DERECHO COMERCIAL I

CAPITULO I

Introducción:
El Derecho Comercial rige una parte de la actividad económica, el comercio, los sujetos que
lo ejercen y los actos, contratos e instrumentos que se emplean en la circulación de los bienes,
valores y servicios.

SECCIÓN I
NOCIONES PRELIMINARES
Noción de comercio
Actividad económica de intercambio entre productores y consumidores realizada con
propósito lucrativo:
a) Actividad económica en sentido estricto;
b) Intermediación entre productores y consumidores.
c) Animo de lucro.

Alcance de la idea de comercio

Se puede entender de dos maneras:
1. Sentido económico. En la economía se distinguen tres sectores: primario que es el
extractivo; secundario es el fabril o industrial y terciario, que es el comercio concebido
como actividad que se limita a la distribución y circulación de los bienes entre los
productores y consumidores.
2. Sentido jurídico: Comprende tanto la actividad secundaria de la producción de bienes,
como la terciaria de intermediación entre productores y consumidores, realizada con
fines lucrativos. El concepto jurídico de comercio incluye la actividad industrial
o fabril, relativa a la transformación de materias primas en productos finales: "El
industrial es un comerciante" G. Ripert. Excluye solamente las actividades primarias:
agricultura y minería.

Tráfico moderno
Intercambio masivo de bienes, valores de servicios, realizado en el contexto de un mercado
global, en forma competitiva y con resultados eficientes.
Comercio tradicional y comercio electrónico
1. Comercio tradicional. Se realiza entre sujetos que están presentes al momento de la
negociación y que tienen ante sí los bienes objeto del intercambio.
2. Comercio electrónico: intercambio de bienes, valores y servicios realizado por medios
electrónicos entre sujetos ausentes y sin presencia física de los bienes objeto de la
transacción.

SECCIÓN II
FORMACIÓN HISTÓRICA Y NOCIONES DE DERECHO COMERCIAL

Nacimiento y evolución
El Derecho Comercial surge íntimamente ligado a la actividad de los gremios y corporaciones
de mercaderes que se organizaban en las ciudades medievales europeas, para la defensa de los
intereses comunes de su clase.
Las corporaciones estaban regidas por estatutos en los que se incorporaban las prácticas
comerciales.
Además, los comerciantes instituyeron una justicia propia, administrada por los “cónsules”
o jueces de comercio, que aplicaban las costumbres comerciales, para resolver litigios entre
comerciantes, derivados de la actividad mercantil.

Derecho estatutario medieval

Nace en las ciudades donde se desplegó una intensa actividad mercantil, basado en las
costumbres y en las decisiones de la justicia consular.
Las ciudades italianas de Génova, Pisa, Florencia, Venecia, Amalfi, Milán, Turín, fueron
centros mercantiles, donde nacieron las instituciones mercantiles que han evolucionado hasta
hoy en día.
En Francia, las ciudades de Marsella, Montpellier, Aries, Avignon, se crearon y aplicaron estas
mismas normas estatutarias comerciales. etc;
En Flandes: Brujas y Amberes; se hizo lo mismo;
Destacan también las Ciudades anseáticas: Lubeck, Hamburgo y Bremen, con el mismo orden
normativo.
En España ocurrió otro tanto en Bilbao, Barcelona, Valencia y Sevilla.

Aporte de la Codificación a la formación del Derecho Comercial

Francia, bajo el reinado de Luis XIV, elaboró las Ordenanzas de Colbert:
- Ordenanza del Comercio Terrestre 1673;
- Ordenanza del Comercio Marítimo 1681.
La mayor contribución de:
• Francia el Código de Comercio de Napoleón 1807.
• España 1) Código de las Costumbres deTortoza siglo XIII;
2. Fuero Real
3. Código de las Siete Partidas.
4. Ordenamiento de Alcalá .
5. Ordenanzas de Bilbao 1723.
• Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte: los usos, costumbres y precedentes
judiciales, dan origen al Sistema de Derecho de Common Law.

Nociones de Derecho Comercial y Doctrinas sobre su contenido

Noción de Derecho Comercial
Conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad comercial, la que se determina
calificando de mercantiles ciertos actos, contratos u operaciones y a los sujetos que ejercen esa
actividad.

