LA INFLUENCIA DEL DERECHO Y LA LITERATURA JURÍDICA EUROPEA EN LA

*
FORMACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO

Manuel Núñez
Prof. y Director de la Escuela de Derecho de la Universidad Católica del Norte,
Antofagasta, Chile.

Publicado en Rivista Roma e America/ Università degli Studi di Roma III-CNR,

21 (2006), pp. 75-88.

1. Introducción

Bien se sabe que la esencia de la jurisdicción constitucional radica en la garantía del

principio de supremacía constitucional frente a los poderes públicos y, al menos en el
caso chileno, también frente a los particulares. Dado un conflicto determinado, es
propio de la jurisdicción constitucional el resolverlo con arreglo al Derecho de la
Constitución. La definición de este último concepto remite al estudio de las fuentes del
Derecho, en particular la definición concreta de aquellas normas que disfrutan de esa
especial fuerza normativa que desde hace largo tiempo viene denominándose como la
supremacía constitucional. Desde la perspectiva más formalista del estudio de las
fuentes, sólo la Carta escrita merece el adjetivo de constitucional, pues sólo ella deriva
del ejercicio formal del poder constituyente originario, sólo ella es objeto del poder de
revisión y sólo ella constituye un parámetro objetivable de control de los titulares del
poder político y, al menos en Chile, no político. Desde una perspectiva menos formal,
en cambio, es posible advertir el carácter funcional o materialmente constitucional de
otras fuentes. Esto último quiere decir que, al margen de su desvinculación con las ideas
de poder constituyente o supremacía formal, es posible advertir la función limitadora
del poder en fórmulas y normas distintas a las que constan en el código aprobado con el
nombre de Constitución política. La existencia de este último tipo de fuentes, auxiliares

*
El presente trabajo forma parte del Proyecto de investigación núm. 11060399, patrocinado por Fondo
Nacional de Desarrollo Científico y Tecnológico (Fondecyt). Casilla electrónica: manunez@ucn.cl

1
al texto escrito, se advierte con especial facilidad en la jurisprudencia de los tribunales
de justicia, que suelen dar lugar en su razonamiento a una pluralidad de fuentes
extraconstitucionales que suelen facilitar la interpretación del texto constitucional. La
jurisprudencia del Tribunal Constitucional es bastante pródiga en remitirse a ese tipo
fuentes, que aquí se llamarán “extraconstitucionales”.

Entre las fuentes extraconstitucionales que sirven para fundamentar las

sentencias, ocupan un lugar importante las referencias al Derecho comparado o a la
doctrina de los autores (algunos de ellos en forma bastante recurrente). La utilización de
estas fuentes demuestra fidedignamente la pertenencia de esta jurisdicción
constitucional en particular, y del sistema jurídico chileno en general, a un sistema
jurídico mayor como es el constitucionalismo occidental y, especialmente, el
constitucionalismo europeo continental.

El propósito de este trabajo es exponer la influencia del Derecho europeo, a

través de su jurisprudencia y legislación positiva, en la formación de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional chileno. Si se admite como cierta aquella proposición que
sostiene que la voz de este último Tribunal es, en buena medida, la voz de la
Constitución, resultará entonces que las fuentes que inspiran su jurisprudencia son
también fuente mediata de nuestro constitucionalismo. En la primera parte de este
estudio se reseñará el alcance global de la circulación de conceptos y principios a través
de la jurisprudencia. Posteriormente se expondrá el ejemplo que ofrece el Tribunal
Constitucional chileno, de donde se examinará la influencia de Europa en la formación
de su jurisprudencia. Por ser el Derecho y doctrina europea el objeto de este estudio y la
principal fuente de inspiración del Tribunal, no se abordará en esta oportunidad el
recurso a la literatura estadounidense o latinoamericana. Como se demostrará más
adelante, en las más de cuatrocientas sentencias que ha librado ese Tribunal desde su
fundación es posible encontrar un elevado número de referencias a la doctrina,
jurisprudencia y normativa constitucional comparada. La frecuente referencia que hace
ese Tribunal al Derecho comparado (referencia que es muy superior al Derecho
internacional) lo torna en una jurisdicción especialmente cosmopolita o, si se quiere, en
una jurisdicción muy adepta a la observación comparada. Esta afición, que naturalmente
no tiene el carácter de una afición científica, conecta no pocas veces a ese Tribunal con

2
un sistema no estatal de principios, donde los contenidos valen por lo que mandan y no
por quien los manda.

2. Circulación de conceptos jurídicos y comunidad global de jurisdicciones. Hacia

un Derecho público común europeo y americano

El progresivo desarrollo del constitucionalismo europeo tras la segunda guerra mundial,

el crecimiento de la Unión Europea y el empuje permanente del Consejo de Europa, han
causado un interesante proceso de acercamiento entre los sistemas constitucionales
europeos. La profusa legislación (reglamentos y directivas) europea, unida a la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo y la del Tribunal de Estrasburgo,
han permitido la circulación de principios y el enriquecimiento recíproco entre los
ordenamientos nacionales, ordenamiento comunitario y el ordenamiento internacional.
La doctrina comparatista asocia este fenómeno a los procesos de “osmosis” 1, propios de
la biología: através de lo que la doctrina denomina como procesos de “fertilización
cruzada”2, los principios generales de carácter nacional escapan a sus contextos
jurídicos originales y, especialmente a través de la mediación de la Unión y su
jurisprudencia, se convierten luego en principios comunes de Derecho europeo. Por otra
parte también es posible que, mediante el efecto que DUTHEIL DE LA ROCHÈRE ha
llamado como “contagio”, una institución propia de un Estado circule hacia la Unión y
desde allí descienda al resto de los ordenamientos estatales, transformándose en
versiones particulares del Derecho nacional3. La reciente literatura publicista europea ha
puesto de relieve este fenómeno y lo ha asociado, no sin polémica4, con el viejo
Derecho común europeo5.

