204.
verdad, 17. conocimientos, 11 (n. 6). visión general, 195 y sigtes. Véase: La
debe e¡>tar convencido, 44. Corte Suprema y la
deberes, 101 y sigtes. prueba. La Corte Suprema de Justicia
dificultades, 116. de
director activo, 12 y sigtes., 101. y la Nación y la prueba.
sigtes. el Tribunal y la prueba, diferentes
en el acto sentencia], 110. registros, 224 y sigtes.
investigador, 26 (29) y sigtes. estándares, 231 y sigtes.
libres convicciones, 23. exposición general, 213 y sigtes., 242
límites. 14. y sigtes.
necesidad de que las partes prueben, la labor creativa y docente de, 218 y
43 (6). sigtes.. 242 y si?tes.
partes y, división de tareas, 20 y líneas jurisprudenciales de base, 231
sigtes. y sigtes., 242 y sigtes., 251.
prueba adquirida por medios ilícitos,
poderes implícitos, 27.
245 y sietes.
principio de congruencia, 19 (n. 15).
recurso extraordinario, elaboración
protección de secretos, 29.
técnica. 237 y sigtes.
pruebas ordenadas de oficio, 28. visión general, 213 y sigtes.
pruebas que emanan del, 27 y si-
guientes. P
valores, jerarquía 23 (26).
Profesiones liberales y prueba de la
verdad jurídica objetiva, 16 y sigtes.
culpa.
violencia psicológica y el, 30.
bibliografía, 78 (1).
carga de la prueba y colaboración, 79
y sigtes.
criterio morigerador. fundamentos,
82 y sigtes., 87 y sigtes.

268
ÍNDICE ANALÍTICO

equilibrio en que excluye posturas Prueba sorpresiva.


extremas, 93. guías orientadoras, criterio que debe gobernar la
96. jurisprudencia, 87 y sigtes., 98. cuestión, 67, 74.
posiciones, 78 y sigtes. visión derecho de defensa y, 69.
general, 77 y sigtes. generalidades, 65 y sigtes.
Véase: Prueba. Teoría general. 'iura curia novit', límites, 67.
Prueba. Apreciación. razonabilidad del ingreso; controles,
70.
buen criterio de, 49.
vigilancia activa de las partes, 65.
examen y, 31 y sigtes.
importancia, 46 y sigtes. Véase: Prueba. Teoría general.
matices, 46. Véase: Prueba. Teoría Prueba. Teoría general.
general. Prueba. Soluciones en casos aspectos modernos, 26 y sigtes.
estado presente, 257.
arduos. generalidades, 24.
dificultades, 122 y sigtes. grandes líneas, 25.
dilemas probatorios, 134 y sigtes. medios modernos, 53.
elasticidad en la evaluación, 125. modernidad, 25 y sigtes., 33, 53.
importancia, 121. preocupaciones centrales, 25 y sigtes.
jurisprudencia de vanguardia, principio de la, 24 y sigtes.
127 y sigtes. prospectivas, 257.
presunciones y, 124. reformas y cambios, 35 (41).
problemática, 121 y sigtes. Síntesis válida para la altura actual, 257.
sinceramiento en la interpreta- Véase: Gestión de la prueba.
ción, 137.
Véase: Prueba. Teoría general.
OBRAS JURÍDICAS DEL AUTOR

—Juicios sumarios, 1? edición, Ed. Novello, La Plata, 1958, agotada; 2?