Objeto del Derecho Comercial

1. Regular el comercio;
2. A los sujetos que ejercen el comercio;
3. Las personas e instituciones que auxilian a la empresa y al empresario;
4. Instrumentos de circulación de bienes, valores y servicios
Características de Derecho Comercial
1. Progresivo: requiere reglas jurídicas nuevas adaptadas a la realidad económica.
 2. Uniforme: sus reglas pueden ser unas mismas para regular situaciones similares en
diversos países del mundo.
3. Tendencia a la internacionalidad: el mercado es uno sólo y comprende a todo el
mundo: tratados Bilaterales y Multilaterales sobre esta materia.

Derecho Comercial Internacional (DCI)

• Normas que sirven de marco jurídico al comercio internacional
• En ellas la autonomía de la voluntad o libertad contractual es elemento de creación y
de uniformidad.

Entidades internacionales que contribuyen a la uniformidad del DCI

1. Cámara de Comercio Internacional (International Chambre of Commerce ICC).
2. International Law Associaton ILA
3. American Bar Association. ABA
4. Consejo de Ayuda Mutua. CAM

Organismos internacionales de creación y uniformidad del DCI

1. Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
CNUDMI). (United Nations Comission on International Trade Law (UNCITRAL).
2. Instituto para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT)
3. Conferencia Permanente de La Haya sobre Derecho Internacional Privado.
4. Conferencia de la OEA sobre Derecho Internacional Privado

Métodos utilizados para la uniformidad del DCI

• Leyes Modelo sobre determinadas materias comerciales que se ofrecen a los Estados
para que las adopten cuando tienen que legislar sobre tales asuntos.
• Convenciones Internacionales para ser suscritas y ratificadas por los paises.
• Leyes Uniformes internacionales.

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

(CNUDMI/UNCITRAL) creada en 1966.
Organismo, de NU., creado para cumplir la función de reducir o eliminar los obstáculos
jurídicos que entorpecen al comercio internacional. Es el principal órgano de carácter jurídico
de NU., y está vinculado a la 5a. Comisión de la Asamblea General, que trata de estas
materias. Especialmente se ocupa de preparar o promover la aprobación de nuevos convenios,
leyes modelo y leyes uniformes internacionales, así como la codificación y una aceptación
mas amplia de los términos comerciales, en colaboración, cuando corresponda, con las
organizaciones que ya trabajan sobre esta materia.
Convenciones y Leyes Modelo de CNUDMIIUNCITRAL
• Convención sobre la Prescripción en materia de Compraventa Internacional de
Mercaderías, Nueva York 1974.
• Convención de las NU sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías Viena
1980; suscrita y ratificada por Chile, vigente desde 1988.
• Convención de las NU sobre Contrato de Transporte Marítimo de Mercancías.
Hamburgo 1978, suscrita y ratificada por Chile, vigente desde el 1 de noviembre de
1992 e incorporada Libro III del C. de Comercio.
• Convención, de las NU sobre Letra de Cambio y Pagarés Internacionales de 1988,
suscrita por Chile. Aún no entra en vigencia.
 • Ley Modelo de CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985, adoptada
totalmente por Chile en virtud de la Ley Nº 19.971, de 29 de septiembre de 2004.
• Ley Modelo de CNUDMI sobre Comercio Electrónico de 1996. Incorporada en Chile
a la Ley Nº 19.977 de 12 de abril de 2002 sobre Documento Electrónico, Firma
Electrónica y Servicios de Certificación de dichas Firmas.
• Ley Modelo de CNUDMI sobre Firma Electrónica de 2001. también incorporada en
la Ley Nº 19.977, del 2002.
• Ley Modelo de CNUDMI sobre Quiebra Transfronteriza de 1997.
• Convención de las NU sobre la utilización de medios electrónicos en la celebración y
ejecución de Contratos Internacionales de 2005.
Evolución en la noción de derecho comercial y doctrinas sobre su contenido
• Derecho Comercial confundido con Derecho Común.
• Derecho Comercial derecho de los comerciantes. Noción subjetiva.
Otras Etapas
• Derecho Comercial de los actos de comercio. Noción objetiva.
• Derecho Comercial que regula la empresa
• Derecho de la empresa