1
Entre otros, BIRKINSHAW, Patrick, “Does European Public Law Exist?”, Queen’s Paper on Europeanisation 9
(2001), 5; HÄBERLE, Peter, “Per una dottrina della costituzione europea” (trad. A. de Petris), Quaderni
Costituzionali 1 (1999), 7 y ROLLA, Giancarlo, “Las perspectivas de los derechos de la persona a la luz de
las recientes tendencias constitucionales”, Revista Española de Derecho Constitucional 54 (1998), 65.
2
ALLISON, John W.F., “Transplantation and Cross-fertilisation”, en BEATSON, J. y TRIDIMAS, T. (Eds.),
New Directions in European Public Law (Oxford, 1998), 169-182; y BELL, John, “Mechanisms for Cross-
fertilisation of Administrative Law in Europe”, ibid., 147-167
3
DUTHEIL DE LA ROCHÈRE, Jacqueline, “Les fondements internationaux et européens du droit public
moderne et leur formation”, Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario 6 (1997), 1133-1134.
4
PÉREZ LUÑO, Enrique, “El Derecho Constitucional Común Europeo: apostillas en torno a la concepción
de Peter Häberle”, Estudios Políticos 88 (1995), 165-174; y PERENIČ, Anton, “Must the Transition
Necessarily be an Uncritical Imitation”, Rechtstheorie 17 (1997), 127.
5
HÄBERLE, Peter, “Derecho constitucional común europeo” (trad. E. Mikunda), Estudios Políticos 79
(1993), 7-46; JANER, Joan, “La influencia del Derecho Comunitario en la creación de un IUS COMMUNE
de la responsabilidad patrimonial de los poderes públicos nacionales”, Revista de Derecho Comunitario Europeo
11 (2002), 177-192

3
 Uno de los instrumentos que más habitualmente facilita la circulación de
principios y modelos extranjeros es la jurisprudencia. La utilización judicial del
Derecho y a la doctrina comparada, como técnica de argumentación, es una práctica
relativamente usual en el panorama judicial comparado y especialmente en aquellas
jurisdicciones que pertenecen a la familia romano germánica. Como puede leerse en la
conocida obra de ZWEIGERT y KÖTZ6, no es raro que los tribunales superiores utilicen el
método comparativo para confirmar o defender un resultado obtenido a través de los
métodos tradicionales de interpretación. En el orden constitucional más general, la
literatura reciente apunta como interesante y creciente el fenómeno global de
intercambio de opiniones entre los tribunales constitucionales. Donald KOMMERS, en un
trabajo dedicado a la creciente relevancia del Derecho constitucional comparado 7,
equipara este fenómeno con la difusión de las modas en la música popular y el arte. Para
el comparatista americano, existen varias manifestaciones del emergente
cosmopolitismo del Derecho constitucional, entre las cuales se cuentan la cita recíproca
entre los tribunales constitucionales, los encuentros internacionales entre sus
magistrados, la práctica de importantes tribunales consistente en apoyar la
fundamentación de sus decisiones en el Derecho internacional y el comparado, y la
creciente influencia que ejerce el Derecho internacional de los derechos humanos en el
trabajo de los redactores de las constituciones modernas.

No es difícil advertir la perspectiva histórica de este fenómeno: conforme van

desapareciendo las barreras político-jurídicas que ha levantado los Estados nacionales
(especialmente a través del concepto de soberanía nacional) va apareciendo un orden
común, en el cual vuelven a flotar los antiguos principios del viejo Derecho europeo.
Así por ejemplo, numerosos principios jurídicos (v. gr. ne bis in idem, protección de la
buena fe, la carga de aportar pruebas a los actos jurídicos, la eximente de
responsabilidad por vis maior, la legitimación de lo actuado en defensa propia, la
condena al enriquecimiento por el perjuicio de otro, la prohibición de venire contra
factum proprium, y un largo etcétera) son frecuentemente utilizados por la
jurisprudencia comunitaria, como un fenómeno que permite inducir la existencia de un

6
ZWEIGERT, Konrad y KÖTZ, Hein, Introduzione al Diritto Comparato, vol. I: Principi fondamentali
(trad. B. Pozzo, Milano, 1992), 22-23.
7
“Comparative Constitutional Law”, en JACKSON, V. y TUSHNET, M. (Eds.), Defining the Field of
Comparative Law (Westport-London, 2002), 61-70.

4
nexo de continuidad y supervivencia del viejo y venerable ius commune europeo8. Junto
a esos principios y bajo ese sistema, como es natural y como ha sucedido en las
experiencias históricas comparables a la presente9, convive una pluralidad de
ordenamientos singulares. En este paisaje de fuentes, el orden descansa en un delicado
equilibrio entre lo común y lo propio, entre la unidad y la diversidad, entre el ius
propium y el ius commune.