edición (en colaboración con el doctor Gualberto Lucas SOSA). Editora
Platense, 1968, agotada.
—El proceso de usucapión, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1960, ago-
tada.
—Separación de hecho entre cónyuges (obra recomendada al premio "Fa-
cultad"), Ed. Abeledo-Perrot, 1961, agotada.
—Declaración de ausencia y fallecimiento presunto, Ed. Abeledo-Perrot,
1962.
—Manual de Derecho Procesal Civil (en colaboración con el doctor Lino E.
PALACIO), Ed. Abeledo-Perrot, 1965, agotada.
—Boleto de compraventa inmobiliaria, 1? edición, Editora Platense, 1965,
agotada; 2? edición, Editora Platense-Abeledo-Perrot, 1975, agotada;
3? edición, Editora Platense-Abeledo-Perrot, 1981.
—Régimen procesal del amparo, Editora Platense, 1966, agotada.
—La reforma procesal civil en Buenos Aires, Editora Platense, 1967, ago-
tada.
—Indemnización del daño contractual, 1? edición, Ed. Abeledo-Perrot,
1967, agotada; 2? edición, Editora Platense-Abeledo-Perrot, 1974, ago-
tada.
—El abogado, el juez y la reforma del Código Civil, Editora Platense, 1969,
agotada.
—Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos
Aires y de la Nación, comentados y anotados (en colaboración con los
doctores Miguel Ángel PASSI LANZA, Roberto Ornar BERIZONCE y
Gualberto Lucas SOSA, 1? edición, 1969-1979, 10 volúmenes), Editora
Platense-Abeledo-Perrot, agotada: 2? edición (en colaboración con los
doctores Gualberto Lucas SOSA y Roberto Ornar BERIZONCE) , Editora
Platense-Abeledo-Perrot, 1982-1991 (volúmenes I, II-A, II-B, III,
IV-A, IV-B y V-A).
—Derecho Privado Económico (en colaboración con los doctores Salvador
ALVAREZ ALONSO y Antonio Américo TRÓCCOLI), Editora Platense,
1970.

271
AUGUSTO M. MORELLO

—Examen y crítica de la reforma del Código Civil (Coordinador con el doctor


Néstor L. PORTAS y coautor), Editora Platense, 1971-1973 (5 volúmenes).
—Problemática actual del Derecho Procesal, Libro Homenaje a Amílcar A.
MERCADER (Coordinador y coautor), Editora Platense, 1971.
—Ineficacia y frustración del contrato, Editora Platense-Abeledo-Perrot, 1975,
agotada.
—Prueba, incongruencia, defensa en juicio (El respeto por los hechos),
Abeledo-Perrot, 1977.
—La revisión del contrato (en colaboración con el doctor Antonio Améri-co
TRÓCCOLI), 1? edición, Editora Platense, 1977, agotada: 1? reimpresión, 1977,
agotada.
—Problemas actuales de la compraventa inmobiliaria, Editora Platense, 1978.
—Estudios de nulidades procesales (en colaboración), Ed. Hammurabi, Buenos
Aires, 1980.
—Abogacía y Colegiación (en colaboración con el doctor Roberto Ornar
BERIZONCE) , Ed. Hammurabi, 1981.
—Recursos extraordinarios y eficacia del proceso, Ed. Hammurabi, Buenos Aires,
1981-87, 3 volúmenes.
—La justicia entre dos épocas (en colaboración con los doctores Roberto Ornar
BERIZONCE, Juan Carlos HITTERS y Carlos L. NOGUEIRA) , Editora Platense,
1983.
—Dinámica del contrato, Editora Platense, 1985.
—Tutela procesal de derechos personalismos e intereses colectivos (en colaboración
con el doctor Gabriel STIGLITZ), Editora Platense, 1986.
—Cuestiones procesales de derecho comparado español-argentino, Editora
Platense, 1987.
—El recurso extraordinario, Editora Platense-Abeledo-Perrot, 1987.
—Tutela procesal de las libertades fundamentales (coord. y coautor), Fundación
Jus, La Plata, 1988.
—La Corte Suprema en acción, Editora Platense, Abeledo-Perrot, 1989.
—Contrato y proceso. Aperturas, Editora Platense, Abeledo-Perrot, 1990.
—La nueva etapa del recurso extraordinario. El 'certiorari', Editora Pla-
tense-Abeledo-Perrot, 1990.
—La reforma de la justicia, Editora Platense, Abeledo-Perrot, 1991.

ACTUALIZACIONES.

—Consideraciones sobre el nombre de la persona, de Arturo ACUÑA AN-ZDRENA,


Ed. Abeledo-Perrot, 1960.
—Estudios sobre la responsabilidad civil, de Arturo ACUÑA ANZORENA, Editora
Platense, 1963, agotada.

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LA PRUEBA

_ Estudios de Derecho Procesal, de Amílcar A. MERCADER, Editora Pla-


tense, 1964.
—Tratado de Derecho Civil. Teoría general de los hechos y actos jurídicos;
obligaciones y responsabilidad extracontractual, de Luis DE GÁSPERI,
Editora TEA, Buenos Aires, 1964-1965, 4 volúmenes.

273
Este libro se terminó de imprimir el día 5 de
setiembre de 1991, en GRÁFICA PAFERNOR SRL,
sito en la calle Nicaragua 4462, Buenos

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