1. Derecho Comercial confundido con el derecho común

Antecedentes remotos de la normativa comercial
• Código de Hammurabi (2000 A. C.) contiene disposiciones sobre los contratos de
depósito, comisión y mutuo. Regula además la navegación interior.
• Leyes Rodas, de origen fenicio; pueblo de grandes navegantes. Fueron adoptadas por
los griegos y más tarde por los romanos.
• En Roma las normas mercantiles formaban parte del ius gentium. Los ciudadanos
romanos despreciaban la actividad comercial que estaba en manos de los pueblos
conquistados, que vivían dentro del Imperio Romano.
2. Derecho comercial, derecho de los comerciantes
Noción subjetiva
• A partir del siglo XI, gracias a las corporaciones de comerciantes, en las ciudades
mercantiles europeas, el Derecho Comercial comienza a surgir con caracteres propios.
• La costumbre pasa a ser norma jurídica debido a su observancia por las corporaciones
y a su aplicación por cónsules o jueces de comercio.
• Nace el Derecho Comercial con dos características: profesional porque se aplica sólo
a los comerciantes y consuetudinario porque se basa en las costumbres contenidas en
los fallos de los jueces cónsules, en las colecciones de sentencias, en estatutos de las
corporaciones yen los estatutos de los municipios o ciudades mercantiles (Génova,
Venecia, Florencia, Milán).
• Estos dos rasgos perduran hasta el siglo XIX, en que comienza la codificación
mercantil.
• Se critica la concepción subjetiva por que corresponde a una época en que la sociedad
estaba dividida en clases y debía existir un registro de comerciantes (corporación o
cofradía), para saber a quiénes se le aplicaba este derecho.
• La aplicación de los principios de libertad e igualdad de la Revolución Francesa, trae
aparejada la supresión de los gremios y corporaciones de comerciantes y el imperio de
la libertad total de comercio, lo que marca el decaimiento de la concepción subjetiva.
• A pesar de la supresión de las corporaciones, el Derecho Comercial conserva hasta
ahora su carácter profesional.
 • El Código de Comercio alemán de 1897, vuelve a la concepción subjetiva porque
considera actos de comercio sólo a los actos de los comerciantes, ejecutados para la
explotación de la empresa comercial (arto 343).
3. Derecho Comercial, derecho objetivo los actos de comercio.
Noción Objetiva
• El Código de Comercio francés de 1807, inspirado en los principios de libertad e
igualdad repudia la noción subjetiva del Derecho Comercial, por ser el derecho de la
clase de los comerciantes.
• Se establece un Derecho Comercial que regula los actos de comercios, mercantiles en
sí, objetivamente, con prescindencia de la condición o profesión de quien los ejecuta.
Los actos de comercio son enumerados en el Código de la materia.
• La concepción objetiva del Derecho Comercial se extiende a todos los países que al
codificar sus normas mercantiles tomaron de modelo al Código de Comercio francés
de 1807.
• Así ocurre con el Código de Comercio español de 1829 y con el Código de Comercio
de Chile de 1865, que entró en vigencia en 1867.
Crítica a la concepción objetiva al Derecho Comercial
1. Se funda en la noción de acto de comercio, que nunca fue definida en el Código de
Comercio francés ni en ninguno otro inspirado en él.
2. La enumeración de actos de comercio no substituye adecuadamente la falta de una
definición clara y precisa de ellos.
3. Los autores que siguieron esta doctrina tampoco precisaron la idea de acto de
comercio, aunque algunos señalaron sus elementos (cosa mueble, intermediación y
lucro), pero no todos coincidieron en ellos.
4. La mística igualitaria de la concepción objetiva, no está en armonía sino con las
aspiraciones de una parte de la sociedad, los que tenían bienes suficientes para
especular y para enriquecerse. La libertad de comercio propiciada por la Revolución
Francesa sólo favoreció a la burguesía.

4. Derecho Comercial, como rama jurídica que regula la actividad de la empresa

1. La actividad comercial se caracteriza por ser masiva y permanente y para ejercerla se
requiere de una organización adecuada, que es la empresa.
2. Al ser de esta manera, el Derecho Comercial es aquel que regula la organización y
actividad económica de la empresa.
3. Sin embargo, no deja de regular los actos de comercio, que ahora se conciben como
aquellos que se realizan en el tráfico organizado como empresa.
Noción de empresa en el Derecho comparado
Georges Ripert destacó que la "vida de los negocios" es esencialmente ejercida por
"especialistas" que se dedican a ella en forma principal, haciendo de ella su profesión o
medio de vida.
César Vivante estimó la profesión comercial en un marco demasiado estrecho para el
Derecho Comercial y debería ser reemplazado por la "Empresa Comercial", para ponerlo
en armonía con la realidad económica que le corresponde regular.
La idea de Vivante que el Derecho Comercial tiene como fundamento a la empresa, es
seguida por Escarra, en Francia, quien estima que el acto de comercio, no es sino un acto
ejecutado por la empresa comercial.
 Las nuevas formas de actividad comercial no se basan solamente en la especulación,
sino en la eficiencia, en los resultados positivos y en la rentabilidad originada por la
organización empresarial.

