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CONTRALORÍA DELEGADA

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POR EL CUAL SE IMPUTA RESPONSABILIDAD FISCAL Y SE ADOPTAN OTRAS


DECISIONES DENTRO DEL PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL
PRF- 1901

En relación con las obras complementarias objeto del otro sí en comento, el concepto emitido
por la oficina de asesoría jurídica de la Alcaldía de fecha 25 de julio de 2006191 complementado
del 26 de julio de 2006, se señaló:

“El contrato de Concesión consagra en la Cláusula Decima Novena, la posibilidad de construcción


de obras complementarias y reza: “si durante el desarrollo del contrato se identifican, por
cualquiera de las partes contratantes, obras no incluidas dentro del alcance físico contratado, pero
necesarias para la buena operación del proyecto, el CONCEDENTE y el CONCESIONARIO
podrán acordar la ejecución de estas obras complementarias mediante la suscripción de un
contrato adicional en el que consten los ítems, las cantidades y los precios unitarias relacionados
con dichas obras. El CONCEDENTE, compensara el precio de estas obras con cargo a los
recursos de la cuenta de excedentes de peajes, y/o aportes del CONCEDENTE si los hubiere, y/o
con recursos de la cuenta de peaje que se obtuviere antes de la suscripción del acta de inicio de
la etapa de operación. Si los ítems contemplados en las obras complementarias corresponden a
ítems establecidos en la propuesta, el precio unitario con el que se pagará será el establecido para
el ítem respectivo, actualizado a la fecha de suscripción de las actas de recibo de obra. La
actualización del precio unitario será efectuada con el aumento porcentual en el índice de Precio
al Consumidor del DANE entre octubre de 1997 y la fecha del mes anterior a la suscripción del
acta de obra. Si la ejecución de la obra complementaria incluye un ítem no previsto en la propuesta,
el precio unitario debe ser acordado conjuntamente entre el CONCEDENTE y el
CONCESIONARIO”.
En el caso que nos ocupa, se observa que las obras necesarias para dar cumplimiento al fallo de
acción popular, dando constancia de ello concepto técnico del departamento administrativo de
tránsito y Transporte – DATT, se encuentra por fuera del alcance físico contratado entre el Distrito
y la concesión Vial, ya que luego de verificado el contrato, su objeto y el tipo de obras a realizar,
se revela que estás obras se sustraen del alcance físico, pero que definitivamente afectan o varían
el desarrollo del toda vez que tienen una real afectación con la ejecución del proyecto. De ahí que
se enmarquen dentro del concepto de complementariedad, pues ello supone una añadidura o
adición a un alcance físico, pero que no fue previsto al momento de la suscripción del contrato,
pues ello se reporta como un aspecto adicional susceptible de incorporación al proyecto a través
de los mecanismos jurídicos correspondientes.
[…]

191Folio 5010\Recaudo de información Viernes 25 de junio de 2021 - CONVIAL_DVD 2_Fl 5010\Transv


54_Correspondencia 2006-a-2007\3- ConceptoJuridico_FalloAccionPopular_Alcaldia.pdf\Carpeta 26 principal.

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La celebración del contrato adicional sobre este tópico no está sujeto a lo dispuesto por el numeral
6° del artículo 25 de la Ley 80 de 1.993 (…) y el artículo 49 de la Ley 179 de 1.994, compilada en
el artículo 71 del Decreto-Ley 111 de 1.996, contentivo del Estatuto Orgánico del presupuesto (…)
Lo anterior, como consecuencia de que se trata de un contrato adicional al contrato de concesión
regulado por el numeral 4° del artículo 32 de la Ley 80 de 1.993, en concordancia con el artículo
30 de la Ley 105 de 1.993, que no requiere disponibilidad ni registro presupuestal por la forma de
remuneración al concesionario, que consistió en cesión de los derechos de recaudo de las tarifas
de peajes y de la contribución de valorización decretada y liquidada por el Concedente, Distrito de
Cartagena de Indias. Además, porque su forma de pago está estipulada en la cláusula Décima
Novena del Contrato de Concesión principal y en la cláusula Tercera, Parágrafo Séptimo del
Otro Sí No. 4°.
[…]
Como quiera que es viable la celebración del adicional donde se pacte la realización de las obras
complementarias según lo planteado arriba, y luego de revisado el contrato de concesión hay que
considerar, amén de guardar el equilibrio financiero del contrato, que en la Cláusula Trigésima
Sexta establece un sistema de compensación por garantías…
(…) Por ello estimo, que luego de identificado el costo de la nueva inversión, dada la cantidad
de obra a realizar, el Distrito, según lo consagrado en la cláusula Trigésima Sexta del
Contrato de Concesión, podrá autorizar un aumento racional, moderado y proporcionado
en la etapa de ejecución del proyecto concedido sin afectar el patrimonio de los
Cartageneros, pero sin desestimar el porcentual determinado contractualmente como Tasa
Interna de Retorno para que a través de los flujos de caja, esta se logre alcanzar según las
proyecciones financieras preestablecidas.” (negrilla y subrayado fuera del texto original)

Concepto jurídico que descontextualizó la aplicación del sistema de compensación por


garantías consagrado en la cláusula trigésima sexta del contrato de concesión pactada para
atender “las situaciones de descompensación en contra del CONCESIONARIO, derivadas de
una disminución del tráfico vehicular por orden del CONCEDENTE en virtud del estudio
socioeconómico por la ubicación de los peajes o cualquier otra razón de fuerza mayor o caso
fortuito…”, haciendo claridad que ante la necesidad de ejecutar obras complementarias, su
forma de pago debió obedecer a lo estipulado en la cláusula décima Novena del Contrato de
Concesión principal y la cláusula Tercera, Parágrafo Séptimo del Otro Sí No. 4°, consideración
que igualmente fue ratificada en el documento en cita pero que resulta contradictoria con la
manera en que finalmente fueron financiadas dichas obras, máxime cuando en el Acta para
concertar las premisas para ajustar el modelo financiero del proyecto corredor de acceso rápido
a la variante de Cartagena, i) no solo son reconocidas como obras complementarias aquellas
fuera del alcance físico básico contratado, pero que comportan una afectación con la ejecución
del proyecto, ii) sino que todos aquellos egresos correspondientes a las inversiones adicionales
pactadas en los diferentes otrosíes se deben registrar como obras complementarias en el
respectivo año de ejecución del modelo financiero, iii) sin embargo, la forma de compensación
para el concepto de obras complementarias no obedeció a lo establecido en la cláusula décima
novena del Contrato de Concesión, tal como ha sido expuesto.

Sumado a ello, el CONCEDENTE omitió el deber que le asiste de estudiar las diferentes
alternativas para seleccionar la menos gravosa en términos económicos para el Distrito de

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Cartagena, y que permitiera el cumplimiento de las decisiones judiciales y los fines esenciales
del estado. Lo anterior, sin estudios socioeconómicos y financieros en relación con las diferentes
alternativas de compensación que atendieran a la realidad económica del momento en que se
decidió su inclusión, que debió contemplar la tasa de colocación efectiva anual bancaria, dado
que la misma difiere de las condiciones financieras para la época del contrato inicial.

Así mismo, el otro sí No. 9 de fecha 11 de septiembre de 2006 en comento incorporó en sus
consideraciones lo acordado en el ACTA PARA CONCERTAR LAS PREMISAS192 del año
2006, la cual tenía por objeto “acordar las premisas para revisar y ajustar el modelo financiero
del proyecto Corredor de Acceso Rápido a la Variante de Cartagena” concretamente para
efectos de calcular la TIR del proyecto, por lo que procede a realizar precisiones en relación con
(i) Generalidades del cálculo, (ii) Ingresos y (iii) Egresos, acuerdo dirigido a dar cumplimiento a
lo pactado en el parágrafo segundo del OTRO SI No. 4, que establece:

“PARAGRAFO SEGUNDO. - Se revisará y ajustará el Flujo de Caja y los efectos Financieros del
Proyecto para hacer los correctivos que se requieran de conformidad con las modificaciones en el
recaudo de valorización y cobros de peajes, entre otros, descritos en los literales anteriores que
variaron con respecto a la oferta del CONCESIONARIO, En caso de aportes estatales, se hará
también una revisión y EL CONCEDENTE indicará cuál será su destinación en el proyecto”.

En relación con las GENERALIDADES del cómputo se indicó que, los periodos de cálculo serian
anuales conforme la propuesta presentada por el Concesionario, no obstante, se alimentarían
con los informes mensuales que certifique la Fiducia en cuanto a los ingresos del proyecto.
Sumado a ello, se determinó que el IPC base para el cálculo, esto es, octubre de 1997, es de
84.478514. De manera que, las cifras certificadas debían ser indexadas al mes que se esté
certificando.

Respecto a los “B. INGRESOS”, dicha acta señaló que los mismo están constituidos por todas
y cada una de las sumas de dinero que ingresan al Patrimonio Autónomo, es decir, por (i)
Recaudo de Peajes, (ii) Recaudo de Valorización (capital e intereses) y (iii) otros ingresos
pactados entre el concesionario y el concedente.

1. Ingresos históricos: (de fechas pasadas) por concepto de Recaudo de las tarifas de peajes y
de Recaudo de la contribución por valorización, serán los certificados por Fiduciaria Fiduagraria
S.A., antes FIDUIFI S.A. vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso Corredor Vial de
Cartagena, NIT: 830.053.630-9, ya sea mediante los informes mensuales de gestión o mediante
certificación expresa de los mismos.
2. Ingresos futuros: Los ingresos de Recaudo de Peajes futuros se proyectarán mediante
extrapolación de las tarifas y el tráfico vehicular de la siguiente forma
a. Las tarifas de peajes se proyectarán afectando las tarifas del período en cuestión por un índice
de inflación que será el promedio móvil de los tres últimos años.
b. El tráfico vehicular se proyectará mediante la indexación del tráfico vehicular de cada categoría
de acuerdo con el índice de variación de los tres últimos años.
c. Los ingresos de valorización se proyectarán de la siguiente forma: Se calculará el valor faltante
para completar los treinta mil millones de pesos de capital, a precios de octubre de 1.997,

192 \1901\EXP DIGITAL\ANEXO 3\20160808_Acta de Concertación_PRF 1901_A3_Fl 529-532_1.PDF

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garantizados al concesionario, y se distribuirán en partes iguales en los siguientes tres períodos


anuales.

En relación con los “C. EGRESOS” las partes señalaron que se verán reflejados en el modelo
financiero conforme a la propuesta propiamente dicha, más aquellos rubros reconocidos por
parte del Concedente en el desarrollo del proyecto, registrados en las diferentes modificaciones
del contrato de concesión No. 0868804. Y que la suma de cada rubro es y se limita a la suma
propuesta señalada por el concesionario en su propuesta financiera original.

Igualmente, esta acta de concertación estipuló que los egresos a incluir en el modelo financiero
correspondiente a los años a los que se extendió la etapa de operación serían el promedio de
los 3 años anteriores al año en cuestión.

Finalmente, en relación con los rubros correspondientes a las inversiones adicionales pactadas
en los otrosíes, determinó que se registrarían en el respectivo año de ejecución a precios de
octubre de 1997 como obras complementarias.

Ahora bien, el OTRO SI No. 9 en comento, frente a los mecanismos para recuperación de la
inversión de las obras adicionales dispuso en su CLAUSULA CUARTA que se aplicarían los
establecidos en la cláusula TRIGESIMA SEXTA del contrato principal, esto es, incrementando
el valor de las tarifas de peajes y la extensión del plazo de ejecución, resaltando en el inciso 4,
5 y 6 frente a la tasa interna de retorno lo siguiente:

“4. Para verificar el cumplimiento de la tasa interna de Retorno igual a 17.22% establecida en la
propuesta del Concesionario y aceptada en el contrato de Concesión No. 0868804 y sus
adicionales, se utilizará el modelo financiero, ajustado de acuerdo con la premisa definida en el
acta de concertación […], para todos los efectos legales, debidamente alimentado con las sumas
invertidas incorporadas mediante el presente otro sí en las oportunidades reconocidas de acuerdo
con la cláusula tercera del presente otro sí.
5. En caso que la tasa interna de retorno sea inferior a 17.22%, se adicionarán cien pesos M.L.
($100.000) a cada una de las tarifas estimadas en el numeral 1, en concordancia con lo establecido
en la cláusula trigésima sexta del contrato de concesión No. 0868804 y se repetirán los cálculos
de los numerales 2 a 4.
6. Si a pesar del incremento adicional del número 5 no se logra obtener el valor del 17,22% de la
tasa interna de retorno pactada y determinada con anterioridad al presente contrato adicional, se
aproximarán las tarifas resultantes del numeral y a la centena superior […]”

Por su parte, la CLÁUSULA QUINTA contempló la posibilidad de que, si al terminar el tiempo


de la operación plena no se hubiera cumplido la TIR, con el procedimiento establecido, se
acudiría a la ampliación del plazo de la etapa de operación hasta que se lograra cumplir con lo
pactado, el plazo se determinaría conforme se lleven a cabo las validaciones de la TIR
alcanzada en cada año.

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Así mismo, en Acta de reunión del 21 de agosto de 2007193, relacionada con mayores
cantidades de obra dentro del Adicional 9, se contempló la implementación de la estructura de
pavimento con incremento de un carril adicional en cada sentido, relacionada con la obra
“Rehabilitación Av. Bosque sector Clínica Enrique de la vega - Pontón Canal de san Pedro”. Lo
cual ascendió a un costo de ONCE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES
QUINIENTOS CATORCE MIL OCHOCIENTOS VEINTITRÉS $11.339.514.823. Lo anterior
implicó que si bien el Otro Si, No. 9 fue aprobado por valor de $ 4.975.958.334, al incorporarse
estos valores, se incrementó a $12.774.702.470. Frente al cálculo de la Tasa Interna de Retorno
la presente acta sostuvo que “Para el cálculo de la Tasa Interna de Retorno (TIR), la inversión
a ejecutar se registra en el modelo financiero de acuerdo a las actas de avance de obras. Y, el
costo total de la inversión será el resultado de multiplicar las cantidades de obras realmente
ejecutadas por los precios unitarios pactados en el contrato de concesión No. 0868804, suscrito
entre el Distrito de Cartagena de Indias y la Sociedad Concesión Vial de Cartagena S.A.”.
Por su parte, en Acta del 10 de octubre de 2008194 se aprobó el rediseño geométrico y nuevo
presupuesto de obra por valor de DIEZ MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES
SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS
($10.956.687.341), de conformidad con las especificaciones plasmadas en los planos; costos
acordados en acta de fecha 4 de septiembre de 2007, causados por la reubicación de las redes
de servicios públicos, elaboración e implementación de los planes de manejo ambiental y de
tráfico, así como también de los costos que se pactaron en su momento por la construcción del
sistema de drenajes pluviales, corredor peatonal frente a la Clínica San Juan de Dios, diseño y
reconstrucción del Parque Blas de Lezo, al igual que toda obra de carácter puntual que se
requiriera por la ampliación de la vía.
De las cláusulas y fundamentos puestos de presente, para el despacho, está probado, que la
inclusión en el modelo financiero inicial de la concesión VAL. 0868804 de los egresos
correspondientes a obras complementarias, interventoría de estas y el 15% otorgado al DAVD
para la gestión administrativa y gerencial de estas, se llevó a cabo a partir de decisiones que
desconocieron la realidad económica y las circunstancias de tiempo y modo para adelantar la
negociación que fuera eficiente y económica para los recursos del Distrito, pues de los
fundamentos que dieron lugar al presente otro si no se evidencia en ninguno de ellos alusión
alguna en relación con que dichas obras complementarias deberían ser incluidas al modelo
financiero del proyecto a la tasa interna de retorno del 17,22%.
Por otra parte, obra en el plenario como documento recaudado en diligencia de visita especial
practicada del 21 al 25 de junio de 2021 en las instalaciones de CONVIAL S.A., oficio suscrito

193 Folios 5010\Recaudo de información Viernes 25 de junio de 2021 - CONVIAL_DVD 2_Fl 5010\Acuerdos_P.U.-
Presupuesto_Probados_x_DAVD-Relocalizacion_S.P-
Cartas_Autorizacion\Actas_Mayores_Cantidades_De_Obras_y_Acuerdos_P.U._Parte3.pdf\pagina 10\carpeta 26
principal.
194 Folios 5010\Recaudo de información Viernes 25 de junio de 2021 - CONVIAL_DVD 2_Fl 5010\Acuerdos_P.U.-

Presupuesto_Probados_x_DAVD-Relocalizacion_S.P-
Cartas_Autorizacion\Actas_Mayores_Cantidades_De_Obras_y_Acuerdos_P.U._Parte3.pdf\pagina 29\carpeta 26
principal.

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por el Consejo Gremial de Bolívar de fecha 20 de noviembre de 2006 195 dirigido a la Alcaldía
Mayor de Cartagena de Indias el cual se pronuncia respecto a las actuaciones que se ejecutaron
en el contrato de concesión vial No. 0868804 en virtud del adicional No.9 y la acción popular
número 13001-23-31-000-2002-0003-01, consideraciones que se extraen en los siguientes
términos:

“Durante el desarrollo del contrato se han suscrito ocho (8) otrosíes de los cuales dos (2) cambian
sustancialmente la estructura financiera del contrato que se concibió inicialmente, lo que dio
mérito para que EDURBE, en su calidad de supervisora del mismo, recomendara en informe
presentado en Junio de 2005 al Alcalde, Jefe Oficina Jurídica Distrital, Secretaria de Hacienda Distrital y
al Director de Valorización, todos de la época, entrar a corregir las falencias pues dichos cambios
afectaban el contrato, mediante un Otrosí o amigable composición o Tribunal de Arbitramento. Estas,
que deben ser corregidas, las resumimos a continuación:
• (…) En el mismo Otrosí 8 se estableció la revisión anual de la TIR del proyecto establecida inicialmente
en el 17.22% anual en términos reales después de impuestos, y si con tarifas de peajes no se alcanzaba
tal valor, se procedería a extender el contrato.
• Al momento de suscribir dicho Otrosí 8, el Concesionario al parecer, no mostró cifras que
indicaran el comportamiento financiero del proyecto por lo que no era dable hacer tal
modificación, amén que ni el contrato ni los pliegos previeron condiciones para cambiar
el cálculo de la TIR y sujetar la misma al manejo de las tarifas.
• Por otra parte, ya en el Otrosí 4 se había hecho referencia a que la TIR del proyecto era la
señalada arriba, en armonía con la propuesta del Concesionario, en el sentido de que éste
renunciaba a la garantía de ingresos por tráfico que fueron ofrecidas por el Distrito y que no
fueron solicitadas por el concesionario. […]
Los comentarios a tener en cuenta sobre el particular son los siguientes:
i. Las obras del Otrosí 4 si pueden considerarse complementarias por cuanto están dentro del eje
correspondiente a la vía de acceso rápido o corredor de acceso rápido. La de marra es una
perpendicular, es decir, no hace parte del corredor en estricto sentido de la palabra. De ser
cierta la afirmación jurídica, mañana bien podría alegarse que la Avenida Pedro de Heredia es
parte complementaria por cuanto inicia en la Bomba La Amparo.
ii. El fallo de la Acción Popular "insta" a incluir en el presupuesto del distrito más no exige que se
le adicione al contrato referido. Esa fue la alternativa que encontraron a la falta de recursos.
Consideramos que hubo falta de planeación en la construcción del presupuesto del 2005 y /o
2006 si desde que falló en primera instancia el Honorable Tribunal Administrativo de Bolívar, 24
de Junio de 2004, se conocía la necesidad y obligatoriedad de la construcción de las obras. Y
así lo indica el fallo.
[…]
iv. Por orden expresa del fallo aludido, se ordena conformar un Comité de Verificación de la Acción
Popular que suponemos es el que se menciona atrás. Hemos revisado el texto de acta del
Comité y no aparece presente el accionante, abogado Joaquín Torres tal y como lo obliga el
mismo. Adicionalmente hemos recibido una comunicación del mismo, en donde nos indica que
no participó ni fue citado a la reunión en donde se adopta la decisión. Vale la pena aclarar las
razones de su ausencia.

195 Z:\PRF 1901- DISTRITO DE CARTAGENA\EXP DIGITAL\CP 26\DVDs_Fl 5010\Recaudo de información


Viernes 25 de junio de 2021 - CONVIAL_DVD 2_Fl 5010\Transv 54_AdicionalNo9_y_Anexos Historicos\8-
Oficio_Consejo_Gremial_De_Bolivar_20-nov-2006.

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v. Teniendo en cuenta todo lo anterior y otras referidas al estatuto contractual vigente que no son
del caso mencionar, se entregan las obras del fallo y una serie de pavimentaciones de calles
de barrios aledaños por un valor a precios de 1997 de 4.975 millones de pesos sin diseños y se
indica que posteriormente los hará el contratista.
Causa extrañeza en primer lugar, que se hayan incluido 12 obras (Cláusula Primera) no
contempladas en el fallo como lo son la pavimentación de calles en barrios periféricos a la vía
concesionada y ampliaciones de Box Coulvert. Si la excusa es la falta de recursos, estamos
ante la posibilidad real de continuar extendiendo la ejecución del contrato que nos ocupa con
otras obras, por el solo hecho de la colindancia y/o vecindad y su necesidad.
Por otra parte, es extraño y merece una aclaración de la Administración, las razones por las
cuales el valor adicionado alcanza la cifra de los 5 mil millones de pesos, pero a precios de
1997 mientras que en el informe rendido por la Jefe Jurídica del Distrito el día 2 de Noviembre
2006 al Presidente del Concejo Distrital, se indica que la Secretaría de Infraestructura Distrital
calculó el costo de la obras, en 4 mil millones de pesos que luego se elevó a los casi 5 mil
millones de pesos.
viii. Igualmente, en la Cláusula Cuarta modificaron sustancialmente lo acordado en el Otrosí 4 en
cuanto al cálculo de las tarifas, inclusión de un cálculo para el tráfico estimado y vuelven a
vincular la TIR con las tarifas. La Administración olvidó lo que recomendó el supervisor de
contrato -EDURBE- con relación a que si el contratista siempre había renunciado al tráfico
mínimo garantizado, no es procedente a involucrar la TIR cada vez que se desea suscribir un
Otrosí, porque eso es cambiar la estructura financiera sobre la cual se montó y aprobó el
proyecto. (…)”

Al respecto, tal y como se expuso en párrafos precedentes, se evidenció que la cuantía pactada
en este Otro sí No. 9 fue modificada mediante dos actas de reunión, suscritas el 21 de agosto
de 2007 y el 10 de octubre de 2008196, en las cuales se relacionan mayores cantidades de obra
a las ya estipuladas en el Adicional 9, adicionando la suma de $7.798.744.136 y de
$6.492.059.569 respectivamente al rubro de OBRAS COMPLEMENTARIAS en el modelo
financiero, con la justificación dada por la Oficina jurídica según la cual “cuando las
modificaciones solo exigen mayores cantidades de obra simplemente, no será necesario
suscribir un contrato adicional y bastará entonces, el acuerdo entre las partes”197

Mediante este documento se concertó adicionar en obras el objeto del Contrato Principal de
Concesión No. 0868804 “Corredor de Acceso Rápido a la Variante de Cartagena” y, haciendo
alusión en sus considerandos de la cláusula décima novena del contrato respecto al alcance de
obras complementarias, señaló en el literal k) que “el contrato estatal no constituye el fin mismo,
sino que ante todo debe entenderse como un instrumento o uno de los mecanismos que se vale la
Administración para cumplir con los cometidos estatales…” .
Frente al plazo de la ejecución de las obras aquí aducidas, se estipuló en la cláusula segunda
que la duración de la construcción de las mismas sería de treinta y seis (36) meses. Sin

196 Ver: EXP DIGITAL\CP 26\DVDs_Fl 5010\Recaudo de información Viernes 25 de junio de 2021 - CONVIAL_DVD
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197 Página 14 del documento \EXP DIGITAL\CP 26\DVDs_Fl 5010\Recaudo de información Viernes 25 de junio de

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embargo, este plazo pactado fue ampliado mediante el modificatorio No. 12 al contrato de
concesión No. 0868804 de 1998, suscrito el 01 de octubre de 2009, el cual consagró:
“CLAUSULA PRIMERA: La CLAUSULA SEGUNDA del adicional No. 9 del 11 de septiembre de
2006 del contrato de concesión N° 0868804 de 1998, quedará así: PLAZO DE EJECUCION DE
LAS OBRAS.- La duración de la construcción de estas obras es de cuarenta y uno (41) meses.
PARAGRAFO: Si en cualquier año de la operación plena, los ingresos recaudados realmente,
disminuyen en un veinte por ciento (20%) de los ingresos estimados con el modelo del Anexo 1,
se suspenderá la ejecución de las obras establecidas en la cláusula primera hasta que la
diferencia entre ingresos reales y estimado superen este déficit. Para esto, dentro de los primeros
diez días de cada mes, se calculará el porcentaje que resulta de dividir los ingresos reales
acumulados del año en curso entre los ingresos estimados acumulados del año que discurre y
se elaborará un acta donde se registe este resultado la cual suscribirán el Concesionario, el
Concedente y la Supervisión”
Así, se adicionaron cinco (5) meses más al plazo inicial de 36 meses acordados en el adicional
No. 9, contados a partir del día tres de octubre de 2009, plazo que se enunció era “suficiente
para culminar las obras pactadas en dicho acuerdo negocial”.
Ahora frente al valor, en la cláusula tercera del adicional No. 9, pese a señalar que para efectos
legales la suma sería de $4.975.968.334.00, se consagró que “el valor real de cada una de las
obras y diseños será el resultado de multiplicar las cantidades reales ejecutadas por el precio unitario
establecido en la propuesta del Concesionario de la fecha antes indicada, y el valor real de la inversión
total ejecutada será la sumatoria de las inversiones particulares de cada una de las obras. Los precios
unitarios se actualizarán de acuerdo con el IPC de la fecha de ejecución de las obras. Para efectos de
flujo de fondos y cálculos financieros las inversiones se considerarán ejecutadas en el periodo mensual
en que se reconozcan las cantidades de obra mediante acta firmada entre el concedente y el
concesionario”, y cuyo parágrafo fue enfático en señalar que el mantenimiento de las obras de
este otro sí definidas no sería responsabilidad del concesionario, sino que su competencia era
única y exclusivamente a la construcción de las mismas.
Por otra parte, en tanto que la cláusula cuarta hizo alusión a la actualización del valor de las
tarifas de peajes durante la etapa de operación, tema que ya había sido abordado en el
parágrafo tercero de la cláusula tercera del Otro sí No. 4 y luego modificado por la cláusula
segunda del Otro sí No. 8, es menester precisar lo estipulado respecto a este tema en cada uno
de los otrosíes precitados, incluyendo este adicional No. 9:

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El valor de las tarifas se mantendrá en valor constante durante la Etapa de


Otro sí Operación: ajustándolas de acuerdo con el índice de Precios al Consumidor,
No. 4 establecido por el Departamento Nacional de Estadística – DANE, conforme al
siguiente procedimiento: a) La primera actualización se hará desde el mes de
iniciación de la operación, hasta el mes de enero siguiente del año que
corresponda, de acuerdo con los índices de precio al consumidor. Para el efecto,
se utilizará el índice de precios al Consumidor promedio del mes correspondiente
a la fecha de inicio de operación y el índice correspondiente al mes de Diciembre
del año inmediatamente anterior. b) En adelante se incrementarán anualmente
de acuerdo al IPC, o antes si este supera el 18%, momento en el cual se hará
dicho reajuste. En este caso, de todas formas, en el mes de enero siguiente se
hará el reajuste con el IPC. Para considerar la disponibilidad de dinero
fraccionario en moneda legal, en las actualizaciones de las tarifas de peaje, de
acuerdo al procedimiento anteriormente descrito, se aproximará al cien superior,
la diferencia entre el valor exacto por la actualización y la aproximación a la
centena irá a una cuenta especial del Fideicomiso, y esos dineros se
utilizarán para obras complementarias, cubrir faltantes causados por
desfases en el recaudo de valorización o reducir el plazo de operación.
(negrilla fuera de texto original)

Con el fin de mantener para las tarifas de peajes un valor constante en cuanto
a su poder adquisitivo y la tasa interna de retorno del proyecto en 17,22% tal
Otro sí como se fijó en la propuesta del concesionario, se actualizarán las tarifas en
No. 8 los diez 10 primeros días del mes de enero de cada año de acuerdo con el
siguiente procedimiento:

1. En el mes de noviembre el año en curso se estimará el IPC del mes de diciembre


del mismo año y de los meses de diciembre de los años siguientes.
2. Se calculará el índice de ajuste para cada año dividiendo el IPC estimado para
diciembre entre el IPC del mes de diciembre del año anterior.
3. Se calcularán las tarifas de peajes para cada año del proyecto multiplicando el
índice de ajuste de cada año por la tarifa del año anterior.
4. Se calculará la Tasa Interna de Retorno del proyecto utilizando el modelo
financiero.
5. De no cumplirse con la TIR pactada en el contrato, se adicionarán cien pesos a
las tarifas calculadas para el año en curso y se recalcularán las tarifas, con este
nuevo valor, para los años siguientes.
6. Se procederá a calcular nuevamente la TIR con las nuevas tarifas y se verificará
el cumplimiento del porcentaje pactado.
7. De no cumplirse con la TIR pactada, se adicionarán cien pesos a las tarifas del
año siguiente al año en curso, calculadas en el numeral 6, y se recalcularán las
tarifas, con este nuevo valor para los años siguientes.
8. Se recalculará la TIR y si no logra cumplirse con el porcentaje pactado, se
continuará con el incremento de los cien pesos en las tarifas de los años
siguientes.
9. En caso de que no se pueda lograr la TIR con el incremento de cien pesos
en las tarifas calculadas para cada año, se procederá con el incremento del
tiempo de operación hasta lograr la TIR contractualmente pactada en
17.22%.
10. Para considerar la disponibilidad de dineros fraccionarios en moneda legal en las
actualizaciones de las tarifas de peajes de acuerdo al procedimiento
anteriormente descrito, se aproximará al cien superior. La diferencia entre el
valor exacto por la actualización y la aproximación a la centena ira a una cuenta
especial del fideicomiso y esos dineros se utilizarán para: - Cubrir faltantes
causados por desfase en el recaudo de la contribución valorización, o cualquier
otro desequilibrio que gravite sobre el contrato conforme a lo establecido en la
Ley 80 de 1993, para la construcción de obras complementarias o reducir el
plazo de la operación (negrilla fuera de texto original)

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Para la recuperación de la presente inversión se aplicarán los mecanismos de incremento


de la tarifa y mayor plazo de ejecución, establecidos en la cláusula trigésima sexta del
Adicional contrato principal. a)- El valor de las tarifas de peajes se ajustará anual y automáticamente
los quince (15) primeros días del mes de Enero de acuerdo con el siguiente procedimiento:
No. 9
1. Inicialmente con el fin de mantener el valor constante de las tarifas, estas se
ajustarán con el porcentaje incremento del IPC para lo cual, se multiplicará la
tarifa vigente por el IPC del mes de diciembre inmediatamente anterior y se
dividirá por el IPC del mes de diciembre del año anterior al correspondiente a la
tarifa vigente.
2. Para la proyección de las tarifas de los años siguiente se estimará el porcentaje
de incremento del IPC para cada año con el promedio móvil del porcentaje de
incremento de IPC de los tres últimos años. Posteriormente, se multiplicará el
porcentaje de incremento del IPC estimado para cada año por las tarifas
determinadas para el año inmediatamente anterior (…)
3. El tráfico para cada categoría se estimará proyectando, para cada año, el
porcentaje de incremento del tráfico automotor como el promedio móvil de los
tres últimos años, y multiplicando dicho promedio por el tráfico del año
inmediatamente anterior para cada categoría (…)
4. Para verificar el cumplimiento de la tasa interna de retorno igual a 17,22%
establecida en la propuesta del concesionario y aceptada en el contrato de
concesión No 0868804 y sus adicionales, se utilizará el modelo financiero,
ajustado de acuerdo con las premisas definidas en el acta de concertación
que constituye el Anexo No. 1° del presente otrosí, el cual se considera parte
integral del Contrato de Concesión VAL 0868804, para todos los efectos legales,
debidamente alimentado con las sumas invertidas incorporadas mediante el
presente otrosí en las oportunidades reconocidas de acuerdo con la cláusula
TERCERA del presente otrosí.
5. En caso que el de la tasa interna de retorno calculada en el numeral 4° sea
inferior a 17,22% se adicionarán cien pesos M. L. ($100,00) a cada una de
las tarifas estimadas en el numeral 1, en concordancia con lo establecido
en la cláusula trigésima sexta del contrato de concesión No. 0868804 y se
repetirán los cálculos de los numeral 2 a 4.
6. Si a pesar del incremento adicional del numeral 5 no se logra obtener el valor del
17,22% de la tasa interna de retorno pactada y determinada con anterioridad al
presente contrato adicional, se aproximarán las tarifas resultantes del numeral 5
a la centena superior considerándose esta aproximación como parte integral de
las tarifas.

b). (…) Parágrafo cuarto. La duración de la etapa de operación plena será aquella en que
se cumpla con la tasa interna de retorno, sea igual al 17.22% determinada para el contrato
principal y el presente adicional. (negrilla fuera de texto original)

De esta manera, se observa que se modificó nuevamente el procedimiento para la actualización


de las tarifas de peajes con el fin de lograr la obtención de la Tasa Interna de Retorno (TIR) del
proyecto pactada, en función, no del cambio de su valor, sino en la ampliación del plazo para
obtenerla.
Igualmente, en la cláusula quinta se estipuló que el nuevo plazo del contrato se establecería
cada vez que se calculara la tarifa para cada año de operación, y sería equivalente al tiempo
necesario para que se cumpliera la Tasa Interna de Retorno del proyecto determinada en el
17.22%. así: “Si al terminar el tiempo de operación plena, establecido en la cláusula Segunda
del Contrato de Concesión Principal, modificada por la Cláusula Segunda del Otro Si No.4°.
Literal d, numeral 3, no se ha logrado, con el procedimiento de incremento de tarifas descrito
con anterioridad, el valor de 17,22% de la tasa interna de retorno del proyecto vigente para el
contrato principal y sus Adicionales, se ampliará el plazo de lo etapa de operación plena hasta
que se logre cumplir con el valor de la tasa interna de retorno pactada contractualmente y
establecida en 17.22%”, señalando en el parágrafo que el nuevo plazo se establecería cada vez

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se calcule la tarifa para cada año de operación en la forma anteriormente indicada y será
equivalente al tiempo necesario para que se cumpla la Tasa Interna de Retorno determinada
en el 17.22%. (Subrayado fuera del texto).
Así mismo, el parágrafo segundo de la cláusula cuarta del contrato principal, alusiva a la
recuperación de la inversión, pactó lo siguiente:
“El valor de las tarifas se mantendrá en valor constante durante la Etapa de Operación;
ajustándolas de acuerdo con el índice de Precios al Consumidor, establecido por el Departamento
Nacional de Estadística – DANE, conforme al siguiente procedimiento; a) La primera
actualización se hará desde el mes de iniciación de la operación, hasta el mes de enero siguiente
del año que corresponda, de acuerdo con los índices de precio al consumidor. Para el efecto, se
utilizará el índice de precios al Consumidor promedio del mes correspondiente a la fecha de inicio
de operación y el índice correspondiente al mes de Diciembre del año inmediatamente anterior.
En adelante se incrementarán anualmente de acuerdo al IPC, o antes si este supera el 18%,
momento en el cual se hará dicho reajuste. En este caso, de todas formas, en el mes de enero
siguiente se hará el reajuste con el IPC. Para considerar la disponibilidad de dinero fraccionario
en moneda legal, en las actualizaciones de las tarifas de peaje, de acuerdo al procedimiento
anteriormente descrito, se aproximará al cien superior. La diferencia entre el valor exacto por la
actualización y la aproximación a la centena irá a una cuenta especial del Fideicomiso, y esos
dineros se utilizarán de conformidad con lo señalado en los siguientes parágrafo”.
No obstante, los otro sí No. 4 y No. 8 y el contrato adicional No. 9 al estipular la inclusión de
obras complementarias, también modificaron la actualización del valor de las tarifas de peajes
durante la etapa de operación, procedimiento que tal y como se expuso estaba previamente
estipulado en el pliego de condiciones y en el contrato de concesión; esto, con el fin de lograr
la Tasa Interna de Retorno del proyecto en función del incremento del tiempo de operación,
utilizando el modelo financiero para la verificación del cumplimiento de la misma; es decir, que
se igualara al 17,22% establecida en la propuesta del concesionario y aceptada en el contrato
de concesión No 0868804 y sus adicionales, modelo que igualmente fue ajustado el 08 de
agosto de 2006 mediante el acta suscrita para concertar las premisas.
Finalmente, en lo que concierne a este adicional No. 9 y frente a los valores relacionados con
el mismo, el informe técnico rendido por los profesionales designados para la presenten causa
fiscal, señaló:

«Igualmente, en Acta de reunión del 21 de agosto de 2007, relacionada con mayores cantidades
de obra dentro del Adicional 9, se contempla la implementación de la estructura de pavimento
con incremento de un carril adicional en cada sentido, relacionada con la obra “Rehabilitación Av.
Bosque sector Clínica Enrique de la vega - Pontón Canal de san Pedro”. Lo cual asciende a un
costo de ONCE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS CATORCE
MIL OCHOCIENTOS VEINTITRÉS $11.339.514.823, lo anterior implica que si bien el Otro Si,
No. 9 fue aprobado por valor de $ 4.975.958.334, al incorporarse estos valores, se incrementa a
$12.774.702.470.
Asimismo, en Acta del 10 de octubre de 2008 se aprueba el rediseño geométrico y nuevo
presupuesto de obra por valor de DIEZ MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES
$10.956.687.341, de conformidad con las especificaciones plasmadas en los planos, costos
acordados en acta sin número de fecha 4 de septiembre de 2007, causados por la reubicación

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de las redes de servicios públicos, elaboración e implementación de los planes de manejo


ambiental y de tráfico, así como también de los costos que se pactaron en su momento por la
construcción del sistema de drenajes pluviales, corredor peatonal frente a la Clínica San Juan de
Dios, diseño y reconstrucción del Parque Blas de Lezo, al igual que toda obra de carácter puntual
que se requiriera por la ampliación de la vía (…)».
Al respecto, tal y como se expuso en párrafos precedentes, se evidenció que la cuantía pactada
en este Otro sí No. 9 fue modificada mediante dos actas de reunión, suscritas el 21 de agosto
de 2007 y el 10 de octubre de 2008198, en las cuales se relacionan mayores cantidades de obra
a las ya estipuladas en el Adicional 9, adicionando la suma de $7.798.744.136 y de
$6.492.059.569 respectivamente al rubro de OBRAS COMPLEMENTARIAS en el modelo
financiero, con la justificación dada por la Oficina jurídica que señala “cuando las modificaciones
solo exigen mayores cantidades de obra simplemente, no será necesario suscribir un contrato
adicional y bastará entonces, el acuerdo entre las partes”199

Se precisa que el referido valor de $7.798.744.136, se obtuvo, según lo estipulado en el ACTA


DE REUNION SOSTENIDA ENTRE EL DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS Y
CONCESIÓN VIAL DE CARTAGENA S.A, RELACIONADA CON MAYORES CANTIDADES DE
OBRA DENTRO DEL ADICIONAL AL CONTRATO DE CONCESIÓN 0868804 "CORREDOR
DE ACCESO RAPIDO A LA VARIANTE DE CARTAGENA”200 suscrita el 21 de agosto de
2007,en la cual se propusieron tres alternativas para “buscar una solución para definir la mejor
alternativa que optimice el tráfico en la Carretera El Bosque en el tramo comprendido entre la
Clínica Enrique de la Vega y el Box coulvert del Canal de San Pedro”, concluyendo que “i) Luego
de escuchar los argumentos esgrimidos por los demás intervinientes el Alcalde Mayor de
Cartagena de Indias manifiesta que: ''El Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, ha
decidido ejecutar la alternativa numero 3 (…)”.

La alternativa escogida, esto es, la número 3 correspondió a la “Rehabilitación y ampliación en


concreto -Tres carriles por calzada. Esta solución contempla la implementación de la estructura
de pavimento de la alternativa 2, pero incrementó un carril adicional en cada sentido. El costo
de esta alternativa corresponde a la suma de $11.339.514.823 a precios de octubre de 1.997.”

Efectuada la respectiva valoración, se determinó que, de dicho costo, es decir la suma de


$11.339.514.823, se debe sustraer el monto presupuestado inicialmente para tal obra en el
otrosí N°9, esto es, la cuantía de $3.540.770.687 según lo estipulado en la mencionada acta
que estableció que “En el presupuesto inicial, que se contempló para la elaboración del contrato
adicional, se estableció la rehabilitación del asfalto existente como mecanismo de recuperación

198 Ver: EXP DIGITAL\CP 26\DVDs_Fl 5010\Recaudo de información Viernes 25 de junio de 2021 - CONVIAL_DVD
2_Fl 5010\Acuerdos_P.U.-Presupuesto_Probados_x_DAVD-Relocalizacion_S.P-
Cartas_Autorizacion\Actas_Mayores_Cantidades_De_Obras_y_Acuerdos_P.U._Parte3
199 Página 14 del documento \EXP DIGITAL\CP 26\DVDs_Fl 5010\Recaudo de información Viernes 25 de junio de

2021 - CONVIAL_DVD 2_Fl 5010\Acuerdos_P.U.-Presupuesto_Probados_x_DAVD-Relocalizacion_S.P-


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200 Página 10 del documento \EXP DIGITAL\CP 26\DVDs_Fl 5010\Recaudo de información Viernes 25 de junio de

2021 - CONVIAL_DVD 2_Fl 5010\Acuerdos_P.U.-Presupuesto_Probados_x_DAVD-Relocalizacion_S.P-


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de la vía en mención. De esta forma, el costo de ejecución de los trabajos ascendía a la suma
de $3.540.770.687 a precios de octubre de 1.997”.

En síntesis, el valor de $7.798.744.136 surge de la siguiente operación:

Concepto Valor
Monto Rehabilitación Av. Bosque Sector Clínica Enrique De La
Vega, alternativa escogida según acta de reunión de fecha 21 de $ 11.339.514.823
agosto de 2007.
(menos) Monto Rehabilitación Av. Bosque Sector Clínica Enrique
(-) $ 3.540.770.687
De La Vega según adicional N°9 al contrato VAL-0868804.
(igual) Monto adicional al rubro de obras complementarias en el
(=) $ 7.798.744.136
acta de reunión de fecha 21 de agosto de 2007.

Ahora bien, mediante el ACTA DE APROBACIÓN DE REDISEÑO GEOMETRICO y NUEVO


PRESUPUESTO DEL PROYECTO TRANSVERSAL 54201 suscrita el 10 de octubre de 2008, se
acordó “SEGUNDO: Pactar nuevo presupuesto por valor de Diez Mil Novecientos Cincuenta y
seis Millones Seiscientos Ochenta y Siete Mil Trescientos Cuarenta y Uno ($10.956'687.341,07)
Pesos M/cte., para los obras civiles del nuevo diseño, de conformidad con los especificaciones
y recomendaciones plasmadas en los planos de diseño geométrico, estudios de suelos y
diseños de pavimentos”. Esto, aunado a los demás adicionales, totaliza una cuantía por obras
complementarias, de $26.850.176.084.
Sin embargo, como se ha mencionado, en los flujos de caja que son incluidos al modelo
financiero del proyecto, solo se incorporó como rubro de obras complementarias la cuantía de
$22.385.548.312; razón por la cual, luego de restar a este total el valor de los otrosíes N°8,
N°9,N°13, N°17 y el valor del acta de reunión del 21 de agosto de 2007, el Despacho concluye
que de la mencionada acta del 10 de octubre de 2008 solo se cargó al modelo la suma de
$6.492.059.569 por concepto de obras complementarias, tal como se observa a continuación:

Concepto Valor
Total obras complementarias según modelo financiero. $22.385.548.312
(menos) Otrosí N°8 (-) $1.596.084.697
(menos) Otrosí N°9 (-) $4.975.958.334
(menos) Acta de reunión de fecha 21 de agosto de 2007. (-) $7.798.744.136
(menos) Otrosí N°13 (-) $591.706.510
(menos) Otrosí N°17 (-) $930.995.066
(igual) Monto adicional al rubro de obras complementarias en el
(=) $6.492.059.569
acta de reunión de fecha 10 de octubre de 2008.

Posteriormente, el 30 de marzo de 2009 se suscribió entre las partes el Otro Sí No. 10202 por
medio del cual se modificó el numeral 9 de la cláusula quinta del contrato principal VAL 0868804
sobre el pago de los costos de supervisión e interventoría. Dentro de las consideraciones de

201 Página 3 del documento \EXP DIGITAL\CP 26\DVDs_Fl 5010\Recaudo de información Viernes 25 de junio de
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202 202 D:\1901\EXP DIGITAL\CP 3\CD - Folio 469\CONTRATO, ADICIONALES Y OTRO SI\OTRO SI N°10.PDF

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este adicional se consagró la necesidad de (i) ajustar la propuesta económica, presentada por
EDURBE S.A. en el año 2002, para ejercer la Supervisión de la Operación Plena del proyecto
“en el sentido de redistribuir funciones y reasignando los gastos generales para las actividades
de la Supervisión, teniendo en cuenta la existencia previa de unos costos estimados y pactados
según el modelo y esquema financiero del Contrato No. 0868804 de 1998”, y (ii) una
interventoría técnica, dada la especialidad, idoneidad y experiencia de EDURBE S.A., es
pertinente proceder a modificar el Contrato, incluyendo esta modalidad respecto las obras civiles
de ampliación y rehabilitación de la TRASVERSAL 54.

De este modo, por medio del Otro Sí No. 10 se modificó el costo de la Supervisión ejercida por
EDURBE S.A., por la suma de DOCE MILLONES OCHENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS
DIECISIETE ($12.089.217.oo) a precios de octubre de 1997, incluido IVA, mes vencido y el
costo de la interventoría del contrato adicional No. 9 de 2006 al Contrato de Concesión No.
0868804 de 1998, para ejecución de las obras de la Transversal 54, por la suma de
DOSCIENTOS CINCO MILLONES DIECISIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS
($205.017.391.oo) a precios de octubre de 1997 “destacando que de generarse prorroga alguna
este no se incrementará, y se cancelará de conformidad con las actas de avance de obra que
las partes suscriban.”
Así mismo, en la cláusula décima segunda del adicional en comento se dispuso “…corresponde
reiterar y dejar constancia formal, que los valores a cancelar por CONCESIÓN VIAL DE
CARTAGENA S.A., a la Empresa EDURBE S.A., por concepto de Supervisión e Interventoría,
deben proyectarse al esquema financiero del contrato a efectos de que, en todo caso, para
obtener la rentabilidad del proyecto se debe alcanzar la Tasa Interna de Retorno – TIR,
garantizada por el Distrito y luego pactada en un 17,22%”. En último lugar, se determinó que “si
una vez vencida la etapa de la operación plena, y luego de ejecutadas las obras relacionadas
en el Contrato Adicional No. 9 de 2006, no se ha alcanzado el retorno de la inversión garantizada
en un 17.22% […] el plazo de la etapa de operación plena se ampliaría hasta tanto se logre
alcanzar el porcentual pactado…” reiterando que esa ampliación del plazo se determinaría
según los cálculos de la tarifa que se hiciera cada año de operación.

Continuando con el análisis del iter contractual, se evidencia que el 28 de diciembre de 2009 se
suscribió el OTRO SI No. 13203, a través del cual las partes -Distrito Turístico de Cartagena y
Cultural de Cartagena de Indias, representado por el director de DAVD y el representante legal
de la empresa CONCESIÓN VIAL DE CARTAGENA S.A.- convinieron en incluir dentro del
alcance del proyecto obras no contempladas previamente pero que, según lo estipulado,
resultaron necesarias en tanto impactaban directamente en el desarrollo adecuado de los
trabajos de rehabilitación y operación de la Avenida El Bosque (Transversal 54). Esto, en virtud
de que en el contrato adicional No. 9 se incluyeron las obras para la rehabilitación de dicha
avenida en el tramo comprendido entre la Clínica Enrique de la Vega, hoy San Juan de Dios, y
el box coulvert del canal de San Pedro.

203 D:\1901\EXP DIGITAL\CP 3\CD - Folio 469\CONTRATO, ADICIONALES Y OTRO SI\OTRO SI N°13.PDF

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Así mismo, en la consideración séptima de este documento se señaló que la adición de las
obras complementarias que se pretendían realizar en virtud del mismo, se ajustaba “a lo
dispuesto en la cláusula décimo novena del contrato principal, en la cual se establece que si durante
el desarrollo del contrato se identifica por cualquiera de las partes, obras no incluidas dentro del alcance
físico del contrato, pero que se hacen necesarias para la buena operación del proyecto, las partes
pueden acordar la ejecución de tales obras mediante un contrato adicional” (negrilla y subrayado fuera
de texto original).
Por otra parte, se pretendía mediante el mismo dar solución a la ocupación del espacio público
de la Transversal 54 por parte de algunos vendedores que gozaban de confianza legítima y que
dificultaban las intervenciones de las obras previstas.
En ese sentido, las partes concertaron realizar las obras complementarias allí estipuladas y la
compensación económica por concepto de recuperación del espacio público de los ocupantes
que gozaban de confianza legítima, incluyéndolas dentro del alcance del contrato de concesión
y del adicional No. 9, pactando así la obligación para el concesionario de ejecutar inversiones
adicionales hasta por la suma de DOS MIL DOSCIENTOS UN MILLONES SETECIENTOS
OCHENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CUARENTA PESOS CON SETENTA Y NUEVE
CENTAVOS ($2.201.786.340,89) calculados a valor presente, más un total de obras por
QUINIENTOS NOVENTA y UN MILLONES SETECIENTOS SEIS MIL QUINIENTOS DIEZ
PESOS CON CUARENTA CENTAVOS $591.706.510,40 suma esta última expresada en
precios contractuales del año 1997.
Señalando a su vez que dichas sumas serían invertidas en la construcción de las obras que a
continuación se enuncian, las cuales, según sostuvieron, fueron complementarias de los
trabajos contratados para la rehabilitación de la Avenida el Bosque transversal 54, tramo Clínica
Enrique de la Vega hoy San Juan de Dios - box coulvert del canal de San Pedro, al igual que
para el desarrollo de la alternativa planteada por la Oficina de Espacio Público y Movilidad del
Distrito para la solución de ocupación del espacio público en la Transversal 54:
A) Inversiones adicionales hasta por la suma de DOS MIL DOSCIENTOS UN MILLONES
SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CUARENTA PESOS CON
SETENTA Y NUEVE CENTAVOS ($2.201.786.340,89):

CONCEPTO VALOR PRESENTE


Desvío Tubería Conducción Acueducto HD 0500 mm $ 255.937.963,60
Desvió Colector Buenos Aires - Blas de Lezo 1000 mm $ 284.690.656.93
Adecuación CAI de Caballos $ 87.365.342,90
Obras Eléctricas MT 13.8 Kv Traslado de Alumbrado Público Existente $ 458.971.133,00
Semaforización de las Cuatro Intersecciones de la Vía $ 341.543.716.00
Reubicación Redes de Promigas - Telecomunicaciones $ 410.870.010,30
Limpieza y Destaponamiento Colector de 36 Pulgadas aguas lluvias
$ 36.517.224
entrada los Corales y Canal Interceptor hacia el Colector
Armarios Telefónicos 2 $ 20.791.909,16
Total de obras: VALOR PRESENTE $ 1.896.687.955.89

▪ Solución de ocupación del espacio público presentado por la gerencia de espacio público
del distrito de Cartagena en el Contrato Adicional No. 13:

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SOLUCIÓN O ALTERNATIVA NUMERO DE


SECTOR VALOR
OFRECIDA SOLUCIONES
Tv 54, frente a la
Compensación económica 12 $ 89.406.000
clínica Blas de Lezo
Tv 54, semáforo Blas
Compensación económica 2 $ 11.920.800
de Lezo
Tv 54, Los Corales
frente a la clínica San Compensación económica 13 $ 95.366.400
Juan de Dios
Tv 54, Entrada a la
Compensación económica o
clínica San Juan de 7 $ 52.153.500
relocalización
Dios
Tv 54, Caracoles
Compensación económica 1 $ 7.450.500
sector Napoleón Perea
Tv 54, caracoles
Relocalización en espacio público 31 $ 23.801.185
sector Mercadito
Tv 54, Caracoles
Vivienda de Interés prioritario 1 $ 25.000.000
sector Napoleón Perea
Total solución espacio público - Vr presente 67 $ 305.098.385

B) Total de obras por QUINIENTOS NOVENTA y UN MILLONES SETECIENTOS SEIS MIL


QUINIENTOS DIEZ PESOS CON CUARENTA CENTAVOS $591.706.510,40, a precios
del año 1997:

▪ Obras Complementarias del Contrato Adicional No. 13:

CONCEPTO VALOR CONTRACTUAL 1997


Parqueadero Olímpica $ 77.428.452.60
Cerramiento Fachada Centro Recreacional Napoleón Perea $ 77.083.228.06
Parqueadero exterior conjunto Residencial Santillana de los Patios $ 126.313.300.53
Pavimentación Diagonal 35 $ 166.318.595.17
Pavimentación Diagonal 44 $ 144.562.934.15
Total obras a valor de 1997 $ 591.706.510.40

De esta manera, se estipularon las cifras prescritas como el total de obras complementarias a
incluir mediante este contrato adicional; es decir, la suma total de DOS MIL SETECIENTOS
NOVENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS
CINCUENTA Y UN PESOS CON VEINTINUEVE CENTAVOS ($2.793.492.851,29)
discriminados en inversiones adicionales por $2.201.786.340,89 calculados a valor presente, y
un total de obras a precios contractuales 1997 de $591.706.510,40; valores que se adicionaron
al valor acumulado del contrato. Así mismo en el parágrafo de la cláusula segunda se pactó:
“En la solución planteada por la Gerencia de Espacio Público y Movilidad, el 18% correspondiente
a: Administración, Utilidad e Imprevistos (A.U.I), pactado con el Concesionario, solo aplica por su
naturaleza, en lo correspondiente a la relocalización del Mercadito Campesino”

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Frente al plazo de la ejecución de las obras, se indicó que el contratista debía presentar
programa de obras, ejecutadas dentro del plazo previsto en el contrato modificatorio No. 12 del
01 de octubre de 2009; es decir, cuarenta y un (41) meses.
Finalmente, como documentos que se anexan a este contrato adicional y consideraciones que
se destacan las siguientes:

Propuesta presentada por la Oficina


Estudios y diseños, presupuestos de de Espacio Público y Movilidad del
las obras y planos para la aprobación Distrito para la solución de ocupación
del adicional. del espacio público en la Transversal
54.

Fallo de acción popular del Consejo de


Estado del 09 de marzo de 2006, en Obras incluídas en el contrato
virtud del cual el Distrito involucró al adicional No. 9 para la rehabilitación
Concesionario para aplicar una solución de la Avenida El Bosque (Transversal
de ingeniería civil a la problemática 54)
advertida por el Distrito y la Ciudadanía.

Así las cosas, la valoración expuesta da cuenta que al igual que en los otro si No.8 y 9 así como
las actas de mayores cantidades de fecha 21 de agosto de 2007 y 10 de octubre de 2008 se
continuó con la dinámica de inclusión de rubros por concepto de obras complementarias en el
modelo financiero de la concesión a la tasa del proyecto (17.22%). Lo anterior, sin estudios
socioeconómicos y financieros en relación con las diferentes alternativas de compensación que
atendieran a la realidad económica del momento en que se decidió su inclusión, que debió
contemplar la tasa de colocación efectiva anual bancaria, dado que la misma difiere de las
condiciones financieras para la época del contrato inicial, análisis que hubiera permitido dilucidar
el impacto de dichas cuantías y sus efectos en el registro de las mismas en el componente de
egresos al modelo financiero que impactaría en el cálculo del desplazamiento de la Tasa Interna
de Retorno en el horizonte del tiempo y el consecuente impacto en el alargamiento de la relación
negocial y en la remuneración y rentabilidad del concesionario, para una toma de decisión en
términos de eficiencia y economía, que de una parte garantizara el equilibrio económico tanto
de CONCEDENTE como CONCESIONARIO y de otra diera un manejo adecuado a los recursos
públicos involucrados, omisión que se tradujo en la consolidación del daño al patrimonio del
Distrito de Cartagena, al generarse un efecto financiero positivo a favor del concesionario en
razón del aumento del Valor Presente Neto (VPN) del proyecto, esto es el reconocer flujos de
caja a partir del año 16 al concesionario cuando su retribución ya se había alcanzado y, en
consecuencia, una afectación al erario que es precisamente el objeto de reproche en esta
decisión.
Posteriormente, el 8 de enero de 2010, se suscribió el OTRO SI No. 14204 por medio del cual
se incrementó el valor por concepto de interventoría a las obras descritas en el Adicional No. 9

204 D:\1901\EXP DIGITAL\CP 24\CD_Fl 4535\PRUEBAS\1. Contrato y Modificatorios\OTROSI N. 14.pdf

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de 2006 y Adicional No. 13 del 28 de diciembre de 2009, considerando la necesidad de ampliar


el plazo de la interventoría, que se encontraba próximo a vencerse.
De este modo, por medio de este otro sí se modificó el valor de la interventoría ejercida por
EDURBE S.A de acuerdo con las obras complementarias pactadas en el Otro Sí No. 13 para la
ejecución de las obras complementarias de la Transversal 54, por la suma de SETENTA Y SEIS
MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN MIL QUINIENTOS VEINTIÚN PESOS CON
SEISCIENTOS VEINTICINCO CENTAVOS ($76.881.521,625) a precios de octubre de 1997
“que se cancelarán de conformidad con las actas de avance de obra que las partes suscriban”.
Así mismo, en el considerando séptimo del adicional en comento se dispuso “…que los valores
a cancelar por CONCESIÓN VIAL DE CARTAGENA S.A., a la Empresa EDURBE S.A., por
concepto de interventoría, así como todas las inversiones pactadas por el concesionario, deben
proyectarse al esquema financiero del contrato a efectos de que, en todo caso, para obtener la
rentabilidad del proyecto se debe alcanzar la Tasa Interna de Retorno – TIR, garantizada por el
Distrito y luego pactada en un 17,22%”.

En sentido similar, tomando en consideración las obras complementarias pactadas en los Otro
Si No. 9 y 13, las partes a través del OTRO SI No. 16205 de fecha 12 de abril de 2010, pactaron
el incremento del valor que el Concesionario debía cancelar a EDURBE S.A. por concepto de
interventoría de las obras descritas en los otrosíes en mención, en la suma de VEINTICINCO
MILLONES SEISCIENTOS VEINTISIETE MIL CIENTO SETENTA Y TRES PESOS CON
OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO CENTAVOS ($25.627.173,875), monto que, de la misma
forma en la que se estableció en anteriores adicionales, se proyectó en el esquema financiero
con el fin de determinar la rentabilidad del proyecto para alcanzar la TIR pactada en 17.22%.
Para hacer efectivo este otro sí, se estableció una condición en la Cláusula Cuarta, a través de
la cual se exigía la celebración de un adicional del convenio interadministrativo celebrado entre
el EDURBE y el Distrito de Cartagena.

