PROYECTO FINAL DERECHO ROMANO

proyecto final

Aplicabilidad de los siguientes: Derecho Sucesorio, tutela, curatela y la

patria potestad en los derechos en la época Romana, Vs la actualidad

Pluralidad de tutores.

La tutela por regla general es ejercida por un tutor pero también puede
ser ejercida por más de uno cuando el testador así disponga o cuando el
juez considere necesario más de un tutor.Pluralidad de pupilos.La
pluralidad de pupilos es cuando se someten a guarda varios hermanos,
se les designa el mismo tutor, pero si les conviniere se le nombra
diferentes tutores a cada uno, esto se le conoce como tutoría específica
y es cuando hay un conflicto de interese entre pupilos sujetos a una
misma tutela, el juez les proveerá de tutores específicos para la atención
y terminación del conflicto, si el conflicto fuere entre el tutor y pupilo la
representación de este le corresponderá al procurador general de la
república y procuradores auxiliares departamentales.

CARACTERÍSTICAS DE LA TUTELA.A) Removible: los tutores pueden

removidosB) Inmediata: su propósito es otorgar sin contratiempos la
protección solicitadaC) Gratuita u remunerada:  Gratuita si el pupilo no
tuviere bienes, el tutor ejercerá el cargo gratuitamente. Remunerada
cuando el tutor recibe una retribución anual de las rentas y productos
líquidos de los bienes del pupilo. Irrenunciable: no puede renunciarse a
su cargo sin causa aceptada

1.La tutela originaria

En la regulación romana, como en el Código civil vigente, existen dos

instituciones para la protección de los que no pueden defenderse por si
mismos: la tutela y la curatela.

En el derecho antiguo, se considera que existen personas que aunque

sean libres y sui iuris, necesitan estar protegidas en cuanto son titulares
de un patrimonio que no pueden gestionar por sí mismos.

Cuando desaparece la antigua concepción de la familia agnaticia, las

distintas clases de tutela y curatela asumen una función protectora y
asistencial del incapaz.

2.Tutela de los impúberes

Cuando una persona se hace libre de potestad paterna (sui iuris), sin
haber llegado a la pubertad, o capacidad natural para engendrar, es
necesario suplir la potestad del padre por la de otra persona, un tutor,
que le asista en sus actos de disposición para los que no tiene
capacidad de obrar.
Sucesivamente se admitieron varias clases de tutela.

Tutela legitima: la más antigua que surge a la sucesión legítima o ab

intestato, contemplada en las Tablas XII. El tutor legitimus tiene la tutela
de transferir la tutela a otras personas, mediante una in iure cessio.

Tutela testamentaria: es la obligación del tutor hecha en su testamento

por el paterfamilias para asistir a los impúberes y a las mujeres.

3.Funciones y responsabilidad del tutor

Las funciones del tutor en la tutela de los pupilos impúberes se

concretan en las dos más importantes: la gestión de los negocios del
tutelado (negotiorum gestio) y la asistencia a los actos del pupilo
mediante la interposición de su autoridad (auctoritatis interpositio).

La responsabilidad del tutor se exige por el ejercicio de las siguientes

funciones:

Actio suspecti tutoris

Accusatio suspecti tutoris

Actio tutelae

4.Tutela de las mujeres

Podemos distinguir dos fases en la evolución histórica de la tutela:

La tutela mulieris: centrado sobre la autoridad del paterfamilias y

configurado en torno a la potestas, que ejercía sobre los miembros del
grupo.

A medida que la comunidad familiar se disgrega y se produce una

paralela liberación de la mujer en todos los órdenes, el régimen de la
tutela mulieris pierde su razón de ser. Augusto liberó a las mujeres con
ius liberorum, y Claudio da el golpe de gracia a la institución mediante la
abolición de la tutela legítima. El tutor podía ser el propio marido.

Bibliografía. Apuntes de Derecho UNED (Universidad Nacional de

Educación a Distancia, Madrid, España)

.LA CURATELA

La curatela consiste en un encargo de administración, tanto de bienes

públicos, con especiales competencias administrativas (curator viarum,
aquarum) como de bienes privados.
En relación con los incapaces, las formas más antiguas de curatela,
recordadas ya en la ley de las XII Tablas, son la de los locos y de los
pródigos:

Cura furiosi: la ley decenviral encomienda la curatela del patrimonio del

loco, cuando carece de paterfamilias y de tutor, al agnado próximo o a
los gentiles.

Cura prodigi: recae sobre aquellas personas que por dilapidar sus
bienes han sido declarados incapacitados para administrar su propio
matrimonio.

A estas clases de curatela se añadió en derecho clásico la llamada

curatela de los menores (cura minorum).

Bibliografía. Apuntes de Derecho UNED (Universidad Nacional de

Educación a Distancia, Madrid, España)

Tutela y Curatela en el Derecho Romano

Esta función protectora de los derechos de los sujetos de los sujetos con
incapacidad de obrar, fuera absoluta o relativa, fundada en razones de
edad, sexo, enfermedad mental o tendencia a la dilapidación de los
bienes, se cumplió en Roma por medio de dos especiales instituciones,
la tutela y la curatela.

Los hijos sometidos a la potestad del pater se hacían sui iuris a la

muerte de éste; adquirían entonces plena capacidad de derecho y
aptitud para poseer un patrimonio propio, pero no todos ellos eran
capaces para ejercer por sí mismos sus derechos. Tanto unos como
otras, estaban sometidos al poder de un tutor, pero la tutela, por razón
del sexo perdió ya en el período clásico su antiguo rigor.

El Tutor

El tutor que significa proteger, tenía sobre los impúberes y las mujeres
un poder de protección similar, en cierto modo, al reconocido por su
finalidad tuitiva y de salvaguarda de los intereses patrimoniales respecto
del incapaz o pupilo. Servio de fines de la república definió a la tutela
como “la fuerza y potestad sobre una cabeza libre dada y permitida por
el derecho civil para proteger al que por su edad no puede defenderse
por sí mismo.

La definición de Servio Tulio, es errónea, ellos son inadmisible si se

tiene en cuenta que el derecho romano, sólo conoció cuatro potestades
clásicas, patria potestas, dominica potestas, manus y mancipium; por
otra parte las personas sometidas al poder del tutor son precisamente
los sujetos libres de potestad.
A fines del período republicano, la tutela va perdiendo su primitivo
carácter y se concibe como un deber y una carga impuesta en interés de
fundamental del incapaz. En época postclásica la tutela constituyó un
oficio oneroso, a la vez que una carga pública.

Otros incapaces de obrar quedaban supeditados a la intervención de un

administrador o curador. La curatela fue creada por el derecho romano
para proteger el patrimonio de los incapaces no sometidos a tutela;
desde la Ley de las XII Tablas se conoció una curatela para el caso de
los enfermos mentales o dementes, y para los pródigos sujetos a
interdicción.

Es este caso ni el tutor cuidaba de la persona del pupilo, sino que

protegía sus intereses patrimoniales, ni el curador era solo administrador
de los bienes del incapaz, pues también había de velar por su cuerpo y
su salud.

Se ha dicho también que la diferencia entre las instituciones de

representación de los incapaces estribaba en la circunstancia de que el
curador carecía de la facultad de asistencia y cooperación en los actos
del pupilo, como las tenía el tutor.
La diferencia mas notoria entre las instituciones radica en que la tutela
correspondía a supuestos en que había una causa general y
permanente de incapacidad, como la edad y el sexo, en tanto la curatela
aparecía cuando mediaba una causa particular o accidental que hacía
incapaz a un persona que hasta entonces había gozado de plena
capacidad de obrar como ocurría en el caso del demente y del pródigo.

Tutela de los impúberes.

Las personas sui iuris que no habían alcanzado la pubertad,

necesitaban que se les nombrara un tutor para que realizara en su
nombre los negocios jurídicos que el incapaz no podía por sí mismo
realizar. El tutor que sustituía al padre del incapaz, tenía la misión de
defender el patrimonio del pupilo en beneficio. Al función del tutor era
meramente civil, no podían cumplirla los extranjeros, y también viril, por
lo cual estaba vedada a las mujeres.

Especies de tutela.

Según el modo como ella se originara podía ser:

Tutela testamentaria.

Si se fundaba en la voluntad del paterfamilias declarada bajo

testamento; tutela legítima, cuando nacía por imperio de la ley; y la
tutela dativa, si la designación de tutor provenía del magistrado. El tutor
testamentario adquiría su condición de tal desde el momento de la
adición de la herencia. Como su nombramiento no dependía del
parentesco, podía rechazar la tutela.

A falta de tutor testamentario, las XII Tablas llamaban a desempeñar la

tutela a las personas que de morir, el impúber heredarían ab intestato, o
sea, su agnado más próximo, y en su defecto los gentiles. En
consonancia con lo que ocurrió en materia sucesoria, al interpretación
jurisprudencial extendió los llamamientos a la tutela legítima al patrono y
sus hijos, respecto del liberto impúber.

La tutela dativa.

Esto es, aquella cuya designación provenía del magistrado, se impuso

en Roma cuando el régimen de la institución fue objeto de una intensa
intervención legislativa que convirtió la función privada del tutor en una
verdadera carga pública. Con esta injerencia pública en las tutelas, el
autor tenía el deber de no rehusar el cargo, a no ser que tuviera una
excusa fundada, como edad avanzada, enfermedad, ocupaciones
excesivas, residencia alejada, enemistad con la familia del pupilo, etc.

Como consecuencia de esta intervención estatal, el magistrado solía

exigir del tutor legítimo una garantía o caución por los daños que
eventualmente pudiera ocasionarle al patrimonio del pupilo. Esa garantía
no se solía exigir al tutor testamentario ni al nombrado por el magistrado,
pues se entendía que habían sido elegidos a causa de su idoneidad y
solvencia. El magistrado podía nombrar un administrador especial o
curator para algunos casos en que creyeran necesaria su intervención,
como cuando existieran intereses contrapuestos entre el tutor y su
pupilo.

Con el régimen impreso en la tutela desde la sanción de la ley Atilia,

aparece una nueva acción, la actio tutelae, enfamante y con fórmula ex
fide bona, que el pupilo podía ejercitar contra el tutor al comienzo
cuando hubiera actuado con dolo y más adelante, en todos los casos en
que se hubiere comprobado falta del tutor en el cumplimiento de los
deberes inherentes a su función. Digamos por fin que el tutor contaba
con la actio tutelae contraria para exigir del pupilo una indemnización por
los gastos que la tutela le hubiera originado durante su ejercicio.

Cesación de la tutela.

La tutela cesaba por causa del pupilo, con su muerte o capitis deminutio,
en cualquiera de sus distintas gradaciones, se extinguía por causa del
tutor, lo que daba lugar a su reemplazo por otra persona que ejerciera el
oficio; cuando se cumplía la condición resolutoria o se producía el
vencimiento del término fijado por el testador, si se presentaba un
supuesto de excusación del tutor, sobreviniente a su nombramiento y,
por fin en caso de remoción del tutor por sospechoso.

Tutela de las mujeres.

En Roma las mujeres sui iuris estaban sometidas a la común tutela

impuberum, si eran impúberes, y a la especia y perpetua tutela
mulierum, cuando hubieren llegado a los 12 años y alcanzado, por ende
la pubertad. Con la progresiva independización de la mujer fue
disminuyendo la importancia de este género de tutela.

Las funciones del tutor, se reducían a la interposición de la auctoritas

para dar validez a determinados negocios jurídicos de trascendencia
patrimonial, como enajenar las res mancipi, manumitir esclavos,
obligarse a hacer acceptilatio de sus créditos, designar herederos por
testamento y constituir dote; en suma, actos de disposición que
implicaban una disminución de orden patrimonial. En ningún caso el
tutor actuaba por gestio y la auctoritas debía prestarla en presencia de la
pupila.

En la república tardía se ideó otro medio para evitar la tutela, cuando la

pupila no estaba autorizada por testamento para elegir a un tutor; la
mujer se sometía mediante coemptio a una persona de su confianza,
quien la manumitía inmediatamente pasando a ser su patrono, con lo
cual se convertía en tutor legítimo, con la denominación de tutor
fidiciarius.

La Curatela.

Para el derecho romano la curatela implicaba una administración

dándose el nombre de curador a la persona encargada de la defensa de
intereses públicos o privados, tuviera o no poderes de administración. La
curatela tuvo su origen en la ley de la XII Tablas, donde se disponía el
nombramiento de un curador para el sui iuris afectado de locura,
imbecilidad o demencia, o para quien hubiera sido declarado pródigo.
Tal curado cumplía una función muy similar a la el tutor en lo
concerniente al cuidado de los bienes del incapaz, y por ello el derecho
justinianeo colocó en igual plano a tutores y curadores.

Bibliografía. Biblioteca Jurídica.

La Patria Potestad

La patria potestas nace como un derecho absoluto, originario y exclusivo

de los ciudadanos romanos sobre sus hijos e hijas, que garantizaba la
unidad y el gobierno de la familia y la descendencia por vía de varón.
Con todo, la extensión de este derecho fue limitándose y sufrió cambios
evolutivos en su naturaleza jurídica durante los períodos históricos por
los que atravesó la vida de Roma. La caída del Imperio romano de
Occidente no supuso su derogación. Por el contrario, este derecho civil
personal del pater familias romano se proyectó al derecho del alto
medievo del reino visigodo.

I. Antecedentes del derecho civil romano

1. La patria potestad es una institución jurídica originaria del derecho

quiritario[1] civil de Roma. Desde los tiempos primigenios de la ciudad,
aquélla fue configurada como un poder jurídico personal, propio y
exclusivo de los ciudadanos romanos libres. Según la mitología que nos
refiere Tito Livio, existieron diferentes tradiciones orales sobre los
orígenes de Roma. Para unos la ciudad fue fundada por Eneas[2]. Las
versiones de otros creen en Rómulo[3] y Remo. Para nosotros un punto
relevante de ambas mitologías históricas es que ambas coinciden en
sostener que los fundadores de la Ciudad estado fueron precisamente
los varones. Sólo los ciudadanos, quirites, tuvieron el poder de fundar
las familias y, mediante su unión, la patria. En consecuencia, la familia
romana es de uno: el paterfamilias. Y la patria potestad es un poder
político de uno: el paterfamilias. La patria potestad romana es
originariamente el poder político de los hombres libres, potestas que
cierra el paso al gobierno de la cosa pública y de la familia a las mujeres
ciudadanas. Estas raíces primigenias de la patria potestad son muy
profundas, y perdurarán durante todo el tiempo de la vida de Roma. En
este sentido, Gayo, quien nos reporta en sus Institutiones un edicto de
Adriano, sostiene que los otros pueblos de la antigüedad no conocieron,
o al menos, no practicaron el ejercicio del derecho de la patria potestad:
"Item in potestate nostra sunt liberi nostri quos iustis nuptiis
procreavimus. Quod ius propium civium Romanorum est; fere enim nulli
alii sunt homines qui talem in filios suos habent potestatem, qualem nos
habemus, idque divus Hadrianus edicto, quod proposuit de his qui sibi
liberisque suis ab eo civitatem Romanam petebant significavit"[4].

2. Este derecho es propio de los ciudadanos romanos, pues apenas hay

hombres que tengan una tal potestad absoluta sobre sus hijos como la
que tenemos nosotros. Sin embargo, una lectura atenta del fragmento
de Gayo (1,5) parece indicar que el jurista se distancia, dubitativo, de la
afirmación oficial del emperador , pues nos dice que la nación de los
gálatas cree que tiene a los hijos bajo la patria potestad de los padres[5].
El jurista reporta además, en otro apartado de (1,189) que por razón
jurídica natural –naturali rationi– los otros pueblos y naciones (en
ausencia de patria potestad) tienen y ejercen un derecho de tutela que
se concede a un tercero sobre los hijos impúberes ("in tutela esse
omnium civitatium iure contingit")[6]. Y, precisamente, en este fragmento
Gayo vuelve a confirmar que sólo los ciudadanos romanos tienen a sus
hijos bajo la patria potestad, "ut supra diximus, soli cives Romani
videantur liberos suos in potestate habere"[7]. En consecuencia, la patria
potestas ex iure Quiritium est, tutela gentium.

3. La patria potestad es un medio jurídico de sometimiento del alieni

iuris. Por su parte, la tutela es un medio de vigilancia y protección del sui
iuris, que se ejerce, precisamente, en ausencia de patria potestad. Y,
aunque la afirmación de Gayo nos deja un interrogante sin respuesta
sobre la posible existencia de una patria potestad sobre los hijos en la
nación de los gálatas, parece muy acertada la opinión de Volterra, quien
manifiesta que la patria potestad romana nunca pudo ser ejercida por los
extranjeros, ni por los esclavos. Ambas categorías de hombres no
gozaron de la ciudadanía romana[8], tampoco del ius civile.

Por otra parte, como advirtiera Schulz[9], aunque los juristas romanos
fueron reacios a definir los conceptos jurídicos, sin embargo, sí fueron
muy proclives a su descripción. Tal vez, por este motivo, no se
encuentran en las fuentes jurídicas muchas definiciones del concepto de
familia[10] ni de la patria potestad. En este sentido, por su parte, el
jurista Paulo describe sus significados y liga la institución a la noción de
potestas: "Potestatis verbo plura significantur; in persona magistratum
imperium, in persona liberorum patria potestas, in persona servi
dominium"[11].

4. Desde otra perspectiva, Gayo (Inst. 1,48) había reportado algunos

años antes que Paulo que la patria potestad es un instrumento jurídico
que cumple un fin de sometimiento, pues afirmaba que mediante ella las
personas "alieno iure subiectae sunt". En línea con este argumento de
Gayo, es posible sostener que desde los tiempos primigenios de la
ciudad estado, las primeras instituciones jurídicas que cumplieron este
cometido, es decir, la creación de un vínculo jurídico de sujeción, nexo,
o ligamen jurídico, fueron la patria potestas, la manus y la entrega de los
hijos in mancipio (Gai. 1,49). Todas fueron instituciones jurídicas que
formaron parte del elenco originario del ius Quiritium arcaico, y otorgaron
al pater familias un poder que le permitió someter corporalmente y
materialmente a diferentes personas a su derecho y gobierno, de forma
permanente (Gayo Inst. 1,48). Tres nexos o vínculos jurídicos del
paterfamilias que cumplieron finalidades diferentes y determinaron, sin
duda, la condición jurídica de las personas sometidas. En esta dirección
se debe Antonio Fernández de Buján cree que "el poder del
paterfamilias tenía carácter unitario"[12]. En consecuencia, se puede
afirmar que desde los primeros siglos de la vida de Roma, y en relación
a la patria potestad, ésta fue concebida como un poder (potestas)
jurídico civil que el pater-familias ejerció sobre los hijos. La manus,
institución jurídica que parece tener tanto antecedentes indo-europeos
(man-, ma) como del sánscrito (daman), (según Pietro Bonfante, nombre
equivalente a doméstico[13]) es un poder que ejerce el pater sobre los
hijos en régimen de monopolio, en el ámbito de la familia. El
paterfamilias crea su familia (= grupo de sometidos) mediante un
matrimonio exogámico de pareja. Este matrimonio arcaico es
acompañado por la conventio in manu. Esta institución jurídica se lleva a
cabo bien mediante confarreatio, bien mediante coemptio, bien mediante
usus[14]. Estos modos generan la adquisición de la manus maritalis
sobre la mujer casada. Nexo que une al paterfamilias con su esposa:
uxor in manu. Según Gelio (18,6,9) ésta adquiere el título de mater
familias e ingresa en la familia bajo el poder del marido, o del
paterfamilias bajo el que se encuentre sometido su marido: "matrem
autem familias appellatam esse eam solam, quae in mariti manu
mancipioque aut in eius, in cuius maritus manu mancipioque esset". Sin
embargo, al decir de la jurisprudencia clásica, la mujer se encuentra
sometida a aquél como si fuera una hija (loco filiae), o como una nieta
(loco neptis). Es decir, este vínculo supone para la mujer el goce de un
plano jurídico cualitativo diferente al de los hijos. Por su parte, el pater
familias puede finalizar este poder mediante un acto jurídico dirigido a la
disolución de la conventio in manus, bien con una difarreatio, bien
mediante el recurso a una remancipatio, bien mediante el cese de la
convivencia durante tres noches consecutivas (usurpatio trinoctii).