5. El Derecho de la empresa
En las postrimerías del siglo XX e inicios del siglo XXI, se sostiene que el Derecho Comercial,
regulador de la actividad de las empresas mercantiles, está superado y debe postularse la
existencia de un Derecho de Empresa.
El nuevo Derecho de la Empresa debería contener todas las normas que regulan este fenómeno,
las que actualmente forman parte del Derecho Civil, (responsabilidad); del Derecho Comercial
(organización y actos de empresa); del Derecho Laboral (relaciones entre trabajadores y
empresa); del Derecho Tributario (impuestos que gravan la actividad empresarial); del
Derecho Administrativo (intervención del Estado en la economía).
La tendencia de la creación del Derecho de la Empresa implica el desaparecimiento del
Derecho Comercial, que pasaría a forma parte de él y el cercenamiento de los contenidos ya
indicados de las otras ramas jurídicas, para formar parte de un derecho totalizador que regule
el nacimiento, organización y funcionamiento de la empresa en todos sus aspectos.

Derecho Comercial en Chile

Es un Derecho Comercial Objetivo, basado en la idea de actos de comercio, según los
siguientes fundamentos legales de concepción objetiva:
1. El Art. 1º del Código de Comercio señala que su objeto es regular las obligaciones que
contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones
mercantiles
2. El Art. 3º enumera los actos y contratos que a juicio del legislador son actos de
comercio.
3. El Art. 7º define la noción de comerciante a través de la idea de acto de comercio,
cuando dice: “hacen del comercio” su profesión habitual.
4. El art. 8º señala que no es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de
comercio, pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos de su
acto.
Orígenes del Derecho Comercial chileno
• Antes de la independencia política rigieron algunos textos españoles como la
Ordenanza de Bilbao.
• Las Leyes Marianas (M. Egaña) contenían disposiciones de policía marítima;
• Durante el gobierno de Manuel Bulnes se encargó la elaboración de un Código de
Comercio al jurista Gabriel Ocampo, labor que duró 10 años y el cuerpo legal se
aprobó en 1865 para entrar a regir el 1º de enero de 1867.

Estructura del Código de Comercio

• Título Preliminar "Disposiciones Generales" y cuatro libros.
• Libro I: "De los comerciantes y de los agentes del comercio";
• Libro II: "De los contratos y obligaciones mercantiles en general";
• Libro III: "De la Navegación y Comercios Marítimos"; y
• Libro IV: "De las Quiebras" incorporado según la Ley Nº 20.080 publicada en el
Diario Oficial de 24 de noviembre de 2005.
Legislación Mercantil especial complementaria del Código de Comercio

1. Ley Nº 3.918 de 14 de marzo de 1923, sobre Sociedades de Responsabilidad

Limitada.
2. Ley Nº 4.287, de 23 febrero de 1928, sobre Prenda de Valores Mobiliarios a favor de
los Bancos;
3. Ley Nº 4.702, de 6 de diciembre de 1929, sobre Compraventa de Bienes Muebles a
Plazo.
4. D.F.L. Nº 251 , de 22 de mayo de 1931, sobre Compañía de Seguros.
5. Ley Nº 18. 045, de 22 de octubre de 1981, sobre Mercado de Valores;
6. Ley Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981, sobre Sociedades Anónimas.
7. Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre Letra de Cambio y Pagaré;
8. D.F.L. Nº 707, de 7 de octubre de 1982, fija texto refundido, coordinado y
sistematizado de Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.
9. Ley Nº 18.175, de 28 de octubre de 1982, sobre Quiebras;
10. Ley Nº 18.680 de 11 de enero de 1988, sustituyó el Libro 111 del Código de Comercio
por el que rige en la actualidad.
11. Ley Nº 19.799, de 12 de abril de 2002, sobre Documento Electrónico, Firma
Electrónica y Servicios de Certificación de dicha firma;
12. Ley Nº 19.857, de 11 de febrero de 2003, sobre Propiedad Industrial, modificada por
la Ley Nº 19.996, de 11 de marzo de 2005.
13. Ley Nº 19.496, de 1997, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores,
modificada por la Ley Nº 19.955,de 14 de julio de 2004.
14. D.F.L. Nº 5, de 17 de febrero de 2004, sobre Ley General de Cooperativas.
15. Ley Nº 19.971, de 29 de septiembre de 2004, sobre Arbitraje Comercial Internacional;
16. Ley Nº 20.004, de 8 de marzo de 2005, modifica Ley de Quiebras;
17. Ley Nº 20.073, 0.0. 29.11.2005, modifica a la Ley de Quiebras, en materia de
Convenios.