A las anteriores modificaciones del contrato de concesión VAL-0868804 en el año 2010, se


suma el OTRO SI No. 17206. Las consideraciones que conllevaron a las partes a suscribir este
adicional, guardan similitud con aquellas estipuladas en el contrato adicional No. 13 previamente
descrito. En ese sentido, las partes mediante este documento nuevamente concertaron la
ejecución de obras no contempladas inicialmente, pero que se establecieron como necesarias
por considerar que impactaban directamente en el desarrollo adecuado de los trabajos de
rehabilitación y operación de la Avenida El Bosque (Transversal 54) en el tramo comprendido
entre la Clínica Enrique de la Vega, hoy San Juan de Dios, y el box coulvert del canal de San
Pedro.

Igualmente, se señaló en la consideración sexta de este documento que la adición de las obras
complementarias a realizar en virtud del mismo, se ajustaba “a lo dispuesto en la cláusula
décimo novena del contrato principal, en la cual se establece que si durante el desarrollo del contrato
se identifica por cualquiera de las partes, obras no incluidas dentro del alcance físico del contrato, pero

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206 D:\1901\EXP DIGITAL\CP 24\CD_Fl 4535\PRUEBAS\1. Contrato y Modificatorios\OTROSI N. 17.pdf

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que se hacen necesarias para la buena operación del proyecto, las partes pueden acordar la ejecución
de tales obras mediante un contrato adicional” (negrilla y subrayado fuera de texto original).
Así, se adicionó dentro del alcance del contrato de concesión y su modificatorio adicional No. 9
la obligación para el concesionario de ejecutar inversiones adicionales hasta por la suma de
CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO
MIL CUATROCIENTOS CUARENTA PESOS CON SEIS CENTAVOS ($457.664.440,06)
calculados a valor presente, más un total de obras por SETECIENTOS TREINTA Y SIETE
MILLONES SETECIENTOS SESENTA MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS CON
TREINTA Y OCHO CENTAVOS ($737.760.545,38) suma esta última expresada en precios
contractuales del año 1997.
Señalando a su vez que dichas sumas serían invertidas en la construcción de las obras que a
continuación se enuncian, las cuales, según sostuvieron, fueron complementarias de los
trabajos contratados para la rehabilitación de la Avenida el Bosque (transversal 54), tramo
Clínica Enrique de la Vega hoy San Juan de Dios - box coulvert del canal de San Pedro:
VALOR ORIGEN VALOR CORRIENTE
DESCRIPCIÓN
PRESUPUESTADO PRESUPUESTADO
ACCESO PEATONAL RAMPAS y ESCALERAS SANTILLANA
$ 54.020.055,00
DE LOS PATIOS.
DEMOLICIÓN y CONSTRUCCIÓN CERRAMIENTO
$ 73.051.438,00
SANTILLANA DE LOS PATIOS.

ACCESO PEATONAL RAMPAS y ESCALERAS UNISINU. $ 54.020.055,00

ACCESO VEHICUL AR UNISINU. $ 45.076.601,00

TRASLADO MURO ESTACIÓN AGUAS RESIDUALES BLAS


$ 4.684.698,00
DE LEZO
INSTALACIÓN TUBERl A PVC 711mm SISTEMA DRENAJES
$ 251.237.292,80
PLUVIALES.

RECONSTRUCCION CALLE 32 SECTOREL RUBI. $ 80.326.523,34

LEVANTAMIENTO y NIVELACIÓN CON NUEVO


$ 60.929.683,50
PAVIMENTO DE CAMARAS EXISTENTES

ADICIONAL PUENT E PEATONAL BLAS DE LEZO. $ 26.633.284,20

REUBICACIÓN MACROMEDIDOR ESTACIÓN DE SERVICIO


$ 3.640.787,00
LAS MURALLAS
REUBICACION MACROMEDIDOR CAMPUS UNIVERSIDAD
$ 1.706.109,00
DEL SINU.

MAYORES CANTIDADES CAI CEBALLOS. $ 35.804.953,00

ELECTRICAS PARA PUENTES PEATONALESADECUACION


$ 74.386.684,96
REDES

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VALOR ORIGEN VALOR CORRIENTE


DESCRIPCIÓN
PRESUPUESTADO PRESUPUESTADO
CONTROLADOR ST 900 SE ELECTRONICO CON
CAPACIDAD PARA 16 FASES VEHICULARES PARA
$ 29.958.919,80
INTERCONEXIÓN DE SISTEMA DE SEMAFORIZACION
CON CENTRAL TRAFICO DE CARTAGENA

PRESUPUESTO CANAL BOX LOS CORALES $ 399.947.890,84

TOTALES $ 737.760.545,38 $ 457.664.430,06

De esta manera, se estipularon las cifras prescritas como el total de obras complementarias a
incluir mediante este contrato adicional; es decir, la suma de NOVECIENTOS TREINTA
MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SESENTA Y SEIS PESOS CON
SETENTA Y CINCO CENTAVOS ($930.995.066,75), la cual resulta de deflactar207 la cuantía
de 457.664.430,06 a precios de 1997 que sumados con los $737.760.545,38 arroja este total.
Otro aspecto importante a resaltar es que las partes acordaron que, por la ejecución del Canal
Box los Corales, se eliminaba el rubro por valor de TREINTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS
DIECISIETE MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($36.517.224) correspondiente a la
limpieza y destaponamiento del colector de aguas pluviales del barrio los corales, aprobado y
acordado en el adicional No.13 suscrito el 28 de diciembre de 2009.

Por otra parte, nuevamente se amplía el plazo de la ejecución de las obras que se había
consagrado en la cláusula segunda del adicional No. 9 y el cual había sido adicionado por el
modificatorio No. 12, quedando así:

“PLAZO DE EJECUCIÓN DE LAS OBRAS. – La duración de la construcción de estas obras es


de cuarenta y ocho meses (48), hasta octubre 2 de 2010 (…)”

En el parágrafo del mismo, se estipuló que si en cualquier año de la operación plena, los
ingresos recaudados realmente, disminuyeran en un veinte por ciento 20% de los ingresos
estimados con el modelo del Anexo 1, se suspendería la ejecución de las obras establecidas
en la cláusula primera hasta que la diferencia entre ingresos reales y estimados superen este
déficit. Para esto, dentro de los primeros diez días de cada mes, se calcularía el porcentaje que
resultara de dividir los ingresos reales acumulados del año en curso entre los ingresos
estimados acumulados del año que discurre y se elaboraría un acta donde se registre este
resultado la cual suscribirían el Concesionario, el Concedente y la Supervisión.

Frente a la interventoría, se hizo necesario contratarla por el término de tres meses para las
obras complementarias con el fin de asegurar el debido seguimiento y control de las mismas;
de manera que en este contrato adicional se pactó en la cláusula tercera, que el Concesionario
pagaría a EDURBE S.A. por concepto de interventoría para las obras complementarias
establecidas en este modificatorio la suma de $76.881.521,62 a precios de octubre de 1997,
de los fondos del patrimonio autónomo y con cargo a los costos de la inversión en el proyecto

207

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transversal 54, modificando el contrato de concesión en consideración a la ampliación del


tiempo de la interventoría.

Y en ese orden de ideas, en la cláusula cuarta se indicó que de conformidad con el artículo 32
de la Ley 80 de 1993, la Ley 105 de 1993, los pliegos de condiciones y el contrato de concesión
No. 0868804 de 1998, los valores a cancelar por Concesión Vial de Cartagena S.A., a EDURBE
S.A., por concepto de inversión (interventoría), que se considerarían en el mes correspondiente
a su giro efectivo como costo interventoría, así como todas las inversiones pactadas con el
concesionario, incluyendo las relacionadas en este adicional, debiendo proyectarse al esquema
financiero del contrato a efectos, de que en todo caso, para, obtener la rentabilidad del proyecto,
se debía alcanzar la tasa interna de retorno, garantizada por el distrito y pactada en 17.22%.

A su vez, debido a las obras complementarias adicionadas, se amplió el plazo de ejecución a


48 meses, es decir, hasta el 2 de octubre de 2010. No obstante, mediante OTRO SI No. 18208
se modificó nuevamente el plazo a 51 meses, es decir, hasta el 2 de enero de 2011 ante la
imposibilidad de culminar las obras con ocasión a la temporada invernal que se estaba viviendo
para dicha época.

Como consecuencia de la ampliación del plazo, de manera colateral se pactó la ampliación del
plazo de las labores de interventoría llevadas a cabo por el EDURBE S.A. en consideración a
que conforme lo manifestado en el otro si No. 18, permitía asegurar el debido seguimiento y
control de las obras, por lo que el Distrito a través del Concesionario reconocería al EDURBE
la suma de TREINTA Y OCHO MILLOBES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL
SETECIENTOS SESENTA PESOS CON OCHOCIENTOS ONCE CENTAVOS
($38.440.760,811) a precios de octubre de 1997.

Así mismo, estableció el modificatorio en su consideración sexta que se debía adelantar una
evaluación de las condiciones técnicas, jurídicas y financieras en las que se pactó en el año
1998 el contrato de concesión VAL-0868804 con el fin de que se garantizara su sostenibilidad
en el tiempo de ejecución pactado en el contrato principal y posteriores modificaciones, para lo
cual se destinó la suma de $200.000.000.

De lo anterior, y conforme a los Otrosíes y actas de mayores cantidades de obras valorados en


líneas anteriores, queda probado para este Despacho que a partir de estos negocios jurídicos
se tomó la decisión de incluir al modelo financiero inicial de la concesión, y con ello a una tasa
interna de retorno de 17,22%, los rubros correspondientes a (i) Obras Complementarias (ii)
Interventoría de Obras Complementarias y (iii) 15% otorgado al DAVD por la gestión
administrativa y gerencial de Obras Complementarias.

Frente a lo anterior, este Despacho se detiene en la valoración de cada uno de estos


componentes, así:

208D:\1901\EXP DIGITAL\CP 24\CD_Fl 4574\VERSION LIBRE KMC SAS PROCESO 1901\2. Pruebas Versión
Libre KMC\1. Contrato y Modificatorios\OTROSI N. 18.pdf

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(i) Obras Complementarias

Considerando que los otrosíes No. 8, 9, 13 y 17, así como las actas de mayores cantidades de
obra del 21 de agosto de 2007 y 10 de octubre de 2008, incorporaron valores a la variable de
egresos por concepto de obras complementarias, en primer lugar, se estudiará el alcance de
este concepto, por lo cual es pertinente precisar que la jurisprudencia ha decantado que estas
son aquellas indispensables para que la obra cumpla su finalidad y pueda ser debidamente
aprovechada, sin que las mismas excedan el objeto del contrato de concesión.

Los pronunciamientos que la jurisprudencia ha invocado para explicar aquellos eventos en los
que con plena observancia de los límites y las prohibiciones sería posible la adición o supresión
de bienes, obras o servicios no previstos en el contrato original, si y sólo sí, tales cambios
resultaren ser complemento imprescindible (sine qua non) para el cumplimiento o funcionalidad
del objeto contractual, sin modificar el núcleo esencial del objeto original ni las bases esenciales
de la etapa precontractual, se tienen, algunos pronunciamientos del Consejo de Estado y de la
Corte Constitucional sobre está restringida posibilidad.

Así, mediante pronunciamiento del 18 de julio de 2002, exp. 54001-23-31-000-2002-2170-


01(22178) al distinguir entre la mayor cantidad de obra por aplicación de precios fijos unitarios
y las obras adicionales, se acude al criterio de necesidad y de funcionalidad para el
cumplimiento del objeto contractual original, al entenderlas justificadas como soporte para la
realización del mismo:
“En efecto, en los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la mayor cantidad de obra
ejecutada supone que ésta fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante
la ejecución del contrato, surgiendo así una “prolongación de la prestación debida” 209, sin que
ello implique modificación alguna al objeto contractual210.
(…)
En cambio, la realización de obras adicionales supone que éstas no fueron parte del objeto del
contrato principal, y por lo tanto implican una variación del mismo; se trata entonces de obras
nuevas, distintas de las contratadas, o de ítems no previstos, pero que su ejecución, en
determinadas circunstancias resulta necesaria” (subraya fuera de texto).
Este fundamento de la necesidad de lograr el objeto contractual original y/o de su funcionalidad
conforme a la estructuración del negocio jurídico, puede también verse reflejado en la sentencia
de 29 de agosto de 2007, exp. 52001-23-31-000-1996-07894-01(15469):
“Sucede que en el caso sub lite, las obras adicionales que fueron autorizadas por la
Administración, construidas y entregadas por el contratista a satisfacción de la entidad
contratante, presentan especiales características, en la medida que resultan esenciales e
inherentes a la infraestructura misma que fue construida, es decir, son de su naturaleza,
toda vez que para acometer la obra principal resultaba indispensable realizarlas de manera
previa o concomitante o de lo contrario resultaría imposible cumplir con la ejecución de la
obra contratada.

209 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 31 de agosto de 1999, expediente número 12.849.
210 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 6 de agosto de 1987, expediente número 3886.

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Ejemplo de esta clase de obras lo constituye aquellas que tienen como finalidad estabilizar el
terreno en donde se levantará la construcción, debido a la presencia de niveles freáticos
superiores a los previstos en los documentos de la licitación; tales obras que pueden consistir en
la implementación de drenajes, en la consolidación o cimentación de las capas de tierra con
materiales resistentes o en el refuerzo de la estructura contratada, deben ser ejecutadas, como
ya se dijo, de manera previa o concomitante a la construcción de la obra principal, sencillamente
porque hacen parte de ella, es decir, que la obra principal no puede siquiera construirse, mucho
menos subsistir técnicamente, sin las obras adicionales esenciales”

Por su parte, en sentencia del 31 de agosto del 2011 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080),


la Sección Tercera del Consejo de Estado analiza esta posibilidad de modificación, en el
contexto de la necesidad y conexidad de las obras adicionales o complementarias con la
funcionalidad preconcebida del objeto contractual original, señalando lo siguiente:
“Por su parte, las obras adicionales o complementarias hacen referencia a ítems o
actividades no contempladas o previstas dentro del contrato que requieren ser ejecutadas
para la obtención y cumplimiento del objeto contractual y, por tal motivo, para su
reconocimiento se requiere de la suscripción de un contrato adicional o modificatorio del
contrato inicial. En este contexto, debe precisarse que ha sido criterio jurisprudencial
consistente de la Corporación que para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras
adicionales o complementarias, las mismas deben haber sido previamente autorizadas y
recibidas a satisfacción por la entidad contratante211, aquiescencia que debe formalizarse en
actas y contratos modificatorios o adicionales, según el caso.

Por eso, durante el desarrollo de un contrato como el de obra, en el que pueden sobrevenir una
serie de situaciones, hechos y circunstancias que impliquen adecuarlo a las nuevas exigencias y
necesidades en interés público que se presenten y que inciden en las condiciones iniciales o en
su precio, originados en cambios en las especificaciones, incorporación de nuevos ítems de obra,
obras adicionales o nuevas, mayores costos no atribuibles al contratista que deban ser
reconocidos y revisión o reajuste de precios no previstos, entre otros, la oportunidad para
presentar reclamaciones económicas con ocasión de las mismas y para ser reconocidas es al
tiempo de suscribir o celebrar el contrato modificatorio o adicional”

En desarrollo de la línea anterior, pueden invocarse pronunciamientos recientes, como el de la


sentencia de 28 de octubre de 2019, 07001-23-31-000-2000-00448-01(29054), en cuyo texto
se itera que “Las obras adicionales o complementarias son actividades no previstas en el
contrato y que se requieren para la obtención y cumplimiento de su objeto contractual.
Por ello, su reconocimiento supone la suscripción de un contrato adicional o modificatorio. El
reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias, exige
haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante,

211Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de mayo de 1996, exp. No. 10.151, C.P. Daniel Suárez
Hernández. Igualmente, en sentencia de 29 de agosto de 2007, exp. 15.469, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, se
enunciaron estos mismos criterios de necesidad de la autorización y recibo a satisfacción respecto de obras
adicionales no amparadas en el contrato, pero que resultaban esenciales para la obra, como presupuesto para que
proceda algún reconocimiento.

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mediante actas y contratos modificatorios o adicionales, según el caso 212” (subraya y negrilla
fuera de texto).
Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, también hace
relevancia de lo que podrían comprender el concepto de obras adicionales, bajo la premisa de
observancia de las limitaciones y prohibiciones que se han reseñado en párrafos anteriores, al
concebirlas como actividades de conexidad necesaria para el cumplimiento del objeto
contractual original. Así de acuerdo a lo señalado en el concepto Concepto N.º 1121 del 26 de
agosto de 1998213, las obras adicionales no previstas en el contrato original sólo son viables
siempre y cuando estén ligadas al objeto del mismo y resulten indispensables para cumplir su
finalidad.

Finalmente, en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado 2263 de
17 de marzo de 2016, esa restrictiva posibilidad de modificación contractual, solo se podría
tener lugar cuando se trate de circunstancias sobrevinientes que afecten el logro o idoneidad
del objeto originalmente pactado, es decir, de prestaciones necesarias e inseparables técnica
o económicamente del contrato original, además, sin contrariar las limitaciones del núcleo
esencial que se han dejado esbozadas. Al respecto ha señalado:
“Ello supone la existencia de circunstancias posteriores, externas a las partes y no agravadas
por su acción u omisión, puestas de manifiesto o imposibles de advertir en la etapa
precontractual, que, además, muestren la imposibilidad de cumplir lo pactado inicialmente, o su
falta de idoneidad. Estas circunstancias pueden obedecer a razones de tipo geológico,
medioambiental o de otra índole, que no pudieron ser razonablemente previstas.

Pueden presentarse situaciones de fuerza mayor o caso fortuito, modificaciones de marcos


normativos, de urbanismo, arqueológicos, del medio ambiente o de seguridad, imposibles de
prever, o nuevas necesidades o circunstancias posteriores que exijan la ampliación de lo
pactado214 sin que además, puedan separarse de la prestación principal, o de su utilización o de
aprovechamiento independiente. En estos casos, existiría el sustento legal para la modificación
del contrato.

En estos casos, cualquiera de los otros oferentes hubiera tenido el mismo derecho a la
modificación del contrato y no se presentaría la vulneración de sus derechos, ni de los principios
o por lo menos, no con la entidad suficiente que permita desatender el fin último del contrato215,

212 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 9 de mayo de 1996, Rad. 10.151 [fundamento jurídico
6]; sentencia de 29 de agosto de 2007, Rad. 15.469 [fundamento jurídico 2.5] y sentencia de 23 de abril de 2008,
Rad. 16.491 [fundamento jurídico 4.3.2], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017
Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 393, 394 y 798, disponible en:
https://cutt.ly/Akqynhf.
213 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto Nº 1121 del 26 de agosto de 1998. C.P.: César
Hoyos Salazar.
214 En un contrato de obra, para la construcción de una vía, el descubrimiento en la excavación de obras

arqueológicas desconocidas, obligaría a modificar el diseño inicial, con los estudios previos y justificación, mediante
el perfeccionamiento de un contrato modificatorio
215 Ante la existencia de una situación excepcional que haga imposible ejecutar el contrato, en las condiciones

señaladas, deberá efectuarse una ponderación entre el principio de concurrencia y la consecución del interés
público.

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previo un análisis de la finalidad perseguida, del medio legítimo y del medio adecuado que la
justifique216.

(…)

La modificación de las condiciones de la prestación o del contrato debe presuponer que no pueda
ser materia de un nuevo proceso de selección, o de su contratación con un tercero, en razón a
que, por su naturaleza, resulte inseparable técnica o económicamente de la prestación pactada
en el contrato inicial.217

En este caso, razones de compatibilidad o de dificultades técnicas de uso y mantenimiento, o


derivadas de la imposibilidad física o económica de separar la prestación inicial, con las
ampliaciones o alteraciones surgidas por circunstancias imprevisibles, justificarían la
modificación”.

La esencia de esta explicación para los casos excepcionales en los que restrictivamente se
considera posible la modificación de un contrato estatal en curso, reside en el nexo necesario
de las obras, servicios o bienes que se adicionan con el cumplimiento del objeto contractual
original, en la medida en que, si tales adiciones no se realizan, la hipótesis fáctica conduciría a
que el objeto del contrato no cumpliría la finalidad prevista desde la estructuración del mismo o
no se podría lograr. En tal sentido, puede afirmarse que la posibilidad está condicionada a la
acreditación de una verdadera necesidad de realizar el objeto contractual originalmente
pactado, siempre y cuando no se cambien las condiciones esenciales del mismo.

Aunado a lo anterior, es pertinente resaltar la sentencia de control abstracto de


constitucionalidad C-300 de 2012, que tuvo ocasión de pronunciarse sobre el tipo de
modificaciones, que con rigurosa observancia de las restricciones y limitaciones que el mismo
proveído analiza, pueden ser posibles en los contratos de concesión de obra pública. Al
respecto, señaló:

“En esta oportunidad la Sala se enfocará en el contrato de concesión de obra pública.

Este contrato tiene por objeto, en términos generales y de conformidad con el artículo 32.4 de la
ley 80: (i) la construcción de una obra pública destinada al uso público o a la prestación de un
servicio público, (ii) y las actividades necesarias para el adecuado funcionamiento de la obra o
para hacerla útil, incluido su mantenimiento durante el término de la concesión. Estas últimas
actividades son llamadas por algunas legislaciones y doctrinantes “obras accesorias” y pueden
comprender la proyección, ejecución, conservación, reposición y reparación (a) de obras
complementarias necesarias para que la obra principal cumpla su finalidad y sea debidamente
aprovechada, (b) de obras necesarias para adaptar y modernizar la obra principal a nuevas
exigencias técnicas y funcionales; (c) de obras para la reparación y reposición de la obra
principal, cuando sea necesario.

216 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-499 del 5 de agosto de 2015.


217 Cfr. España. Ley 30 de 2007 de Contratos del Sector Público, modificada por la Ley 2 de 2011 LES. Art. 92 bis.:
“La modificación del contrato no podrá realizarse con el fin de “… incorporar una prestación susceptible de
utilización o aprovechamiento independiente. En estos supuestos, deberá procederse a una nueva contratación de
la prestación correspondiente”

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En este sentido, por ejemplo, el artículo 7 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector
Público de España prevé que en el contrato de concesión de obra: “(…) podrá también prever
que el concesionario esté obligado a proyectar, ejecutar, conservar, reponer y reparar aquellas
obras que sean accesorias o estén vinculadas con la principal y que sean necesarias para que
ésta cumpla la finalidad determinante de su construcción y que permitan su mejor funcionamiento
y explotación, así como a efectuar las actuaciones ambientales relacionadas con las mismas que
en ellos se prevean. En el supuesto de que las obras vinculadas o accesorias puedan ser objeto
de explotación o aprovechamiento económico, éstos corresponderán al concesionario
conjuntamente con la explotación de la obra principal, en la forma determinada por los pliegos
respectivos.”

En concordancia, algunos doctrinantes españoles señalan que el contenido “necesario” de un


contrato de obra pública es: “a) La explotación de las obras públicas conforme a su naturaleza y
finalidad. || b) La conservación de las obras. || c) La adecuación, reforma y modernización de las
obras para adaptarlas a las características técnicas y funcionales requeridas para la correcta
prestación de los servicios y actividades a los que aquéllas sirven de soporte material. || d) Las
actuaciones de reposición y gran reparación que sean exigibles en relación con los elementos
que ha de reunir cada una de las obras para mantenerse apta a fin de que los servicios y
actividades a los que aquéllas sirven puedan ser desarrollados adecuadamente de acuerdo con
las exigencias económicas y las demandas sociales”.218

(…)

Las concesiones son por naturaleza contratos incompletos, debido a la incapacidad que
existe de prever y redactar una consecuencia contractual para todas y cada uno de las posibles
variables y contingencias que pueden surgir en el desarrollo del objeto, lo que impone un límite
a las cláusulas contractuales efectivamente redactadas.219 Por ello adquiere especial relevancia
la posibilidad de renegociar y modificar los contratos con el fin, entre otros, (i) de recuperar el
equilibrio económico, en los eventos en los que se materializan obstáculos no previsibles,
extraordinarios y no imputables al contratista, o (ii) de adecuar la prestación del servicio a las
nuevas exigencias de calidad, por ejemplo, desde el punto de vista tecnológico.

(…)

Sin embargo, como se señaló en apartes previos y se deriva de la naturaleza vinculante del
contrato y del principio de planeación, la modificación debe ser excepcional y debe (a) justificarse
en razones autorizadas por la ley y debidamente probadas y fundamentadas, y (b) no
corresponder a objetos nuevos; lo contrario crearía incentivos para que las partes se aprovechen
de la alta especificidad de las inversiones que la infraestructura demanda y de que la relación
contractual ya se encuentra formada, para comportarse de manera oportunista, es decir,
mediante conductas dirigidas a ignorar los principios de la contratación estatal –como la libre
concurrencia y la selección objetiva- y, por esta vía, de la función administrativa
constitucionalmente consagrados” (Negrilla original del texto. Subraya fuera de texto).

En síntesis, el concepto de complementariedad requerida, necesaria o indispensable para la


puesta en marcha de la obra originalmente contratada o para la funcionalidad de la misma, es
218 Ver FERNÁNDEZ ROMERO, Francisco José y LÓPEZ JIMÉNEZ, Jesús. El contrato de concesión de obras
públicas. En “Reflexiones sobre el contrato de concesión de obra pública”. Sevilla: Ed. Hispalex, 2005. P. 41.
219 Esto no significa que en los contratos no deban diseñarse cláusulas para hacer frente a tales contingencias y

que las consideraciones previas sobre el principio de planeación pierdan relevancia.

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el criterio que reitera la Corte Constitucional, en consonancia con lo fijado por la jurisprudencia
contencioso administrativa, si y solo sí, la modificación no derive en otro contrato distinto ni
afecte los principios rectores de transparencia y selección objetiva, ni otros límites fijados por la
Ley.

De esta forma, se tiene que las obras complementarias concertadas con ocasión del contrato
de concesión VAL-0868804 cumplen los criterios de funcionalidad y necesidad requeridas por
la normatividad, por el contrario, el reproche de este Despacho como se indica a lo largo de
esta providencia no es la realización de dichas obras, sino su forma de negociación para
establecer la compensación obedeciendo a la eficiencia y economía de los recursos públicos
con miras a cumplir lo fines del Estado.

Dicho de otra forma, el hecho generador de daño al patrimonio público de Distrito de Cartagena,
se configura en la toma de decisiones que conllevaron la inclusión al modelo financiero de la
concesión y por tanto una tasa interna del retorno del proyecto del 17,22%, desconociendo la
realidad económica que operaba al momento de la ejecución de dichas obras complementarias.
Toda vez que como se probó, dichas obras obedecieron a acuerdos con la comunidad y fallos
judiciales que en ningún caso dieron la orden de la forma cómo debían ser compensadas
contando el Distrito con otras alternativas que hubieran generado una decisión que garantizara
el equilibrio económico, tanto para concedente como para concesionario.

Por el contrario, es claro para este Despacho que la modificación en el contrato estatal no tiene
cabida como fruto de la discrecionalidad, ni puede ser fuente de mejora o favorecimiento de las
condiciones del contratista; y, a diferencia de lo que ocurre en el derecho común, la modificación
sólo procede por necesidades de interés general y en cumplimiento de las cargas de legalidad
derivada de los principios rectores de la contratación pública.

En este sentido, la sentencia bajo radicado 11001-003-26-000-03074-01 (13074) del 30 de


noviembre de 2006, M.P. Ariel Eduardo Hernández Enríquez, Sección Tercera del Consejo de
Estado, indicó:

“…Esta concepción de la discrecionalidad administrativa es, a juicio de la Sala, la que ajusta la


figura en cuestión a las exigencias constitucionales en el sentido de que la actuación administrativa
debe siempre responder a criterios objetivos (obligación que por supuesto no decae en los casos
en los cuales tales criterios no vienen predeterminados por la ley dada la escasa densidad
regulativa de la misma, como, por cierto, ocurre en el caso sub júdice, en el que las facultades
atribuidas al Ministro de Transporte para determinar las tarifas y lugares de ubicación de las
casetas de peaje, se le adscriben dejándole un muy amplio margen para valorar con base en qué
criterios lo hará), proscribiéndose la adopción de decisiones arbitrarias ⎯artículo 209 de la
Constitución Política.
Es ésta, igualmente, a juicio de la Sala, la concepción de la discrecionalidad administrativa que
subyace a la redacción de la norma que, en el Código Contencioso Administrativo colombiano, se
ocupa de la figura en cuestión. No de otra forma habría de entenderse la exigencia formulada por
el artículo 36 de dicho Estatuto en el sentido de que el contenido discrecional de una decisión
administrativa debe adecuarse a los fines de la norma que la autoriza, así como ser proporcional
a los hechos que le sirven de causa. Sólo un criterio objetivo y razonable que justifique la

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elección entre la pluralidad de alternativas de las que dispone la administración en el caso


concreto, permitirá constatar si la opción por la que se decanta respeta los límites establecidos por
el referido artículo 36 C.C.A”.

De esta forma, este Despacho para probar el daño que se endilga en esta providencia valoró
las actuaciones que era esperable adelantara el CONCEDENTE, con el fin de contar con
suficientes elementos de juicio, técnicos, económicos, de conveniencia, oportunidad, y jurídicos,
que le permitieran llegar a un criterio objetivo y razonable, con base en el cual adoptar la
decisión de incluir en el modelo financiero del contrato de concesión VAL. 0868804 con una
tasa interna de retorno del proyecto del 17.22%, las descritas obras complementarias, situación
que como se ha indicado no se produjo y en consecuencia, se procedió de forma negligente
provocando una lesión al patrimonio público del Distrito de Cartagena.
Así las cosas, es clara la fuente de financiación y compensación que de manera contractual se
pactó para la ejecución de las obras complementarias no incluidas dentro del alcance físico
básico contratado, pero consideradas necesarias para la buena operación del proyecto, obras
que a través de los otrosíes y adicionales precitados se incluyeron en la variable egresos de los
flujos de caja netos anuales con los que se corrió el modelo financiero en el archivo denominado
SENSOR mediante el cual el EDURBE llevaba a cabo el seguimiento al cumplimiento de la TIR.
Lo anterior, dado que dentro de la fiducia no se constituyó cuenta de excedentes alguna que
sirviera para financiar la ejecución de obras complementarias prioritarias para el proyecto o para
cubrir compensaciones de déficits generados durante la ejecución del contrato, sumado a ello
se tiene establecido que no hubo aportes del CONCEDENTE diferentes a la tasa de peajes y
recaudo de valorización en atención a lo pactado contractualmente.
Por el contrario, se evidenció que la manera de compensar la ejecución de las obras
complementarias acordadas por el concedente y el concesionario a través de los diferentes
otrosíes, contratos adicionales y actas de mayores cantidades de obra suscritos durante la
ejecución del proyecto, así como todas aquellas inversiones adicionales que en virtud del “Acta
para concertar las premisas para ajustar el modelo financiero del proyecto” fueron registradas
como obras complementarias, fue el incremento en el valor de las tarifas de peajes y con el
aumento en el plazo de la etapa de operación hasta que la Tasa Interna de Retorno del proyecto
en términos reales después de impuestos igualara la establecida en la propuesta del
concesionario, esto es, hasta que se lograse obtener el valor del 17,22% de la tasa interna de
retorno pactada.
Conforme a ello, se evidencia que la inclusión en el modelo financiero de los egresos
correspondientes a obras complementarias concertadas a través de los otrosíes, adicionales
y/o modificatorios No. 8220, 9221, 13222 y 17223, así como en las actas224 de mayores cantidades
en relación con las obras complementarias adicionadas en el otrosí N. 9 suscritas el 21 de
agosto de 2007 y 10 de octubre de 2008 se pactó de acuerdo a lo establecido en el acta de
premisas del 8 de agosto de 2006 a precios del año 1997, valores que el concesionario

220 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 8.pdf)


221 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 9.pdf)
222 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 13.pdf)
223 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 17.pdf)
224 Ver. Folio 5010 cuaderno 26 principal

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recuperaría aplicando la tasa interna de retorno del 17,22% pactada en el modelo financiero
inicial del contrato de concesión VAL. 0868804, sin que obre en el plenario documento alguno
que acredite estudios objetivos y razonables de cada una de las posibles alternativas de
compensación del cual se pueda deducir que la inclusión al modelo financiero a la tasa del
17,22% era la decisión que garantizaría el equilibrio económico de concedente y concesionario,
y, en consecuencia, fuera eficiente y económica para los intereses patrimoniales del distrito.
Antes bien, en el contrato de concesión se pactó más de una forma de compensación que debió
ser evaluada por el concedente antes de suscribir los acuerdos contractuales objeto de reproche
en esta providencia, las cuales se encontraban contempladas, entre otras, en la cláusula
decimonovena y trigésimo sexta parágrafo dos.
En virtud de lo expuesto, es claro para el Despacho que el CONCEDENTE tenía entre sus
opciones analizar la forma de compensación establecida en el parágrafo segundo de la cláusula
trigésima sexta reconociendo el costo de financiación de las obras complementarias con el
interés bancario para crédito ordinario, establecida para atender las situaciones de déficit. Lo
anterior, teniendo en cuenta que de esta forma se garantizaba el equilibrio contractual, pero
también los intereses patrimoniales del Distrito representados en que dicha decisión no
implicaría el desplazamiento en el tiempo del cumplimiento de la TIR del proyecto inicial, en
tanto, la situación económica y financiera para el momento de la suscripción de los acuerdos
jurídicos y ejecución de dichas obras era más favorable económicamente, ya que se había
superado la crisis financiera de los años 90 bajo la cual se negoció el contrato de concesión.
Valorada la documentación allegada al plenario por parte de EDURBE S.A., FIDUAGRARIA
S.A., CONVIAL S.A., el DAVD y SEDIC S.A. en el marco del decreto de pruebas documentales
y de las visitas especiales practicadas en el trascurso de los años 2020 y 2021, una vez los
hechos que se investigan en esta causa fiscal fueron declarados de impacto nacional 225, se
tiene que la estructuración financiera del contrato de concesión obedece a la composición de
las fuentes de financiación y la proyección de costos y gastos retribuidos a la tasa interna de
retorno pactada del proyecto a los aportantes de capital con base en los flujos de caja
proyectados para el tiempo de duración del mismo; en atención a ello, el Despacho decretó
informe técnico, el cual fue rendido y allegado mediante oficio 2021IE0064213 del 11 de agosto
de 2021 (folios 5521-5582 carpeta 29 principal) por parte de los profesionales de apoyo técnico, y
en el que se señaló:
“Obras complementarias contrato VAL-086-8804
En relación con las Obras complementarias pactadas a partir del Otros si No. 8 y demás
adicionales, se verificó igualmente su congruencia en los términos inicialmente pactados
contractualmente, así como lo pactado en los referidos adicionales, encontrando que los valores
llevados al modelo obedecieron a las siguientes situaciones.
A folios 5379-5381 de la carpeta principal 28 del expediente se allegó por parte de la sociedad
CONCESIÓN VIAL DE CARTAGENA S.A. información solicitada en el marco de la visita
especial226 adelantada entre el 21 y 25 de junio de 2020 a la mencionada sociedad, en calidad de

225 Auto No. 0024 del 23 de julio de 2019 mediante el cual el señor Contralor General de la Republica declaró de
impacto nacional los hechos que se investigan en el proceso de responsabilidad fiscal No. 1901, por el impacto en
el nivel local y los recursos involucrados.
226 Acta de visita especial practicada en las instalaciones de CONVIAL folios 4963-5010 – Cuaderno 26

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concesionario del contrato VAL-086-8804 del 31 de diciembre de 1998, dentro de la cual se refiere
entre otros documentos carpetas con los denominados soportes de los Otrosí N°8, 9, 10, 13, 17,
18, 19 y 20 sobre los cuales se adelanta el siguiente análisis.
Retomando el objeto de la concesión se trae como referencia que el Distrito Turístico y Cultural de
Cartagena de Indias, y la Empresa CONCESIÓN VIAL DE CARTAGENA S.A., celebraron contrato
de concesión Nº0868804 de 1998, cuyo objeto, definido en el numeral 4° del artículo 32 de la Ley
80 de 1993 y los artículos 30 y siguientes de la Ley 105 de 1993, los pliegos de condiciones y sus
adendas, fue el de otorgar al concesionario, la concesión para que realizara los estudios y diseños
definitivos, la construcción de las obras y el mantenimiento y operación durante el periodo de
concesión del proyecto denominado "Corredor de Acceso Rápido a la variante de Cartagena",
conformado por los subproyectos Corredor de Carga, zona industrial y portuaria, y Acceso desde
la zona industrial de Mamonal, el cual incluyó: Financiación del proyecto, revisión de los estudios
y diseños, adquisición de predios y reubicación de viviendas subnormales, construcción de la obras
viales y de infraestructura para la operación, montaje e instalación de la iluminación, instalación de
elementos para señalización y seguridad vial, suministro e instalación de equipos para la
operación, facturación y recaudo de la contribución de valorización y de las tarifas de peajes,
mantenimiento y operación del proyecto durante el periodo de concesión y demás aspectos que
se deriven de un contrato de esta naturaleza y ofrecidos por el concesionario (…).

OBRAS COMPLEMENTARIAS FECHA VALOR


OTROSÍ No. 8 19/02/2004 1.596.084.697
Adicional No. 9 11/09/2006 4.975.958.334
Acta reunión 21 de agosto de 2007 Clínica Enrique de la
21/08/2007 7.798.744.136
Vega
Acta reunión 10 de octubre de 2008 Rediseño geométrico 10/10/2008 6.492.059.569
Contrato Adicional 13 28/12/2009 591.706.510
Contrato Adicional 17 25/06/2010 930.995.066
TOTAL OBRAS COMPLEMENTARIAS APROBADAS 22.385.548.312

OBRAS COMPLEMENTARIAS SEGÚN MODELO 22.385.548.312


DIFERENCIA ENTRE APROBACIONES Y MODELO 0

OBRAS COMPLEMENTARIAS FECHA VALOR


OTROSÍ No. 8 19/02/2004 1.596.084.697
Adicional No. 9 11/09/2006 4.975.958.334
Contrato Adicional 13 28/12/2009 591.706.510
Contrato Adicional 17 25/06/2010 930.995.066
TOTAL OBRAS COMPLEMENTARIAS APROBADAS
8.094.744.607
POR OTROS SI Y ADICIONALES

OBRAS COMPLEMENTARIAS FECHA VALOR


Acta reunión 21 de agosto de 2007 Clínica Enrique de la
21/08/2007 7.798.744.136
Vega
Acta reunión 10 de octubre de 2008 Rediseño geométrico 10/10/2008 6.492.059.569
TOTAL DIFERENCIA ENTRE APROBACIONES Y
14.290.803.705
MODELO

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Valor Obras Complementarias llevadas al modelo:


OBRAS COMPLEMENTARIAS SEGÚN MODELO FINANCIERO

PERIODO AÑO VALOR

AÑO 2000 A 2001 2 150.347.084

AÑO 2001 A 2002 3 103.051.540

AÑO 2002 A 2003 4 733.868.756

AÑO 2003 A 2004 5 343.784.586

AÑO 2004 A 2005 6 265.032.731

AÑO 2007 A 2008 9 705.329.811

AÑO 2008 A 2009 10 1.572.096.428

AÑO 2009 A 2010 11 6.543.918.899

AÑO 2010 A 2011 12 8.495.351.875

AÑO 2011 A 2012 13 3.157.715.594

AÑO 2015 A 2016 17 315.051.007

TOTAL 22.385.548.312

Como consecuencia de lo anterior se verificaron las respectivas Actas Parciales de Obra


Asociadas con cobros referidos a la denominada Transversal 54, que van del 5 de septiembre de
2007 a 29 de diciembre de 2011, y un acta adicional fechada 1 de julio de 2015, que también se
refiere a las obras de la Transversal 54, estas actas suman un total de $20.789.463.615 (…)
Finalmente, y como consecuencia de lo anterior, se procedió a verificar la información allegada
por la Sociedad Fiduciaria Fiduagraria, vocera del Patrimonio Autónomo P.A. Concesión Vial de
Cartagena, evidenciando que efectivamente dentro de los valores pagados se refieren los
correspondientes a los terceros asociados, entre otros, a los contratos celebrados con ocasión
de las referidas obras complementarias, esto es, que los valores referidos en las Actas parciales
de obra, fueron pagados en su totalidad con los recursos que por concepto de Valorización y
Peajes, sirvieron como fuente de pagos, dentro de los cuales efectivamente, se incluyeron los
$22.385.548.312 a precios de 1997. Lo cual implica que, sin perjuicio que no hubieran sido
aprobados contractualmente a través de adiciones, los valores referidos en $14.290.803.704,
fueron pagados con estos recursos a precios de 1997.

Modelo Financiero. De acuerdo con lo solicitado por la CGR, el Departamento Administrativo


de Valorización Distrital –DAVD, remitió el documento referido como ANEXO 4. SENSOR A
CORTE ENERO 2021, este documento muestra que al periodo enero de 2021, el Flujo de Caja
del proyecto tuvo ingresos por conceptos de Valoración y peajes por $ 329.967.609.154 pesos
de 1997; igualmente egresos totales por $182.924.609.309 pesos de 1997, para un Flujo de Caja
neto de $147.042.999.844 pesos de 1997, tal como se muestra en la tabla siguiente:

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INGRESOS TOTALES
Peajes 296.281.136.790
Valorización 33.686.472.364
TOTAL INGRESOS 329.967.609.154
EGRESOS
Obras de Infraestructura y rehabilitación 61.929.000.000
Servicios complementarios 400.000.000
interventoría 4.343.555.686
Gastos generales de operación 14.400.000.000
Impuesto de timbre 660.190.000
Conservación y Mantenimiento 38.915.821.998
Impuesto de industria y comercio 1.972.388.120
Impuesto de renta 17.171.438.332
Costo recaudo valorización 1.176.000.000
Costo recaudo peaje 13.703.026.943
Costo comisión fiducia 4.979.910.799
Pólizas de seguros 250.000.000
OtrosAdicional 18 y 19 -
Obras complementarias 22.385.547.912
Convenio DATT 637.729.520
TOTAL EGRESOS 182.924.609.309
FLUJO DE CAJA NETO 147.042.999.844

Según la explicación recibida en diligencia de visita especial realizada a la referida entidad, con
este flujo de caja, el valor de la Tasa Interna de retorno alcanzada al referido período llegaba a
16,9195%, con una cuantía en valores constantes de octubre de 1997 de $16.112.854.806
necesaria para alcanzar la TIR del 17,22%.
En respuesta a los argumentos precedentes expuestos, el referido modelo o SENSOR, fue tenido
en cuenta por los informantes técnicos como base para realizar los siguientes ajustes:
A. Corrección sobre la Redistribución Rubro conservación y Mantenimiento. Conforme lo
explicado en el acápite correspondiente, se procede a distribuir en el modelo los valores en
los periodos y cuantías que fueron detallados.
B. Exclusión de los valores no aprobados contractualmente y que fueron llevados al
Modelo Financiero. Como se explicó anteriormente, al verificar los diferentes adicionales y
Otros Si al contrato de concesión VAL-0868804, se encontró que, respecto de las
aprobaciones plasmadas en los mismos y los valores cobrados o referidos en las Actas
Parciales de Obra, existió una diferencia de $14.290.803.704 que fueron pagados como lo
indica la información allegada por Fiduagraria, y que también fueron llevados al modelo
financiero, tal como se mostró en precedencia.
En cuanto a las denominadas obras complementarias pactadas a partir de Otros Si Nº9
$20.789.463.615, no sólo fueron incluidas y ejecutadas por fuera del período de construcción,
esto es que fueron realizadas cuando ya el proyecto se encontraba en fase de operación
plena, sino que la forma como fueron remuneradas no obedeció a las premisas establecidas

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en la cláusula decima novena del Contrato de Concesión227. En lugar de ello, tales obras
fueron remuneradas incluyéndolas dentro del modelo financiero inicialmente formulado para
las obras iniciales, es decir a una tasa del 17,22%.
En consecuencia, se procedió a incluir en el modelo ajustado sólo los valores aprobados
contractualmente, retirando del flujo de egresos los $14.290.803.704 identificados como no
protocolizados dentro de los otrosíes del contrato.
Con esta modificación, el flujo de caja acumulado a enero de 2021 arroja como resultado
$164.110.482.280 y una Tasa Interna de Retorno del 18,63%; de acuerdo con lo anterior, se
habría alcanzado la TIR en el año 18 del proyecto enero de 2016 – enero de 2017.
Por las consideraciones anteriores resulta pertinente presentar diferentes trayectorias de la tasa
interna de retorno: i la del archivo SENSOR remitido por el Departamento Administrativo de
Valorización Distrital – DAVD a la CGR; ii la obtenida al efectuar la corrección sobre la
redistribución del rubro Conservación y Mantenimiento y excluir los valores no aprobados
contractualmente; y iii la que además de estas modificaciones excluye también las obras
complementarias protocolizadas por vía de otrosíes, de conformidad con el criterio de ausencia
de conexidad funcional con las obras del ajuste físico básico, aunado a la no aplicación del
mecanismo de financiación pactado en la cláusula décima novena del Contrato VAL-0868804.
Los valores asociados a cada escenario junto con el gráfico asociado se presentan a
continuación.
Escenario 1: Escenario 2:
SENSOR
Año Período Modelo con Modelo con corrección y sin obras TIR 2 TIR 3
Original
corrección complementarias
ene99-
1 5.859.646.047 5.859.646.047 5.859.646.047
ene00
ene00-
2 -16.922.921.311 -16.922.921.311 -16.772.574.227
ene01
ene01-
3 -20.247.962.580 -20.247.962.580 -20.144.911.040
ene02
ene02-
4 -10.746.622.941 -10.746.622.941 -10.012.754.185
ene03
ene03-
5 7.683.646.813 8.359.900.146 8.703.684.732
ene04
ene04-
6 8.138.498.314 8.528.884.981 8.793.917.712
ene05
ene05-
7 8.100.543.229 8.185.074.896 8.185.074.896
ene06

227 “CLAUSULA DECIMA NOVENA: OBRAS COMPLEMENTARIAS. Si durante el desarrollo del contrato se
identifican, por cualquiera de las partes contratantes obras no incluidas dentro del alcance físico contratado,
pero necesarias para la buena operación del proyecto, el CONCEDENTE y el CONCESIONARIO podrán
acordar la ejecución de estas obras complementarias mediante la suscripción de un contrato adicional en el que
consten los ítems, las cantidades y los precios unitarios relacionados con dichas obras. El CONCEDENTE
compensará el precio de estas obras con cargo a los recursos de la cuenta de excedentes de peajes, y/o aportes
del CONCEDENTE si los hubiere y/o con recursos de la cuenta de peaje que se obtuvieren antes de la
suscripción del acta de inicio de la etapa de operación. Si los ítems contemplados en las obras
complementarias corresponden a ítems establecidos en la propuesta, el precio unitario con el que se pagará será
el establecido para el ítem respectivo, actualizado a la fecha de suscripción de las actas de recibo de obra. La
actualización del precio unitario será efectuado con el aumento porcentual en el Índice de Precios al Consumidor
del DANE entre Octubre de 1997 y la fecha del mes anterior a la suscripción del acta de obra. Si la ejecución de la
obra complementaria incluye un ítem no previsto en la propuesta, el precio unitario debe ser acordado
conjuntamente entre el CONCEDENTE y el CONCESIONARIO”. Subrayado y negrita fuera de texto original.

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Escenario 1: Escenario 2:
SENSOR
Año Período Modelo con Modelo con corrección y sin obras TIR 2 TIR 3
Original
corrección complementarias
ene06-
8 9.259.457.483 9.308.255.817 9.308.255.817
ene07
ene07-
9 7.691.776.846 8.114.435.179 8.819.764.990 0,27% 1,68%
ene08
ene08-
10 7.227.964.631 7.471.956.297 9.044.052.725 4,12% 6,01%
ene09
ene09-
11 1.655.400.519 3.978.085.546 8.199.319.218 5,70% 8,78%
ene10
ene10-
12 1.504.863.231 10.338.341.573 10.338.341.573 8,76% 11,29%
ene11
ene11-
13 9.744.333.831 13.097.242.759 13.097.242.759 11,38% 13,51%
ene12
ene12-
14 14.938.672.865 14.938.672.865 14.938.672.865 13,43% 15,28%
ene13
ene13-
15 15.349.459.879 15.687.586.546 15.687.586.546 14,94% 16,61%
ene14
ene14-
16 15.260.337.915 15.455.531.248 15.455.531.248 16,02% 17,57%
ene15
ene15-
17 13.767.132.227 13.837.558.790 13.837.558.790 16,76% 18,22%
ene16
ene16-
18 14.463.781.011 14.560.012.863 14.560.012.863 17,35% 18,75%
ene17
ene17-
19 14.459.816.132 14.475.416.379 14.475.416.379 17,80% 19,15%
ene18
ene18-
20 15.386.652.081 15.342.387.966 15.342.387.966 18,19% 19,49%
ene19
ene19-
21 15.747.672.565 15.770.195.226 15.770.195.226 18,49% 19,76%
ene20
ene20-
22 8.720.851.058 8.718.803.989 8.718.803.989 18,63% 19,88%
ene21
Fuente de los datos: Archivo SENSOR, información contractual y soportes de ejecución.
Elaboración: CGR – UIECC.

Fuente de los datos: Archivo SENSOR, información contractual y soportes de ejecución.


Elaboración: CGR – UIECC.

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Se aprecia que en la trayectoria 1 la TIR no alcanza la tasa remuneratoria pactada 17,22% al cierre
del año 22 (enero 2020 – enero 2021), llegando a 16,92%. En contraste, la trayectoria 2 concluye
el año 18 enero 2016 – enero 2017 con una TIR de 17,35%, excediendo el cumplimiento de la
remuneración pactada. A su turno, en la trayectoria 3 la intersección con la tasa pactada ocurre en
el transcurso del año 16 (enero 2014 – enero 2015) y cierra el año con una TIR de 17,57%. Por
ende, para los escenarios 1 (TIR 2) y 2 (TIR 3) los flujos de caja generados con posterioridad al
evento de intersección pertenecen al Distrito de Cartagena en su calidad de concedente».
A su vez, se solicitó por este Despacho que, de haberse cumplido la TIR del proyecto, se
cuantificaran los flujos de caja y el valor acumulado con posterioridad del cumplimiento de la
misma, por lo cual en el informe técnico en cuestión se señaló lo siguiente:
«Los valores de los flujos de caja generados con posterioridad al cumplimiento de la tasa pactada
de 17,22% en los escenarios 1 y 2, dentro de su año específico de ocurrencia, pueden obtenerse
mediante iteraciones del comando Solver en Microsoft Excel, mientras que para los años
posteriores equivalen a las cifras tomadas de la tabla previamente mostrada al cierre de la
respuesta al requerimiento del literal c. Las cuantificaciones respectivas son las siguientes en la
unidad de medida estándar del modelo, pesos constantes de octubre de 1997:

Concepto Escenario 1 Escenario 2


Flujo de caja en exceso de la remuneración pactada
3.249.827.682 5.943.665.750
17,22% dentro del año de cumplimiento
Flujo de caja para los años restantes 54.306.803.560 82.704.375.213
Total del flujo de caja recibido por el concesionario
57.556.631.242 88.648.040.963
como excedente
Fuente de los datos: Archivo SENSOR, información contractual y soportes de ejecución. Cálculos: CGR – UIECC.

Sobre los valores de la tabla no se aplicó ninguna tasa de interés de devolución de los excedentes
en razón a que dentro del contrato de fiducia para la administración de los recursos de la concesión
no fue localizada la tasa a la que hace alusión la cláusula trigésima quinta del Contrato VAL-
0868804 en los siguientes términos:

El CONCESIONARIO tendrá un plazo de seis meses a partir de la suscripción del acta de liquidación para
efectuar los correctivos o reconocimientos a que haya lugar, incluyendo la devolución del superávit final
sobre el cual reconocerá intereses de colocación a las tasas de interés establecidas en la fiducia.

Cabe entender que, independientemente de que el contrato estuviese o no en trámite de


liquidación, la cláusula alude a una tasa que debió ser incluida con antelación en el contrato de
fiducia. Al no ser encontrada esta medida de rentabilidad del capital retenido a la parte concedente,
el Distrito de Cartagena, los valores que requieren ser devueltos únicamente ameritan el ajuste
inflacionario desde octubre de 1997 hasta enero de 2021.
Debe precisarse que la cuantificación de la tabla anterior no refleja el valor neto de los
excedentes que correspondería al concesionario devolver al Distrito, dado que aquellas
actividades y obras excluidas de la modelación financiera, al haberse traducido en activos
o servicios para la ciudad, ameritan una contraprestación. No obstante, en razón a que no
fue pactado un tratamiento diferenciado para la retribución de tales erogaciones excluidas
en la definición de los escenarios 1 y 2, únicamente puede reconocerse el costo de su
financiación, para lo cual el referente más próximo identificado es el interés bancario para

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crédito ordinario. Con base en la información sobre este indicador disponible en el repositorio de
la Superintendencia Financiera de Colombia, se obtuvo la tasa de colocación ponderada anual
para los bancos, dado que son estos intermediarios financieros los que cuentan con la capacidad
para suministrar fondos a iniciativas de inversión de la magnitud de una concesión de
infraestructura228. Los valores de tasa reportados para los períodos en que se aprobaron los
egresos excluidos en los escenarios 1 y 2, los egresos mismos y su equivalente capitalizado a la
tasa de colocación al corte de enero de 2021, son mostrados en la tabla siguiente:
Tasa de colocación Egreso más
efectiva anual y tasa Valor (pesos Fecha de intereses a enero
Concepto
de interés real de oct/97) aprobación de 2021 (pesos de
equivalente oct/97)
Acta reunión 21 de
16,55%
agosto de 2007
7.798.744.136 21/08/2007 28.750.195.710
Clínica Enrique de
10,19%
la Vega
Acta reunión 10 de
16,94%
octubre de 2008
6.492.059.569 10/10/2008 18.145.084.633
Rediseño
8,71%
geométrico
16,65%
OTROSÍ No. 8 1.596.084.697 19/02/2004 7.844.580.967
9,85%
14,52%
Adicional No. 9 4.975.958.334 11/09/2006 18.023.357.384
9,36%
12,72%
Contrato Adicional
591.706.510 28/12/2009 1.792.417.386
13
10,51%
11,65%
Contrato Adicional
930.995.066 25/06/2010 2.409.220.238
17
9,39%

TOTAL 76.964.856.317

El procedimiento utilizado para la generación de los valores de la última columna tuvo como
primer paso convertir las tasas de colocación a sus equivalentes reales, para lo cual se descontó
de ellas la tasa de inflación a doce meses acumulada al corte mensual respectivo, disponible en
el sitio web del Banco de la República229. Para la aplicación de las tasas se hizo uso del criterio
de mes precedente, es decir que se tomó el indicador reportado por la Superintendencia
Financiera al cierre del mes previo a la fecha de aprobación de las obras, y el mismo criterio se
aplicó a la inflación de doce meses.
Luego fue calculado el intervalo de años comprendido entre la fecha de aprobación y el 31 de
enero de 2021. A modo de ejemplo, la operación más antigua comprende un intervalo de 16,95
años, mientras que la más reciente tiene un intervalo asociado de 10,60 años.
Con estos insumos se calculó el valor al que ascendería el capital utilizado en las obras, más el
costo por intereses luego de los años de intervalo hasta enero de 2021, lo cual implica que no se

228 Superintendencia Financiera de Colombia. Tasa de interés y desembolsos por modalidad de crédito, tasas y
desembolsos por tipo de entidad. Recuperado el 10 de agosto de 2021 de
https://www.superfinanciera.gov.co/inicio/informes-y-cifras/cifras/establecimientos-de-credito/informacion-
periodica/mensual/tasa-de-interes-y-desembolsos-por-modalidad-de-credito-60955.
229 Índice de Precios al Consumidor (IPC). Recuperado el 10 de agosto de 2021 de
https://www.banrep.gov.co/es/estadisticas/indice-precios-consumidor-ipc.