5. En este contexto histórico y jurídico, se debe situar la tesis de

Volterra, quien advirtió que desde los primeros tiempos de Roma, la
institución de la patria potestad se ligó, sin duda, a la ciudadanía
nacional romana y al matrimonio, pues este siempre estuvo destinado a
la fundación del grupo familiar. El clan familiar romano es una unidad
jurídica autónoma (ex iure Quiritium) que es gobernada única y
exclusivamente por el paterfamilias. Los hijos y las hijas, que nacen de
justas nupcias, adquieren el título jurídico civil bien de filius familias, bien
de filiafamilias y quedan vinculados y unidos, en un régimen de filiación
civil (adgnatio) al poder soberano del paterfamilias. De acuerdo con esta
tesis, se puede afirmar que la familia romana arcaica es una institución
jurídica del vetus ius civile que forma parte de la civitas como Estado.
Esta familia arcaica quiritaria se ancla en el matrimonio y se cohesiona
mediante la espina dorsal de la patria potestas. Ésta, a su vez, se
conforma por tres nervios jurídicos civiles: patriarcal, patrilineal y político.

a) El adjetivo "patriarcal" significa que sólo los patres (sui iuris) sin
ascendientes masculinos pueden ser los jefes civiles y religiosos de la
familia. La familia es una institución de y para los varones, patres,
quirites. El derecho de Roma nunca admitió la familia matriarcal[15]. La
patria potestad romana es un poder jurídico viril. El paterfamilias es el
titular del gobierno de todos los nexos que someten a los miembros del
grupo familiar. Todos los componentes de la familia están sometidos
(alieni iuris) al poder del varón, ciudadano romano, sui iuris. También, el
marido somete y subyuga a su esposa, uxor in manu. Ésta ocupa la
posición de hija (loco filiae) si su esposo ejerce la patria potestad, o de
nieta (loco neptis) si es el padre de su marido el titular de aquella. En
este sentido, el jurista Gayo sostiene que la mujer y toda su línea
descendente femenina legítima son principio y fin de su familia. En
consecuencia, la mujer no tiene competencia para ser titular del poderío
civil de la patria potestad, ni puede fundar su propio grupo familiar. El
gobierno de la familia y el ejercicio de la patria potestad son facultades
jurídicas viriles. Esta mentalidad está muy presente en la jurisprudencia
clásica. Así, al decir de Gayo, en la denominación de familia se
comprende al princeps familiae[16]. La familia es un grupo civil, religioso
y económico que gobierna un primero, varón. El padre de familia es el
eje protector del grupo, y todos sus miembros permanecían unidos,
sometidos y vigilados permanentemente por aquel.

b) El vínculo es patrilineal porque a la muerte del padre, la patria

potestad se transmite en línea descendente de ciudadano romano a
ciudadano romano, de varón a varón, nacido de justas nupcias, o
adoptado. El padre de familia gobierna y une el clan mediante la patria
potestad. La patria potestad, como poder descendente masculino de
cohesión del grupo, es perceptible en las diferentes atribuciones de las
que goza el paterfamilias, pues, por ejemplos, es libre de retener y
subyugar a un nieto bajo su patria potestad y, con seguridad, desde el
año 450 a. C. merced a la lex XII Tabularum (Tab. IV) puede disolver el
poder y expulsar del grupo familiar a su hijo (emancipatio) (quien en
virtud de ésta se hace sui iuris, pero pierde el título de filius familias). La
intensidad y el valor de la patria potestad no son uniformes. Esta tesis es
deducible de la legislación decenviral. Si el paterfamilias quiere disolver
el poder de su patria potestas, que ejerce sobre los hijos varones, tiene
que realizar tres mancipationes. Sin embargo, si el paterfamilias desea
renunciar a su derecho y disolver la patriapotestas que ejerce sobre las
hijas o descendientes en segundo grado, nietos, nietas, biznietos y
biznietas es suficiente una mancipatio[17]. Y este proceso de disolución
es idéntico si el paterfamilias quiere disolver la patria potestad para
entregar a sus hijos en adopción (sub potestate) a un nuevo
paterfamilias[18]. Es evidente que el valor de la patria potestad no es
idéntico para todos los sometidos. Tal vez la razón es que los hijos son
continuadores de la patria potestad y de la ciudadanía romana. La mujer
abandona y se hacen jurídicamente extraña a su familia cuando ingresa
como uxor in manus mariti (loco filiae, loco neptis) en otro grupo familiar.
Este carácter patrilineal por línea de varón de la patria potestad se
mantiene en vigor en la etapa clásica, y es puesto de relieve por Gayo:
"itaque si moriente avo pater eorum et vivit et in potestate patris fuerit,
tunc post obitum avi in patris sui potestate fiunt; si vero is, quo tempore
avus moritur, aut iam mortuus est aut exiit de potestate patris, tunc hi
quia in potestatem eius cadere non possunt, sui iuris fiunt"[19].

c) La patria potestas es política y agnaticia, porque las facultades y

poderes del pater nacen de aquella. El sometimiento a la patria potestad
de los miembros de la familia, por nacimiento en justas nupcias ("item in
potestate nostra sunt liberi nostri quos iustis nuptiis procreavimus"[20])
adopción ("non solum tamen naturales liberi secundum ea quae diximus,
in potestate nostra sunt, verum et hi quos adoptamus"[21]) y
arrogación[22], hace surgir la filiación agnaticia y califica a los hijos e
hijas como filiifamilias y filiasfamilias. Estos títulos constituyen
acreditaciones jurídicas civiles en favor de los alieni iuri sub potestate
patris, quienes, con la muerte de éste, son nombrados, ex lege iuris
civilis, heredes sui[23]. El sometimiento ("alieno iure subiectae sub
potestate patris") es civil y político, y perpetúa los vínculos agnaticios de
la familia. Los sometidos sub potestate patris siguen la condición jurídica
del padre: son ciudadanos romanos. En consecuencia, los hijos
adquieren mediante la filiación jurídica que surge de la patria potestad
sus tria nomina: praenomen, nomen, y cognomem. Praenomen que
adquieren de su paterfamilias y que los define como ciudadanos,
ingenuos y miembros de una familia proprio iure[24]. El nomen acredita
jurídicamente a los hijos (adoptivos y naturales) como miembros de un
clan o tronco común familiar gentilicio (familia communi iure). Grupo
gentilicio que pertenece a la ciudad de Roma (la antigüedad del nomen
es reportada incluso por inscripciones epigráficas del siglo VII a. C.[25]).
Por último, el cognomen es un apodo o singularidad que, dentro del
grupo familiar gentilicio, designa a los miembros de la familia más
estricta, familia propio iure. A la muerte del padre, la hereditas perpetúa
la continuidad de la estirpe gentilicia y de la familia agnaticia. Los
vínculos cognaticios son extraños al ius quiritium y a la patria potestad,
y, en consecuencia, a la familia y a su gobierno. Los hijos que son
liberados de la patria potestas y expulsados de la familia agnaticia
pierden su condición de filius familias y filia familias y son sui iuris,
emancipados de derecho propio, consanguíneos de sus hermanos que
permanecen bajo patria potestad. Cabe preguntarse, ¿qué derecho
propio? En origen, creemos que es muy probable que la liberación de
los hijos por emancipatio significa el cambio de status por un proceso de
expulsión y disolución del poder de la patria potestas, (capitis
deminutio[26]) y, en consecuencia, de extrañamiento del hijo o hija
(extranei) de la familia, Incluso, si el emancipado llega a suceder al
padre por testamento es heredero extraño[27]. Con todo, desde los
tiempos primigenios, los vínculos de consanguinidad se tienen en cuenta
por el derecho para evitar matrimonios incestuosos. Estas uniones
fueron calificadas por la jurisprudencia pontifical como actos contrarios a
la religión, nefariae[28], y al ius civile, matrimonio iniustum. Además, con
el paso de los siglos, la familia cognaticia también entrará en el punto de
mira del derecho de sucesiones, por la intervención jurisdiccional de los
pretores, de la jurisprudencia y del tribunal de los centumiviri. Por su
parte, Valerio Máximo[29], todavía reporta, en los comienzos del
Principado, que los vínculos cognaticios pertenecen al orden natural, no
al derecho civil.

II. Naturaleza jurídica polivalente de la "patria potestas"

Desde los tiempos iniciales, la patria potestas del paterfamilias fue un

poder jurídico ex iure Quiritium) y polivalente, que cumplía diversas
finalidades: i) Personal, de naturaleza jurídica privada, pues se ejerce,
sobre los hijos, en el estricto ámbito de la familia y de la domus; ii)
Personal, de naturaleza jurídica pública, porque produce efectos
jurídicos relacionados con la adquisición de la ciudadanía romana (vale
decir nacionalidad) que repercuten en la vida y en la ordenación de
colectividad; iii) Personal, de naturaleza jurisdiccional, porque el
paterfamilias puede enjuiciar actos ilícitos penales y crímenes cometidos
por los hijos; iv) Personal, de naturaleza coercitiva, porque el
paterfamilias puede imponer penas a todos los sometidos; v) Personal,
de naturaleza jurídica religiosa, porque habilita a la dirección de los
cultos religiosos y de los dioses domésticos[30]; vi) Personal, de
naturaleza económica[31], absorbente, calificada de inhumana por
Justiniano ("quod nobis inhumanum visum est"[32]), pues todas las
adquisiciones de los sometidos sub potestate pasan ipso iure al
patrimonio del paterfamilias.

El paterfamilias dirige y gobierna la domus de la misma forma que los

magistrados y el emperador gobiernan la República. El concepto de
poder político es subrayado y puesto en valor por Paulo, pues si
aceptamos los significados de potestas que este jurista nos ha
reportado, a partir de la República, el equivalente de la potestas como
imperium, o poder que ejercen los magistrados sobre los ciudadanos, es
la patria potestas, o poder de gobierno que ejerce el paterfamilias sobre
los hijos[33]. En este sentido, al decir de Juan María de La Torre, "la
polis (ciudad) no es más que una extensión de la domus. De
paterfamilias deriva el princeps o imperator. Y evidentemente, de la
economía familiar, la oikonomía, se origina la política, la politeia"[34].

III. Evolución jurídica de la patria potestad romana

La familia romana arcaica es aglutinada por la potestas del paterfamilias.

En origen, esta es irrenunciable (sólo finaliza con la muerte y la capitis
deminutio maxima del pater familias) y cumple una misión de
sometimiento corporal permanente de los hijos e hijas[35]. Esta
naturaleza perpetua de la patria potestad evoluciona en el plano jurídico
civil con la promulgación de la Ley de las XII Tablas (450 a d. C.) norma
que permite al paterfamilias renunciar a su derecho, suo iure eas
personas dimittere[36], disolver, voluntariamente[37] y jurídicamente
(emancipatio) su la patria potestad y, de este modo, liberar, iure
liberentur[38], a los alieni iuris[39] que hubiesen sido legitimados
previamente por nacimiento, adopción o adrogación. En esta dirección,
es posible que la emancipación naciese como un derecho del
paterfamilias. En este sentido, acertadamente, apunta Gaudemet que "la
mayoría de edad en Roma nunca existió"[40], es decir, una edad legal
de disolución forzosa del poder de la patria potestad.

Por otra parte, la naturaleza, el alcance y las facultades de este poder,

que tanto enorgullece a los romanos (no en vano crea la nacionalidad
que es la ciudadanía y, por ende, a Roma como ciudad estado,
entendida como comunidad jurídica y políticamente organizada) no
fueron siempre uniformes, pues sufrieron profundas transformaciones a
lo largo de las distintas etapas históricas por las que atravesó la vida de
Roma. Con el paso del tiempo, la propia concepción de la familia
agnaticia arcaica sufre erosiones en su estructura, por la fuerza de los
vínculos cognaticios. Desde los últimos siglos republicanos hasta los
años finales de la época clásica, por obra de los pretores y de la
jurisprudencia se forja una nueva concepción jurídica e ideológica de la
institución, y se abre paso, de este modo, a su progresiva
transformación: patria potestas in nostri liberi sunt, o liberi in potestate
parentum esse[41]. Esta afirmación de Gayo reporta que los juristas
clásicos superación la tesis de una patria potestas concebida como
poder material ligado al ejercicio del mancipium corporal primitivo, y una
tendencia a su diseño como un derecho abstracto civil (ius). Potestas
que, además, deberá ser ejercida de una forma más humanitaria y
equitativa por el paterfamilias. En este sentido, se debe poner en valor la
tesis acertada de Antonio Fernández de Buján quien manifiesta que la
patria potestad "en la práctica, su ejercicio se venía limitando por las
costumbres de los antepasados, mores maiorum, contrarias a todo
abuso en la conducta paterna, y por la ritual consulta al tribunal
denominado iudicium domesticum", así como por "otros elementos
disuasorios del ejercicio de la patria potestad" como fueron la nota
censoria y la legislación imperial[42].

Este cambio de mentalidad respondió a una concepción diferente del

valor de los vínculos de parentesco y al triunfo de la familia cognaticia.
Nuevos acontecimientos jurídicos que son ya muy perceptibles en los
escritos de Cicerón[43], quien mantiene que los vínculos cognaticios se
deben fundar en la naturaleza y en el amor filial (pietatis causa) que
deben guardar los padres a los hijos. Del mismo modo, esta evolución
emerge en la obra literaria de Valerio Máximo[44] y en el edicto del
pretor. Desde la óptica de la economía, en este nuevo escenario
histórico y jurídico, Roma se convierte en un vasto imperio comercial y
en una potencia mundial. La familia agraria tradicional es abandonada
por los romanos en beneficio de una nueva familia urbana y de los
negocios. En esta dirección, como informa Ulpiano, la creación de un
edicto para los negocios realizados por los que estaban bajo patria
potestad (que originó tres acciones y procesos para el comercio, la
empresa y la industria: de peculio, in rem verso, quod iussu[45])
responde a aquella transformación.

En consecuencia, si la patria potestad arcaica fue un poder que se

ejerció sobre los hijos, en interés de la unión personal y patrimonial de la
familia (en esta circunstancia es donde se concentra su fuerza y razón
de ser), sin embargo, en los tiempos republicanos tardíos e imperiales,
la institución se perfiló como un poder jurídico que se debía ejercer
conforme a unos deberes (officium) de protección y cuidado de los liberi.
La vigencia de esta nueva concepción de la patria potestad se reporta
por Gayo (2,157) quien sostiene que los sometidos sub potestate son
herederos domésticos (heredes domestici) y son considerados como si
fuesen dueños del patrimonio de la familia en vida del padre: "quoque
parente quodammodo domini existimantur". Es obvio que la patria
potestad ha evolucionado y se ha dulcificado. Esta afirmación habría
sido inconcebible para la jurisprudencia pontifical. En la fase arcaica de
Roma, la patria potestad era un derecho absoluto del paterfamilias y no
generaba relaciones jurídicas de derechos y obligaciones bilaterales
entre padre e hijos.

Si se acepta este tránsito histórico – jurídico de la patria potestad, se

debe admitir que esta nueva concepción debió influir tanto en el modo
como en la intensidad de la aplicación de la potestas sobre los
sometidos, es decir, en la forma de ejercer las facultades jurídicas que
brotan del ejercicio de este poder. Sin embargo, se debe advertir que las
nuevas circunstancias e influencias jurídicas, económicas y éticas no
van a suprimir ni alterar rápidamente el número de facultades, ni la
naturaleza jurídica de la patria potestad como un poder absoluto, jurídico
y político, supremo de gobierno del paterfamilias[46] sobre sus
descendientes. El cambio de mentalidad y el cambio del gobierno en su
ejercicio se produjeron de modo gradual y progresivo.

Las facultades jurídicas que brotaban de la patria potestad romana

arcaica, ius vitae et necis (Tab IV,2), expositio, mancipatio in causa
mancipii, ius vendendi, no pasaron desapercibidas a los historiadores
antiguos y clásicos. Dionisio de Halicarnaso (2,22) calificó aquel poder
de tiránico. No es de extrañar este apelativo, si tenemos en cuenta su
naturaleza. Desde los primeros tiempos, a tenor de la información que
nos han transmitido las fuentes literarias y jurídicas de la época arcaica
y clásica, las facultades más intensas que brotan de la patria potestad,
de las que goza el pater familias, son el ius tollendi o derecho de
reconocer la filiación del recién nacido como miembro del clan
familiar[47], el ius exponendi, o derecho de abandono de los hijos recién
nacidos[48], el ius vendendi, o derecho de venta como esclavo fuera de
las fronteras de Roma, el ius noxae dedidito, o entrega de los hijos en
régimen de semiesclavitud penal y el ius vitae et necis, o derecho de
vida y muerte sobre los hijos. Este poder del paterfamilias sobre la uxor
in manu, es similar a la patria potestas. El marido puede disponer de la
mujer. En este sentido, si creemos a Tertuliano (Apolog., 39,10), Catón
prestó su esposa a sus mejores amigos para que les diese hijos. Del
mismo odo, el paterfamilias debe prestar su autorización al hijo y a la
filia familias sub potestate para contraer matrimonio cum manu válido:
"eorum, qui in potestate patris sunt, sine voluntate eius matrimonia iure
non contrahuntur" (PS. 2,19,2). Poderes inhumanos, atroces, sin duda,
que hacían estremecer a las generaciones posteriores como se deduce
de los escritos de Dionisio de Halicarnaso, pero poderes de los que los
ciudadanos romanos se sentían orgullosos frente a otros pueblos y
naciones, como es perceptible en los escritos de Gayo. En virtud de
estos poderes, el paterfamilias puede disponer libremente de sus hijos
por razones de fuerza mayor, pobreza, hambre, el paterfamilias puede
abandonar a los recién nacidos, ius exponendi, (según Dionisio de
Halicarnaso, previa denuncia a cinco vecinos[49]).

El pater familias puede vender[50], según Dionisio de Halicarnaso, a

partir de los tres años de vida[51] a los alieni iuris. Si es cierta la noticia,
probablemente, este plazo de tres años se explicaría porque es el
tiempo de vida que los recién nacidos tenían asegurado para ser
lactantes. De este modo, si el hijo era reconocido por el pater familias,
ius tollendi, éste debía esperar al menos tres años para venderlo como
esclavo, decisión que aquel podía tomar por motivos económicos, es
decir, para evitar el hambre en su familia. Por otra parte, ningún requisito
jurídico, según el historiador de las "Miniaturas Antiguas de Roma", sería
necesario para que el paterfamilias pudiese dar muerte al hijo que
naciese con malformaciones congénitas o deformaciones[52].

Dionisio de Halicarnaso nos reporta también que el pater familias tuvo

derecho de vida y muerte (ius vitae et necis) sobre los hijos[53]. En
relación a este derecho jurídico arcaico, el paterfamilias se presentaría,
bajo el poder que le es conferido por la patria potestas, como una
especie de iudex que estaba facultado para enjuiciar la vida privada y
pública de sus hijos, en situaciones que pudiesen atentar contra la
integridad, o reputación del grupo familiar, o por actuaciones realizadas
frente a otros clanes familiares, gentilicios, o, en último término, contra la
Ciudad estado. El derecho de enjuiciar a los hijos en un consejo
doméstico y condenarlos a la pena capital podía evitar la cólera de otros
grupos familiares, tal vez, víctimas de crímenes o actos injuriosos
gravísimos cometidos por aquéllos. Hechos presuntamente criminales
que podían conducir a la venganza privada y al talión. La persistencia
del derecho durante siglos demuestra que la intervención del consejo
doméstico se realizaba en interés de la familia, no tenía por objeto la
protección del hijo. En consecuencia, la actuación jurisdiccional privada
del paterfamilias refuerza, no limita, su patria potestad.

Desde una óptica procesal, los vestigios arcaicos de la patria potestad

permanecen en los tiempos republicanos, pues el paterfamilias puede
vindicar a los hijos mediante una legis actio sacramento in rem. Una
vindicatio in rem judicial de los hijos sub potestate patris es posible
todavía en los siglos II d. C. y III d. C., pues, si creemos a Ulpiano, quien
sigue el parecer anterior de Pomponio, el ciudadano puede vindicar la
patria potestas ex iure Quiritium de los liberi erga omnes: "si quis ita petit
filium suum, vel in potestate ex iure Romano, videtur mihi et Pomponius
consentire, recte eum egisse; ait enim, adiecta causa ex lege Quiritium
vindicare posse"[54]. En este sentido, no le falta razón a Luis Rodríguez
Ennes, quien manifiesta que el poder de la patria potestas "es
formalmente idéntico al dominio sobre las cosas corporales y a la
dominica potestas sobre los esclavos, ya que se observa cierto sentido
de sinonimia en las palabras: manus, potestas, dominium, usadas
indistintamente en los tiempos primitivos para denominar la propiedad
quiritaria sobre las cosas y el poder paterno, marital y dominical sobre
las personas"[55]. De acuerdo con esta posición, ya en la época arcaica,
la patria potestas es un ligamen jurídico, o nexus personal, que somete
a los hijos y las hijas, que crea voluntariamente el paterfamilias y que
forma parte de su poder mancipium. Estas facultades de la patria
potestas romana demuestran, además, que los hijos impúberes pudieron
ser concebidos como una infancia mancipi o, al menos, quasi mancipi.