Análisis del Art. 1 del Código de Comercio

Este artículo señala el objeto del Código de Comercio y su contenido puede ser dividido en
tres partes diferentes:
1. En la primera parte, “El Código rige las obligaciones de los comerciantes que se
refieren a operaciones mercantiles”. Es redundante porque las obligaciones que nacen
de las operaciones comerciales son siempre mercantiles e induce a error porque podría
pensarse que las obligaciones de los no comerciantes que se refieren a operaciones
mercantiles quedarían excluidos del cuerpo legal y no es así ya que los actos de
comercio, son regidos por este texto legal, con prescindencia de quien los ejecute o
celebre.
2. En la segunda parte dice: “las que contraigan personas no comerciantes para,
asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales"... Esta parte justifica la
existencia de la disposición y recoge el principio de que "lo accesorio sigue la suerte
de los principal”. Sirve también de base a la teoría de lo accesorio contenida en
el Art. 3º Nº 1 del Código de Comercio aunque la accesoriedad mercantil deba ser
entendida en sentido de complemento, auxilio o facilitación de actividades principales
comerciales.
3. La tercera parte expresa “Las (obligaciones) que resulten de los contratos
exclusivamente mercantiles”. Este tipo de obligaciones es evidente que no podría
 regirse por otro texto que no fuera el Código de Comercio. Además olvida el
legislador que el Art. 3º en su enunciado admite actos mixtos o de doble carácter que
no son exclusivamente comerciales, sino tienen naturaleza distinta para cada una de
las partes.

Capitulo II
FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

Noción de fuente del derecho

Se trata de las formas a través de la cuales el derecho se crea y exterioriza.
En el sistema de derecho romanista, la fuente del derecho por excelencia es la ley escrita,
creada por el Congreso y promulgada por el Poder Ejecutivo.
En el sistema de Derecho de Common Law, la fuente principal es el precedente judicial,
emanado de los tribunales de mas alta jerarquía y donde la costumbre tiene también un sitial
destacado como fuente creadora de normas.
Tratándose del Derecho Comercial en Chile sus fuentes son:
• El Código de Comercio y la legislación comercial complementaria;
• El Código Civil;
• La costumbre mercantil;
• La jurisprudencia de los tribunales, aunque no crea derecho;
• La doctrina de los autores.
Prelación de la Fuente del Derecho Comercial en Chile
Existe un orden en la aplicación de las fuentes determinado por los Art. 1º, 2º y 4º del Código
de Comercio, que es el siguiente:
1. Código de Comercio y legislación mercantil complementaria que se aplica en primer
lugar, siguiendo las normas del Artículo 1º ya señaladas
2. Código Civil, que se aplica en defecto del Código de Comercio y de la legislación
comercial complementaria, en virtud del Art. 2º del Código de Comercio.
3. La costumbre comercial que se aplica en tercer lugar a falta de reglas en el Código de
Comercio, en la legislación mercantil complementaria y en el Código Civil, según lo
previsto' en el Art. 4º del Código de Comercio.

Noción de leyes mercantiles

Son todas aquellas que regulan la materia comercial, de la manera que dentro de ellas quedan
comprendidas:
• El Código de Comercio que es un cuerpo sistemático de este tipo de normas;
• Todas las demás leyes que regulan materias comerciales ya sea complementado,
modificado o derogando en Código de Comercio.