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está considerando mecanismo alguno de amortización. Esto a su vez significa que para obtener
el valor neto de los recursos que correspondería al concesionario devolver al Distrito, se deberán
descontar de los valores de flujo de caja en exceso sobre el cumplimiento de la tasa pactada, el
valor de la inversión más su costo sin asociar los flujos de caja anteriores (los que materializan
la retribución al 17,22% sobre el resto de egresos) como fuente de pago de las obligaciones
financieras necesarias para las obras complementarias excluidas.
De este modo, para cada uno de los escenarios se obtuvo el siguiente cálculo de valor neto a
devolver en pesos constantes de octubre de 1997:

Concepto Escenario 2 Escenario 3


Total del flujo de caja recibido
por el concesionario como 57.556.631.242 88.648.040.963
excedente
Valor de obras
76.964.856.317
complementarias excluidas del 46.895.280.343
modelo más su costo
Diferencia (valor neto a
10.661.350.900 11.683.184.646
devolver)
En conclusión, por el criterio de ausencia de protocolización (aprobación en otrosíes y
adicionales) para la exclusión de obras complementarias del modelo financiero, correspondería
al concesionario devolver $10.661.350.900 a valores constantes de octubre de 1997. Y por el
criterio de ausencia de conexidad con el alcance básico, que coincide con el de financiación de
obras al margen de lo contemplado en la cláusula décima novena del Contrato VAL - 0868804,
corresponde al concesionario devolver $11.683.184.646 a valores constantes de octubre de
1997. Dados los valores del IPC para la conversión a precios corrientes (IPC oct/97=30,77 e IPC
ene/21=105,91) se obtiene que en el Escenario 1 el valor neto a devolver en pesos corrientes de
enero de 2021 es $36.696.251.991 y en el Escenario 2 el valor correspondiente es
$40.213.392.455».
Así, se expusieron en el informe técnico dos escenarios, los cuales contemplaron distintas
variables respecto de las obras complementarias incluidas en el modelo financiero y de esta
forma establecieron que la TIR del 17,22% se habría cumplido en el escenario I en el año 18
del proyecto y en el escenario II en el año 16 arrojando los resultados en relación a la retribución
otorgada al concesionario después de este hito contractual.
Valorado el análisis de los escenarios presentados por el equipo de apoyo técnico y contrastado
con lo establecido en los diferentes otrosíes, adicionales y modificatorios realizados a lo largo
de la ejecución, este Despacho se aparta del escenario II, toda vez que no se pueden
desconocer las obras complementarias realizadas por el concesionario contempladas en las
actas de mayores cantidades de obra en atención a una interpretación respecto de la legalidad
de dichas actas, situación que no es competencia de este Despacho.
De manera que, teniendo en cuenta el rubro de obras complementarias en la variable de
egresos, el cual comprende aquellas actividades y obras no incluidas dentro del alcance físico
básico del contrato, así como las demás inversiones adicionales, pactadas en los otrosíes No.
8, 9, 13 y 17 e incluidas al modelo financiero, conforme a lo dicho en párrafos precedentes, para
esta Instancia es el escenario II (TIR 3) el que se tendrá en cuenta para el caso sub júdice, dado
que la inclusión de las mismas al modelo financiero a la TIR del proyecto del 17.22% se adelantó

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sin estudios económicos y financieros que sustentaran esta decisión desconociendo las
alternativas de compensación que garantizaran tanto el equilibrio económico de CONCEDENTE
Y CONCESIONARIO como los intereses patrimoniales del Distrito.
Ahora bien, una vez corrido el traslado del informe técnico y en virtud de las solicitudes de
aclaración, modificación y/o ajuste incoadas por los investigados se realizó el correspondiente
ajuste por el equipo de apoyo técnico en lo que concierne a la redistribución del rubro de
conservación y mantenimiento considerado igualmente en el escenario II, señalando la
diferencia entre la redistribución que se había realizado en el informe técnico inicial. Sobre el
particular, en el escrito allegado a este Despacho mediante oficio 2021IE0084544 de fecha 05
de octubre de 2021 (folio 6158 cuaderno 32 principal) se señaló:
«…es importante recalcar lo señalado en el Acta de Reunión N°4 del 4 de noviembre de 2005,
donde se expuso el Análisis para redistribución de ingresos por peajes y costos del
proyecto señalando:

Por otra parte, el otro si N°8 determina incrementar a partir del año 2004, que corresponde al
segundo año de operación plena, por lo cual el valor total del mantenimiento para los tiempos de
ejecución de la propuesta sería el siguiente:

COSTOS ADICION COSTOS


AÑO DEL CONSERVACION Y CONSERVACION Y DURACION EN
PROYECTO MANTENIMIENTO MANTENIMIENTO MESES
(PROPUESTA) (OTRO SI N°8)
3 6
4 $800.000.000 $272.000.000 12
5 $800.000.000 $272.000.000 12
6 $900.000.000 $306.000.000 12
7 $900.000.000 $306.000.000 12
8 $1.400.000.000 $476.000.000 12
9 $1.400.000.000 $476.000.000 12
10 $1.400.000.000 $476.000.000 12
11 $1.800.000.000 $612.000.000 12
12 $1.800.000.000 $612.000.000 12
13 $1.800.000.000 $612.000.000 12
14 $2.200.000.000 $748.000.000 12
15 $2.200.000.000 $748.000.000 12
TOTAL $17.400.000.000 $5.916.000.000 150

Como se evidencia, en la anterior tabla los valores a redistribuir del rubro de conservación y
mantenimiento por cuenta de la adición efectuada en el otrosí N°8 inician desde el año del proyecto
4, es decir, el año 2002; sin embargo, de acuerdo a lo estipulado en el referido otrosí N°8 los mismos
deben iniciar a partir del año 6 del proyecto, esto es, el año 2004; en ese sentido dichos valores
corresponde a:

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Meses
Año del
Periodo Propuesta Otrosí N°8 Total de
proyecto
duración
3 2001 $0 $0 $0 6
4 2002 $800.000.000 $0 $800.000.000 12
5 2003 $800.000.000 $0 $800.000.000 12
6 2004 $900.000.000 $272.000.000 $1.172.000.000 12
7 2005 $900.000.000 $272.000.000 $1.172.000.000 12
8 2006 $1.400.000.000 $306.000.000 $1.706.000.000 12
9 2007 $1.400.000.000 $306.000.000 $1.706.000.000 12
10 2008 $1.400.000.000 $476.000.000 $1.876.000.000 12
11 2009 $1.800.000.000 $476.000.000 $2.276.000.000 12
12 2010 $1.800.000.000 $476.000.000 $2.276.000.000 12
13 2011 $1.800.000.000 $612.000.000 $2.412.000.000 12
14 2012 $2.200.000.000 $612.000.000 $2.812.000.000 12
15 2013 $2.200.000.000 $612.000.000 $2.812.000.000 12
16 2014 $0 $748.000.000 $748.000.000 0
17 2015 $0 $748.000.000 $748.000.000 0
TOTAL $17.400.000.000 $5.916.000.000 $23.316.000.000 150
Fuente: Elaboró Apoyo Técnico

Entonces, se procedió a realizar el cálculo para la redistribución de las cifras en los tiempos
fijados para la operación plena del proyecto, teniendo los siguientes resultados:
COSTOS MANTENIMIENTO OPERACIÓN PLENA
Año
Propuesta + Otrosí N°8 Ejecución real
del
Valor
proye
Valor Meses Periodo Periodo Meses Mantenimiento
cto
Redistribuido
3 $0 6 Jul 20/01 – Ene 20/02 - - $0
4 $800.000.000 12 Ene 20/02 – Ene 20/03 Dic 03/02 – Ene 20/03 1.63 $0
5 $800.000.000 12 Ene 20/03 – Ene 20/04 Ene 20/03 – Ene 20/04 12 $508.666.667
6 $1.172.000.000 12 Ene 20/04 – Ene 20/05 Ene 20/04 – Ene 20/05 12 $800.000.000
7 $1.172.000.000 12 Ene 20/05 – Ene 20/06 Ene 20/05 – Ene 20/06 12 $1.036.530.000
8 $1.706.000.000 12 Ene 20/06 – Ene 20/07 Ene 20/06 – Ene 20/07 12 $1.172.000.000
9 $1.706.000.000 12 Ene 20/07 – Ene 20/08 Ene 20/07 – Ene 20/08 12 $1.511.535.000
10 $1.876.000.000 12 Ene 20/08 – Ene 20/09 Ene 20/08 – Ene 20/09 12 $1.706.000.000
11 $2.276.000.000 12 Ene 20/09 – Ene 20/10 Ene 20/09 – Ene 20/10 12 $1.814.091.667
12 $2.276.000.000 12 Ene 20/10 – Ene 20/11 Ene 20/10 – Ene 20/11 12 $2.130.333.333
13 $2.412.000.000 12 Ene 20/11 – Ene 20/12 Ene 20/11 – Ene 20/12 12 $2.276.000.000
14 $2.812.000.000 12 Ene 20/12 – Ene 20/13 Ene 20/12 – Ene 20/13 12 $2.362.473.333
15 $2.812.000.000 12 Ene 20/13 – Ene 20/14 Ene 20/13 – Ene 20/14 12 $2.666.333.333
16 $748.000.000 - Ene 20/14 – Ene 20/15 Ene 20/14 – Ene 20/15 12 $2.812.000.000
17 $748.000.000 - Ene 20/15 – Jun 05/16 Ene 20/15 – Jun 05/16 4.37 $1.772.036.667
18 $0 - - $748.000.000
TOTAL $23.316.000.000 150 150 $23.316.000.000
Fuente: Elaboró Apoyo Técnico.

Los valores de la columna “Valor Mantenimiento Redistribuido” en los años del proyecto 17 y 18
que ascienden a $1.772.036.667 y $748.000.000 respectivamente, se calculan de acuerdo a lo
indicado en el literal C del Acta para Concertar las Premisas para Ajustar el Modelo Financiero
del Proyecto Corredor de Acceso Rápido a la Variante de Cartagena es decir: “Los egresos a
colocar en el modelo financiero correspondientes a los años de extensión de la etapa de operación, en

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caso de que sea necesaria, serán el promedio de los tres años inmediatamente anteriores al año en
cuestión.”, ya que estos valores no logran abarcar la totalidad del año del proyecto en cuestión,
pues el monto del año 17 del proyecto solo abarca 4,37 meses y el del año 18 del proyecto no
cuenta con valores de la propuesta susceptibles a redistribuirse, por lo que se hace necesario
determinar el monto del egreso para estos periodos en particular realizando el respectivo
promedio de los tres años inmediatamente anteriores.
En conclusión, el valor total del rubro de Conservación y Mantenimiento se ajusta en
$731.853.096 frente a lo expuesto en el Informe Técnico, es decir, pasa de $36.139.142.867, que
corresponde al total de este rubro señalado en el Informe Técnico a la suma de $36.870.995.963
(todos los valores aquí expuestos a precios constantes de octubre de 1997), como se aprecia en
la siguiente tabla:

Conservación y mantenimiento.
Año Modelo Aclaración
Periodo Modelo Informe
proyecto y
Técnico
complementación
1 1999 $0 $0
2 2000 $0 $0
3 2001 $0 $0
4 2002 $0 $0
5 2003 $0 $508.666.667
6 2004 $681.613.333 $800.000.000
7 2005 $1.072.000.000 $1.036.530.000
8 2006 $1.157.201.667 $1.172.000.000
9 2007 $1.206.000.000 $1.511.535.000
10 2008 $1.632.008.333 $1.706.000.000
11 2009 $1.876.000.000 $1.814.091.667
12 2010 $1.876.000.000 $2.130.333.333
13 2011 $2.216.806.667 $2.276.000.000
14 2012 $2.412.000.000 $2.362.473.333
15 2013 $2.412.000.000 $2.666.333.333
16 2014 $2.752.806.667 $2.812.000.000
17 2015 $2.948.000.000 $2.613.602.222
18 2016 $2.704.268.889 $2.697.311.852
19 2017 $2.801.691.852 $2.707.638.025
20 2018 $2.817.986.914 $2.672.850.700
21 2019 $2.774.649.218 $2.692.600.192
22 2020 $2.798.109.328 $2.691.029.639
TOTAL $36.139.142.867 $36.870.995.963
Fuente: Elaboró Apoyo Técnico.

De manera que en respuesta a la modificación introducida sobre los valores del ítem
Conservación y Mantenimiento, las magnitudes de los flujos de caja determinados en el literal
(c) del informe técnico (escenarios 2 y 3), así como las magnitudes de afectación al recurso

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público asociadas a cada escenario, dentro del literal (d) del informe, fueron recalculadas en el
escrito en comento, así:
«Los nuevos valores asociados a los escenarios se presentan a continuación:
Escenario 3:
Modelo con
Escenario 1: Escenario 2:
corrección y
Año Período SENSOR Modelo con TIR 1 TIR 2 TIR 3
sin obras
Original corrección
complementari
as
1 (ene99-ene00) 5.859.646.047 5.859.646.047 5.859.646.047
2 (ene00-ene01) -16.922.921.311 -16.922.921.311 -16.772.574.227
3 (ene01-ene02) -20.247.962.580 -20.247.962.580 -20.144.911.040
4 (ene02-ene03) -10.746.622.941 -10.746.622.941 -10.012.754.185
5 (ene03-ene04) 7.683.646.813 7.851.233.480 8.195.018.066
6 (ene04-ene05) 8.138.498.314 8.410.498.314 8.675.531.045
7 (ene05-ene06) 8.100.543.229 8.220.544.896 8.220.544.896
8 (ene06-ene07) 9.259.457.483 9.293.457.483 9.293.457.483
9 (ene07-ene08) 7.691.776.846 7.808.900.179 8.514.229.990 -0,73% -0,29% 1,12%
10 (ene08-ene09) 7.227.964.631 7.397.964.631 8.970.061.059 3,17% 3,62% 5,52%
11 (ene09-ene10) 1.655.400.519 4.039.993.879 8.261.227.551 3,89% 5,26% 8,37%
12 (ene10-ene11) 1.504.863.231 10.084.008.239 10.084.008.239 4,48% 8,32% 10,87%
13 (ene11-ene12) 9.744.333.831 13.038.049.425 13.038.049.425 7,41% 10,99% 13,13%
14 (ene12-ene13) 14.938.672.865 14.988.199.531 14.988.199.531 10,31% 13,09% 14,95%
15 (ene13-ene14) 15.349.459.879 15.433.253.212 15.433.253.212 12,28% 14,61% 16,28%
16 (ene14-ene15) 15.260.337.915 15.396.337.915 15.396.337.915 13,66% 15,71% 17,26%
17 (ene15-ene16) 13.767.132.227 14.171.956.568 14.171.956.568 14,58% 16,48% 17,94%
18 (ene16-ene17) 14.463.781.011 14.566.969.900 14.566.969.900 15,32% 17,08% 18,48%
19 (ene17-ene18) 14.459.816.132 14.569.470.206 14.569.470.206 15,89% 17,55% 18,89%
20 (ene18-ene19) 15.386.652.081 15.487.524.180 15.487.524.180 16,36% 17,94% 19,24%
21 (ene19-ene20) 15.747.672.565 15.852.244.252 15.852.244.252 16,75% 18,26% 19,52%
22 (ene20-ene21) 8.720.851.058 8.825.883.678 8.825.883.678 16,92% 18,40% 19,64%
Fuente de los datos: Archivo SENSOR, información contractual y soportes de ejecución. Elaboración: CGR
– UIECC.

La trayectoria 2 concluye el año 19 (enero 2017 - enero 2018) con una TIR de 17,55% con lo cual
excede la remuneración pactada. Por su parte, la trayectoria 3 alcanza el valor de 17,22% en el
curso del año 16 (enero 2014 - enero 2015) y culmina ese período con una TIR de 17,26%.
Siguiendo el mismo lineamiento del literal (d) del informe técnico para obtener los flujos de caja
generados con posterioridad al cumplimiento de la TIR pactada, se obtienen los siguientes
resultados en pesos constantes de octubre de 1997:

Concepto Escenario 2 Escenario 3


Flujo de caja en exceso de la
remuneración pactada
$10.384.570.463 $689.941.556
(17,22%) dentro del año de
cumplimiento
Flujo de caja para los años
$40.165.652.110 $83.474.048.784
restantes

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Concepto Escenario 2 Escenario 3


Total del flujo de caja recibido
por el concesionario como $50.550.222.573 $84.163.990.340
excedente
Fuente de los datos: Archivo SENSOR, información contractual y soportes de ejecución.
Cálculos: CGR – UIECC.

Finalmente, para el recálculo de la afectación fiscal, debe recordarse que el costo de


financiamiento descontado recae sobre el componente de obras complementarias, no sobre el
ítem de conservación y mantenimiento. Por tanto, para llevar a cabo el ajuste la variable que se
modifica es el flujo de caja recibido como excedente. Procediendo de ese modo, el valor neto de
afectación (valor neto a devolver al Distrito de Cartagena) en pesos constantes de octubre de
1997 se muestra en el cuadro siguiente.

Concepto Escenario 2 Escenario 3


Total del flujo de caja recibido
por el concesionario como $50.550.222.57 $84.163.990.340
excedente
Valor de obras
complementarias excluidas del $46.895.280.343 $76.964.856.317
modelo más su costo
Diferencia (valor neto a
$3.654.942.230 $7.199.134.023
devolver)

Al aplicar de nuevo el factor de indexación 3,44 derivado de los valores IPC oct/97 = 30,77 e IPC
ene/21 = 105,91 las cuantías de afectación por escenario pasan a ser, expresadas en pesos de
enero de 2021, $12.580.270.770 en el Escenario 2 y $24.779.339.759 en el Escenario 3».

Por lo tanto, este Despacho al aplicar el escenario en el que se compensa el valor llevado al
modelo financiero bajo el rubro de obras complementarias con el reconocimiento de su
financiación al interés bancario para crédito ordinario, observa que en la trayectoria 3 la
intersección con la tasa pactada ocurre en el transcurso del año 16 (enero 2014-enero 2015) y
cierra el año con una Tasa Interna de Retorno de 17,26%.

(ii) Interventoría obras complementarias

De otra parte, frente al componente de Interventoría de Obras Complementarias, el Despacho


verificó que en los Otrosíes N°10, N°14, N°16, N°17 y N°18230, ya expuestos, se acordó por
concepto de Interventoría de Obras Complementarias la cuantía de $422.848.369 a precios de
octubre del 1997, tal como se ilustra a continuación:

230PRF 1901- DISTRITO DE CARTAGENA\EXP DIGITAL\CP 26\DVDs_Fl 5010\Recaudo de información Lunes


21 de Junio de 2021 - CONVIAL_DVD 2_Fl 5010\Presentación_Docu_Modelo\Documentos_Presentacion\3.
Contrato y otrosies

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Otrosíes al contrato VAL-0868804 Fecha del otrosí Valor


Otrosí N°10 30 de marzo 2009 $205.017.391
Otrosí N°14 8 de enero 2010 $76.881.522
Otrosí N°16 12 de abril 2010 $25.627.174
Otrosí N°17 25 de junio 2010 $76.881.522
Otrosí N°18 2 de octubre 2010 $38.440.761
Total adicionado por interventoría obras complementarias $422.848.369

Determinados estos valores, se procedió a verificar en el mencionado archivo excel ANEXO 4.


SENSOR A CORTE ENERO 2021231, en el cual se registraron todos los componentes que
afectaron el proceso de remuneración al concesionario, encontrando que en la hoja de nombre
“TIR-No9”, se evidencian las cifras bajo el rubro de INTERVENTORÍA (a fila 33) y que son
llevadas al modelo financiero desde las cifras consignadas en la hoja de Excel del mismo
archivo denominada “DATOS”232, tal como se ilustra:

Sumado a ello, el economista asesor externo del DAVD, en diligencia de visita especial
practicada el día 24 de junio de 2021 en las instalaciones del referido Departamento
Administrativo manifestó que “…en el concepto de interventoría se incluye Supervisión...233”,
precisión que es necesaria valorar al tener en cuenta que la cifra llevada al modelo financiero
es la suma de supervisión como un valor fijo y de interventoría de obras complementarias,

231 PRF 1901- DISTRITO DE CARTAGENA\EXP DIGITAL\CP 27\CD_Fl 5219.


232 PRF 1901- DISTRITO DE CARTAGENA\EXP DIGITAL\CP 27\CD_Fl 5219
233 Acta de diligencia de visita especial, folios 5011 a 5020 (carpeta 26)

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siendo importante aclarar que el valor reconocido en el modelo, asociado a la interventoría de


obras iniciales, no se está retirando del mismo ni cuestionando.

Así mismo, y como ya se ha indicado, los valores consignados en el ítem INTERVENTORÍA


tienen como fuente los valores consignados en la hoja “DATOS”, en la cual se evidencia que en
la columna T denominada INTERVENTORÍA Y SUPERVISIÓN a partir de la celda T122 (desde
mayo de 2009) en adelante se empezaron a consignar los valores de forma mensualizada
correspondientes a interventoría y supervisión del proyecto, tal como se evidencia:

Teniendo en cuenta que en este rubro (interventoría) se reconocen los conceptos de supervisión
de la operación plena del proyecto y la interventoría de obras complementarias, se hizo
necesario para este Despacho establecer en el modelo financiero el valor de cada concepto por
periodo, con el objeto de identificar el valor específico llevado al modelo por concepto de
interventoría de obras complementarias.

Para ello, con asistencia del apoyo técnico, se sustrajo del modelo financiero el valor mensual
de $7.089.217 por concepto de supervisión a la operación plena del proyecto, quedando como
resultante los valores que fueron incluidos en el modelo financiero por concepto de interventoría
de obras complementarias.

De acuerdo con el procedimiento indicado, se probó por parte del Despacho que la suma llevada
al modelo financiero por concepto de interventoría de obras complementarias asciende a la
suma de $398.976.086, que como ya se indicó, se calcula a partir de la hoja DATOS que
alimenta el modelo financiero y que fueron reconocidos entre el año 11 y 15 del proyecto, es
decir, entre diciembre de 2009 y febrero de 2013, así:

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Interventoría y supervisión Interventoría obras


Mes Supervisión (b)
(a) complementarias (a-b)
dic-09 $76.522.323 $7.089.217 $69.433.106
mar-10 $43.205.207 $7.089.217 $36.115.990
abr-10 $32.133.818 $7.089.217 $25.044.601
jun-10 $59.234.925 $7.089.217 $52.145.708
jul-10 $14.934.553 $7.089.217 $7.845.336
dic-11 $136.871.559 $7.089.217 $129.782.342
feb-13 $85.698.223 $7.089.217 $78.609.006
Total, interventoría obras complementarias llevado al modelo
$398.976.089
financiero.

Conforme lo anterior, se genera una diferencia en cuantía de $23.872.280, entre el valor


pactado en los Otrosíes ya referidos que ascendían a $422.848.369 y el valor llevado al modelo
($398.976.089). Esto es, valores no cargados al modelo financiero con corte a enero de 2021,
documento en Excel denominado SENSOR entregado por el Departamento Administrativo de
Valorización Distrital -DAVD-.

También resulta procedente indicar que al verificar el origen de los recursos llevados al modelo
por concepto de supervisión a la operación del proyecto, este Despacho identificó que en el
valor mensual por concepto de supervisión registrado en la hoja de datos que alimenta el
denominado SENSOR, es de $7.089.217 y no de $12.089.217 como fue pactado en el otrosí
número 11 del contrato de concesión vial VAL0868804234 (ver folio 5381 Carpeta principal 28),
aclarando para este análisis que ambas cifras citadas están expresadas a precios de octubre
de 1997.

Fuente: PRF 1901- DISTRITO DE CARTAGENA\EXP DIGITAL\CP 28\DVD_Fl 5381\10 -


Soportes_ModeloFinanciero\Anexo2_Contrato_Otrosies

De manera que a partir de lo preceptuado en la cláusula novena del otrosí número 11 en cita,
respecto del valor fijado por supervisión a la operación plena del proyecto por $12.089.217, este
Despacho procede a ajustar las cifras mensuales llevadas en la hoja DATOS, cambiando el

234 PRF 1901- DISTRITO DE CARTAGENA\EXP DIGITAL\CP 28\DVD_Fl 5381\10 -


Soportes_ModeloFinanciero\Anexo2_Contrato_Otrosies

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valor de $7.089.217 por $12.089.217 desde mayo de 2009 en adelante, es decir, esta operación
corrige los valores periódicamente llevados al modelo financiero que no se ajustaron a lo
pactado en el otrosí en cita, pero que fueron efectivamente pagados por la Fiducia, esto es, que
el registro llevado al sensor del modelo financiero se realizó de manera errada, pero una vez
verificados los soportes de la Fiducia, se estableció que el beneficiario de dichos pagos sí recibió
el valor ajustado a lo estipulado.

Como consecuencia de lo expuesto, y en atención a la metodología utilizada por el Despacho


al analizar el componente de obras complementarias, se evidencia una gestión antieconómica
e ineficiente en tanto que no se llevó a cabo un estudio financiero económico para fijar la forma
de compensación tanto de las obras complementarias como de su interventoría en atención a
las condiciones de tiempo y modo que regía para la época de su incorporación, generando una
lesión al patrimonio público que, como se ha reiterado a lo largo de esta providencia, guarda
relación con la inclusión de estos conceptos al modelo financiero a una tasa del 17,22%. Dado
lo anterior el Despacho procede a retirar de la modelación financiera el valor de $398.976.089,
correspondiente al costo llevado al modelo en el componente de interventoría de obras
complementarias, que será cuantificado bajo la misma valoración realizada respecto al rubro de
obras complementarias, esto es, que sea reconocido al concesionario el costo de su
financiación tomando como referente el interés bancario para crédito ordinario, siendo esta la
alternativa negocial más eficiente y económico para los recursos del Distrito en garantía de la
compensación reconocida al concesionario.

Efecto de lo anterior, se tiene que el valor del componente INTERVENTORÍA del modelo
financiero pasa de ser $4.343.555.686 a $4.649.579.597 sin incluir el valor de la interventoría
de las obras complementarias y con el ajuste al valor fijado por supervisión a la operación plena,
con lo cual se establece un nuevo rubro de recursos que deben adicionarse al agregado de
obras complementarias excluidas del flujo de caja ajustado en el informe técnico y sus
aclaraciones y/o complementaciones, valor que es incorporado dentro del cálculo de afectación
al patrimonio público, como una variable actualizada por tasa de colocación bancaria de crédito
ordinario y descontada del flujo de caja neto generado luego del cumplimiento de la TIR pactada
del proyecto, como se evidencia a continuación:

Interventoría según Modelo Interventoría con valor ajustado


Año Proyecto Periodo
Financiero según criterio CGR
1 1999 $ 447.547.030 $ 447.547.030
2 2000 $ 812.134.352 $ 812.134.352
3 2001 $ 892.514.646 $ 892.514.646
4 2002 $ 291.763.740 $ 291.763.740
5 2003 $- $-
6 2004 $- $-
7 2005 $ 501.040.232 $ 501.040.232
8 2006 $- $-
9 2007 $- $-
10 2008 $- $-

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Interventoría según Modelo Interventoría con valor ajustado


Año Proyecto Periodo
Financiero según criterio CGR
11 2009 $ 133.236.059 $ 108.802.953
12 2010 $ 206.222.239 $ 145.070.604
13 2011 $ 214.852.946 $ 145.070.604
14 2012 $ 85.070.604 $ 145.070.604
15 2013 $ 163.679.610 $ 145.070.604
16 2014 $ 85.070.604 $ 145.070.604
17 2015 $ 85.070.604 $ 145.070.604
18 2016 $ 85.070.604 $ 145.070.604
19 2017 $ 85.070.604 $ 145.070.604
20 2018 $ 85.070.604 $ 145.070.604
21 2019 $ 85.070.604 $ 145.070.604
22 2020 $ 85.070.604 $ 145.070.604
Total $ 4.343.555.686 $ 4.649.579.597

(iii) 15% Gestión administrativa y gerencial otorgada al DAVD por Obras


Complementarias

Los valores reconocidos en el otro sí No. 8 respecto del componente 15% de gestión
administrativa y gerencial otorgada al DAVD por Obras Complementarias, fueron llevados al
modelo financiero del proyecto en cuantía de $124.732.252, la cual hace parte en el modelo del
rubro OBRAS COMPLEMENTARIAS del año 4 alcanzando la cuantía de $733.868.756,20 como
se muestra a continuación:

Lo anterior, constituye para el Despacho un hecho reprochable en tanto que la gestión


administrativa y gerencial de las obras complementarias eran propias de las obligaciones a
cargo del concedente, esto es la Alcaldía Distrital de Cartagena a través del DAVD, esta

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decisión generó detrimento patrimonial al girarse sumas de dinero adicionales por una labor y
funcionamiento que de suyo le correspondía al Departamento Administrativa de Valorización
Distrital; máxime cuando dicha cuantía fue reconocida en el modelo financiero del proyecto bajo
el rubro de obra complementaria a efectos de ser compensada al concesionario lo que sin duda
alguna incidió en el cálculo del desplazamiento de la TIR del proyecto en el horizonte del tiempo,
acción que produjo una lesión a los intereses patrimoniales del Distrito toda vez que se
reconocieron con recursos de la tarifa de peajes a cargo de los usuarios, las funciones de una
dependencia que tiene asignado presupuesto propio para el ejercicio de las mismas.

En consecuencia, al sustraer del rubro OBRAS COMPLEMENTARIAS en el año 4 lo


correspondiente al 15% del aporte al DAVD, la mencionada cuantía dentro del flujo de caja,
antes de los ajustes identificados en el informe técnico y sus aclaraciones y complementaciones,
pasa a ser $609.136.504,20 a precios constantes de octubre de 1997, como se muestra en la
siguiente tabulación:

Descripción Valor
Valor reconocido en el modelo financiero para el año 4 $ 733.868.756,20
(menos) 15% aporte al Departamento Administrativo
$ 124.732.252,00
de Valorización Distrital por obras complementarias
(igual) Valor a reconocer en el año 4 por Obras
$ 609.136.504,20
complementarias

Ahora, dado que en el informe técnico235 se retiró del flujo de caja el agregado de obras
complementarias ($22.385.547.912), se evidencia que dentro de tal cuantía ya se encuentra
incluida la partida correspondiente al 15% como aporte al DAVD. En consecuencia, frente al
recálculo del detrimento patrimonial, el citado concepto no incide en la variable de flujo de caja
generado luego del cumplimiento de la TIR del proyecto pactada, sino en la variable de obras
complementarias actualizadas por tasa de colocación bancaria pero en sentido negativo, es
decir reduciendo el valor de la citada variable.

A partir de las consideraciones expuestas sobre los recursos destinados a la interventoría de


obras complementarias y sobre el concepto correspondiente al “15% aporte al Departamento
Administrativo de Valorización Distrital por obras complementarias”, este Despacho determinó la
necesidad de aplicar estas modificaciones al flujo de caja neto del modelo financiero incluido en
el documento de aclaraciones y complementaciones del informe técnico en comento.

Una vez valorados los Otrosíes y actas de mayores cantidades de obras y definidas las fuentes
de afectación con incidencia fiscal, esto es (i) Obras Complementarias (ii) Interventoría de Obras
Complementarias y (iii) 15% otorgado al DAVD por la gestión administrativa y gerencial de
Obras Complementarias, procede el Despacho a efectuar la comparación de las distintas
versiones del modelo financiero, desde el archivo SENSOR al corte del año 22 del proyecto
(enero 2021) hasta los últimos cambios enunciados, como se muestra en la siguiente tabulación:

235Presentado por los profesionales designados en el PRF-1901 de la Unidad de Investigaciones Especiales


Contra la Corrupción de la Contraloría General de la República, radicado con SIGEDOC 2021IE0064213 de fecha
11 de agosto de 2021 (Folios 5521-5582 Carpeta 29).

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Modelo informe
Modelo informe Efecto de la
técnico +
técnico + interventoría a
Año Período aclaraciones y
aclaraciones y obras
complementaciones
complementaciones complementarias
+ ajustes nov2021
1 (ene99-ene00) 5.859.646.047 0 5.859.646.047
2 (ene00-ene01) -16.772.574.227 0 -16.772.574.227
3 (ene01-ene02) -20.144.911.040 0 -20.144.911.040
4 (ene02-ene03) -10.012.754.185 0 -10.012.754.185
5 (ene03-ene04) 8.195.018.066 0 8.195.018.066
6 (ene04-ene05) 8.675.531.045 0 8.675.531.045
7 (ene05-ene06) 8.220.544.896 0 8.220.544.896
8 (ene06-ene07) 9.293.457.483 0 9.293.457.483
9 (ene07-ene08) 8.514.229.990 0 8.514.229.990
10 (ene08-ene09) 8.970.061.059 0 8.970.061.059
11 (ene09-ene10) 8.261.227.551 24.433.106 8.285.660.657
12 (ene10-ene11) 10.084.008.239 61.151.635 10.145.159.874
13 (ene11-ene12) 13.038.049.425 69.782.342 13.107.831.767
14 (ene12-ene13) 14.988.199.531 -60.000.000 14.928.199.531
15 (ene13-ene14) 15.433.253.212 18.609.006 15.451.862.218
16 (ene14-ene15) 15.396.337.915 -60.000.000 15.336.337.915
17 (ene15-ene16) 14.171.956.568 -60.000.000 14.111.956.568
18 (ene16-ene17) 14.566.969.900 -60.000.000 14.506.969.900
19 (ene17-ene18) 14.569.470.206 -60.000.000 14.509.470.206
20 (ene18-ene19) 15.487.524.180 -60.000.000 15.427.524.180
21 (ene19-ene20) 15.852.244.252 -60.000.000 15.792.244.252
22 (ene20-ene21) 8.825.883.678 -60.000.000 8.765.883.678

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Las trayectorias de la tasa interna de retorno para cada columna se presentan a continuación:

Año Período TIR 1 TIR 2 TIR 3 TIR 4

1 (ene99-ene00) #¡NUM! #¡NUM! #¡NUM! #¡NUM!


2 (ene00-ene01) 188,80% 186,24% 186,24% 186,24%
3 (ene01-ene02) 279,79% 277,35% 277,35% 277,35%
4 (ene02-ene03) 289,58% 286,60% 286,60% 286,60%
5 (ene03-ene04) 287,84% 284,58% 284,70% 284,70%
6 (ene04-ene05) 287,36% 284,03% 284,16% 284,16%
7 (ene05-ene06) -17,49% -14,93% -15,50% -15,50%
8 (ene06-ene07) -6,59% -4,57% -5,02% -5,02%
9 (ene07-ene08) -0,73% 1,68% 1,12% 1,12%
10 (ene08-ene09) 3,17% 6,01% 5,52% 5,52%
11 (ene09-ene10) 3,89% 8,78% 8,37% 8,38%
12 (ene10-ene11) 4,48% 11,29% 10,87% 10,89%
13 (ene11-ene12) 7,41% 13,51% 13,13% 13,16%
14 (ene12-ene13) 10,31% 15,28% 14,95% 14,96%
15 (ene13-ene14) 12,28% 16,61% 16,28% 16,30%
16 (ene14-ene15) 13,66% 17,57% 17,26% 17,27%
17 (ene15-ene16) 14,58% 18,22% 17,94% 17,95%
18 (ene16-ene17) 15,32% 18,75% 18,48% 18,48%
19 (ene17-ene18) 15,89% 19,15% 18,89% 18,89%
20 (ene18-ene19) 16,36% 19,49% 19,24% 19,24%
21 (ene19-ene20) 16,75% 19,76% 19,52% 19,52%
22 (ene20-ene21) 16,92% 19,88% 19,64% 19,64%
Fuente de los datos: Archivo SENSOR, información contractual y soportes de ejecución.
Elaboración: CGR – UIECC.

Se observa que para las tres modificaciones a partir del modelo vigente del archivo SENSOR,
el cumplimiento de la tasa pactada de 17,22% del proyecto tiene lugar en el curso del año 16
(enero 2014 - enero 2015), a pesar de que en cada caso el período 16 culmina con una TIR
distinta.

Definido el cumplimiento de la TIR en el año 16 del proyecto, este Despacho retoma la


evaluación adoptada en el literal (d) del citado informe técnico para identificar los flujos de caja
posteriores al cumplimiento de la tasa interna de retorno del proyecto de 17,22%, tomando como
punto de partida el escenario en el que el grupo de apoyo técnico combinó la redistribución del
rubro conservación y mantenimiento con la exclusión de obras complementarias; de manera
que aplicadas las modificaciones en relación con la interventoría de las obras complementarias
y el 15% reconocido por gestión administrativa y gerencial de Obras Complementarias al DAVD,
se obtiene el siguiente resultado en pesos constantes de octubre de 1997:

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Concepto Escenario 3
Flujo de caja en exceso de la
remuneración pactada (17,22%)
851.237.246
dentro del año de cumplimiento (año
16 del proyecto)
Flujo de caja para los años restantes 83.114.048.784
Total del flujo de caja recibido por el
83.965.286.030
concesionario como excedente
Fuente de los datos: Archivo SENSOR, información contractual y soportes de ejecución.
Cálculos: CGR – UIECC.

Una vez determinado el flujo de caja establecido por el concesionario como excedente, se
procede a aplicar el costo de financiamiento dado en el informe técnico a las obras
complementarias aplicando el mismo algoritmo análogo para asociar el monto global de
interventoría de obras complementarias llevado al modelo ($398.976.089) con el monto pactado
en otrosíes ($422.848.369), como se muestra en la tabla siguiente:

Tasa de colocación Egreso más


efectiva anual y tasa Valor (pesos Fecha de interés a enero
Concepto
de interés real de oct/97) aprobación de 2021 (pesos
equivalente de oct/97)
16,67% Interventoría OC
205.017.391 30/03/2009 605.362.530
9,58% otrosí 10
11,82% Interventoría OC
76.881.522 8/01/2010 212.522.220
9,63% otrosí 14
11,58% Interventoría OC
25.627.174 2/04/2010 68.902.943
9,56% otrosí 16
11,65% Interventoría OC
76.881.522 25/06/2010 198.953.276
9,39% otrosí 17
10,76% Interventoría OC
14.568.481 2/10/2010 33.166.034
8,29% otrosí 18
16,65%
15% DAVD 124.732.252 19/02/2004 -613.045.318
9,85%
Total 505.861.686

Al adicionar la cuantía de la compensación de las obras complementarias a la tasa de interés


bancario de crédito ordinario definida en el informe técnico en cuantía de $76.964.856.317, con
el resultado de la misma operación al rubro de interventoría de obras complementarias por valor
de $505.861.686, se obtiene un total de $77.470.718.003.

De esta forma, para establecer el daño al patrimonio endilgado en esta providencia, procede el
Despacho a descontar del flujo de caja recogido por el concesionario como excedente
(83.965.286.030) la compensación de obras complementarias, interventoría de obras
complementarias y el 15% a la tasa de interese bancario, (77.470.718.003), como se muestra
en la siguiente tabla:

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Concepto Cuantía
Total del flujo de caja recibido por el
$83.965.286.030
concesionario como excedente
Valor de obras complementarias
$77.470.718.003
excluidas del modelo más su costo
Diferencia (valor neto a devolver) $6.494.568.027

Siendo la cuantía de afectación económica al Distrito de Cartagena $6.494.568.027 a precios


de octubre de 1997, que actualizados, aplicando el factor de indexación 3,441989 hasta enero
de 2021, se obtiene una cuantía actualizada, a este mes y año de:

$6.494.568.027 X 3,441989 = $22.354.231.385.

En conclusión a todo lo expuesto, al cuantificar el beneficio en la recuperación de la inversión


que desde el punto de vista financiero obtuvo el concesionario con el desplazamiento del
horizonte en el tiempo en el modelo financiero por los mayores gastos correspondientes a obras
complementarias, específicamente por el financiamiento de las mismas a una tasa mucho más
elevada que la de la tasa de colocación ponderada anual bancaria, se encuentra acreditado que
la ampliación del cumplimiento de Tasa Interna de Retorno en el tiempo permitió que al
Concesionario le fuese reconocido un incremento desproporcionado en la recuperación de la
inversión; consolidando la lesión al patrimonio del Distrito T. y C. de Cartagena representada
en el detrimento de recursos públicos en la ejecución del contrato de concesión VAL – 0868804,
consistente en el giro de recursos en cuantía de VEINTIDÓS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA
Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y
CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($22.354.231.385) M/cte. al concesionario
desconociendo el cumplimiento de la TIR en el transcurso del año 16 del proyecto (que
comprende el periodo de enero 2014 a enero 2015), y el que cierra el año con una Tasa Interna
de Retorno de 17,27%, luego de excluir el valor correspondiente al 15% como aporte al
Departamento Administrativo de Valorización Distrital por su gestión administrativa y gerencial
frente a las obras complementarias, así como el reconocimiento del costo de las obras
complementarias y los recursos destinados a la interventoría de las mismas a la tasa de
colocación efectiva anual en aplicación del parágrafo segundo de la cláusula trigésima sexta,
situación que era más favorable a los intereses del Distrito, de lo que se concluye que esta
gestión ineficaz, ineficiente y antieconómica no se aplicó al cumplimiento de los cometidos o
fines esenciales del Estado

Ahora bien, atendiendo a los antecedentes de esta causa fiscal, se observa en el acervo
probatorio que mediante Auto No. 1065 del 17 de noviembre de 2017236, la Gerencia
Departamental Colegiada del Bolívar de la Contraloría General de la República decretó de oficio
la realización de un informe técnico con el objeto de:

236 fls. 521-525 Carpeta 3

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1. Verificar el cálculo de la TIR del 17.71% realizado por la Contraloría Distrital de Cartagena de
Indias.
2. Verificar el estado actual en que se encuentra la Tasa Interna de Retorno (TIR) del proyecto,
las TIR que se han dado en el transcurso de cada periodo anual a través del análisis financiero de
los flujos de caja neto del proyecto, que se han generado en cada año.
3. Determinar la veracidad de los ingresos y egresos del proyecto que permiten constatar que los
flujos de caja netos anualizados corresponden a la realidad contractual.
4. Determinar si ya cumplida la Tasa de Retorno pactada en el contrato de concesión No. VAL-
0868804, cuantificar el valor del presunto detrimento patrimonial generado por esta situación a la
fecha de entrega del informe.

El informe técnico radicado y allegado mediante oficio 2018IE0023069 del 22 de marzo de


2018237 por el profesional comisionado Jairo Rafael Cabrales Palencia, concluyó:
“El retiro del servicio del peaje de vikingos en el año 2014, conllevó a una disminución de
recaudos del concesionario y como tal una disminución de los flujos de caja neto, ocasionándose
con ello un menor crecimiento de lo previsto en la Tasa Interna de Retorno, lo que demandara
un lapso mayor de tiempo en la consecución de la tasa el 17,22% pactada.

Los flujos de caja neto que se han generado durante los 19 periodos del proyecto, dan como
resultado una TIR de 15,8915%, como se demostró en este informe, por lo que faltan 133 puntos
básicos para alcanzar la tasa interna de retorno pactada.

Lo anterior traduce que con corte enero 31 de 2018, el concesionario requiere un flujo de caja
neto en valores constante de $48.206.199.936,68 para alcanzar la tasa interna de retorno
pactada del 17,22%, que expresado en valores corriente equivale a $151.847.342.586,38.

Como resultado de las pruebas practicadas, se determinó que la Tasa Interna de Retorno del
proyecto (TIR), a enero 31 de 2018, está en 15,8915%, por lo que no ha alcanzado la tasa pacta
contractualmente del 17,22%, por consiguiente no se han generado excedentes que constituyan
un presunto daño patrimonial”.

Lo anterior obedeció, según lo expuesto por el profesional, a la revisión del informe de Auditoría
Especial realizado por la Contraloría Distrital de Cartagena, las memorias de cálculo de la Tasa
Interna de Retorno obtenida por este ente de control con corte 20 de enero de 2017 y el formato
de traslado de hallazgos fiscales, con sus soportes, así como a los informes financieros
mensuales en valores corrientes presentados por la fiduciaria FIDUAGRARIA S.A., acorde con
la presentación de los periodos anuales del flujo real de caja del proyecto, las actas de reunión
del Comité Técnico de Supervisión de la Operación plena del Corredor de Acceso Rápido a la
Variante de Cartagena, conformado por representantes de la Concesión Vial de Cartagena S.A.,
EDURBE y el Departamento Administrativo de Valorización Distrital, desde febrero 01 de 2013
hasta enero 31 de 2018, a la revisión de los egresos del proyecto, realizando la comparación
con los informes de fiduciaria y la contabilidad del encargo fiduciario, con la verificación de los
egresos de la propuesta, los generados por los Otrosíes al contrato Val 0868804 de obras
complementarias y el convenio suscrito con el Departamento Administrativo de Tránsito y
Transporte de Cartagena (DATT).

237 fls. 860-871 Carpeta 5

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Con la metodología aplicada por el profesional de apoyo técnico, éste señaló:

“…Verificado el cálculo de la Tasa Interna de Retorno (TIR) del 17,71% hallada por la Contraloría
Distrital con los flujos de caja neto reales del proyecto, observamos que en el valor de la inversión
inicial (lo) de $42.057.860.785,238 obtenida de la suma algebraica de los 4 primeros periodos del
proyecto, ($5.859.646.047- $16.922.921.311 -$20.247.962.580 -$10.746.622.941) está
incorporada la cifra de $5.859.646.047, como valor ejecutado en el periodo de inversión de la
obra, contrario a lo manifestado por la Contraloría Distrital en la observación, No.1 del informe,
donde lo presenta como un excedente.

[…]

El cálculo de la TIR efectuado por la Contraloría Distrital está basado en la suma algebraica de
los flujo (sic) de caja de los 4 primeros años, sin tener en cuenta la tasa de interés implícita en
cada uno de estos Flujos, desconociendo la tasa de interés que permite mantener la equivalencia
del valor del dinero en el tiempo, al sumar valores que están en distintos instantes temporales, lo
cual financieramente no es procedente. "No se pueda operar con cantidades de dineros referidas
a periodos de tiempos diferentes ya que son cantidades heterogéneas, antes de operar hay que
reducirla a cantidades homogéneas para referir todas las cantidades a un momento de tiempo".

[…]

Revisados los flujos de caja neta (Diferencia de Ingresos — Egresos) del proyecto desde el
periodo 1° hasta el periodo 19, el cálculo de la TIR arrojo un resultado de 15,8915% como se
puede apreciar en el siguiente cuadro.

PERIODO ANUALIDAD FLUJO DE CAJA NETO ** TIR - HALLADA


1 Año 1999 $ 5.859.646.047
2° Año 2000 $ -16.922.921.311
3° Año 2001 $ -20.247.962.580
4° Año 2002 $ -10.746.622.941
5° Año 2003 $ 7.683.646.813
6° Año 2004 $ 8.138.498.314
7° Año 2005 $ 8.100.543.229 -17,4860%
8° Año 2006 $ 9.259.457.483 -6,5875%
9° Año 2007 $ 7.691.776.846 -0,7290%
10° Año 2008 $ 7.228.767.230 3,1719%
11° Año 2009 $ 1.655.400.519 3,8925%
12° Año 2010 $ 1.504.863.231 4,4823%
13° Año 2011 $ 9.744.333.831 7,4129%
14° Año 2012 $ 14.938.672.865 10,3111%
15° Año 2013 $ 15.349.459.879 12,2786%
16° Año 2014 $ 15.268.755.621 13,6593%
17° Año 2015 $ 13.773.366.783 14,5815%
18° Año 2016 $ 14.460.198.100 15,3197%
19° Año 2017 $14.486.567.941 15,8915%

238
Valor relacionado en el Acta Especial No. 3 Revisión del Flujo de Caja Contrato Val 086-88-04 de 31-12-
1998 Folio 701 cuaderno principal, expediente del proceso de responsabilidad fiscal PRF-1901 de 2017.

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** Diferencia entre los Ingresos y los egresos del proyecto por anualidades.

A su vez, el cuestionario decretado requería determinar la veracidad de los ingresos y egresos


del proyecto que permitiesen constatar que los flujos de caja netos actualizados correspondían
a la realidad contractual. Frente a lo cual el informe indicó:

Verificados los informes financieros mensuales en valores corrientes presentados por la fiduciaria
FIDUAGRARIA, desde febrero 01 de 2013, a enero 31 de 2018, los reportes de la Empresa
Transportadora de Valores BRINKS DE COLOMBIA S.A , los consolidados certificados de
ingresos por peajes y telepeajes mensuales de la Concesión Vial de Cartagena S.A, las actas de
revisión de aforo anuales de vehículos por categoría, concluimos que los ingresos reportados en
el flujo de caja del proyecto, coinciden con la información objeto de revisión.

De igual manera se revisaron los egresos que se encuentran reportados en el flujo de caja del
proyecto, los cuales coinciden con los soportes entregados por la Fiduciaria, por el concesionario
en la propuesta y los Otro Si, que se pactaron con el Departamento administrativo de Valorización
Distrital.

Es de destacar que el 8 de agosto de 2006, se firmó "acta para concertar las premisas, para
ajustar el modelo financiero del proyecto Corredor de Acceso a la Variante Cartagena" en la cual
se estableció "... que los ingresos a colocar en el modelo financiero serán los establecidos en la
propuesta del concesionario más los reconocidos por parte del concedente, en las diferentes
modificaciones del contrato de concesión No. 0868804" por lo tanto los egresos por concepto de
Conservación y Mantenimiento, Gastos Generales de Operación, Costos de Recaudo de Peaje,
a partir del periodo 16 se calculan promediando los tres años inmediatamente anteriores, al año
en cuestión”.

En este sentido, este informe se orientó a verificar el cálculo de TIR de 17,71% realizado por la
Contraloría Distrital de Cartagena de Indias, desvirtuando esta cuantificación y estableciendo
un avance de 15,89% a enero de 2018. Además, validó los ingresos y egresos bajo el criterio
del acta de premisas del 8 de agosto de 2006.

El informe presentado lleva a cabo un análisis matemático de la correcta aplicación de los


componentes de ingresos y costos del proyecto en el flujo que dio lugar a la apertura de este
proceso en el sentido de haber establecido el cumplimiento de la TIR del proyecto; pasando por
alto el estudio detallado del efecto de la inclusión de la obras complementarias, interventoría de
obra y el 15 %, acordada a través de otrosíes, modificatorios y/o adicionales que desplazaron
el cumplimiento de la TIR en el tiempo, sin ningún cuestionamiento a los rubros de los ítems
antes referidos.

De otra parte, el informe analiza hechos que no hacen parte del objeto de la presente causa
fiscal como el hallazgo No.1 referido en el informe de auditoría de la Contraloría Distrital de
Cartagena, teniendo en cuenta lo considerado en el Auto 005 de fecha 25 de septiembre de
2017239 por medio del cual se ordenó la apertura de la presente causa fiscal.

239 Ver. Folio 484-490 cuaderno 3 principal.

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Dado lo anterior, este Despacho se aparta de las conclusiones de dicho informe técnico
teniendo en cuenta que como quedo claro el daño endilgado en esta providencia es la lesión
del patrimonio, representada en la pérdida de recursos públicos del Distrito de Cartagena,
producida por una gestión fiscal antieconómica e ineficiente, en la toma de decisiones, al pactar
la inclusión en el modelo financiero inicial de la concesión VAL. 0868804 de los egresos
correspondientes a obras complementarias, interventoría de estas y el 15% otorgado al DAVD
para ejecutar la gestión administrativa y gerencial de las obras complementarias, concertadas
a través de los otrosíes, adicionales y/o modificatorios No. 8240, 9241, 10242, 13243, 14244, 16245,
17246 y 18247, así como en las actas248 de mayores cantidades en relación con las obras
complementarias adicionadas en el otrosí N. 9 suscritas el 21 de agosto de 2007 y 10 de octubre
de 2008 a precios del año 1997, valores que el concesionario recuperaría aplicando la tasa
interna de retorno del 17,22%, desconociendo la realidad económica y las circunstancias de
tiempo y modo para adelantar la negociación que fuera eficiente y económica para los recursos
del Distrito, otorgando de esta forma un beneficio al Concesionario y una lesión a los intereses
patrimoniales del Concedente en cuantía de $6.494.568.027 a precios de 1997 que actualizados
a enero de 2021 ascienden a $22.354.231.38

De otra parte, se observa que mediante Auto No. 039 del 23 de enero de 2019249, la Gerencia
Departamental Colegiada del Bolívar de la Contraloría General de la República, decretó de oficio
la realización de un informe técnico, designando al funcionario Carlos Arturo Forero Prieto
adscrito a la Dirección de Vigilancia Fiscal-Sector Infraestructura de la Contraloría General de
la República, con la finalidad de: “Revisar el cálculo y la metodología utilizada por el Profesional de
esta Gerencia, que lo llevó a la conclusión de afirmar que la TIR pactada en el Contrato de Concesión
No. VAL-0868804, génesis del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 1901 no se ha alcanzado, y en
su defecto si encuentra alguna inconsistencia, realizar las correcciones correspondientes. Por otro lado,
si el funcionario designado para tal efecto considera que la TIR pactada en el Contrato de Concesión
No. VAL.0868804, fue alcanzada, deberá calcular el valor del presunto detrimento patrimonial.”

El informe radicado mediante oficio 2019ER0028045 del 31 de marzo de 2019 250, a partir de la
metodología aplicada indicó que:

“…para el análisis y revisión se procedió a revisar de manera conjunta y separada cada uno de
los flujos netos de efectivo (FNE) que detallan los flujos de caja de los modelos financieros
presentados por el concesionario en su propuesta, el EDURBE S.A, y los elaborados por los
funcionarios comisionados de la CGR — Gerencia Departamental de Bolívar, con el fin de
establecer en cada uno de estos, si los cálculos de la TIR, corresponde a los hechos económicos
y financieros del periodo comprendido entre enero de 2013 a enero de 2018. Información sobre

240 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 8.pdf)


241 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 9.pdf)
242 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 10.pdf)
243 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 13.pdf)
244 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (MOD 14.pdf)
245 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (MOD. 16.pdf)
246 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 17.pdf)
247 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (ADICIONAL N°18.PDF)
248 Ver. Folio 5010 cuaderno 26 principal
249 fls. 1101-1104 Carpeta 7
250 fls. 1112-1145 Carpeta 7

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la cual se elaboró cada uno de los modelos financieros que para cada uno de los años
transcurridos que lleva ejecutándose el proyecto de concesión vial detallan los flujos de caja y
sus flujos netos de efectivo (FNE) que sustentan los criterios, resultados y conclusiones del
informe técnico de los funcionarios de la Contraloría General de la República.

[…]

Por lo tanto, para realizar el cálculo de la tasa interna de retorno (TIR), procedemos a extractar
del modelo financiero de la propuesta los flujos netos de efectivo (FNE) proyectados a los cuales
con la ayuda de la hoja de cálculo de excel procedemos a aplicar la función definida como
=T1R(valores;estimar), que agiliza el proceso de utilizar de manera tentativa distintas tasas
aproximadas que al ser interpoladas se obtiene una tasa cercana a la que buscamos para obtener
como TIR, pero que con el uso de la hoja de cálculo la obtención de esta tasa es más rápida y
precisa, solamente ingresando los datos de la tabla anterior, para obtener como resultado el
17,22%.

[…]

Se observa que los valores de los flujos netos de efectivo (FNE) del flujo de caja del modelo
financiero presentado por el Concesionario en su propuesta presenta un (VPN) por valor de
$196.524,47 a pesos constantes del periodo (15) y una (TIR) del 17,22014%. Esos mismos flujos
netos de efectivo (FNE) traídos a valor presente del periodo cero (0) generan un VPN que
sumados aritméticamente dan como resultado el mismo valor de $196.524,47 a pesos constantes
del periodo cero (0) y la TIR ahora es cero (0), lo cual conlleva a determinar que en el periodo
(15) el valor de este flujo por valor de $7.982.681.000 se excedió en $2.130.307,97. Toda vez,
que la TIR de los flujos de efectivo traídos a valor presente del periodo cero (0) tenía que hacer
al VPN = 0, hecho que no se presenta y que conllevaba efectuar un ajuste de la diferencia
determinada, para que la TIR sea una tasa efectiva del 17,22%. Por lo tanto, el valor del FNE del
periodo (15) debió por $7.980.550.692, el cual traído a valor presente del periodo cero (0)
conllevan un ajuste de la TIR para que el VPN = 0 (…)”.

En línea con lo anterior, el profesional de apoyo técnico concluyó:

• Que la información revisada y analizada evidencian que la metodología empleada para la


evaluación financiera del Contrato de Concesión No. VAL 0868804 — Corredor de acceso rápido
a la variante de Cartagena, se ajustó al cálculo, seguimiento y control de la tasa interna de retorno
(TIR) del proyecto y que no se evidencia el cálculo del valor presente neto (VPN) como método
complementario a la TIR. Toda vez, que esta tasa permite establecer si el VPN se ajusta a sus
parámetros pactados contractualmente y que a través de cada uno de los periodos de su
ejecución permiten evidenciar si la suma de todos los flujos netos de efectivo (FNE) traídos a
valor presente del periodo cero (0) reflejan la expresión de que la TIR = VPN =0.

• La información relacionada con la metodología utilizada por el EDURBE S.A., entidad supervisora
e interventora del contrato de concesión, fue verificada y analizada previamente por los
funcionarios de la CGR de la Gerencia Departamental Colegiada de Bolívar, según sus análisis
se estableció que el cálculo de la tasa interna de retorno (TIR) obtenida fue del 15,8915% como
se dejó consignado en el respectivo informe técnico y que la suma determinada que fue objeto
de corrección por $39.957.316.031,91 corresponde al valor del capital a recuperar por el proyecto
a pesos constantes, determinada en la diferencia que presenta el flujo de caja neto y el capital

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del periodo anterior (periodo 18) y que posteriormente se traslada esta cifra al flujo de caja del
(periodo 19) así:

Posteriormente, la cifra determinada en $39.957.316.031,91 es actualizada a pesos constantes


a pesos corrientes dividiendo el IPC 138,95 del mes de diciembre de 2017 entre el IPC -4 44,08
de octubre de 1997, el resultado es un factor de indexación 3,15222323 que al multiplicarse por
$39.957.316,031,91 valorados a pesos constantes generan un monto de $125.969.134,456,18 a
pesos corrientes de enero de 2018.

Así mismo, el EDURBE S.A., entidad supervisora del contrato estableció que para el periodo (19)
se requiere como pago al concesionario a enero de 2018 la suma de $40.018.559,896,49 a pesos
constantes, los cuales al ser objeto de actualización por el factor de indexación 3,149954628
presentó como resultado la suma de $126.056.647.949,80 a pesos corrientes de enero de 2018.

Por lo tanto, los resultados establecidos en los párrafos precedentes conllevan a establecer y
concluir que los cálculos de la tasa interna de retorno (TIR) al igual que los valores determinados
como pago o monto total para el periodo (19) a ser reconocido al concesionario en el supuesto
caso de que se diera la terminación o liquidación del contrato de concesión, también presentan
diferencias que no se conciliaron en el momento en que se detectaron.

En conclusión, teniendo como fundamento todos los análisis y verificaciones realizadas a la


documentación recibida y recaudada por parte del EDURBE S,A, el concesionario, Gerencia
Departamental de Bolívar de la Contraloría General de la República como la allegada al
expediente de responsabilidad fiscal No 1901 de 2017, nos permiten sustentar que no se han
generado excedentes que constituyan un daño patrimonial. Toda vez, que el análisis y revisión a
la metodología utilizada para la evaluación del proyecto y que constituye la base sobre la cual se
fundamentó este informe, permiten establecer que la TIR calculada del proyecto a enero 31 de
2018, por aproximación es del 15,89% evidenciándose que la misma es inferior a la tasa interna
de retorno (TIR) del 1722% pactada en el Contrato de Concesión No VAL 0868804 Corredor de
acceso rápido a la variante de Cartagena, que dio origen al Proceso de Responsabilidad Fiscal
No. 1901 de 2017”.

De esta manera, este documento comparó el flujo de caja neto de los modelos financieros de
Informe de la Gerencia Bolívar con los de EDURBE S.A. y validó el cálculo de la TIR de 15,89%,
estableciendo que la tasa TIR de EDURBE S.A. es del 15,88%, con una diferencia de 0,0022%.

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Respecto a este informe sea lo primero precisar que por la oportunidad en la que fue rendido y
el objeto de análisis, solo se identifica en que buscaban determinar el cumplimiento de la TIR
del proyecto, pero bajo escenarios y variables que no contemplaban el cuestionamiento del
efecto financiero que tuvo en el modelo la inclusión de obras complementarias, la interventoría
a las obras complementarias y el 15% otorgado al DAVD para gestión administrativa y gerencial
de las mismas, toda vez que limitó su análisis a verificar si el informe rendido por el funcionario
CABRALES se encontraba acorde a lo requerido por el Despacho en su momento.

Es claro para este Despacho que antes de proferir la decisión contemplada en el artículo 46 de
la Ley 610 de 2000, se practican diferentes medios de prueba con los cuales se prueba y
cuantifica el elemento esencial de la responsabilidad fiscal que es el daño, y que en el caso
concreto, con el material probatorio acopiado y el análisis jurídico y económico del proyecto
desde su estructuración hasta enero de 2021, pudo establecer el daño que acá se endilga como
se dijo en líneas anteriores bajo diferentes análisis con un fin común que no es cosa diferente
a establecer el cumplimiento de la TIR del proyecto del 17.22%.

Así mismo, teniendo en cuenta la estructuración financiera de un contrato de concesión, la cual


obedece a la composición de las fuentes de financiación y la proyección de pagos a los
aportantes de capital con base en los flujos de caja generados, cada ejercicio analítico según
su alcance puede, o bien circunscribirse al período transcurrido antes del estudio, o proyectar
flujos según algún supuesto de tendencia. Por tanto, acogerse a las cláusulas de estructuración
no significa que los resultados entre uno y otro estudio no puedan tener diferencias apreciables
en sus resultados.

En ese orden de ideas, se evidencia que, aunque los cálculos pueden obedecer a la lógica de
la determinación de una Tasa Interna de Retorno -TIR-, no se encuentra la totalidad de los
soportes que permitan comprobar la fidelidad de la cuantificación, así como el análisis de las
diferentes variables que impactaron el proyecto conforme a lo probado en los documentos que
hacen parte del iter contractual, así como lo informado en las diligencias de visita especial
practicadas con posterioridad al año 2019, y testimoniales que permitan establecer el
cumplimiento de las variables económicas pactadas.