El constitucionalismo latinoamericano en general, y el chileno en particular, no

escapan a este proceso de selección y transplante de modelos político-constitucionales
extranjeros. El presidencialismo y el federalismo norteamericanos o el modelo francés
del Estado unitario son buenos ejemplos de exitosas importaciones jurídicas durante el
siglo XIX. En el siglo XX destacan la recepción de los modelos germano y francés de
jurisdicción constitucional concentrada del control de la ley y, sobre todo, de una buena
parte del vocabulario europeo continental de los derechos constitucionales. Ejemplo de
lo primero lo constituye la circulación notablemente exitosa de conceptos como
jurisdicción constitucional y Derecho procesal constitucional, en tanto que muestran lo
segundo la difusión de conceptos como el de “derechos fundamentales” o el de
“contenido esencial” de los mismos, todos conceptos de matriz germana 10. Basta con
echar un vistazo a las fuentes a las que usualmente recurren nuestros legisladores para
advertir la influencia de los ordenamientos constitucionales y legales de países como
Estados Unidos, Francia, España, Alemania o Italia. A esta fórmula de lege ferenda se
suma la práctica más variada de los tribunales que, en la obligada tarea de fundamentar
sus sentencias, suelen recurrir a fuentes distintas del mero texto constitucional. Cuando
el recurso excede las fuentes auxiliares nacionales, estamos ante el fenómeno que los
comparatistas y publicistas identifican términos como “fertilización cruzada” o
“transplante jurídico”11 de instituciones foráneas.

8
Para todo, vid. KNÜTEL, Rolf, “Ius Commune y Derecho Romano en los Tribunales de justicia de la
Unión Europea”, en PEREIRA, Gerardo, Tópica. Principios de Derecho y máximas jurídicas latinas
(Arcana Veri, Santiago de Compostela, 2001), 15-47.
9
Como lo demostró magistralmente James BRYCE, “the romans did not consciously and deliberately work
for uniformity”, “The Roman Empire and the British Empire in India”, en Studies in History and
Jurisprudence (Oxford, 1901), 51 y ss.
10
Sobre la influencia del modelo alemán, vid. KOKOTT, Juliane, “From Reception and Transplantation to
Convergence of Constitutionals Models in the Age of Globalisation – with Special Reference to the
German Basic Law”, en STARCK, C. (Ed.), Constitutionalism, Universalism and Democracy – a
comparative analysis (Baden Baden, 1999), 71-134.
11
Vid., entre otros, BERKOWITZ, Daniel, PISTOR, Katharina y RICHARD, Jean-Francois, “The Transplant
Effect”, American Journal of Comparative Law 51 (2003), 163-203

5
 En el caso latinoamericano, debido al reducido margen o éxito de los procesos
de integración económica, la influencia de las jurisdicciones supranacionales (la Corte
del Pacto Andino) ha sido notablemente menor que en Europa. Por otra parte, la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, si bien ha ejercido una
importante presión sobre los ordenamientos estatales, no se ha caracterizado por
desarrollar principios diversos a los codificados en el Pacto de San José de Costa Rica.
De allí entonces que en Latinoamérica, los mejores laboratorios de unificación y
asimilación en el campo del Derecho público sean la academia universitaria, los
parlamentos y los tribunales de justicia. Cada cual a su propio modo, extrae el valor de
la experiencia comparada para enriquecer el análisis de la propia: el investigador, para
examinar la características sistémicas del Derecho propio, el legislador como criterio de
lege ferenda y los jueces como método de interpretación12.

Siendo entonces, el de la referencia recíproca al constitucionalismo comparado,

una tendencia creciente en el constitucionalismo europeo y americano, no es inexacto
apuntar este fenómeno como un factor inductor de la progresiva desnacionalización de
las constituciones y del surgimiento de un “constitucionalismo mundial” 13.

3. La recepción del Derecho europeo en la jurisprudencia del Tribunal

constitucional chileno

La historia del Tribunal constitucional chileno no es especialmente larga. Él fue creado

en 1970 con la Ley de reforma constitucional núm. 17.284, que modificó la
Constitución de 1925, teniendo un primer período de funcionamiento entre los años
1970 y 1973 (año en que fue disuelto por La Junta de Gobierno a través del Decreto Ley
núm. 119 de 10 de noviembre de 1973), y un segundo que principia el año 1981 ―con
la entrada en vigencia de la nueva Constitución de 1980 y la consecuente reinstalación
del Tribunal― y dura hasta el día de hoy. Si bien, para los efectos de esta investigación,
la jurisprudencia de la primera etapa ofrece algunos ejemplos interesantes, hay que decir
que el desarrollo más extenso y relevante se produce en la segunda. Por otra parte,

12
KAKOURIS, C. N., “L‟utilisation du Droit Comparé par les Tribunaux Nationaux et Internationaux”,
Revue Hellenique de Droit International 47 (1994), 33.
13
Vid. ACKERMAN, Bruce, “The Rise of World Constitutionalism”, Virginia Law Review 83/4, 771-797.

6
dentro de la segunda etapa cabe todavía individualizar un hito especial que define de
manera sustancial la labor del Tribunal. Se trata de la entrada en vigencia, el año 2006,
de la Ley de reforma constitucional núm. 20.050 (en lo que se refiere al Tribunal
Constitucional se encuentra en vigor desde el 26 de febrero de ese año). Esa Ley, en lo
que concierne a las atribuciones del Tribunal, representa en sí misma el triunfo del
modelo germano-austríaco de control de constitucionalidad de la ley, puesto que pone
fin al antiguo sistema de reparto compartido de competencias entre la Corte Suprema 14
y el Tribunal Constitucional, dando lugar a un modelo de control concentrado que
pertenece a la misma familia que la mayoría de los Tribunales constitucionales
europeos.