Leyes mercantiles generales y especiales

Existen materias comerciales que están regidas al mismo tiempo por el Código de Comercio,
por una normativa general y por una ley especial, relativa al rubro específico de que se trata,
caso en el cual debemos aplicar ésta última siguiendo las reglas de hermenéutica establecidas
por el Código Civil.
En cambio, cuando existe un vacío o laguna en la legislación comercial, éste debe llenarse
aplicando en primer término las normas del Código de Comercio, porque según el Art. 22º
del C. Civil, pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por otras leyes particularmente
si versan sobre el mismo asunto" (materia). Finalmente, cuando una materia comercial no
está regida por la legislación comercial ni por el Código Civil, debe aplicarse la costumbre
mercantil (Art. 4º C. de C.)

Párrafo III
La costumbre comercial
Noción de costumbre
Es la repetición constante y uniforme de ciertas conductas, realizada con la convicción de que
con ella se satisface una necesidad jurídica, que debe ser sancionada mas tarde por el juez o el
legislador.

La costumbre está integrada por dos elementos

• Elemento material: Repetición constante y uniforme de ciertas conductas por el
cuerpo social o por un grupo que forma parte de él;
• Elemento subjetivo: Convicción del cuerpo o grupo social que con la repetición de las
conductas se satisface una necesidad jurídica (opinio iuris) que más tarde puede ser
sancionada por el legislador o por el juez.
Costumbre comercial: Conceptos y Requisitos
Concepto: Repetición constante y uniforme de conductas o de hechos de los comerciantes
relativos a la actividad comercial o a los negocios mercantiles. Son normas objetivas de
derecho que suplen el silencio de legislación comercial;
Requisitos de la costumbre mercantil: Art. 4º C. de C.:
1. Los hechos que constituyen la costumbre deben ser uniformes: ha de tratarse de una
misma conducta que se repite invariablemente por un cuerpo social o grupo que lo
integra.
2. Los hechos que configuran la costumbre deben ser públicos.: es decir conocidos
por todo el cuerpo social o el grupo que lo integra, lo que facilita mas tarde su
comprobación;
3. Los hechos que componen la costumbre debe ser ejecutados en la República o en
una determinada localidad. Esta exigencia permite distinguir costumbres nacionales y
locales;
4. Los hechos de la costumbre deben ser reiterados por un largo espacio de tiempo que
se apreciará prudencialmente por los jueces de comercio.
5. A estos requisitos se agrega el elemento subjetivo, esto es, la convicción del cuerpo
social de llenar una necesidad jurídica, lo que objetiviza a la costumbre y le da fuerza
obligatoria. (Opino Iuris)

Clasificación de la costumbre
Según su alcance se distingue entre:
1. Costumbre según la Ley (secudum legem): es aquella en que la costumbre no
constituye derecho sino en los casos en que la ley se remita a ella (Art. 2º C. Civil)
2. Costumbre fuera de la Ley: (profter legem) es la que rige en silencio de la Ley o suple
el silencio de ella (Art. 4º C. de C.) Las costumbres mercantiles suplen el silencio de
la ley.
3. Costumbre contra la Ley: (contra legem) es la que deroga la ley escrita vigente. No se
admite en nuestro sistema jurídico, porque la ley escrita es la fuente básica o esencial
del derecho.
Diferencia entre la costumbre civil y comercial
1. A. La costumbre regida por el Código Civil es una costumbre “según la ley, que solo
tiene valor si el legislador se remite a ella (art. 2º CC)
B. La costumbre mercantil es “fuera de la ley”, suple el silencio de la ley.
2. A. El Código Civil no establece requisitos que deben acreditarse para que la
costumbre sea considerada fuente del derecho, es decir, supla el silencio de la Iey
B. EI Código de Comercio establece requisitos que deben acreditarse para que la
costumbre sea considerada fuente del derecho, es decir, supla el silencio de la Iey
3. A. El Código Civil no dispone medios de prueba para la costumbre
B. El Código de Comercio establece medios específicos de probar la existencia de
probar la existencia de la costumbre en un juicio. (Art. 5º y 825 C. de C.)

Medios de prueba de la costumbre comercial (art. 5° C. de C.)