Aunque Luigi Capogrossi sostiene que, a partir de la información

reportada por Dionisio de Halicarnaso, desde los orígenes ya
encontramos un fuerte control social a los poderes de la patria
potestad[56], sin embargo, estas facultades, que se pueden calificar
como despóticas, que emanan del gobierno de la patria potestas siguen
en vigor durante todo el periodo republicano. Y parece que solo
comienza a atenuarse levemente, fruto de las nuevas concepciones
filosóficas estoicas, que penetran con intensidad en Roma, durante la
época clásica. Inicialmente, la influencia filosófica fue un espejismo en el
mundo del derecho de familia y de la patria potestad romanos. Así la lex
Julia de adulteriis considera crimen el adulterio y autoriza al
paterfamilias a dar muerte, sua manu occidere, tanto a la hija casada
adúltera, que ha permanecido bajo patria potestad, como al hombre
adúltero con el que mantuvo relaciones, so pretexto de la protección de
la dignidad de la casa del paterfamilias y su descendencia ("dignitatis
domi suae vel generi sui deprehensum")[57]. Sin embargo, poco tiempo
después, Séneca aboga por el no maltrato de los hijos[58]. Esta línea de
pensamiento es seguida por Adriano, quien estableció que no se podía
castigar inmoderadamente a los hijos. Evidentemente, son voces
autorizadas, pero tal vez se trataron de recomendaciones filosóficas y de
directivas jurídicas morales sobre el modo de ejercer el gobierno de la
patria potestad. Así, según nos informa Suetonio, ya en época del
emperador Claudio, los padres seguían expulsando a la infancia de sus
familias[59]. En esta dirección, la correspondencia de Plinio[60]
testimonia que esta praxis permanece todavía en la época del
emperador Trajano. Por su parte, Séneca no cuestiona la licitud del
poder del padre de familia para juzgar a sus hijos (asistido de un consejo
de parientes y amigos) ni su potestad para condenarlos a una muerte
segura. El filósofo, incluso, alaba que un padre pueda punir a su hijo con
la pena de un destierro (= capitis deminutio máxima). Por otra parte,
tampoco la disposición mencionada del emperador Adriano parece que
constituyera un verdadero límite, o freno legal, a la extensión de las
facultades de la patria potestad paterna. Además, de estas fuentes
históricas tampoco se puede concluir una derogación expresa del ius
vitae et necis.

Pero, por otra parte, es evidente que esta nueva mentalidad debió influir
progresivamente en el ámbito interno de la vida de las familias y en el
modo de ejercer la patria potestad. En este sentido, Papiniano nos
reporta que Trajano impuso a un padre de familia, por autor de malos
tratos y no cumplir sus deberes de piedad, la obligación de emancipar a
un hijo: "quem pater male contra pietatem afficiebat, coegit
emancipare"[61]. El emperador ordenó, además, que el hijo expósito,
que es reducido a la esclavitud por un tercero, no pierda su condición de
libre[62]. Vemos como la humanitas y la pietas son valores filosóficos,
éticos y morales que van penetrando en el campo del derecho de familia
y que, en los primeros siglos después de Cristo, empapan al gobierno de
la patria potestas y se van convirtiendo en sus principios rectores.
Aunque, ciertamente, las intervenciones de los príncipes no derogaron
de raíz las temibles facultades que emanaban de aquélla (de hecho, el
emperador Trajano resolvió casos aislados de ejercicio abusivo de la
patria potestad), esta tendencia limitadora del ejercicio abusivo de la
patria potestad comenzó a dar sus frutos. Por ejemplo, Adriano castigó a
un padre con la deportación a una isla por dar muerte a un hijo en una
cacería, so pretexto de adulterio con su madrastra. La justificación de
fondo de esta resolución, según manifiesta el jurista Marciano, fue que la
"patria potestas in pietate debet, non atrocitate consistere" (D. 48,9,5).
De este modo, la disposición de Adriano ordena de forma expresa el
modo ético - jurídico que se debe seguir para llevar a cabo el gobierno
("debet") de la patria potestad. Ahora, desde la óptica del derecho
clásico imperial, la patria potestad clásica se perfila como un gobierno
de piedad (= vivienda, alimentación, vestido, educación, instrucción) que
se debe ejercer en interés de los sometidos.

Posteriormente, en los primeros decenios del siglo III d. C., el derecho

de vida y muerte de los sometidos todavía sigue en vigor, aunque sufre
serias limitaciones. Si creemos a Ulpiano, el padre de familia no puede
matar a su hijo sin que haya éste haya sido oído. Por ello, el
paterfamilias es obligado a acusarle ante el tribunal del prefecto o del
presidente de la provincia[63]. El fragmento, que es reportado por el
jurista clásico (D. 48,8,2), establece varios frenos y controles procesales
a la posibilidad del ejercicio del ius vitae et necis. El precepto exige
acusación y vista pública ante el praeses provinciae o el praefectus. En
consecuencia, este derecho solía podía ser declarado y ejecutado en
virtud de una sentencia judicial firme.

Este cambio de tendencia en el ejercicio de gobierno de la patria

potestad (más benigna y en interés de los hijos) se extendió a otros
campos del derecho de familia. En este sentido, Paulo nos informa que
si una hija contrae matrimonio sin consentimiento del padre, el contrato
no se resuelve ("contracta non solvuntur"[64]). Posteriormente, en esta
misma dirección, Diocleciano y Maximiano (285 d. C.) ordenaron que el
padre de familia pague los gastos de nutrición y crianza de la hija
expósita, si quiere oponerse a su matrimonio: "Patrem, qui filia exposuit,
hanc nunc adultam sumtibus et labore tuo factam matrimonio coniungi
filio desiderantis favere voto convenit. Qui si renitatur, alimentorum
solutioni in hoc solummodo casu parere debet"[65].

Posteriormente, en el Bajo Imperio, por una influencia notable del

Cristianismo sobre las instituciones de la familia, Constantino limita y
deroga algunos de los poderes que emanaban de la institución:

a) El ius vitae et necis deja de ser una facultad ligada a la patria

potestad. Este derecho comienza a ser considerado ahora como crimen
público de parricidio: "si quis parentis aut filii aut omnino affectionis eius,
quae nuncupatione parricidii continenetur, falta properaverit, sive clam
sive palam id fuerit enisus, poena parricidii punietur"[66]. La pena
impuesta por el emperador al parricida es la poena cullei. Para
ejecutarla, el parricida es metido en un saco de cuero con un perro, un
gallo, una víbora y una mona, y echado a un mar o río, según las
circunstancias de cada región. La justificación jurídica de tal pena atroz
fue que el parricida debe perder el uso de todos los elementos,
"sobreviviendo se le prive del cielo y muerto de la tierra" (319 d. C.)[67].
Por su parte, y en esta misma dirección, Valentiniano, Teodosio y
Arcadio (335 d. C.) niegan la posibilidad del indulto a los parricidas y
dejan entrever la influencia cristiana en sus constituciones. Los
emperadores califican el delito de parricidio como crimen atroz y
sacrílego: "sacrilego diebus sanctis indulgeat? Patiatur tormenta
parricida"[68].

b) Por otro lado, el derecho de abandono de los hijos (expositio) no se

deroga, pero se intenta limitar en dos direcciones:

Los padres pueden abandonar al hijo recién nacido, "qui liberos scientes
propia voluntate domo recens natos abiecerint", echarlo y tirarlo de casa
(hijos expósitos). Sin embargo, en este caso, el emperador puede
ordenar que el hijo "eumdem retineat sub eodem statu" en favor de
aquel padre que recoja, eduque y críe[69].

De la misma manera, si el paterfamilias natural intenta una reclamación

(vindicatoria en el Bajo Imperio[70]) para recuperar al hijo abandonado,
la acción no puede prosperar[71].

En el Bajo Imperio romano cristiano, el derecho de abandono de los

hijos nacidos no se suprimió (probablemente, por razones económicas y
de subsistencia de la familia), pero se tendió a limitar normativamente,
bien con la creación de un derecho de acogida y guarda permanente en
favor de los terceros que los cuiden y críen, bien con la concesión del
derecho de la patria potestad (mediante adopción según nos reporta un
intérprete anónimo en Interpretatio a la LRW. 5,7,1) y siempre que se
atestigüe ante los obispos: "si modo testes episcopales subscriptio fuerit
subsecuta", (CTh. 5,7,2, Hon. et Theod.).

c) En relación al ius vendendi, Dionisio de Halicarnaso (2,27,1-3) nos

había reportado que una vetusta ley regia autorizó al paterfamilias a la
mancipatio de los hijos e hijas ("infancia mancipi sub potestate patris")
como esclavos. Esta facultad de la patria potestad del ius vetus tuvo un
largo recorrido histórico y jurídico, aunque algunos autores, como Luigi
Capogrossi, han creído ver en la emancipación de la Ley de las XII
Tablas una limitación al ejercicio de este derecho[72]. Sin embargo,
debemos recordar que esta institución nació con el fin de permitir a los
padres el poder renunciar al derecho y ejercicio de la patria potestad. La
emancipación fue un derecho en beneficio del paterfamilias, no fue
concebido en interés de los hijos. Fruto de ella, los sometidos sufren
capitis deminutio, cambio de status y se hacen extraños al grupo
familiar. Además, el padre de familia puede emancipar a los hijos en
cualquier edad. No existían frenos legales al ejercicio de este derecho,
porque no nació como medida limitadora de la patria potestad. No
parece haber existido en Roma un derecho de emancipación –derecho
de mayoría por edad legal– en beneficio de los hijos. Éstos nunca
pudieron exigir a su padre su liberación jurídica. Pero, sí es cierto, que
los emancipados fueron protegidos durante la República y en la época
clásica, por razones económicas y militares.

Ya en los inicios del Bajo Imperio, las primeras limitaciones del derecho
de venta de los hijos parecen provenir de Diocleciano y Maximiano,
quienes en una constitución imperial confirman, que es manifiesto para
el derecho civil, que los hijos e hijas (sub potestate patris) no pueden ser
transferidos a terceros por causa de venta, donación, prenda, ni por
cualquier otro modo jurídico, aunque el adquirente desconociese la
condición jurídica de los hijos e hijas alienados (293 d. C.-305 d. C.)[73].

Poco tiempo después, el emperador Constantino justifica el ejercicio de

este derecho de venta de los hijos en situaciones de extrema pobreza, o
hambruna. El emperador sostiene que sólo en estos supuestos está
justificada la venta de lo hijos y de las hijas recién nacidos (es un medio
de supervivencia del pater y de su familia). Por otra parte, el emperador
impone al comprador la obligación de destinar al niño adquirido a servir
o trabajar para este, y crea un derecho de rescate en favor del padre
legítimo, quien puede pagar un nuevo precio en metálico (se
comprenden gastos de crianza, educación, instrucción y formación etc.)
o bien ofrecer a cambio un esclavo. En ambos casos, el hijo o la hija
pueden volver de nuevo la condición de ingenuos libres (sub potestate
patris[74]).
En realidad, la constitución imperial confirma una práctica familiar
socialmente admitida e inveterada en el tiempo, que se debía realizar
tanto con los recién nacidos como con los hijos e hijas que estuviesen
en edad de trabajar, pues representaba un medio eficaz de liberación de
las cargas y de la ruina económica de la familia. Sin embargo, esta
praxis condujo a frecuentes abusos de los padres de familia, quienes,
guiados por la avaricia del dinero, vieron en este derecho un modo de
conseguir fines lucrativos perversos. En este sentido, y en relación a los
hijos (sub potestate patris) entregados en noxia, o servidumbre, en favor
de terceros, las constituciones de Constantino intentaron reprimir el
abuso, la tiranía, la avaricia, y la explotación atroz del trabajo infantil de
los hijos tanto frente a quienes los daban, so pretexto de la comisión de
una injuria, como frente a quienes los retenían en servidumbre, so
pretexto de ser reos de la misma injuria ("qui scientes ingenuos servitutis
necessitatem per iniuriam sustinere dissimulant"[75]) con el fin de
beneficiarse y procurarse ganancias desmedidas ("universo devotionis
studio contendant, si quis ingenuis natalibus procreatos sub tyranno
ingenuitatem amississe aut propia contenti conscientia aut aliorum
indiciis recognoscunt, natalibus suis restituere, nec exspectata iudicis
interpellatione. Nam si quis contra conscientiam suam vel certissima
testimonia plurimum in eadem avaritiae tenacitate permanserit,
severísima poena mulctabitur"[76]).

d) En relación al consentimiento paterno para contraer matrimonio por

las hijas que se encuentran bajo patria potestad, Honorio y Teodosio
ordenaron que se debe atender a la voluntad del padre, considerado
como una facultad de auxilio que surge de la patria potestad. Si la hija
es sui iuris, pero menor de veinticinco años, se debe investigar el
asentimiento. Si estuviera privada del padre se requiere el parecer de la
madre, de sus parientes y de ella misma: "in coniunctione filiarum in
sacris positarum patris exspectetur arbitrium. Si sui iuris puella sit intra
quintum et vicesimum annum constituta, ipsius quoque assensus
exploretur; si patris auxilio destituta, matris et propinquorum et ipsius
quoque requiratur adultae iudicium"[77].

IV. Orientación de la patrística de la etapa clásica y del Bajo Imperio

Los principios filosóficos cristianos del Bajo Imperio (pietas, caritas, y

misericordia[78]) sustituyen a los valores filosóficos y éticos clásicos
encarnados en el officio, la pietas y la humanitas[79]. Aquéllos son ahora
los valores palpables que ofrece la nueva religión. Principios rectores
que deben regir a la nueva infancia romana y cristiana. La razón de este
giro jurídico reside en la involución que comienzan a sufrir las
estructuras jurídicas y religiosas del Imperio. En este tiempo, como
acertadamente manifiesta Jesús Daza Martínez (a propósito de un
estudio de las querellae de inoficiosidad) "subyacen concepciones
innovadoras relativas tanto a la patria potestad como al parentesco civil
agnaticio, ya que suponen el progresivo reconocimiento jurídico de los
vínculos naturales de consanguinidad"[80], "el reconocimiento de la
equiparación de los hijos en el plano familiar y hereditario, y el
tratamiento conjunto de la sucesión testamentaria materna y la del
paterfamilias"[81]. La Iglesia penetra en las entrañas públicas del
Imperio y la ideología cristiana va a ir empapando las instituciones
civiles del derecho romano, allí donde exista un punto de encuentro. Por
ello, el matrimonio, el divorcio, la familia, la patria potestad y su ejercicio
son instituciones que serán abordadas exhaustivamente por los
primeros Padres de la Iglesia, quienes combatirán cualquier ropaje de
forma y contenido paganos[82]. La jerarquía vigilará tanto la redacción
de nuevos preceptos como la resolución de aquellos casos jurídicos,
cuyo resultado si se aplicasen por el derecho civil romano, serían
pecado capital. Esta es la regla de oro que guiará progresivamente las
nuevas relaciones del derecho civil romano con el cristianismo en el
Bajo Imperio. Contactos que se intensifican a medida que la Iglesia
adquiere más fuerza política sino de decisión sí de persuasión en las
cancillerías imperiales. Influencia que se proyectará, posteriormente, a
las cortes y asesorías jurídicas nobiliarias de los reyes feudales, durante
toda la Alta Edad Media.

Esta influencia cristiana en el derecho romano postclásico fue muy

perceptible en los poderes que originaba la patria potestad. Para el
cristianismo, el derecho de vida y muerte y el abandono de los hijos
recién nacidos no sólo se presentaban como derechos atroces, sino
como pecados capitales bíblicos, que el derecho civil no podía regular ni
proteger. Pecados que no pueden ser cobijados por el seno de la nueva
familia que quiere Dios. Del mismo modo, la avaricia, el egoísmo y la
codicia de los bienes son pecados que afloran al abrigo de un ejercicio
desmedido de la patria potestad romana mediante la explotación de los
hijos. La explotación laboral infantil de los hijos constituye otro pecado
grave. La Iglesia intervendrá directamente en todos aquellos asuntos
jurídicos civiles de la familia que tengan contacto o relación con las
Sagradas Escrituras (Antiguo y Nuevo Testamento). Un ejercicio atroz
de la patria potestad es pecado mortal. Del mismo modo, el matrimonio
consensual romano, aunque en un primer momento es respetado por los
primeros Padres de la Iglesia, progresivamente se conceptualiza como
un vínculo indisoluble[83] que se perfecciona mediante la cópula de los
contrayentes y constituye un sacramento[84]. De este modo, y poco a
poco, el derecho romano entra bajo la competencia y la mirada
fiscalizadora de la Iglesia. En definitiva, como afirma convincentemente
Gaudemet, "¿Iba a librarse el derecho de la influencia de las ideas
nuevas, de la moral enseñada por los Padres de la Iglesia?"[85]

En este nuevo marco histórico y jurídico, la Iglesia quiere convertir a la

familia romana pagana en una familia cristiana. El sirio Taciano aboga,
ya en el siglo II d. C, por unir en matrimonio a Dios con el hombre
(Tacian., Orat. ad Graecos 13)[86]. Atenágoras, filósofo ateniense,
cristiano, de la misma época, intercede por la unión en matrimonio del
alma de los cristianos con Dios (Atenag., De res. 2,20). Las nuevas
corrientes evangelizadoras empapan de una nueva carga ideológica y
ética el derecho y las instituciones jurídicas del matrimonio y la familia.
La pugna entre la fe y la ley romana se hacen perceptibles también en
los escritos de San Pablo[87] y San Agustín[88] . Con todo, a partir del
siglo IV d. C., los acontecimientos históricos y jurídicos se impregnan de
una ambiente teocrático[89] y, al decir de Gaudemet: "los concilios, más
numerosos en Oriente que en occidente, comenzaron a formular reglas
en materia de matrimonio"[90].

La nueva familia romana se funda en el matrimonio (vínculo ahora

indisoluble para Jerónimo, Ambrosio y Agustín[91]) que hace nacer una
comunidad de vida de dos unidos en uno[92]. Además, según el "Águila
de Hipona", los cónyuges fundan su unión en la consecución de los
bienes del matrimonio: fides, prole, sacramentum (fidelidad, hijos,
sacramento). Agustín apuesta por la cooperación activa de ambos
cónyuges en los bienes de la familia, es decir, en la procreación y
educación de la prole.

Sin embargo, los Padres de la Iglesia no discuten la autoridad del

paterfamilias sobre su esposa. Tampoco su competencia exclusiva para
ejercer la patria potestad. Así, al decir de Tertuliano (De resurrect. carnis
63,1): "el alma no será acogida desnuda por el esposo, como una
ramera; al contrario, tiene a la carne como instrumento suyo, como
ornamento, como sierva". También, en este sentido, Juan de Churruca
manifiesta que "le christianisme a maintenu la soumission de la femme à
l`homme en tout ce qui cocerne la structure de la famille et l´organisation
des communautés"[93]. Cristo es hombre, es un varón. El hijo de Dios.
La mujer es sometida y está al servicio ancilar del hombre paterfamilias
y de los hijos (sub potestate).

De acuerdo, con estos principios rectores, es de justicia sostener que los

Padres de la Iglesia del Bajo Imperio romano intentaron influir en la
naturaleza de la familia, de la patria potestad y en su ejercicio. En este
sentido, San Clemente de Alejandría[94] asimila la familia romana a la
Iglesia. En el libro II de su Paedagogus, aborda instituciones del derecho
de familia, como el matrimonio, la educación, la alimentación y los
vestidos. Temas relacionados directamente con el ejercicio de la patria
potestad. Por su parte, San Juan Crisóstomo atribuye al padre el poder y
la dirección de la educación, así como la instrucción sobre su esposa y
los hijos[95]. San Cirilo, por su parte, aboga por el deber que incumbe al
padre de hacer nacer al hijo en la catequesis y en Cristo[96]. También
San Agustín[97] sostiene que el padre ejerce sobre la familia la misma
función de cuidado y vigilancia que los obispos sobre los cristianos.
Toda esta carga evangélica y pastoral no podía ser preterida por el
derecho romano, e impregnó a la concepción jurídica del matrimonio, de
la familia y, sin duda, al ejercicio de la patria potestad.

V. La patria potestad en el derecho visigodo

La patria potestad y las relaciones paternas y filiales entran en un nuevo
marco jurídico tanto en el reinado de Justiniano en Oriente (527 d. C.-
565 d.) como en el reino visigodo de Occidente. En esta dirección,
según el decir convincente de Luis Rodríguez Ennes, "en Oriente los
vínculos cognaticios van sustituyendo progresivamente a los agnaticios
hasta el punto de que en la época justinianea, puede decirse que, tanto
de la antigua institución de la patria potestas como de la concepción
jurídica de la adopción, sólo sobrevive el nombre"[98].

Por su parte, en Occidente, a mediados del siglo V d. C., desaparece la

unidad política y jurídica del Imperio[99], y se da paso al período de la
Alta Edad Media. En relación a Hispania, ésta rompe su cordón umbilical
con Roma fruto de las invasiones germánicas de los pueblos godos. De
este modo, se inicia el encuentro de la población romana bajo imperial
asentada en el solar hispánico con la nueva población goda y con los
judíos. Este nuevo periodo histórico es, sin duda, una confluencia de
etnias y religiones. Una etapa, que al decir de Juan María de la Torre fue
además "convulsiva y transitoria"[100]. Y tal vez, por ello, el mayor
desafío de los reyes godos fue la integración de las diferentes
tendencias y sensibilidades. Un nuevo y pequeño mundo territorial,
diverso, conquistado a Roma, para el que legislar y gobernar.