Ahora bien, respecto, al informe presentado por el señor URIEL DE ARCO, con destino al
alcalde del Distrito de Cartagena en calidad de gerente del EDURBE supervisor del contrato de
concesión VAL. 0868804, en el que presenta un análisis en relación con lo manifestado en el
auto 020 del 8 de enero de 2021 proferido por el Contralor Delegado Intersectorial N. 11,
mediante el cual se vinculó a personas naturales y jurídicas y se modificó la cuantía del daño
investigado, el mismo parte de presentar un análisis de la ejecución del contrato de concesión,
y concluye que las mayores diferencias se encuentran en el acápite de los egresos por la
metodología de agrupación que se plasma en el auto, así mismo precisa que en dicho
pronunciamiento se deja constancia que no contó con la completitud de la información de
FIDUIFI, EDURBE, CONVIAL y FIDUAGRARIA; de igual forma precisa las actividades
desplegadas como supervisor en el control de los egresos y del modelo financiero.

El Despacho debe precisar que las condiciones de tiempo y modo en las que se realiza el
análisis por el señor ARCO, difieren de la valoración probatoria adelantada por este órgano de

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control, toda vez que parte de una interpretación según la cual la toma de decisiones reflejada
en la suscripción de otrosíes, modificatorios y/o adicionales y su impacto financiero están acorde
al clausulado y a las decisiones judiciales que los motivaron, situación que es objeto de reproche
en esta providencia.

De otra parte, en cuanto a los egresos el Despacho es claro en advertir que en la presente
actuación no se están cuestionando los egresos per se, sino que se está reprochando la forma
de compensación pactada a la tasa del 17.22% del modelo financiero inicial respecto de los
componentes de obras complementarias, interventoría de obras complementarias y el 15%
otorgado al DAVD para la gestión administrativa y gerencial.

Por último, debe precisar el Despacho que decide apartarse de lo concluido toda vez que, el
señor ARCO no definió si la TIR había sido alcanzada o no.

De otra parte, se allegó el informe técnico científico dentro de la acción preventiva con el
radicado IUS-E-2021-031859; P-2021-1724451 en la Dirección Nacional de Investigaciones
Especiales de la Procuraduría General de la Nación251, que se ordenó con el objeto de
determinar cuál era la Tasa Interna de Retorno -TIR- que se había alcanzado en el Contrato de
Concesión VAL. 0868804 a 20 de enero del año 2021, frente al cual el técnico designado en la
PGN JOSE ROBINSON GÓMEZ TREJOS rindió testimonio indicando que contó como fuente
de información la totalidad de los informes emitidos por la fiducia que administraba el Patrimonio
Autónomo del contrato de concesión, informes correspondientes a enero de 1999 hasta agosto
del 2020, adicionalmente indicó que la metodología empleada en el informe técnico en cuestión,
los cálculos y la proyección de los flujos de caja para determinar cuándo se cumpliría la
rentabilidad pactada contractualmente del 17,22%, manifestó que la estimación de cuando se
cumpliría es un tema de simulación. Indicó que estimó que, para agosto de 2020, fecha para la
cual le fueron puestos a disposición los informes, la tasa era de 16,855%.

Frente a la metodología, manifestó que se construyó primero un deflactor para llevar todos los
pesos de la ejecución del contrato a pesos de octubre del año 1997. También señaló que se
tomaron los flujos de caja de cada uno de los meses y que los ingresos fueron los reportados
al encargo fiduciario y los gastos que fueron pagados por el encargo fiduciario, y a partir de
dicha información, se hizo la sumatoria de esos flujos teniendo en cuenta la expresión
matemática expuesta en el informe. A partir de ello, obtuvo que si se descontaba ese flujo de
caja al 17,22%, la sumatoria de los flujos daba un valor de menos $588.541.649, significando
con ello que a agosto de 2020 no se había llegado aún a la tasa de descuento del 17,22%,
porqué la tasa que igualaría sería la que diera 0 en el flujo, de manera que ahí realizó el ejercicio
de ingeniería inversa, haciendo alusión nuevamente a los datos de la expresión matemática
utilizada para la metodología de la TIR, la cual consistió en establecer la Tasa Interna de
Retorno igualando el Valor Presente Neto a cero.

Respecto al rubro de obras complementarias señaló que partiendo de la existencia de varios


otrosíes en los cuales hubo reconocimiento de obras complementarias, se verificó en qué

251Ver:
PRF 1901- DISTRITO DE CARTAGENA\EXP DIGITAL\CP 24\CD_Fl 4574\VERSION LIBRE KMC SAS
PROCESO 1901\2. Pruebas Versión Libre KMC\25 INFORME CIENTÍFICO PGN.pdf

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momento fueron pagadas y se pusieron a pesos de 1997. Así mismo, explicó que se validó el
valor que había sido pactado en los otrosíes y el valor que finalmente se había pagado y si
había correspondencia entre lo pactado contractualmente y lo pagado. Expuso que así se
determinó que hubo obras complementarias en el 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y
posteriormente en el 2016 y se tuvo en cuenta el valor efectivamente pagado.

Expuso que respecto a las obras complementarias hay una discusión sobre si hacían o no parte
del contrato, pero no era el tema de la práctica probatoria, pues este tema correspondía a una
discusión jurídica.

En relación con el acta del 06 de agosto de 2006, en la cual “se ponen de acuerdo en cómo se
van a incorporar los rubros y cómo van a ser los descuentos a partir del año 2006”, señaló lo
siguiente:

“El acta mediante el cual se estableció la metodología de cómo iban a tener en cuenta el
cálculo de la TIR, porque se presenta un problema metodológico y es que los dos primeros
años el flujo es positivo y para poder obviar eso, poder hacer matemáticamente la
modelación de una TIR, hay que hacerle una pequeña modificación porque
encontraríamos dos cambios de sentido o de signo en los flujos, lo cual podría desde el
punto de vista matemático, arrojar un error porque vamos a encontrar dos raíces en el flujo
y la TIR por su característica es una función que es lineal y lo que busca es obtener una
raíz, entonces en ese entendido se firmó esa forma de entender cómo se iban a calcular
los flujos y se tuvo en cuenta para efectos de la modelación, porque si miramos al
comienzo del flujo nos da por ejemplo una TIR del 188%,% del 279, y solamente es a partir
de enero de 2006 que cambia, por eso se tuvo en cuenta lo contemplado dentro del acta.”

Respecto a los egresos, indicó que el valor que se lleva al modelo fue el del concepto de pagos,
mientras que gastos bancarios y gravámenes financieros no se llevaron al modelo financiero
porque estos no hacen parte del modelo financiero, no están dentro de los conceptos de los
costos pactados contractualmente. Respecto a los ingresos precisó que se llevaron los peajes
y telepeajes, mientras que los rendimientos no se llevan al modelo.

Respecto a la distribución en el modelo financiero de cada uno de los pagos que se indican en
el informe de fiducia, señaló que en el informe hay una desagregación de cada uno de esos
pagos, hay un anexo en el cual están desagregados esos pagos. Sin embargo, explicó que
independientemente de que esté bien clasificado, para efectos de estimar la Tasa de Retorno
no hay una tasa de descuento diferenciada entre una operación u otra, la tasa es exactamente
la misma.

Precisó que los valores que no fueron llevados al modelo financiero en su informe fueron los
rendimientos financieros porque no fueron pactados como una fuente de remuneración del
contrato, y los gastos y gravámenes de movimientos financieros porque tampoco fueron
pactados como un costo contractual, ni después fue expresado dentro de ningún otro sí ni fue
incorporado.

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El señor Robinson también manifestó que “la TIR es única, es una metodología que aún se
sigue utilizando en el ámbito financiero para estimar la rentabilidad de un proyecto o una
inversión y simplemente es encontrar una raíz en el momento en el cual un flujo cambia de
signo, es decir de negativo a positivo, es la única metodología, la única forma de estimarlos
cuando me dicen TIR.”

Finalmente, expuso que en relación con los ingresos tanto por peaje como por valorización entre
los años 1999 y el año 2006 previo al acta del año 2006 con referencia de interpretación de la
TIR, no era necesario aclarar nada para efectos de estimar la Tasa Interna de Retorno porque
los ingresos y egresos estaban contractualmente identificados, así indicó que “dado que el flujo
en el primer año fue positivo, en el segundo año ya se habría alcanzado la TIR y sin empezar
la obra y por eso entiendo que fue que firmaron esa acta de aclaración o de entendimiento,
entonces se incorporan ingresos arriba y egresos abajo solo descontándolos a octubre de 1997
y haciendo una suma y una resta, de manera que no tiene que haber una forma especial de
incorporarlos para estimar una TIR”.

Al respecto, es importante indicar que este Despacho analiza el modelo financiero e identifica
que en cuanto a los valores de egresos efectivamente pagados por la Fiducia, estos no pueden
ser llevados a la modelación, dado que como se pudo identificar en la visita especial efectuada
en Fiduagraria, y en la información por ellos certificada, se tiene que los conceptos contables
de los egresos, no son los mismos conceptos de los egresos definidos para el modelo financiero
en la propuesta, el contrato y sus modificatorios.

Así mismo, se tiene que las cifras resultantes de las operaciones contables de egresos
registradas en la fiduciaria siendo aún cercanas y reales, no son las mismas cifras que se
determinaron para el modelo y sobre las cuales efectivamente se corrió el modelo financiero por
parte de EDURBE y se realizó su respectiva revisión por parte del DAVD. Entonces, para
revaluar o considerar una cifra este Despacho ha basado su análisis y valoración a partir de los
criterios definidos en el informe técnico, así como, en los análisis que de forma congruente
deriva el cuestionamiento del valor de las obras complementarias, su interventoría, y de otra
parte los gastos administrativos del 15% reconocidos al DAVD a raíz de dichas obras
complementarias, que no estuvieron pactadas inicialmente, por consiguiente, en el momento
de su inclusión no debieron ser reconocidas a la tasa remuneratoria del modelo financiero, es
decir, de las obras que propiamente configuran el contrato de concesión.

En ese sentido, este Despacho precisa que de acuerdo a lo expresado durante visita especial
a las instalaciones de CONVIAL, el rubro de obras complementarias era reconocido en el
modelo financiero según los precios unitarios pactados en los otrosíes y reconocidos en las
diferentes actas de obra parcial, mediante las cuales se efectuaba el reconocimiento de la
ejecución de la obra, por lo que dicho valor, si bien se encontraba inmerso en los valores
efectivamente pagados por la Fiducia no correspondía exactamente a los mismos valores
llevados periódicamente al modelo financiero.

Igualmente, es válido señalar que en los distintos informes de gestión mensual emitidos por la
Fiducia y citados por el funcionario de la Procuraduría, no se evidencia el rubro de egresos
discriminado por los conceptos de egresos del modelo financiero, pues como ya se señaló, en

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la visita especial a Fiduagraria se indicó que los conceptos contables no corresponden a la


misma denominación de los conceptos de la modelación, sin que ello quiera decir que no
correspondan a los conceptos pactados en el contrato fiduciario que se dio con ocasión al
contrato de concesión.

Adicionalmente, como se ha señalado en múltiples ocasiones por los distintos actores del
proceso los valores de egresos llevados al modelo financiero correspondían a aquellos pactados
en la propuesta inicial, el contrato y sus modificatorios, por lo que no correspondían a los
efectivamente pagados por la Fiducia.

Ahora bien, este Despacho una vez valorado el informe y testimonio rendidos por el funcionario
de la Procuraduría General de la Nación, identifica que los mismos parten de elementos de
juicio diferentes, toda vez que, en primer lugar, acepta la compensación de obras
complementarias como se acordó entre concedente y concesionario, es decir, incluidas y
reconocidas en el modelo financiero a una tasa remuneratoria del 17.22%

En segundo lugar, el funcionario de la Procuraduría General de la Nación señaló a lo largo de


su testimonio que el principal insumo para los cálculos efectuados en su informe, correspondía
a los informes mensuales de gestión emitidos por la Fiducia; sin embargo, al validar los anexos
aportados al testimonio se evidencia que las cuantías de los rubros de egresos que alimentan
el modelo financiero presentado por aquel, aluden a los mismos expuestos por EDURBE y en
ese sentido, corresponden a lo estipulado en la propuesta inicial, el contrato y sus
modificatorios, y no como lo manifiesta el funcionario, a los rubros efectivamente pagad<os por
la Fiducia y señalados en los informes de gestiones emitidos por esta; por lo que la afirmación
efectuada por el funcionario no es de recibo para este Despacho.

Igualmente, es pertinente señalar que la modelación financiera presentada y explicada en el


informe del funcionario corresponde a un ejercicio matemático, el cual obedece a una
ratificación del cálculo de la TIR con los valores ya presentados por EDURBE, sin efectuar una
evaluación económica y financiera de las decisiones tomadas durante la ejecución del proyecto
y que implicaron el desplazamiento en el tiempo del cumplimiento de la TIR, conllevando esto
a unas erogaciones con recursos públicos en favor del concesionario.

Finalmente, este Despacho una vez valoradas las pruebas citadas previamente se aparta de la
conclusión dada por el funcionario ROBINSON GÓMEZ TREJOS, de la Procuraduría General
de la Nación, según la cual la TIR en el contrato de concesión VAL-0868804 no se ha alcanzado.

Bajo esta línea, el testimonio rendido por JOSE LUIS TRUJILLO CASTELLÓN (folios 5850-5859
cuaderno 31 principal) en relación con las labores que desempeñó como contratista o funcionario de
EDURBE S.A., indicó que su primera función fue como director de interventoría de las obras
faltantes de la obra de construcción del proyecto de mayo de 2002 a noviembre del mismo año,
añadiendo que había un equipo entre ingenieros, residentes, asesores especialistas
estructurales, asesores especialistas en suelo, para desempeñar las labores de interventoría de
las cuales era el director.

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Igualmente, señaló que posteriormente, cuando fungía como director de la supervisión de


EDURBE de la etapa de operación plena del proyecto desde diciembre de 2002 hasta junio de
2008, igualmente había un equipo asignado como ingenieros residentes, asesor financiero,
inspector, para desarrollar esta labor. Puso de presente que durante el periodo comprendido
entre junio de 2008 hasta junio de 2011 estuvo desvinculado del proyecto, fecha en la cual
nuevamente fue contratado por EDURBE, pero en calidad de asesor externo financiero de
EDURBE para desarrollar labores específicamente en la parte financiera, las cuales realizó
hasta diciembre 31 de 2019. Finalmente, señaló que a partir del 2 de enero de 2020, fue
vinculado a EDURBE en la planta de personal como profesional universitario de la Subdirección
Técnica.

Manifestó que todas las actuaciones tanto de EDURBE como de su caso personal, han estado
ceñidas al marco contractual del pliego de condiciones, propuesta del concesionario, contrato
principal, los veintiún (21) otrosíes que lo conforman y demás actos administrativos que hayan
suscrito las partes, presumiendo en todo momento la legalidad de los mismos. Añadió que de
los 21 otrosíes que han suscrito las partes, solamente en el otrosí numero 21 el Distrito solicitó
concepto técnico y financiero a EDURBE sobre la viabilidad de eliminar el peaje de Vikingos
producto de una acción popular, concepto que fue emitido en su debida oportunidad, dándole
la viabilidad desde el punto de vista técnico porque mejoraba la movilidad en torno al corredor
y desde el punto de vista financiero analizando en cuánto podría impactar en la extensión en
tiempo para alcanzar la TIR, comparándolo con el desarrollo normal de la operación plena.

Respecto a la supervisión financiera a cargo de EDURBE expuso que esta consiste en hacerle
seguimiento al modelo financiero evaluando o monitoreando la TIR teniendo en cuenta los
parámetros pactados en el contrato, los diferentes otrosíes u otros actos administrativos que
hayan suscrito las partes.

Frente al “monitoreo de la TIR”, explicó que la propuesta del concesionario que hace parte
integral del contrato es la carta de navegación para hacerle el monitoreo o seguimiento a la TIR
en el modelo financiero, tal como lo establece el contrato; también se consignan los egresos de
la propuesta y los egresos no contemplados en la propuesta, pero autorizados por el distrito en
los diferentes otrosíes.

También expuso que, a partir del año 16 del proyecto, en el modelo financiero se consignan los
egresos tal como lo estipula el acta del 8 de agosto de 2006, es decir, el promedio de los 3
últimos años; lo que solamente aplica para los egresos de la propuesta que continuaron vigentes
hasta el año 2015, es decir, no aplica para las obras complementarias porque respecto de estas
son datos reales.

Concluyó que para verificar en qué momento se alcanza o se pudiera alcanzar la TIR del
17,22%, pactada contractualmente, la supervisión realiza con el modelo financiero dos
escenarios, el primer escenario es haciendo un corte a la fecha en que se está monitoreando
para comprobar en cuanto está la TIR en ese momento; el segundo escenario es proyectando
tanto los ingresos como los egresos conforme a las pautas impartidas en el acta del 8 de agosto
de 2006, y con estos valores se obtiene un flujo hipotético el cual determina, al aplicarle la
formula financiera de la TIR, en que tiempo alcanzaría la TIR el 17,22%.

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En relación con el cumplimiento de la Tasa Interna de Retorno – TIR, indicó que su cálculo no
es rígido porque la TIR es dinámica, ya que depende del flujo de caja y este a su vez, depende
de los ingresos y egresos. Indicó que EDURBE normalmente calculaba la TIR por periodos
anuales, no obstante, también señaló que se hacían cortes mensuales dependiendo de la fecha
de los informes, caso en el cual se calcula a la fecha y luego se hace una proyección para
determinar cuándo eventualmente se podría alcanzar la TIR del 17,22%. Indicó que hay varias
formas de realizar dichas proyecciones, pero que existe un acta del 8 de agosto de 2006 que
hace parte del Otro Sí No. 9 que dispone pautas sobre la forma de proyectar la TIR. Insistió en
que en cada periodo de tiempo va a dar un resultado diferente, ya que se hacen proyecciones
de flujo futuros. En línea con lo anterior, señaló que, si los flujos futuros varían por encima o por
debajo de los flujos proyectados, así mismo el tiempo varía en proporción inversa “a mayor flujo
futuro menor tiempo para alcanzar la TIR y a menor fuljo futuro mayor tiempo para alcanzar la
TIR”.

Frente al contenido de los informes presentados por EDURBE, indicó que estos son mensuales,
contienen puntos generales del contrato como son el objeto del contrato, el alcance, el valor, el
plazo, las modificaciones y otrosíes que se han tenido durante el desarrollo del contrato y otros
aspectos puntuales que tienen que ver específicamente con la parte financiera como son la
actualización anual de la tarifa de peaje, la información mensual de los recaudos por concepto
de peaje y los acumulados históricos por este concepto, los recaudos de la contribución mensual
de valorización con sus respectivos acumulados, los egresos de la propuesta y los egresos no
contemplados en la propuesta autorizados por el Distrito de Cartagena. Explicó que, a partir de
dichos insumos, se alimenta el modelo financiero el cual, mediante la fórmula de TIR, en la
función financiera en Excel, se obtiene la base de la TIR y se compara con la TIR pactada
contractualmente del 17,22%. Agregó que teniendo en cuenta que los periodos del cálculo son
anuales, EDURBE hace los cálculos de TIR anual pero igualmente hace unos cortes mensuales,
en la época del mes del informe para tener un mayor control al avance de la TIR, evitando que
al final del periodo se haya sobrepasado del 17,22%.

Frente a la aplicación del acta para concertar las premisas con el objeto de ajustar el modelo
financiero del proyecto, de agosto 08 de 2006, en los informes de EDURBE, insistió en que
entendiendo que se trata de la voluntad de las partes, EDURBE se ciñó a esa acta para los
insumos a ingresar en el modelo financiero; es decir, en el acta dice que los ingresos serán los
certificados por fiducia o por lo que reporte en los informes mensuales de fiducia y los egresos
igualmente serán los de la propuesta, y a partir de la proyección después del plazo inicial se
promediará los egresos con los tres últimos años y los egresos no contemplados en la propuesta
serán los autorizados por el Distrito.

Sobre el procedimiento para aprobar los valores llevados al modelo financiero para la
recuperación de la inversión realizada por el contratista dentro del referido contrato, señaló que
en lo que tiene que ver con los ingresos, eran los certificados o reportados por FIDUAGRARIA
en los informes de gestión mensual convertidos esos valores corrientes a constante de octubre
de 1997 tal como lo estipula el contrato mediante los IPC certificados por el DANE. En cuanto
a los egresos, indicó que se trataba de los de la propuesta financiera tal y como está pactado
en el contrato y en los diferentes otrosíes, especialmente el acta de agosto del año 2006, más
los egresos no contemplados en la propuesta, pero autorizados en los diferentes otrosíes.

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En relación con los rubros de obras complementarias llevadas al modelo financiero, señaló que
los valores eran los certificados en las actas de la transversal 54, los cuales, en algunos casos
estaban expresados en precios constantes y en otros estaban expresados en precios corrientes
y había que llevarlos a precios del año 1997 con el IPC certificado por el DANE del mes anterior
a la legalización del acta. También indicó que no podía precisar cuál de los valores consignados
en el ítem de obras complementarias fueron llevados a valores constantes y cuáles fueron
llevados a valores corrientes porque cada valor anual es el resumen de lo ejecutado durante
ese año, entonces cabía la posibilidad que en cada cifra haya una combinación de constantes
con corrientes. Indicó que las actas se entregaban cada cierto tiempo por lo que si en el año
había cinco actas había que hacer la sumatoria de esas cinco actas para ingresarla en el
modelo, porque son anuales los periodos de cálculo. Sin embargo, insistió en que hay que
llevarlas siempre a constantes para que haya homogeneidad en el cálculo del modelo financiero,
en este caso de la Tasa Interna de Retorno. Puso de presente también que EDURBE ingresaba
al modelo financiero todos los valores certificados en actas de obra legalizadas por Valorización,
es decir, aceptadas por Valorización.

Para este Despacho, una vez valorado el contrato de supervisión suscrito con EDURBE es
claro que la función de la entidad en el marco del contrato de concesión VAL-0868804 no puede
limitarse a verificar el modelo financiero y su ejecución desde aspectos netamente cuantitativos,
los cuales, si bien fueron definidos contractualmente, generan una variación representativa en
el modelo financiero y en el alcance de la tasa interna de retorno pactada, pues como bien lo
menciono el señor TRUJILLO “(…) a menor flujo futuro mayor tiempo para alcanzar la TIR”.

Así mismo, no es de recibo para este Despacho que el proceso de “monitoreo de la TIR”, a
cargo de EDURBE haga ver como normal la decisión de incluir en el modelo financiero cuantías
adicionales a las inicialmente pactadas como egresos del proyecto, sin advertir oportunamente
los efectos que dichos valores generan en la extensión del tiempo para el cumplimiento de la
TIR. Esto, en razón a que como se evidenció a lo largo del informe y testimonios presentados
por EDURBE y el señor TRUJILLO, respectivamente, es claro que por parte de dicha entidad
no se efectuó ningún tipo de pronunciamiento respecto a las incidencias que dichas decisiones,
esto es, la adición de obras complementarias al modelo financiero a través de otrosíes u otros
actos administrativos, tendrían sobre la remuneración del proyecto en el marco del contrato de
concesión VAL-0868804.

En ese sentido, la revisión presentada en el mencionado informe no analiza de fondo la


incidencia de incorporar obras adicionales, interventoría o cualquier otro concepto que pudiera
alterar el tiempo en el cual se alcanzaría la TIR, permitiendo que cualquier modificación
cuantitativa incluida en el modelo financiero, se vea como un simple desplazamiento en la fecha
en que posiblemente se alcanzaría la tasa pactada.

En consecuencia, con lo anterior, nunca se analizó, cuestiono o advirtió el efecto e impacto de


reconocer las obras complementarias a la misma tasa pactada al inicio del contrato, siendo
evidente que 17.22% eran respecto de las condiciones económicas del año 1997 y que fueron
reconocidas en el modelo a partir del año a partir del año 2000 y aprobadas en el año 2004,

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fecha para la cual era posible determinar una nueva tasa a la cual se reconocerían los mayores
valores de egresos en el modelo.

Por otra parte, determinado y cuantificado el daño en esta causa fiscal, procede el Despacho a
valorar el informe presentado y elaborado por el señor Wiliam Murra, radicado en el Sistema de
Información de Participación Ciudadana -SIPAR- con consecutivo de correspondencia
2021ER0150164 de fecha 25 de octubre de 2021252.

Al respecto, se tiene que con motivo de un contrato de prestación de servicios profesionales al


DAVD (contrato CM-DAVD-3644-2021), y ante la necesidad de “dar cumplimiento al artículo 53
de la Ley 80/93”, el ingeniero William Murra Babún remitió a la CGR, a la Procuraduría General
de la Nación, y a la Contraloría Distrital de Cartagena de Indias, copia del documento cargado
en el aplicativo SECOP II correspondiente a la emisión de un concepto sobre la ejecución del
contrato de concesión VAL-0868804 de 1998.

El documento, presentado en nueve secciones, muestra una secuencia de argumentos que


pueden condensarse en tres ideas básicas: de una parte, expone el ingeniero Murra que el flujo
de caja del modelo financiero de la concesión fue objeto de una modificación frente al esquema
de la propuesta del concesionario, modificación consistente en incorporar un valor positivo para
el año 1; de otra parte, señala que como consecuencia de la situación anterior, las autoridades
administrativas y judiciales, y los órganos de control, han venido siendo engañados en cuanto
al desempeño del indicador tasa interna de retorno alcanzada por los flujos de caja del proyecto;
y finalmente, enseña una elaboración cuantitativa de flujos de caja que, a juicio del ingeniero,
representa fidedignamente el ajuste necesario para resolver las dificultades metodológicas
derivadas del flujo de caja positivo antes mencionado.

Para la valoración de esta información, el despacho abordará cada una de estas ideas centrales
como sigue:

• Argumento 1: Modificar versus ajustar

El autor del documento es reiterativo en cuanto a lo que, en su entendimiento, significa la


palabra modificar. Indica en la página 2 del informe:

(…) para los funcionarios y ex funcionarios del Concedente y del Concesionario el


significado de la palabra AJUSTE es sinónimo de la palabra MODIFICAR. Esa confusión
es un error garrafal en materia financiera y económica.

Luego, en la misma página, relata que la acción de modificar conduce a que:

“se corra un Modelo Financiero con estructura diferente al contractual, se obtengan


valores que entendidos en temas financieros no los acepten y consideren que los 4
peajes internos de la ciudad no deben seguirse explotando por el actual contratista”.

252 Ver: Z:\PRF 1901- DISTRITO DE CARTAGENA\EXP DIGITAL\CP 33\Folios 6254-6268.

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La primera consideración al respecto es que el despacho, una vez revisado el informe en su


integridad, no identificó a qué “entendidos en temas financieros” se refiere el ingeniero Murra,
pues a pesar de que reseña algunas fuentes técnicas sobre cuantificación de la tasa interna de
retorno, no muestra una referencia doctrinal en la que se plasme taxativamente la inconformidad
de un analista entre el esquema contractual original de un flujo de caja y un esquema
transformado. Tampoco discierne el despacho qué analistas, en criterio del ingeniero, abogan
o abogarían por la no explotación de los peajes por parte del contratista.

En la página 3, el documento ofrece una idea sobre el significado, en el contexto del contrato
VAL-0868804, del término “modificar”:

(…) solo hasta después de suscribir un Acta el 8 de agosto 2006 y el Otrosí 9 de 2006,
empezaron a dar importancia al cálculo de la TIR pero desafortunadamente con un
Modelo Financiero modificado (…)

(…) nunca intentaron AJUSTAR todo para poder cumplir con la fórmula financiera que se
utiliza universalmente para calcular una TIR simple sino que MODIFICARON.

(…) mantener en el flujo de caja un saldo neto de caja positivo el primer año así le sigan
tres saldos netos negativos es MODIFICAR la estructura financiera que ofreció el
concesionario (…)

El tema se hubiese podido solucionar trabajando con el concepto de TIR Modificada


(TIRM) para darle sentido financiero a este caso (…)

Obsérvese que la intención aquí es mostrar la necesidad de que sobre el flujo de caja del modelo
financiero se aplique, mediante una acción denominada ajuste, una “fórmula universal”, vista
como algo diferente a lo que efectivamente se registra desde la adopción de las pautas del Acta
del 8 de agosto de 2006 y el Otrosí 9. Y aquello que específicamente se cuestiona es el acto de
mantener un saldo neto de caja positivo el primer año.

Para el despacho es de entrada llamativo que, siguiendo la línea argumentativa del ingeniero,
modificar consista entonces, en el caso en cuestión, en mantener una mecánica de registro.
Si el término modificar alude a una acción de cambio, ¿cómo puede entonces asociársele con
una decisión de mantener? El documento revela una contraposición entre algo denominado
“estructura financiera” aplicado al modelo de la propuesta, y la estructura vigente, y tal diferencia
la asocia al signo algebraico del flujo de caja del año 1. Sugiere el documento que la distorsión
generada podría resolverse mediante el empleo del indicador denominado TIR modificada, pero
luego, en la página 4, muy acertadamente el ingeniero deduce que aplicar un indicador distinto
a la TIR simple equivale a “un cambio de modelo”, o lo que podría haberse llamado
“modificación” de modelo. En esta parte de la disertación, el término “modificar” sí se asocia a
una acción de cambio.

La frase siguiente que el despacho destaca en el texto, en la misma página 4, hace las veces
de puerta de entrada a un segundo concepto abordado, el de ajustar:

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(…) lo más lógico, sencillo y sensato era AJUSTAR el flujo de caja que se utilizaría
durante los años de la etapa de operación para conocer la evolución de la TIR pactada
respetando la fórmula financiera del valor presente que es imprescindible para calcular
la TIR haciendo uso de la fórmula que dispone el programa EXCEL:

Caben aquí diversas observaciones del despacho. En primer lugar, si la fuente u origen de la
distorsión entre un flujo “modificado” y uno “ajustado” se encuentra en el período 1, ¿por qué
en la frase se hace mención del flujo de la etapa de operación, el cual por definición no
comprende el período 1? Como segundo punto, resulta errático referirse a la “evolución de la
TIR pactada”, porque salvo en el evento en que la tasa de retorno se hubiese alterado en su
valor nominal, la TIR pactada no evoluciona, se mantiene, y este mismo rasgo es posteriormente
confirmado dentro del informe, hasta el punto de que la sección IV se denomina “Conservación
TIR del 17.22% en otrosíes sin modificar el modelo financiero pactado”. Y como tercera
observación, se indica que la fórmula del valor presente es imprescindible para calcular la TIR.
Esto es, una vez más, impreciso.

La fórmula del valor presente, como puede explorarse tanto en la literatura técnica como dentro
del propio software Microsoft Excel, requiere de un insumo que no posee la función financiera
TIR, y es la tasa de descuento de los flujos de caja. Por tanto, si un contrato está regido por el
cumplimiento de una TIR, la función de valor presente solamente puede emplearse para tantear
si se ha llegado o no al valor de la TIR (habrá llegado cuando el VPN, dado un argumento
elegido de tasa de descuento, sea igual a cero, caso en el cual esa misma tasa equivaldrá a la
TIR), pero en sí misma la fórmula no permite, por sí sola, calcular la TIR. Ello es así por causa
del tipo de despeje algebraico que debe llevarse a cabo, tema que será tratado más adelante.

Por las razones anteriores, no resulta evidente el significado, hasta este punto del documento,
del término ajustar. Más adelante en la misma página, el ingeniero Murra ilustra de modo más
específico el uso del citado término, cuando sugiere que para obtener un valor negativo de
partida en la secuencia de valores del flujo de caja, es razonable “sumar algebraicamente el
saldo positivo del primer año con los saldos negativos siguientes que corresponden a los
períodos de inversión”. Luego de enunciar este procedimiento de “solución”, el autor afirma:

Toda esta operación no es cosa diferente que AJUSTAR el flujo de caja tal como se hace
anualmente cuando se emiten los informes financieros del proyecto en el sentido de que
se ponen los saldos netos de caja (ingresos reales menos egresos reales) a precios de
octubre de 1997 tomando los datos en pesos corrientes que entrega FIDUAGRARIA.

Obsérvese que hay dos argumentos enlazados entre sí. De una parte, se indica que una
conversión a precios de octubre de 1997 es una forma de ajuste. Ello es compatible con el
ejemplo posterior que el ingeniero expone, en el sentido de que una conversión por tasa
representativa del mercado, de dólares a pesos, también es una forma de ajuste, por no implicar
una alteración de la partida contable respectiva. Hasta aquí, el uso del término ajustar es
consecuente con el sentido que el ingeniero pretende brindar: ajustar es entonces presentar
una magnitud en una unidad de medida distinta a la original, ya sea por indexación, conversión
de tasa u otra forma de equivalencia. De otro lado, sin embargo, cuando se usa en la frase la
palabra “ajustar” seguida de la forma adverbial “tal como”, luego de referirse a la operación de

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sumar un saldo positivo con saldos negativos del período de inversión, ajustar se convierte en
algo mucho más significativo o trascendente, porque se está hablando ya no de meramente
indexar, sino de llevar o arrastrar datos de un período a otro dentro del flujo de caja. Como
consecuencia de esta maniobra, tanto la secuencia de valores del flujo como el número de
períodos se altera, con un efecto financiero notable, como lo es incrementar la velocidad de
aproximación a la tasa de descuento de 17.22%. Por ende, no se trata de un cambio cosmético
sino estructural, y claramente ello no puede ser entendido como un simple “ajuste”.

• Argumento 2: El engaño a las autoridades

En la comunicación a la CGR, PGN y Contraloría Distrital, el ingeniero Murra declara que:

(…) se demostró con creces que EDURBE quien funge como Supervisor, el DAVD como
Concedente y el Concesionario vienen haciendo creer a las autoridades administrativas,
fiscales, control y supervisión, veedurías, gremios y movimientos cívicos que el flujo de
caja de saldos netos para calcular el VNA y la TIR, es el Modelo Financiero de la
propuesta y contrato principal.

Revisado el documento, no se encuentra alusión a fuente documental alguna en la que haya un


reconocimiento por parte de EDURBE, el DAVD o el Concesionario, de que el modelo vigente
sea -o no sea- en algún sentido el modelo de la propuesta, salvo lo indicado sobre el informe
financiero de febrero de 2021, en el que, según el ingeniero, EDURBE manifestó que “el Modelo
Financiero que se está aplicando no es el contractual”. Lo que se puso de manifiesto es que en
las modificaciones al contrato VAL-0868804 determinados aspectos de la cuantificación de los
ingresos y los egresos fueron estandarizados de modo que no se presentara ambigüedad en
cuanto a la forma de incorporar los registros.

El informe señala que una modificación al modelo tendría que encontrarse soportada mediante
una “autorización legal radicada o registrada” (página 22), la cual no se ha emitido. Sin embargo,
analizada por el despacho la argumentación sobre los cambios aplicados al modelo de la
propuesta del concesionario, no se encuentra una justificación sólida para que la acción de
mantener los registros del modelo en concordancia con los hechos, como el flujo anticipado del
período 1, sea calificada de modificación, y por ende requiera una autorización registrada, y en
cambio, una alteración en contravía de los hechos, como lo es unir registros de períodos
diferentes haciendo abstracción, si no negación, del efecto financiero del paso del tiempo, no
ameritaría autorización, sino que consistiría en el “deber ser” de la modelación a juicio del
ingeniero.

Así entonces, al menos desde la perspectiva de la CGR, se reconoce que en la documentación


del expediente se ha podido incurrir en imprecisiones derivadas de la manera inercial o rutinaria
en que se ha hecho el análisis de los flujos de caja, más de ello no se puede inferir
automáticamente la ocurrencia de un engaño intencionado, orientado a favorecer a alguna de
las partes del contrato. La principal imprecisión detectada corresponde a la magnitud de la
rentabilidad sobre el aporte de capital del contratista, como se muestra en el apartado siguiente.

• Argumento 3: La inversión I0 dentro del modelo financiero

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Desde la dimensión jurídica, el ingeniero plantea que, con la inclusión de un registro de signo
positivo en el año 1 de la concesión, se vulnera el artículo 30 de la Ley 105 de 1993, cuyo texto
establece:

La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será


de obligatorio cumplimiento para las partes.

Revisado por el despacho el contenido del contrato VAL-0868804 y sus adicionales, no se


localiza una especificación matemática para la recuperación de la inversión, distinta a lo
consignado en la cláusula cuarta del contrato principal en lo concerniente a las fuentes de
ingresos del proyecto, la actualización de tarifas de peaje en la etapa de operación, y el
establecimiento de la TIR de 17.22% anual en términos reales después de impuestos. En cuanto
a los anexos, la propuesta del concesionario (expediente digital, CP 3\CD - Folio 532) presenta,
además de la proyección de desempeño anual, un cálculo de TIR simple, en Microsoft Excel,
de las quince celdas correspondientes al flujo de caja neto. Por consiguiente, en ausencia de
disposiciones puntuales sobre mecanismos de “modificación” o “ajuste” de la forma de cálculo
de la tasa, o de los flujos para recalcular esta última, el despacho entiende que prevalece la
convención del cálculo de TIR simple aplicada sobre los registros incorporados al flujo de caja
que correspondan a los ingresos y egresos acordados por las partes, con independencia de
consideraciones como el número de períodos derivado de la extensión del período de
operación, pautas como los gastos promedios de operación estipulados en el Acta del 8 de
agosto de 2006, o el signo algebraico del período 1.

Reconoce el despacho, no obstante, que este último elemento, el signo del primer flujo de caja,
sí tiene un efecto de extravío o desorientación, incluso conceptual, una vez que se presenta.
Este problema ha recibido en la literatura financiera la denominación de “inconsistencia de la
TIR”, recurriendo al mismo diccionario virtual que el ingeniero Murra para ahondar en la
cuantificación de la tasa253. La inconsistencia se refiere a que una secuencia de flujos de caja,
en casos extremos, puede tener tantos valores de TIR como cambios de signo. Por supuesto,
esta situación habría derivado en deliberaciones y desacuerdos sobre el momento específico
en que, en el caso bajo análisis, cabría situar la localización de la tasa de 17.22%.

En efecto, mientras que el modelo de la propuesta del concesionario solamente presenta un


cambio de signo, el modelo vigente tiene dos cambios. Un cambio de signo de negativo a
positivo corresponde a una situación típica, porque los flujos de ingreso neto normalmente
tienen lugar con base en la inversión previamente acometida. No obstante, para un diseño de
particular complejidad como el del contrato VAL-0868804, en el que se aprobaron fuentes de
ingreso cuya dinámica no tiene como prerrequisito la realización de las obras de infraestructura,

253https://es.wikipedia.org/wiki/Tasa_interna_de_retorno. La bibliografía del artículo es, a corte de noviembre 08


de 2021:
LOPEZ DUMRAUF, G. (2006), Cálculo Financiero Aplicado, un enfoque profesional, 2a edición, Editorial La Ley,
Buenos Aires.
BREALEY, MYERS Y ALLEN (2006), Principios de Finanzas Corporativas, 8ª Edición, Editorial Mc Graw Hill.
GAVA, L.; E. ROPERO; G. SERNA y A. UBIERNA (2008), Dirección Financiera: Decisiones de Inversión, Editorial
Delta.
ROCA, FLORENCIA (2011). Finanzas para Emprendedores. Amazon Kindle Publishing.

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resulta enteramente verosímil, aunque atípico, el escenario presentado de un ingreso


“anticipado” frente a la proyección, como resultado de los incentivos para el pago de la
contribución de valorización. La implicación matemática de cada tipo de cambio es como sigue:
para un único período de cálculo, sea con flujo negativo o positivo, la TIR es por definición
indeterminada, o en sentido coloquial, infinita (Microsoft Excel genera en tales casos el mensaje
de error #¡NUM!). Para una coyuntura de dos períodos, si ambos mantienen el mismo signo, la
TIR sigue siendo indeterminada. Si el primero es negativo y el segundo es positivo, la TIR es
negativa; y si el primero es positivo y el segundo negativo, la TIR es positiva. La magnitud
absoluta de la tasa (es decir sin considerar el signo) dependerá del tamaño relativo de un flujo
frente al otro.

El modelo de la propuesta (plasmado en la página 12 del informe del ingeniero Murra) inicia con
tres (3) períodos de signo negativo, seguidos de un cuarto año con flujo positivo. Al cierre del
año 4 se alcanza una TIR de -39.3%. En contraste, el modelo vigente recogido en los archivos
SENSOR recibidos de EDURBE e incorporados al expediente, inicia con un flujo positivo de
$5.859,6 millones seguido por un flujo negativo, -16.922,9 millones, y al corte del año 2 la TIR
es 188.8%. Esta cifra no significa que se haya cumplido la condición de tasa pactada, porque
la tasa precedente era un “infinito positivo” derivado de que un ingreso neto, como dato aislado,
equivale a una rentabilidad infinita sobre un costo nulo. Esto significa que la tasa viene
evolucionando de arriba hacia abajo, no de abajo hacia arriba en el sentido en que lo haría una
inversión que demanda retribución. Por ende, se hace necesario, para los fines de “control de
la TIR” mencionados por el ingeniero Murra, observar no solamente la tasa sino su evolución.
Alcanzar, o llegar a, una tasa de 17.22%, significa que en los escenarios (períodos) previos la
dinámica observada debe ser la de una TIR en ascenso.

Pero más allá de las consideraciones matemáticas, el seguimiento de la TIR tiene como
precondición el cumplimiento de la etapa de inversión o construcción, porque el objeto de los
contratos como el del caso bajo examen consisten en proveer un activo de infraestructura para
su posterior operación, y la tasa únicamente es predicable del activo como un todo, no de una
fracción del mismo. En consecuencia, la configuración de TIR múltiple en el modelo vigente,
una vez que los flujos de caja vuelven a tomar signo positivo, remite a que las instancias de
control financiero detectaran que, de una parte, el efecto de caída de la tasa desde valores
positivos muy elevados hubiese concluido (entre los años 6 y 7 de la concesión, la TIR del
modelo SENSOR pasa de 287,36% a -17.49% y desde allí deja de disminuir); de otra, que se
iniciara un efecto contrario, es decir ascendente; y finalmente, que hubiese concluido la etapa
de construcción y se estuviesen obteniendo flujos de caja de ingreso operativo neto.

En síntesis, la modelación financiera de un flujo de caja positivo no representa en sí misma una


infracción insalvable a la identificación de una TIR con tendencia ascendente, aparte de que en
el contrato VAL-0868804 este flujo no procedió de una modificación o artificio aplicado sobre
los hechos consumados de los ingresos y egresos causados. Y más aún, al corte del período
2, es decir al materializarse el valor atípico de la TIR, la etapa de construcción estaba apenas
ejecutándose, por lo que en ese momento el seguimiento del cálculo resultaba inocuo.

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Procede entonces el despacho a pronunciarse sobre los aspectos específicos en torno al


algoritmo de recálculo de TIR propuesto por el ingeniero Murra. En la página 3 del documento
se pone de presente que el flujo de caja del proyecto contiene:

(…) un costo de inversión inicial del orden de los 66.000 mm$ con aportes directos del
concesionario bien sea de recursos propios y/o créditos bancarios del orden de los
42.000 mm$. El Distrito estableció una Contribución por Valorización del Orden de los
24.000 mm$.

Esta aproximación cuantitativa es “ajustada” retomando el léxico del documento, en la sección


VI, denominada “Corrimientos financieros ($ Constantes oct. 1997)” para exponer que la
inversión ofertada por el concesionario entre los años 1 a 3 del proyecto fue por un monto de
$41.591.299.000. Al analizar la estructura del flujo de fondos en la propuesta (hoja de cálculo
Propuesta dentro de los archivos SENSOR), el despacho identifica que el flujo de caja de
egresos de los períodos 1 a 3 es de $69.741.454.000, de los cuales 61.929.000.000
corresponden a la Obras de Infraestructura y rehabilitación. Si de los egresos totales de los tres
años se descuenta el apalancamiento proyectado de recursos de valorización y aportes del
Distrito, por cuantía de $18.000.000.000 (sumando los tres años), cabe deducir entonces que
el monto remanente equivale al aporte del concesionario, cuyo valor resultaba ser de:

$69.741.454.000 - $18.000.000.000 = $51.741.454.000.

Si se replica la misma operación dentro del modelo vigente, es decir el resultado de descontar
el apalancamiento del total de egresos, en el entendido de que la operación requiere considerar
el tramo de los años 1 a 4, en los que se construye la infraestructura de alcance básico, el aporte
ejecutado alcanza el monto de:

$71.091.569.502 – $23.623.903.937 = $47.467.665.565.

Esto muestra que, por las circunstancias particulares presentadas al interior del proyecto, en las
que tuvo lugar un ingreso acelerado por concepto de valorización en relación con la proyección
de la propuesta, el apalancamiento extra (sin considerar los ingresos por peajes ni en la
propuesta ni en el modelo vigente) causó una reducción en el aporte efectivo del concesionario
frente a su ofrecimiento implícito. Aquí es crucial el término “implícito”, porque de la presentación
de la propuesta no se deriva la obligación expresa de aportar los $51.741.454.000, menos
cuando paralelamente con la conclusión de las obras ya la concesión había comenzado a recibir
ingresos por peajes, lo cual complejiza de mayor forma las consideraciones sobre el aporte de
capital.

Dado lo anterior, es evidente que la cuantificación efectiva (distinta a la propuesta) de saldos


netos presentada por el ingeniero, de $42.057.860.785 para el modelo SENSOR, no puede ser
tomada conceptualmente como el monto de inversión, aporte o desembolso inicial (I 0) del
proyecto de inversión, dado que aparte del componente de egresos distintos a las obras de
infraestructura entre los años 1 a 4, los saldos netos reciben el influjo de los ingresos por peajes,
los cuales dentro de la fórmula convencional de un flujo de caja descontado se localizarían por
fuera del término I0.

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Esta situación pone de relieve que la expresión convencional del valor actual neto (VAN) o valor
presente neto (VPN) mostrada en la página 20 del informe, es simplemente una convención
didáctica para que en la enseñanza de este tópico de análisis financiero se haga la distinción
entre el monto de recursos invertido y los retornos, pero de ninguna forma se convierte en un
lineamiento forzoso para que en la práctica real de los negocios deban “ajustarse” los flujos de
caja incurridos para adquirir esa estructura específica en la que la inversión inicial completa se
acota a un período y precede a los flujos de ingreso neto.

La propuesta del ingeniero Murra en la sección VI del documento, de hecho, solamente consiste
en fusionar los flujos de caja de los años 1 a 4, pero si se quisiera ir hasta el extremo de respetar
al pie de la letra la convención de la fórmula, entonces habría que “arrastrar” los flujos de caja
de los egresos distintos a obras de infraestructura hacia los años 5 y posteriores, y hacer algo
similar con los ingresos por peajes, sin contar con una directriz explícita acerca de cómo realizar
tal proceso, es decir cómo distribuir tales partidas.

La fórmula, se reitera, posee un valor pedagógico, y puede ser en principio ilustrada con
situaciones con alto grado de realismo: una compra de un equipamiento para producir y vender
un alimento, la compra de un local para ofrecer un servicio, la adquisición de un inmueble para
arrendar, etc. En todos estos casos el ingreso es estrictamente posterior a la inversión, pero no
necesariamente ello ocurre en situaciones tan particulares como la del contrato VAL-0868804,
en el que, de una parte, una parte de los ingresos el proyecto se genera al margen de las
inversiones; de otra, por la condición de operación parcial, los peajes comienzan a ingresar
antes de completarse la inversión; y más aún, esta última, la inversión, no se realiza en un solo
período, lo cual es de hecho el cuestionamiento más fuerte al algoritmo del ingeniero. La acción
de empaquetar varios flujos de caja en un único período desconoce el principio de valor en el
tiempo, por el cual cada flujo tiene una valoración propia en términos de la adquisición del
capital, ya sea con recursos propios o intermediados con el sector financiero. Aglutinar los flujos
equivale en esencia a asumir que los proveedores últimos del capital (los socios del
concesionario y/o la banca) no perciben remuneración alguna por la exposición de su capital
durante los cuatro años fusionados en el ejercicio de la sección VI. Esto es desde todo punto
de vista antitécnico, y por ende las consecuencias de la modelación “ajustada” sobre la TIR no
resultan admisibles.

Recuérdese, en relación con ello precisamente, que la TIR solamente consiste en una tasa de
ganancia nominal sobre el capital, pero desde el punto de vista económico, no se trata de una
ganancia absoluta, pues de ella debe restarse la tasa de descuento o WACC (costo ponderado
del capital) del proyecto, consistente en el retorno esperado por el proveedor de la financiación,
el cual puede ser el mismo agente ejecutor o un tercero. Solamente en la medida que la TIR
cubra el WACC, se obtiene una ganancia de oportunidad en el uso del capital.

Así entonces, la rentabilidad de 17.22% es real en el sentido de ser neta frente a la dinámica
inflacionaria, pero no es efectiva en el sentido de que de ella debe descontarse el efecto de
financiación, ya sea por expectativa de dividendos o por interés financiero convencional. De la
revisión de cifras de los períodos 1 al 4 en el modelo vigente SENSOR, se deduce de hecho
que, por la injerencia en el flujo de caja de los ingresos por valorización y peajes, la tasa de
17.22% no es la tasa de remuneración al concesionario. La cifra 17.22% es referida al proyecto

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en su totalidad, pero dado que la inversión de facto no corresponde únicamente al


concesionario, a diferencia de los ingresos anuales por peajes, la retribución efectiva al
concesionario resulta ser una cifra superior. Ello no significa por sí mismo, valga la aclaración,
que se vulnere lo consignado en la cláusula cuarta del contrato VAL-0868804, pues ésta pone
de presente la incorporación de los distintos tipos de ingresos y la asociación de la TIR con el
proyecto como un todo, no con el aporte del concesionario.

Cabe consignar una nota ilustrativa sobre la sección VII, denominada “Fórmula tipo binomio
para calcular TIR”. Cuando previamente se indicó que en sí misma la fórmula de VPN o VAN
no permite el cálculo de la TIR, ello se deriva del despeje algebraico necesario. Obsérvese en
primera instancia que cuando se dice fórmula del VPN se está haciendo alusión a cualquier
valor del VPN, pero cuando la expresión se iguala a cero, se pasa de una fórmula a una
ecuación, y es allí donde la variable r de la expresión matemática de la página 20 se convierte
en la TIR, porque la TIR es el valor de tasa de descuento que conduce a la condición VPN=0
(primera expresión matemática de la página 19).

En la expresión de la suma de flujos de caja descontados igualada a cero, la expresión (1+TIR)t


aparece como denominador, de modo que para su despeje es deseable situarla a nivel de
numerador, lo cual es posible multiplicando la sumatoria por (1+TIR)n para obtener:
𝑛
𝑛−𝑡 𝑛
𝐹𝑡 1 + 𝑇𝐼𝑅 − 𝐼 1 + 𝑇𝐼𝑅 =0
𝑡=1

Se obtiene entonces una expresión polinómica de grado n, en la cual para despejar la expresión
(1+TIR) en caso de que n sea mayor a 4 (o sea que el proyecto tenga más de cuatro flujos de
caja), no hay una fórmula en la que pueda aplicarse “un número finito de sumas, restas,
multiplicaciones, divisiones y extracción de raíces a los coeficientes de la ecuación”254, como lo
demostró el teorema de la imposibilidad de Abel, o teorema de Abel-Ruffini (1824). Es por eso
que el ingeniero Murra presenta el algoritmo denominado “aproximación de Schneider” a
manera de alternativa de cálculo estimado de la TIR, y con el cual también pretende sustentar
la necesidad de que siempre se identifique el valor de la inversión inicial. La expresión de
equivalencia de la TIR colocada en la página 19 fue objeto de consulta del despacho, y sobre
ese ejercicio de aproximación cuantitativa se encontró que:

Desde que se inventó la calculadora, el método de Schneider no se usa más que a título
de curiosidad teórica. Su mérito consiste en echar mano de una aproximación que ya se
conocía en matemáticas financieras, por no haberse desarrollado aún y no estar al
alcance de cualquiera, las máquinas de computación.

(…)

254 Fuente: https://es.wikipedia.org/wiki/Teorema_de_Abel-Ruffini.

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Adelantaremos que la estimación de Schneider tiene una utilidad, la de ser un valor


siempre por defecto. Eso significa que de una inversión cuya tir de Schneider es mayor
que el coste de capital, podremos asegurar (si se cumplen las previsiones en los Q) que
será rentable, pues la t.i.r. exacta siempre es mayor que la aproximada.

(…)

lo que hizo Schneider es utilizar la fórmula del interés simple, en lugar de la del interés
compuesto, sabiendo que si, en interés simple, la inversión es rentable, en interés
compuesto lo será con más motivo255:

Incluso dentro de la propia fuente utilizada en el documento para aludir al método, se lee:

Sin embargo, el cálculo obtenido puede estar bastante alejado de la TIR real256.

Cabe entender entonces que la formulación de Schneider, aparte de ser una aproximación
imperfecta en la que el principio de interés compuesto es reemplazado por interés simple, el
valor obtenido es una subestimación del valor real. Por supuesto, dado que en la formulación
aparece explícitamente un valor único de inversión (I o I0), el cálculo sugerido no es susceptible
de réplica ni sobre los flujos presentados en la propuesta inicial ni sobre los flujos del modelo
vigente.

Por fuera del cálculo alterno mencionado, el ingeniero Murra expone en la página 20:

Es más, conocí una fórmula que respeto, pero no comparto en momentos como este en
donde hay agrias discusiones sobre el estado actual de la TIR, cual es en donde no
aparece el -lo (o I) sino la sumatoria desde el periodo "0" hasta el período "n" para el VAN
porque eso podría desvirtuar la tesis que se viene planteando sobre la importancia de
mostrar la inversión para el primer período o año o momento del proyecto diferente de
los otros saldos netos de caja que se vayan generando.

La fórmula que el ingeniero dice respetar mas no compartir hace parte, una vez más, de la
misma fuente de su disertación previa257, y en ella se pone de manifiesto que el concepto de
TIR es suficientemente general como para prever cualquier comportamiento-secuencial de los
ingresos y los egresos. Es decir, puede uno preceder al otro, o alternarse según el desempeño
del proyecto, pero no por ello cambia el concepto de la TIR, la cual es entendida, de la manera
más amplia posible, como

la tasa que iguala la suma del valor actual de los gastos con la suma del valor actual de
los ingresos previstos258

255 Galindo Lucas, A. Aproximación a la T.I.R. El mito de Schneider, en Contribuciones a la Economía, Junio 2012.
Recuperado de https://www.eumed.net/ce/2012/agl.html. Publicación con identificador ISSN: 1696-8360.
256 https://es.wikipedia.org/wiki/Tasa_interna_de_retorno.
257 Ibídem.
258 Ibídem.

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o como

la tasa de interés para la cual los ingresos totales actualizados es igual a los costos
totales actualizados259

Tal fórmula es, en concordancia con tales definiciones,


𝑛 𝑛

𝑉𝑃𝐼𝑖 = 𝑉𝑃𝐶𝑖
𝑖=1 𝑖=1

Esta expresión entonces aglutina, tanto el caso paradigmático, corriente en negocios simples,
o pedagógico, en el que la inversión se acota a un período y le siguen flujos de ingreso neto,
como cualesquiera otras situaciones, como la presentada en el contrato VAL-0868804 o en
flujos de caja con muchas más situaciones de alternancia (cambios de signo) entre ingresos y
egresos netos a lo largo del horizonte del proyecto. Obsérvese que para cada coyuntura, desde
el año 1 hasta el año 2, y de allí en adelante, el despacho localizó un valor de TIR para cada
situación presentada, ya fuese en el modelo de la propuesta o en el vigente, de modo que
siempre se obtuvo una magnitud para la tasa. Ello no significa que siempre se obtenga un valor
real (real en el sentido matemático, o sea de pertenencia al conjunto de números reales, por
oposición al conjunto de números imaginarios) para la tasa, pero en los flujos analizados
referentes al contrato, siempre fue posible obtenerla a partir del primer cambio de signo
detectado, como se aprecia enseguida.

TIR SENSOR ene TIR


Año Propuesta
propuesta 2021 SENSOR
1 -12.517.807.000 #¡NUM! 5.859.646.047 #¡NUM!
2 -25.173.435.000 #¡NUM! -16.922.921.311 188,80%
3 -3.900.057.000 #¡NUM! -20.247.962.580 279,79%
4 14.438.507.000 -39,31% -10.746.622.941 289,58%
5 14.571.844.000 -12,48% 7.683.646.813 287,84%
6 8.773.717.000 -3,09% 8.138.498.314 287,36%
7 8.930.171.000 3,42% 8.100.543.229 -17,49%
8 8.010.037.000 7,46% 9.259.457.483 -6,59%
9 7.964.023.000 10,34% 7.691.776.846 -0,73%
10 7.953.553.000 12,44% 7.227.964.631 3,17%
11 7.648.524.000 13,93% 1.655.400.519 3,89%
12 7.900.028.000 15,10% 1.504.863.231 4,48%
13 8.013.266.000 16,00% 9.744.333.831 7,41%
14 7.728.082.000 16,68% 14.938.672.865 10,31%
15 7.982.681.000 17,22% 15.349.459.879 12,28%
16 15.260.337.915 13,66%
17 13.767.132.227 14,58%
18 14.463.781.011 15,32%
19 14.459.816.132 15,89%
20 15.386.652.081 16,36%
21 15.747.672.565 16,75%
22 8.720.851.058 16,92%

259 Ibídem.

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Se aprecia, con base en las consideraciones previamente expuestas, que en la parte final del
flujo de SENSOR la TIR adquiere una trayectoria ascendente, que es la necesaria para validar
la condición de cumplimiento de la tasa pactada. Ello no significa que el conjunto de flujos de la
tabla, tal como está representado, esté exento de las apreciaciones que, sobre los valores
consignados, el despacho realiza con base en otras pruebas, como el informe técnico ordenado
mediante el Auto No. 1030 del 22 de junio de 2021, modificado por el artículo cuarto del Auto
No. 1092 del 9 de julio de 2021.

La posibilidad efectiva de obtener valores de la TIR radica en que, al margen de la imposibilidad


de acopiar una fórmula algebraica, el software Microsoft Excel recurre a un procedimiento de
iteración cuyas características pueden examinarse en el repositorio de ayuda sobre el tema de
esta función financiera260, en el cual se indica lo siguiente:

La sintaxis de la función TIR tiene los siguientes argumentos:


Valores Obligatorio. Es una matriz o una referencia a celdas que contienen los números
para los cuales desea calcular la tasa interna de retorno.

• El argumento valores debe contener al menos un valor positivo y uno negativo


para calcular la tasa interna de retorno.

• TIR interpreta el orden de los flujos de caja siguiendo el orden del argumento
valores. Asegúrese de escribir los valores de los pagos e ingresos en el orden
correcto.

• Si un argumento de matriz o referencia contiene texto, valores lógicos o celdas


vacías, esos valores se pasan por alto.

Estimar Opcional. Es un número que el usuario estima que se aproximará al resultado


de TIR.

• Microsoft Excel usa una técnica iterativa para calcular ELR. A partir de la conjetura,
ELR recorrerá el cálculo hasta que el resultado sea exacto dentro del 0,000001
por ciento. Si ELR no encuentra un resultado que funcione después de 20 intentos,
el #NUM! se devuelve el valor de error.

• En la mayoría de los casos no necesita proporcionar el argumento estimar para el


cálculo de TIR. Si omite el argumento estimar, se supone que es 0,1 (10%).