• Medios de prueba costumbres terrestres. El Art. 5 del C de C. dispone: "No constando
a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la autenticidad
de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser aprobada por alguno de estos medios".
• Por: un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de
la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella. Puede tratarse tanto de
sentencias pronunciadas por los tribunales ordinarios de justicia como por jueces
árbitros .
• Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe
obrar la prueba. Esta exigencia de la fecha de otorgamiento de las escrituras públicas,
es para evitar una prueba pre constituida, es decir, que se extiendan primero las
escrituras y luego se inicie el juicio. Las escrituras deben ser de fecha anterior a los
hechos que motivan el juicio donde se tiene que probar la existencia de la costumbre.
• Medios de prueba de las costumbres marítimas. El Art. 825 del C. de C., establece
que en las materias reguladas por el Libro III, esto es; la navegación y. el comercio
marítimo, la costumbre puede ser probada, además de los medios indicados en el Art.
5º por informe de peritos que el tribunal apreciará según las reglas de la sana crítica.

Costumbre interpretativa: Art. 6º del C. de C.

No es una fuente del derecho, no suple el silencio de la ley, su función es:
• Servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del
comercio y
• Para interpretar los actos o convenciones mercantiles.
En el primer caso, la costumbre bancaria da el mismo sentido a las costumbres técnicas:
prorrogar, renovar, reaceptar.
En el segundo caso, el Art. 191 del C.de C. obliga al portador a “cargar la mercadería según
el uso de personas inteligentes…” Es decir, sirve para interpretar una obligación de una
convención mercantil, el contrato de transporte terrestre.

PARRAFO IV
• La actividad mercantil de nuestros días se caracteriza por ser masiva, permanente y
globalizada, esto es, se ejerce en un mercado constituido por todo el mundo.
• Los tratados internacionales son acuerdos entre bilaterales o multilaterales entre
países, para regular materias comerciales, que al ser suscritos y ratificados, pasan a
formar parte de la legislación comercial.
 • Ciertos organismos internacionales, como la Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) (United Nations Commision on
Internacional Trade Law) (UNCITRAL), el Instituto para la Unificación del Derecho
Privado (UNIDROIT) y la Conferencia de La Haya, han contribuido
significativamente al establecimiento de. normas internacionales (Tratados,
Convenciones, Leyes Modelo) que regulan al comercio en el ámbito internacional.
• Entidades privadas internacionales como la Cámara de Comercio Internacional (ICC),
la International Law Association y American Bar Association, han cumplido un rol
similar en este mismo sentido

CAPÍTULO II

LOS ACTOS DE COMERCIO

• Noción y elementos del acto de comercio.
• En un comienzo del Derecho Comercial fue el derecho profesional de los
comerciantes agrupados en gremios, corporaciones y cofradías..
• La Revolución Francesa al proclamar el principio de igualdad, suprimió los gremios y
corporaciones, decretando la libertad de comercio.
• El Derecho Comercial pasó a ser el derecho objetivo de los actos de comercio, con
prescindencia de la profesión de quien los ejecute y esta noción se incorporó en el
Código de Comercio francés de 1807
• La noción de acto de comercio nunca fue definida legalmente, sino que se elaboró una
enumeración de los actos que, según el legislador, se consideran actos mercantiles.
• La doctrina logró señalar algunos elementos del acto de comercio: versa sobre bienes
muebles, existe intermediación entre productores y consumidores y se hace con
ánimo de lucro.