Las reformas de la Ley núm. 20.050 sobre la estructura de la jurisdicción

constitucional se pueden resumir en tres postulados básicos: a) eliminación de la
competencia de la Corte Suprema para revisar la constitucionalidad de las leyes en
vigor; b) aumento del número de magistrados en el Tribunal Constitucional y c)
extensión de las competencias del Tribunal, dotándolo del poder de revisar la
constitucionalidad de los proyectos de ley, de las leyes vigentes y de los reglamentos
judiciales (llamados en Chile autos acordados). Como no es el lugar para profundizar
en el contenido detallado de estas modificaciones, sólo cabe destacar cómo es que la
Ley núm. 20.050 representa un ejemplo paradigmático de recepción y reformulación del
constitucionalismo comparado. En efecto, esa Ley hace del Tribunal Constitucional
chileno una exquisita mezcla de las características propias del Conseil Constitutionnel
francés (en lo que a competencias sobre los proyectos de legislación concierne) y el
Bundesverfassungsgericht alemán (de cuyo modelo han bebido gran parte de las
jurisdicciones constitucionales europeo-continentales). Por otra parte, el reforzamiento
de las competencias de este Tribunal, unido al acreditado curriculum académico de
buena parte de sus integrantes ha conducido a un interesante giro en su jurisprudencia.
Quien se encuentre habituado a consultar las sentencias de aquél advertirá con facilidad
el progresivo aumento en las citas doctrinales y de Derecho comparado que
habitualmente se hacen para fundamentar las decisiones. Sumariamente, ese cambio de

14
El antiguo art. 80 de la Constitución, previo a las reformas de la Ley núm. 20.050, señalaba que “La
Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias de que conozca, o que le fueren sometidas
en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá declarar inaplicable para
esos casos particulares, todo precepto legal contrario a la Constitución. Este recurso podrá deducirse en
cualquier estado de la gestión, pudiendo ordenar la Corte la suspensión del procedimiento”. Esta norma
daba lugar a lo que se conoció desde 1925 como el “recurso de inaplicabilidad”.

7
estilo puede explicarse por un conjunto de factores. Entre ellos se cuentan, el
curriculum académico de la mayoría de sus integrantes, el aumento de la carga de
trabajo (que obliga a fundar con mayor profundidad aquellas sentencias que se espera
que sirvan de precedente) y la valoración ciertamente positiva que entre ellos se advierte
respecto a la ciencia y la práctica de la comparación15.

A continuación se expondrán las fuentes europeas que han inspirado y que

continúan inspirando la argumentación del Tribunal Constitucional. Para ello se dividirá
la exposición en dos períodos, según han sido las épocas en que ha funcionado esta
institución en Chile.

2.1. Primer período (1970-1973)

En este primer período, de escasa producción jurisprudencial, es fácil advertir la

influencia del Derecho y la doctrina italiana y francesa. Esta influencia se advierte en el
recurso a los libros y normas de dichos Estados, textos a los cuales el Tribunal suele
recurrir en su lengua original. En una sentencia de 1972 16, el Tribunal fundamenta su
sentencia auxiliándose en la legislación presupuestaria francesa que aparece citada en el
libro Précis de Finances Publiques de Paul M. GAUDEMET. En la misma sentencia se
recurre a la doctrina británica de Gordon STRATHEARN (que fuera bibliotecario de la
Cámara de los Comunes), mientras que un voto disidente recurre a la doctrina fiscal
italiana de Emmanuelle MORSELLI para justificar las reducidas atribuciones del
Parlamento sobre los presupuestos propuestos por el Gobierno, según la cita que de él
hace un Profesor chileno. Un año después, en la sentencia de 30 de mayo de 1973, la
obra Diritto costituzionale de Giorgio PALLIERI17 es utilizada para discernir el alcance
del control sustancial de la reforma constitucional. En otros casos, se recurrió a las
traducciones castellanas de las obras de influyentes publicistas franceses, como Gastón
JÈZE18, Georges VEDEL19 o Maurice HAURIOU20. Además de las obras citadas cabe

15
Vid. COLOMBO, Juan, “El constitucionalismo comparativo en la práctica”, Cuadernos del Tribunal
Constitucional, 21.
16
Sentencia de 19 de enero de 1972, cons. 13°-14° y voto del Ministro Schaulsohn.
17
Sentencia de 30 de mayo de 1973, voto del Magistrado Veloso, ap. 3.
18
Principios generales del Derecho administrativo, sentencia de 19 de enero de 1972, voto del
Magistrado Schaulsohn, núm. 3.
19
Sentencia de 19 de enero de 1972, 13°.
20
Principios de Derecho público y constitucional, sentencia de 30 de mayo de 1973, voto del Magistrado
Veloso, 3°.

8
señalar la utilización de la traducción castellana del influyente estudio del Profesor
alemán, radicado en los Estados Unidos, Karl LOEWENSTEIN21. Como se sabe, el texto
de Loewenstein (1891-1973) es una curiosa traducción del título original (Political
Power and the Government Process) y, aunque por la nacionalidad del autor quepa
contarla como teoría europea, es la más norteamericana de las referencias bibliográficas
que utilizará el Tribunal en este período.