• Si ELR proporciona el #NUM! o si el resultado no está cerca de lo esperado,


inténtelo de nuevo con otro valor para adivinar.

260 https://support.microsoft.com/es-es/office/tir-funci%c3%b3n-tir-64925eaa-9988-495b-b290-
3ad0c163c1bc?ns=excel&version=90&syslcid=3082&uilcid=3082&appver=zxl900&helpid=xlmain11.chm60110&ui
=es-es&rs=es-es&ad=es

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Aunque no está expuesto, es de entender que la sigla ELR está referida a la variable objetivo
que es objeto de transformación en el curso de las iteraciones.

Con esta descripción, el Despacho concluye la valoración del informe emitido por el ingeniero
William Murra Babún, indicando que la propuesta metodológica de transformación de flujos de
caja bajo la denominación de “ajuste” es pertinente impertinente para la evaluación sobre el
cumplimiento de la tasa interna de retorno dentro del contrato VAL-0868804 de 1998, de manera
que este informe no desvirtúa lo probado y cuantificado por el Despacho.

En concordancia con la inversión, el CONSORCIO planteó adicionalmente como base de su


propuesta la (ii) Financiación del proyecto, determinada de la siguiente manera:

6. Ingresos por Valorización: $15.000 millones prorrateados x 5 primeros años, esto es,
$3.000 millones anuales.
7. Ingresos por aporte Alcaldía: $15.000 millones prorrateados x 5 primeros años, esto es,
$3.000 millones anuales.
8. Ingresos por concepto de peajes:
- Recaudo a partir del mes 25.
- Dos estaciones: (i) Bazurto, 70% tráfico vehicular
(ii) 3km vía Mamonal, 30% tráfico vehicular
- Tarifas:

9. Aportes de capital de riesgo (Equity):


Se determinó que el recurso de valorización, aporte de alcaldía y peajes equivalían a un 30%
de las necesidades del proyecto, de manera que establecieron en la propuesta que el capital
necesario para financiar el proyecto en los tres primeros años ascendía de $17.190.432.000,
lo que equivalía según el estudio al 26.04% de la inversión inicial de $66.019 millones.
Sumado a ello, para los años 6 y 7 se indicó por parte del consorcio una capitalización
adicional por valor de $2.896.979.000, la cual resultaría de la reinversión en el proyecto de los
excedentes de caja de los años anteriores.
10. Créditos financieros a largo plazo: se previó un plazo de seis años, discriminado así:

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Por otra parte, en lo que respecta a (iii) Costos y gastos del proyecto, el consorcio estableció
que dicha base se encontraba constituida por los siguientes conceptos:

10. Servicios complementarios: cuyo objeto era generar un valor


agregado al proyecto, tales como, (i) Adquisición de vehículos de supervisión y control, (ii)
Grúa para atención de problemas mecánicos, (iii) ambulancia y (iv) equipos de
comunicación. Servicios que según la propuesta ascendían a $400 millones de octubre de
1997.
11. Gastos generales de operación: Gastos de administración y
operación necesarios para la prestación del servicio, los cuales ascendían para cada uno
de los dos primeros años a $300 millones , $500 millones para el tercero y $700 millones
para el resto de la concesión.
12. Impuestos de Timbre: 1% de la inversión inicial.
13. Conservación y Mantenimiento: Se contempló a partir del cuarto
año de la concesión (vía optimas).
14. Impuesto de Industria y Comercio.
15. Impuesto de Renta: 35% de la base gravable, el cual se causaría
a partir del 3er año de la concesión, con ocasión al ingreso operativo de peajes, el cual se
empezaría, a cargar a partir del 5 año.
16. Costo recaudo de Peaje: Se contempló a partir del 3er año, lo que
equivalía al 6.00% de los ingresos totales.
17. Costo Comisión de Fiducia: El cual se determinó en el 1.5% del
valor de los egresos o desembolso que efectúe.
18. Pólizas de Seguros

Finalmente, como base de la propuesta financiera el CONSORCIO indicó que la (iv)


Proyección financiera estaba compuesta por:

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Balance General
del proyecto

Cuadro de Estado de pérdidas


proyección de flujo de y ganancias del
ingresos de peaje proyecto

Cálculo de la Flujo de Caja del


TIRF del proyecto
inversionista

Cálculo de la TIRF
del proyecto en
términos reales

Frente a la tasa interna de retorno (TIR) del inversionista conforme al flujo proyectado para la
época, era del 16.61% anual después de impuestos; mientras que en lo que respecta a la TIR
del 100% del proyecto de acuerdo al flujo operativo después de impuestos se estableció en
un 17.22%, así:

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Finalmente, manifestó el CONSORCIO que el Concesionario transferiría al Concedente la suma


de $27.550.000.000 los cuales equivalían al 47.9% del recaudo de contribución por valorización
total.

Surtidos los tramites propios de la licitación pública y una vez evaluadas y calificadas las
propuestas, el comité evaluador del proceso, integrado según lo dispuesto en el Decreto No
0495 de 8 de junio de 1998, encontró que la más conveniente para la entidad era la presentada
por el consorcio conformado por ALVAREZ COLLINS S.A. NIT N. 8940288-1, GERCON LTDA
NIT. N. 000890117198 y KMC – INGENIEROS LTDA NIT. N. 8000594855.

Como consecuencia de lo anterior, el ALCALDE MAYOR DEL DISTRITO TURISTICO Y


CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS mediante RESOLUCIÓN NO 3801 DE 17 DE

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DICIEMBRE DE 1998261 “por medio de la cual se adjudica la Licitación Pública VAL- 002 de 1997” resolvió
adjudicar al consorcio CONVIAL S.A. conformado por ALVAREZ COLLINS S.A. NIT N.
8940288-1, GERCON LTDA NIT. N. 000890117198 y KMC – INGENIEROS LTDA NIT. N.
8000594855 la licitación pública VAL- 002 de 1997, tal como se señaló en la citada Resolución:

“…Que el Consorcio Gercon Ltda-Alvarez y Collins S.A.-KMC Ingenieros, después de evaluadas


y calificadas las ofertas, y de conformidad con las motivaciones que reposan en el acta de
audiencia, se ajustó a los factores de cumplimiento, precio y experiencia exigidos en los pliegos
de condiciones y en los adendos respectivos, por lo que es viable la adjudicación a este consorcio”

Como resultado de la adjudicación, el consorcio a través de su representante suscribió el


CONTRATO DE CONCESIÓN VAL 0868804262, el 31 de diciembre de 1998 con el DISTRITO
DE CARTAGENA DE INDIAS D.T y C, el cual tiene por objeto “ El objeto del presente contrato,
definido por el numeral 4 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y los artículos 30 y siguientes de
la ley 105 de 1993, los pliegos de condiciones, sus adendos, en él se otorga al
CONCESIONARIO, la concesión para que realice los estudios y diseños definidos, la
construcción de las obras y el mantenimiento y operación durante el periodo de concesión del
trayecto denominado ‘CORREDOR DE ACCESO RAPIDO A LA VARIANTE DE CARTAGENA’
conformado por los subproyectos Corredor de Carga, Zona Industrial y Portuaria, y Acceso
desde la Zona Industrial de Mamonal…”.
Respecto al alcance denominado “FISICO BASICO”, previsto en los pliegos de condiciones, el
mismo comprendía, entre otras, las siguientes actividades:

261 D:\1901\EXP DIGITAL\CP 14\CD -ER0142653_Respuesta Alcaldia Cartagena - Folio


2514\20201230_ER0142653_Respuesta requerimiento_Alcaldia Cartagena\RESOLUCION 3801 DE 1998 -
ADJUDICA LICITACION PUB VAL-002-97.pdf
262 D:\1901\EXP DIGITAL\CP 3\CD - Folio 469\CONTRATO, ADICIONALES Y OTRO SI\CONTRATO VAL

088804.PDF.

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Diseño y construcción de Rehabilitación y


Construcción nuevo una Conexión entre la vía
Puente de Bazurto, ampliación de la
Mamonal y la Variante Carretera a Mamonal.
anexo al existente. Mamonal-Gambote

Ampliación y Pavimentación de las


repavimentación Diseño y Construcción de vias de la población
Avenida EL Bosque una intersección a desnivel Pasacaballos.
(Sector Indugraco – sobre la Carretera a
Purina Mamonal en el empalme
de la Avenida de Ceballos.
Construcción empalme
vía Mamonal – variante
Construcción de la Cartagena (predios
conexión a nivel entre la Fondo Rotatorio
Avenida Crisanto Luque Construcción de una vía de Armada Nacional.
dos calzadas, desde la Diseño y construcción
y la Carretera el Bosque de tres pasos
a la Altura de la estación intersección con la carretera
El Bosque hasta la peatonales a desnivel.
de servicio ESSO
intersección con la Carretera iluminaciones nuevas
Mamonal. vías

Construcción de
Construcción de la conexión infraestructura,
Construcción de dos a nivel entre Carretera el Señalización para instalación de equipos
pasos elevados sobre Bosque y la Avenida seguridad vial que conforman el
la Carretera El Bosque Crisanto Luque proyecto.

De otra parte, conforme a la Cláusula segunda del respectivo contrato se determinaron una
serie de plazos que debían ser cumplidos por el concesionario así:

g) Para la Garantía: Debía entregarla al CONCEDENTE en un término máximo de 5 días


hábiles contados a partir de la firma del contrato.
h) Para la iniciación: A partir de la aprobación de la garantía, tenía 8 días hábiles para
suscribir acta de iniciación de la etapa de programación.
i) Para la etapa de programación: A partir de la firma del acta de inicio. El
CONCESIONARIO debía concluir el cierre financiero en un término máximo de 3 meses
con posterioridad a los diseños definitivos y del riegue, pago de los costos de la
supervisión e interventoría del proyecto, así como, el estudio socioeconómico con
ocasiona la ubicación de los peajes, la constitución del Fideicomiso; sumado a ello, el
CONCESIONARIO debía en un plazo máximo de 3 meses a partir del inicio de la etapa
de programación, entregar simultáneamente las modificaciones a los diseños del
proyecto, el estudio ambiental y cesión de la licencia ambiental. El CONCEDENTE tendrá
un plazo de 15 días para verificar los estudio y diseños, entre otras actividades detallas
en la cláusula en mención.
j) Para la etapa de Construcción: Se inició vencida la etapa de programación o cuando
haya transcurrido la etapa de programación de alguno de los subproyectos y tendrá un
plazo de duración de 24 meses que de contabilizarían a partir de la suscripción del “Acta
de finalización de la Etapa de programación”, durante esta etapa se ejecutarían, entre
otras, las siguientes actividades:
- Instalar equipos y movilizar materiales para la construcción
- Suministro, montaje y pruebas de los equipos para la operación.
- Inicio fase de recaudo de la contribución por valorización.

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- Recaudo parcial de peajes, etc


k) Para la etapa de operación: se contempló en el contrato su iniciación parcial a la
terminación de la etapa de construcción de cada subproyecto y recibido a satisfacción,
de manera que el termino de duración de esta etapa se determinó en 150 meses a partir
del acta de iniciación de operación plena del proyecto, momento para el cual debía el
CONCESIONARIO:
- Operar las dos estaciones de peajes propuesta por el concesionario
- Mantenimiento de las obras
- Administración de proyecto
- Plan de monitoreo y seguimiento ambiental
l) Plazo total del contrato: el plazo establecido para ejecución de las tres etapas del
proyecto fue de 180 meses, contados a partir de la iniciación de la etapa de
programación.

Ahora bien, en lo que respecta al valor pactado del contrato, la cláusula tercera del mismo
estableció que para efectos tributarios el contrato tendría un valor indeterminado, sin embargo,
se indicó que el valor real de las inversiones comprendía la sumatoria de los siguientes ítems:

Ítems Actividad
1 Estudios y Diseños
2 Gestión y Adquisición de predios
3 Construcción Vial
4 Infraestructura de operación
5 Gerencia del Proyecto
6 Ejecución del plan ambiental
7 Interventoría
8 Supervisión
9 Control de Calidad
10 Costos operativos del proyecto
11 Costo recaudo de la contribución
12 Utilidades
13 Imprevistos
14 Impuestos y gravámenes

En la misma cláusula igualmente señaló que “…el CONCEDENTE no reconocerá ningún mayor
valor a la inversión presentada por el CONCESIONARIO en su propuesta para lograr el alcance
básico”.

Del mismo modo, en lo que respecta a la recuperación de la inversión, más los costos de
operación, el mantenimiento y demás costos relacionados en la propuesta, precisó que se
llevaría a cabo a través de (i) la cesión a favor de CONCESIONARIO de los derechos de

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recaudo del peaje en los lugares determinados en la propuesta y conforme a las tarifas
pactadas, las cuales fueron actualizadas conforme al IPC publicado por el DANE (ii) la cesión
de la contribución de valorización decretada y liquidada para el proyecto, ingresos que se
comprometió a garantizar el CONCEDENTE. De igual manera, el parágrafo quinto de la
Clausula Cuarta de manera expresa fijó como Tasa Interna de Retorno (TIR) del proyecto el
17.22% anual después de impuestos.

Adicionalmente, el referido contrato hizo alusión en la Clausula Quinta a otras obligaciones que
se encuentran en cabeza del concesionario, dentro de las que se destacan:

→ Financiar la inversión requerida por el proyecto, incluyendo costos de: desarrollo del
proyecto, asesorías, estudios y diseños, construcción, operación, financiación y
administración de recursos, recaudo de contribución de valorización y peajes.
→ Constituir un fideicomiso para la captación y administración de los recursos financieros del
proyecto.
→ Adquisición de predios: compra, escrituración, solicitar a valorización cuando se requiera
adelantar expropiación, etc.
→ Modificaciones de las licencias ambientales.
→ Construir obras del proyecto vial, así como las necesarias para la operación del mismo.
→ Pagar a través de la fiducia los costos de supervisión e interventoría.
→ Facturar y recaudar la contribución de valorización decretada y liquidada por el
CONCEDENTE para la financiación del proyecto.
→ Mantener las vías y las obras del proyecto en el nivel de servicio mínimo establecido en el
pliego.
→ Revertir al CONCEDENTE los bienes objeto de la Concesión.

Por otra parte, resulta de suma importancia para la decisión que en este proveído tomará el
Despacho, poner de presente las obligaciones y responsabilidad de la vigilancia, supervisión y
control de la ejecución del contrato de concesión, el cual en su Clausula Sexta señaló que tanto
los supervisores o interventores serían los representantes del CONCEDENTE ante el
CONCESIONARIO, razón por la cual, las ordenes que impartiera el supervisor o interventor
debían constar por escrito. Dentro de sus deberes se contemplaron los siguientes:

“…Asegurar que se cumpla la financiación del proyecto y demás obligaciones derivadas del
contrato.
El interventor debe vigilar el control técnico de la obra y el cumplimiento de la ejecución del
programa de obras.
Las modificaciones de los diseños que se propongan deben ser aprobadas por el CONCEDENTE
a través del interventor.
El CONCEDENTE a través del supervisor o interventor efectuara la vigilancia sobre el
cumplimiento de la estructura financiera.
El CONCESIONARIO deberá entregar los estados financieros del fideicomiso dentro del mes
siguiente a la finalización de cada mes, dichos estado deben reflejar en forma adecuada la
situación financiera del proyecto e ir acompañado de documentos que soporten tal situación…”

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Agregó el contrato en su Cláusula Séptima que “…los programas de trabajo y el cronograma de


desembolsos se podrá modificar en la medida que no signifique variación de los plazos del
contrato. Dichos plazos podrán ser modificados en los siguientes casos […] 3. Si se presentan
obras complementarias…”.

Aunado a lo ya señalado, en la Cláusula Decima Octava denominada “Incremento de cantidades


de obra en la construcción” se pactó que el costo adicional por el incremento de la cantidad de
obra no se compensaría, toda vez que el valor de las obras acordadas en el contrato se
estableció como un VALOR GLOBAL FIJO. Sumado a ello, en la Cláusula Decima Novena
denominada “Obras complementarias” se determinó que, si durante la ejecución de las obras
se requería desarrollar obras adicionales a las pactadas en el alcance físico básico y que
resultaran necesarias para el proyecto, el CONCEDENTE y el CONCESIONARIO contaban con
la posibilidad de llegar a un acuerdo frente a dichas obras a través de un contrato adicional en
el que de manera clara se indicaran los ítems, cantidades y los precios unitarios de obras.
Dichas obras serían compensadas con cargo a los recursos de la cuenta de excedentes de
peajes. En consecuencia, se señaló que:

“Si durante el desarrollo del contrato se identifican, por cualquiera de las partes contratantes obras
no incluidas dentro del alcance físico contratado, pero necesarias para la buena operación del
proyecto, el CONCEDENTE y el CONCESIONARIO podrán acordar la ejecución de estas obras
complementarias mediante la suscripción de un contrato adicional en el que consten los ítems, las
cantidades y los precios unitarios relacionados con dichas obras. El CONCEDENTE compensará
el precio de estas obras con cargo a los recursos de la cuenta de excedentes de peajes, y/o aportes
del CONCEDENTE si los hubiere y/o con recursos de la cuenta de peaje que se obtuvieren antes
de la suscripción del acta de inicio de la etapa de operación. Si los ítems contemplados en las
obras complementarias corresponden a ítems establecidos en la propuesta, el precio unitario con
el que se pagará será el establecido para el ítem respectivo, actualizado a la fecha de suscripción
de las actas de recibo de obra. La actualización del precio unitario será efectuado con el aumento
porcentual en el Índice de Precios al Consumidor del DANE entre Octubre de 1997 y la fecha del
mes anterior a la suscripción del acta de obra. Si la ejecución de la obra complementaria incluye
un ítem no previsto en la propuesta, el precio unitario debe ser acordado conjuntamente entre el
CONCEDENTE y el CONCESIONARIO”.

Por su parte, la cláusula vigésima consagró, como el límite máximo de tránsito vehicular
aportante a la concesión para cada año de operación del proyecto y para cada categoría
vehicular, señalando con ello que:

“…Si el ingreso total obtenido por concepto de peaje, durante un año determinado de operación,
desde el 1 de enero hasta el 31 de Diciembre del respectivo año, es mayor que el ingreso por
peaje máximo esperado para ese año, una vez se constate tal situación y se suscriba el acta
correspondiente por el SUPERVISOR O INTERVENTOR, el CONCESIONARIO y el
CONCEDENTE, la FIDUCIARIA colocará y mantendrá en una cuenta especial el 80% de la
diferencia. Estos recursos más sus rendimientos servirán en primer lugar, para cubrir
compensaciones de déficits generados durante la ejecución del contrato; en segundo lugar, y en
segundo término, para la ejecución de obras complementarias, el veinte por ciento (20%) mas su
rendimiento será a favor del CONCESIONARIO como contraprestación por los mayores costos
de mantenimiento de la vía que genera el aumento del tránsito vehicular. La ejecución de obras

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complementarias que se hayan de financiar de esta manera se iniciará cuando se haya


acumulado el valor correspondiente al noventa por ciento (90%) de la obra acordada (…)”.

La cláusula trigésima sexta, alusiva al “SISTEMA DE COMPENSACIÓN POR GARANTÍAS”


estipuló que, para atender a las situaciones de descompensación en contra del
concesionario, derivadas de una disminución de tráfico vehicular por orden del concedente
en virtud del estudio socioeconómico por la ubicación de los peajes o cualquier otra razón
de fuerza mayor o caso fortuito, se compensaría al concesionario mediante la conjugación de
los siguientes procedimientos:

a) Aumento en el plazo de la Etapa de Operación, hasta el plazo en que la tasa interna de retorno
del proyecto en términos reales después de impuestos, iguale la establecida en la propuesta del
concesionario. b) Con el aumento en el valor de las tarifas de peajes. c) Con recursos de la cuenta
de excedentes. d) Con recursos Distritales en un término de doce (12) meses a partir del
establecimiento del faltante”.

A su vez, dicha cláusula consagró dos parágrafos que enuncian lo siguiente: hay que resumir
que le dicen esos parágrafos al despacho
“ [...]
PARAGRAFO PRIMERO. - Para las compensaciones por la garantía de ingresos de valorización
establecida en la Cláusula Vigésima Primera se acudirá con prioridad al sistema (d), a menos
que el CONCESIONARIO acepte cualquiera de las otras establecidas.
PARAGRAFO SEGUNDO. - Para efecto de considerar los costos financieros de los déficits, se
reconocerá como tasa de interés para todos los efectos de esta cláusula, desde la fecha de
establecimiento del déficit hasta el pago, la tasa interés bancario corriente certificado por la
Superintendencia Bancaria, en la fecha en que se estableció el déficit, liquidada diariamente.
Si transcurrido el término pactado no se ha cancelado esta deuda, incurrirá en mora de su
obligación y deberá cancelar los intereses que por este concepto autoriza la ley”

Finalmente, por destacar, la cláusula Cuadragésima Séptima indicó aquellos documentos que
hacen parte integral del contrato los cuales no podían ser desconocidos por ninguna de las
partes, dentro de dichos documentos se encuentran:

1. El pliego de condiciones de la licitación y sus adendas.


2. Propuesta del Concesionario y aclaraciones.
3. Los estudios, diseños, planos y demás información técnica.
4. Actas o convenios que se suscriban en la etapa precontractual y durante la ejecución del
proyecto.
5. Leyes y normas reglamentarias.
6. Plan de manejo ambiental
7. Resolución de adjudicación del contrato.

Sentencia .

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En contexto con lo señalado y después de efectuadas las anteriores precisiones, que guardan
relación con la etapa precontractual, así como con la suscripción del proyecto, es necesario
resumir a través de una linea de tiempo la ejecución contractual , de conformidad con los
documentos que dieron alcance al contrato inicialmente suscrito:
Firma del
1998 contrato de
Concesión
Inicio ejecución del Inicio Etapa de Otro sí #1 Cesión cto a Inicio etapa de
1999 cto de Concesión programación CONVIAL construcción
25/08/1999
20/01/1999 18/05/1999 18/08/1999 21/12/1999

Otro sí # 2 Otro sí # 3
2000 29/08/2000 07/12/2000

Inicio etapa Otro sí # 4


2001 operación parcial
06/12/2001
21/07/2001
Finalización etapa Inicio Etapa
Otro sí # 5 Otro sí # 6 Otro si # 7
2002 de construcción Operación plena
02/05/2002 02/07/2002 02/09/2002 05/11/2002 03/12/2002

Otro sí # 8
2004 19/02/2004

Otro sí # 9
2006 11/09/2006

Otro sí # 10 Otro sí # 11 Otro sí # 12 Otro sí # 13


2009 30/03/2009 12/05/2009 01/10/2009 28/12/2009

Otro sí # 14 Otro sí # 15 Otro sí # 16 Otro sí # Otro sí # 18 Otro sí # Otro sí # 20


2010 08/01/2010 01/03/2010 12/04/2010
17
02/10/2010
19
25/06/2010 30/12/2010
22/11/2010
Otro sí #
2014 21
01/09/2014

Tal como se evidencia, una vez perfeccionado el contrato y constituidas las garantías que lo
amparan, el 20 de enero de 1999 se inició su ejecución, dentro del cual se celebraron 21 Otro
Sí, como se detalla a continuación:

Respecto al OTRO SI No. 1263 celebrado el 25 de agosto de 1999, el mismo tuvo por objeto
modificar el alcance físico del proyecto, para ello se modificó la cláusula primera, tercera,
cuarta, sexta, decima segunda, decima sexta, vigésima, vigésima séptima del contrato, por
cuanto conforme a la necesidad del proyecto se debían variar algunos diseños y con ello parte
del alcance, toda vez que se trataba de una conveniencia técnica en atención a tráfico de las
zonas y con ello garantizar una efectiva adecuación de las obras a las necesidades de los
usuarios.

263D:\1901\EXP DIGITAL\CP 24\CD_Fl 4574\VERSION LIBRE KMC SAS PROCESO 1901\2. Pruebas Versión
Libre KMC\1. Contrato y Modificatorios\OTROSI N. 1.pdf

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En segundo lugar, el OTRO SI No. 2264 se celebró con el objeto de modificar la tasa de interés
corriente pactada en el contrato de concesión, en cumplimiento con el Decreto extraordinario
291 de julio 31 de 1987, de manera que el literal a) de la cláusula Cuarta que hace referencia a
la recuperación de la inversión quedó modificado en el siguiente sentido:

“ …para recuperar la contribución de la inversión se procederá así a) Con la cesión de la


contribución de Valorización decretada y liquidada por el CONCEDENTE, en las siguientes
condiciones: monto del riegue cuarenta y tres millones de octubre de 1997, los cuales serán
ajustados por efectos de la inflación a pesos corrientes por el CONSECIONARIO utilizando el
porcentaje de aumento del Índice de Precio al consumidor establecido por el DANE […] el
CONCESIONARIO financiara esta contribución en cuotas iguales, a la tasa de interés máxima
autorizada para los bancos […] cuando el contribuyente complete seis meses de mora en el pago
de su obligación, se hará exigible la totalidad de la deuda […]”

Sumado a lo anterior, se suscribió el OTRO SI No. 3265 el 07 de diciembre del 2000, el cual
modificó el alcance físico del proyecto en relación con las obras que se adelantaran en cada
una de los subproyectos, adicionalmente, modificó la cláusula relativa al valor del contrato en el
entendido que se adicionó un parágrafo que señaló que “…la diferencia a favor o en contra entre
las inversiones realmente efectuadas y lo previsto para este propósito será asumidas por el
CONCESIONARIO”; como consecuencia de dicha modificación, se adecuó la Clausula Séptima
del contrato principal, por cuanto el programa de trabajo y cronograma de desembolso debían
adelantarse conforme al nuevo alcance físico básico establecido.

El 6 de diciembre de 2001, se suscribió entre las partes el OTRO SÍ No. 4266, a través del cual
se modificó nuevamente el alcance físico básico de los subproyectos A y B establecido en el
Otro Sí No. 3, y estableció unos alcances físicos complementarios para dichos proyectos, tales
como (i) Construcción de obras para la comunidad, plazoletas, paraderos, pavimentaciones de
acceso, (ii) Construcción de obras civiles para reubicación de redes e instalaciones de servicios
públicos, entre otros; motivo por el cual se amplió el plazo de la etapa de construcción, el cual
fue definido en 5 meses a partir de la legalización del otro si No. 4, con las respectivas
ampliaciones de las pólizas, por lo que el plazo total del contrato también varió, de 180 a 185
meses contados a partir del 18 de mayo de 1999. Sumado a ello, en el Parágrafo Tercero, frente
a las obras complementarias, señaló que a su valor “deberá incluirse el costo de la gestión
Administrativa y gerencial de las misma para el Departamento Administrativo de Valorización
Distrital la suma correspondiente al 15% del valor de la obra…”.

Por otra parte, respecto a la recuperación de la inversión realizó ajuste a los valores de las
tarifas de los peajes de la ESTACION A y B, adicionando la ESTACION C que forma parte del
subproyecto B, ubicada en la vía de Mamonal a la altura del K 8+300, frente a Vikingos de
Colombia S.A., fijando para cada estación las siguientes tarifas:

264 D:\1901\EXP DIGITAL\CP 24\CD_Fl 4566\PRUEBAS\1. Contrato y Modificatorios\OTROSI N. 2.pdf


265 D:\1901\EXP DIGITAL\CP 24\CD_Fl 4558\PRUEBAS\1. Contrato y Modificatorios\OTROSI N. 3.pdf
266 D:\1901\EXP DIGITAL\CP 24\CD_Fl 4535\PRUEBAS\1. Contrato y Modificatorios\OTROSI N. 4.pdf

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ESTACIÓN A:

ESTACIÓN B:

ESTACION C:

Respecto al OTRO SI No.5267, el mismo guarda relación principalmente con la ampliación del
plazo de la etapa constructiva por 2 meses, es decir, paso de 185 meses a 187 meses
respectivamente, lo que trajo como consecuencia la ampliación de la póliza Única de
cumplimiento y de responsabilidad civil, señalando igualmente que el CONCESIONARIO se
obligaba a sufragar los costos de la interventoría producto de la ampliación del plazo de la etapa
de construcción en la suma de $80.771.306,87 mensuales.

Bajo el mismo objeto se celebró el OTRO SI No. 6268 y 7269 en el año 2002, a través de los
cuales se amplió el plazo de la etapa de construcción, el primero, por 1 mes, es decir, pasa a
189 meses y el segundo, por 2 meses, es decir, plazo total de 190 meses, obligándose con ello
el CONCESIONARIO a sufragar los costos de la Interventoría durante el plazo para la
terminación de la Etapa de Construcción, por un valor de $90.000.000 mensuales.

267 D:\1901\EXP DIGITAL\CP 3\CD - Folio 469\CONTRATO, ADICIONALES Y OTRO SI\OTRO SI N°5.PDF
268 D:\1901\EXP DIGITAL\CP 3\CD - Folio 469\CONTRATO, ADICIONALES Y OTRO SI\OTRO SI N°6.PDF
269 D:\1901\EXP DIGITAL\CP 3\CD - Folio 469\CONTRATO, ADICIONALES Y OTRO SI\OTRO SI N° 7.PDF

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Cobra especial relevancia dentro de la presente investigación, el OTRO SI No. 8270 suscrito el
19 de febrero de 2004, vez que fue a partir de este, ase modificaron en gran medida las
condiciones iniciales del contrato VAL- 0868804, tales como:

En primer lugar, se reconoció compensación a favor del Concesionario por concepto de


contratación de personal para ejercer el control de tránsito en las vías Concesionadas, control
que estaba bajo la obligación del DATT, sin embargo, teniendo en cuenta que el DATT no
cumplió con su obligación, y ante la necesidad de guiar a los usuarios en los cambios viales que
se estaban dando en la zona, el Concesionario contrató auxiliares de tráfico para dicha labor,
de tal manera que en la Cláusula Primera denominada “Actualización del valor de las tarifas
durante la etapa de operación” se pactó que:

“…se incluirá mensualmente a partir de abril de 2004, la suma de $10.285.960.00 como costo del
personal a utilizar para el control de tránsito y tráfico, y las siguientes sumas anuales adicionales
por mantenimiento periódico de la vía, a precios de octubre de 1997.

En segundo lugar, se reconocieron obras complementarias las cuales no se encontraban


comprendidas en el alcance físico Básico, esto, con ocasión al Fallo de tutela impetrada por la
Sra. Tapiero y quien era ella, si no es relevante quien era, sobra el nombre en la cual se ordenó
al Distrito de Cartagena que a través de la concesión ejecutada por CONVIAL, la construcción
de un puente que permitiera el acceso y uso a todas las personas discapacitadas o no, en las
inmediaciones del Colegio Olga Gonzalez de Arrau, fallo de tutela que fue confirmado, de lo
cual se levantó acta el día 18 de febrero de 2004, así mismo, el Concesionario adicionalmente
incurrió en un aumento en los costos de mantenimiento vial, barrido de calles para el inicio de
la operación plena. De manera que, la Cláusula Primera denominada “Actualización del valor
de las tarifas durante la etapa de operación” frente al reconocimiento de las obras
complementarias indicó resumir:

“…El valor total de la Inversión realizada por el Concesionario fuera de las obligaciones
contractuales correspondientes a las actividades que a continuación se describen, es la suma de
MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIES MILLONES OVHENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS
NOVENTA Y NUEVE PESOS ($1.596.084.699,00) de octubre de 1997:

270 D:\1901\EXP DIGITAL\CP 3\CD - Folio 469\CONTRATO, ADICIONALES Y OTRO SI\OTRO SI N°8.PDF

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En dicha Cláusula se dispuso que el valor a compensar por parte del Concedente sería
incluido dentro del modelo financiero que se utilizó para el cálculo de las tarifas de Peajes y
en caso que la TIR del proyecto (17,22%) no se lograra, con la indexación de la tarifa más 100
pesos, se incrementará el tiempo de la operación.

Sumado a lo anterior, la Clausula Segunda denominada “Actualización del valor de las tarifas
durante la etapa de operación” determinó la necesidad de mantener un valor constante en la
tarifa de peaje (poder adquisitivo) , qué es el valor constante y con ello en la tasa interna de
retorno propuesta por el Concesionario conforme a los pliegos de condiciones, de manera que
se llevaría a cabo una actualización los diez primeros días del mes de enero de cada año, para
lo cual se señaló el siguiente procedimiento:

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1. En el mes de 2. Se calculará el índice


Noviembre del año en 3. Se calcularán las
de ajuste para cada año tarifas de peajes para
curso se estimara el dividiendo el IPC
IPC del mes de cada año del proyecto
estimado para diciembre multiplicando el índice de
diciembre del mismo entre el IPC del mes de
año y se los meses de ajuste de cada año por la
diciembre del año tarifa del año anterior.
diciembre de los años anterior.
siguientes.

5. De no cumplirse con la
6. Se procederá a TIR pactada en el contrato,
4. Se calculará Tasa
calcular nuevamente la se adicionarán cien pesos a
Interna de Retorno
TIR con las nuevas las tarifas calculada para el
del proyecto
tarifas y se verificará al año en curso y se
utilizando el modelo
cumplimiento del recalcularán las tarifas, con
financiero.
porcentaje pactado. este nuevo valor, para los
años siguientes.

9. En caso que no se
8. Se recalculará la
7. De no cumplirse con la pueda lograr la TIR con el
TIR y si no logra
TIR pactada, se incremento de cien pesos
cumplirse con el
adicionarán cien pesos a en las tarifas calculadas
porcentaje pactado,
las tarifas del año para cada año, se
se continuará con el
siguiente al año en curso, procederá con el
incremento de los
calculadas en el numeral 6, incremento del tiempo de
cien pesos en las
y se recularán las tarifas, operación hasta lograr la
tarifas de los años
con este nuevo valor para TIR contractualmente
siguientes.
años siguientes. pactada en 17,22%.

Para considerar la disponibilidad de dineros


fraccionados en moneda legal en las actualizaciones de
las tarifas de peajes de acuerdo al procedimiento
anteriormente descrito, se aproximará al cien superior.
La diferencia entre el valor exacto por la actualización y
la aproximación a la centena ira a una cuenta especial
del fideicomiso y esos dineros se utilizarán para: -
cubrir faltantes causados por desfase en el recaudo de
la contribución valoración, o cualquier otro desequilibrio
que gravite sobre el contrato (…)

El OTRO SI No. 9271 de fecha 11 de septiembre de 2006, guarda relación con adiciones de
obras al contrato de concesión 0868804, de la obligación del concesionario de ejecutar una
inversión adicional hasta un máximo de CUATRO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO
MEILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO
PESOS ($4.975.968.334), en cumplimiento con la orden impartida en sentencia del 9 de marzo
de 2006, radicado: 2002-0003-01, a través de la cual se le ordenó al Distrito de Cartagena
“adecuar las medidas de los andenes y separadores de la vía teniendo en cuenta las
intersecciones y los accesos más importantes, la construcción de puentes peatonales en sitios
que establezca una evaluación del DATT, así como la construcción de nuevos puentes
peatonales que determine el estudio DATT”, obras que fueron catalogadas como
complementarias, toda vez que las mismas no hicieron parte integral del contrato de concesión,
no obstante, resultaban ser necesarias para la operación del proyecto, sumado a ello, como

271Z:\PRF 1901- DISTRITO DE CARTAGENA\EXP DIGITAL\CP 24\CD_Fl 4535\PRUEBAS\1. Contrato y


Modificatorios

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consideración del otro si en mención se puso de presente el acta de concertación


relacionada con las premisas para ajustar el modelo financiero del proyecto, cuyo
presupuesto destinado obedecía a la suma de $4.975.968.334 a precio de octubre de 1997,
suma que debía ser invertida en el diseño y la construcción de las obras complementarias que
se relacionaron en la Cláusula Primera denominada “objeto”, así:

Con el fin de llevar a cabo la ejecución de las obras, se pactó en la Cláusula Segunda una
duración para su construcción de 36 meses. Sumado a ello, se pactó que, si bien se
determinaba un valor de la inversión, el valor real de cada obra y diseño sería el resultado
de multiplicar las cantidades reales ejecutadas por el precio unitario propuesto por el
Concesionario, de manera que, el valor total de la inversión ejecutada seria la sumatoria de
las inversiones particulares de cada una de las obras, valores unitarios que se actualizarían
conforme al IPC vigente para la época de cada una de las obras que se ejecutaran.

Por su parte, la Cláusula Cuarta modificó la cláusula segunda del Otro Si No. 8 en cuanto a la
“Actualización del valor de las tarifas de peajes durante la etapa de operación” como ingreso
destinado a la recuperación de la inversión por lo que se hizo necesario (i) incremento en las
tarifas y (ii) mayor plazo de ejecución.

En lo que respecta al valor de las tarifas de peajes, las mismas se ajustaron anualmente los 15
primeros días del mes de enero en atención al procedimiento que se relaciona a continuación:

“1. […] con el fin de mantener el valor constante de las tarifas, estas se ajustarán con el porcentaje
incremento del IPC, para lo cual, de multiplicará la tarifa vigente por IPC mes de diciembre
inmediatamente anterior y se dividirá por el IPC del mes de diciembre del año anterior al
correspondiente a la tarifa vigente.
2. Para la proyección de las tarifas de los años siguientes, se estimará el porcentaje de
incremento del IPC para cada año, con el promedio móvil del porcentaje de incremento de IPC
de los tres últimos años. Posteriormente, se multiplicará el porcentaje de incremento del IPC
estimado para cada año, por las tarifas determinadas para el año inmediatamente anterior […].
3. El tráfico para cada categoría se estimará proyectando para cada año el porcentaje de
incremento del tráfico automotor como el promedio móvil de los tres últimos años y

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multiplicando dicho promedio por el tráfico del año inmediatamente anterior para cada
categoría […].
4. Para verificar el cumplimiento de la tasa interna de Retorno igual a 17.22% establecida
en la propuesta del Concesionario y aceptada en el contrato de Concesión No. 0868804
y sus adicionales, se utilizará el modelo financiero, ajustado de acuerdo con la premisa
definida en el acta de concertación […].
5. En caso que la tasa interna de retorno sea inferior a 17.22%, se adicionarán cien pesos
M.L. ($100.000) a cada una de las tarifas estimadas en el numeral 1 […].
6. Si a pesar del incremento adicional del numero 5 no se logra obtener el valor del 17,22%
de la tasa interna de retorno pactada y determinada con anterioridad al presente
contrato adicional, se aproximarán las tarifas resultantes del numeral y a la centena
superior […]” (negrilla fuera del texto original)

Asimismo, se pactó en el otro si en mención que si el porcentaje de variación del IPC superaba
el 18% se ajustaba el valor de las tarifas, para lo cual el Concesionario debería informar al
Concedente de dicha situación. Como parágrafo Cuarto se señaló que la duración de la etapa
de operación plena sería aquella en la que se cumpliera la Tasa Interna de Retorno del proyecto,
es decir, el 17.22%.

No obstante, lo anterior, la Cláusula Quinta contempló la posibilidad de que si al terminar el


tiempo de la operación plena no se hubiera cumplido la TIR del proyecto, con el procedimiento
establecido, se acudiría a la ampliación del plazo de la etapa de operación plena hasta que se
lograra cumplir con lo pactado, el plazo se determinaría conforme se llevaran a cabo las
validaciones de la TIR alcanzada en cada año.

Ahora bien, dado que el fundamento de este otro si fue el ACTA DE CONCERTACION272 del
año 2006, resulta relevante poner de presente que dicha reunión se llevó a cabo con el objeto
de “acordar las premisas para revisar y ajustar el modelo financiero del proyecto”
concretamente para efectos de calcular la TIR del proyecto, por lo que se realizaron precisiones
en relación con (i) generalidades del cálculo, (ii) ingresos y (iii) egresos.

En cuanto a las GENERALIDADES del cálculo, se indicó que los periodos de cálculo serían
anuales conforme la propuesta presentada por el Concesionario, no obstante, se estableció que
se alimentaría con los informes mensuales que certificase la Fiducia. Sumado a ello, se
determinó que el IPC base para el cálculo, esto es, a octubre de 1997, era de 84.478514. De
manera que, la cifras certificas debían ser indexadas al mes que se estuviera certificando.

Respecto a las fechas de cada una de las etapas del proyecto, la mencionada acta puso de
presente las siguientes, conforme lo acordado por el Concesionario y la interventoría:

272 \1901\EXP DIGITAL\ANEXO 3\20160808_Acta de Concertación_PRF 1901_A3_Fl 529-532_1.PDF

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Frente a los INGRESOS, señaló que los mismos están constituidos por todas y cada una de las
sumas de dinero que ingresen al Patrimonio Autónomo, esto era por (i) recaudo de peajes, (ii)
recaudo de valorización (capital e intereses) y (iii) otros ingresos pactados entre el concesionario
y el concedente.

Indicó la referida acta de concertación que los ingresos se dividen en (i) ingresos históricos e
(ii) ingresos futuros, los cuales se caracterizan por:

Peajes y Valorizacion:
HISTÓRICOS Los certificados por la Fiduciaria
mensualmente en los informes.

Tarifas Peajes:
Se proyectarian afectando las tarifas
del periodo en cuestión X Indice de
Inflación promedio móvil de los 3
últimos años
INGRESOS
Tráfico Vehicular:
Se proyectarían mediante indexación
de cada categoría de acuerdo con el
Indice de variación de los 3 últimos
años.
FUTUROS
Tarifas y Tráfico
Ingresos de Valorización:
Se proyectarían así:
1. Valor faltante para completar los
treinta mil millones de Capital a precios
de Octubre de 1007, garantizados.
2. Se distribuiría en partes iguales en
los siguientes 3 periodos anuales.

Finalmente, en relación con los EGRESOS las partes señalaron que dicho rubro es la sumatoria
de cada ítem y que su límite sería la propuesta financiera que realizó el Concesionario, razón
por la cual, los egresos que se reflejan en el modelo financiero obedecen a la propuesta
propiamente dicha, más aquellos rubros reconocidos por parte del Concedente en cada una de
las modificaciones (otro sí) del contrato inicial.

De hecho, recalcó el acta de concertación que los egresos a incluir en el modelo financiero
correspondiente a los años a los que se extendió la etapa de operación, serían el promedio de
los 3 años anteriores al año en cuestión. Esto qué quiere decir

Finalmente, en relación a los rubros que ingresan al concepto de obras complementarias,


indicaron que serían los correspondientes a las inversiones adicionales pactadas en los
otrosíes, los cuales se señaló se registrarían en el respectivo año de ejecución a valor de
octubre de 1997.

Adicionalmente, se evidencia que la construcción de otras obras no incluidas dentro del alcance
físico contratado adicionadas mediante el otrosí N°9 suscrito el 21 de septiembre de 2006 en el
que se pactó la cifra de $4.975.968.334 (precios constantes octubre 1997) se modificó la cuantía
a través de dos actas de reunión, suscritas el 21 de agosto de 2007 y el 10 de octubre de 2008,
en las cuales se relacionaron mayores cantidades de obra a las ya estipuladas en el otrosí en

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comento, con lo que el rubro de OBRAS COMPLEMENTARIAS en el modelo financiero se


incrementó en las sumas de $7.798.744.136 y $6.492.059.569 respectivamente

Por otro lado, frente a los establecido en la Clausula Quinta del contrato inicial, relativa, entre
otras, al pago de los costos de supervisión e interventoría, los OTRO SI No. 10273 y OTRO SI
No. 11274 modificaron el costo de la labor de supervisión, determinando como valor la suma de
$12.089.217.00, suma que debía ser reconocida al EDURBE S.A., a los 3 días siguientes a la
presentación de la cuenta de cobro.

Sumado a lo anterior, la consideración Octava de este último otro sí, señaló que debido a las
obras de ampliación y rehabilitación de la Transversal 54 se hacía necesario una interventoría
técnica que no estaba contemplada en el contrato principal la cual sería ejercida por el EDURBE
S.A. por la suma de $205.017.391 a precios de octubre de 1997, siendo este el único valor que
cancelaría el Concesionario por dicha labor.

A su vez, se indicó en el referido otro sí que los conceptos de Supervisión e Interventoría debían
ser proyectados al esquema financiero del contrato con el fin de determinar la rentabilidad y con
ello la TIR del proyecto.

En último lugar, se determinó que “si una vez vencida la etapa de la operación plena, y luego
de ejecutadas las obras relacionadas en el Contrato Adicional No. 9 de 2006, no se ha
alcanzado el retorno de la inversión garantizada en un 17.22% […] el plazo de la etapa de
operación plena se ampliaría hasta tanto se logre alcanzar el porcentual pactado…” reiterando
que esa ampliación del plazo se determinaría según los cálculos de la tarifa que se hiciera cada
año de operación.

Por su parte, el 01 de octubre de 2009, el Distrito de Cartagena y la Concesión Vial de Cartagena


S.A. suscribieron el OTRO SI No. 12275 a través del cual se modificó la Clausula Segunda del
Otro Sí No. 9, en relación con el plazo de ejecución de las obras determinando que la duración
pasa de 36 meses a 41 meses, debido a que tuvieron que reubicar las redes de servicios
públicos, así como a la recuperación del espacio público en la Transversal 54 por lo que las
obras se vieron interrumpidas, por lo que se le imposibilitaba a CONVIAL cumplir dentro de los
36 meses pactados inicialmente.

Continuando con el análisis del iter contractual, se evidencia que el 28 de diciembre de 2009 se
suscribió el OTRO SI No. 13276 con el objeto de incluir dentro del alcance del contrato de
Concesión y el Otro si No.9, la ejecución de inversiones adicionales a cargo del Concesionario
hasta por la suma de $2.201.786.340,89 calculados a valor presente, adicionalmente, un total
de obras por $591.706.510.40 a precios del año 1997.

273 D:\1901\EXP DIGITAL\CP 24\CD_Fl 4535\PRUEBAS\1. Contrato y Modificatorios\PDF. Nominado OTRO SI N.


10.
274 D:\1901\EXP DIGITAL\CP 24\CD_Fl 4535\PRUEBAS\1. Contrato y Modificatorios\PDF. Nominado OTRO SI N.

11.
275 D:\1901\EXP DIGITAL\CP 3\CD - Folio 469\CONTRATO, ADICIONALES Y OTRO SI\OTRO SI N° 12.PDF
276 D:\1901\EXP DIGITAL\CP 3\CD - Folio 469\CONTRATO, ADICIONALES Y OTRO SI\OTRO SI N°13.PDF

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Dichas inversiones adicionales, resultaban ser complementarias a los trabajos contratados para
(i) rehabilitación de la Avenida el Bosque (transversal 54), (ii) tramo Clínica Enrique de la Vega
hoy San Juan de Dios, obras que fueron discriminadas así:

Asimismo, para el desarrollo de la alternativa planteada por la Oficina de Espacio Público y


Movilidad del Distrito para la Solución de ocupación del espacio público en la transversal 54, se
discriminaron los siguientes conceptos:

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Posteriormente, para el año 2010, se suscribió el OTRO SI No. 14277 por medio del cual se
incrementó según el Concesionario el valor de la interventoría que llevó a cabo el EDURBE con
ocasión a las obras complementarias pactadas en el Otro si No. 13, valor que asciende a la
suma de $76.881.521,625 (octubre 1997), cuantía que se consideró como un giro efectivo del
Ítem de Interventoría, que hace parte del esquema financiero del contrato y su proyección,
teniendo en cuenta que impacta la rentabilidad del mismo y con ello del cumplimiento de la TIR,
17.22%. Los efectos del otro sí en mención solo se hacían exigibles al momento de la
suscripción de un adicional del contrato interadministrativo celebrado entre el EDURBE S.A y el
Distrito de Cartagena.

De conformidad con lo expresado, a fin de que el Concesionario cumpliera con el plazo de


ejecución de las obras, establecido en el Otro si No. 9 del contrato de concesión, sobre el cual
se celebró igualmente el Otro si No. 12, se amplió nuevamente el plazo a través del OTRO SI
No. 15, de manera que no se trataba de 41 meses, sino que se determinó un plazo a 45 meses,
hasta julio 2 de 2010; En consecuencia, el Concesionario se obligó a ampliar y actualizar las
respectivas garantías de cumplimiento.

Tomando en consideración las obras complementarias pactadas en los Otro Si No. 9 y 13, el
Concesionario a través del OTRO SI No. 16278 de fecha 12 de abril de 2010, incrementó el valor
que el Concesionario debía cancelar a EDURBE S.A. por concepto de interventoría de las obras
descritas en los Otros Si en mención, en la suma de $25.627.173,875, monto que debió
proyectarse en el esquema financiero con el fin de determinar la rentabilidad del proyecto para
alcanzar la TIR pactada en 17.22%. Para hacer efectivo este Otro Si, se estableció una
condición en la Cláusula Cuarta, a través de la cual se exigía la celebración de un adicional del
convenio interadministrativo celebrado entre el EDURBE y el Distrito de Cartagena.

A las anteriores modificaciones del contrato de concesión VAL-0868804 en el año 2010, se


suma el OTRO SI No. 17279 el cual tuvo por objeto incluir dentro del alcance del contrato principal
y su otro si No. 9, la ejecución de nuevas inversiones por parte del Concesionario hasta por la
suma de $457.664.440,06 (valor presente), más un total de obras por $737.760.545,38 (valor
1997) cuya destinación estaba dirigida a las siguientes obras complementarias:

277 D:\1901\EXP DIGITAL\CP 24\CD_Fl 4535\PRUEBAS\1. Contrato y Modificatorios\OTROSI N. 14.pdf


278 D:\1901\EXP DIGITAL\CP 24\CD_Fl 4535\PRUEBAS\1. Contrato y Modificatorios\OTROSI N. 16.pdf
279 D:\1901\EXP DIGITAL\CP 24\CD_Fl 4535\PRUEBAS\1. Contrato y Modificatorios\OTROSI N. 17.pdf

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Agregando que, respecto al rubro de limpieza y destaponamiento del colector de aguas pluviales
del barrio corales, dentro de la ejecución de la obra del Canal Box los corales, incluido mediante
Otro si No. 13 por la suma de $36.517.224, que el mismo fue eliminado por cuanto resultaba
ser innecesario con ocasión a la obra la ejecutada.

En lo que respecta a las labores de interventoría que llevó a cabo el EDURBE S.A., las mismas
fueron adicionadas en su valor en la suma de $76.881.521,622 (octubre 1997).

Recalcando en la Cláusula Cuarta del otro sí en mención que “todas las inversiones pactas (sic)
por el Concesionario, incluyendo las relacionadas en el presente adicional, deben proyectarse
al esquema financiero del contrato a efectos de que, en todo caso, para obtener la rentabilidad
del proyecto, se debe alcanzar la tasa interna de retorno, garantizada por el distrito y pactada
en 17.22%”.

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A su vez, debido a las obras complementarias adicionadas, se amplió el pazo de ejecución a


48 meses, es decir, hasta el 2 de octubre de 2010. No obstante, mediante OTRO SI No. 18280
se modificó nuevamente el plazo a 51 meses, es decir, hasta el 2 de enero de 2010 ante la
imposibilidad de culminar las obras con ocasión a la temporada invernal que se estaba viviendo
para dicha época.

Como consecuencia de la ampliación del plazo, de manera colateral se pactó la ampliación del
plazo de las labores de interventoría llevadas a cabo por el EDURBE S.A. en consideración a
que conforme lo manifestado en el otro si 18, permitía asegurar el debido seguimiento y control
de las obras, por lo que el Distrito a través del Concesionario reconocería al EDURBE la suma
de $38.440.760,811 (octubre 1997).

Así mismo, estableció el modificatorio, en su consideración sexta, que se debía adelantar una
evaluación de las condiciones técnicas, jurídicas y financieras de las condiciones en las que se
pactó en el año 1998 el contrato de concesión VAL-0868804 con el fin de que se garantizara su
sostenibilidad en el tiempo de ejecución pactado en el contrato principal y posteriores
modificaciones, para lo cual se destinó la suma de $200.000.000

Ahora bien, tomando en cuenta que el EDURBE S.A. ejercía igualmente la supervisión del
contrato de concesión, mediante OTRO SI No. 19281 de fecha 22 de noviembre de 2010, se
adicionó el valor de dicha labor en cuantía de $80.000.000,00 con el fin de que se pudieran
llevar a cabo todas las actividades necesarias para realizar el acompañamiento al distrito de
Cartagena; Esta adición, conforme la Cláusula Segunda, debía ser parte del esquema financiero
del contrato, con el objeto de obtener la rentabilidad del proyecto al cumplirse la TIR.

Concluyendo el año 2010, el 30 de diciembre se suscribió el OTRO SI No. 20282 a través del
cual se adicionó el alcance del contrato de Concesión con el objeto de que se incluyera la
obligación para CONVIAL de ejecutar obras complementarias hasta por la suma de
$14.231.460, monto que correspondió a los “estudios y diseños de la solución vial del retorno
de Vikingos, conforme a lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Bolívar en sentencia de
14 de septiembre de 2007…”, para lo cual se indicó en el parágrafo de la Cláusula Primera que
el Concesionario debía proceder con la contratación de la firma especializada en vías INGUETO
LTDA cancelando el valor conforme la cotización presentada por estos.

Es así como, en la Cláusula Segunda nuevamente se incrementó el valor de las labores de


interventoría llevadas a cabo por el EDURBE S.A en relación con las obras complementarias
por la suma de $392.000.000 equivalente a 7 meses de prestación del servicio, suma que sería
reconocida conforme las actas de avance de obra presentadas.

280 D:\1901\EXP DIGITAL\CP 24\CD_Fl 4574\VERSION LIBRE KMC SAS PROCESO 1901\2. Pruebas Versión
Libre KMC\1. Contrato y Modificatorios\OTROSI N. 18.pdf
281 D:\1901\EXP DIGITAL\CP 24\CD_Fl 4574\VERSION LIBRE KMC SAS PROCESO 1901\2. Pruebas Versión

Libre KMC\1. Contrato y Modificatorios\OTROSI N. 19.pdf


282 D:\1901\EXP DIGITAL\CP 24\CD_Fl 4566\PRUEBAS\1. Contrato y Modificatorios\OTROSI N. 20.pdf

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Finalmente, se pactó que el plazo para la ejecución del otro si No. 20 sería de 2 meses los
cuales se sumaron al plazo de la ejecución de las obras establecido en 51 meses, por lo que el
plazo total se extendió a 53 meses, es decir, 2 de marzo de 2011.

Posteriormente, en el año 2014, se suscribió el OTRO SI No. 21283 de fecha 01 de septiembre,


mediante el cual se modificó la operación del sistema de peajes del Contrato de Concesión
VAL-0868804, suprimiendo el peaje denominado “INDIA CATALINA” ubicado en el sector
Vikingos, producto de la Decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar de fecha
14 de septiembre de 2007y en atención a la alternativa planteada por el DATT, así como la
recomendación impartida por la Asociación Nacional de Industriales (ANDI) seccional Bolívar.

Sumado a ello, manifestó el EDURBE en documento de fecha 13 de mayo de 2014 denominado


“Estudio y concepto financiero sobre la eliminación del Peaje de Vikingos, en corredor de
Acceso rápido a la Variante de Cartagena” que el retiro del peaje en mención no alteraba el
modelo financiero ni la estructura o equilibrio económico del contrato de Concesión. Respecto
a la Tasa Interna de Retorno preciso que:

“… en la situación más desfavorable, es decir, que, al eliminar el Peaje de Vikingos, ninguno de


los vehículos que pagaban en el Peaje, pasaran por el Peaje de Manga, la TIR del 17.22% se
lograría en 9 meses y 15 días aproximadamente después de lo proyectado […] pero, tomando en
cuenta el numeral 9, es decir, que, por la eliminación del Peaje de Vikingos, se produce una
reducción del Costos de Recaudo de Peajes, entonces la TIR se estaría logrando 9 meses y 5 días
después de lo proyectado […].
Si se cumple lo planteado en las consideraciones arriba citadas, la TIR del 17.22% se estaría
logrando 7 meses y 22 días aproximadamente después de lo proyectado actualmente, pero,
tomando en cuenta el numeral 9, es decir que, por la eliminación del peaje de Vikingos, se produce
una reducción de costos de Recaudo de Peajes, entonces la TIR se estaría logrando 7 meses y
13 días después de los proyectado […]
Lo anterior quiere decir que la diferencia entre los dos escenarios es de dos (2) meses
aproximadamente […]”

Conforme a lo anterior, la Cláusula Segunda fue enfática en determinar que el otro si objeto de
valoración “no genera cambio en la estructura financiera del contrato…” por lo que se mantuvo
lo pactado en el contrato principal y sus modificaciones respectivas.

Ahora bien, es necesario precisar que con ocasión del Contrato de Concesión VAL-0868804 se
suscribieron contratos de interventoría y supervisión con el objeto de hacer seguimiento y
control a la ejecución de las obras, por lo que pasa el Despacho a poner de presente cada uno
de ellos.

En el mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado en sentencia del 14 de abril de 2011:


Desde un punto de vista teleológico, la Constitución vincula directamente el control fiscal
a los fines del Estado, en la medida que se orientan a garantizar la concreción efectiva

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de las tareas públicas mediante la asignación adecuada de los recursos públicos 3 y la


protección del patrimonio de la Nación4. Su fin esencial no es otro que verificar el
correcto manejo del patrimonio estatal y su destinación efectiva a aquellas
actividades para los cuales está previsto.

En este contexto se ha indicado que “el sentido último del control fiscal proviene de la
necesidad de proteger los bienes que están afectos al interés general” y que por ello es
“indispensable que exista una instancia, legítimamente constituida, que garantice y
verifique la correcta ejecución de los presupuestos públicos, evitando y/o sancionando el
despilfarro, la desviación de recursos, los abusos, las pérdidas innecesarias y la
utilización indebida de fondos”.

Esta competencia asignada a las contralorías comporta la fiscalización de la


administración y del manejo de los bienes y fondos públicos, en sus distintas
etapas de recaudo o adquisición, conservación, enajenación, gasto, inversión y
disposición, con el fin de determinar si las diferentes operaciones, transacciones y
acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se
cumplieron de acuerdo con las normas prescritas para el efecto. Corresponde así a los
entes de control fiscal verificar que la asignación de recursos públicos ha sido la
más conveniente para maximizar su aprovechamiento; que los bienes y servicios
adquiridos responden a calidades y precios convenientes para el Estado; que se
han obtenido resultados oportunos y acordes con los objetivos y metas de la entidad; y
que se ha hecho una correcta evaluación del impacto por el uso o deterioro de los
recursos naturales y el medio ambiente y se ha asegurado su protección y conservación
(artículo 8 de la Ley 42 de 1993) .

Como se evidencia, existen claras diferencias entre una controversia propiamente contractual,
las decisiones que por vía constitucional se profieran por parte de los jueces y la declaración de
responsabilidad fiscal. En el caso objeto de investigación, es claro y no lo desconoce esta
instancia, que las decisiones tanto de tutela como de la acción popular referidas por los
investigados, instaron al Distrito de Cartagena a realizar obras más allá del alcance físico básico
del proyecto concesionado, y que en tanto fueran ejecutadas por CONVIAL, las mismas
deberían ser reconocidas y pagadas al concesionario; pero en ningún aparte de las decisiones
se cercena la obligación del CONCEDENTE de evaluar las implicaciones económicas en torno
al contrato de concesión y al manejo dado a las mismas, toda vez que el contrato contempló en
su clausulado opciones en caso de presentarse circunstancias que ameritaran una
compensación; sumado a ello este Despacho no desconoce el equilibrio contractual al que
tienen derecho las partes y en este sentido este principio debe garantizarse tanto para
concedente como para concesionario, teniendo en cuenta que los recursos involucrados con
los cuales se cumple la retribución al contratista son de carácter público y por tanto ameritan un
manejo acucioso de los mismos.