Los monarcas visigodos encontraron la solución a sus nuevos desafíos

en el derecho romano vulgar del Bajo Imperio (representado
principalmente por el Código Gregoriano, Código Hermogeniano, Código
Teodosiano, las Novelas Posteodosianas, las Sentencias de Paulo, el
libro I Responsorum de Papiniano y el Epitome Gai). Este derecho
pervivió en la administración y en la organización jurídica territorial de la
Hispania visigoda: "Romani, quos Visigothi subegerant, suo iure
vivebant"[101]. Los reyes visigodos respetaron las estructuras
administrativas del Bajo imperio romano[102] , pues, fruto de sus
conquistas, se encontraron con una población romana que ya estaba
siendo gobernada con aquel cuerpo normativo jurídico, que era muy
disperso. Tal vez, fuera este el motivo de la codificación de la Lex
Romana Wisigothorum que fue llevada a cabo posteriormente por el Rey
Alarico, en el año 506 d.C. ("Alaricus Tolosae promulgavit anno imperii
sui XXII"[103]) en presencia de los "sacerdotes et nobiles viros que in
lucem intelligentiae melioris deducta resplendeat"[104], sancionado
"episcoporum vel electorum provincialium nostrorum roboravit
assensus"[105] en la ciudad gala de Adge. Esta "Ley romana de los
visigodos" supuso la toma de la iniciativa legislativa y eclesiástica por
Alarico II en Hispania, quien "Euricum patrem imitatus"[106].

En esta nueva etapa de nuestra historia comienzan las relaciones

jurídicas del derecho romano vulgar del Bajo Imperio con las costumbres
de los nuevos pueblos invasores. Relaciones que fueron impregnadas
por el Cristianismo, religión doctrinal que, siguiendo la tradición del Bajo
Imperio romano, trató de seguir influyendo en aquellos campos del
derecho público y privado que pudiesen tener relación directa o indirecta
con el orden divino. En este asunto, el matrimonio y las relaciones
jurídicas de familia no podían constituir una excepción. Así, al decir
convincente de Alfonso García Gallo, a partir del siglo IV d. C,
reconocido el Cristianismo como religión oficial, comienza su expansión
en Hispania y "fue la propia Iglesia, por boca de sus obispos y
sacerdotes, la que impuso a los fieles la acomodación de sus actos a los
preceptos de la religión"[107].

Sin embargo, las relaciones del derecho romano vulgar con la doctrina
cristiana y las costumbres no fueron siempre coherentes ni pacíficas. En
ocasiones, se dieron episodios convulsos, fruto de la presión que
pudieron estar ejerciendo sobre los reyes visigodos los obispos y los
juristas de la Iglesia, quienes en el marco de las redacciones de las
nuevas leyes civiles y de las normas conciliares vinculantes, trataron de
imponer en los concilios sinodales y en el consejo jurídico asesor,
transformado en Aula Regia, sus tesis doctrinales en los campos más
sensibles para ellos. Así, a tenor de la información histórica que nos
transmiten las fuentes del Bajo Imperio, es probable, como ya
mencionamos, que desde el gobierno imperial de Constantino, los
obispos viniesen ya actuando decididamente en el campo de la
jurisdicción civil[108]. Su competencia para resolver los litigios
matrimoniales y de familia, mediante arbitrajes y laudos (episcopalis
audientia) coadyuvó a fijar nuevas tesis y doctrinas en relación al
matrimonio y a la familia[109].
Por otra parte, un hito histórico, que propició un mayor protagonismo de
la Iglesia en el matrimonio, la familia y la patria potestad, fue el
abandono definitivo del Arrianismo por el rey Recaredo en el III Concilio
de Toledo (589 d. C.), y su posterior conversión al cristianismo. El
acontecimiento supuso el triunfo definitivo de la Iglesia católica romana,
ya que pasó a ser la nueva autoridad religiosa dominante. Su doctrina se
constituyó en un serio control y en un filtro que se debía conciliar con el
derecho romano vulgar en el reino visigodo de Hispania. Esta
coexistencia de las relaciones entre las fuentes jurídicas civiles y las
tesis religiosas, y la posible influencia de la Iglesia en el derecho romano
vulgar, se delatan ya por el IV Concilio de Toledo.

Estas relaciones de la Iglesia con las monarquías visigodas no debieron

estar exentas de tensiones. En este sentido, al decir de José Rodríguez
Díez, "en este contexto civil y jurídico no cristiano, la jerarquía de la
Iglesia va elaborando y consiguiendo, no sin tensiones, normativa propia
a lo largo del primer milenio con aportes de concilios, colecciones
canónicas y decretos pontificios[110]". En consecuencia, el derecho
visigodo se venía configurando como un derecho romano cristiano
impregnado de elementos consuetudinarios germánicos de carácter
vulgar. En este tiempo, la Iglesia es depositaria del derecho romano del
Bajo Imperio y de las esencias jurídicas del mundo antiguo. En este
sentido, son muy convincentes las reflexiones de Juan María de la Torre
quien afirma que "los visigodos eran los más cultos entre los pueblos
bárbaros, debido a sus continuas y estrechas relaciones con Roma. No
obstante su escaso número ejercieron cierta influencia sobre las
instituciones romanas. La lengua de los godos no pudo imponerse al
universal latín y penetró solamente en algunas instituciones jurídicas. La
cultura era de índole hispano romana y esencialmente eclesiástica,
radicada en determinados centros, escuelas episcopales y algunos
monasterios. Esta cultura mantuvo un estrecho contacto con la griega,
debido a presencia de Bizancio en la franja levantina. Caso único en la
Europa bárbara, muchos de los hombres cultos de la Hispania visigoda
conocían la lengua y la literatura griegas, y algunos residieron largas
temporadas en Bizancio"[111]. Más allá parece ir Alfonso García Gallo
para quien "si en principio la población visigoda se regía a un tiempo por
el derecho secular y por el ordenamiento jurídico canónico, a partir del
siglo VI esta dualidad de ordenamientos desapareció en la práctica, al
intervenir la Iglesia en la redacción de las leyes reales e incluso
sancionar ella misma las más importantes, y al promulgar también los
reyes las establecidas por los concilios"[112]

En este nuevo teatro histórico y jurídico del microcosmos y la

cosmovisión alta medieval, la patria potestad visigoda es la patria
potestad romana con formas cristianas heredada del Bajo Imperio
Romano. Patria potestad que ejerce el paterfamilias, y se constituye en
el elemento aglutinador de la prole de la nueva familia romano-
germánica cristiana. Familia que permanece unida mediante nexos y
sentimientos de consanguinidad. Por ello, es obvio, que la institución se
sometió a la presión y a la vigilancia de la nueva jerarquía eclesiástica
visigoda. En este sentido son reveladoras las afirmaciones de nuestro
San Isidoro de Sevilla, quien afirma que "ius naturale est commune
omnium nationum, et quod ubique instinctu naturae, non constituione
aliqua habetur; ut viri et feminae coniunctio, liberorum sucessio et
educatio". El matrimonio, la sucesión hereditaria y la educación de los
hijos, que es una de las funciones de la patria potestad, son instituciones
jurídicas del derecho natural, que forman parte del instinto natural de
todos los hombres, gentes y naciones. Para nosotros, la novedad de
este pasaje es que San Isidoro sitúa el matrimonio y la patria potestad
(educación de la prole) en la tradición del ius naturale y del ius gentium
de la civilización romana. La afirmación es muy novedosa, pues se
desmarca de la tesis, al menos de la idea o corriente, sostenida por
parte de la Patrística Cristiana del matrimonio cristiano como generador
de un vínculo sagrado. De las afirmaciones de San Isidoro se deduce
que éste aboga en favor del matrimonio y de la familia, cristianos, pero
también en favor de los vínculos de consanguinidad como nervios de
cohesión de la nueva familia. Todas estas instituciones jurídicas
(matrimonio, familia, patria potestad) deben regirse por el ius naturale.
Este derecho, al decir de San Agustín, estaba llamado a constituirse, sin
duda, en uno de los principios rectores, junto al Cristianismo, de la
nueva familia y del nuevo modo de gobierno que debería seguir el
ejercicio de la patria potestad.
En los inicios del siglo VI d. C., la Lex Romana Visigothorum de Alarico
había abrazado tanto al derecho jurisprudencial vulgarizado (mediante la
adopción del Epitome Gai y de las Sententiae Receptae Pauli) como a
las leges oficiales de la legislación teodosiana y posteodosiana. Las
compilaciones mixtas de iura et leges fueron compendios de normas del
derecho romano postclásico oficial vulgar, que ya revestían en sí
mismos ropajes cristianos. Iura et leges que fueron reguladoras de la
patria potestad. Institución romana transformada por el derecho clásico y
del Bajo Imperio, que fue adoptada posteriormente por la legislación
visigoda[113] , y que la Iglesia de Alarico quiere seguir conciliando con
las Sagradas Escrituras. En esta dirección, el ius vitae et necis (que ya
fue regulado por Constantino como crimen de parricidio (CTh 6, 5, 18)
sigue siendo considerado como tal por Alarico (LRW. 6, ,18). El ius
exponendi se intenta limitar ahora por el rey visigodo (LRW 5,7,1). Este
freno al ejercicio de la patria potestad fue comentado por el jurista
anónimo intérprete de la LRW.: Interpretatio 5, 71: "Quicumque
expositum recenti partus, sciente patri vel matre vel domino, collegerit ac
suo labore educaverit, in illius, a quo collectus est, potestate consistat,
seu ingenuum seu servum, quem nutrivit, esse voluerit, et si adoptare
voluerit in filum vel liberum aut in servitium permanere, propia utatur
potestate".

Si un niño recién nacido es abandonado y posteriormente es recogido

bien por otro padre, o bien por otra madre, ope legis se transfiere un
poder y derecho de custodia en su favor. Precisa, además, el jurista
anónimo (quien sigue en este punto a la normativa romana bajo imperial
teodosiana) que la persona que lo críe, nutre y eduque, si quiere puede
adoptarlo ("si adoptare voluerit") y, de este modo, adquirir la patria
potestad ope legis sobre aquél ("propia utatur potestate").

Por otra parte, una restitutio natalium ope legis trató de ser un arma
jurídica cristiana eficaz para combatir la venta in noxia de los hijos que
era simulada por las partes. Es decir, aquella venta simulada de los hijos
con el fin de explotarlos laboralmente por el paterfamilias y el
comprador. Este contrato, que ya había sido rechazado frontalmente por
Constantino, fue reprimido posteriormente por el rey Alarico (LRW 5,6).
Esta norma fue comentada también por el jurista anónimo del Breviario
(LRW., Interp. 5,6,1): "Ingenui, qui tyranni temporibus addicti sunt
servituti reddantur. Quod si quis sciens hoc ordine addictum ingenuum in
servitute tenuerit, noverit in se legibus vindicandum".

Constantino ya había ordenado anteriormente la restitutio natalium en

favor del hijo, lo que significaba la restitución de la ciudadanía y la
libertad, e impuso penas severísimas a los que, con avaricia, persistían
en mantener este negocio simulado de explotación de sus propios hijos.
El hijo libre puede vindicar judicialmente su status civitatis y su libertad.
Por su parte, el comentador anónimo de la LRW. cree que el fin de la
normativa romano - visigoda es poner fin a la noxia tiránica en
servidumbre que sufre el hijo. Y, por ende, éste puede vindicar su
libertad.

Posteriormente, por su parte, el rey Chindasvinto condenó el parricidio

LV. 6,5,17, "De parricidios et eorum rebus", en línea con la prohibición
establecida por lex antiqua, LV. 6,5,18, "De his qui proximis sanguinis
sui occiderint". Práctica legal que será seguida también, a mediados del
siglo VII d. C., por su hijo Rescenvinto. Los reyes visigodos de Hispania
siguieron así la tradición jurídica instaurada por Constantino. En
concreto, la lex antiqua LV. 6.5,18 dispone que: "Si patrem filius, aut
pater filium, seu maritus uxorem, aut uxor maritum, aut mater filiam, aut
filiam matrem, aut frater fratem, aut soror sororem aut gener socerum,
aut socer generum [...] vel quemcumque consiguinitate sibi proximum,
aut suo generi copulatum occiderit, morte damnetur".

La lex antiqua ordenaba la condena a muerte de todos los autores de

parricidio, que fuesen miembros consanguíneos de la familia. En la línea
de parentesco, se comprendían los dos troncos: paterno y materno,
tanto ascendientes como descendientes. La norma tiene en cuenta
también las relaciones próximas de afinidad. La lex antiqua, a propósito
del parricidio, nos describe quienes eran los miembros de la familia
romana visigoda alto medieval: padre, madre, hijos e hijas que
descienden de un matrimonio cristiano, maritus uxorem, aut uxor
maritum, y sus afines.
Por su parte, Chindasvinto (LV. 6,5,16) advierte, además, que si el
parricida se refugia en una iglesia o en un altar sagrado (la costumbre
tiene sus antecedentes en una costumbre de la que ya tenemos noticias
en la época clásica, que era realizada por los esclavos romanos,
quienes se protegían en los templos romanos, al amparo de los
sacerdotes, de los malos tratos y de los abusos que les inflingían sus
dueños[114]) sea entregado por los sacerdotes cristianos a la potestad
de su padre, o de los parientes más cercanos ("in potestate parentum
vel propinquorum occisi tradendus est"), para que tengan poder sobre él,
y para hacer de él y de sus bienes, salvada la cuota pro anima, lo que
quieran. La ley adolece, sin embargo, de garantías jurídicas para el
presunto acusado de parricidio, quien sin juicio previo, puede, mediante
el ejercicio del talión, o de la venganza privada, ser reo de pena capital.
En definitiva, estas normas protegían a la familia natural consanguínea y
a sus miembros afines más próximos de los homicidios que pudieran ser
cometidos por sus miembros en su seno interno. Normas que se
dirigieron tanto a los godos como a los romanos, ambos pueblos
cristianizados.

Por su parte, Rescenvinto (FJ. 6,5,18) sigue la línea normativa de su

padre Chindasvinto, pues también condenó el ius vitae et necis y
sancionó con la pena capital el parricidio. El monarca sigue la tradición
legislativa de la lex antiqua LV. 6,5,18, y la disposición legal de su padre
Chindasvinto, en LV. 6,5,17.

Rescenvinto estableció también: "si pater filium, aut mater filiam, aut
filius patrem, aut quemlibet sibi propinquum gravibus coactis inuriis, aut
dum repugnat, occiderit, et hoc idenoeis testibus, quibus merito fides
possit adhiberi, apud iudicem poturit adprobare, quod parricidium dum
propiam vitam tuetur admiserit securus abscedat, nec ullam vitae
periculum, aut dispendia facultatum, vel tormenta formidet: illa vero
discretione servata, quae in cunctis casibus est de homicidios constituta"
(LV. 6,5,19). En versión del Fuero Juzgo: "si por ventura el que mata
fuyere a la iglesia. Y el rey ol senor lo quisieren librar de muerte por
piedad, embienlo por siempre fuera de la tierra". Y si "matan a sus
parientes por ocasión, esto es, "si el padre mata el fiio, o el fiio mata el
padre, o la madre la fiia, o la fiia la madre, o el ermano el ermana, o
alguno de sus parientes mata por tuerto quel fazie el otro, o porque se
quería amparar del el que lo mató, si lo pudiere esto provar ante el iuez
por buenos testigos, que devan ser creydos, que defendiendo so cuerpo
mató al pariente, sea quito de todo el omezillo, e non reciba poende
pena ni tormento, nin dano de sus cosas, guardandose, cuemo se ndeve
guardar, de non fazer el omezillo" (LV. 6,5,19 = FJ. 6,5,19).

El monarca intenta corregir el ejercicio arbitrario de las propias razones,

de carácter primitivo, que había sido impuesto por la ley de su padre
(LV. 6,5,16) en favor de los familiares de la víctima de parricidio.
Rescenvinto introdujo medidas de carácter procesal tendentes a
garantizar un juicio justo al acusado, como la necesidad de una
acusación judicial formal previa, la intervención de un juez y la
necesidad de celebración y práctica de la prueba. El Rey exigió la
existencia de dolo en el autor del parricidio, frente al parricidio
involuntario, imprudente, por ocasión, y que fuese probado ante el juez
por buenos testigos.

Las leyes de Recesvinto (654 d. C.) fueron limitadoras de la patria

potestad romana arcaica y republicana, pues siguen la tradición romana
y cristiana del Bajo Imperio. La legislación visigoda de Recesvinto se
inspira en la naturalis pietas, puesta de relieve por nuestro Isidoro de
Sevilla. Por ello, la patria potestad visigoda consiste en un officium que
surge del amor en y por la sangre y en interés de los hijos. Las leyes
visigodas protegen el matrimonio, a los padres y sus ascendientes, a los
hijos y a los parientes más próximos consanguíneos en interés de la
ratio naturalis[115]. Este punto de encuentro de la patria potestad
romana con el cristianismo es fruto, además, de la fuerte vigilancia de la
familia que realizaron durante los siglos postclásicos los Padres de la
Iglesia y los obispos, quienes siempre abogaron por la unión del
matrimonio y de la familia en el cristianismo y en los lazos de
consanguinidad.
Esta orientación clave es seguida por nuestro Isidoro de Sevilla, quien, a
también a propósito de la acción de parricidio, sostiene que compete no
sólo frente a quien mate al padre, sino también a la madre y al hermano:
"parricidii actio non solum in eum dabatur qui parentem, id est vel patrem
vel matrem intermisset, sed et in eum qui fratrem occiderat; et dictum
parricidium quasi parentis caedem"[116].

Esta dirección jurídica, romano - cristiana - visigoda, es perceptible en

otras prohibiciones ordenadas por Recesvinto relacionadas con el
infanticidio, el ius exponendi y el ius vendendi:

El infanticidio es regulado por LV. 6,3,7 (= FJ. 6,3,7): "Ninguna cosa non
es peor de los padres que non an piadat, é matan a sus fijos. E por que
el pecado destos atales es spensulo tanto por nuestro regno, que
muchos varones e muchas muieres son culpados de tal fecho, por ende
defendemos que no lo fagan, y restablezemos que si alguna muier libre
o sierva matar a su fiio, pues que es nado, o ante que sea nado prender
yerbas por abortar, o en alguna manera lo afogare el iuez de la tierra
luego que lo sopiere condempnela por muerte. E si la non quisier matar,
cièguela: e si el marido ielo mandar fazer, e la sofrier, otra tal pena deve
aver".

El ius exponendi es regulado por la ley 4ª, en el libro IV, título 4°: "De los
ninos echados" (= FJ. 4,1). Así la ley 4,4,1 prescribe que "el omne libre ó
la mujer que echa el mismo debe ser siervo o sierva". La ley castiga el
abandono de los niños realizado por su padre y por su madre: "si algun
omne toma el ninno o la ninna echada, e lo criar, e los padres le
conocieren después: si los padres son omnes libres, den un siervo por el
fijo o el precio. E si non lo quisieren fazer, el iuez de la tierra los debe
fazer redimir el fiio que echaron; e los padres deven ser echados por
siempre de la tierra. E si non ovieren de que lo puedan redemir, aquél
que lo echó sea siervo por él. Y este pecado o quier que sea fecho en
toda la tierra, el iuez lo debe acusar é penar". La expresión "redemir el
fiio" significa la liberación del niño por imperativo legal mediante el pago
de un precio en compensación, bien de un esclavo bien de una cuantía
equivalente. Precio que se tiene que abonar al hombre que crió al hijo
abandonado. Si el padre no lo libera, sustituye al hijo que abandonó y
entra por imperativo legal en la condición de siervo, o esclavo bajo el
poder de quien lo alimentó y vistió. En todo caso, si los padres no liberan
al hijo expósito, el juez del lugar puede desterrar a los padres ("e los
padres deven ser echados de la tierra") por el pecado cometido ("y este
pecado o quier que sea fecho en toda la tierra, el iuez lo debe acusar é
penar"). El ius exponendi no es un poder de la patria potestad. Para el
monarca visigodo de nuestra Hispania es un pecado que justifica su
prohibición, persecución y condena penal.

El ius vendendi se tutela y prohíbe por LV. 5,4,12 (= FJ. 5,4,12): "Si el
omne viendere ó diere otro omne libre, el iuez le debe prender man a
mano, e fagal pechar C. sueldos doro, e aquel que fue vendido sea
tornado en su estado. È si non oviere onde pague los C. sueldos, reciba
C. azotes, é seal dado por siervo a aquel que fue vendido. E si de siervo
vendiere omne libre o mujer libre, reciba CC azotes, e sea señalado en
la fruente, è sea siervo daquel que fue vendido. Hy esto mandamos de
las mujeres libres".