Junto a estas cinco referencias bibliográficas, es posible advertir la utilización

ocasional de la legislación belga22, la francesa (aunque de segunda mano)23, la
Constitución italiana24 y las instituciones británicas de control presupuestario25. Por
último, estas referencias al Derecho positivo europeo son acompañadas con la referencia
ocasional a la jurisprudencia de los Tribunales constitucionales austríaco y alemán26.

Dejando al margen su brevedad, este período se caracteriza por el carácter

ciertamente asistemático y circunstancial que tiene el uso de estas fuentes auxiliares de
argumentación. En efecto, el recurso a las fuentes comparadas no suele contextualizarse
dentro de un sistema, por lo que no será raro encontrar citados para un mismo fin
precedentes del Derecho americano, principios del Derecho inglés o sentencias del
Derecho europeo continental. Luego, el redactor (de la sentencia o del voto separado)
del fallo suele dejar en evidencia el carácter ad abundantiam que normalmente tiene la
argumentación comparatista. Esto significa que esa forma de recurrir al Derecho no
nacional se utiliza, más bien, como modo de reforzar una conclusión obtenida a priori
que como modo de llegar a ella. Este fenómeno no debe llamar tanto la atención, pues
resulta coincidente con la explicación que ZWEIGERT y KÖTZ dan del mismo fenómeno,
al decir que la comparación sirve de herramienta auxiliar a los métodos tradicionales de
interpretación.

2.2. Segundo período (1981-2006)

21
Sentencia de 30 de mayo de 1973, voto del Magistrado Veloso, 3°.
22
Sentencia de 19 de enero de 1972, 13°.
23
Citada desde el texto de GAUDEMET, sentencia de 18 de enero de 1972, cons. 13°-14°
24
Sentencia de 30 de mayo de 1973, voto del Magistrado Veloso, 3°.
25
Sentencia de 19 de enero de 1972, voto del Magistrado Schaulsohn, 1°.
26
Sentencia de 30 de mayo de 1973, voto del Magistrado Veloso, 3°.

9
Sin lugar a dudas, esta segunda fase resulta más rica que la primera, no sólo por la
extensión de este arco de tiempo, sino por la tendencia academicista que empieza
advertirse durante el último tiempo. Este tendencia hace que la jurisprudencia sea
especialmente pródiga en la referencia a la literatura y al Derecho comparados.

a) El Derecho romano y el Derecho medieval

Una sentencia de 199527 fundamenta los recursos procesales de anulación de sentencias

en el antiguo Derecho europeo y explica su evolución desde Roma hasta el Derecho
revolucionario francés. En dicho fallo puede leerse “[que, los antecedentes más remotos
de la casación de fondo la configuran como una de las máximas expresiones de la
garantía del estado de derecho y de la igualdad ante la ley (...). En efecto, ya la Ley
Visigothorum, publicada por el Rey Recesvinto en el año 654, contemplaba recursos
contra el juez que hubiere pronunciado una sentencia injusta por mero error. No
obstante, su sustentación viene de la querella nulitatis del derecho romano enriquecida
al correr de los siglos. Esta aparece en el siglo XIII y se perfecciona en el siglo XIV. Su
origen surge de la combinación del derecho romano con el derecho germánico. Toma
del primero la validez formal de la sentencia y del segundo la clara distinción entre
nulidad e injusticia del fallo por error de juicio”. La sentencia agrega que “los estatutos
italianos, especialmente los de Milán, Génova, Venecia y Florencia contenían normas
sobre el error in iudicando y su sanción. Su objetivo estaba encaminado a obtener la
exacta observancia de la ley”.

b) El nuevo Derecho público europeo

Durante esta segunda fase es posible advertir una profundización en la influencia del
Derecho alemán, cuya Grundgesetz pasa a ser una norma obligada de referencia en la
jurisprudencia del Tribunal. Esta Constitución es utilizada por primera vez en una
sentencia de 198528, que fundamenta en su art. 21.2, y su jurisprudencia, el antiguo
artículo 8° de la Constitución chilena. En el caso se denunciaba a las organizaciones
políticas denominadas Movimiento Democrático Popular, Partido Comunista,
Movimiento de Izquierda Revolucionario y Partido Socialista de Chile (una facción de

27
Sentencia rol núm. 205 de 1° de febrero de 1995, cons. 9°.
28
Sentencia rol. núm. 21, 31 de enero de 1985, 39°.

10
éste) por haber infringido el art. 8° de la Constitución. Dicho artículo (derogado el año
1989) disponía que “todo acto de persona o grupo de personas destinado a propagar
doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepción de la
sociedad, del estado o del orden jurídico, de carácter totalitario o fundada en la lucha de
clases es ilícito y contrario al ordenamiento institucional de la República”. La sentencia
dice en lo pertinente “el Tribunal Constitucional de Alemania Federal, al aplicar el
artículo 21 inciso 2° de su Constitución, que es la fuente inmediata del artículo 8° inciso
2° de nuestra Carta Fundamental, ha expresado: „El programa o „los fines del partido‟
en el sentido de esta frase no se averiguarán solamente en programas, declaraciones,
principios oficiales, etc., sino se investigarán también en la imagen completa del
partido, de lo que desea lograr, tal como se manifiesta en sus programas secretos y fines,
en discursos, escritos, material de propaganda, en el comportamiento y la composición
personal de los órganos y de los adherentes. En suma, del estilo político que adopta el
partido‟. (Grundgesetz-Kommentar, Maunz, Theodor/Düring, Gunter, art. 21. n. 5, cc.,
1983)”.