Aunado a lo anterior, los investigados descontextualizan las decisiones judiciales al pretender


que la orden de realizar las obras por parte del Distrito de Cartagena, implicará per se: i) que
dichas obras debieran ser ejecutadas por CONVIAL, ii) que incluidas estas obras su forma de
retribución fuera la TIR del proyecto del 17.22% iii) que fueran incluidas al modelo financiero; y

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iv) que no se tuviera la obligación por parte del concedente DAVD – Distrito de llevar a cabo un
estudio financiero – económico para la toma de decisión en garantía de los recursos públicos
involucrados.

Frente a lo argumentado por los investigados, este Despacho considera importante resaltar,
desde ahora, que la acción fiscal es independiente y autónoma frente a la acción popular (aun
cuando el apoderado lo tiene claro pues así lo señala a folio 5353), por cuanto su propósito es
la vigilancia de la Gestión Fiscal, de conformidad con el artículo 267 de la Constitución Política,
el cual señala: “El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la
República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades
que manejen fondos o bienes de la Nación”.

Esta acción tiene igualmente su origen en el numeral 5º del artículo 268, de la Carta a las
Contralorías la atribución de: “Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal,
imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la
jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma”.

El proceso de responsabilidad fiscal mediante el cual se ejerce la acción fiscal, se rige por norma
especial, como lo es la Ley 610 de 2000, la cual establece el procedimiento a adelantar por las
contralorías, entendiendo por éste: “el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por
las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores
públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta,
causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado”.
(Art. 1º. Negrilla y subrayas del Despacho).

La citada Ley estableció en su artículo 4, el objeto del proceso, cual no es otro que “…el
resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la
conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal, mediante el pago de una
indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.”,
aclarando que “Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en
cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión
fiscal.”

El artículo precitado en su parágrafo 1º indica que “La responsabilidad fiscal es autónoma e


independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad.”.

Entonces, tal como se observa, la responsabilidad fiscal fue establecida por la Constitución
Política, para la vigilancia de la Gestión Fiscal de la administración y de los particulares o
entidades que manejen recursos o bienes de la nación, a través del Proceso Auditor y del
Proceso de Responsabilidad Fiscal. Éste último proceso, se desarrolla en la Ley 610 de 2000 y
la Ley 1474 de 2011, en la primera, se señala como objeto de la responsabilidad fiscal, lograr
el resarcimiento de los daños al patrimonio público causado como consecuencia de la conducta
dolosa o culposa de quienes realizan Gestión Fiscal, dándole una connotación de autonomía e
independencia a ésta clase de responsabilidad.
Lo anterior por cuanto el apoderado en su escrito señala que la Sentencia de la Acción Popular
se pronunció sobre el mismo objeto de la responsabilidad fiscal, cual es la defensa del

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patrimonio público, como derecho colectivo, propendiendo por la misma causa, el resarcimiento
del daño causado, por cuanto esto es coincidente en lo sustancial con este proceso.

Pese a que pudiesen existir los elementos de “identidad de sujetos, objeto y causa”, entre lo
considerado por la acción popular y este proceso, para este Despacho no le asiste razón al
apoderado en tanto que la Contraloría busca establecer la existencia o no de los elementos de
la responsabilidad fiscal, el cual no es solo el daño patrimonial al Estado, sino además conducta
dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y el nexo causal entre los
dos elementos anteriores.

Estos elementos no son un simple enunciado del artículo 5 de la Ley 610 de 2000, por cuanto
ellos connotan la necesidad de la prueba para su establecimiento, pronunciarse sobre su
existencia sin la práctica de las mismas, conllevaría a una vía de hecho en el trámite de la causa
fiscal.

Observa el Despacho, que en la Sentencia de la Acción Popular del 29 de noviembre de 2012,


se hace la siguiente consideración, del cotejo de las normas jurídicas que rigen la materia que
para el Tribunal Administrativo en segunda instancia, consideración suficiente para señalar que
no hay transgresión al ordenamiento jurídico y por tanto concluye la inexistencia del daño
patrimonial al Estado:

“Para la protección de este derecho colectivo, es necesaria la comprobación de la


afectación real de los bienes que integran el patrimonio público, mediante actuaciones,
omisiones o decisiones administrativas, la cual se presenta cuando los servidores
públicos o las personas naturales o jurídicas de derecho privado, en ejercicio de una
gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, menoscaba, disminuye,
perjudica, pierde o deteriora los bienes o recursos públicos o los intereses patrimoniales
del Estado.

En el caso bajo estudio, concluye la Sala que, no se presenta violación a este derecho
colectivo, puesto que, como antes se precisó, no existía, para la época de los hechos
objeto de estudio, norma jurídica que prohibiera la conducta supuestamente irregular
alegada por el actor popular frente al pago de la comisión y/o honorarios de los
intermediarios de seguros que realizan la afiliación de empleadores al Sistema General
de Riesgos Profesionales. Por lo tanto, al no haber una trasgresión al ordenamiento
jurídico, no se puede concluir que la conducta endilgada al momento de la presentación
de la demanda de la referencia por la parte demandante a las ARP y, que
supuestamente es aceptada por la Superintendencia Financiera de Colombia, fuera
irregular e ilegal. En consecuencia, no se evidencia las supuestas actuaciones,
omisiones o decisiones administrativas de los servidores públicos o las personas
naturales o jurídicas de derecho privado, en ejercicio de una gestión fiscal, que
menoscaben, disminuyan, perjudiquen, pierdan o deterioren los bienes o recursos
públicos o los intereses patrimoniales del Estado
Pero además, si bien con la expedición de la Ley 1562 de 2012, se estableció que
cuando las Entidades Administradoras de Riesgos Profesionales (hoy Entidades de
Riesgos Laborales) utilicen algún intermediario, deben sufragar su remuneración con

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cargo a los recursos propios de la Administradora de Riesgos Laborales, no existe


prueba que demuestre que hoy en día las Entidades Promotoras de Riesgos Laborales
vinculadas al proceso, una vez expedida la Ley 1562 de 2012, continúen imputando la
comisión y/o honorarios de los intermediarios de seguros con cargo a las cotizaciones
del Sistema y no a sus propios recursos; como tampoco existe prueba que demuestre
que la Superintendencia Financiera de Colombia esté permitiendo tal conducta y, que
con ello se ha presentado un detrimento patrimonial del Estado.”

Observa el Despacho que las decisiones no se tomaron con base en análisis de la Gestión
Fiscal como tal, a pesar de que se enuncia dentro del texto, la cual comprende: “el conjunto de
actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las
personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes
a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia,
explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes
públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los
fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía,
eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos
ambientales.” (Artículo 3º. de la Ley 610 de 2000).

Además la Contraloría, para establecer la existencia del daño patrimonial, el cual es el elemento
más importante de la responsabilidad fiscal, debe tener en cuenta que para efectos de la ley
610 de 2000, se entiende por tal:

“… la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución,


perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos
públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal
antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos
generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del
Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto
de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.” (El texto subrayado fue
declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-340 de
2007).

Como puede observarse, la acción fiscal materializada a través del proceso de responsabilidad
fiscal, tiene connotaciones jurídicas diferentes a las estudiadas y analizadas en la acción
popular, por cuanto ésta, en palabras de la Corte Constitucional en la Sentencia C-622 de 2007,
“busca asegurar una protección judicial efectiva de los derechos e intereses colectivos,
afectados o amenazados por las actuaciones de las autoridades públicas o de un particular”,
teniendo como finalidad la de:

a) Evitar el daño contingente (preventiva),


b) Hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre esa categoría de
derechos e intereses (suspensiva),
c) O restituir las cosas a su estado anterior (restaurativa)

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Claro es para este Despacho que dentro de los derechos e intereses colectivos, se encuentra
“la defensa del patrimonio público”, el cual implica, de conformidad con lo señalado por el
Consejo de Estado284 , que los recursos públicos sean administrados de manera eficiente,
oportuna y responsable, de acuerdo con las normas presupuestales, con lo cual se evita el
detrimento patrimonial. El Tribunal de cierre administrativo, señaló que el derecho al patrimonio
público:

"alude no solo a "la eficiencia y transparencia en el manejo y administración de los


recursos públicos sino también a la utilización de los mismos de acuerdo con su objeto
y, en especial, con la finalidad social del Estado". En tal virtud, si el funcionario público
o el particular administraron indebidamente recursos públicos, bien "porque lo hizo en
forma negligente o ineficiente, o porque los destinó a gastos diferentes a los
expresamente señalados en las normas, afectaron el patrimonio público".

… que la afectación de patrimonio público implica de suyo la vulneración al derecho


colectivo de la moralidad administrativa" por cuanto generalmente supone "la falta de
honestidad y pulcritud en las actuaciones administrativas en el manejo de recursos
públicos" Por último, es preciso resaltar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha
reconocido que el derecho a la defensa del patrimonio público ostenta doble finalidad:
"la primera, el mantenimiento de la integridad de su contenido, es decir prevenir y
combatir su detrimento; y la segunda, que sus elementos sean eficiente y
responsablemente administrados; todo ello, obviamente, conforme lo dispone la
normatividad respectiva"

Entonces, dada la naturaleza distinta, aun cuando compatible en el resultado – protección al


patrimonio público - para este Despacho, la coexistencia o trámite anterior o posterior de las
mismas, no es óbice para el adelantamiento o no de una u otra, toda vez que los medios de
prueba y el análisis de la Gestión Fiscal y del daño patrimonial al Estado, son realizados desde
un punto de vista Constitucional diferente.

La acción fiscal, aparece enunciada desde la constitución, y busca el establecimiento de la


responsabilidad fiscal para lograr el resarcimiento de los daños al patrimonio público causados
como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan Gestión Fiscal;
mientras que la Popular busca mantener, prevenir y combatir su detrimento.

Tan cierto es lo anterior que en Sentencia con radicado No. AP-166 del 17 de junio de 2001,
consejero Ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, el Consejo de Estado,
señaló:

“Acción popular y responsabilidad de los servidores públicos


Como se dijo, dado que se encontraron irregularidades en los trámites administrativos
que podrían comprometer la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios de
Corponariño, de Empopasto y del municipio, se compulsarán copias a la Procuraduría

2849 Sentencia del Consejo de Estado, Radicación número: 25000-23-26-000-2005-01330-01(AP) del 8 de junio
de 2011, CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

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General de la Nación, como en el curso de la primer instancia se hizo en relación con


la responsabilidad penal que pueda caberles a los involucrados en este caso.

Ninguna de esas decisiones tiene virtud para hacer cesar el proceso de la acción
popular, pues ésta ha sido consagrada por el constituyente, y desarrollada por el
legislador como un mecanismo judicial de protección de los derechos colectivos, los
cuales, por su naturaleza, son independientes de la responsabilidad personal, penal,
disciplinaria y civil de los servidores públicos.

La Sala reitera que la acción popular no es subsidiaria, que no se trata de una acción
sancionatoria, y que no se identifica con ninguna acción de responsabilidad, pues si así
fuera, el argumento de la existencia de tales acciones resultaría suficiente para
desplazar la acción popular, que, por este camino, quedaría vacía de contenido real.
Por eso, la acción popular no se ve afectada por la existencia de otras acciones, como
tampoco su procedencia impide que ellas se inicien para que las autoridades de control
deduzcan las responsabilidades del caso.

Se trata, pues, de mecanismos judiciales independientes con propósitos, también,


distintos.”

Igualmente en Sentencia el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección


Cuarta Consejera Ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ, del 31 de mayo de dos mil dos 2002, con
radicado No. 25000-23-24-000-1999-9001-01(AP-300), en donde el actor de la Acción Popular
es la propia Contraloría General de la República, se señaló:

“La Sala reitera que resultaron vulnerados los derechos colectivos a la moralidad
administrativa y al patrimonio público, toda vez que se deduce una actuación irregular
en la Conciliación llevada a cabo entre el Ministerio de Transporte y DRAGACOL S.A.,
porque se obró con desgreño, sin transparencia y de manera irresponsable y ávida, al
solicitar y reconocer sumas que no eran procedentes, por lo cual se ampararán los
derechos colectivos invocados.

Sin embargo, frente a la responsabilidad particular de aquellas personas que fueron


vinculadas al proceso, la Sala señala que ella será objeto de pronunciamiento en los
respectivos procesos penales, fiscales y disciplinarios que contra ellas se adelantan.

Con el fin de procurar la protección efectiva de los derechos colectivos vulnerados,


restituyendo la situación al estado anterior en que se encontraba previamente a la firma
del Acuerdo que contiene las irregularidades ya anotadas, la Sala estima pertinente
hacer cesar los efectos de la actuación que está afectando el interés colectivo.

Por lo anterior, esta Corporación declarará sin efectos el Acta de Acuerdo Conciliatorio
de fecha 6 de noviembre de 1998, suscrita entre el Ministerio de Transporte y
DRAGACOL S.A. ante el Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
Como consecuencia de ello, el Ministerio de Transporte debe abstenerse de seguir

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ejecutando los pagos pendientes, e iniciar las acciones tendientes a la recuperación de


las sumas que fueron canceladas.”

Igualmente señaló:

“Determinación de las sumas pagadas en exceso, para efectos de esta acción. La Sala
procederá a establecer lo que en este proceso está probado como “pagado en exceso”,
de conformidad con los artículos 34 e inciso 2° del artículo 40 de la ley 472 de 1998 y
sin perjuicio de las cifras que en definitiva se establezcan como pagadas en exceso, en
los respectivos procesos penales, disciplinarios y fiscales relacionados con este caso.”

Fíjese como, en esas sentencias, el Consejo de Estado ha considerado que es viable el


adelantamiento, por unos mismos hechos, de las acciones penales, disciplinarias, fiscales y
populares, en forma concomitante, sin que ello derive en violación alguna a los derechos
fundamentales de las partes envueltas en esas controversias, en el entendido que cada una de
ellas es independiente de las otras, y cada una contempla un fin diferente.

Así las cosas, queda claro que la Contraloría, en ningún momento puede cesar su acción fiscal
y archivar las actuaciones que adelanta en razón al adelantamiento de una acción popular.

Contrario a lo afirmado por los investigados considera la Contraloría General en cabeza de este
Despacho que en el caso concreto existe un daño que debe ser resarcido en favor del Estado,
en los términos en que se probó en el acápite de daño.

Dado lo anterior los argumentos de defensa planteados no resultan suficientes para desvirtuar
los elementos de la responsabilidad fiscal, probados por este Despacho.

10.1.4 ARGUMENTOS INCOADOS POR LOS VINCULADOS EN SUS DILIGENCIAS DE


EXPOSICIÓN LIBRE Y ESPONTÁNEA FRENTE AL DAÑO.

• ARGUMENTOS COMUNES

- Respecto de la Sentencia de Tutela y Acción Popular

CARLOS ALBERTO DIAZ REDONDO, trae a colación en su exposición libre y espontánea la


existencia de la sentencia del 1 de abril del 2013, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito
de Cartagena, negó las pretensiones en la ACCION POPULAR, promovida el día 12 de julio de
2011, la entonces Alcaldesa Mayor del Distrito de Cartagena de Indias, contra la sociedad
CONCESION VIAL DE CARTAGENA S.A. […], decisión fue confirmada por el Tribunal
Administrativo de Bolívar, Sala de Descongestión, el día 13 de septiembre de 2013 […].

Por otra parte PEDRITO PEREIRA CABALLERO, en su exposición libre y espontánea expresó
que más allá de la diferencia de criterios, en la Acción Popular que presentó el Distrito de
Cartagena en contra del Concesionario, luego de un análisis de los documentos presentados
“se decidió que el Concesionario no le estaba causando ningún perjuicio al Distrito de Cartagena

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con ocasión de la ejecución del contrato de concesión No. 0868804 de 1998.”, frente a lo cual
expreso que “el modelo económico y la estructura financiera del contrato, no estaban causando
un daño al patrimonio público del Distrito de Cartagena, estructura financiera que se basa en la
propuesta del Concesionario y que fue tenida en cuenta por la Interventoría para rendir sus
informes”
Adicionalmente DIONISIO ARANGO CANTILLO, menciona en su versión libre que numerosas
auditorias, informes y estudios financieros realizados al contrato de Concesión del Corredor
Acceso Rápido a la Variante de Cartagena sin ahondar en el contenido de los mismos para
asegurar que “(…) todas estas sentencias, fallos y conceptos son contrarios a lo que estipuló el
contralor Noguera quien fue el que por parte de la Contraloría General de la República promulgó
un fallo que la Tasa Interna de Retorno -TIR- se había cumplido en el año 2015”.
Así mismo, GERMAN FONSECA CASTILLO, agregó que en el año 2010 se autorizó al
Concesionario para contratar “una firma especializada por aproximadamente 14 millones de
pesos para remesar los estudios y diseños de la solución vial del mismo corredor de carga de
lo que se llamaba "el retorno de vikingos", el retorno de vikingos era una solución vial anexa al
peaje de ese mismo nombre que afectaba a una gran parte de la población urbana de Cartagena
que en gracia a la localización de ese peaje se veía obligado a pagar doble peaje, y siendo que
eran comunidades bastante vulnerables consideraban que era injusto hacerlo; eso fue
determinado por el Tribunal Administrativo de Bolívar que en sentencia que dictó en el año 2017
obligaba que el Distrito resolviera esa situación. También en ese mismo modificatorio número
20 se consideró que las complejidades de las obras autorizadas también por el Tribunal, pero
en este caso para la solución de la transversal 54, que es una vía anexa al corredor, se debía
hacer una serie de obras, obras que en la medida en que se acometieron fueron resultando muy
complejas y en ese momento en diciembre se había generado una situación muy crítica por la
ola invernal del último trimestre de ese año”, dichas situaciones obligaron a que se ampliara el
plazo del proyecto de las obras y se extendieran por un periodo de aproximadamente de siete
(7) meses por lo cual al extenderse las obras, también había que extender la interventoría que
venía prestando EDURBE, entonces hubo que proveer los recursos para pagar esa
interventoría, así se autorizó que se pagaran 392 millones de pesos por los servicios que
prestaría en ese periodo, razón por la cual los otrosíes 19 y 20 se encuentran justificados.
En consideración a lo expuesto, indicó que los recursos económicos que se dispusieron tuvieron
el destino específico que se había previsto, en tanto no fue omisivo en el cumplimiento de sus
funciones porque cuando inició el cargo el contrato ya estaba en marcha y no se podía modificar
unilateralmente, “estaba sujeto a una serie de decisiones previas justificadas por diversas
razones de los funcionarios que me antecedieron en el cargo, y sobre el cual ya se hacía un
seguimiento y un control por autoridades competentemente válidas para eso y que nunca fueron
cuestionadas”. En tal sentido, dada la incertidumbre que existió sobre el equilibrio el contrato,
se contrataron expertos en banca de inversión para que analizaran el caso, además la Alcaldía
en 2011 presentó una acción popular “para que fueran los jueces quienes determinaran si
realmente la TIR era justa, lógicamente el Departamento Administrativo de Valorización Distrital
que yo dirigía coadyuvó esa acción de la Alcaldía y los estudios arrojaron que la TIR del 17,22%
al momento en que se hicieron los análisis en el año 2011 no se había alcanzado y que

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posiblemente se alcanzaría en el año 2017”. Dicha acción fue fallada en el año 2013 y en ella
“se estableció que el modelo no había cambiado, que fue correcto cuando se pactó porque se
hizo en un momento en que había en el país un escaso conocimiento, una escasa experiencia
sobre las concesiones, eran las concesiones de primera generación y que en el momento a la
luz de los tiempos de entonces, las condiciones eran muy inciertas, había mucho riesgo, habían
muchas acciones que no se conocían y las tasas de rentabilidad eran las adecuadas”.
De igual modo ALVAREZ & COLLINS S.A. en el acápite denominado “LA FÓRMULA DE
RECUPERACIÓN DE LA INVERSIÓN YA FUE OBJETO DE CONTROL JUDICIAL EN EL
MARCO DE UNA ACCIÓN POPULAR” indicó que en la acción popular promovida por la Alcaldía
Mayor del Distrito de Indias en contra de la sociedad concesión vial de Cartagena S.A., las
pretensiones tercera y cuarta solicitaron modificar la metodología de cálculo de la TIR del
proyecto y establecer plazo máximo para la ejecución de la concesión, considerando que el
acuerdo contractual era lesivo al patrimonio público; agregó que esta acción fue desestimada
en primera instancia y confirmada en segunda instancia al encontrar ajustado a derecho el
modelo financiero de la concesión. El liquidador puso de presente que el juez popular tuvo en
cuenta los flujos de caja elaborados en la propuesta financiera del concesionario y que analizo
el plazo de 180 meses estipulado contractualmente que podrá prorrogarse según las
circunstancias previstas en virtud de la cláusula trigésima sexta, según la cual, para atender
situaciones de descompensación desfavorables al concesionario se le compensará mediante:
aumento del plazo de la Etapa de Operación, hasta el momento en que la tasa interna de retorno
del proyecto en términos reales después de impuestos, iguale la establecida en la propuesta
del concesionario.

De otra parte, CIRO CASTILLO CABARCAS, en la tercera parte de su exposición, denominada


“actuaciones posteriores por parte del concedente, entes de control e instancias judiciales frente
al contrato de modificatorio”, indicó sobre la acción popular instaurada por el distrito en contra
de concesión vial en el mes de junio de 2011, indicó que existe un alegato de conclusión
presentado por la Procuraduría Judicial del mes de febrero de 2017, en el cual se manifiesta
que: 1. No es procedente la nulidad contractual mediante la acción; 2. No se encuentra probado
el daño patrimonial al distrito ni tampoco la cláusula invocada de la moralidad administrativa.
Asimismo, señaló que la sentencia del Juzgado 7 Administrativo del Distrito de Cartagena del
23 de abril determinó que las modificaciones de las que ha sido objeto el contrato no han mutado
la naturaleza del proyecto ni su esquema jurídico y que en el otrosí número 8 se reacomoda
nuevamente el punto para estimar los excedentes o cubrir faltantes causados por desfase en el
recaudo de valorización y cubrir cualquier otro desequilibrio, igualmente se contempla para
obras complementarias, es decir, que el modelo no había sido modificado. También manifestó
que el juez determinó que no se demuestra que el acuerdo de voluntades de las partes para la
celebración del contrato o sus 20 otrosíes haya estado mediado por prácticas ilegales,
antiéticas, inmorales o contrarias al orden jurídico vigente.

También resaltó que el juez reconoció que las obras de infraestructura bajo esta modalidad de
contratación redundaron en beneficio general y aumento de calidad de vida de los ciudadanos,
pues el pago de peajes es el mecanismo que la ley ha creado para el financiamiento de tales
obras que no puede ser considerado ilegal bajo ninguna perspectiva.

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Frente a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar en septiembre de 2013,


resaltó las siguientes consideraciones: que de acuerdo al dictamen pericial practicado no existe
desequilibrio económico en el contrato de concesión; la prueba que se practicó aporta al
despacho suficientes elementos de juicios para sostener que el contrato de concesión suscrito
entre las partes no ha sufrido modificaciones en su modelo financiero y mantiene la misma
ecuación contractual pactada en el principio.
Bajo esta línea el representante legal de CONVIAL S.A., con ocasión de una acción popular
instaurada por el Distrito contra el contrato por los mismos motivos de ahora, primero el juzgado
administrativo, luego el Tribunal, denegaron las pretensiones de moralidad administrativa y
detrimento al erario, mediante sentencia que hoy tiene la fuerza de cosa juzgada y, por tanto,
intangible para las autoridades administrativas, fiscales e inclusive para la autoridad judicial.
Finalmente, el señor AUGUSTO MAINERO ROMAN, indicó en su exposición, que no había
ninguna alerta para que EDURBE “no se incluyeran las obras de los otrosíes 8 y siguientes”, ya que
las obras habían pasado por “una suerte de refrendación” por parte de autoridades judiciales.

- Respecto de los informes técnicos, conceptos y peritazgos

En señor CARLOS ALBERTO DIAZ REDONDO manifiesta en el escrito allegado por conducto
de su apoderada que se encuentran en el expediente diferentes documentos que prueban la
inexistencia de un detrimento patrimonial, los cuales puso de presente de la siguiente manera:
“1-Informe rendido por la Perito Economista ANA ROSSY ARCHIBOLD CANTILLO, al
Juez Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, el día 9 de octubre de 2012, a raíz
de la acción Popular promovida por el Distrito de Cartagena contra la Concesión Vial,
contenido a Folio 283 a 291, de la CP 02 del expediente del proceso […].
4- Informe técnico rendido al doctor CARLOS MUÑOZ AGUIRRE, Gerente de la
Contraloría de Bolívar, el día 22 de febrero de 2018, por el Profesional Universitario
Gdo 01, ALFREDO BE 1 IN VERBEL, concluyó que: "...analizados en su conjunto y
ca/culada la Tasa Interna de Retorno, nos lleva a un resultado de 15,8915%, concluyendo
que la tasa contractual del 17;22% no se ha logrado". Informe que reposa en los Folios
542 a 547, de la CP 03.
5- Así mismo aparece en la CP 04 del expediente en el archivo denominado CAPITAL
PROPUESTA (EXCEL) un cuadro comparativo de capital a recuperar año por año del
proyecto elaborado por los funcionarios comisionados ALFREDO BETTIN VERBEL y
JAIRO CABRALES PALENCIA, donde concluyen "A cierre del periodo Enero 20/17- Enero
20/18, El valor con que se obtiene la 77R en 17,22% es el K del periodo del año 19, por
$39.957316.031,91, a pesos constantes de octubre de 2017, es decir, que esta es la cifra
en dinero que le permitiría al inversionista alcanzar la Tasa Interna de Retorno (TIR)
pactado en el contrato VAL 0868804. Este valor en pesos contante indexado con el IPC
de diciembre de 2017, se convierte en $125.969.134.456,18 pesos corrientes de enero de
2018'.
9-Concluye el informe técnico fechado el día 21 de marzo de 2019, suscrito por el
Profesional Universitario de Grado 1, CARLOS ARTURO FORERO PRIETO, adscrito a la
Contraloría Delegada para Infraestructura Física, lo siguiente: ".. nos permiten sustentar
que no se han generado excedentes que constituyan un daño patrimonial. Toda vez que

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el análisis y revisión a la metodología utilizada para la evaluación del proyecto y que


constituye la base sobre la cual se fundamentó este informe, permiten establecer que la
TIR calculada del proyecto a enero 31 de 2018, por aproximación es del 15,89%
evidenciándose que la misma es inferior a la tasa interna de retorno (TIR) del 17.22%
pactada en el Contrato de Concesión No. VAL 0868804 Corredor de acceso rápido a la
variante de Cartagena, que dio origen al Proceso de Responsabilidad fiscal No. 1901 de
2017'. Informe que reposa en los folios 1110 a 1132, de la CP 07.
11-Mediante Informe aprobado en Acta 038 del 4 de agosto de 2014, la Contraloría
General de la Nación — Gerencia Departamental de Bolívar, a través de un control
Excepcional realizado durante la vigencia del 31 de diciembre de 1998 hasta el 31 de
diciembre de 2012, se pronunció señalando lo siguiente: "Teniendo en cuenta el modelo
financiero, donde están incluidos obras complementarias y adicionales y acorde a los
flujos netos de efectivo, el concesionario ha obtenido una Tasa Interna de Retorno TIR a
diciembre 31 de 2012 equivalente a 10,31%.
Ahora bien, la TIR pactada contractualmente del 17,22% podría alcanzarse de acuerdo a
la modelación financiera en enero de 2018. En conclusión, la Contraloría General de la
Republica, no tiene facultades para modificar las decisiones ni del Tribunal ni lo expresado
por la Fiscalía, y en materia disciplinaria la acción prescribió, por lo tanto la transversal 54
y demás obras adicionales hacen parte del Contrato de Concesión Vial, en consecuencia
el flujo financiero pactado en el contrato y en sus modificatorios se ajusta a la legalidad y
realidad económica del proyecto […].
12-También reposa en el expediente el informe técnico científico fechado 5/12/2018, a raíz
de la actuación preventiva, el cual fue suscrito por los profesionales de la Procuraduría
General de la Nación, JOSE ROBINSON GOMEZ TREJOS y MARTHA SOFIA BUSTOS
RAMIREZ, concluyendo "Con base en el desarrollo metodológico establecido, se
determinó que la Tasa Interna de Retorno obtenida a enero 20 de 2021 es del 16,855% y
la sumatoria del flujo de caja descontando con la remuneración pactada contractualmente
es negativo en $588 millones de 1997`. Ver archivo PRUEBAS — INFORME CIENTIFICO
PGN, CP24 Folios 3 a 9…”.

En línea con lo anterior, el señor PEDRITO PEREIRA CABALLERO frente a los informes y
conceptos practicados con ocasión al contrato VAL- 0868804, manifestó en su versión libre que
“no puede existir daño patrimonial cuando no existe certeza sobre cuál de los peritos tiene razón
en la fórmula de calcular la TIR del proyecto” toda vez que por un lado se encuentran los
conceptos de la interventoría, los peritos de la Contraloría y demás expertos “para quienes, al
calcular la TIR desde el primer periodo de ejecución del contrato, se alcanzó después del mes
de enero de año 2020” y por otro lado están “los peritos de la Contraloría General de la
República que determinaron que la TIR se alcanzó desde los años 2013 y 2014, con base en
un cálculo que realizan, al parecer, desde el año 4 de operación”.

Diferencia de criterios que refirió se encuentra explicada en el informe presentado en octubre


25 de 2018 por la interventoría del contrato, la empresa EDURBE para lo cual cito un aparte del
mismo, con el cual concluyo que “al revisar las cláusulas del contrato, no se observa ninguna
disposición en relación con el periodo a partir del cual se debe calcular la TIR, por lo que
aplicando las reglas generales de ejecución de este tipo de proyectos, se debe entender que la
misma se debe calcular a partir del primer periodo de ejecución del contrato. Lo anterior por

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cuanto financieramente, la Tasa Interna de Retorno es la tasa a la cual son descontados los
flujos de caja, de forma tal que los ingresos y los egresos sean iguales en el presente. Desde
el punto de vista matemático, la Tasa Interna de Retorno es hallada cuando el Valor Presente
Neto de una inversión es igual a cero, es decir, cuando la tasa del proyecto sea exactamente la
misma que la tasa de interés de oportunidad del inversionista. Cuando el Valor Presente Neto
es igual a cero, se obtiene la tasa de rentabilidad del proyecto La Tasa Interna de Retorno
también permite calcular la tasa de interés que producen los dineros que están invertidos en el
proyecto. Es decir, si la TIR permite calcular la rentabilidad de un proyecto, por lo que no podría
calcularse desde el 4 año, cuando el Concesionario tiene gastos desde el día 1 en que empieza
la ejecución del contrato, aun antes de haber iniciado la ejecución de las obras.”

Por su parte, el señor DIONISIO ARANGO CANTILLO, señala en la versión libre rendida como
conclusión de sus argumentos respecto a la inexistencia del daño que existen numerosas
auditorias, informes y estudios financieros realizados al contrato de Concesión del Corredor
Acceso Rápido a la Variante de Cartagena sin ahondar en el contenido de los mismos para
asegurar que
“(…) todas estas sentencias, fallos y conceptos son contrarios a lo que estipuló el
contralor Noguera quien fue el que por parte de la Contraloría General de la República
promulgó un fallo que la Tasa Interna de Retorno -TIR- se había cumplido en el año
2015”.

Sumado a lo anterior, el señor CIRO CASTILLO CABARCAS en la segunda parte de su


exposición, denominada “Trazabilidad de la gestión en mi calidad de Director del Departamento
de Valorización Distrital”, señaló, que, a su llegada al cargo en junio de 2009, se recibió un
estudio contratado con la empresa INVERLINK, el cual concluyó que para noviembre de 2008
el concesionario había recuperado un 80.1% de la inversión realizada en la construcción del
corredor y que a partir de los parámetros contractuales, antes de los modificatorios que
adicionaron obras complementarias, finalizaría en octubre de 2015.
También señaló que INVERLINK propuso la implementación de los siguientes puntos: trabajar
unos flujos mensuales para establecer de mejor manera el mes exacto de terminación de la
concesión; trabajar con estados de resultados, balance general y flujo de caja para hacer un
cálculo dinámico; trabajar un esquema de proyección de tráfico y tarifas que permita realizar
sensibilidades; incremento de tráfico a largo plazo del 4% y un incremento en la tarifa de peajes
del IPC, ajustado a la centena superior más 100 pesos adicionales.
Así mismo indicó que a partir de ese estudio, se hicieron reuniones de revisión y análisis con el
equipo de la administración y con funcionarios de INVERLINK, y que en esas reuniones los
funcionarios de INVERLINK manifestaban lo siguiente: 1. Dado que se está frente a un contrato
en curso, para que sea prontamente modificado sin afectar la adecuada ejecución de la obra se
requiere de un acuerdo entre las partes; 2. A la fecha (junio 2009) la TIR pactada de 17.22
puede resultar por encima de lo vigente en el mercado dado que en el momento en que se
acordaron las condiciones del mercado eran diferentes, para lo cual trajo a colación la existencia
de una concesión también de primera generación que pactó tasas entre el 16 a 17.
Por su parte, frente al estudio financiero realizado por BANCAPITAL en agosto de 2017, resaltó
las siguientes observaciones: 1. La TIR no se ha cumplido hasta el momento, la cual a junio de

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2017 es del 15,54%, es decir que está por debajo de la TIR pactada contractualmente para el
fin de la concesión; 2. Se espera que el cumplimiento de la TIR y finalización del plazo de
concesión sea en 2021.

En igual sentido, DIEGO ANTONIO OTOYA GERDTS en su versión libre presentó como
argumento para controvertir el daño investigado, afirmó que como Gerente del EDURBE y
durante la administración de la alcaldesa Judith Pinedo, se analizó “el estado de la concesión
en su componente financiero y, conscientes que las variaciones que habían existido en el tiempo
del contrato era posible que causara unos cambios en las condiciones económicas, sociales de
crecimiento urbano y de cualquier otra índole y se hubiese de pronto configurado un
desequilibrio nocivo a los intereses del Distrito”, para ese entonces se contrató una banca de
inversión en el ámbito nacional reconocida, la firma Inverlink para que hiciera un estudio del
contrato de concesión.
Igualmente indicó, que con el estudio entregado por lnverlink, se citó a la Concesión Vial al
Despacho de la alcaldesa, junto con otros funcionarios del Distrito, en la cual se trató de
“persuadir al concesionario de que nos parecía que se debían cambiar las condiciones
contractuales a ver si lo podíamos hacer de común acuerdo, tratamos de que se bajara la TIR
e inclusive tratamos de que esa parte contractual que habla que los precios deben ser llevados
a precios de 1997 también se cambiara porque nos parecía nocivo, pero el concesionario
simplemente se negó aduciendo que ellos tenían un contrato, que ellos se mantenían en eso”.

Por su parte, en escrito radico por la apoderada de oficio de la señora JUDITH PINEDO el día
16 de noviembre del 2021, se manifestó como argumento de defensa respecto al daño que
“como resultado del análisis de las pruebas practicadas, se determinó que la Tasa Interna de
Retorno del proyecto (TIR), a enero 31 de 2018, está en 15,8915%, por lo que no ha alcanzado
la tasa pacta contractualmente del 17,22%...” concluyendo de ello la inexistencia de un presunto
daño patrimonial al considerar que no se han generado excedentes que constituyan dicho daño.
Sumado a ello, el señor CARMONA SANJUÁN manifestó en su versión libre respecto al daño
que en un primer momento la Contraloría Distrital de Cartagena de Indias, en cuyo conocimiento
se encontraba inicialmente este proceso, había asegurado que la tasa interna de retorno (TIR)
que debía ser de 17.22% se encontraba en 17.71 % y que, por ende
“todos los flujos de Cajas Netos presentados desde el 20 de enero de 2017 y hasta la fecha en
la cual el Concedente haga efectiva la Cláusula de Cumplimiento de la Inversión NO
pertenece al Concesionario; por lo que se estableció un presunto detrimento patrimonial de los
recursos del Distrito de Cartagena de Indias en cuantía de TRES MIL QUINIENTOS MILLONES
DE PESOS M/CTE. ($3.500.000. 000.oo).”
Frente al EDURBE con el fin de que indicara el estado del TIR el mismo indicó:
“El día de 7 de junio de 2017, EDURBE, responsable de la interventoría y supervisión del contrato,
responde la solicitudAMC-OOFI-0054458-2017concluyendo que el modelo financiero actualizado
hasta el mes de marzo del presente año (2017), les arrojó que la TIR con corte a marzo de 2017
estaba en 15.42% y que, de acuerdo a las proyecciones, la TIR pactada contractualmente del
17.22% se estaría alcanzando aproximadamente a finales del segundo semestre del año 2020”.

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Por otra parte, manifiesta en señor CARMONA que las afirmaciones sobre el TIR dadas por
EDURBE y la Contraloría Distrital eran contradictorias, por lo que solicitó al despacho se
explicara el método por el cual habían llegado a su conclusión.
De otro lado, el señor GERMAN FONSECA CASTILLO manifestó que el tema de la TIR ha sido
motivo de cuestionamiento en varias ocasiones inclusive desde la época en la que ejerció y
posteriormente, tema que ha sido en su criterio analizado por varios expertos donde coinciden
con resultados y otros lo controvierten, señalando que tal es el caso que la misma Contraloría
determinó que la TIR no se había cumplido, poniendo de presente igualmente lo analizado por
la Procuraduría y el EDURBE.
Por su parte, el señor MIGUEL RAMON MENDEZ PAREDES manifestó en su versión libre que
no se ha cumplido la TIR para lo cual pone de presente el informe elaborado por el gerente del
EDURBE OFI-0023-2021 del 24 de febrero de 2021, así como del informe presentado por la
Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, en
los cuales se precisa que la TIR del 17.22% no se ha cumplido y que el cumplimiento de la
misma se encuentra en el 16.86%, concluyendo con ello que no existe daño patrimonial y que
por tanto no es de recibo que, se continúe el trámite de una acción que se fundamenta en un
hecho inexistente.
Sumado a lo anterior, la sociedad integrante del consorcio ALVAREZ & COLLINS S.A., trajo a
colación la decisión de la Procuraduría General de la Nación de marzo de 2021, en la cual la
metodología utilizada por la entidad concedente y concesionario para hacer seguimiento a la
TIR fue aceptada y usada, tomando en cuenta los egreso del proyecto conforme a la cláusula
cuarta del contrato de concesión en concordancia con la secciones 3.6.3.1, 4.4.9 del Pliego de
Condiciones y el Acta para concertar las premisas para ajustar el modelo financiero del
proyecto, concluyendo que en enero 20 de 021 la TIR del proyecto es del 16,855%. De esta
forma se indicó: “Para desarrollar el análisis propuesto, se estableció la sumatoria de los flujos
del proyecto con base una fórmula matemática, posteriormente procedió a calcular la Tasa
Interna de Retorno igualando el Valor Presente Neto a Cero. Los valores del flujo neto de caja
se tomaron hasta agosto de 2020, con el fin de verificar de manera anualizada el
comportamiento del mismo. Utilizando la metodología descrita, la Procuraduría procedió a
estimar cada uno de los flujos netos de caja y estableció que a enero 20 de 2021 la sumatoria
del flujo de caja descontado al 17,22% presenta un valor negativo de 588 millones de pesos, lo
cual indica que no se ha logrado la rentabilidad pactada contractualmente, dado que esta se
obtiene en el momento en que la sumatoria de este flujo de caja es igual a cero pesos (60). Una
vez establecida la sumatoria del flujo de caja, el análisis realizado obtiene que la tasa de
descuento que iguala este a cero en enero 20 de 2021 es del 16,855%”.

Igualmente, señaló como argumento en su versión libre que el juez de la acción popular tuvo
en cuenta el informe rendido por Ana Rossy Archibold Cantillo en calidad de perito economista,
en el cual se realizaron 3 análisis financieros: modelo económico del contrato de concesión No.
VAL 0868804 de 1998; formulación financiera del proyecto y; valoración financiera en el evento
de disminución porcentual de la TIR., de los cuales no se evidenció daño alguno al patrimonio
público.

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Finalmente, KMC – INGENIEROS LTDA igualmente miembros del consorcio como conclusión
de la versión libre rendida, trae a colación el análisis financiero realizado por la Procuraduría
General de la Nación en el mes de marzo del año 2021 en el que se concluyó que en enero 20
de 2021 la TIR del proyecto era del 16,85%, en virtud de la acción preventiva con el radicado
IUS-E-2021-031855, por lo que considera que no hay lugar a declarar daño patrimonial alguno.

En relación con el hecho que el concesionario haya recibido unos recursos en el primer año,
presentándose un flujo de caja neto positivo, indicó el señor JORGE LUIS MARIMON que el
informe técnico de la Contraloría Distrital desconoce la legislación referente a las concesiones
al tratar de equipar en su informe técnico el concepto de una obra pública, a una obra pública
por concesión.

Finalizando su conclusión, indicó:

“Es por estos motivos que No llamamos "excedente" no invertido al proyecto, al flujo neto
de caja positivo por valor de $ 5 859 646 047. a precios constantes del primer periodo,
porque estos recursos generados por el mayor valor recaudado de la contribución de
valorización de ese periodo, con respecto a lo esperado por este concepto en la propuesta
del concesionario Esto producto de los descuentos de los incentivos por el pronto pago en
la contribución de valorización contemplados en la Resolución de Riegue del proyecto

Por lo tanto, estos ingresos son aplicados en su totalidad al flujo de caja del modelo
financiero, periodo por periodo, independientemente de que estos sean superiores o
inferiores a lo esperado en la propuesta del concesionario, y a lo esperado en las
proyecciones de recaudo, que se estiman en el modelo financiero, esto de conformidad
con lo establecido en el acta de agosto 8 de 2006, suscrita entre el Departamento
Administrativo de Valorización Distrito' y Concesión Vial de Cartagena S.A , en la cual se
acordaron las premisas para revisar y ajustar el modelo financiero del proyecto.”

Por su parte, CONVIAL en su versión rendida a través del representante legal indico en el
capítulo denominado “El Flujo de Caja Positivo del Primero Año” inicia este acápite señalando
la definición de flujo de caja contenida en el artículo 30 de la ley 105 señalando que no es
posible excluir del flujo del modelo financiero los ingresos obtenidos durante la etapa de
construcción y por tanto para calcular la TIR se debe tener en cuenta los flujos desde el primer
periodo y que el flujo positivo de $5.859.646.047 del primer periodo no puede entenderse como
detrimento patrimonial toda vez que:
- “Las obras objeto del proyecto no fueron realizadas con aportes públicos, sino con capital
privado;
- Los ingresos por concepto de valorización no son un aporte público para desarrollar las
obras, sino son el ingreso mediante el cual el particular logra el retorno del capital privado
invertido;
- Dichos ingresos entraron a un patrimonio autónomo y fueron invertidos en la obra, dentro
de los plazos estipulados contractualmente para realizar dichas actividades, de ahí que
no se pueda hablar de un detrimento del erario”.

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Sumado a lo anterior señala que:


“(…) no hubo detrimento por un flujo de caja neto positivo durante el primer año, en
especial porque dichos recursos siempre han estado reflejados en el flujo del proyecto,
nunca se ha ocultado, y la TIR se ha calculado siempre teniendo como referente todos
los ingresos o egresos desde el primer año del contrato”.
De lo cual manifiesta que, sobre la discusión se centra en el vencimiento del contrato por
supuesta recuperación de la inversión y que el contrato consagra el plazo de ejecución y que a
ejecución no puede, ni debe, a la luz del esquema del contrato, valorarse de forma aislada, esto
es, que no necesariamente su finalización se contrae al cumplimiento del plazo porque el mismo
contrato lo supedita al esquema tarifario y debe integrarse al eje financiero alusivo a la garantía
de rentabilidad, es decir, hasta que la TIR sea alcanzada que está contractualmente garantizada
aún si el plazo no se ha alcanzado.
- En relación con el cumplimiento de la TIR

El señor CARLOS ALBERTO DIAZ REDONDO en el escrito denominado “Solicitud Cesación


Acción y Archivo - Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal número 1901” plantea como
argumentos de defensa respecto al daño que dio origen a la presente causa fiscal, que, se
encuentran en el expediente diferentes documentos que prueban la inexistencia de un
detrimento patrimonial, los cuales puso de presente, entre otros, de la siguiente manera:
6- Reposan en el expediente del proceso del folio 595 a 598 de la CP 04, el oficio No. 000050 de
enero 23 de 2017, suscrito por el doctor RAMIRO ROMAÑA HIBANGUEN, Subdirector
Administrativo y Financiero de EDURBE, donde informa al señor JORGE LUIS MARIMON
BLANCO, Director del Departamento Administrativo de Valorización, "... de acuerdo con la
información suministrada por el ingeniero José Luis Trujillo Castellón, asesor financiero de
EDURBE en este proyecto, damos respuesta a lo solicitado a la Supervisión en la reunión
celebrada en la sala de juntas del Departamento Administrativo de Valorización Distrital el día 20
de enero de 2017,,, Este informe comprende el modelo financiero con corte a noviembre de 2016,
y el modelo financiero proyectado, donde se evidencia, que de acuerdo a las proyecciones, la
TIR pactada del 17,22%, probablemente se estaría alcanzando a mediados del año 2020 […]
7- A folio 662 a 664 del expediente CP 04, se incluye el oficio No. 00000477 de mayo 13 de 2014,
suscrito por el doctor RAMON DAVID EXPOSITO VELEZ, Gerente de EDURBE, donde informa
a la doctora CECILIA BERMUDEZ SAGRE, Directora del Departamento Administrativo de
Valorización, lo siguiente: "En la situación más desfavorable, es decir, que al eliminar el peaje de
Vikingos, ninguno de los vehículos que pagaban ese peaje, pasaran por el peaje de Manga, la
TIR del 17,22% se lograría 9 meses y 15 días aproximadamente después de lo proyectado
actualmente […].
8- Mediante oficio No. 000408 de abril 30 de 2019, firmado por el señor BERNARDO
PARDO RAMOS, en su condición de Gerente de EDURBE, certifica al Contralor de la época
ADAN DE JESUS TORRES YARZAGARAY, a raíz de la solicitud realizada en el Auto del 25 de
abril de 2019, "De conformidad con los parámetros establecidos en el Contrato de Concesión No.
VAL 0868804, con lo establecido en el Acta de agosto 08 de 2006, suscrita por Valorización
Distrital y la Concesión Vial, y de acuerdo al modelo financiero actual, el estado de la Tasa Interna
de Retorno (TIR) con corte a febrero de 2019, es de 16,40%". Documento que se puede verificar
a folio 1214 de la CP 07.

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Sumado a ello, el señor ALBERTO BARBOSA SENIOR frente al cumpliendo de la TIR del
proyecto, efectuó un análisis de los flujos de caja de las versiones Modelo de la Contraloría
General de la Republica y la Contraloría Distrital del Distrito de Cartagena en el cual concluyo
que “los $3.157.715.594 que omitió la CGR en el flujo del año 2013, genera un cambio
significativo en el avance de la TIR, al pasar en la versión CGR del año 15 de 17,43% a 16,99%
en la versión CGR corregida, rezagándose de esta manera en un 0,44%, lo cual obligaría a la
CGR a hacerle una nueva revisión a sus cálculos para determinar que la TIR se alcanzó en el
año 2015 y por consiguiente el posible detrimento de los 89 mil millones de pesos, se caería
por su propio peso”. De igual forma, aseveró que identificó las diferencias macros entre la
versión modelo y la de la CGR que corresponden a “los Flujos de Cala Netos durante la etapa
de construcción” que impactan fuertemente en las diferencias de tiempo para alcanzar la TIR
del 17,22%.
Por su parte, PEDRO RAFAEL TONO expuso que, como sustento de la inexistencia del daño
los informes presentados por EDURBE S.A. copiados de los flujos de caja en la época en la que
era Gerente de dicha empresa, así:
• INFORME No.1 DE ABRIL DE 2008: “A medida que han ido transcurriendo los meses
del año 2008, al flujo de caja tentativo del modelo financiero del proyecto se le han
suministrado las cifras reales de los ingresos por valorización y peajes, dando por
resultado para el presente mes de abril una TIR del 17.21%.”
• INFORME No. 2 DE MAYO DE 2008. “A medida que han ido transcurriendo los meses
del año 2008, al flujo de caja tentativo del modelo financiero del proyecto se le han
suministrado las cifras reales de los ingresos por valorización y peajes, dando por
resultado para el presente mes de mayo una TIR del 17.20%.”
• INFORME No.3 DE JUNIO DE 2008: “A medida que han ido transcurriendo los meses
del año 2008, al flujo de caja tentativo del modelo financiero del proyecto se le han
suministrado las cifras reales de los ingresos por valorización y peajes, dando por
resultado para el presente mes de junio una TIR del 17.19%.”
• INFORME No.4 de JULIO DE 2008: “A medida que han ido transcurriendo los meses del
año 2008, al flujo de caja tentativo del modelo financiero del proyecto se le han
suministrado las cifras reales de los ingresos por valorización y peajes, dando por
resultado para el presente mes de julio una TIR del 17.16%.”
• INFORME No. 5 DE AGOSTO DE 2008: A medida que han ido transcurriendo los meses
del año 2008, al flujo de caja tentativo del modelo financiero del proyecto se le han
suministrado las cifras reales de los ingresos por valorización y peajes, dando por
resultado para el presente mes de agosto una TIR del 17.12%.”
• INFORME No. 6 DE SEPTIEMBRE DE 2008: “A medida que han ido transcurriendo los
meses del año 2008, al flujo de caja tentativo del modelo financiero del proyecto se le
han suministrado las cifras reales de los ingresos por valorización y peajes, dando por
resultado para el presente mes de septiembre una TIR del 17.36%, debido a que en
el presente mes se terminó de ajustar el programa de las obras contempladas en el
Adicional N°9 y se excluyeron las proyecciones del costo de la Supervisión e
Interventoría que se habían adicionado tentativamente en el flujo”.

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• INFORME No.7 DE OCTUBRE DE 2008: “A medida que han ido transcurriendo los
meses del año 2008, al flujo de caja tentativo del modelo financiero del proyecto se le
han suministrado las cifras reales de los ingresos por valorización y peajes, dando por
resultado para el presente mes de noviembre una TIR del 17.32%.”
• INFORME No.8 DE NOVIEMBRE DE 2008: “A medida que han ido transcurriendo los
meses del año 2008, al flujo de caja tentativo del modelo financiero del proyecto se le
han suministrado las cifras reales de los ingresos por valorización y peajes, dando por
resultado para el presente mes de noviembre una TIR del 17.28%.”
• INFORME No.9 DE DICIEMBRE DE 2008: “A medida que han ido transcurriendo los
meses del año 2008, al flujo de caja tentativo del modelo financiero del proyecto se le
han suministrado las cifras reales de los ingresos por valorización y peajes, dando por
resultado para el presente mes de noviembre una TIR del 17.33%.”
• INFORME No.10 DE ENERO DE 2009: “A medida que han ido transcurriendo los meses
del año 2008, al flujo de caja tentativo del modelo financiero del proyecto se le han
suministrado las cifras reales de los ingresos por valorización y peajes, dando por
resultado para el presente mes de noviembre una TIR del 17.31%.”
• INFORME No.11 DE FEBRERO DE 2009: “Las proyecciones del modelo ajustadas al
comportamiento de sus variables hasta el presente período, de conformidad con lo
establecido en acta de agosto 8 de 2006, suscrita por el concesionario y el Departamento
Administrativo de Valorización Distrital, permiten establecer una aproximación para la
vigencia de operación del Concesionario hasta el primer semestre del año 2022,
período en que se lograría la TIR pactada del 17.22%.”
En línea con los argumentos previamente esgrimidos, el señor AUGUSTO ENRIQUE MAINERO
señala en el acápite denominado “Retribución económica de la tasa interna de retorno -
TIR” que de acuerdo a lo pactado en el contrato de concesión se convino una tasa interna de
retorno de 17,22 % que iniciaría cuando las obras se encontraran culminadas, lo cual ocurrió
entre febrero de 2005 y enero de 2006. Y manifiesta que, en contraposición a lo asegurado por
la Contraloría sobre el cumplimiento de la TIR en el año 15, en “esta versión del modelo
financiero” la TIR llega a 17,00 % en el año 21, de modo que según los análisis hechos por
EDURBE, CONVIAL y el DAVD no se ha alcanzado la retribución plena al contratista.
De igual forma indica que señala una ausencia de daño toda vez que con fundamento en los
análisis y verificaciones realizadas a la documentación enviada por Edurbe S.A y, la
metodología utilizada para la evaluación del proyecto, se evidenciaban que la TIR calculada del
proyecto al 31 de enero de 2018 era del 15,89%, evidenciándose que la misma era inferior a la
tasa interna de retorno del 17,22% pactada en el contrato de concesión No. VAL-0868804, que
dio origen al proceso de responsabilidad fiscal No. 1901 de 2017.
Así mismo, la señora CLARENA GARCIA MONTES, afirmó que la “Tasa Interna de Retorno TIR
no se ha alcanzado hasta la fecha, para ello aportare copia del Oficio EDURBE-OFI-0023-2021 del 24
de febrero de 2021 y el informe técnico científico realizado por la Dirección Nacional de Investigaciones
Especiales de la Procuraduría General de la Nación de fecha 04 de marzo de 2021”.

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Agrega CONVIAL en relación con la tasa interna de retorno que, Contraloría calcula la TIR
desde el quinto periodo sin tener en cuenta el modelo financiero en el cual la TIR se calcula
desde el primer periodo, desconociendo además la metodología justificando que si se calcula
de acuerdo a la propuesta la obra se haría con recursos del concedente y del inversionista
siendo esta una irregularidad. Señalando que de cualquier forma la propuesta sí contempla
recursos de ambos en el cual se estipula que la Alcaldía aportaría 15 mil millones en los
primeros 5 años, aclarando que la concesión es de primera generación.
Sobre las fórmulas financieras aplicadas señala que una cosa es como se plantean y otra su
aplicación práctica, que podría implicar analogías o derivaciones para hacerla lógica. Manifiesta
además que no se tuvo en cuenta la decisión del tribunal frente a la TIR del 17.22% al resolver
la acción popular presentada por el distrito, así como tampoco se tuvo en cuenta el acta para
concertar premisas para ajustar el modelo financiero ni el informe de auditoría de la Controlaría
General de la Republica en la cual señala que la TIR podría cumplirse en 2018 y el mismo
informe de la Contraloría Distrital de 2011 en la cual señala que la TIR se cumplirá en 2019.
Lo anterior, asegura, genera un vicio sustancial sobre el hallazgo que no ostenta fundamento
real ni contempla en verdad que hubo detrimento patrimonial del estado.

Señala igualmente que, “En ese orden de ideas, es evidente que la recuperación de la inversión está
sujeta a que el flujo de caja permita alcanzar un valor numérico porcentual conocido como Tasa Interna
de Retorno - TIR, valor éste que fue estipulado y garantizado en un 17,22%, y que supone el hecho de
que el equilibrio contractual se garantizó al obtener el ingreso esperado financieramente. Es decir, el
plazo inicial pactado contractualmente (180 meses), desapareció, ya que el mismo quedó atado a la
obtención de la rentabilidad garantizada contractualmente, estableciéndose así el equilibrio que la ley
prevé.”
Concluyendo en sus argumentos de la versión libre indicó,
“En cuanto a este último aspecto, se consagró en los Pliegos de Condiciones, en el Contrato No.
0868804 de 1998, y reafirmado por los Otrosí No. 4 de 2002 y No. 8 de 2004, que la recuperación
de la inversión estaría sujeta a que el flujo de caja permita alcanzar un valor numérico porcentual
conocido como Tasa Interna de Retorno - TIR, valor éste que fue estipulado en un 17,22%, y que
supone el hecho de que el equilibrio contractual se garantizó al obtener el ingreso esperado
financieramente. Es decir, como se dijo con anterioridad, el plazo inicial pactado contractualmente
(180 meses), desapareció, ya que el mismo quedó atado a la obtención de la rentabilidad
garantizada contractualmente, estableciéndose así el equilibrio que la ley prevé”.
Por lo tanto, el tiempo de operación fluctúa ya que puede reducirse o aumentarse según el
comportamiento del flujo vehicular y la tarifa decretada por el concedente para garantizar la
recuperación según el otrosí 8 de 2004 que tal realidad contractual está ratificada por el juez
natural del contrato, rol que tiene proscrito la Contraloría.

Por su parte GERCON señala en su versión libre la ausencia de daño toda vez que con
fundamento en los análisis y verificaciones realizadas a la documentación enviada por Edurbe
S.A y, la metodología utilizada para la evaluación del proyecto, se evidenciaban que la TIR
calculada del proyecto al 31 de enero de 2018 era del 15,89%, evidenciándose que la misma
era inferior a la tasa interna de retorno del 17,22% pactada en el contrato de concesión No.
VAL-0868804, que dio origen al proceso de responsabilidad fiscal No. 1901 de 2017.

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- Respecto de los rubros que conforman el flujo de caja netos del modelo financiero.

En exposición libre y espontanea radicada el 30 de junio de 2021 285, el señor ALBERTO


BARBOSA respecto al daño manifestó que los rubros de egresos que hacen parte de la
propuesta financiera del concesionario y que estaban vigentes para la época en la que fungió
como Alcalde son los que alimentaban el modelo financiero al que le hacía seguimiento el
EDURBE, “pero no con la información de la Fiducia, sino de acuerdo a lo establecido en la
propuesta financiera que hace parte integral del Contrato de Concesión -VAL 0868804, y su
posterior ratificación mediante el Acta del 8 de agosto de 2006.”. Dicho lo anterior, afirmó que
la Contraloría General de la Republica solo tomó en cuenta los aspectos contables de acuerdo
con la información suministrada por FIDUAGRARIA y por CONVIAL para consignar el modelo
financiero tanto los rubros que hacen parte de los ingresos y egresos, pero no tomo en cuenta
“el aspecto jurídico pactado entre las partes, en el sentido de cómo se debe alimentar el Modelo
Financiero, para hacerle seguimiento al cálculo de la TIR” específicamente los otrosíes 1 y 9.
Asimismo, en relación con la estimación del detrimento efectuada por la Contraloría General de
la Republica en el Auto 0020 de 2021 señaló que es un diagnóstico muy apresurado por falta
de información lo que a su criterio genera una duda razonable en cuanto a su credibilidad, en
consideración a que se “han dejado de lado, información suministrada, tanto de EDURBE, como
de la Concesión Vial”, por lo cual asevero que hace falta más elementos para poder emitir un
juicio objetivo.
Igualmente estimó en su versión los rubros que hacen parte de la propuesta financiera del
concesionario y los cuales están vigentes, toda vez que son esos los que alimentan el modelo
al que se le hace seguimiento por parte de EDURBE “pero no con la información de la Fiducia,
sino de acuerdo a las instrucciones expresas impartidas en el Acta del 8 de agosto de 2006, es
decir, para los años de extensión del Provecto, con el promedio de los tres (3) años
inmediatamente anteriores del año en cuestión”
A su turno, argumentó que como se infiere de la cláusula tercera del otrosí No. 1 “las reglas de
juego estaban claras y establecidas desde un principio, en el sentido que de haber una
diferencia a favor o en contra entre lo ofertado y lo realmente ejecutado, el riesgo lo asume el
concesionario” lo que aplico también para el acta 8 de agosto de 2006 de acuerdo con el párrafo
uno del literal C que "La suma de cada rubro es, y se limita a, la suma propuesta por el
concesionario en su propuesta financiera original."
Aunado a lo anterior, expuso que “las mayores diferencias en el Flujo de Caja Neto están en los
años de la Etapa de Construcción, es decir, en los períodos de Inversión, siendo ésta, la Etapa
que marca la pauta, en el comportamiento de la TIR”.
En ese orden de ideas, concluyó que “las discrepancias que distorsionan el cálculo de la TIR
entre una versión y otra, está en los EGRESOS” por cuanto “en el Rubro de INGRESOS,
prácticamente hay coincidencias en cuanto a los datos de ambas versiones, toda vez que la
pequeña diferencia, cuya discrepancia, justifica la CGR, no es muy representativa en
comparación con el monto total, lo cual no afecta significativamente a la TIR.”