En otra dirección, el rey Recesvinto (LV. 3,1,3, FJ. 3,1,2) ordenó que la
mujer, bajo patria potestad, que, habiendo rescindido sus esponsales,
hubiese contraído matrimonio contra la voluntad de su padre, fuese
entregada al poder del prometido: "si puella contra voluntatem patris alio
nubat, quum sit alteri disponsata" "si quis puellam cum voluntate patris,
aut aliorum propinquorum parentum, quibus ex lege huiusmodi potestas
tribuitur, sponsatam habuerit, et ipsa puella contemnes voluntatem patris
ad alium tendens patris contradicat, ut illi non detur cui a patre fuerit
pacta, hoc ita eam nullo modo facere permittimus. Quod si ipsa puella
contra voluntatem paternam ad alium quem ipsa cupierat forte
pervenerit, et ipse eam uxorem habere voluerit, ambo in potestate eius
tradantur, qui eam cum voluntate eius patris sponsatam habuerit". Las
penas son graves: la nulidad del matrimonio, la reducción a esclavitud
de la mujer y su marido, y su entrega, por el paterfamilias, al primer
desposado.

Por otra parte, el monarca en LV. 3,1,5 dispuso: "Ne viris minoris aetatis
maiores feminae disponsetur" (= FJ. 3,1,4: Que las mugieres de gran
edad non casen con los omnes de pequenna edad) para intentar poner
freno al ejercicio de la patria potestad de aquellos padres que, movidos
por la avaricia ("praespostere tempus honeste lucrum dilabi cogunt ad
impudicitiae lapsum") casan a sus hijos con mujeres de gran edad. El
rey prohíbe este tipo de matrimonios, porque "los omnes an nombre
barones, porque deben aver poder sobre las mugieres. Hy ellos quieren
anteponer las mugieres a los barones, que es contra natura, cuando
casan las mugeres de gran edad con los ninnos pequennos". La patria
potestad debe ser ejercida conforme a natura. "Natura" significa seguir
el orden natural, es decir, a las leyes del derecho de la naturaleza que
gobiernan a los hombres, y su orden generacional, "doncas que la
crianza de la generacion, que es mal ordenada sea tornada a su
derecho". De este modo, se debe evitar el pecado del egoísmo a las
mujeres codiciosas, "la edad grand de las mujeres é cobdiciosa, non
quieren esperar a los barones que son tardineros". Para ello el rey
quiere limitar el ejercicio de la autoridad paterna, "establecemos por esta
ley, que siempre las mugieres de menor edad se casen con los barones
de mayor edad", con el fin de ordenar: "ius naturae tunc directum in
spem procreationis futurae transmittitur", el matrimonio cristiano ("quum
nuptiarum foedus totius solemnitatis concordia ordinatur"). Nupcias, que,
en esta época, se celebran por etapas, "e desde el dia de las esposais
fasta dia de las bodas non debe esperar el uno al otro mas de dos
annos". Todo ello, con el fin de perpetuar el orden natural de las futuras
generaciones, "ordinario propagatio generis in ordinem".
Por otra parte, de acuerdo con este contexto, y según la información que
nos transmiten las fuentes jurídicas, parecen ofrecer algunas dudas las
tesis de quienes creen que los conceptos romanos de familia y de patria
potestad romana desaparecen en el derecho del alto medievo[117].
Aceptar esta tesis supondría negar nuestra rica tradición del derecho
romano del Bajo Imperio romano que fue heredada por el derecho
visigodo de Hispania. Además, ello nos conduciría a minusvalorar la
influencia de la doctrina religiosa cristiana, escolástica y civil, de los
primeros Padres de la Iglesia. Los concilios y los sínodos del Bajo
Imperio influyeron directamente en la institución del matrimonio y en la
familia. Es por ello, por lo que se podría afirmar que en los claustros
jurídicos alto - medievales de Hispania vivió la patria potestad romana,
consanguínea, cristiana y visigoda. Así lo testimonia Recesvinto (LV.
4,2,13): "Matre mortua filii in patris potestate consistant. Quod si marito
suppreste uxor forsitan moriatur filii qui sunt ex eodem coniugio procreati
in patris potestate persistant".

En conclusión, la patria potestad, ya desde el Bajo Imperio, se vino

transformando en una patria potestad romana y cristiana. Proceso
evolutivo lógico que llegó al reino visigodo de Hispania. Potestas que se
ejerció por el paterfamilias en interés de los hijos, en una familia anclada
sobre el matrimonio cristiano y los vínculos cognaticios. Pilares jurídicos
que son recogidos de forma fidedigna por la Lex Visigothorum: i)
Matrimonio cristiano, viviendo de so en uno (FJ. 4, 2, 17) mas si uno
dellos, o el marido, o la mujer antes que fuesen en uno[118]; ii)
Matrimonio que genera la filiación legítima ("filii qui sunt ex eodem
coniugio procreati[119]), incluso en matrimonios mixtos de godos y
romanos (LV. 3,1,2; FJ. 3,1,1) y los vínculos cognaticios[120] (FJ. 4: "Del
linage natural"; FJ. 4,1: "Titol de los grados de parentesco", FJ. 4,1-7,
del primer al séptimo grado). Filiación y grados de parentesco que
deben estar en perpetua armonía con el ius naturale.

Esta evolución de la patria potestas es muy perceptible también tanto en

la Lex Romana Visighotorum de Alarico como en el resto de la
legislación de los reyes visigodos. Así, es indudable que las normas del
Liber Iudiciorum, (654 d. C.) refrendan la vigencia de esta nueva patria
potestad romano visigoda cristiana, con tintes y antecedentes jurídicos
bajo imperiales. Por todo ello, nos parece muy convincente el parecer de
Alfonso García Gallo quien pone luz al papel decisivo que jugó la Iglesia
cristiana en la evolución de las instituciones romanas del derecho de
familia en los periodos del Bajo Imperio y Visigodo en Hispania. Al decir
de este magnífico historiador "fue la Iglesia, por boca de sus obispos y
sacerdotes, la que impuso a los fieles la acomodación de sus actos a los
preceptos de la religión: la obediencia a las autoridades, el trato humano
de los esclavos, la indisolubilidad de los matrimonios, la prohibición de
abandonar a los hijos, el cumplimiento de los contratos, etc. Por lo
demás, la Iglesia no pretendió alterar en su conjunto el régimen
económico, social o político del mundo romano, ni sustituir por otro el
derecho vigente; sino tan sólo modificar aquello que contradecía su
propia doctrina o dificultaba la observancia de ésta”.
Bibliografía

Suárez Blázquez, Guillermo

Universidad de Vigo, España

Derecho Sucesorio

DERECHO SUCESORIO EN ROMA

En el derecho romano, los vivos suceden en la situación Jurídica de los

difuntos. Teóricamente, seria posible un sistema jurídico en el cual con
la muerte se acabaran todos los derechos del difunto; y efectivamente
esta situación la encontramos parcialmente realizada: los derechos que
tenia el difunto en calidad de marido, de padre o de tutor, así como sus
derechos políticos, se extinguen definitivamente, sin transmitirse a otra
persona. También sus calidades de usufructuario, de mandatario, de
socio de obrero o de titular de un contrato de hospedaje, al igual q sus
rentas vitalicias.

Sin embargo, muchos otros derechos –tales como el de la propiedad y

los derechos de crédito-sobreviven a sus titulares originales y se
traspasan a otros, a sus “sucesores”.Precisamente, el hecho de que
determinados derechos tienen esta capacidad de sobrevivirles da su
especial valor para el individuo.

La sucesión Romana, no solo comprendía el patrimonio del difunto, si no

que incluía también los ideales, las simpatías y las antipatías del difunto,
el heredero continua la personalidad entera del difunto y no solo su
personalidad patrimonial.

El tema de las sucesiones tiene un especial interés en el derecho

romano, por las siguientes consideraciones:

a) Desde el punto de vista de la sociología Jurídica: Influencia q en el

derecho tuvo la metafísica popular

b) Desde el punto de vista jurídico, se observa como el pretor interviene

en el ius civile “ayudando, completando y corrigiendo”

La historia del derecho sucesorio y el análisis comparativo de las

legislaciones muestran gran variedad de soluciones que tratan, en
definitiva, de contestar a un simple interrogante: ¿continúa el heredero la
persona del causante o exclusivamente los sucede en sus bienes? Las
respuestas han originado, en grandes líneas, dos sistema denominados:
sucesión en la persona o sistema romano, y sucesión en los bienes o
sistema germano.

En Roma, se negaba la desaparición del fallecido como entidad de

derecho y establecía su prolongación mediante la continuidad de su
persona por el heredero. Este y aquél son una misma persona, de modo
que la vacante dejada por el muerto es ocupada instantáneamente por
el sucesor.

Los germanos decían que la sucesión era una suerte de posesión

combinada con dominio que a la muerte del jefe de familia era
continuada por sus herederos de sangre. El heredero adquiría los bienes
en mérito a esa copropiedad preexistente es que éste resultaba un
sucesor en los bienes, si necesidad de acudir al artificio de la
continuación de la persona. El patrimonio transmitido no se confunde
con los bienes personales del heredero y, por tanto, él no está obligado
personalmente por el pasivo hereditario: su responsabilidad se reduce
responder exclusivamente con lo que ha recibido .

La palabra sucesión, al igual que en el lenguaje corriente, significa en

términos jurídicos, sustitución o reemplazo. Por tanto, cuando el o los
derechos que pertenecen a una persona, cambiando de dueño pasen a
otra que venga a sustituirla, tendremos jurídicamente una sucesión; en
consecuencia, hay sucesión en la compraventa, en la donación, en la
cesión de créditos, en la transmisión de una desmembración de la
propiedad: porque en todos estos casos aquel a quien el derecho se
transfiere suplanta a su antecesor en la titularidad del mismo. El
sustituto recibe, específicamente, el nombre de sucesor.

Las personas a las cuales se transmitan los derechos de otras personas,

de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en su propio nombre,
se llaman sucesores. Ellas tienen ese carácter, o por la ley, o por
voluntad del individuo en cuyos derechos suceden.

La sucesión es la transmisión de los derechos activos y pasivos que

componen la herencia de una persona muerta, a la persona
sobreviviente, a la cual la ley o el testador llama para recibirla.

La incorporación de un derecho al patrimonio de una persona implica su

adquisición. Esta adquisición puede obedecer a dos causas distintas: o
bien el derecho nace en cabeza del adquirente o, por el contrario, la
incorporación deriva de un titular anterior en cuya cabeza el derecho
preexistió. En el primero de los supuestos estamos en presencia de una
adquisición a título originario, donde el derecho es objeto de un acto de
creación. No hay ninguna derivación de la relación, sino una constitución
nueva de ella, la que aparejará simultáneamente, por incompatibilidad,
la extinción de una relación anterior si hubiera existido. La característica
de la adquisición a título originario está dada por la ausencia de una
relación de hecho que vincule a dos sujetos (uno transmitente y otro
adquirente), ya que el nexo se opera en forma directa entre el sujeto
adquirente y el derechoadquirido. En la adquisición a título derivado el
derecho es objeto de un acto de traspaso o trasmisión, operándose el
reemplazo de un sujeto por otro en la titularidad de la relación jurídica, la
que permanece inalterada en sus elementos objetivos. Conviene
remarcar dos características referentes a la precisión del concepto: la
primera es la identidad y continuidad de los derechos, lo que permite
diferenciarlo de Otras mutaciones subjetivas, tales corno la suplantación
o la comunicación; la segunda es que la sucesión supone
necesariamente y siempre, que la sustitución de titulares de la relación
jurídica importa que el sucesor estará en condiciones de ejercer el
derecho en su propio nombre. Interesa advertir que esta derivación de
los derechos puede provenir de la voluntad del causante u originarse en
una disposición del ordenamiento jurídico. La venta y la sucesión
intestada son ejemplos de una y otra de las posibilidades.

La sucesión en general supone sustituir una persona en el lugar de otra

en una relación jurídica que, no obstante tal transmisión, sigue siendo la
misma.

La sucesión puede ser Inter vivos o mortis causa.

ADQUISICION DE LA HERENCIA

La herencia no es más que la sucesión en todo el derecho que tenía el

difunto".

- Adquisición en bloque o en la totalidad de un patrimonio.

- Sucesión en el lugar y en el derecho del difunto. ( sucessio in locum o
in ius defuncti): Ocupar la situación y la titularidad de los derechos del
difunto. En la concepción clásica, la sucesión se refiere siempre a la
totalidad de un patrimonio, es decir, per universitatem, o sucesión
universal.

La sucesión universal, o el traspaso de todo su patrimonio en bloque de

una persona a otra que comprende además de los créditos y las deudas,
todos los bienes y derechos que lo componen, se produce de dos
formas:

- Sucesión inter vivos: cuando una persona ocupa el lugar y la titularidad

de los derechos de otra; según las reglas del ius civile, esta sucesión
entre vivos se produce cuando el paterfamilias adquiere la potestad
sobre una persona sui iuris y como consecuencia se transmiten en
bloque sus bienes al padre: esto sucede en los casos de la arrogación
(adrogatio), por la que una cabeza de familia se somete en adopción a la
potestad de otro paterfamilias. Las deudas de los que pasan a la
potestad del padre no se transmiten en virtud de la sucesión.

- Sucesión Mortis causa: a la muerte de una persona el heredero entra

en la misma posición que aquella tenía y se sitúa en su lugar
considerándose que lo hace sin interrupción alguna. La consecuencia a
más importante es que la sucesión se produce tanto sobre los créditos
como sobre las deudas.

Las concepciones sobre la herencia en las diversas etapas históricas.

En el antiguo derecho quiritario, la sucesión hereditaria era
consecuencia de la estructura y naturaleza de la familia agnaticia. Al
morir el paterfamilias debía sustituirle al frente de la familia un heredero
(heres) o continuador en los cultos y en las relaciones personales y
patrimoniales.

En derecho clásico, a medida que en el tráfico comercial adquieren una

mayor importancia los bienes de cambio, la herencia adquiere un
sentido exclusivamente patrimonial identificándose con pecunia.

Desde el final de la etapa clásica, la herencia se considera como una

universitas, entidad propia independientemente de las cosas que la
componen. Partiendo de esta concepción, los intérpretes consideran la
herencia como universitas iuris distinta de la universitas facti (complejo
de las cosas: un rebaño o una nave) y de la universitas personarum (una
corporación o un municipio).

El objeto de la herencia.

La herencia comprende todas las relaciones jurídicas de que era titular

el " de cujus" (difunto), salvo las de carácter personal o las que se
extinguen con la muerte del titular y no pueden transmitirse. No eran
transferibles las facultades de la patria potestad, la manus y la tutela.

En el ámbito de los derecho reales, estos en general son transmitibles,

con excepción de aquellos de carácter personal, como son el usufructo y
el uso y la habitación. En las obligaciones, es transmitible la stipulatio de
dare, pero no la de facere, aunque se podía extender a los herederos en
el acto estipulatorio.
En general, son transmisibles los derechos y obligaciones derivados de
los contratos, excepto los que se realizan en consideración a una
persona determinada como la sociedad, el mandato y el arrendamiento
en algunos casos.

Hereditas y bonorum possessio.

El régimen hereditario del antiguo derecho civil estaba fundado sobre la

familia agnaticia y los vínculos de potestad. Se adaptaba a una
estructura patriarcal y a una economía agraria primitiva. Suponía un
sistema cerrado de normas y formalismos que pronto debieron
considerarse insuficientes o injustos. Según el precepto de las XII
Tablas, en caso de que el causante muriera intestado heredaban los
hijos en potestad (sui) y en defectos de estos, el agnado próximo y los
gentiles. La ley parte de la posibilidad de existencia de un testamento;
sólo en su defecto hace los llamamientos legítimos.

La bonorum possessio tendría la función originaria de regular y atribuir la

posesión de los bienes, en el caso de un litigio sobre la herencia. Al final
de la República la posesión de los bienes tendría un sentido más amplio
de protección generalizada del bonorum possessor, para convertirse
durante el Principado en un verdadero sistema de sucesión hereditaria,
legita y contra el testamento, junto a la herencia civil. Según el
testimonio de Ciceron, la bonorum possessio se concedía a los
herederos civiles, pero también a otras personas unidas por parentesco
natural o cognación.
A diferencia del heredero, sucesor del difunto a título universal, el
bonorum possesor, sólo se considera poseedor de los bienes
hereditarios. Por ello, no adquiere el dominio sino la posesión tutelada
por la acción publiciana y los interdictos (quorum bonorum y quorum
legatorum).

Se distinguen las siguientes clases de posesión de bienes hereditarios:

- BONORUM POSSESSIO EDICTALIS: cuando está comprendida en

los supuestos contemplados en el edicto del pretor.

- BONORUM POSSESSIO DECRETALIS: cuando sin estar

comprendida en el edicto la concede el pretor, después de haber
examinado la petición y las causas que concurren (causa cognita, pro
tribunali).

Como la herencia, también la bonorum possessio se clasifica atendiendo

a sus causas de atribución:

- BONORUM POSSESSIO SECUMDUM TABULAS: conforme al

testamento.

- BONORUM POSSESSIO SINE TABULIS O AB INTESTATO: en los

supuestos en que no existe testamento el pretor tiene en cuenta el
parentesco de sangre o cognaticio que prevalece sobre el agnaticio.

- BONORUM POSSESSIO CONTRA TABULAS: o contra el testamento.

Se daba en favor de los hijos emancipados que no hubiesen sido
contemplados, si desheredados en el testamento.
En terminología escoláctica propia de Gayo se distinguen dentro de la
bonorum possessio:

- BONORUM POSSESSIO SINE RE: sin efecto o atacable, cuando la

posesión de los bienes está subordinada al derecho del heredero civil.

- BONORUM POSSESSO CUN RE: cuando el poseedor de los bienes

prevalece frente al heredero civil y puede retener los bienes hereditarios

Herederos Suyos y Necesarios

Era heredero suyo, o de sí mismo, el que, estando bajo la potestad

inmediata del paterfamilias en el momento de su muerte, se volvía sui
iuris por esa muerte.

Se le llamaba suyo porque heredaba, en cierto modo, a sí mismo, en

razón del derecho de copropiedad que le pertenecía, en vida del pater,
sobre los bienes de su sucesión.

Se le llamaba necesario, porque no podía repudiar la sucesión.

Herederos Extraneus o Voluniarios

Eran los que no tenían carácter ni de herederos necesarios ni de
herederos suyos. No es posible definirlos en otra forma, sino
negativamente y por vía de exclusión.

Se les llamaba extranei, externos, extranjeros, porque podían quedar

extraños a la sucesión, y voluntarios, porque no eran herederos más que
si así lo querían.

No se operaba más que en virtud de un acto voluntario realizado por el

heredero, acto que se llamaba adición a la herencia.

De ahí las siguientes consecuencias:

Hasta la adición a la herencia, quedaba sin dueño; es decir, era una

herencia yacente, jacet hereditas.

Si moría el heredero antes de haber hecho la adición, no se transmitía

su derecho hereditario, como hoy, a sus herederos. Hereditas non adita
non transmittitur; la herencia no aceptada no se transmite.

Cuando un heredero repudiaba la herencia en fraude de los derechos de

sus acreedores, no podían éstos hacer ineficaz tal renuncia, porque era
un acto por el cual el heredero omitía enriquecerse, pero no un acto por
el cual se empobreciera.
1.La herencia yacente.

2.Plazo para decidirse.

3. Adición a la herencia.

4.-Repudiación de la sucesión.

Herencia Yacente

Se decía que una herencia era yacente mientras el heredero voluntario

no realizaba la adición a esa herencia.

Plazo para Decidirse

Hay que distinguir, a este respecto, el Derecho antiguo, el Derecho

pretoriano y el Derecho de Justiniano.

DERECHO ANTIGUO.-La ley no imponía al heredero ningún plazo.

Pero, en su testamento, el testador podía señalarle uno instituyéndole
cum cretione. En tal caso, estaba obligado a decidir en el término de
cien días, después de la muerte del difunto.

DERECHO PRETORIANO.-A solicitud de los acreedores hereditarios, el

pretor imponía al heredero la obligación de resolver en cien días,
después de los guales -,e presumía que se había renunciado a la
sucesión.
DERECHO DE JUSTINIANO.-Justiniano llevó el tiempo para deliberar,
tempus deliberandi, a nueve meses y aun hasta a un año con rescripto
imperial. Después de este plazo, el heredero que no decidía nuda se
tenía por aceptado presuncionalmente.

Adición a la Herencia

La adición a la herencia es el acto por el cual el heredero externo

expresaba su intención de aceptar la herencia.

La adición hay que estudiar la desde dos puntos de vista:

a) su forma y b) sus efectos.

a) Forma

-La adición a la herencia podía ser expresa o tácita.

EXPRESA.- La expresa podía ser solemne o sin forma. la adición

solemne se llamaba también cretio.

Se hacía verbalmente, empleando términos sacramentales,

probablemente ante testigos.

b) El efecto esencial de la adición a la herencia era hacer considerar al

heredero, como continuador de la personalidad del difunto; su
patrimonio se confundía con el del difunto.
Repudiación de la Herencia

No se había prescrito ninguna forma especial para la repudiación.