En 1987 nuestro Tribunal vuelve a echar mano al Derecho alemán, en una

sentencia dictada después de que se denunciara nuevamente la infracción del artículo 8°
por un conocido político opositor al Gobierno de la época. Para explicar el contexto de
la norma constitucional en cuestión, el Tribunal recurre a los ejemplos que ofrecían las
constituciones de Alemania e Italia. Para esta jurisdicción, las restricciones a la libertad
de expresión política, al estilo de las impuestas por las constituciones alemana e italiana,
demostraban la legitimidad sustancial de la prohibición chilena, de modo “que el
artículo 8° de la Carta Fundamental lejos de ser antidemocrático y liberticida, como lo
sostiene el requerido, tiene por objeto preservar y fortalecer la soberanía de Chile, la
democracia, la libertad y los derechos fundamentales de las personas” 29.

Las sentencias recién apuntadas confirman el fenómeno que L‟HEREUX-DUBÉ ha

descrito como el diálogo recíproco o “polinización cruzada” entre las altas
jurisdicciones de occidente30. Todavía más, si se examina la propia jurisprudencia de
Tribunal constitucional alemán se constatará que en un caso de similar naturaleza, la

29
Sentencia rol núm. 46, 21 de diciembre de 1987, cons. 54°.
30
L´HEREUX-DUBÉ, Claire, “The importance of Dialogue: Globalization and the International Impact of
the Rehnquist Court”, Tulsa Law Journal 15 (1998), 16.

11
declaración de inconstitucionalidad del Partido comunista alemán (KPD)31, el Tribunal
germano se vio en la necesidad de exhibir los instrumentos jurídicos de control de
partidos que ofrecía el Derecho comparado de las democracias occidentales para
defender la constitucionalidad del art. 21.2 de la Grundgesetz32.

Después de 1987, la Constitución alemana será frecuentemente utilizada por el

Tribunal constitucional chileno, particularmente en lo relativo al reconocimiento de la
dignidad de la persona33, la función social de la propiedad34 o la protección del
contenido esencial de los derechos35.

La Constitución italiana de 1949 también ha servido de fuente de inspiración

para el Tribunal chileno. Después de haber sido utilizada por primera vez en una
sentencia de 197336, el Tribunal recurre a ella en 1986, específicamente a su articulado
transitorio (art. XII, que prohíbe la reorganización del Partido Fascista) para reforzar el
carácter legítimo de las normas constitucionales internas sobre protección de la
democracia. En 1994, es también invocada la declaración de igualdad del art. 3° y la
jurisprudencia de la Corte Costituzionale para fundar la presunta inconstitucionalidad
del principio solve et repete37. Por último, en una sentencia del año 2002 el Tribunal
incluyó, sin hacer mayores precisiones, a Italia entre aquellos países que “no necesitaron
modificar sus Constituciones para aprobar la Corte Penal Internacional, pues sus textos
autorizaban expresamente la transferencia de soberanía en estas materias” 38.

Por razones obvias, el constitucionalismo español no tuvo ninguna influencia

durante los primeros años de funcionamiento del Tribunal. Durante el segundo período,
en cambio, entra en escena la Constitución de 1978 y la literatura publicista que
empieza a escribirse y a difundirse con notable éxito en Latinoamérica. Así, en 1997 se
recurre por primera vez a la Constitución hispana, para localizar la figura de las leyes

31
Setencia de 17 de agosto de 1956, BVerGE 5, 85.
32
Cf. DRÖBNIG, Ulrich, “The Use of Foreign Law by German Courts”, en DROBNIG y VAN ERP (Eds.),
The Use of Comparative Law by Courts (The Hague, Boston, London, 1999), 142.
33
Sentencia rol núm. 220, 13 de agosto de 1995, voto de los Magistrados Faúndez, García y Bulnes, 18°.
34
Sentencia rol números 245-246, 2 de diciembre de 1996, cons. 25°.
35
Sentencia rol núm. 280, 20 de octubre de 1998, cons. 28° (citada desde un Informe en Derecho).
36
Vid. sentencia de 30 de mayo de 1973, voto del Ministro Veloso, 3°.
37
Sentencia rol núm. 185, 28 de febrero de 1994, voto del Abogado integrante Soto Kloss, a).
38
Sentencia rol núm. 246, 8 de abril de 2002, 90°. No entra el Tribunal a discernir acerca de cuál sería esa
autorización expresa.

12
orgánicas constitucionales en el contexto del constitucionalismo francés y español. De
ese modo, y al igual que había sucedido antes con las restricciones a la libertad de
expresión política, el auditorio de la sentencia podía comprender que estas formas
rigidez en la legislación no constitucional no eran un caso aislado, sino que, por el
contrario, obedecían a experiencias democráticas que, en el parecer (más político que
jurídico) del Tribunal, se presentan como experiencias consolidadas. En una sentencia
de 1998, el Tribunal transcribe, y en cierta forma hace suyo, un informe que recuerda el
íntimo nexo que existe entre la norma chilena que protege el contenido esencial de los
derechos constitucionales (art. 19 núm. 26) y la Constitución española 39.
Posteriormente, en dos sentencias del año 2006, un voto recurre al Derecho español y
alemán para intentar diferenciar el principio de legalidad en materia penal y en materia
administrativa40, en tanto que otro voto hace lo propio con la jurisprudencia del
Tribunal constitucional español41, pero para llegar a la conclusión contraria.