285 folios 5170-5185 cuaderno principal 27

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Por su parte, frente a mismo argumento, la señora MARLENE DE JESUS ROMERO Señaló
que la Contraloría debió preciar “cuál fue el costo o gasto que se tuvo en cuenta en el esquema
financiero superior al pactado en el contrato y detallado en la oferta del contratista que es parte
integral del contrato, frente a lo cual afirmó que dichos conceptos fueron pactados como precios
globales y fijos porque así fue ratificado en varios de carácter bilateral entre las partes”.
Bajo esta línea, señaló que la Contraloría “solo toma en cuenta los aspectos contables de
acuerdo a la información suministrada por FIDUAGRARIA y por CONVIAL, para consignar en
el modelo financiero, tanto los rubros que hacen parte de los ingresos como los rubros que
hacen parte de los egresos y no toma en cuenta el aspecto jurídico pactado entre las partes, en
el sentido de cómo se debe alimentar el Modelo Financiero, para hacerle seguimiento al cálculo
de la TIR.”
Por otra parte, precisó que “la razón por la cual no hay un análisis de costos y gastos es porque
precisamente en la propuesta financiera que hace parte integral del Contrato de Concesión -
VAL 0868804, en el punto "a COSTOS Y GASTOS DEL PROYECTO", se detallan los conceptos
de costos y gastos con valores expresados en pesos de octubre de 1997 durante toda la vida
del proyecto como constante” esquema que respecto del cual aseguró que “fue ratificado en el
"Acta para Concertar las Premisas para Ajustar el Modelo Financiero del Proyecto Corredor de
Acceso Rápido a la Variante de Cartagena", el día 8 de agosto de 2006” del cual se puede
observar que los “Rubros de EGRESOS, que hacen parte de la Propuesta Financiera del
Concesionario y que estaban vigentes para la época en que fungí como Gerente de EDURBE
S.A., son los rubros que alimentaban al Modelo Financiero al que se le hace seguimiento por
parte de EDURBE S.A., en lo que tiene que ver con el Capítulo EGRESOS, pero no con la
Información de la Fiducia, sino de acuerdo a lo establecido en la propuesta financiera que hace
parte integral del Contrato de Concesión -VAL 0868804, y su posterior ratificación”
En línea con lo anterior, manifiesta la señora AMIRA ISABEL DEL ROSARIO en su versión
libre respecto al daño que, en relación con la ausencia de análisis de costos y gastos en los
informes, manifestó que esta situación se debe a que en la propuesta financiera que hace parte
integral del Contrato de Concesión -VAL 0868804, en el punto "3 COSTOS Y GASTOS DEL
PROYECTO", se detallan los conceptos de costos y gastos con valores expresados en pesos de
octubre de 1997 durante toda la vida del proyecto como constante, así

“3.- COSTOS Y GASTOS DEL PROYECTO

3.1.- Servicios Complementarios

Para una prestación optima del servicio y buscando que el beneficio marginal del usuario sea
superior al costo marginal de pagar una tarifa de peaje y valorización, se propone la implantación
de ciertos servicios adicionales que le den valor agregado al proyecto. Dichos servicios
complementarios proponen la adquisición de vehículos de supervisión y control, una grúa para
atención de problemas mecánicos, una ambulancia para atención inmediata de urgencias y
equipos de comunicación, que hagan mucho más seguro el tráfico por esta vía.

El monto calculado para estos servicios asciende a la suma de $400 Millones de Octubre/97.

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3.2.- Gastos Generales de Operación

Hacen referencia a todos los gastos de administración y operación que se consideran necesarios
para la prestación de un óptimo servicio. Contempla para los dos primeros años $300 Millones
cada uno, $500 Millones para el tercero y $700 millones para el resto del periodo de concesión.
3.3.- Impuesto de timbre

Equivalente al, 1.00 % del total de inversión inicial, alcanzando a un monto de $660,190,000,
pagadero al inicio de la concesión.

3.4.- Conservación y Mantenimiento

Hace referencia al mantenimiento preventivo y rutinario necesario para mantener la vía en óptimas
condiciones. Se empieza a contemplar en el cuarto año de Concesión.

3.5.- Impuesto de Industria y Ccio.

Comienza a cobrarse a partir del tercer año, y se determina como el cinco por mil, 0.8 % del
recaudo de peaje.

3.6.- Impuesto de Renta

El impuesto de renta, como se aprecia en el Estado de Pérdidas y Ganancias proyectado, se


determina como el 35.00% de la base gravable. Es necesario anotar que este impuesto se empieza
a causar a partir del 3er año de Concesión, que es cuando se empieza a generar Ingresos
operativos de peaje, toda vez que los Ingresos de valorización y Alcaldía no se consideran
operativa y por consiguiente no son gravables. Así las cosas, teniendo en cuenta las perdidas en
los primeros años el impuesto se empieza a cargar a partir del año 5 de Concesión.

3.7.- Costo de recaudo de peaje.

Comienza a partir del tercer año. Se determina como el costo de recaudar y transportar los valores
generados por el recaudo, así como la vigilancia y cuidado de los mismos. Equivale al 6.00% de
los ingresos totales de peaje.

3.8.- Costos comisión de Fiducia.

Para el manejo transparente y óptimo. de todas las fuentes del proyecto, se contempla la
contratación de una Entidad Fiduciaria. El costo de comisión de fiducia se determinó en el 1.5 %
del valor de los egresos o desembolso que esta efectúe.

3.9.-Pólizas de seguros

Hace referencia a los seguros de estabilidad y demás seguros necesarios para desarrollar un
proyecto de envergadura. Se calculo en $250 millones, pagaderos en el primer año de concesión.”

Agregó que dicho esquema de costos y gastos, fue ratificado en el "Acta para Concertar las
Premisas para Ajustar el Modelo Financiero del Proyecto Corredor de Acceso Rápido a la Variante de
Cartagena", el día 8 de agosto de 2006, el cual, en su página segunda, literal C indicó:

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"C. EGRESOS

Son los costos asociados a todos y cada uno de los rubros contenidos en la propuesta financiera
que componen el proyecto original, y los rubros ordenados y reconocidos por el concedente en el
desarrollo del proyecto. La suma de cada rubro es y se limita a, la suma propuesta por el
concesionario en su propuesta financiera original.

Los egresos a registrar en el modelo financiero serán los establecidos en la propuesta del
concesionario, más los reconocidos por parte del Concedente, en las diferentes modificaciones
del contrato de concesión No 0868804.

Los egresos a colocar en el modelo financiero correspondientes a los anos de extensión de la


etapa de operación, en caso de que sea necesaria, serán el promedio de los tres años
inmediatamente anteriores al año en cuestión.

Los egresos correspondientes a las inversiones adicionales pactadas en los diferentes otrosíes,
que se suscriban o se hayan suscritos como parte del contrato de concesión, se registrarán como
obras complementarias en el respectivo ano de ejecución a costos de octubre de 1997, es decir a
precios constantes de esa fecha”

A partir de lo anterior, la vinculada indicó que los rubros de egresos, que hacen parte de la
Propuesta Financiera del Concesionario y que estaban vigentes para la época en que fungió
como gerente, son los rubros que alimentaban al Modelo Financiero al que se le hace
seguimiento por parte de EDURBE S.A., “en lo que tiene que ver con el capítulo egresos, pero no
con la información de la Fiducia, sino de acuerdo a lo establecido en la propuesta financiera que hace
parte integral del Contrato de Concesión -VAL 0868804”.

Señaló que la Contraloría sólo toma en cuenta los aspectos contables de acuerdo a la
información suministrada por FIDUAGRARIA y por CONVIAL, para consignar en el modelo
financiero los rubros que hacen parte de ingresos y egresos y no tiene en cuenta el aspecto
jurídico pactado entre las partes sobre cómo se debe alimentar el modelo financiero, para
hacerle seguimiento al cálculo de la TIR. Para este punto cita los Otrosí No. 1, el Otrosí No. 9,
y el Acta del 8 de agosto de 2006.

Finalmente, respecto de los egresos indico que “son valores constantes analizados, revisados y
aceptados en el contrato inicial y ratificados” y que la supervisión de EDURBE S.A. es revisar que
esta condición que se estipuló para los costos se cumpla tanto en valores como en condiciones
técnicas, “mientras que los ingresos operacionales al ser precios corrientes requieren de mayor revisión
y análisis”.
Ahora bien, ALVAREZ & COLLINS en su versión libre, pone de presente el análisis llevado a
cabo respecto al daño en el siguiente sentido:

Indica que “…Los "costos y gastos" tomados en consideración para calcular el logro de la TIR el
proyecto son pertinentes y justificados, puesto que son los valores estipulados contractualmente al
aplicar la fórmula de recuperación de la inversión, conforme lo dispuesto en la Cláusula Cuarta del
Contrato de Concesión, en concordancia con las secciones 3 6.3.1., 4.4.9 del Pliego de Condiciones de

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la Licitación Pública No VAL — 002 1997; y, el Acta para concertar las premisas para ajustar el modelo
financiero del proyecto "Corredor de Acceso Rápido a la Variante Cartagena" de fecha 8 de agosto de
2006”.

Al margen de lo anterior, en el acápite denominado “LA FÓRMULA DE RECUPERACIÓN DE


LA INVERSIÓN ESTIPULADA CONTRACTUALMENTE – EGRESOS TOMADO EN CUENTA
PARA DTERMINAR LA TIR” señaló que en virtud del artículo 30 de la Ley 105 de 1993, en la
cláusula cuarta del contrato de concesión VAL 0868804 de diciembre 31 de 1998 se estableció
la fórmula de recuperación de la inversión del proyecto Corredor de Acceso Rápido a la Variante
Cartagena, según la cual la inversión del proyecto, los costos de operación, mantenimiento y
todos los costos relaciones en la propuesta deben recuperarse con la cesión de los derechos
de recaudo del peaje con las tarifas y en los sitios indicados en la propuesta; la cesión de los
derechos de recaudo de la contribución de valorización, decretada y liquidada por el
concedente, según oferta del concesionario. A partir de esto, señaló que para aplicar la fórmula
de recuperación de la inversión y hacer seguimiento a la TIR, las partes pactaron utilizar como
egresos de la concesión los valores expresados en la oferta presentada en desarrollo de la
licitación pública No. VAL-002 1997, en la que se detallan cifras concretas.
Agregó que lo dispuesto en la cláusula citada se reafirma en otras disposiciones del contrato y
en el Pliego de Condiciones: sección 3.6.3.1 del Pliego de Condiciones “ costos definidos por el
concesionario”; sección 4.4.9 del pliego de condiciones “costo”; clausula tercera del contrato de
concesión y; parágrafo de la cláusula tercera del otro sí No. 01 de fecha 25 de agosto de 1999.
Bajo esta misma línea, indicó:

“…es necesario entrar a detallar cuáles son:

- Los valores de inversión propuestos en la oferta


- Los valores de costos de operación y mantenimiento propuestos en la oferta
- Los demás gastos incluidos en la propuesta”
Frente al primero, siguiendo lo preceptuado en la sección 3.6.3.1 del Pliego de Condiciones en
desarrollo de la Licitación Pública no. VAL-002- 1997, señaló que el concesionario ofertó los
siguientes rubros “como un valor FIJO y ANCLADO, por concepto de inversiones de capital”:

Frente al segundo punto, siguiendo lo preceptuado en la sección 4.4.9 del Pliego de


Condiciones, indicó que el concesionario ofertó un programa de costos y gastos anualizados

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para todo el periodo de la concesión; sobre ello precisó que “ con base en los formularios
10A,1013,10C,100,10E, a los rubros de i) servicios complementarios, ii) Gastos generales de operación,
iii) Impuesto de timbre, iv) Conservación y mantenimiento, y) Impuesto de industria y comercio, vi)
Impuesto de renta, vii) Costo de recaudo de peaje, viii) Costo de comisión fiduciaria, ix) Póliza de seguro,
se le asignó un valor económico por cada año de operación, de acuerdo con lo indicado en la propuesta
de operación/Planeación de la operación Folio 218 de la oferta”.

También señaló que, en desarrollo del Acta para concretar las premisas para ajustar el modelo
financiero del proyecto Corredor de Acceso Rápido a la Variante Cartagena del 8 de agosto de 2006,
“se identificó un nuevo grupo de egresos compuestos por obras no previstas en el alcance físico del
objeto contratado, que se debían registrar como obras complementarias en el respectivo año de
ejecución a costos de octubre de 1997, es decir a precios constantes de esa fecha” donde se incluyeron
costos de interventoría y supervisión de obras adicionales no incluidas en alcance original del
acuerdo.
En línea con lo anterior, el liquidador puso de presente que en el acta mencionada se confirmó
que los egresos a registrar en el modelo financiero serían los establecidos en la propuesta del
concesionario, más los reconocidos por parte del concedente en las diferentes modificaciones
del contrato de concesión, sumas fijas, ancladas, no susceptibles de ser modificadas por las
partes ni por la Contraloría; por lo cual para hacer el seguimiento a la TIR es necesario utilizar
los egresos pactados contractualmente en la fórmula de recuperación de la inversión y no otros
valores.
Finalmente, frente a este punto en acápite denominado “VALOR LEGAL DE LAS
INSTRUCCIONES DADAS AL PROPONENTE EN DESARROLLO DE LA LICITACIÓN
PÚBLICA VAL – 002 1997”, ALVAREZ & COLLINS puso de presenté que “en las secciones
3.6.3.1 y 4.4.9 del Pliego de Condiciones la entidad concedente ordenó a los proponentes elaborar un
Plan Financiero y flujos de costos anualizados en el que debía establecer inversiones, costos y gastos
para todo el periodo de la concesión, asumiendo la responsabilidad y consecuencias económicas de los
valores ofertados”. Sobre esto, refirió que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado,
el alcance de las obligaciones de las partes este dado no solo por el contrato, sino
fundamentalmente el pliego de condiciones, pues con la adjudicación y suscripción del contrato
estatal, algunas de sus estipulaciones de transforman para incorporarse al texto del acuerdo de
voluntades y como tal son vinculantes. En suma, afirma que las exigencias del pliego de
condiciones de realizar un Plan Financiero y flujos de costos anualizados de inversiones, costos
y gastos, para todo el periodo de la concesión son indudablemente obligaciones contractuales
vinculantes, en virtud del principio pacta sunt servanda. también desarrollado por la
jurisprudencia del Consejo de Estado, por lo cual son variables de la fórmula de recuperación
de la inversión, las cuales deben obligatoriamente ser usadas para determinar la recuperación
de la TIR.
En el mismo sentido, KMC – INGENIEROS LTDA, frente a las condiciones económico-
financieras ofertadas en desarrollo de la licitación, manifiesta que al momento de proponer “el
concesionario asumió el compromiso contractual de establecer unas condiciones económico-financieras
respecto de las cuáles serían los egresos de la concesión, fijando unos valores a cada rubro”. Esto, en
cumplimiento de la sección 3.6.3.1. y 4.4.9 del pliego de condiciones.
Aunado a lo anterior, manifiesta que los elementos descritos en la sección 3.6.3.1. del Pliego
de Condiciones incluyen: “i) inversiones de capital que realiza el concesionario para generar un activo

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no corriente representado en infraestructura vial, que será objeto de explotación económica, equiparable
a lo que hoy en día se llama (CAPEX); y ii) costos permanentes para garantizar la operación de la
concesión, equiparable a lo que hoy en día se llama (OPEX), que es, también, lo solicitado en el numeral
4.4.9 del pliego de condiciones”.
A su vez, señala que en la oferta presentada en desarrollo del proceso de selección No. VAL-
002 (Propuesta económica y Planeación de la Construcción Folio 243), las inversiones de
capital ofertadas por el concesionario comprenden los rubros de revisión de estudios y diseños,
construcción vial, infraestructura de operación, ejecución del plan ambiental, interventoría,
supervisión, control de calidad, gestión y adquisición de predios, costos de recaudo de la
contribución de valorización. En ese sentido manifiesta que las inversiones de capital ofertadas
por el concesionario fueron expresadas económicamente en la oferta presentada con el
siguiente alcance:

Y que en la oferta presentada en desarrollo del proceso de selección, los costos permanentes
para garantizar la operación de la concesión incluyeron los rubros de servicios
complementarios, gastos generales de operación, impuesto de timbre, conservación y
mantenimiento, impuesto de industria y comercio, impuesto de renta, costo de recaudo de peaje,
costo de comisión fiduciaria, póliza de seguro y “a cada uno de los rubros anteriormente
mencionados, se les asignó un valor económico por cada año de operación, de acuerdo con lo indicado
en la propuesta/planeación de la operación”; siendo los valores ofertados por el concesionario para
realizar las inversiones (CAPEX) costos y gastos de operación (OPEX) condiciones económico-
financieras contractuales y que deben ser preservadas durante la ejecución del contrato.
Sosteniendo con ello que “en el Auto No. 0020 de 2021 el Contralor Delegado No. 11 procedió a
modificar unilateralmente las condiciones económico-financieras ofertadas por el concesionario con el
propósito de crear un modelo financiero ajeno al estipulado por las partes en desarrollo de la concesión
VAL 0868804 del año 1998”.
Continúa el representante legal de la sociedad, abordando el punto alusivo a la cláusula de valor
en el contrato de concesión señalando que el valor del contrato de concesión se debía fijar con
base en el monto del presupuesto de obras objeto del acuerdo de voluntades, precisando con
ello lo concerniente al concepto de la cláusula del valor del contrato de concesión de obras
públicas y abordando la noción de equilibrio económico del contrato.
Y en ese sentido, manifiesta que, teniendo en cuenta igualmente la cláusula tercera parágrafo
segundo del otro sí No. 04 de fecha 06 de diciembre de 2001, las partes procedieron a realizar

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ajustes a la metodología para la aplicación de la fórmula de recuperación de la inversión del


contrato de concesión VAL 0868804 frente a los cambios requeridos por el proyecto en relación
con las fuentes de ingreso e inversiones adicionales requeridas por fuera del objeto contratado,
en ejercicio de las disposiciones contractuales que así lo previeron. Ajustes que sostienen se
realizaron a partir de la elaboración de documentos preparatorios, actas de reunión que
esgrime, llevaron a la suscripción del “Acta para concertar las premisas para ajustar el modelo
financiero del proyecto Corredor de Acceso Rápido a la Variante Cartagena”, la cual procede
igualmente a exponer haciendo hincapié que en dicha acta se confirmó “que los EGRESOS a
registrar en el modelo financiero serían los establecidos en la propuesta del concesionario, más los
reconocidos, por parte del Concedente, en las diferentes modificaciones del contrato de concesión No.
0868804, sumas fijas, ancladas, no susceptibles de ser modificadas por las partes…” concluyendo
que para efectos del modelo financiero los egresos de la fórmula de recuperación de la inversión
son una suma fija anclada, limitada a las sumas de dinero ofertadas por el concesionario, en
desarrollo del proceso de licitación, más los valores económicos acordados por las partes, para
realizar inversiones adicionales, fruto de modificaciones bilaterales del contrato de concesión.
En ese orden de ideas, procede el representante legal de la sociedad a detallar nuevamente el
concepto de egresos del proyecto, ingresos, el plazo, la rentabilidad del proyecto y los riesgos
asumidos por el concesionario.
Por otra parte, manifiesta el representante legal que hubo desaciertos en la metodología
utilizada por el Contralor Delgado No. 11, en tanto que en los egresos del proyecto para la
aplicación de la TIR se tomó la información suministrada por FIDUAGRARIA y no los montos
de inversión, costos y gastos ofertados por el concesionario en el desarrollo de la Licitación
Pública No. VAL – 002 1997 y que son valores contractuales solicitados en el pliego de
condiciones.
Agregando que “todo el daño fiscal está soportado sobre un ejercicio equivocado para determinar la
TIR realizado por el Contralor 11, y que claramente está por fuera del pacto contractual, es más, el
ejercicio que hace el contralor 11 es exactamente lo contrario a lo que pactaron Concedente y
Concesionario”.
Concluyendo que el representante legal que el hecho que los egresos reales de la concesión
sean menores o mayores a los estipulados contractualmente no constituye detrimento al
patrimonio público, pues sostiene que la variación de los egresos es una manifestación de la
asunción por parte del concesionario del riesgo de inversión y operación de la concesión, que
se manifiesta simultáneamente en una obligación y un derecho.
Por su parte, SEDIC S.A. frente a los rubros que conforman el flujo de caja afirma que al tratase
de un contrato de concesión de primera generación, los costos y egresos presentados en la
oferta por parte del Concesionario son fijos y no variables, por lo que agrega que «cualquier
costo o gasto adicional es un riesgo que asume exclusivamente el concesionario "por su cuenta
y riesgo"…» y en tal sentido, no era posible advertir que existió un "sobrecosto" "mayor costo"
o "costos adicionales" que afectaran la TIR del proyecto en lo que respecta a SEDIC S.A.
reiterando el versionado que dentro de sus funciones no se encontraba la administración de los
recursos, ni mucho menos efectuar u ordenar pagos, por lo que el versionado considera que no
le es exigible el seguimiento de los costos de las obras iniciales bajo la modalidad de precios
unitarios, reiterando que se trata de un contrato de concesión de primera generación.

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Sumado a ello manifiesta que los egresos y reportes entregados por FIDUAGRARIA no reflejan
el presupuesto detallado de las obras, por cuanto afirma el versionado, que seguimiento a la
ejecución no se realizaba por unidades ejecutadas multiplicadas por precios unitarios. Acto
seguido, el versionado expone en que consiste la TIR y cuáles son las variables que
eventualmente pueden afectar el modelo financiero, señalando ninguna de dichas variables es
controlada por la interventoría, insistiendo el versionado que la interventoría no participo en la
determinación de los costos, ni en la estructuración de la TIR, ni en el análisis de precios
unitarios presentados por el concesionario para obtener como resultado el valor global del
proyecto, a lo que concluye el versionado que Cualquier cuestionamiento que exista frente al
modelo financiero, el análisis de precios unitarios presentado por el concesionario en su
propuesta para estimar los costos, egresos y demás emolumentos contractuales, cálculo de la
TIR, entre otras variables, escapan de la esfera de control y competencia de SEDIC S.A., por
lo que solicita se declare la caducidad y en consecuencia se archive la acción fiscal que se
adelanta en contra de SEDIC.
Finalmente, OPERADORA VIAL en su versión libre Indicó que la fórmula de recuperación de la
inversión pactada en el Contrato de Concesión VAL 0868804 contempla que los egresos a
registrar en el modelo financiero serían los establecidos en la propuesta del concesionario, más
los reconocidos por el Concedente, en las diferentes modificaciones del contrato de concesión,
como obras complementarias y/o inversiones adicionales. En tal medida, manifestó que el Ente
de Control no puede tomar los costos y gastos materialmente realizados en desarrollo de la
operación y de ese modo desconocer el alcance de la fórmula de recuperación.
- Respecto a la información tenida en cuenta en el auto 020 de 2021.

En relación con la información por el contralor delegado No. 11 para proferir el auto 020 de
2021, el señor ALBERTO BARBOSA manifestó que el análisis realizado por la contraloría se
hizo con información contable incompleta y que además no se reconoció el aspecto jurídico
contractual “(Otrosí No. 1, Otrosí No. 9 y Acta del 8 de agosto de 2006”, modelo al que se le
puede realizar ajustes a los flujos para los cuatro (4) primeros años y en el año 13 lo que
conllevaría a un cambio sustancial de la obtención de la TIR, para una mayor ilustración,
presentó un cuadro que resume la trazabilidad de los informes, estudios, sentencias y auditorías
realizadas al Contrato de Concesión No VAL 0868804, en el cual se evidencia que “todos los
entes v entidades, a excepción del Auto No. 0020, proferido por la CGR el 08 de enero de 2021,
toma en cuenta y reconoce lo pactado por las partes en el Otrosí No. 1, Otrosí No. 9 y el Acta
del 8 de agosto de 2006, la cual hace parte del Otrosí No.9.”
Por último, efectuó una serie de conclusiones en el siguiente sentido i. “La CGR para alimentar
el Modelo Financiero, no toma en cuenta lo pactado por las partes, CONCEDENTE y
CONCESIONARIO (véase Otrosí No. 1, Otrosí No, 9 y Acta del 8 de agosto de 2006, que hace
parte del otrosi No. 9)”, ii. “Los datos registrados por la CGR en los Flujos de Caja Neto del
Modelo Financiero de la versión CGR, les hace falta información”, iii. “En el Auto 0020, la CGR
no presenta un cuadro en formato EXCEL, que contenga año por año, todos los Rubros que
hacen parte, tanto de los ingresos como de los EGRESOS, para poder comparar, cuantificar,
ajustar y/o corregir con más exactitud las discrepancias entre la versión Modelo (EDURBE y la

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versión CGR)”, iv. “No intervine en modificación del esquema financiero, la TIR pactada fue del
17 22% y sigue siendo la misma al final del contrato”.
Bajo la misma línea ALVAREZ & COLLINS S.A. manifestó que “el Contralor Delegado No. 011
desarrolló un flujo de caja, ajeno a la fórmula de recuperación de la inversión del contrato, creando una
nueva “metodología” que toma en consideración variables económico financieras diferentes a las
condiciones que sirvieron de base para adjudicar y firmar el contrato de concesión”, por lo cual, no
toma en cuenta los valores de inversión, costos y gastos ofertados por el concesionario., sino
que utiliza, en los términos empleados en el Auto 0020 de 2021 “información cuantitativa
allegada al expediente”, violando los derechos económicos del concesionario consagrado en el
artículo 30 de la Ley 105 de 1993, en concordancia con los artículos 3, 4, numeral 8 y 27 de la
Ley 80 de 1993.
- Respecto a los riesgos asociados al contrato de concesión

En acápite denominado “LA FÓRMULA DE RECUPERACIÓN DE LA INVERSIÓN PACTADA


POR LAS PARTES ES LEGAL Y NO LESIONA EL PATRIMONIO PÚBLICO” ALVAREZ &
COLLINS S.A. señaló que la fórmula de recuperación de la inversión pactada por las partes
respecta las normas legales, entre ellas citó el artículo 32.4 de la Ley 80 de 1993, según el cual
en el contrato de concesión el estado transfiere al concesionario el riesgo de inversión y
operación del proyecto, de acuerdo con el cual las inversiones, costos y gastos pueden variar
durante la ejecución del contrato, bien sean favorables o desfavorables a los intereses
económicos del concesionario, pues esto hace parte del riesgo negocial que en manera alguna
podría trasladarse a la entidad pública contratante.
Con base en lo anterior, el liquidador afirmó que, conforme a la jurisprudencia, “ el riesgo de
inversión y operación de la concesión hace que los valores de inversión, costos y gastos ejecutados en
desarrollo del proyecto no coincidan necesariamente con los valores ofertados en el desarrollo de la
licitación”. Así, expuso que “el ejercicio realizado por la Contraloría parte de una premisa equivocada,
pues asume que para hacer seguimiento a la TIR del proyecto debe tomar en cuenta las inversiones,
costos y gastos ejecutados en desarrollo del proyecto y no los ofertados durante la licitación y/o acordado
contractualmente” eliminado el riesgo de inversión y operación asumido por el concesionario,
pues este surge de las variaciones que lleguen a presentarse entre el valor de los rubros
contratados versus los valores ejecutados, ya que si se toman estos últimos no habría
posibilidad de pérdida o ganancia.
Por su parte, el representante de la sociedad de KMC – INGENIEROS LTDA en su Versión libre
sostiene que las normas aplicables al caso en estudio se circunscriben a la Ley 80 de 1993 y a
sus decretos reglamentarios, así como a las disposiciones contenidas en el capítulo IV, Título II
de la Ley 105 de 1993. Continúa poniendo de presente los elementos de la esencia y naturaleza
de un contrato de concesión conforme lo previsto en la Ley 80 de 1993, haciendo hincapié que
la expresión legal “a cuenta y riesgo del concesionario” utilizada en la definición del contrato de
concesión de obras públicas tiene como implicación que el concesionario asuma:

“- Las pérdidas y/o ganancias monetarias que resulten de las inversiones, costos y gastos
necesarios para desarrollar la concesión.

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-La responsabilidad ante terceros por los errores o fallas que se presenten en el desarrollo de las
obras o en la prestación del servicio”.

Y en ese orden de ideas manifiesta que “la expresión a cuenta y riesgo del concesionario constituye
un mandato con fuerza de ley, en virtud del cual se asignan al contratista los efectos económicos del
riesgo de inversión y operacional derivado de la ejecución del contrato de concesión, trasladando así en
su cabeza todas las pérdidas o ganancias que se puedan experimentar por el mayor o menor valor de
las inversiones, costos y gastos de operación necesarios para ejecutar el proyecto, teniendo éste a su
cargo una obligación de resultado”.

Al respecto, desarrolla el representante legal el término “riesgo” conforme a la ley y


jurisprudencia concluyendo que en el contrato de concesión VAL 0868804 y en el pliego de
condiciones quedó plasmado que el “concesionario asumiría por su cuenta y riesgo propio el riesgo
de inversión y el riesgo operacional de la concesión” y conforme a ello, manifiesta que “la
consecuencia legal de que el concesionario asuma el riesgo de inversión y operación se manifiesta
simultáneamente en una obligación y un derecho. La obligación de asumir las pérdidas cuando los
egresos reales de la concesión superen los valores pactados contractualmente; y, el derecho a percibir
mayores beneficios económicos, cuando los egresos reales del proyecto resulten en un valor menor al
estipulado contractualmente”, trayendo a colación jurisprudencia al respecto y manifestando que:

“el órgano de control está tratando de cambiar las bases económico-financieras del negocio
celebrado y reducir la utilidad efectivamente percibida por el concesionario, a través de la
modificación unilateral de las condiciones económico-financieras ofertadas, hecho que constituye
una alteración del equilibrio económico pactado por las partes.

La situación anotada no solo es grave por el desconocimiento absoluto de las normas que regulan
la contratación estatal en Colombia, sino por el hecho que la modificación al contrato pretendida
por la Contraloría constituye en sí mismo un acto de coadministración de la gestión contractual,
expresamente prohibido por la Constitución Política.

Al margen de lo anterior, se pone de presente que el asunto relacionado con la reserva legal o
no de la información de la actividad comercial del concesionario acerca de las inversiones que
realiza en desarrollo de la concesión nunca fue resuelto por la jurisdicción contencioso-
administrativa, por lo que teóricamente todavía se podría argumentar que el monto de inversión
efectivamente realizado en desarrollo de una concesión es una información que está sometida a
reserva legal…”.

Conforme a ello, manifiesta que “en desarrollo de un contrato de concesión de obras públicas no se
puede pretender determinar la rentabilidad del contratista utilizando exclusivamente criterios contables,
para cotejar las inversiones efectivamente ejecutadas versus las inicialmente pactadas
contractualmente, pues de esa manera anula por completo los efectos legales del riesgo
operacional de la concesión de obras públicas, elemento de la esencia de dicha tipología
contractual” y en ese sentido señala que los “indicios” evidenciados para vincular a KMC al
proceso de la referencia carecen de sustento legal y que “el órgano fiscal, parte de la premisa
equivocada, esto es, como si hubiese sido exigible llevar un control pormenorizado de gastos y costos
del proyecto, perdiendo de vista a todas luces que se trata de un contrato de concesión en virtud del
cual el Concesionario asumió el cumplimiento de sus obligaciones a cuenta y riesgo, dentro de un
marco legal vigente para la época de suscripción del contrato”.

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Por último, en cuanto al argumento presentado por KMC respecto a la inexistencia del daño,
justificado en que “el concesionario tiene el derecho a beneficiarse de las mayores o menores
ganancias que se logren percibir como consecuencia de la asunción del riesgo operacional del contrato
de concesión” y que los valores ofertados como egresos en desarrollo del proceso de selección
deben ser ingresados al modelo financiero como cifras ancladas, fijas, inamovibles por las
partes, de acuerdo a lo previsto contractualmente.

• ARGUMENTOS INDIVIDUALES FRENTE AL DAÑO

- PEDRITO PEREIRA CABALLERO, en su calidad de (i) Alcalde Mayor del Distrito T y C


de Cartagena (E) desde el 20 de septiembre de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2019
y (ii) Director del Departamento Administrativo de Valorización Distrital de Cartagena
– VAL como suscriptor por delegación del alcalde mayor del otro sí No 6 del 02 de julio
de 2002.

Por su parte, el señor PEREIRA invoca en sus argumentos de defensa que “en el caso objeto
de investigación existe una falta de certeza absoluta sobre la configuración del daño porque el
presunto daño tiene su origen en un informe del ente de control que determinó que la Tasa
Interna de Retorno del contrato VAL- 0868804 se alcanzó entre los cierres de los años 14 y 15
(enero de 2013 y enero de 2014) y no con posterioridad al corte de enero de 2020, como se
había determinado anteriormente por técnicos expertos en la materia”, previo resumen de los
hechos objeto de reproche y consideraciones jurídicas, dentro de las cuales puntualizó que “el
daño para que pueda ser reparado debe ser cierto, lo que se opone a que sea eventual o
hipotético.”
Finalmente, como argumento expuesto en las versiones libres rendidas solicita que defina la
metodología que se utilizó para determinar la TIR, por cuanto considera que en el contrato se
estipuló que la TIR “se determinaba por la oferta que hizo el concesionario en el año 1998-1999”
para lo cual solicita sea teniendo en cuenta lo definido por JOSÉ LUIS TRUJILLO, funcionario
de EDURBE en el Distrito de Cartagena y el señor URIEL DE ARCO, que rindió el último informe
de supervisión sobre la TIR.
- DIONISIO ARANGO CANTILLO, identificado con la cédula de ciudadanía número
73.109.150, en calidad de director del Departamento Administrativo de Valorización
Distrital de Cartagena - VAL.

En señor ARANGO, indica que "Además de eso, la Entidad Valorización Distrital como
administradora del proyecto y dedicando a todo su personal prácticamente a la supervisión del
proyecto, actuó con un aporte al Departamento Administrativo que por obras complementarias,
por la supervisión a esas obras complementarias, ese aporte fue del 15% en aras de darle una
especie de auxilio al Departamento Administrativo porque en esos momentos se estaban
pasando por dificultades financieras, y era lógico que si todo su personal estaba al servicio del
proyecto y esas obras complementarias autorizadas, era viable que la valorización recibiera
algo de ingreso por esa dedicación, y se pactó dentro del otro sí que fuese el 15% del valor de
esas obras complementarias".

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PRF- 1901

- CIRO CASTILLO CABARCAS, en calidad en calidad de Director del Departamento


Administrativo de Valorización Distrital de Cartagena – VAL, Desde el 16 de junio de
2009 hasta el 20 de junio de 2010.

Respecto a lo que se reprocha por parte del Despacho, el señor CASTILLO en versión libre
indicó que, en el entendido de que las obras concesionadas debían ser ejecutadas so pena de
causar unos perjuicios económicos para el distrito, se suscribieron los siguientes contratos
modificatorios, referidos todos a la trasversal 54: 1. Actas aclaratorias, en julio y noviembre de
2009 referidas a reubicación de redes públicas y redes eléctricas ajustando los valores
inicialmente presupuestados. Precisó que de ello existen análisis de precio unitario y
certificaciones emitidas por el Director Técnico de la interventoría en las que se certifica que las
APU corresponden a valores del mercado de la época; 2. Los adicionales 12, 13, 14, 15, 16 y
17, en unos adicionando, por ejemplo debido a la reubicación de redes secas y húmedas y a
dificultades que se presentaron con ocasión de la conducción de pasos públicos como es el
caso del otro si número 3; 3. Modificatorios 13 y 17 referidos a adición de obras.

Por su parte, agregó que las adiciones se suscribieron sin modificar el modelo financiero de la
concesión, pues al adicionar una obra necesaria para ejecutar el proyecto contratado, lo que se
modifica no es el modelo como tal sino unas variables contempladas en el modelo, para este
caso se estaba modificando monto de inversión y tiempo, mas no el modelo.
Asimismo, Indicó que además de los otrosíes suscritos con el concesionario, suscribió unas
modificaciones al contrato interadministrativo que en mayo de 2009 suscribió la alcaldesa con
el representante legal de EDURBE, las cuales describió así: el 12 de enero de 2010 el primer
modificatorio adicionando en 3 meses el plazo de ejecución del contrato y adicionando los
valores correspondientes a esos 3 meses de supervisión en razón a las obras adicionales
pactadas con el concesionario; modificatorio número 2 en fecha 12 de abril de 2010 adicionando
en dos meses y 20 días el plazo de ejecución del contrato con lo cual se ajustaba un tiempo de
total de 13 meses y 20 días y adicionando lógicamente lo correspondiente al tema de honorarios
de la supervisión. Señaló que los modificatorios correspondieron al cumplimiento de una
condición sine qua non para la ejecución de un proyecto de obra pública, en función de la
previsión, seguimiento y control del accionar del contratista en aras del estricto cumplimiento de
lo pactado con el concesionario.
- KMC – INGENIEROS LTDA, hoy KMC S.AS., identificada con el NIT. 800.059.485-5
en su calidad de consorciado de la sociedad CONCESIÓN VIAL DE CARTAGENA S.A.,
identificada con el NIT. 806.006.339-2.

Manifiesta el versionado respecto al punto de la intangibilidad de la fórmula para la recuperación


de la inversión, luego de poner de presente la ley 105 de 1993 señala que “para la época en la
cual se firmó el Contrato de Concesión VAL 0868804 de 1998 existía mayor libertad contractual que
actualmente, no existían muchas exigencias legales ni técnicas respecto a las condiciones que debían
cumplir las partes para firmar un contrato estatal en general o uno de concesión de obras públicas en
particular”.
Por otra parte, pone de presente que la fórmula de recuperación de la inversión del contrato de
concesión VAL 0868804 de 1998 tomó en consideración las variables de inversión, costos y

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gastos, ingresos, plazo, rentabilidad esperada, riesgos asumidos por el concesionario. Para lo
cual procede el representante legal a precisar cada una de las variables.
Respecto al plazo del contrato, manifiesta que:
“De acuerdo con el literal f) de la cláusula segunda del contrato de concesión, el plazo total para
la ejecución de las tres etapas del contrato es de ciento ochenta (1809 meses, contados a partir
de la fecha de iniciación de la Etapa de Programación, plazo que podía prorrogarse según las
circunstancias previstas contractualmente”.
Trayendo con ello a colación la cláusula trigésimo sexta del Contrato de Concesión en la que
se estipuló un sistema de compensación por garantías. Aunado, señala que dicha cláusula y la
cláusula trigésimo cuarta del contrato de concesión establecieron mecanismos para lograr
viabilizar financieramente el proyecto, en el evento en que las condiciones iniciales pactadas
para recuperar la inversión variaran con respecto a la oferta del concesionario. Y de esta
manera, señala que “en desarrollo de la etapa de programación surgieron dos circunstancias que
llevaron a las partes a hacer uso de las cláusulas trigésimo cuarta y trigésimo sexta del contrato”.
Ahora bien, respecto a la inexistencia del daño, señala que “el concesionario tiene el derecho a
beneficiarse de las mayores o menores ganancias que se logren percibir como consecuencia de la
asunción del riesgo operacional del contrato de concesión” y que los valores ofertados como egresos
en desarrollo del proceso de selección deben ser ingresados al modelo financiero como cifras
ancladas, fijas, inamovibles por las partes, de acuerdo a lo previsto contractualmente.
- SEDIC con NIT. 890.910.447-2 en su calidad de interventor, del Contrato de Concesión
VAL- 0868804 de 1998.

SEDIC en su versión Expuso que, en el cálculo, las variaciones en el tiempo, cualquier plazo
adicional y otros factores como variación del IPC, salario mínimo, cambio en tasas de interés,
actualización de precios, entre otros, afecta la TIR. También manifestó que al reconstruir el
modelo financiero que elaboró el concesionario observó que “ se tuvo en cuenta los gastos de
manera lineal; es decir, como si cada año por ejemplo el tema de los ingresos de los peajes fuera de
manera constante y esos supuestos obviamente en la práctica no es tan sencillo de cumplir y sobre todo
en proyectos de largo plazo, ejemplo de esto es lo que ya mencioné en el tema de peajes que están en
función del tráfico vehicular, en función de la composición vehicular y que por tanto no podía tomarse
como cierto o garantizar un valor fijo de ingresos, simplemente fue tomado para un modelo financiero” y
que también “se calculó de manera lineal durante todos los años es el tema de la valorización, hay un
supuesto de que el pago es lineal y que el cumplimiento del recaudo se da al 100%, cosa que en la
práctica tampoco es tan exacto, y también se tuvo en cuenta en dicho modelo que los pagos que le
correspondían a la Alcaldía también se cumplían en un 100% y en unos pagos lineales y en unas fechas
establecidas”. Adicionalmente afirmó que “se presenta en este proyecto entonces un problema que
se menciona durante la investigación y es que al presentarse flujos negativos y positivos en diferentes
años, pues la TIR inicial pierde su precisión y por lo tanto habría que recalcular una TIR modificada que
ya tiene en cuenta otros factores y otros temas que no van a ser iguales a la TIR inicial con la que se
evaluó el proyecto”.

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10.1.5. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO FRENTE A LOS ARGUMENTOS RESPECTO


DEL DAÑO INCOADOS POR LOS VINCULADOS EN SUS DILIGENCIAS DE EXPOSICIÓN
LIBRE Y ESPONTÁNEA.

Teniendo en cuenta los argumentos de defensa presentados por los investigados en las
exposiciones libres y espontaneas, relacionados con el daño patrimonial a los intereses del
Estado, el Despacho procede a dar respuesta con el acompañamiento de los apoyos técnicos
designados durante el trámite del proceso, aclarando que lo señalado en este capítulo responde
a los argumentos esgrimidos sobre el tema, que a su vez permiten consolidar todas las
consideraciones del despacho sobre el elemento daño, por lo que, en el capítulo siguiente se
responderán los argumentos presentados frente a la conducta y el nexo causal.

• CONSIDERACIONES FRENTE A LOS ARGUMENTOS COMUNES

- Respecto de la Sentencia de Tutela y Acción Popular

Respecto a lo argumentado en relación con el fallo de la acción popular proferido por el Tribunal
de Bolívar, confirmado en segunda instancia y el fallo de tutela, esta instancia debe precisar
que en la presente causa fiscal no se está cuestionando la legalidad del contrato de concesión
o el equilibrio económico del mismo, y menos aún cuestionando o desconociendo las decisiones
judiciales referidas que instaron al Distrito de Cartagena para que adelantara obras por fuera
del alcance físico básico del proyecto de la concesión VAL. 0868804. Por el contrario, con base
a la autonomía del proceso fiscal que se predica tanto del interés jurídico protegido, frente a
otros tipos de acciones judiciales o administrativas, como por el objetivo de las mismas, esta
causa fiscal investiga los hechos relacionados con los giros efectuados al concesionario con
posterioridad al cumplimiento de la TIR del proyecto del 17.22%.

En ese sentido, se tiene que el proceso de responsabilidad fiscal, tiene por meta, conforme a lo
dispuesto en el artículo 4 de la Ley 610 de 2000286, el restablecimiento de los daños ocasionados
al erario consecuencia de las conductas gravemente culposas o dolosas realizadas por las
personas que tienen a cargo la gestión fiscal de los recursos públicos, o que tienen una
conexidad próxima y necesaria con la gestión fiscal realizada, o que hayan contribuido a la
producción del daño, mientras que las acciones constitucionales o contractuales tiene como
objeto garantizar derechos constitucionales y verificar la existencia, validez y cumplimiento del
contrato respectivamente.

Es claro que el funcionario competente del proceso de responsabilidad fiscal no puede declarar
la inexistencia o nulidad del contrato, o el desequilibrio económico cosa que si puede realizar el
juez natural de éste; como tampoco es de competencia el pronunciamiento objeto de las
acciones constitucionales, por otra parte tanto el juez contractual como constitucional no pueden

286“Artículo 4. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los
daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan
gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva
entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento
de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.”.

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declarar la existencia de un daño a los recursos públicos y ordenar la reparación de este, en


virtud de las competencias y propósitos del proceso contractual.

Lo anterior evidencia la diversidad de propósitos buscados en esta variedad de actuaciones, lo


cual genera como consecuencia la utilización de cada uno de esos medios para el logro de sus
objetivos específicos de manera autónoma, sin que pueda predicarse de tal comportamiento
vulneración al principio del non bis in ídem, en lo que respecta al presunto desconocimiento de
los pronunciamientos judiciales y por tanto la invasión de competencias del juez por la
realización de este proceso fiscal, ya que estos procesos mantienen fines diferentes, razón por
la cual, este Despacho, encuentra que no le asiste razón a los argumentos esbozados por parte
de CARLOS ALBERTO DIAZ REDONDO, PEDRITO PEREIRA CABALLERO, DIONISION
ARANGO CANTILLO, GERMAN FONSECA CASTILLO, ALVAREZ & COLLINS S.A., CIRO
CASTILLO CABARCAS, CONVIAL y AUGUSTO MAINERO ROMAN en relación a que los fallos
proferidos le impusieron a los diferentes actores tomar las decisiones que aquí son reprochadas,
en tanto que los jueces de tutela y constitucional tomaron las respectivas decisiones en el
siguiente sentido:

- Sentencia de acción de tutela del 1 de abril de 2003287 proferida por el Juzgado Quinto
Civil Municipal de Cartagena mediante el cual se ordenó al Distrito de Cartagena que a
través de CONVIAL en calidad de Concesionario ejecutara la construcción de un puente
que permitiera el acceso y uso a todas las personas, en las inmediaciones del Colegio
Olga Gonzalez de Arrau, tal y como se dispuso:

“PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales de la menor ESTEFANÍA DEL CARMEN


TAPIERO CEBALLOS y de los otros menores estudiantes del colegio OLGA GONZALEZ
ARRAUT. En consecuencia ordenase a la sociedad CONCESIÓN VIAL DE CARTAFEBA S.A.,
para que a través de su representante legal señor ALVARO MOVILLA CASTILLO o por quien
sus veces, proceda en el término de cuarenta y cinco días a la realización de un puente peatonal
con las especificaciones técnicas que permitan su acceso y uso a todas las personas,
discapacitadas o no. En las inmediaciones del colegio OLGA GONZALEZ ARRAUT.”

Decisión que fue confirmada por el Juzgado Segundo Civil del Circuito por medio de
sentencia del 30 de mayo de 2003, el cual de manera clara dispuso:

“MODIFICAR el literal primero en el sentido de que la realización del puente peatonal debe ser
acordada entre el CONCEDENTE, Distrito de Cartagena y el CONCESIONARIO, sociedad
CONCESIÓN VIAL DE CARTAGENA S.A. por medio de OTRO SI, o cualquier otra vía legal
permitida conforme a la relación contractual de las partes. De igual manera, el termino que se
concederá, que esta superioridad estima justa, acorde a la dificultad que presenta por ser una
vía principal con tránsito rápido, que toma más compleja la construcción del puente peatonal,
será de noventa (90) días a partir de la notificacion del fallo de primera instancia. En
consecuencia, el termino perentorio para dicha obra vence el 04 de julio de 2003…”

287 287 Ver: Folio 5378 Carpeta Principal 28.

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- Sentencia de acción popular No. 002-2002-0030-00 del 24 de junio de 2004288 proferida


por el Tribunal Administrativo de Bolívar mediante el cual se ordenó al Distrito de
Cartagena:

“PRIMERO: Accédase a las pretensiones de la acción, respecto al Primer Tramo de Vía


comprendido desde la Estación de Combustible El Amparo hasta la Estación de Combustibles
las Murallas, en consecuencia se ordena lo siguiente:
A) Ordénase al Distrito y Cultural de Cartagena de Indias, adecuar las medidas de los andenes
y separadores de la vía, construir los separadores que se requieran en el tramo de la vía,
teniendo en cuenta las intersecciones y acceso más importantes, de conformidad con el
dictamen pericial (folio 3 del cuaderno del dictamen), para lo cual dispondrá de seis (6) meses,
contados a partir de la ejecución de esta providencia.
B) Ordénase al Distrito y Cultural de Cartagena de Indias realizar un estudio por intermedio del
DATT, acerca de las necesidades de señalización tanto horizontal como vertical en los tramos
de la vía que así lo requieran. Esta orden deberá ser cumplida en el plazo de tres (3) meses,
que se contaran desde que quede en firme la presente providencia.
C) Ordénase al Distrito y Cultural de Cartagena de Indias adoptar las medidas que determine el
DATT, con el fin de realizar una adecuada señalización de este primer tramo de vía. Para el
cumplimiento de esta orden se dispondrá de tres (3) meses, contado desde cuando el
Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte le presente los estudios de que trata
el literal anterior.
D) Ordénase al Distrito y Cultural de Cartagena de Indias, a través del DATT, evaluar en qué
sitios de este Primer Tramo de Vía, se requieren puentes peatonales. Esta orden deberá ser
cumplida dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la sentencia.
E) Ordénase al Distrito y Cultural de Cartagena de Indias realizar la construcción de nuevos
puentes peatonales que determine el estudio realizado para el efecto por el DATT. La
presente orden deberá ser cumplida dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la
presentación de las evaluaciones a que se refiere el anterior literal”

Decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado por medio de sentencia del 9 de
marzo de 2006.

- Sentencia de acción popular No. 13 001 33 31 006 2011 00142 00 de 1 de abril de 2013289
proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena mediante la
cual se negaron las pretensiones de la acción promovida en contra de la sociedad
CONCESIÓN VIAL DE CARTAGENA S.A. por un presunto desequilibrio económico a
favor del concesionario.

Decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Bolívar por medio de
sentencia del 13 de septiembre de 2013.

Nótese que en ningún momento se ordena la inclusión de: i) las obras complementarias, ii) la
interventoría a estas y iii) el 15% otorgado al DAVD, al modelo financiero de la concesión VAL.
0868804 y menos aún que su retribución debía ser la TIR del proyecto del 17.22%.

288
Ver: Folio 5378 Carpeta Principal 28.
289
Ver: PRF 1901- DISTRITO DE CARTAGENA\EXP DIGITAL\CP 24\CD_Fl 4566\PRUEBAS\8b ACCION
POPULAR 2011-142 PARTE No2.pdf

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Así, respecto de la autonomía del proceso de responsabilidad fiscal el parágrafo del artículo 4
de la Ley 610 de 2000 dispone:

“Parágrafo 1°. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin


perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad.”.

Sobre este principio del proceso de responsabilidad fiscal, la Oficina Jurídica de esta entidad
ha indicado:

“De acuerdo con su naturaleza legal, la acción fiscal regulada en las leyes 610 de 2000
y 1474 de 2011, es autónoma respecto de cualquier otro tipo de acción tanto en lo
administrativo como en lo judicial. En efecto, dispone el parágrafo 10 del artículo 40 de
la Ley 610 de 2000, que: “La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y
se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad”. Previsión legal
conforme a la cual los parámetros de juzgamiento, dirigidos a establecer la existencia o
inexistencia de responsabilidad generada en la gestión o administración de recursos
públicos, por parte de servidores públicos y sujetos de derecho privado, en lo substancial
son parámetros diferentes, por su origen, causas, efectos y consecuencias, respecto de
los establecidos por otras normas del ordenamiento jurídico para hacer exigibles otras
formas de responsabilidad distintas de la responsabilidad fiscal, así en ocasiones versen
sobre los mismos supuestos fácticos.

De igual forma, el postulado de la autonomía de la responsabilidad fiscal es consecuencia de lo


que ha reconocido la Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2002, en el sentido de “que de
acuerdo con los principios que orientan la organización del Estado colombiano, la competencia
asignada a los órganos de control fiscal se ejerce de manera autónoma e independiente y sin
que su ejercicio pueda ser objeto de sujeción o condicionamiento a las decisiones de cualquiera
de los órganos que componen las ramas del poder público o de los demás órganos a los que la
Constitución reconoce la misma autonomía”290

De la misma forma, la Corte Constitucional ha indicado al respecto sobre dicha autonomía lo


siguiente:

“El carácter autónomo y resarcitorio de la acción de responsabilidad fiscal a cargo


de las contralorías es compatible con la responsabilidad que deduzcan otras autoridades
judiciales o administrativas en relación con el cumplimiento irregular o el incumplimiento
de las obligaciones que surjan de los contratos estatales, sin que este ejercicio comporte
la determinación de un tipo de responsabilidad diferente de la fiscal, ni implique la
vulneración del derecho al debido proceso o el desconocimiento del principio de
separación de poderes puesto que ellas versan sobre diferentes conductas o bienes
jurídicos objeto de protección.”291

290 Concepto de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República 2013IE0104182 del 20 de septiembre
de 2013.
291 Sentencia de la Corte Constitucional C-648 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño

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De ahí que la existencia de otros procesos de tipo judicial no riña con la existencia de la
presente actuación, sin que ello devenga en violación del debido proceso ni del principio
del non bis in ídem dada la autonomía señala, y los propósitos buscados en cada tipo de
acción.

Bajo las anteriores consideraciones, es claro entonces que la función de vigilancia fiscal de los
recursos públicos, como la del caso que nos ocupa, no encuentra límite alguno en la decisión
que haya proferido un juez con ocasión de otras acciones en torno a sus competencias como
son la tutela y la acción popular; sin que ello implique desconocer que les corresponde a los
órganos de control fiscal asegurar los intereses generales de la comunidad y la vigilancia del
recurso público.

Sobre el particular pueden apreciarse las siguientes consideraciones contenidas en los


diferentes pronunciamientos tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado:
C-374 de 1995:

El control fiscal constituye una actividad de exclusiva vocación pública que tiende a
asegurar los intereses generales de la comunidad, representados en la garantía del
buen manejo de los bienes y recursos públicos, de manera tal que se aseguren los
fines esenciales del Estado de servir a aquélla y de promover la prosperidad general,
cuya responsabilidad se confía a órganos específicos del Estado como son las
Contralorías (nacional, departamental, municipal), aunque con la participación ciudadana
en la vigilancia de la gestión pública.

C-716-02

… el sentido último de la función de control fiscal proviene de la necesidad de


proteger los bienes que están afectos al interés general. De allí que sea
indispensable la existencia de una instancia, legítimamente constituida, que garantice y
verifique la correcta ejecución de los presupuestos públicos, evitando y/o sancionando el
despilfarro, la desviación de recursos, los abusos, las perdidas innecesarias y la
utilización indebida de fondos292. Pese a que el concepto de control fiscal es inherente
a los estados republicanos, pues deriva de su filosofía una finalidad común de
preservación patrimonial, no todos los sistemas o mecanismos de implementación
tienen las mismas características. Estos se vienen acoplando a modelos diversos, de
conformidad con el desarrollo o grado de evolución de la administración pública a la que
van dirigidos. (negrilla propia)

C-557.09

292 "El principio superior sobre el cual se basa toda teoría de control de la función pública, es la soberanía nacional,
es decir, el poder que posee la Nación, por conducto de sus representantes, no solamente al fijar los ingresos y
los gastos públicos según las necesidades generales sino de asegurarse al mismo tiempo, que los fondos han
quedado realmente afectados a los fines para los cuales fueron creados y destinados. (Alfonso Palacio Rudas
citado por Jacobo Pérez Escobar. Derecho Constitucional Colombiano. Ediciones Librería el Profesional 1987).

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7.4 De todo lo expuesto en la parte motiva y considerativa de la presente sentencia,


la Sala concluye:
7.4.1 Que el artículo 267 de la Constitución, consagra que el control fiscal es una función
pública que ejerce la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal
de la administración y de los particulares que manejan fondos o bienes de la Nación. De
esta manera, el constituyente consagró sin excepción alguna, una cláusula general de
competencia para la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los
particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, que radicó en
cabeza de la Contraloría General de la República, a fin de que ningún órgano de la
administración o particular que maneje fondos o bienes de la Nación pudiera quedar
exento de control fiscal.
(…)
7.4.3 Que de conformidad con el concepto y finalidad del control fiscal, este constituye el
instrumento necesario e idóneo en un Estado constitucional de Derecho para garantizar
el cabal y estricto cumplimiento de los objetivos constitucionalmente previstos para las
finanzas del Estado, así como para lograr la verificación del manejo correcto del
patrimonio estatal, y la preservación y buen manejo de los bienes que pertenecen
a todos, así como la protección del patrimonio público, esto es, la protección de
los bienes que están afectos al interés general, garantizando con ello el patrimonio
económico estatal para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado
Social de Derecho. (negrilla propia)

7.4.4 Que las características y alcance del control fiscal, de conformidad con lo
establecido por el artículo 267 Superior, se pueden sintetizar en que: (i) constituye una
función autónoma ejercida por la Contraloría General de la República, (ii) se ejerce en
forma posterior y selectiva; (ii) sigue los procedimientos, sistemas y principios definidos
por el Legislador; (iv) constituye un modelo integral de control que incluye el ejercicio de
un control financiero, de gestión y de resultados, para cuya efectividad se utilizan
mecanismos auxiliares como la revisión de cuentas y la evaluación del control interno de
las entidades sujetas a la vigilancia; (v) se ejerce en los distintos niveles de
administración nacional centralizada y en la descentralizada territorialmente y por
servicios, (vi) cubre todos los sectores y etapas y actividades en los cuales se
manejan bienes o recursos oficiales, sin que importe la naturaleza de la entidad o
persona, pública o privada, que realiza la función o tarea sobre el cual recae aquel,
ni su régimen jurídico; y (vi) debe estar orientado por los principios de eficiencia,
economía, equidad y la valoración de los costos ambientales. (negrilla propia)

7.4.5 En cuanto a las competencias de la Contraloría General de la República en


ejercicio del control fiscal, la Sala concluye:
(i) Que las competencias asignadas a la Contraloría en nada se encuentran en
contravía de la separación de poderes contenida en el artículo 113 Superior, el
cual dispone que además de los órganos que integran las Ramas del Poder
Público, existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás
funciones del Estado. Órganos, que si bien tienen funciones separadas, colaboran
armónicamente para la realización de sus fines. De otra parte, el artículo 117 determinó
como órganos autónomos e independientes, los denominados “de control”, tales como el

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Ministerio Público y la Contraloría General de la República, ésta última que tiene a su


cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultados de la
administración (art.119 CP). Esta lógica de separación, independencia y autonomía
otorgada a la Contraloría General de la República anuncia por sí misma, la concepción
que se consagra en la nueva Constitución del control fiscal.
(ii) Que de acuerdo con lo previsto en el artículo 267 de la Constitución, le corresponde
a la Contraloría General de la República ejercer la función pública de control fiscal, la
cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que
manejan fondos o bienes de la nación. Norma que igualmente ha determinado, que la
Contraloría es una entidad de carácter técnico, que no tendrá funciones administrativas
distintas de las inherentes a su propia organización; y también, le otorga directamente la
Constitución, autonomía administrativa y presupuestal, como un reflejo de la estructura
orgánico-funcional básica del Estado.