Cualquier manifestación de la voluntad era válida. Aun conforme al
Derecho pretoriano, la repudiación tácita resultaba de la no aceptación
por el heredero, dentro del término que se le concedía.

AUNADO A LA HERENCIA ESTA EL LEGADO

Legado es una liberalidad hecha en un testamento y que se deja a cargo

del heredero.

Para la validez de un legado es nesesario dos condiciones

1. Es necesario que se haga en un testamento.

2. Es necesario que quede a cargo del heredero instituido.

De ahí resulta que el legado debía ir después de la institución de

heredero.

Se dividen en tres sub. capítulos que son: 1.Forma de los legados.

2.Adquisición de los legados. 3. Restripciones a la facultad de legar.
Formas de los Legados

Respecto a la forma de los legados, hay que distinguir tres períodos:

1.-El Derecho antiguo.2.-El senadoconsulto, Neroriano.3.-El Derecho de

Justiniano.

Derecho Antiguo

En esta época, se distinguían cuatro formas de legados:

a)El legado per vindicationem.

b)El legado per praeceptionem.

c)El legado per damnationem.

c)El legado sinendi modo.

a) LEGADO PER VINDICATIONEM.- Es el legado por el cual el testador

transfería directamente al legatario la propiedad quiritaria de la cosa
legada, o un derecho real civil (usufructo o servidumbres).

b) LEGADO PER PRAECEPTIONEM.- Es el legado por el cual el

testador autorizaba a uno de sus herederos para tomar, antes de la
partición, un bien determinado de la sucesión.
c) LEGADO PER DAMNATIONEM.- Es un legado por el cual el testador
dejaba a cargo del heredero la obligación de realizar determinada
prestación en favor del legatario.

d) LEGADO SINENDI MODO.- Es un legado por el cual el testador

ordenaba a su heredero que dejara que el legatario tomara determinado
objeto.

Senadoconsulto Neroniano

VALIDACIÓN DE LEGADOS NULOS COMO LEGADOS PER

DAMNATIONEM un seadoconsulto dado bajo el emperador Nerón,
decidió que todo legado que resultara nulo en razón de la forma
empleada, fuera válido como si hubierasido hecho per damnationem.

Derecho de Justiniano

Las diferentes formnas de legados se suprimieron por una constitución

del año de 339.

Justiniano concedió al legatario tres acciones:1. Una acción en

reivindicación, que no era posible más que cuando la cosa legada
pertenecía al testador.

2. Una acción personal ex testamento.

3. Una acción hipotecaria.

El legado parcial "Era aquél por el

cual el testador legaba a una persona una parte alícuota de la herencia:

un tercio, un cuarto, etc."

Adquisicion de los Legados

Diferencia entre dies cedit y dies venit.- Se llamaba dies cedit al día en
que nacía, para el legatario, su derecho, y se fijaba en su persona.

Se llamaba dies venit al día en que se hacía exigible el derecho del

legatario y en que podía demandar al heredero para obtener su
cumplimiento.

El más importante de esos dos momentos era el dies cedió, por dos
conceptos:

1. Era necesario que el legatario estuviera vivo y que fuera capaz en el

momento del dies cedió; de otro modo era caduco el legado. Poco
importaba, por lo contrario, que hubiese muerto o que se hubiera vuelto
incapaz entre el diev cedit y el dies venit.

2. Cuando el legatario nombrado era persona alieni iuris, había que

colocarse en el momento del die cedit para saber quién aprovecharía el
beneficio del legado. Así, era el propietario del esclavo el dies cedit
quien recogía el provecho, aun cuando hubiera cambiado de dueño o se
hubiere vuelto libre entre el dies cedit y el dies venit.
Restricciones a la Facultad de Legar

En un principio, no tuvo ninguna limitación la facultad de disponer por

medio de legados. El inconveniente consistía en que el difunto podía
agotar, de esta manera, todo el activo hereditario y no dejar nada al
heredero, que repudiaba la sucesión. El difunto moría ab iraestato.

Para evitar tal resultado, se dieron dos remedios.

1. Una ley Furia testamentaria, prohibió legar más de mil ases Pero se
podía burlar la ley haciendo un gran número de legados de mil ases, que
absorbieran la herencia.

2. Una ley Voconia, prohibió conceder a un legatario más de lo que

correspondiera al heredero. Pero, haciendo un gran número de legados
mínimos, se podía reducir a casi nada el derecho del heredero.

FIDEICOMISO

El Fideicomiso era el acto por el cual una persona encargaba a otra

transmitir toda su sucesión, o una parte alícuota de su sucesión, o un
bien determinado de la sucesión, a una tercera persona.
De esta definición concluimos:1. Que el fideicomiso suponía tres
personas: el disponente, el fiduciario encargado del fideicomiso, y el
fideicomisario, que era el beneficiario.

2. Que había dos clases de fideicomiso:

a) El fideicomiso universal o de herencia, que se refería a toda la

sucesión o a una parte alícuota.

b) El fideicomiso particular, que se refería a un bien determinado.

Fideicomisos de Herencia

Se tiene un fideicomiso de herencia en los casos en que el difunto, al

instituir un heredero en su testamento, encarga a este heredero
transmita todos sus bienes, o una parte alícuota de ellos, a un
fideicomisario.

El fideicomiso de herencia se desarrolló en Roma en cuatro períodos:

l. Derecho antiguo.

2. Senadoconsulto Trebeliano.3. Senadoconsulto Pegasiano. 4. Derecho

de Justiniano.
Fideicomisos Particuíares

Era el acto por el cual encargaba el difunto a su heredero, o a un

legatario, entregara un bien determinado de la sucesión, a una tercera
persona llamada fideicomisario.

SEMEJANZAS ENTRE EL LEGADO Y EL FIDEICOMISO.

1. Uno y otro implican la existencia de tres personas: disponente,

gravado y beneficiario.

2. El legatario y el fideicomisario debían, uno y otro, resentir los efectos

de la reducción que resultaba de la aplicación del senadoconsulto
Pegasiano.

DIFERENCIAS ENTRE EL LEGADO Y FIDEICOMISO.

El legado no podía dejarse más que a cargo del heredero testamentario.

El fideicomiso se podía dejar a cargo del heredero testamentario, del
heredero ab intestato, de un legatario y aun de un fideicomisario.

En ciertos casos, el legado confería a su beneficiario un derecho de

propiedad o un derecho real análogo. El fideicomiso no procuraba a su
titular más que un derecho de crédito contra el gravado.

Para asegurar el cumplimiento del legado, el legatario tenía una acción

sometida a las reglas del procedimiento ordinario. Por lo contrario, el
fideicomisario no tenía más que una daba lugar a un procedimiento
extraordinario, desarrollándose todo él ante el magistrado, sin que se
remitiera a un juez.

Leyes Caducarias

Se llaman leyes caducarías dos leyes dadas bajo Augusto, la ley Julia
de maritandis ordibus y la ley Papia Popea para combatir la
despoblación de que se quejaban tanto los romanos.

Los célibes o viudos no vueltos a casar, estaban privados de la

capacidad de recibir una herencia testamentaria o un legado; no tenia el
ius capiendi.

Los orbi no podían recibir mas que la mitad de lo que se les atribuyera
en el testamento; non solidi capaces.

SUCESION UNIVERSAL MORTIS CAUSA

Si alguien hacia una donación por causa de muerte “ en vista de un

peligro eminente, tal donación tenia efectos distintos de los de la
donación común y corriente. Dichos efectos eran:
1) Si el donante escapaba del peligro en cuestión (por ejemplo, si volvía
sano y salvo del hospital, de su viaje de la guerra),la donación se
revocaba automáticamente, ipso iure

2) Si el donatario moría antes que el donante, la donación se revocaba

también automáticamente.

3) El donante además podía revocarla siempre que quisiera, ad nutum,

sin fundar o motivar la revocación.

Esta donatio mortis causa se distinguía del legado por ser independiente
de testamentos o codicilos y por que podía tener efectos inmediatos,
antes de la muerte del donante.

Sucesión por causa de muerte, conocida como herencia o sucesión

universal, comprende el libre poder de disposición del pater, pero en
ésta el causante dispone en vida para después de su muerte de sus
bienes.

Fundamento de la Sucesión Mortis Causa

Para el derecho romano, el fundamento de sucesión no debe buscarse

en el poder de disposición del pater, tal como lo enfocan las diferentes
corrientes doctrinales de la época moderna; la sucesión por causa de
muerte dentro del derecho romano depende de la adquisición de un
título personal, el cual consiste en el título de heredero, hecho el cual la
diferencia de la sucesión entre vivos el cual es la consecuencia de la
adquisición de la potestad patrimonial.
Todos los conceptos fundamentales de la herencia romana se basan en
este concepto: "que la sucesión hereditaria es una consecuencia
necesaria de la adquisición del título de heredero, el cual viene a ser,
por lo tanto, una verdadera condición subjetiva de capacidad para la
adquisición universal del patrimonio o del difunto."

El presente enfoque parece contraponerse al criterio de algunos autores

modernos, quienes opinan que: "realmente el problema del fundamento
de sucesión no puede separarse de la propiedad. Y es que la sucesión
hereditaria no es otra cosa que el modo de continuar y perpetuar la
propiedad en los bienes dejados por el causante."

El último enfoque no deja de tener algo cierto, y es que el fundamento

de la sucesión definitivamente no puede separarse de la propiedad,
aunque sin saber específicamente que propiedad, la común o la
individual. Pero además, debe quedar claro que en sus orígenes, los
primeros rasgos de la sucesión mortis causa se manifestaron dentro del
sistema social basado en la agrupación común o familiar, y los romanos
supieron garantizar esto a través del continuador, recayendo ésta la
figura del heredero.

Clases de sucesión mortis causa

Al momento de producirse el fallecimiento de la persona física o natural,

se hace necesario establecer un continuador quien se constituye en la
persona que recibirá el pecunio vacante del fallecido. Esta transmisión
del patrimonio del denominado causante, puede ser realizado de
diferentes formas, la primera consiste en que la persona estando aún
con vida disponga voluntariamente de sus bienes para luego de su
fallecimiento en cuyo caso nos encontramos con la forma típica de
sucesión por causa de muerte o mortis causa. La otra cuando la persona
la ha sorprendido esta sin haber dispuesto de los mismos , en este caso,
desde épocas inmemoriales, se ha dispuesto que sean sus sucesores
los que determine la ley.

Según nuestro estudio en los tiempos de Roma, sólo eran susceptibles

de sucesión mortis causa, el paterfamilia, por ser este el poseedor del
patrimonio, dejando de manifiesto el estrecho vínculo que existía en esa
época entre la sucesión y el patrimonio.

Para la doctrina romana, la sucesión por causa de muerte, era una

especie de las sucesiones universales y esta se fundamentaba en la
figura central del heredero que según los historiadores se utilizaba como
sinónimo, el termino sucesión mortis causa y herencia, dejando de
manifiesto que con el fallecimiento de una persona debía de existir un
continuador de su figura.

Debemos diferenciar la sucesión por causa de muerte, de la sucesión

inter vivos, la cual consistía en el hecho mediante el cual una persona
ocupaba el lugar de otra persona con relación a un conjunto de
relaciones patrimoniales, pero a diferencia de la primera, este acto se
realizaba en vida de ambos, esta se fundamentaba en la adquisición de
una potestad.
mortis causa como "la transmisión de los derechos y obligaciones de
quien muere a alguna persona capaz y con derecho y voluntad de
ejercer aquellos y cumplir esta."

La sucesión inter vivos es: "el traspaso de una cosa de una persona a
otra, o la cesión de derechos u obligaciones entre dos sujetos para surtir
efecto en vida de ambos.

Los autores modernos la han definido como el hecho mediante el cual al

morir una persona, deja a otra la continuación de sus derechos y
obligaciones.

La sucesión universal sólo puede ser mortis causa y se produce en

relación a la totalidad de relaciones jurídicas del causante o parte
alícuota de las mismas sine ictu, es decir en bloque, sin necesidad de
formalidades para cada uno de los bienes

SUCESION INTESTADA

Concepto. Se denomina sucesión intestada o ab intestato aquella que

opera en virtud de llamamientos legítimos, sin intervenir la voluntad del
causante expresada en su testamento válido.

Es decir que la sucesión intestada se basa en una o más vocaciones

legítimas en ausencia del testamento del causante que instituya
herederos. Sin embargo, cuadra advertir que la vocación legítima, o
llamamiento legal a la adquisición hereditaria, no solo suple la ausencia
de testamento –puesto que, de ser así, dicho llamamiento bien podría
encuadrarse como régimen supletorio-, sino que, cuando los herederos
o llamados por la ley gozan además, de una vocación legitimaria, resulta
imperativo para el causante, en el sentido tradicional que no puede
excluirlos "sin justa causa de desheredación"

 La sucesión ab intestato.

La sucesión ab intestato se abre en los siguientes casos:

· Si una persona ha muerto sin testamento.

· Si el testamento carecía de los requisitos exigidos o si se había hecho

nulo con posterioridad o era revocado.

· Si los herederos testamentarios no llegaban a adquirir la herencia.

La sucesión intestada en el antiguo derecho civil.

Si alguno muere sin testamento y no hay ningún heredero de derecho

propio, tenga la herencia el más próximo agnado, si no hay ningún
agnado tengan la herencia los gentiles. (Ley de las XII Tablas).

Según esta norma de la ley decenviral, se llamaba a tres clases de

heredero:

· (SUI), herederos de derecho propio: son los hijos que estaban en

potestad del difunto o todos aquellos que estaban en lugar de hijos.
· (ADGNATI), agnados: son aquellos que esta unidos por parentesco
legítimo por línea de varón, es decir, los que estarían sometidos a una
misma potestad si el común paterfamilias no hubiese muerto.

· Gentiles: los parientes de la misma gens, constituidas por las familias

procedentes de un antecesor común, con el mismo apellido o nombre
gentilicio.

La sucesión intestada en el edicto del pretor.

Para corregir las estrictas normas de las XII Tablas, el pretor establece
un nuevo orden de llamadas a la herencia, basado en el parentesco de
sangre o cognación para concederles la posesión de los bienes. En el
sistema de edicto perpetuo, las categorías de personas llamadas son las
siguientes: unde liberi, unde legitimi, unde cognati, unde vir et uxor.

· Hijos y descendientes (liberi): el pretor llamaba a todos los hijos con

independencia de que estén o no sometidos a potestad.

· Legítimos (legitimi): son los herederos llamados a suceder por las XII
Tablas. Son los agnados (hermanos, sobrinos, línea de varón).

· El marido y la mujer (vir et uxor). Se llama a la posesión de los bienes

al cónyuge viudo, teniendo en cuenta la existencia de matrimonio válido
(iustum matrimonium), con independencia de la manus.

Si no aparece ningún heredero de los llamados, el pretor decreta la

venta de los bienes para pagar a los acreedores.

Reformas de la legislación imperial.

La reforma de la sucesión legítima iniciada en el edicto del pretor, es
continuada por la legislación del senado y de los emperadores para
imponer la prevalencia del parentesco natural sobre el agnaticio.

El S.C. Tertuliano, de la época de Adriano, llamó a la madre a la

sucesión de su propio hijo, siguiendo un precedente de Claudio.

La sucesión intestada en el derecho justiniano.

En la última fase de la evolución de la sucesión intestada, Justiniano

reelabora en la Novela 118 del año 543 d. C. y en la 127 del año 548,
todo un nuevo régimen sucesorio. Las novelas aceptan definitivamente
el fundamento de la llamada en la familia natural o parentesco de sangre
y derogan el antiguo sistema de derecho civil. En el nuevo orden de
sucesión se admite la plena capacidad de los hijos y de la mujer y se
funden los dos sistemas de derecho pretorio y de derecho civil. El orden
de las llamadas es el siguiente:

 Los descendientes en cualquier situación, emancipados o dados en

adopción.

 Los ascendientes y hermanos/as de doble vínculo (de padre y de

madre).

 Los hermanos/as de un solo vínculo (de padre o de madre).

 Los demás colaterales hasta el 6º ó 7º grado (5º el cónyuge viudo).

SUCESION TESTAMENTARIA
Concepto:

· Se trata de una declaración solemne ante testigos.

· Se destaca la voluntad (voluntas) o la intención (mens) del testador.

· Debe hacerse en forma solemne y conforme a lo establecido en el

derecho.

· Es una disposición sobre lo que el testador quiere disponer que se

haga después de su muerte.

Características:

· Es un acto conforme al derecho civil y con las solemnidades en él

establecidas. Ello supone que sólo los ciudadanos romanos pueden
otorgar testamento.

· Es un acto unilateral en el sentido de que sólo necesita de la voluntad

del disponente y esencialmente revocable hasta el momento de la
muerte de éste.

· Es un acto mortis causa, que sólo produce sus efectos después de la

muerte del causante, en que tiene lugar la llamada a la herencia.

Formas antiguas y clásicas.

Las formas más antiguas son dos: el testamento ante los comicios
curiados y ante el ejército.

· Testamento ante los comicios curiados: (testamentum calatiis comitis):

se realiza en tiempos de paz en las reuniones que los comicios
dedicaban dos veces al año a la confección de testamento.
· Testamento en procinto o en pie de guerra (in procintu): es decir,
cuando se tomaban las armas para ir a la guerra; pues procinto se llama
al ejército cuando está dispuesto y armado.

Se añadió después una tercera clase:

· Testamento por el bronce y la balanza (testamentum per aes et libram):

consisten en el acto solemne de la mancipatio, por la que el disponente
vendía sus bienes a una persona de confianza (mancipatio familiae), en
presencia del portador de la balanza (libripens) y de cinco testigos.

Desaparecidas las dos formas más antiguas, que respondían a las

necesidades de una comunidad reducida, sólo perdura en época clásica
el testamento por el bronce y la balanza.

Desde el final de la República se admite el llamado Testamento pretorio:

el pretor concede la posesión de los bienes , conforme al testamento
(bonorum possessio secumdum tabulas), al que se encuentre designado
como heredero en tablillas o escritos sellados por las siete personas que
intervenían en la mancipatio (cinco testigos más el libripens y el emptor
-comprador-).

El testamento militar.

Se establece un régimen especial para el testamento de los militares,

primero por concesiones temporales, que inició Julio César y
concedieron después Tito y Domiciano, y después en forma definitiva y
general por Nerva y Trajano. La especialidad consistía en que se admite
que los soldados: “hagan sus testamento como quieran y como puedan
y basta la simple voluntad del testador par la distribución de sus bienes”.
Pueden disponer parte de la herencia y otra parte ab intestato.

Tampoco se le aplica el principio “una vez heredero, siempre heredero”

y puede instituir herederos bajo condición a término.

No le afecta la reducción de la Ley Falcidia para disponer legados etc.

El codicilo.

El testador podía completar su testamento con un documento separado

o pequeño código, que se presentaba como un apéndice al testamento o
se redactaba posteriormente. Los codicilos testamentarios se consideran
como parte del testamento igual que si sus disposiciones se hubieran
incluido en él y si la herencia no se acepta, los codicilos no tienen
efecto.

Estos pueden referirse a un testamento que ya se ha hecho o se hará y

también producen sus efectos en la sucesión intestada, a partir de
Trajano, ya que ésta se abre para toda la herencia comprendida en el
codicilo cuyas disposiciones debe respetar los herederos.

Los codicilos contienen legados, manumisiones, nombramientos de

tutores o revocación de estas disposiciones. No puede contener
institución o desheredación de heredero; sin embargo, puede hacerse
en el testamento la declaración de que será válida la institución hecha
en el codicilo.

Formas de testamento en derecho postclásico y justinianeo.

Dos clases de testamentos: Abierto, que se hace ante cinco testigos, y

cerrado, que se presenta con la firma de siete. Del testamento cerrado o
escrito deriva el que Justiniano llama tripartito, por que tiene un triple
origen.

Se admiten para casos especiales otras formas que se consideran

extraordinarias:

· Testamentum pestis conditum: testamentos en tiempos de epidemia.

· Ruri conditum: testamento que se hace en el campo.

· Testamento del ciego: en época clásica podía testar en la forma oral

del acto mancipatorio. Necesita siete testigos.

· Testamento del analfabeto: es necesario un octavo testigo que firme

por el testador.

· Piae acusae: testamento en beneficio de la Iglesia o de obras pías.

Capacidad para testar (testamentifactio).

Se exige que el testador sea libre, ciudadano romano y sui iuris. Los
sometidos a potestad o alieni iuris puede disponer mortis causa sólo del
peculio castrense, o cuasi castrense. Con excepción de estos casos, el
testamento del hijo no es válido.

Los impúberos se consideran que no tienen plenum iudicium y el loco o

furioso no puede testar porque no tiene inteligencia.

La mujer si podía testar con la intervención del tutor. La que tenía un

tutor agnado lo hacía cesar con el recurso a la coemptio fiduciae causa y
la liberación consiguiente de la manus.
El esclavo no puede testar, excepto si se trata de un servus publicus,
que puede disponer de la mitad de su peculio.