Cabe mencionar también que, además del texto constitucional, es posible

encontrar algún voto que argumenta con la Ley española sobre jurisdicción contencioso
administrativa de 195642.

Otras fuentes del constitucionalismo europeo que suelen ser utilizadas, en menor
medida, por el Tribunal Constitucional son las constituciones francesa 43,
luxemburguesa, irlandesa, portuguesa, austríaca y holandesa44.

c) La doctrina europea

En términos generales, si bien el Tribunal recurre en una proporción mayor a la doctrina

chilena, la referencia argumental a la literatura europea es muy superior a la
latinoamericana. Y aunque el autor extranjero más citado por el Tribunal es un
argentino (Segundo LINARES QUINTANA), la bibliografía de apoyo más abundante es la
española. En efecto, entre las obras de los publicistas españoles cabe destacar la cita de
39
Sentencia rol núm. 280, 20 de octubre de 1998, 28°.
40
Sentencias rol núm. 479, 8 de agosto de 2006, y rol núm. 480, 27 de julio de 2006, voto del Ministro
Correa, 11°. A partir del año 2006 el Tribunal, frente a las mismas peticiones, comienza a emitir las
mismas decisiones, utilizando la misma redacción anterior.
41
Ibíd., voto Ministros Navarro y Venegas, 7.
42
Sentencia rol núm. 185, 28 de febrero de 1994, voto del Abogado integrante Soto Kloss.
43
Sentencias rol núm. 255, 20 de mayo de 1997, 25°; rol núm. 346, 8 de abril de 2002, 91°.
44
Sentencia rol núm. 346, 8 de abril de 2002, 91°.

13
un manual relativamente antiguo como el de Ángel GALLEGO MARTÍNEZ45 o el
diccionario de VILLAREAL y DEL ARCO (sobre el significado de la palabra
“delegación”) 46. A estos textos hay que agregar los estudios más detallados de Francisco
FERNÁNDEZ SEGADO, Joaquín GARCÍA MORILLO (et alii)47, Alejandro NIETO48, Javier
PÉREZ ROYO49, Tomás Ramón FERNÁNDEZ50, Javier FERNÁNDEZ LÓPEZ51, Jesús
GONZÁLEZ PÉREZ52, Pablo LUCAS VERDÚ53, Antonio PEÑA FREIRE54, Áurea ROLDÁN
MARTÍN55, Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás Ramón FERNÁNDEZ56.

Después de la literatura española destaca la influencia de la ciencia jurídica

italiana que en cierta medida es más amplia que la española. En efecto, la influencia del
Derecho español se recibe principalmente a través de los publicistas, mientras que Italia
aporta con obras de Derecho público, comparado, civil y procesal.

Como se ha dicho, la jurisprudencia italiana es consultada ocasionalmente del

libro de TREVES y ESPOSITO57, mientras que también es utilizada la obra dos
comparatistas italianos especialmente influyentes durante la segunda mitad del siglo
XX. Así sucede, en efecto, con la opinión de Paolo BISCARETTI DI RUFFIA (citado desde
un texto del autor argentino Mario Justo López) sobre el voto obligatorio58 o la de
Giuseppe DE VERGOTINI sobre la institución procesal del fuero parlamentario 59.

Junto a la obra de los comparatistas citados se encuentra la cita de la obra de

civilistas y procesalistas italianos. La civilística influye a través de la obra de Roberto

45
Sentencia rol núm. 4, 26 de noviembre de 1981, voto Ministro Correa, 2°.
46
Sentencias roles núm. 472, 30 de agosto de 2006, 18°; núm. 499, 5 de septiembre de 2006, 18°; y núm.
515, 13 de octubre de 2006, 12°.
47
Sentencia rol núm. 481, 4 de julio de 2006, 9° y 11°
48
Sentencias rol núm. 479, 8 de agosto de 2006, y rol núm. 480, 27 de julio de 2006, voto de los
Ministros Venegas y Navarro, 10.
49
Sentencia rol núm. 481, 4 de julio de 2006, 11°
50
Sentencia rol núm. 153, 25 de enero de 1993, 12°.
51
Sentencia rol núm. 478, 8 de agosto de 2006, voto Ministro Fernández, 5.
52
Sentencia rol núm. 185, 28 de febrero de 1994, voto del Abogado integrante Soto Kloss, b).
53
Sentencia rol núm. 325, 26 de junio de 2001, 13° y 24°.
54
Sentencia rol núm. 480, 27 de julio de 2006, voto Ministro Fernández, 5.
55
Sentencia rol núm. 346, 8 de abril de 2002, voto del Ministro Libedinsky,
56
Sentencias rol núm. 370, 9 de abril de 2003, 25°; rol núm. 479, 8 de agosto de 2006, voto Ministros
Venegas y Navarro, 4 y 7; y 480, 27 de julio de 2006, voto Ministros Venegas y Navarro, 7.
57
Sentencia rol núm. 185, 28 de febrero de 1994, voto del Abogado integrante Soto Kloss, a).
58
Sentencia rol núm. 279, 6 de octubre de 1995, 25°
59
Sentencias roles núm. 478, 8 de agosto de 2006, voto del Ministro Fernández, 5; 529, 9 de noviembre
de 2006, voto del Ministro Fernández, 5; y 533, 9 de noviembre de 2006, voto del Ministro Fernández, 5.