Importancia de la distinción entre actos de comercio y actos civiles

1. Legislación de Fondo Aplicable. Los actos de comercio se rigen por la legislación
mercantil y los actos civiles por el Código Civil.
1. Tanto en el C.C. como la legislación comercial se
regulan instituciones políticas, actos o contratos
diferentes. El C.C. regula derecho de familia y
sucesión, el código de comercio regula sólo actos
patrimoniales.
2. Los principios generales son también distintos. En la
legislación mercantil la gratuidad no se presume y
en el C.C. se presume, salvo que el acto sea oneroso.
3. En ambos tipos de legislación se establecen reglas
diferentes para un mismo acto o contrato como
ocurre por ejemplo, con el mandato y la
compraventa.
2. Para efectos probatorios. Aunque los aspectos sustantivos
de la materia probatoria están regulados por el C.C., el
Código de Comercio establece reglas especiales para la
prueba de los actos de comercio.
1. El Art. 128 del C. de Comercio admite la prueba
de testigo de los actos de comercio, cualquiera que
 sea el valor de la obligación que se trate de probar,
salvo los casos en que la ley exija escritura pública.
El Art. 1709 del C.C. señala que debera constar
por escrito los actos y contratos que contienen la
entrega o promesa de una cosa que valga más de dos
unidades tributarias (mensuales).
2. Según el Art. 35 del C.de C. …”los libros de
comercio (instrumentos privados llevados en
conformidad a la ley, hacen fe (prueba a favor) en las
causas mercantiles instrumentos privados) llevados
en conformidad a la ley, hacen fe (prueba a favor)
en las causas mercantiles que los comerciantes
agiten entre sí. De conformidad con el Art. 1704
del C. Civil, los asientos, registros y papeles
domésticos, hacen fe contra el que los ha escrito o
firmado.
3. Para fines profesionales. La noción jurídica de comerciante
se define señalando que tienen ese carácter las personas que
” hacen del comercio…”, es decir que ejecutan actos de
comercio.
4. Respecto de capacidad: El Art. 10 del C. de Comercio
otorga capacidad para ejercer el comercio al menor adulto
que administra su peculio profesional y el Art. 48, de la Ley
18.775, sobre quiebras, admite que puede ser declarado en
falencia. El C.C. señala que el menor adulto es relativamente
incapaz.
5. Para efectos de la de la Ley 18.775, sobre quiebras: el Art.
43 de esta Ley, exige cesación de pago de una obligación
mercantil y tienen esa naturaleza las que provienen de actos
de comercio.
6. Para fines tributarios: Interesa determinar si el acto es o
no de comercio para la aplicación del Impuesto al Valor
Agregado. (IVA)
7. Para fines de la ley Nº 19496 sobre Protección de los
Derechos del Consumido.-El Art. 2º de la ley determina
su ámbito de aplicación teniendo en cuenta que el acto es
comercial para el proveedor y civil para el consumidor.

SECCIÓN II
LOS ACTOS DE COMERCIO EN EL DERECHO POSITIVO NACIONAL
Párrafo I

Problemas que plantea la reglamentación vigente.

1. Falta de definición legal de acto de comercio. El C. de C. al igual que sus modelos
C. de C. Francés de 1807 y C. de C. Español de 1829, no define la noción de actos de
comercio.
El Mensaje del C. de C., señala: "El Proyecto ha huido del peligro de las definiciones
puramente teóricas y en vez de definir los actos de comercio, lo ha descrito prácticamente,
enumerándolos con el debido orden, precisión y claridad".
La enumeración está contenida en Art. 3º del C .de C. y contiene 20 numerales.
2. Rol de la voluntad de las partes para determinar el carácter mercantil del acto.
• En virtud de la autonomía de la voluntad las personas son libres de celebrar o no actos
y contratos y darles el contenido que deseen a sus estipulaciones.
• Con todo, es el texto de la ley el que determina el carácter comercial o civil de un acto
o contrato, la voluntad de las partes no puede tener intervención alguna al respecto.
• Esto es así porque la naturaleza del acto determina la legislación de fondo que le es
aplicable (civil o comercial), porque de lo contrario las partes al poder decidir sobre el
carácter del acto, estarían eligiendo la legislación que se lo regula.
3. Teoría o principio de lo accesorio.
Hay que distinguir la noción de accesoriedad civil y comercial.
• En el Derecho común existe el principio según el cual : "Lo accesorio sigue la
suerte de lo principal" que tiene frecuente aplicación, como por ejemplo si el contrato
principal es nulo también lo es el contrato accesorio; si la obligación principal se
extingue, asimismo se extingue la obligación accesoria.
• En el Derecho Comercial se recoge el principio de lo accesorio tal cual se enuncia
en el Derecho Civil. El Art. 1º del C. de Comercio, 2ª parte, señala que este cuerpo
legal “a las (obligaciones) que contraigan personas no comerciantes para asegurar
el cumplimiento de obligaciones comerciales…”.
• En el Art. 3º, inciso 2º, el Código de Comercio establece el principio de lo accesorio,
entendiéndose la accesoriedad como auxilio, complemento o facilitación de otra
actividad principal: “Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta
de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de
una industria no comercial”..
• El principio restringe o extiende el carácter del acto o contrato de que se trata,
según que acceda, auxilie, complemente o facilite una actividad, industria o profesión
principal civil o comercial.
• Ejemplo efecto restrictivo: un agricultor compra novillos flacos para engordarlos y
venderlos posteriormente con utilidades. El acto es naturalmente comercial, pero se
convierte en civil porque accede, auxilia o complementa una actividad principal no
comercial, como es la agricultura (ganadería).