Capacidad para heredar.

La institución de heredero de una persona in certa es nula. Se considera

persona incierta aquella de la que el testador no podía dar referencias
concretas y precisas.

Se consideran incapaces, como personas inciertas, los hijos póstumos,

es decir, los que nacían después de la muerte del padre.

Pueden ser instituidos herederos:

· Los esclavos, que aunque no adquirían para si mismo podía adquirir

para el dueño.

· Los sometidos a potestad o alieni iuris, también adquieren por el

mandato del paterfamilias y para él.

· Los latinos podían aceptar la herencia de un ciudadano romano, pero

no los latini iuniani. Lo peregrinos, en cambio, no podían heredar.

· Las mujeres podían heredar, pero la Ley Voconia del año 169 a. C. las
excluyó de las herencias de los ciudadanos que estuviesen en la
primera lista del censo, es decir, que tuviera un patrimonio de más de
100.000 sestercios.

Disposiciones del testamento: la institución de heredero.

El testamento toma su fuerza de la Institución de heredero que se

considera como principio y fundamento de todo el testamento.
La institución de heredero debe ser hecha en modo solemne que
consiste en la atribución de la cualidad de heredero hecha en forma
imperativa: ”Ticio sea heredero” o “ordeno que Ticio sea heredero”. En
todo caso la forma tenía que ser imperativa para distinguir la institución
de heredero del fideicomiso, que se hacía en forma de ruego.

El patrimonio hereditario as se divide en doce parte u onzas. A efectos

de la distribución del as se siguen las siguientes reglas:

· Si el testador instituye un heredero sólo en toda la herencia, o sólo en

un parte de ella, adquiere todo el patrimonio hereditario (heres ex asse)

· Si el testador instituye una pluralidad de herederos pueden darse los

siguientes casos:

 Si es sin atribución de partes, se consideran instituidos en las partes

iguales que resulte de dividir el as por el número de herederos
instituidos.

 Si es con atribución de partes:

· Si se agota el as hereditario, cada heredero recibe la cuota indicada.

· Si no agotan el as, cada uno acrece con lo que quede en proporción a

su cuota.

· Si superan el as: se produce una reducción también en proporción a

las cuotas.

 Si unos herederos tienen atribuida un parte y otros no:

· Si no se completa todo el as: los herederos sin parte concurren al resto
o asignado. Si uno de ellos no adquiere la herencia, su parte aumenta
proporcionalmente a todos los herederos.

· Si los herederos a quienes se atribuye una parte completan el as y hay

otros herederos sin parte, se forman dos ases con toda la herencia: lo
que equivale a dividir el as en dos, un as (o la mitad) viene dividido entre
los herederos con designación de partes; otro as (o la otra mitad) viene
distribuido en partes iguales entre los instituidos sin designación de
partes.

La institución bajo condición o término.

Las reglas sobre la condición (condictio) se aplica especialmente en

materia de interpretación del testamento. El término (dies) no se
aplicaba a la institución de heredero, pero si a las otras disposiciones del
testamento. En la doctrina científica se llama condición al hecho futuro e
incierto del que se hace depender el que una declaración relación
jurídica produzca sus efectos.

Las condiciones se clasifican en positivas, cuando se trata de que ocurra

un hecho o comportamiento, o negativas, cuando se considera la falta
de un hecho o una abstención. Puede existir una condición contraria, es
decir, que sea positiva para una persona y negativa para otra.

A diferencia de la condición, el término (dies) es un hecho futuro y cierto

de cuya realización dependen los efectos del acto o relación jurídica.

Otra clasificación de las condiciones es:

 Potestativas: el hecho futuro depende de la voluntad de una persona.

 Causales: es extraña a la voluntad y depende del azar.

 Mixtas: responde por igual de la voluntad y del azar.

Las sustituciones.

El testador puede nombrar un sustituto (heres substitutus) para el

heredero en el caso de que éste no llegase a adquirir la herencia. Se
trata, pues, de una institución sometida a la condición de que el
heredero no pudiese o no quisiese aceptar. Esta es la llamada
sustitución vulgar, en la que se usaba la fórmula “Sea heredero Cayo y
si éste no lo fuese, que lo sea Ticio”. Cayo sería heredero en primer
grado y Ticio el heredero en segundo grado o sustituto.

Una nueva fórmula de sustitución es la llamada sustitución pulpilar. El

padre de familia instituía heredero a su hijo impuber, o también lo
desheredaba, y le nombraba un sustituto para el caso de que muriese
antes de llegar a la pubertad. “Mi hijo Ticio sea heredero, si un hijo no
llega a ser mi heredero, o si, siendo heredero muere antes de los
catorce años, sea Sago mi heredero”.

SUCESION SINGULAR MORTIS CAUSA

En esta sucesion se refiere al legado y del fideicomiso. El legado en el

Derecho romano. La noción de legado en el Derecho romano ha de ser
vaga por la dificultad de incluir en un concepto general la variedad de
tipos concretos. Por ello consideramos legado toda disposición mortis
causa atributiva de derechos a una persona sin conferirle el título de
heredero. Sujetos del legado son: la persona que ordena el legado, o
causante; aquel a quien se ordena el cumplimiento del legado, o
gravado, y aquel a cuyo favor se impone el legado, o legatario. En un
principio los legados no podían ordenarse más que en testamento,
después de la institución de heredero y empleando formas solemnes
predeterminadas, que dabanlugar a tipificaciones de legado. Pero el
rigorismo formal desapareció; la primera brecha la abrió el
senadoconsulto neroniano al disponer que el legado que resultase nulo
por inidoneidad de la fórmula empleada se considerase en todo caso
válido como obligación a cumplir; Justiniano dispuso que lo esencial era
la voluntad del difunto y no las palabras. Por lo que se refiere al objeto,
la variedad es muy grande: traspaso de propiedad, derechos reales y
derechos de crédito, liberación de gravámenes, perdón de deudas, etc.
Mencionamos las figuras que suponen cierta especialidad de regulación:
el legado de género, que es aquel cuyo objeto no se individualiza por el
testador, p. ej., una cantidad de dinero o de trigo, un esclavo sin decir
cuál. El legado de opción, que tenía como objeto la opción misma, no las
cosas entre las que se escogía, de tal manera que si el legatario moría
antes de haber elegido, el legado quedaba extinguido. El legado de
prestaciones periódicas, en el que éstas han de ser abonadas o
cumplidas en el periodo establecido por el testador. El legado de crédito,
que tiene por objeto un crédito existente a favor del testador, que éste
dispone que pase al legatario. El legado de deuda, en el que el testador
ordena que se deba como legado a un acreedor suyo lo que ya le debía
por otra causa. El legado de liberación, en el que el testador que tenía
un crédito contra otra persona o disfrutaba de un gravamen sobre un
bien ajeno legaba dicho crédito al deudor o la renuncia del gravamen al
dueño de la cosa gravada. La eficacia de las disposiciones de última
voluntad dependían de que realmente hubiese un heredero, de modo
que si éste no aceptaba, los legatarios tenían pendiente la efectividad de
su derecho. Para evitar esto, la jurisprudencia romana implantó la
distinción entre un primer momento en el que el derecho al legado se
consideraba adquirido y podía transmitirse, aunque todavía no pudiera
reclamarse dicho legado, y un segundo momento en el que se podía ya
exigir la ejecución, entablando si era necesario la correspondiente
acción contra el gravado. Ordinariamente el primer momento coincide
con la muerte del causante, y el segundo con la aceptación de la
herencia por el heredero. El legado sufre invalidez inicial cuando no
reúne los requisitos esenciales del negocio jurídico en el momento de la
confección del testamento, como lo dispone una regla de Catón, regula
catoniana. El legado originariamente válido puede quedar sin efectos por
motivos acaecidos con posterioridad a su otorgamiento: que el legatario
muera o llegue a ser incapaz antes del momento en el que el derecho al
legado se consideraba adquirido y podía transmitirse; que no haya en la
herencia activo suficiente para pagar los legados; que se invalide el
testamento en que el legado está contenido; por la revocación del
legado por voluntad expresa o tácita del que lo otorgó; por la
transformación de un legado anterior en otro en el que se cambia alguno
de los elementos anteriores. De la libertad que daban las Doce Tablas
para otorgar legados podía resultar la absorción de la herencia por éstos
y que el heredero llegara a ser nominal, por lo que se negaría a
aceptarla y en consecuencia el testamento sería inválido e igual los
legados. Para remediar tal posibilidad se promulgó la Lex Furia
testamentaria a comienzos del s. ii a. C., que disponía que, salvo ciertos
parientes, nadie podía recibir legado por más de 1.000 ases; y,
posteriormente, la Ley Voconia ordenó que ningún legatario pudiera
recibir más de lo que percibía el heredero. Pero ni una ni otra resolvieron
el problema, pues el testador podía distribuir la herencia o bien en
legados menores a 1.000 ases cada uno, o bien en legados muy
pequeños que restasen alicientes al heredero para aceptar la herencia.
Por ello, el tribuno P. Falcidio propuso la Ley Falcidia, 40 a. C., que
ordenaba que el testador sólo podía disponer como máximo para
legados de tres cuartas partes de la herencia, quedando la cuarta parte
(cuarta falcidia) reservada para el heredero. La jurisprudencia clásica
consideró las disposiciones de la Ley Falcidia de Derecho público en el
sentido de que no podían ser derogadas por voluntad

FUNDAMENTACION Y CONCEPTO DE LA SUCESION HEREDITARIA

Como se ha señalado, los fundamentos del derecho sucesorio

corresponden al campo de la filosofía jurídica. Hemos de limitarnos, por
tanto, a la simple enumeración de las respuestas que se han ensayado
para justificar la trasmisión hereditaria.

a) Teoría del derecho natural. Como todo criterio fundado en esa

premisa, presenta los inconvenientes que derivan de la dificultad de
definir ese derecho natural y cae, por tanto, en las consabidas
imprecisiones y vaguedades.

b) Teoría biológica. Para ella la sucesión no es más que una

consecuencia de seguir el orden natural o biológico, atendiendo a que la
muerte implica la continuidad del individuo a través de sus
descendientes. Las normas sucesorias deben obedecer, por ende, a esa
ley fisiológica. Como se advierte, la explicación no basta. pues no
alcanza a satisfacer el fundamento de la trasmisión a los ascendientes o
a los parientes lejanos.

c) Teoría del afecto presunto del causante. Finca su punto de partida en

la prevalecencia de la voluntad del difunto, expresada en su testamento.
Si el causante no lo ha redactado, la ley debe organizar un sistema que
responda a la presunción de cuál hubiera sido su voluntad. De tal
manera que el sujeto puede omitir la expresión de sus deseos, sabiendo
de antemano que la ley ha de interpretar su silencio. No obstante que
radica en un principio exacto y es una de las mis difundidas, se resiente
de parcialidad en el exagerado respito que otorga a la voluntad
individual. Es dable observar que ésta se halla restringida por el
legislador cuando debe atender a principios superiores; tal, por ejemplo,
cuando regula el sistema legitimario.

d) Teoría de la copropiedad familiar. Contrariamente a la teoría anterior,

ésta rechaza la voluntad del autor, ya que el derecho del heredero
derivaría de su copropiedad sobre el patrimonio que pertenecería a toda
la familia. También aquí se observan las limitaciones, dado que esta
teoría resultaría insuficiente para justificar el llamado de los erederos
lejanos.

e) Teoría utilitaria. Sus partidarios sostienen que el sistema sucesorio

debe organizarlo el Estado fundándose exclusivamente en principios
económicos y políticos, que respondan a la forma de organización del
gobierno. Como las anteriores, ésta peca de incompleta al atender sólo
a una de las fases de la cuestión, que no es, indudablemente, la única.

f ) Teorías negatorias. Parece obvio marcar que todas las teorías

anteriores reconocen, como premisa necesaria, la existencia del
derecho de propiedad. Para la tesis socialista, al carecer de fundamento
el dominio privado, no tiene ninguna validez el reconocimiento del
derecho sucesorio. Como se advierte, todas las teorías que hemos
enunciado se resienten de parciales al centrar su bondad en uno solo de
los aspectos del problema y resultan insuficientes para explicarlo en su
integridad. Y acaso no resulte descaminado sostener que en casi todas
ellas puede encontrarse, en definitiva, una razón valedera, y que la
explicación total resulte de la síntesis, ya que si bien es cierto que la
voluntad del causante tiene un papel importante, ella está constreñida
por razones de orden social y ético que son las que impulsan al
legislador para condicionarla. Ello, sin olvidar trascendentes
motivaciones político-económicas relativas al movimiento de los bienes y
al resguardo de la organización democrática del Estado.
La palabra sucesión deriva de succedere que significa la relación entre
el antecesor y el sucesor. Al antecesor le sucede el sucesor. En sentido
amplio es la sustitución de una persona por otra en una relación jurídica.
En este sentido es por causa de muerte o por inter vivos.

Ulpiano dice que la herencia no representa a la persona del heredero

sino a la del difunto como está comprobado por múltiples argumentos
del ius civile.

Actualmente hay un concepto que es la adquisición por parte de una

persona de los bienes enajenados o abandonados por otra. Aquella
(adquirente) sucede a esta (enajenante o causante).

A título universal consiste en la totalidad del patrimonio como un bloque

y a titulo singular derechos singulares, determinados y separados.

El derecho sucesorio o hereditario es la cesión de derecho privado

constituida por el conjunto de normas que regulan el destino que ha de
darse a las relaciones jurídicas de una persona física cuando esta
muere. Este encuadramiento de sucesiones formando uno de los
tratados del derecho privado es moderno. Ni en las instituciones
justinianeas ni en el Digesto hay sistematización de esta materia.
El derecho hereditario romano fue sufriendo transformaciones con el
correr de los siglos; estas se pueden enmarcar en tres grandes etapas.

Primitivamente un derecho hereditario regido por el ius civile (formalista)

apoyado en la propiedad quiritaria y en la familia agnaticia creada y
sostenida por la idea de la “potestas” cuando los términos “familia” y
“hereditas” son equivalentes.

Luego, otro periodo que se prolonga durante la época clásica, que

proyecta sobre el derecho de sucesiones el dualismo entre el “ius civile”
y el “ius honorarium” junto al derecho sucesorio civil, el pretor aquí
moldea un derecho sucesorio honorario suavizado, evitado rigideces.
Las medidas del pretor no derogaban el ius civile. El derecho honorario
se limita a designarle poseedor de los bienes del difunto. A eso de lo
llama “bonorum possessio” y a sostenerle en esta situación que ha sido
prometida por el edicto.

La tercera etapa se desarrolla en la época imperial (derecho

justinianeo). Aquí desaparece la anterior dualidad y el derecho sucesorio
nos ofrece las mismas características que en esencia ha pasado a los
códigos modernos.
El fenómeno jurídico del traspaso puede ser debido al fallecimiento del
transmitente o a verificarse por diversas causas viviendo este. En primer
caso la sucesión se llama mortis causa y en el segundo sucesión inter
vivos.

Para el derecho romano clásico la sucesión es sinónimo de herencia.

Con la muerte el patrimonio pasa en su totalidad a uno o más herederos.
En el caso de estos últimos se observa que la sucesión es uno de los
modos de adquisición del dominio.

Clasificación de la sucesión

Sucesión Universal: cuando los sucesores reciben la totalidad o parte

alícuota del patrimonio.

Sucesión universal inter vivos:

Adrogatio: adopción de una persona “sui iuris”, que así se convierte en

“alieni iuris”, sucediéndole en la titularidad de su patrimonio el “pater
familias” del que pasa a depender

Conventio in manum: adquisición por parte del marido de todos los

derechos patrimoniales de la mujer

Sucesión universal mortis causa

Herencia, sucesión universal del Derecho Civil.

Testamentaria: cuando el difunto deja testamento designando a los

herederos.

Ab intestato: cuando faltante la voluntad del difunto, los herederos son

designados por la ley

Bonorum possessio (posesión de los bienes), que es la sucesión

universal por edicto del pretor.

Sucesión particular o singular: cuando se trataba del traspaso de uno o

varios derechos.

Sucesión particular intervivos: se produce en los casos de compraventa,

mancipatio, etc.

Los casos de sucesión particular por causa de muerte se denominan

legados

Nuevas tendencias de la doctrina

Victorio Polacco, basándose en los glosadores, dice que la persona a

quien se sucede en la herencia se llama hereditando o causante.
Sucesor es el llamado a la herencia que ya la ha hecho suya
aceptándola. Para él, el sucesor a título universal adquiere el patrimonio
del difunto basándose en la teoría de los glosadores, que sostienen que
la herencia es un derecho real.
Scialoja y Bonfante sostienen que la hereditas es el corolario de la
organización de la familia. Con la muerte del pater el heredero asumía la
dirección familiar.

Requisitos de la sucesión mortis causa

Muerte de una persona.

Todos los pactos o contratos que tuviesen por objeto la sucesión en una
persona viva son nulos de pleno de hecho.

2. Capacidad del difunto para tener herederos.

La capacidad de tener herederos era patrimonio de quienes poseían los

tres status (familia, ciudadanía y libertad). Con respecto a la sucesión
testamentaria se reconoce una excepción: los esclavos públicos a
quienes se les concedía la facultad de testar por medio de su peculio.
En síntesis, podemos decir que solo tenían capacidad para tener
herederos el páter familias y la mujer sui iuris. Para otorgar testamento
se requería además de la capacidad de derecho la de hecho.

Son incapaces de hecho:

los impúberes
los dementes

los pródigos interdictos

los sordomudos

los condenados a la pena de muerte

los condenados por alta traición

etc.

Los incapaces para testar pueden tener herederos nombrados por la ley
en la sucesión ab intestato.

3. Capacidad del heredero para poder serlo

La aptitud para ser heredero exige que alguno sea libre y ciudadano, es
decir en tiempo de derecho clásico ser sui iuris. No gozan de capacidad
para heredar:

Los célibes mayores de 25 años y menores de 60.

Los hombres casados sin hijos.

Las madres de tres a cuatro hijos menores según sean ingenuas o

libertas.

Los viudos o divorciados.

4. El heredero no debía ser indigno con respecto al causante

5. Delación de la herencia o llamamiento a herencia

Poniendo a disposición de éstos a la herencia según se trate de

sucesión testamentaria o ab intestato, la delatio provenía de la voluntad
del difunto o de las disposiciones de la ley.

6. Adición o aceptación de la herencia

El momento preciso en que los herederos adquieren la herencia es

diferente según se trate de herederos suyos y necesarios, o de
herederos voluntarios. Los primeros incluyen a quienes están sometidos
directamente a la voluntad del páter y a los esclavos y designados
herederos en el testamento. Estos adquieren la herencia
inmediatamente.

Con respecto a los herederos voluntarios o extraños son los demás

llamados a la sucesión.

En Roma había dos formas de sucesión. Por un lado, testamentaria por

otro lado ab Intestato
Sucesión Testamentaria: Cuando el mismo titular de derecho es quien
dispone de ellos en favor de una persona de su elección por medio de
un testamento (acto destinado a producir efectos solo después de su
muerte)

Ab intestato: Cuando por falta o nulidad del testamento es la ley la que

designa el o los herederos.

Ambas formas de sucesión eran excluyentes (o una o la otra) para

algunos la sucesión testamentaria sería anterior o simultánea con la ab
intestato. Ello se basa en el texto de la ley de las XII tablas la cual dice
que primero había aparecido la sucesión testamentaria. En cambio,
otros opinan que, entre la mayoría de los diversos pueblos, la sucesión
abintestato debió preceder a la testamentaria y que el testamento
apareció más tarde como una institución anormal.

Lo fundamental en la sucesión romana primitiva sería la transmisión de

la soberanía político-religiosa del jefe de la familia y que el traspaso de
los bienes no tendría lugar sino por vía de consecuencia.

Se debe optar por una u otra forma de sucesión.

En «ALBANESE»

DERECHOS CIVILES

septiembre 24, 2019

En «ABORTO»

junio 10, 2019CBC, DERECHO, derecho latinoamericano, derecho

romano, facultad, sucesiones, UBA

HONDURAS

CODIGO DE FAMILIA

TÍTULO V

DE LA PATRIA POTESTAD

CAPÍTULO I

DE LAS DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 185. La patria potestad es un conjunto de derechos y deberes

que los

padres tienen con respecto a la persona y a los bienes de sus hijos. Su

régimen

legal será de protección a los menores, impidiendo los abusos y

sancionando con
la pérdida o suspensión de la misma al padre o a la madre en los casos
previstos

por esta Ley.

Artículo 186. La patria potestad comprende, entre otros derechos y

obligaciones,

el de representar legalmente al menor; ejercer su guarda y cuidado;

alimentarlo,

asistirlo, educarlo, y administrar sus bienes.

Se exceptúan de la administración paterna los bienes heredados,

legados o

donados al menor, si así se dispusiere por el testador o donante de un

modo

expreso.

En tal caso se nombrará un curador especial.