14
de RUGGIERO (a propósito de la diferencia entre Derecho público y privado) 60 y, muy
especialmente, a través de la obra de Carlo GABBA. En efecto, las veces que el Tribunal
Constitucional se ha enfrentado con la noción de “derechos adquiridos” ha recurrido
siempre a la explicación de GABBA, cuyo libro es citado primeramente desde el
italiano61 y posteriormente desde la traducción que ofrece una versión castellana de la
obra del Profesor Nicola COVIELLO62, también italiano. Luego no sería exagerado decir
que la obra de GABBA se incorporó a los precedentes de este Tribunal. En lo que toca al
Derecho procesal, también ha servido de inspiración la obra de dos de los más
influyentes exponentes de la escuela procesalista italiana: Piero CALAMANDREI y
Giuseppe CHIOVENDA63.

El recurso a la doctrina jurídica europea se completa con la referencia a la

doctrina germana, francesa y, durante el último tiempo, algo de la británica y
portuguesa. De la alemana se han utilizado algunos párrafos de Theodor MAUNZ y
Günther DÜRIG, autores de un conocido comentario a la Ley Fundamental64, de Dieter
NOHLEN65 y, particularmente, de la versión en inglés de un trabajo de Wolfang VON

SCHMERTZING. Las traducciones que este último hace de la jurisprudencia alemana

resultaron ser la principal herramienta con que el Tribunal determinó el contenido de las
ideas de LENIN y STALIN, cuyos textos no fueron consultados desde las traducciones que
existían por esa época66.

De la doctrina francesa el Tribunal ha consultado la obra ya clásica de MERLIN67

y el conocido repertorio de voces dirigido por Henri CAPITANT68. Junto a ellas hay que
citar los ensayos de Franck MODERNE69 y particularmente la doctrina administrativista,
especialmente en lo que se refiere a la función pública. Entre esta última se cuentan las

60
Sentencia rol núm. 207, 10 de febrero de 1995, 70°.
61
Sentencias rol núm. 12, 16 de julio de 1982, 16° y rol núm. 15, 29 de noviembre de 1982, 3°.
62
Sentencias rol núm. 207, 10 de febrero de 1995, 65°.
63
Sentencia rol núm. 205, 1 de febrero de 1995, 9° y 11°.
64
Sentencia rol núm. 21, 31 de enero de 1985, 24°.
65
Sentencia rol núm. 279, 6 de octubre de 1998, 8°.
66
Sentencia rol núm. 21, 31 de enero de 1985, 39°.
67
Sentencias roles núm. 12, 16 de julio de 1982, 16° y 15, 29 de noviembre de 1982, 3°.
68
Sentencias roles núm. 472, 30 de agosto de 2006, 18°; núm. 499, 5 de septiembre de 2006; núm. 515,
13 de octubre de 2006, 12°.
69
Sentencias rol núm. 472, 30 de agosto de 2006, 22°; núm. 480, 27 de julio de 2006, voto Ministros
Venegas y Navarro, 7; y núm. 499, 5 de septiembre de 2006, 22°.

15
explicaciones de Gaston JÈZE sobre el estatuto de los funcionarios públicos 70 y las de
Renè CHAPUS sobre las formas de ingreso a la Administración pública 71.

Más accidental resulta la influencia de la literatura británica. Aparte de un texto

de Edmundo BURKE sobre el mandato representativo, que es citado siempre desde la
obra del Profesor gallego Antonio C. PEREIRA MENAUT72, se encuentran las referencias
a un ensayo de Tony EVANS y al libro de TIM HILLIER73, ambas relativas al Derecho
internacional. Por último, en una sentencia del mismo año aparece citado el estudio del
Wynes MILLER74, sobre los principios informadores del procedimiento.

La lista de citas puede cerrarse con la doctrina constitucionalista portuguesa

contemporánea, que es utilizada por primera mediante la cita a las obras de los
conocidos profesores José J. GOMES CANOTILHO y Jorge MIRANDA75.

Para terminar, cabe apuntar un dato curioso. Es probable que uno de las
doctrinas que en Iberoamérica ha tenido más influencia durante el siglo XX sea el
modelo kelseniano de jurisdicción constitucional concentrada. Paradojalmente su autor,
Hans KELSEN, ha sido utilizado sólo una vez por el Tribunal Constitucional, y no tanto
en su doctrina constitucional como en su aporte como internacionalista. Se trata de las
opiniones del maestro vienés sobre la primacía del Derecho constitucional nacional
sobre el Derecho internacional76.

70
Sentencia rol núm. 12, 16 de julio de 1982, 14°.
71
Sentencia rol núm. 375, 3 de junio de 2003, 27°.
72
Sentencias rol núm. 478, 8 de agosto de 2006; núm. 529, 9 de noviembre de 2006; núm. 533, 9 de
noviembre de 2006; en todas voto Ministro Fernández, 4;
73
Sentencia rol núm. 346, 8 de abril de 2002, 51°.
74
Sentencia rol núm. 349, 30 de abril de 2002, 5°. Como no me ha resultado posible identificar la obra,
que sólo es citada por el nombre de su autor, me remito a un estudio publicado por el mismo Ministro
redactor de la sentencia, Juan COLOMBO, “Protección jurisdiccional de la Constitución: la declaración
judicial de inconstitucionalidad”, Revista de Derecho (Valdivia), 12/1 (2001), 9 ss. En este trabajo W.
Miller es identificado como un “autor escocés”.
75
Sentencia rol núm. 346, 8 de abril de 2002, 51°.
76
Sentencia rol núm. 46, 21 de diciembre de 1987, 27°.

16