El hijo menor autorizado por la Ley para trabajar administrará y

dispondrá, como si

fuera mayor de edad, de los bienes que adquiera con su trabajo o

empleo público.

Artículo 187. El ejercicio de la patria potestad corresponde a ambos

padres

conjuntamente. Sin embargo, la ejercerá uno solo de ellos cuando se lo

confiera
Centro Electrónico de Documentación e Información Judicial

45

por resolución judicial o el otro estuviera en imposibilidad para ejercerla.

En estos

casos el domicilio del menor será el del padre que la ejerza.

Cuando hubiere desacuerdo entre el padre y la madre en el ejercicio de

la patria

potestad, el tribunal competente resolverá lo que más convenga al

bienestar del

menor.

El Juez podrá oír dictámenes de expertos cuando lo creyere

conveniente. Los

profesionales o personal técnico de organismos o dependencias

estatales, están

obligados a asesorar gratuitamente al Juez cuando éste solicitare su

opinión.

Artículo 18872

. Si los padres fueren menores de edad, la representación legal,

guarda y cuidado, alimentación, asistencia, educación y administración
de sus

bienes, será ejercida conjuntamente por la persona que tenga la patria

potestad o

la tutela sobre el padre o madre.

En el caso de que una niña conciba antes de arribar a los dieciocho (18)
años de

edad, seguirá sujeta a la Patria Potestad sobre ella.

El niño o niña concebido estará sujeto (a) a la Patria Potestad conjunta

de los

padres o representantes legales de ambos progenitores si éstos fueran

menores

de dieciocho (18) años de edad, hasta que cumplan la mayoría de edad.

En este

caso, salvo causa justificada la guarda y cuidado del niño o niña nacido
estará

preferentemente a cargo de los padres o representantes legales de la

madre,

debiendo permanecer con la misma.

En el caso que contraigan matrimonio quedarán habilitados de edad

para ejercer
la patria potestad por si mismos, aunque sean menores de veintiún (21)
años de

edad.

En todo caso ambos padres y por ende sus representantes legales

tendrán las

obligaciones a las que se refiere este Código.

Artículo 189. La patria potestad sobre el hijo adoptivo la ejercerá

únicamente la

persona o personas que lo hayan adoptado.

Artículo 190. Los padres y los hijos se deben respeto y consideración

mutuos.

Los hijos sujetos a patria potestad deben obediencia a sus padres.

72 Artículo 188. Reformado mediante Decreto 35-2013, del 27 de

febrero de 2013. Publicado en el Diario Oficial

La Gaceta No. 33,222 de fecha 6 de septiembre de 2013.

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46

Artículo 19173
. Los padres en el ejercicio de la patria potestad tienen el derecho

de ejercer la orientación, cuidado y corrección de sus hijos, e impartirles

en

consonancia con la evolución de sus facultades físicas y mentales, la

dirección y

orientación que sea apropiada para su desarrollo integral.

Queda prohibido a los padres y a toda persona encargada del cuidado

personal,

crianza, educación, tratamiento y vigilancia, sean éstas de manera

temporal o

definitiva, utilizar el castigo físico o cualquier tipo de trato humillante,

degradante,

cruel e inhumano, como forma de corrección o disciplina de niños, niñas

o

adolescentes.

El Estado, a través de sus instituciones competentes, garantizará:

a) La ejecución de programas de sensibilización y educación dirigidos a

los

padres, así como a toda persona encargada del cuidado, tratamiento,

educación o vigilancia de los niños, niñas y adolescentes, tanto a nivel

nacional

como local; y,
b) La promoción de formas de disciplina positivas, participativas y no
violentas

que sean alternativas al castigo físico y otras formas de trato humillante.

Artículo 19274

. Los padres no pueden enajenar, arrendar, ni gravar los bienes de

los hijos (as) sujetos (as) a Patria Potestad, ni contraer en nombre de

ellos (as)

obligaciones que excedan los límites de una normal administración, sino

por causa

justificada de absoluta necesidad y utilidad en beneficio del (la) niño (a),

previa

autorización del tribunal competente y con intervención del Ministerio

Público.

En el caso de bienes muebles no será necesaria la autorización cuando

su valor

no excediere de dos (2) salarios mínimos en su valor más alto.

Igualmente no podrán hacer donación de ninguna parte de los bienes

del (la) hijo

(a) ni aceptar o repudiar una herencia deferida al mismo, sino en la

forma y con las

limitaciones impuestas a los (as) tutores (as) y curadores (as).

Artículo 193. Respecto a la guarda y cuidado de los hijos, se estará al
acuerdo de

los padres, cuando éstos no vivieren juntos.

Artículo 194. De no mediar acuerdo de los padres sobre la guarda y

cuidado de

los hijos, o de ser el mismo atentatorio a los intereses materiales o

morales de los

73 Artículo 191. Reformado mediante Decreto 35-2013, del 27 de

febrero de 2013. Publicado en el Diario Oficial

La Gaceta No. 33,222 de fecha 6 de septiembre de 2013.

74 Artículo 192.Reformado mediante Decreto 35-2013, del 27 de febrero

de 2013. Publicado en el Diario Oficial

La Gaceta No. 33,222 de fecha 6 de septiembre de 2013.

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47

hijos, la cuestión se decidirá por el tribunal competente, que se guiará

para
resolverla, únicamente, por lo que resulte más beneficioso para los
menores. En

iguales condiciones se atenderá, como regla general, a que los hijos

queden al

cuidado del padre en cuya compañía se haya encontrado hasta el

momento de

producirse el desacuerdo, prefiriendo a la madre si se hallaban en

compañía de

ambos, y salvo en todo caso, que razones especiales aconsejen

cualquier otra

solución.

Artículo 195. En el caso del Artículo anterior, el tribunal dispondrá lo

conveniente

para que aquel de los padres al que no se le confiere la guarda y

cuidado de los

hijos menores, conserve la comunicación escrita y de palabra con ellos,

regulándola con la periodicidad que el caso requiera y siempre en

beneficio de

los intereses de los menores. El incumplimiento de lo que se disponga a

ese

respecto podrá ser causa para que se modifique lo resuelto en cuanto a

la guarda
y cuidado, sin perjuicio de la responsabilidad de orden penal que se
origine por tal

conducta.

Excepcionalmente, cuando las circunstancias lo requieran, podrán

adoptarse

disposiciones especiales que limiten la comunicación de uno de ambos

padres con

el hijo, e incluso que la prohíban por cierto tiempo o indefinidamente.

Artículo 196. Las medidas adoptadas por el tribunal sobre guarda y

cuidado y

régimen de comunicación, podrán ser modificadas en cualquier tiempo,

cuando

resulte procedente por haber variado las circunstancias de hecho que la

determinaron.

Artículo 197. El ejercicio de la patria potestad, en cuanto a la

administración de

los bienes del menor no obligará a los padres a rendir fianzas o caución,
ni a hacer

inventario solemne de los mismos, salvo que cualquiera de ellos pasare

a otras

nupcias.
Sin embargo los padres deberán llevar una descripción circunstanciada
de los

bienes desde que inicien su administración, siendo responsable a su

gestión. El

Juez, a instancia de los parientes o del Ministerio Público, podrá

demandar o

relevar al padre o madre, en su caso, de la administración de los bienes

de los

hijos, cuando se probare que se ha actuado con dolo, o negligencia

inexcusable.

Artículo 197-A.75 El padre y la madre gozan del usufructo de todos los

bienes de

su hijo o hija, exceptuados los siguientes:

75 Artículo 197 A. Reformado por Adición mediante Decreto 35-2013,

del 27 de febrero de 2013. Publicado en

el Diario Oficial La Gaceta No. 33,222 de fecha 6 de septiembre de

2013.

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48
1) Los bienes adquiridos por el (la) hijo (a) en el ejercicio de todo
empleo,

profesión, arte u oficio;

2) Los bienes adquiridos por el (la) hijo (a) a título de donación, herencia
o

legado, cuando el (la) donante o testador ha dispuesto expresamente

que

tenga el usufructo de esos bienes el (la) hijo (a) y no el padre o madre;

y,

3) Las herencias o legados que hayan pasado al (la) hijo (a) por
incapacidad o

indignidad de los padres.

Los bienes comprendidos bajo el numeral 1) forman el peculio

profesional o

industrial del (la) hijo (a); aquellos en que el (la) hijo (a) tiene la
propiedad y los

padres el derecho de usufructo, forman el peculio adventicio ordinario; y

los

comprendidos bajo los numerales 2) y 3), el peculio adventicio

extraordinario.

Se llama usufructo legal del padre o de la madre el que le concede la

Ley.
La condición de no administrar el padre o la madre impuesta por el
donante o

testador (a) no se entiende que le priva del usufructo, ni la que le priva

del

usufructo se entiende que le quita la administración a menos de

expresarse lo uno

o lo otro por el (la) donante o testador (a).

Artículo 197-B.76 El padre o la madre no goza del usufructo legal sino

hasta la

emancipación de el (a) hijo (a).

El (la) hijo (a) se mirará como emancipado y habilitado de edad para la

administración y goce de su peculio profesional e industrial.

Artículo 197-C

77

. No teniendo el padre o la madre la administración de todo o

parte del peculio adventicio ordinario o extraordinario, se dará al (la) hijo

(a) un (a)

curador (a) para la administración, pero quitada al padre la

administración de

aquellos bienes del hijo (a) en que la Ley le da el usufructo no dejará por
esto, de
tener derecho a los frutos líquidos deducidos de éstos los gastos de

administración.

Artículo 197-D

78. Los actos y contratos celebrados por el (la) hijo (a) fuera de su

peculio profesional o industrial, que los padres o quien ejerza la Patria

Potestad

76 Artículo 197 B. Reformado por Adición mediante Decreto 35-2013,

del 27 de febrero de 2013. Publicado en

el Diario Oficial La Gaceta No. 33,222 de fecha 6 de septiembre de

2013.

77 Artículo 197 C. Reformado por Adición mediante Decreto 35-2013,

del 27 de febrero de 2013. Publicado en

el Diario Oficial La Gaceta No. 33,222 de fecha 6 de septiembre de

2013.

78Artículo 197 D. Reformado por Adición mediante Decreto 35-2013, del

27 de febrero de 2013. Publicado en el
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49

autoricen y ratifiquen por escrito, obligan directamente a los (as)

autorizantes y

subsidiariamente al (la) hijo (a), hasta la concurrencia del beneficio que

haya

reportado de dichos actos y contratos.

Los (as) no autorizados (as) por los padres o quien ejerza la patria
Potestad, en el

caso del Artículo 197-C, le obligarán exclusivamente en su peculio

profesional o

industrial.

Pero no podrá tomar dinero a interés ni comprar al crédito, excepto en el

giro

ordinario de dicho peculio, sin autorización de los padres o

representantes legales

en instrumento público o interviniendo el mismo expresa y directamente

en el acto.

Y si lo hiciere, no será obligado (a) por estos contratos, sino hasta la

concurrencia

del beneficio que haya reportado de ellos.

Artículo 197-E
79

. El (la) hijo (a) no necesita de la autorización paterna o materna

para disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener
efecto

después de su muerte.

Artículo 198. Los padres deben entregar a los hijos, al llegar éstos a la
mayoría

de edad, los bienes que les pertenezcan y rendirles cuentas de su

administración.

Artículo 198-A

80

. Podrá el (la) Juez (a), en caso de inhabilidad física de ambos

padres, confiar el cuidado personal de los hijos (as) a otra persona o

personas

competentes.

En la selección de esta persona se preferirá a los consanguíneos más

próximos y

sobre todo a los ascendientes

Artículo 198-B

81

. Las resoluciones de el (la) juez (a) con relación al Artículo

precedente se sustanciarán, revocarán o modificarán por la cesación de
la causa

que haya dado motivo a ellas, mediante resolución de el (la) Juez (a) de
Letras de

familia competente, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo.

Diario Oficial La Gaceta No. 33,222 de fecha 6 de septiembre de 2013.

79 Artículo 197 E. Reformado por Adición mediante Decreto 35-2013,

del 27 de febrero de 2013. Publicado en el

Diario Oficial La Gaceta No. 33,222 de fecha 6 de septiembre de 2013.

80 Artículo 198 A. Reformado por Adición mediante Decreto 35-2013,

del 27 de febrero de 2013. Publicado en

el Diario Oficial La Gaceta No. 33,222 de fecha 6 de septiembre de

2013.

81 Artículo 198 B. Reformado por Adición mediante Decreto 35-2013,

del 27 de febrero de 2013. Publicado en

el Diario Oficial La Gaceta No. 33,222 de fecha 6 de septiembre de

2013.
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50

El (la) Juez (a) procederá para todas estas disposiciones sumariamente

oyendo a

los (as) parientes.

Artículo 198-C

82

. El (la) Juez (a) procederá para todas estas resoluciones

sumariamente, oyendo a los (as) parientes.

CAPÍTULO II

DE LA EXTINCIÓN, SUSPENSION Y

PÉRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD

Artículo 199. La patria potestad se extingue:

1) Por la muerte del hijo;

2) Por arribar el hijo a la mayoría de edad;

3) Por el matrimonio del hijo;

4) Por la adaptación plena del hijo; y,

5) Por emancipación y habilitación de edad.

Artículo 200. La patria potestad se pierde:

1) Por las costumbres depravadas o escandalosas de ambos padres o
de uno de

ellos, severidad excesiva e irrazonable en el trato de los hijos, o

abandono de

éstos;

2) Por delito cometido por uno de los padres contra el otro o contra la
persona de

cualquiera de sus hijos, cuando hubiere condena judicial;

3) Por haber sido condenado o condenados los padres, dos (2) o más
veces por

delitos de orden común, si la pena excediere de tres (3) años en cada

caso;

4) Por trastorno mental de los padres o de uno de ellos declarado

judicialmente;

y,

5) Por sentencia firme recaída en juicio de divorcio o nulidad del

matrimonio.

Artículo 201. El ejercicio de la patria potestad se suspende cuando

concurra

cualesquiera de las siguientes circunstancias:

1) Grave incumplimiento de los deberes que corresponden a los padres

de
acuerdo con el párrafo primero del Artículo 186 de este Código;

2) Ausencia por más de dos (2) años y que cause perjuicio al menor;

82 Artículo 198 C. Reformado por Adición mediante Decreto 35-2013,

del 27 de febrero de 2013. Publicado en

el Diario Oficial La Gaceta No. 33,222 de fecha 6 de septiembre de

2013.

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51

3) Interdicción civil;

4) Ebriedad habitual o uso indebido de drogas heroicas y

estupefacientes;

5) Adopción simple; y,

6) Dolo o negligencia inexcusable en la administración de los bienes del

hijo.

Artículo 202. La privación o suspensión de la patria potestad no exime a

los

padres de la obligación de dar alimentos a sus hijos.

Artículo 203. En las sentencias dictadas por Juez competente, mediante
las

cuales se prive a ambos padres, o a uno de ellos, de la patria potestad,

o se le

suspenda su ejercicio, se proveerá, según proceda, sobre la

representación legal

de los menores, su guarda y cuidado, la pensión alimenticia y régimen

de

comunicación entre padre e hijo.

Artículo 204 Sólo podrán promover la acción sobre pérdida o suspensión

de la

patria potestad los ascendientes del menor, sus parientes colaterales

dentro del

cuarto grado de consanguinidad y el Ministerio Público.

Artículo 205. El Juez competente, cuando hayan variado las

circunstancias en

cada caso, y a solicitud de parte interesada, podrá restablecer el

ejercicio de la

patria potestad.

En todo caso el que intente rehabilitarse deberá probar su buena

conducta
observada por lo menos en los tres (3) años anteriores a la fecha en que
se

presente la solicitud respectiva.

La tutela se ejerce sobre menores e incapacitados en los casos de

incapacidad más grave, mientras que la curatela actúa sobre menores
que ya estén emancipados y no tengan padres, los pródigos (declarados
incapaces para administrar sus bienes) y los afectados por una
incapacidad leve, siendo necesaria la asistencia del curador para que
puedan realizar determinados actos.

El defensor judicial, por su parte, interviene en aquellos casos en los que

existe un presumible riesgo de que las personas que ostentan la patria
potestad, tutela o curatela velen más por sus propios intereses que por
los de aquellos a quienes protegen.

El capítulo I del Título X del Código Civil (artículos 215-221) establece

una serie de disposiciones generales sobre la tutela, curatela y guarda
de hecho de los menores o incapacitados. El artículo 216 determina que
las funciones tutelares constituyen un deber, que se ejercerán en
beneficio del tutelado y que estarán bajo la salvaguarda de la autoridad
judicial.
TUTELA Y CURATELA

¿QUÉ ES LA TUTELA?

La tutela es una institución jurídica que tiene por objeto la guarda y

protección de la persona y los bienes del tutelado, y se aplica en casos
de menores no emancipados que no se encuentren bajo la patria
potestad de sus padres (por causa de muerte o abandono), incapaces,
personas sometidas a patria potestad prorrogada (incapaces mayores
de edad) y menores en situación de desamparo.

¿QUÉ ES LA CURATELA?

La curatela, por su parte, está dirigida a salvaguardar los intereses de

personas que tienen limitada su capacidad de obrar por alguna
circunstancia, aunque, a diferencia de la tutela, su ámbito de aplicación
es mucho más restringido.

En efecto, la curatela, en puridad, no permite otra cosa que

complementar la capacidad del curatelado en las actuaciones concretas
señaladas en la sentencia, o, en defecto de que la sentencia las
especifique, en los actos para los que el tutor necesita autorización
judicial. No puede servir para ejercer una vigilancia y cuidado general
sobre el curatelado.
Es una institución que suele utilizarse, en lo que a las personas con
discapacidad se refiere, para la protección de aquéllas con una
deficiencia mental leve.

DIFERENCIAS ENTRE TUTELA Y CURATELA

La principal diferencia entre tutela y curatela se encuentra en la

capacidad de la persona. Mientras que la que está sujeta a tutela carece
de capacidad y, por lo tanto, necesita una representación, el sometido a
curatela es capaz, y sólo requiere un complemento de capacidad.

El historial médico determinará si dicha persona está afectada o no por

una incapacidad total y permanente que limita su capacidad para regir
su persona y administrar sus bienes (y entonces estaríamos hablando
de tutela), o, por el contrario, sólo requiere de la adopción de una serie
de medidas que complementen la capacidad para que pueda realizar
determinados actos (en cuyo caso se trataría de curatela).

¿QUÉ ES EL DEFENSOR JUDICIAL?

El defensor judicial es la persona nombrada por juez para ejercer las

funciones de amparo y representación de los menores e incapacitados
de forma transitoria en los siguientes casos:
Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores
o incapacitados y quienes ejercieran sobre ellos la patria potestad, tutela
o curatela.

Cuanto el tutor o el curador no ejercieran sus funciones por cualquier

causa mientras dicha causa no desaparezca o se nombre a otra persona
al efecto.

¿QUÉ OBLIGACIONES TIENE EL TUTOR?

La persona que es nombrada tutor tiene la obligación de educar al

menor o incapaz y procurarle una formación integral, además de
administrar sus bienes y representarle en todos sus actos.

El tutor está, pues, obligado a velar por el tutelado, y tiene el deber de:

Procurarle alimentos.

Educarle y procurarle una formación integral.

Promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y

su mejor inserción en la sociedad.

Informar al juez anualmente sobre la situación del menor o incapacitado

y rendirle cuenta anual de su administración.

Aunque los tutores actúan en nombre y representación del sometido a

régimen de tutela, para realizar determinados actos necesitan la
autorización del juez:
Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de
educación o formación especial.

Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles

o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o
incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter
dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del
derecho de suscripción preferente de acciones.

Para renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje

cuestiones en que el tutelado estuviese interesado.

Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para

repudiar ésta o las liberalidades.

Para hacer gastos extraordinarios en los bienes.

Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los

asuntos urgentes o de escasa cuantía.

Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años.

Para solicitar préstamos.

Para disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado.

Para ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él, o
adquirir a título oneroso los créditos de terceros contra el tutelado.
El cargo de tutor también puede ser retribuido, consistiendo su
remuneración en un porcentaje comprendido entre el 4 y el 20 % del
rendimiento de los bienes del menor.

Antes de comenzar el ejercicio de la tutela, el tutor está obligado a

realizar un inventario de los bienes que integran el patrimonio del
tutelado. De la misma manera, al cesar en sus funciones deberá rendir
la cuenta general justificada de su administración ante la Autoridad
judicial. Para ello dispondrá de un plazo de tres meses, prorrogables por
el tiempo que fuese necesario si concurre causa justa.

La acción para exigir la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco

años, contados desde la terminación del plazo establecido para
efectuarlo.

Si comete alguna infracción o irregularidad durante el ejercicio de sus

funciones, el tutor puede ser destituido por un juez de oficio o a petición
del Ministerio Fiscal o de cualquier otra persona interesada. En estos
casos, en tanto en cuanto se designa a un nuevo tutor, se nombrará a
un defensor judicial que protegerá los intereses del menor o del incapaz.

Bibliografía. Consultas Jurídicas