7.4.6 Que en relación con los sujetos de control fiscal, le asiste a la Contraloría un
amplio espectro de competencia, en cuanto a que todas las personas o entidades de
carácter público o privado, que tengan que ver directa o indirectamente con dineros o
bienes públicos, incluyendo a los particulares, deben ser fiscalizados.
(…)

Por tanto, en cuanto a los sujetos de control fiscal, reitera la Sala que independiente de
la naturaleza pública o privada, o de sus funciones, o de su régimen ordinario o especial,
los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación quedan sujetos
al control fiscal que ejerce la Contraloría General de la República, por supuesto
circunscrito a los recursos o bienes públicos. Por lo que es claro, que el artículo 267 de
la Constitución, al disponer que la Contraloría General de la República vigila la gestión
fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes
de la nación, sin excepción alguna, consagra una cláusula general de competencia para
esa entidad, a la cual se le encomendó, de manera exclusiva y excluyente, la función
pública de control fiscal.

7.4.7 Que en cuanto al objeto del control fiscal, le compete a la Contraloría ejercer el
control fiscal respecto de la contabilidad de la ejecución del Presupuesto General del
Sector Público, función que comprende la competencia para la consolidación del
Presupuesto General de la Nación y el presupuesto de las entidades descentralizadas o
por servicios, de cualquier orden territorial, así como la consolidación del presupuesto de
los particulares o entidades que manejen fondos de la Nación, pero exclusivamente en
relación con dichos fondos, y también respecto de los fondos sin personería jurídica
denominados Especiales o de Cuenta.

Por tanto, en relación con el objeto del control fiscal, relativo al Presupuesto General del
Sector Público y su diferenciación del Presupuesto General de la Nación, esta Sala
concluye que debe diferenciarse entre el Presupuesto General de la Nación y el
Presupuesto General del Sector Público, este último con efectos para el control fiscal
como agregado contable, de cuya consolidación hace parte el Presupuesto General de
la Nación junto con el presupuesto de las entidades descentralizadas

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territorialmente o por servicios y los presupuestos de los particulares o entidades


que manejan fondos de la Nación, exclusivamente en relación con dichos fondos
públicos. (negrilla propia)

En el mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado en sentencia del 14 de abril de 2011:


Desde un punto de vista teleológico, la Constitución vincula directamente el control fiscal
a los fines del Estado, en la medida que se orientan a garantizar la concreción efectiva
de las tareas públicas mediante la asignación adecuada de los recursos públicos 3 y la
protección del patrimonio de la Nación4. Su fin esencial no es otro que verificar el
correcto manejo del patrimonio estatal y su destinación efectiva a aquellas
actividades para los cuales está previsto.

En este contexto se ha indicado que “el sentido último del control fiscal proviene de la
necesidad de proteger los bienes que están afectos al interés general” y que por ello es
“indispensable que exista una instancia, legítimamente constituida, que garantice y
verifique la correcta ejecución de los presupuestos públicos, evitando y/o sancionando el
despilfarro, la desviación de recursos, los abusos, las pérdidas innecesarias y la
utilización indebida de fondos”.

Esta competencia asignada a las contralorías comporta la fiscalización de la


administración y del manejo de los bienes y fondos públicos, en sus distintas
etapas de recaudo o adquisición, conservación, enajenación, gasto, inversión y
disposición, con el fin de determinar si las diferentes operaciones, transacciones y
acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se
cumplieron de acuerdo con las normas prescritas para el efecto. Corresponde así a los
entes de control fiscal verificar que la asignación de recursos públicos ha sido la
más conveniente para maximizar su aprovechamiento; que los bienes y servicios
adquiridos responden a calidades y precios convenientes para el Estado; que se
han obtenido resultados oportunos y acordes con los objetivos y metas de la entidad; y
que se ha hecho una correcta evaluación del impacto por el uso o deterioro de los
recursos naturales y el medio ambiente y se ha asegurado su protección y conservación
(artículo 8 de la Ley 42 de 1993) .

Como se evidencia, existen claras diferencias entre una controversia propiamente contractual,
las decisiones que por vía constitucional se profieran por parte de los jueces y la declaración de
responsabilidad fiscal. En el caso objeto de investigación, es claro y no lo desconoce esta
instancia, que las decisiones tanto de tutela como de la acción popular referidas por CARLOS
ALBERTO DIAZ REDONDO, PEDRITO PEREIRA CABALLERO, DIONISION ARANGO
CANTILLO, GERMAN FONSECA CASTILLO, ALVAREZ & COLLINS S.A., CIRO CASTILLO
CABARCAS, CONVIAL y AUGUSTO MAINERO, instaron al Distrito de Cartagena a realizar
obras más allá del alcance físico básico del proyecto concesionado, y que en tanto fueran
ejecutadas por CONVIAL, las mismas deberían ser reconocidas y pagadas al concesionario;
pero en ningún aparte de las decisiones se cercena la obligación del CONCEDENTE de evaluar
las implicaciones económicas en torno al contrato de concesión y al manejo dado a las mismas,
toda vez que el contrato contempló en su clausulado opciones en caso de presentarse
circunstancias que ameritaran una compensación; sumado a ello este Despacho no desconoce

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el equilibrio contractual al que tienen derecho las partes y en este sentido este principio debe
garantizarse tanto para concedente como para concesionario, teniendo en cuenta que los
recursos involucrados con los cuales se cumple la retribución al contratista son de carácter
público y por tanto ameritan un manejo acucioso de los mismos.

Aunado a lo anterior, los señores DIONISIO ARANGO CANTILLO, GERMAN FONSECA


CASTILLO y AUGUSTO MAINERO ROMAN descontextualizan las decisiones judiciales al
pretender que la orden de realizar las obras por parte del Distrito de Cartagena, implicará per
se: i) que dichas obras debieran ser ejecutadas por CONVIAL, ii) que incluidas estas obras su
forma de retribución fuera la TIR del proyecto del 17.22% iii) que fueran incluidas al modelo
financiero; y iv) que no se tuviera la obligación por parte del concedente DAVD – Distrito de
llevar a cabo un estudio financiero – económico para la toma de decisión en garantía de los
recursos públicos involucrados.

Frente a lo argumentado por los investigados, este Despacho considera importante resaltar,
desde ahora, que la acción fiscal es independiente y autónoma frente a la acción popular (aun
cuando el apoderado lo tiene claro pues así lo señala a folio 5353), por cuanto su propósito es
la vigilancia de la Gestión Fiscal, de conformidad con el artículo 267 de la Constitución Política,
el cual señala: “El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la
República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades
que manejen fondos o bienes de la Nación”.

Esta acción tiene igualmente su origen en el numeral 5º del artículo 268, de la Carta a las
Contralorías la atribución de: “Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal,
imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la
jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma”.

El proceso de responsabilidad fiscal mediante el cual se ejerce la acción fiscal, se rige por norma
especial, como lo es la Ley 610 de 2000, la cual establece el procedimiento a adelantar por las
contralorías, entendiendo por éste: “el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por
las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores
públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta,
causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado”.
(Art. 1º. Negrilla y subrayas del Despacho).

La citada Ley estableció en su artículo 4, el objeto del proceso, cual no es otro que “…el
resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la
conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal, mediante el pago de una
indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.”,
aclarando que “Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en
cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión
fiscal.”

El artículo precitado en su parágrafo 1º indica que “La responsabilidad fiscal es autónoma e


independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad.”.

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Entonces, tal como se observa, la responsabilidad fiscal fue establecida por la Constitución
Política, para la vigilancia de la Gestión Fiscal de la administración y de los particulares o
entidades que manejen recursos o bienes de la nación, a través del Proceso Auditor y del
Proceso de Responsabilidad Fiscal. Éste último proceso, se desarrolla en la Ley 610 de 2000 y
la Ley 1474 de 2011, en la primera, se señala como objeto de la responsabilidad fiscal, lograr
el resarcimiento de los daños al patrimonio público causado como consecuencia de la conducta
dolosa o culposa de quienes realizan Gestión Fiscal, dándole una connotación de autonomía e
independencia a ésta clase de responsabilidad.

Lo anterior por cuanto PEDRITO PEREIRA CABALLERO, en su escrito señala que la Sentencia
de la Acción Popular se pronunció sobre el mismo objeto de la responsabilidad fiscal, cual es la
defensa del patrimonio público, como derecho colectivo, propendiendo por la misma causa, el
resarcimiento del daño causado, por cuanto esto es coincidente en lo sustancial con este
proceso.

Pese a que pudiesen existir los elementos de “identidad de sujetos, objeto y causa”, entre lo
considerado por la acción popular y este proceso, para este Despacho no le asiste razón al
apoderado en tanto que la Contraloría busca establecer la existencia o no de los elementos de
la responsabilidad fiscal, el cual no es solo el daño patrimonial al Estado, sino además conducta
dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y el nexo causal entre los
dos elementos anteriores.

Estos elementos no son un simple enunciado del artículo 5 de la Ley 610 de 2000, por cuanto
ellos connotan la necesidad de la prueba para su establecimiento, pronunciarse sobre su
existencia sin la práctica de las mismas, conllevaría a una vía de hecho en el trámite de la causa
fiscal.

Observa el Despacho que, en la Sentencia de la Acción Popular del 29 de noviembre de 2012,


se hace la siguiente consideración, del cotejo de las normas jurídicas que rigen la materia que,
para el Tribunal Administrativo en segunda instancia, consideración suficiente para señalar que
no hay transgresión al ordenamiento jurídico y por tanto concluye la inexistencia del daño
patrimonial al Estado:

“Para la protección de este derecho colectivo, es necesaria la comprobación de la afectación


real de los bienes que integran el patrimonio público, mediante actuaciones, omisiones o
decisiones administrativas, la cual se presenta cuando los servidores públicos o las personas
naturales o jurídicas de derecho privado, en ejercicio de una gestión fiscal antieconómica,
ineficaz, ineficiente e inoportuna, menoscaba, disminuye, perjudica, pierde o deteriora los
bienes o recursos públicos o los intereses patrimoniales del Estado.

En el caso bajo estudio, concluye la Sala que, no se presenta violación a este derecho colectivo,
puesto que, como antes se precisó, no existía, para la época de los hechos objeto de estudio,
norma jurídica que prohibiera la conducta supuestamente irregular alegada por el actor popular
frente al pago de la comisión y/o honorarios de los intermediarios de seguros que realizan la
afiliación de empleadores al Sistema General de Riesgos Profesionales. Por lo tanto, al no
haber una trasgresión al ordenamiento jurídico, no se puede concluir que la conducta endilgada
al momento de la presentación de la demanda de la referencia por la parte demandante a las

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ARP y, que supuestamente es aceptada por la Superintendencia Financiera de Colombia, fuera


irregular e ilegal. En consecuencia, no se evidencia las supuestas actuaciones, omisiones o
decisiones administrativas de los servidores públicos o las personas naturales o jurídicas de
derecho privado, en ejercicio de una gestión fiscal, que menoscaben, disminuyan, perjudiquen,
pierdan o deterioren los bienes o recursos públicos o los intereses patrimoniales del Estado.

Pero además, si bien con la expedición de la Ley 1562 de 2012, se estableció que cuando las
Entidades Administradoras de Riesgos Profesionales (hoy Entidades de Riesgos Laborales)
utilicen algún intermediario, deben sufragar su remuneración con cargo a los recursos propios
de la Administradora de Riesgos Laborales, no existe prueba que demuestre que hoy en día las
Entidades Promotoras de Riesgos Laborales vinculadas al proceso, una vez expedida la Ley
1562 de 2012, continúen imputando la comisión y/o honorarios de los intermediarios de seguros
con cargo a las cotizaciones del Sistema y no a sus propios recursos; como tampoco existe
prueba que demuestre que la Superintendencia Financiera de Colombia esté permitiendo tal
conducta y, que con ello se ha presentado un detrimento patrimonial del Estado.”

Así, las decisiones no se tomaron con base en análisis de la Gestión Fiscal como tal, a pesar
de que se enuncia dentro del texto, la cual comprende: “el conjunto de actividades económicas,
jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado
que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta
adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación,
consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la
recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del
Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad,
imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.”
(Artículo 3º. de la Ley 610 de 2000).

Además, la Contraloría para establecer la existencia del daño patrimonial, el cual es el elemento
más importante de la responsabilidad fiscal, debe tener en cuenta que para efectos de la ley
610 de 2000, se entiende por tal:

“… la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio,


detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses
patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente,
inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los
cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y
organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.”
(El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante
Sentencia C-340 de 2007).

Como puede observarse, la acción fiscal materializada a través del proceso de responsabilidad
fiscal, tiene connotaciones jurídicas diferentes a las estudiadas y analizadas en la acción
popular, por cuanto ésta, en palabras de la Corte Constitucional en la Sentencia C-622 de 2007,
“busca asegurar una protección judicial efectiva de los derechos e intereses colectivos,
afectados o amenazados por las actuaciones de las autoridades públicas o de un particular”,
teniendo como finalidad la de:

a) Evitar el daño contingente (preventiva),

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b) Hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre esa categoría de


derechos e intereses (suspensiva),
c) O restituir las cosas a su estado anterior (restaurativa)

Claro es para este Despacho que dentro de los derechos e intereses colectivos, se encuentra
“la defensa del patrimonio público”, el cual implica, de conformidad con lo señalado por el
Consejo de Estado293, que los recursos públicos sean administrados de manera eficiente,
oportuna y responsable, de acuerdo con las normas presupuestales, con lo cual se evita el
detrimento patrimonial. El Tribunal de cierre administrativo, señaló que el derecho al patrimonio
público:

"alude no solo a "la eficiencia y transparencia en el manejo y administración de los recursos


públicos sino también a la utilización de los mismos de acuerdo con su objeto y, en especial,
con la finalidad social del Estado". En tal virtud, si el funcionario público o el particular
administraron indebidamente recursos públicos, bien "porque lo hizo en forma negligente o
ineficiente, o porque los destinó a gastos diferentes a los expresamente señalados en las
normas, afectaron el patrimonio público".

… que la afectación de patrimonio público implica de suyo la vulneración al derecho colectivo


de la moralidad administrativa" por cuanto generalmente supone "la falta de honestidad y
pulcritud en las actuaciones administrativas en el manejo de recursos públicos" Por último, es
preciso resaltar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido que el derecho a la
defensa del patrimonio público ostenta doble finalidad: "la primera, el mantenimiento de la
integridad de su contenido, es decir prevenir y combatir su detrimento; y la segunda, que sus
elementos sean eficiente y responsablemente administrados; todo ello, obviamente, conforme
lo dispone la normatividad respectiva"

Entonces, dada la naturaleza distinta, aun cuando compatible en el resultado – protección al


patrimonio público - para este Despacho, la coexistencia o trámite anterior o posterior de las
mismas, no es óbice para el adelantamiento o no de una u otra, toda vez que los medios de
prueba y el análisis de la Gestión Fiscal y del daño patrimonial al Estado, son realizados desde
un punto de vista Constitucional diferente.

La acción fiscal, aparece enunciada desde la constitución, y busca el establecimiento de la


responsabilidad fiscal para lograr el resarcimiento de los daños al patrimonio público causados
como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan Gestión Fiscal;
mientras que la Popular busca mantener, prevenir y combatir su detrimento.

Tan cierto es lo anterior que en Sentencia con radicado No. AP-166 del 17 de junio de 2001,
consejero Ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, el Consejo de Estado,
señaló:

“Acción popular y responsabilidad de los servidores públicos

2939 Sentencia del Consejo de Estado, Radicación número: 25000-23-26-000-2005-01330-01(AP) del 8 de junio
de 2011, CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

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Como se dijo, dado que se encontraron irregularidades en los trámites administrativos que
podrían comprometer la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios de Corponariño, de
Empopasto y del municipio, se compulsarán copias a la Procuraduría General de la Nación,
como en el curso de la primer instancia se hizo en relación con la responsabilidad penal que
pueda caberles a los involucrados en este caso.

Ninguna de esas decisiones tiene virtud para hacer cesar el proceso de la acción popular, pues
ésta ha sido consagrada por el constituyente, y desarrollada por el legislador como un
mecanismo judicial de protección de los derechos colectivos, los cuales, por su naturaleza, son
independientes de la responsabilidad personal, penal, disciplinaria y civil de los servidores
públicos.

La Sala reitera que la acción popular no es subsidiaria, que no se trata de una acción
sancionatoria, y que no se identifica con ninguna acción de responsabilidad, pues si así fuera,
el argumento de la existencia de tales acciones resultaría suficiente para desplazar la acción
popular, que, por este camino, quedaría vacía de contenido real.
Por eso, la acción popular no se ve afectada por la existencia de otras acciones, como tampoco
su procedencia impide que ellas se inicien para que las autoridades de control deduzcan las
responsabilidades del caso.

Se trata, pues, de mecanismos judiciales independientes con propósitos, también, distintos.”

Igualmente, en Sentencia el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección


Cuarta Consejera Ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ, del 31 de mayo de dos mil dos 2002, con
radicado No. 25000-23-24-000-1999-9001-01(AP-300), en donde el actor de la Acción Popular
es la propia Contraloría General de la República, se señaló:

“La Sala reitera que resultaron vulnerados los derechos colectivos a la moralidad administrativa
y al patrimonio público, toda vez que se deduce una actuación irregular en la Conciliación
llevada a cabo entre el Ministerio de Transporte y DRAGACOL S.A., porque se obró con
desgreño, sin transparencia y de manera irresponsable y ávida, al solicitar y reconocer sumas
que no eran procedentes, por lo cual se ampararán los derechos colectivos invocados.

Sin embargo, frente a la responsabilidad particular de aquellas personas que fueron vinculadas
al proceso, la Sala señala que ella será objeto de pronunciamiento en los respectivos procesos
penales, fiscales y disciplinarios que contra ellas se adelantan.

Con el fin de procurar la protección efectiva de los derechos colectivos vulnerados, restituyendo
la situación al estado anterior en que se encontraba previamente a la firma del Acuerdo que
contiene las irregularidades ya anotadas, la Sala estima pertinente hacer cesar los efectos de
la actuación que está afectando el interés colectivo.

Por lo anterior, esta Corporación declarará sin efectos el Acta de Acuerdo Conciliatorio de fecha
6 de noviembre de 1998, suscrita entre el Ministerio de Transporte y DRAGACOL S.A. ante el
Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Como consecuencia de ello, el
Ministerio de Transporte debe abstenerse de seguir ejecutando los pagos pendientes, e iniciar
las acciones tendientes a la recuperación de las sumas que fueron canceladas.”

Igualmente señaló:

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“Determinación de las sumas pagadas en exceso, para efectos de esta acción. La Sala
procederá a establecer lo que en este proceso está probado como “pagado en exceso”, de
conformidad con los artículos 34 e inciso 2° del artículo 40 de la ley 472 de 1998 y sin perjuicio
de las cifras que en definitiva se establezcan como pagadas en exceso, en los respectivos
procesos penales, disciplinarios y fiscales relacionados con este caso.”

Fíjese como, en esas sentencias, el Consejo de Estado ha considerado que es viable el


adelantamiento, por unos mismos hechos, de las acciones penales, disciplinarias, fiscales y
populares, en forma concomitante, sin que ello derive en violación alguna a los derechos
fundamentales de las partes envueltas en esas controversias, en el entendido que cada una de
ellas es independiente de las otras, y cada una contempla un fin diferente.

Así las cosas, queda claro que la Contraloría, en ningún momento puede cesar su acción fiscal
y archivar las actuaciones que adelanta en razón al adelantamiento de una acción popular.

Contrario a lo afirmado por los investigados considera la Contraloría General en cabeza de este
Despacho que en el caso concreto existe un daño consistente en la pérdida de recursos públicos
de Cartagena, producido por una gestión fiscal antieconómica e ineficiente, en la toma de
decisiones, al pactar la inclusión en el modelo financiero inicial de la concesión VAL 8068804
de los egresos correspondientes a obras complementarias, interventoría de estas y el 15%
otorgado al DAVD para ejecutar la gestión administrativa y gerencial de las obras
complementarias concertada a través de los otrosíes, adicionales y/o modificatorios No. 8, 9,
10, 13, 14, 15, 16, 17 y 18, así como en las actas de mayores cantidades den relación con las
obras adicionadas en el otro sí No. 9 suscritas el 21 de agosto de 2007 y 10 de octubre de 2008
a precios del año 1997, valores que el concesionario recuperaría aplicando la tasa interna de
retorno del 17,22%, desconociendo la realidad económica y las circunstancias de tiempo y modo
para adelantar la negociación que fuera eficiente y económica para los recursos del Distrito,
otorgando de esta forma un beneficio al Concesionario y una lesión a los intereses patrimoniales
del Concedentes en cuantía de $6.494.568.027 a precios de 1997 que actualizados a enero de
2021 ascienden a $22.354.231.385, los cuales deben ser resarcidos en favor del Estado.

Dado lo anterior los argumentos de defensa planteados no resultan suficientes para desvirtuar
los elementos de la responsabilidad fiscal, probados por este Despacho.

Respecto de los informes técnicos y conceptos

Frente a los argumentos señalados por CARLOS ALBERTO DIAZ REDONDO, PEDRITO
PEREIRA CABALLERO, DIONISIO ARANGO CANTILLO, CIRO CASTILLO CABARCAS,
DIEGO ANTONIO OTOYA GERDTS, JUDITH PINEDO, CARMONA SANJUÁN, GERMAN
FONSECA CASTILLO, MIGUEL RAMÓN MENDEZ PAREDES, ALVAREZ & COLLINS, KMC –
INGENIEROS LTDA, JORGE LUIS MARIMON y CONVIAL S.A. relacionados con los informes
técnicos y conceptos que obran en el expediente de la presente causa fiscal, lo primero que
debe indicarse es que ninguno de estos desvirtúa el daño fiscal reprochado en esta providencia,
como se expondrá a continuación:

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Para el análisis de los informes y conceptos referido, esta instancia considera útil indicar que
las premisas adoptadas en el desarrollo de los mismos, en términos generales se pueden
consolidar así: (i) El efecto del flujo de caja positivo al momento de correr el modelo financiero,
(ii) No cumplimiento de la TIR y (iii) Metodología de agrupación de rubros llevados al modelo
financiero.
Precisado lo anterior, se pone de presente, en primer lugar, que para llevar a cabo un análisis
acucioso y detallado que de fiabilidad sobre la información incorporada en estos, se requiere
que los mismos cuenten con la completitud de la información contractual, financiera y de
ejecución del proyecto de concesión, toda vez que como lo indica el informe de apoyo técnico
“…cada ejercicio analítico según su alcance puede, o bien circunscribirse al período transcurrido
antes del estudio, o proyectar flujos según algún supuesto de tendencia. Por tanto, acogerse a
las cláusulas de estructuración no significa que los resultados entre uno y otro estudio no
puedan tener diferencias apreciables en sus resultados…”.
En relación con el efecto del flujo de caja positivo al momento de correr el modelo financiero,
traído a colación por parte de CONVIAL S.A. y JORGE LUIS MARIMON, este Despacho debe
indicar que, como fue expuesto en el acápite de determinación del daño de esta providencia, la
modelación financiera de un flujo de caja positivo no representa en sí misma una infracción
insalvable a la identificación de una TIR con tendencia ascendente, además que en el contrato
VAL-0868804 este flujo no procedió de una modificación o artificio aplicado sobre los hechos
consumados de los ingresos y egresos causados. Y más aún, al corte del período 2, es decir al
materializarse el valor atípico de la TIR, la etapa de construcción estaba apenas ejecutándose,
por lo que en ese momento el seguimiento del cálculo resultaba inocuo.

Respecto al informe y/o concepto de INVERLINK294 firma consultora contratada por la Alcaldía
a solicitud del Concejo Gremial de Bolívar, alegado por CIRO CASTILLO CABARCAS y DIEGO
ANTONIO OTOYA GERDTS, se logró evidenciar que en el documento se estima la
recuperación de la inversión, la razonabilidad del modelo financiero, se propone un modelo
financiero confiable y se estima el tiempo pendiente de operación del contrato de Concesión.
Adicionalmente, el informe señala que a noviembre de 2008 el concesionario había recuperado
el 80,1% de la inversión. La verificación del modelo financiero se hizo bajo las premisas del Acta
de premisas del 8 de agosto de 2006, y con los incrementos dispuestos en los peajes se estimó
la obtención de la TIR de 17,22% en octubre de 2015. También se plantearon escenarios con
incrementos adicionales en los peajes de $100, $200 y $300 combinados con incrementos en
la duración de la etapa de operación de 2%, 3%, 4% y 5%. Se expusieron en total 4 escenarios
con tiempos estimados de finalización en octubre de 2018, agosto de 2019, junio de 2020 y julio
de 2021, estudio que se llevó a cabo a partir de proyecciones, más no enfocado a la
identificación del impacto en la inclusión de las obras complementarias al modelo financiero a
la tasa del proyecto, limitando su estudio a lo estrictamente contratado por parte de la Alcaldía.

294 Análisis financiero Contrato de Concesión 0868804 Corredor de acceso rápido a la variante de Cartagena.
Informe final abril de 2009 Anexo 1 Fls. 105-155.

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Ahora bien, respecto al Informe Auditoría Gubernamental del 15 de enero de 2011295 llevado a
cabo por la Contraloría Distrital de Cartagena de Indias, se precisa que el mismo evaluó la
evolución del contrato de concesión vial hasta el Otro sí 17 y manifiesta que las obras
adicionadas con el otro sí 9 ocasionaron mayores gastos al proyecto, generándole al
concesionario un mayor tiempo para la recuperación de la inversión. Así mismo, se pronuncia
sobre obras complementarias que no corresponden a esa denominación por realizarse dentro
del periodo de operación plena, cuando las obras de la concesión ya se habían realizado.
Igualmente, indica que según la cláusula decimonovena del contrato estas obras no deberían
haberse realizado, no obstante, plantea que en caso de que se requiera su ejecución las mismas
debieron cubrirse con otros fondos. Se concluye indicando que con la incorporación de estas
obras se extendió el periodo de recuperación de la TIR en favor del concesionario, la cual se
obtendría en 2019, y, sin incluir esas erogaciones, la TIR se obtendría en 2015.

En este punto es necesario precisar, que este Despacho al determinar y cuantificar el daño
objeto de reproche no cuestiona el alcance de la obra complementaria, sino su forma de
compensación y la inclusión al modelo financiero sin un estudio económico de modo y tiempo
que justificar la tasa interna de retorno del 17,22%

Por su parte, el informe de auditoría de la Gerencia Departamental de Bolívar en ejercicio de


Control Excepcional del Distrito de Cartagena296, expuso el ejercicio de la auditoría financiera
al Contrato 0868804 hasta el otro sí 20. Adicionalmente, incorporó un concepto jurídico de la
Contraloría General de la República - Gerencia Colegiada Bolívar, del 1 de agosto de 2014, el
cual señala que la Fiscalía, el Tribunal Contencioso de Bolívar, la Procuraduría y el Consejo de
Estado concluyeron que no hay fallas en las decisiones de adicionar las obras del otro sí 9,
correspondientes a la Transversal 54, al modelo de la concesión de cara a la obtención de la
TIR de 17,22%. También calculó que a diciembre de 2012 se había obtenido una TIR de 10,31%
y la tasa pactada se alcanzaría en enero de 2018.

Frente a lo anterior, este Despacho debe precisar que como se evidencia, este informe se
proyecta con la información disponible a un corte diferente al de la toma de esta decisión. Sin
embargo, es claro que al haber analizado hasta el Otro Si No. 10 planteaba el cumplimiento de
la TIR en el año 2018, situación que no se consolidó.

Es así como en el Informe final de Auditoría Especial al Contrato concesión vial N° VAL 0868804
Corredor de acceso rápido a la variante de Cartagena de la Contraloría Distrital de Cartagena
de 2016297, se hizo mención de los conceptos de TIR múltiple y TIR modificada, como
consecuencia de que en la Observación 1 se muestra el flujo de caja positivo del primer año por
valor de $5.859.646.047 a precios constantes, lo cual a juicio del equipo auditor constituye un
excedente que, por no ser reinvertido, se consideró hallazgo fiscal equivalente a $7.535.504.817
corrientes. En la Observación 2 se indicó que el Acta de premisas del 8 de agosto de 2006

295 Anexo 1 y 2 Fls. 187-208 y 209-277


296 Anexo 3 Fls 445-462
297 Anexo 3 Fls 463-487, CP. 1 Fls 92-103, CP.1_Fl 104-203, CP.2_Fl 204-251

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establece nuevas reglas del juego para el cálculo de la TIR, estimando la obtención de ésta en
el primer semestre de 2020. En la Observación 3 se planteó el cumplimiento de la recuperación
de la inversión del Concesionario para el final del periodo enero 2016 a enero 2017. En la
Observación 4 se aludió a diferencias de cuantificación entre lo que presenta el concesionario
($5.859.646.047 constantes de octubre de 1997 como flujo del año 1) y lo que presenta la
Contraloría Distrital ($10.123.899.244, cifra obtenida de los informes mensuales de la fiduciaria),
para señalar que la diferencia obedeció a la determinación del inicio y fin de cada periodo del
proyecto.

Por otra parte, el concepto financiero elaborado por NUÑEZ Y ASOCIADOS ABOGADOS
S.A.S.298, consultor contratado por la Concesión Vial de Cartagena, se pronunció frente al
cálculo de la TIR, presentando una relación metodológica -bibliográfica de la manera de abarcar
cálculos de TIR múltiple y de las inconsistencias de los cálculos de rentabilidad generados con
este indicador. El principal objetivo del informe fue aclarar la posibilidad de realizar los cálculos
de retribución de la inversión con el esquema planteado por el contrato, frente a las
controversias manifestadas por la existencia de un flujo inicial positivo. Expuso que el flujo de
caja positivo derivado por el mayor valor de recaudo de valorización no se considera como un
"excedente" no invertido en el proyecto, pues dicho valor se produce por el incremento en el
recaudo estimado versus la propuesta inicial, derivado del estímulo del descuento previsto para
el pago por parte de los sujetos pasivos de la contribución, recursos que son aplicados al flujo
de caja del proyecto, se registran en el modelo financiero y se invierten en el proyecto. También
se indicó que no puede regularse la remuneración y recuperación de la inversión por un
esquema diferente al previsto contractualmente y que los mayores costos y gastos por concepto
de obras complementarias incidieron en el modelo financiero de modo que el concesionario
requiere la obtención de la remuneración pactada en los tiempos necesarios para su
verificación.

En relación con el informe financiero Corredor de Acceso Rápido a la Variante de Cartagena,


25 de agosto de 2017 elaborado por BANCAPITAL299, firma consultora contratada por la
Concesión, alegado por CIRO CASTILLO CABARCAS, se verificó que en este se llevó a cabo
un análisis financiero para estimar la TIR de la concesión, en el que se concluyó que a junio de
2017 la tasa se encontraba en 15,54% y que el 17,22 se obtendría en agosto de 2021.

Ahora bien, respecto del no cumplimiento de la TIR se tiene que el informe técnico rendido de
acuerdo con lo señalado en Auto 1065 de fecha 17/11/2017 y Auto 0330 del 20 de marzo de
2018300, proferidos dentro del proceso de responsabilidad fiscal ordinario N° 1901 de 2017 de
la Gerencia departamental de Bolívar, se orienta a verificar el cálculo de TIR de 17,71%
realizado por la Contraloría Distrital de Cartagena de Indias, desvirtuando esta cuantificación y

298 CP. 28\DVD_Fl 5371\CD 3 DOCUMENTOS PROCURADURIA FEB 2021\INFORME MESA DE TRABAJO
PROCURADURIA\ANEXOS\INFORME DE NUÑEZ Y ASOCIADOS.pdf
299 Anexo 1 Fls 40-95.
300 CP. 5 Fls 860-871 y 896-898

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estableciendo un avance de 15,89% a enero de 2018. Además, validó los ingresos y egresos
bajo el criterio del acta del 8 de agosto de 2006.
Por otra parte, el informe de apoyo técnico rendido dentro del Proceso de Responsabilidad
Fiscal No. 1901 de 2017, allegado por oficio 2019ER0028045 del 21 de marzo de 2019 301
adelantado por la Contraloría Delegada de Infraestructura, compara el flujo de caja neto de los
modelos financieros de Informe de la Gerencia Bolívar con los de EDURBE S.A., valida el
cálculo de la TIR de 15,89% y establece que la tasa TIR de EDURBE S.A. es del 15,88%, con
una diferencia de 0,0022%.

Se reitera lo indicado en el acápite del daño, en el sentido de que este informe se orientó a
verificar el cálculo de TIR de 17,71% realizado por la Contraloría Distrital de Cartagena de
Indias, desvirtuando esta cuantificación y estableciendo un avance de 15,89% a enero de 2018.
Además, validó los ingresos y egresos bajo el criterio del acta de premisas del 8 de agosto de
2006.

De otra parte, el informe presentado por el funcionario CARLOS FORERO como se manifestó
en el análisis del daño, lleva a cabo un análisis matemático de la correcta aplicación de los
componentes de ingresos y costos del proyecto en el flujo que dio lugar a la apertura de este
proceso en el sentido de haber establecido el cumplimiento de la TIR del proyecto; pasando por
alto el estudio detallado del efecto de la inclusión de la obras complementarias, interventoría de
obra y el 15 %, acordada a través de otrosíes, modificatorios y/o adicionales que desplazaron
el cumplimiento de la TIR en el tiempo, sin ningún cuestionamiento a los rubros de los ítems
antes referidos.

Adicionalmente, el informe analiza hechos que no hacen parte del objeto de la presente causa
fiscal como el hallazgo No.1 referido en el informe de auditoría de la Contraloría Distrital de
Cartagena, teniendo en cuenta lo considerado en el Auto 005 de fecha 25 de septiembre de
2017302 por medio del cual se ordenó la apertura de la presente causa fiscal.

De esta manera, este documento comparó el flujo de caja neto de los modelos financieros de
Informe de la Gerencia Bolívar con los de EDURBE S.A. y validó el cálculo de la TIR de 15,89%,
estableciendo que la tasa TIR de EDURBE S.A. es del 15,88%, con una diferencia de 0,0022%.

Respecto a este informe se debe precisar que por la oportunidad en la que fue rendido y el
objeto de análisis, solo se identifica en que buscaban determinar el cumplimiento de la TIR del
proyecto, pero bajo escenarios y variables que no contemplaban el cuestionamiento del efecto
financiero que tuvo en el modelo la inclusión de obras complementarias, la interventoría a las
obras complementarias y el 15% otorgado al DAVD para gestión administrativa y gerencial de
las mismas, toda vez que limitó su análisis a verificar si el informe rendido por el funcionario
CABRALES se encontraba acorde a lo requerido por el Despacho en su momento.

301 CP. 7 Fls 1112-1145


302 Ver. Folio 484-490 cuaderno 3 principal.

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De otra parte, el Informe Técnico y Científico Concesión Vial VAL-0868804 del 4 de marzo de
2021 elaborado por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales 303 en la Acción
Preventiva E-2021-236956 de la Procuraduría Provincial de Cartagena, alegado por KMC –
INGENIEROS LTDA, GERMAN FONSECA CASTILLO, MIGUEL RAMON MENDEZ PAREDES
y ALVAREZ & COLLINS S.A. estableció, a partir la información base de los flujos de caja
reportados por la fiduciaria y validados por EDURBE, que a enero 20 de 2021 la sumatoria del
flujo de caja descontado al 17,22% presenta un valor negativo de $588 millones, lo cual indica
que no se ha logrado la rentabilidad pactada contractualmente, pues para esta fecha la tasa
alcanzada fue establecida en 16,855%.

Analizado lo anterior, para este Despacho es claro que los ejercicios cuantitativos llevados a
cabo en los informes y conceptos analizados, en su mayor parte acogieron el criterio de
incorporar la totalidad de los conceptos de ingresos y gastos producto de la validación realizada
por EDURBE, por lo cual, lejos de tratarse de un análisis técnico sobre el impacto de las
decisiones financieras adoptadas por concedente y concesionario en el cumplimiento real de la
Tasa Interna de Retorno del proyecto, se convierte en una labor de revisión, verificación o
corroboración de la forma en la que fue aplicado el modelo por parte de quien tenía a su cargo
el seguimiento financiero en el contrato de concesión, esto es EDURBE. Además, algunos
análisis resaltan las modificaciones generadas por el Acta de premisas del 8 de agosto de 2006,
sin realizar un cuestionamiento o una reflexión de las implicaciones que lo allí pactado tendría
en lo modelo financiero de la concesión.

En cuanto a la metodología de agrupación de rubros llevados al modelo financiero, de acuerdo


a lo analizado por la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – UIECC en el Auto 020
del 8 de enero de 2021, PRF1901304, se presenta el cálculo de la TIR con la información cuyos
soportes fueron efectivamente identificados dentro del PRF, de lo cual se obtuvo una TIR de
17,43% en el período enero 2013 - enero 2014. Por ende, al cumplirse la tasa de 17,22% se
deriva de ello una cuantía del daño valorada en $89.401.568.125 a precios constantes de
octubre de 1997; en tanto que utilizo en su metodología los registros contables para admitir
solamente los valores con soportes de ejecución y los agrupo por conceptos en atención a ello.

De esta forma, se evidencia que cada ejercicio analítico tuvo un alcance dependiendo de los
insumos utilizados para establecer la metodología aplicada, lo que se reflejó en las diferencias
de cada resultado, resaltando que ello no cercena la estructuración financiera propia del
proyecto por cuanto la misma es una sola.
En ese sentido, una vez declarados los hechos investigados de impacto nacional y trasladado
el expediente a la unidad de investigaciones especiales contra la corrupción, se adelantaron
una serie de actuaciones con el fin de recaudar las pruebas pertinentes, útiles y necesarias,
tales como diligencias de visitas especiales, declaración juramentada, decreto de pruebas
documentales, de cuya valoración se puedo establecer el detrimento causado al DISTRITO

303 CP. 25 Fls 4741-4746 y CP 26 Fls 4942-4946


304 CP. 18 Fls 3250-3350

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TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS al presentarse diferencia en los


valores que habían de ser reconocidos al concesionario y que implicaron mayor inversión fuera
de las obligaciones contractuales y del alcance físico básico.
Sumado a ello para proferir la presente decisión se tuvieron en cuenta los rubros indicados en
la propuesta del concesionario que hacen parte del contrato de concesión VAL.0868804, los
otrosíes, modificatorios, adicionales y/o actas suscritos en desarrollo de la concesión, retirando
del modelo financiero los componentes de : (i)obras complementarias, (ii) interventoría de obras
complementarias y (iii) el 15% otorgado al DAVD para gestión administrativa y gerencial de las
obras complementarias; al probar que dichas inclusiones al modelo a la TIR del proyecto del
17.22% pactada inicialmente, no contó con un estudio financiero y económico de tiempo y modo
que atendiera a la realidad económica para la época de la toma de decisión como quedo
detalladamente explicado en el acápite del daño, por lo que este Despacho se aparta de los
informes y conceptos allegados y practicados con anterioridad, toda vez que los mismos a pesar
de tener la misma finalidad parten de una contextualización diferente en términos de tiempos y
criterios.
- En relación con el cumplimiento de la TIR

Frente a este punto, el señor AUGUSTO ENRIQUE MAINERO y CLARENA GARCÍA MONTES
trae a colación el análisis de los hechos realizado por EDURBE, frente a lo cual se tiene informe
presentado por el señor URIEL DE ARCO, con destino al alcalde del Distrito de Cartagena en
calidad de gerente del EDURBE supervisor del contrato de concesión VAL. 0868804, en el que
se presenta un análisis en relación con lo manifestado en el auto 020 del 8 de enero de 2021.
El documento presenta un análisis de la ejecución del contrato de concesión y concluye que las
mayores diferencias se encuentran en el acápite de los egresos por la metodología de
agrupación que se plasma en el referido auto; así mismo, precisa que en dicho pronunciamiento
se deja constancia que no se contó con la completitud de la información de FIDUIFI, EDURBE,
CONVIAL y FIDUAGRARIA.

En relación con dicho informe, el Despacho debe precisar que las condiciones de tiempo y modo
en las que se realiza el análisis por el señor ARCO, difieren de la valoración probatoria
adelantada por este órgano de control, toda vez que aquel parte de una interpretación según la
cual la toma de decisiones reflejada en la suscripción de otrosíes, modificatorios y/o adicionales
y su impacto financiero están acorde al clausulado y a las decisiones judiciales que los
motivaron, situación que es objeto de reproche en esta providencia.

De otra parte, en cuanto a los egresos, el Despacho es claro en advertir que en la presente
actuación no se están cuestionando los egresos per se, sino que se está reprochando la forma
de compensación pactada a la tasa del 17.22% del modelo financiero inicial respecto de los
componentes de obras complementarias, interventoría de obras complementarias y el 15%
otorgado al DAVD para la gestión administrativa y gerencial.

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De esta forma, como se expuso en el acápite del daño de la presente providencia, y teniendo
en cuenta que el señor ARCO no definió si la TIR había sido alcanzada o no, el Despacho
decide apartarse de lo concluido en el informe en comento.

Por otra parte, frente a otros análisis según los cuales no se ha alcanzado la TIR, el línea con
lo argumentado por CARLOS ALBERTO DIAZ REDONDO, ALBERTO BARBOSA SENIOR,
PEDRO RAFAEL TONO y GERCON, se tiene informe de la PGN rendido por ROBINSON
GOMEZ TREJOS, frente al cual, es igualmente oportuno reiterar lo dicho en el capítulo del daño,
en el sentido de que este documento tuvo en cuenta la información registrada en el archivo
Excel denominado SENSOR con el que hace el seguimiento al cumplimiento de la TIR del
proyecto, el cual parte de los rubros de la propuesta y los autorizados en los otrosíes,
modificatorios, adicionales y/o actas, sin adelantar un análisis jurídico a esos actos que
generaron modificaciones que impactaron el modelo desplazando el cumplimiento de la TIR del
proyecto en el tiempo, por tanto la metodología adelantada en este documento, parte de un
análisis matemático.
Entonces, para revaluar o considerar una cifra este Despacho ha basado su análisis y valoración
a partir de los criterios definidos en el informe técnico, así como, en los análisis que de forma
congruente deriva el cuestionamiento del valor de las obras complementarias, su interventoría,
y de otra parte los gastos administrativos del 15% reconocidos al DAVD a raíz de dichas obras
complementarias, que no estuvieron pactadas inicialmente, por consiguiente, en el momento
de su inclusión no debieron ser reconocidas a la tasa remuneratoria del modelo financiero, es
decir, de las obras que propiamente configuran el contrato de concesión, es decir el alcance
físico básico del proyecto.

Igualmente, es válido señalar que en los distintos informes de gestión mensual emitidos por la
Fiducia y citados por el funcionario de la Procuraduría, no se evidencia el rubro de egresos
discriminado por los conceptos de egresos del modelo financiero, pues como ya se señaló, en
la visita especial a Fiduagraria se indicó que los conceptos contables no corresponden a la
misma denominación de los conceptos de la modelación, sin que ello quiera decir que no
correspondan a los conceptos pactados en el contrato fiduciario que se dio con ocasión al
contrato de concesión.

Ahora bien, este Despacho una vez valorado el informe y testimonio rendidos por el funcionario
de la Procuraduría General de la Nación, identifica que los mismos parten de elementos de
juicio diferentes, toda vez que, en primer lugar, acepta la compensación de obras
complementarias como se acordó entre concedente y concesionario, es decir, incluidas y
reconocidas en el modelo financiero a una tasa remuneratoria del 17.22%

En segundo lugar, el funcionario de la Procuraduría General de la Nación señaló a lo largo de


su testimonio que el principal insumo para los cálculos efectuados en su informe, correspondía
a los informes mensuales de gestión emitidos por la Fiducia; sin embargo, al validar los anexos
aportados al testimonio se evidencia que las cuantías de los rubros de egresos que alimentan
el modelo financiero presentado por aquel, aluden a los mismos expuestos por EDURBE y en
ese sentido, corresponden a lo estipulado en la propuesta inicial, el contrato y sus
modificatorios, y no como lo manifiesta el funcionario, a los rubros efectivamente pagados por

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la Fiducia y señalados en los informes de gestiones emitidos por esta; por lo que la afirmación
efectuada por el funcionario no es de recibo para este Despacho.

Igualmente, es pertinente señalar que la modelación financiera presentada y explicada en el


informe del funcionario corresponde a un ejercicio matemático simple, el cual obedece a una
ratificación del cálculo de la TIR con los valores ya presentados por EDURBE, sin efectuar una
evaluación económica y financiera de las decisiones tomadas durante la ejecución del proyecto
y que implicaron el desplazamiento en el tiempo del cumplimiento de la TIR, conllevando esto
a unas erogaciones con recursos públicos en favor del concesionario.

Finalmente, una vez valoradas las pruebas citadas previamente, este Despacho se aparta de
la conclusión dada por el funcionario ROBINSON GÓMEZ TREJOS, de la Procuraduría General
de la Nación, según la cual la TIR en el contrato de concesión VAL-0868804 no se ha alcanzado.

Bajo el mismo análisis se valoró y verificó el documento en el cual se decide retirar el peaje
“Vikingo”, en el cual se refieren los efectos en el desplazamiento del tiempo en nueve meses y
quince días en el cumplimiento de la TIR del proyecto del 17.22%, por cuanto como se desarrolló
en el acápite del daño no se puede pretender partir de proyección o probabilidades para llegar
a un resultado final y concreto que ofrezca certeza y sea objeto de verificación por parte de
cualquier otro profesional en las mismas circunstancias, de manera que no basta con arrojar
conclusiones si las mismas no se derivan de un examen detallado de los soportes y/o fuentes
de información que contribuyeron a la elaboración de los resultados expuestos.

- Respecto de los rubros que conforman el flujo de caja netos del modelo financiero.

Respecto a lo manifestado por ALBERTO BARBOSA, MARLENE DE JESUS ROMERO, AMIRA


ISABEL DEL ROSARIO, ALVAREZ & COLLINS, KMS – INGENIEROS LTDA, SEDIC S.A. y
OPERADORA VIAL se debe indicar que, si bien, en cuanto a las obras contempladas para
cumplir el alcance físico básico del proyecto, las cuales se concibieron a precios globales y fijos,
los rubros de costos o gastos y la reclasificación realizada de ellos en el auto 020 del 8 de enero
de 2021 fueron superiores a lo pactado en el contrato y llevados al modelo financiero, es claro
de las pruebas recaudadas y valoradas con posterioridad al auto en cita, y corrido el modelo
financiero con la completitud de la información allegada por los diferentes actores involucrados
en el desarrollo de la concesión VAL 0868804, de lo que este Despacho probó que las obras
complementarias se pactaron a precios unitarios y se consideró que se registraban dentro del
modelo financiero en los montos realmente ejecutados; situación ésta que impactó sin lugar a
duda el modelo financiero, en tanto que modificar el componente de costos o egresos tiene un
efecto directo en el desplazamiento del cumplimiento de la TIR del proyecto en el tiempo, por
cuanto los ingresos no tienen modificación en la misma proporción.
De otra parte, se debe reiterar que la metodología adelantada por el equipo de apoyo técnico
para establecer el cumplimiento de la TIR del proyecto del 17.22% tuvo en cuenta de las pruebas
decretadas y recaudadas a lo largo del proceso de los diferentes actores que tuvieron relación
directa con la ejecución y control del contrato de concesión VAL-0868804; así mismo, como se
ha indicado a lo largo de esta providencia la valoración llevada a cabo por el Despacho parte
de lo establecido en el pliego de condiciones, la propuesta, el clausulado contractual y sus

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diferentes otro si y/o modificaciones en el contexto del manejo del recurso público, en
consecuencia, para correr el modelo se tomó en el componente de ingresos la información
reportada por la fiducia y en el componente de egresos y gastos la establecida en la propuesta
dado la estructura de riesgos acordada por las partes en relación con el contrato inicial.
Por el contrario, al valorar las obras complementarias se tuvo en cuenta las alternativas de
compensación establecidas en el contrato de concesión que debieron ser analizadas por
concedente y concesionario en garantía del equilibrio contractual que les asiste
concomitantemente y en beneficio de los intereses patrimoniales del distrito de Cartagena, que
no es cosa diferente, a realizar un estudio financiero y económico de tiempo y modo para la
época de la inclusión al modelo, lo cual habría sido eficiente y económico para el Distrito. En
conclusión, no se cuestiona la aplicación de la TIR del proyecto a lo pactado en el contrato inicial
Val 0868804, contrario sensu, se reprocha la toma de decisión de la inclusión de las obras
complementarias, interventoría de las obras complementarias y el 15% otorgado al DAVD para
la gestión administrativa y gerencial de las obras complementarias.

- Respecto a la información tenida en cuenta en el auto 020 de 2021.

Frente al argumento esbozado por el señor ALBERTO BARBOSA según el cual la CGR en el
análisis hecho en el auto 020 de 2021 no tuvo en cuenta los aspectos jurídicos pactados por
CONCEDENTE y CONCESIONARIO en cuanto a los valores que debieron ser llevados al
modelo financiero del proyecto, toda vez que sostiene se debió tener en cuenta la propuesta, el
contrato y el acta de premisas y no lo reportado por la fiducia y en los que igualmente afirma
que esta situación afectó los flujos de caja, en especial en el componente de egresos, y el
argumento de ALVAREZ & COLLINS S.A. según el cual, en el auto 020 de 2021 no toma en
cuenta los valores de inversión, costos y gastos ofertados por el concesionario, este Despacho
considera necesario precisar que si bien, al momento de proferir el auto 020 se refirió la
información entregada por la FIDUCIA y CONVIAL, como se ha expuesto a lo largo de esta
providencia, con posterioridad al auto referido se decretaron y practicaron diferentes medios de
prueba que permitieran dar certeza al Despacho para la toma de la presente decisión; la cual
como quedó claro en el acápite del daño, partió de un estudio detallado de los documentos de
las etapas precontractual y contractual del proyecto, así como los informes de seguimiento, la
información financiera y contable, los cuales, como se estableció en la metodología determinada
para el desarrollo del informe de apoyo técnico, se tuvieron en cuenta al correr el modelo
financiero en el componente de egresos y gastos contemplados en la propuesta, así como lo
establecido en el acta para concertar premisas del 8 de agosto de 2006, ello en la observancia
estricta tanto de la relación negocial, como del fundamento normativo de la época, esto es, el
CONPES 2597 de 1992 que trató las concesiones denominadas de primera generación. De
manera que, frente al componente de ingresos se llevaron los datos reportados por la FIDUCIA,
pues estos obedecen a la realidad del recaudo y fueron objeto de mesas de conciliación
adelantadas entre la Fiduciaria, el concesionario y el interventor (EDURBE).
Dicho lo anterior, no es cierto que el Auto 0020 de 2021 sea un diagnóstico apresurado por falta
de información, lo que a criterio del señor ALBERTO BARBOSA genera una duda razonable en
cuanto a su credibilidad, toda vez que esta decisión realiza una estimación de la cuantía con la

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información disponible para la época de lo cual se dejó constancia en la misma providencia,


dando transparencia a las fuentes de información; cosa diferente es que para esta decisión se
culminó el proceso de recaudo de pruebas de la totalidad de actores del proyecto esto es DAVD,
CONVIAL, EDURBE, FIDUCIARIA, la cual fue valorada en el acápite de la determinación y
cuantificación del daño, así como en el análisis para establecer la conducta de cada uno de los
investigados.
- Respecto a los riesgos asociados al contrato de concesión

En relación con el argumento esgrimido por ALVAREZ & COLLINS S.A. y KMC-INGENIERO
LTDA, según el cual en el contrato de concesión el estado transfiere al concesionario el riesgo
de inversión y operación del proyecto, de acuerdo con el cual las inversiones, costos y gastos
pueden variar durante la ejecución del contrato, bien sean favorables o desfavorables a los
intereses económicos del concesionario, en virtud de la expresión “a su cuenta y riesgo”. De
esta forma, se alegó que el ejercicio propuesto por la CGR supone cambiar las bases
económico-financieras del negocio y eliminar el riesgo de inversión y operación asumido por el
concesionario, pues este surge de las variaciones que lleguen a presentarse entre el valor de
los rubros contratados versus los valores ejecutados, ya que si se toman estos últimos no habría
posibilidad de pérdida o ganancia. En este sentido, se trajo colación el derecho del
concesionario a beneficiarse de las mayores o menores ganancias que se logren percibir como
consecuencia de la asunción del riesgo operacional del contrato de concesión.
Frente a lo anterior, lo primero que debe indicarse es que este ente de control no desconoce la
distribución de riesgos inherente a este tipo de negocios jurídicos. No obstante, debe aclararse
que la expresión “a cuenta y riesgo” alegada por los versionistas, se refiere a aquellas obras y
actividades contempladas en la propuesta de concesionario, esto es, aquellas incluidas dentro
del alcance físico básico del proyecto. Por el contrario, sobre aquellas no incluidas en este, pero
necesarias para el proyecto, solo se señaló la posibilidad de que fueran pactadas por medio de
un contrato adicional, como fue el caso, pero no, la forma en que estas tendrían que ser
compensadas.
De manera que, no puede pretender el Concesionario, amparado en los riesgos que asume en
virtud al contrato de Concesión, obtener un beneficio desproporcionado por parte del
Concedente, toda vez que se tratan de obras adicionales que no hacían parte del contrato inicial
pero que en virtud a los requerimientos de la comunidad resultaron necesarias para el proyecto,
sin que bajo ninguna razón dicha inclusión de vía libre para que el Concesionario obtenga un
beneficio excesivo en detrimento de los intereses patrimoniales del Distrito a partir de la
compensación de dichas obras complementarias; es claro que el Despacho no pretende
desconocer la obligación que le asiste al Concedente de reconocer la inversión realizada por el
Concesionario en virtud de dichas obras, sin embargo, no puede pasar por alto que se genere
un beneficio para este en forma injustificada y al margen de la realidad económica en la que se
llevaron a cabo dichas obras.

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• CONSIDERACIONES FRENTE A LOS ARGUMENTOS INDIVIDUALES

PEDRITO PEREIRA CABALLERO, en su calidad de (i) Alcalde Mayor del Distrito T y C de


Cartagena (E) desde el 20 de septiembre de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2019 y (ii)
Director del Departamento Administrativo de Valorización Distrital de Cartagena – VAL
como suscriptor por delegación del alcalde mayor del otro sí No 6 del 02 de julio de 2002.

Frente a los argumentos expuestos por el señor PEREIRA, se determina que los mismos no
son de recibo para el Despacho en el entendido que no es cierto que en la presente causa fiscal
no se haya tenido certeza absoluta del daño dado que tuvo como fundamento un “… informe
del ente de control que determinó que la Tasa Interna de Retorno del contrato VAL- 0868804
se alcanzó entre los cierres de los años 14 y 15 (enero de 2013 y enero de 2014) y no con
posterioridad al corte de enero de 2020, como se había determinado anteriormente por técnicos
expertos en la materia”, toda vez que, es clara la normatividad desarrollada en el artículo 41 de
la Ley 610 de 2000, al indicar que para abrir un proceso de responsabilidad fiscal se debe
cumplir con los supuestos de: i) tener establecida la existencia de un daño, ii) indicios serios
sobre los responsables fiscales; presupuestos que se encuentran objetivamente demostrados
tanto en el auto 5 del 27 de septiembre de 2017 como en el auto 020 del 8 de enero de 2021;
de igual forma, el numeral quinto de la misma norma refiere: “…5.Determinación del daño
patrimonial al Estado y estimación de la cuantía”, de manera que, en este contexto la certeza
del daño resulta ser exigible solo al momento de proferir el fallo con responsabilidad fiscal tal y
como lo establece el artículo 53 de la misma Ley, ya que es en el transcurso del proceso y el
debate probatorio que al interior del mismo se lleve a cabo permite cumplir el estándar exigido
en el fallo sobre la certeza absoluta del mismo.
El daño acá investigado dista de ser eventual e hipotético como lo pretende hacer ver el señor
PEREIRA, toda vez que se traduce en un hecho cierto y probado que corresponde a la lesión
del patrimonio representada en la pérdida de recursos públicos del Distrito de Cartagena,
producida por una gestión fiscal antieconómica e ineficiente, en la toma de decisiones, al pactar
la inclusión en el modelo financiero inicial de la concesión VAL. 0868804 de los egresos
correspondientes a obras complementarias, interventoría de estas y el 15% otorgado al DAVD
para ejecutar la gestión administrativa y gerencial de las obras complementarias, concertadas a
través de los otrosíes, adicionales y/o modificatorios No. 8, 9, 10, 13, 14, 16, 17 y 18, así como
en las actas de mayores cantidades en relación con las obras complementarias adicionadas en
el otrosí N. 9 suscritas el 21 de agosto de 2007 y 10 de octubre de 2008 a precios del año 1997,
valores que el concesionario recuperaría aplicando la tasa interna de retorno del 17,22%,
desconociendo la realidad económica y las circunstancias de tiempo y modo para adelantar la
negociación que fuera eficiente y económica para los recursos del Distrito, otorgando de esta
forma un beneficio al Concesionario y una lesión a los intereses patrimoniales del Concedente
en cuantía de $6.494.568.027 a precios de 1997 que actualizados a enero de 2021 ascienden
a $22.354.231.385.
Ahora bien, respecto a la cuantificación del daño al erario, es claro que esta puede variar en el
discurrir del proceso, toda vez que la misma guarda una relación directa con el material
probatorio recaudado y en tal sentido, esta se materializa no solo de lo pactado en la etapa
precontractual y contractual, sino conforme lo ejecutado efectivamente, cuantificación que se
detalló en el acápite de la determinación del daño de esta providencia.

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Finalmente, respecto de la afirmación que indicó que la TIR “se determinaba por la oferta que
hizo el concesionario en el año 1998-1999”, se debe precisar que este punto se tuvo en cuenta
en la metodología establecida por el equipo de apoyo técnico para correr el modelo financiero
a partir del cual se determinó el periodo de cumplimiento de la TIR del proyecto del 17.22% y
los giros realizados luego de cumplido este hito; no obstante, ello no quiere decir que,
paralelamente no se hayan tenido en cuenta en la valoración de la totalidad de las condiciones
establecidas para la compensación de obras complementarias desde los pliegos de condiciones
y que se plasmaron en el clausulado del contrato de concesión, pues mal haría el Despacho es
desconocer la realización efectiva de las obras por parte del Concesionario.
En relación con lo definido por JOSÉ LUIS TRUJILLO, funcionario de EDURBE en el Distrito de
Cartagena y el señor URIEL DE ARCO, que rindió el último informe de supervisión sobre la TIR,
vale a la pena reiterar lo manifestado en el acápite del daño en relación con las mismas, toda
vez que para este Despacho es claro en la valoración del informe emitido por EDURBE y del
testimonio rendido por el señor TRUJILLO, que la función de la entidad en el marco del contrato
de concesión VAL-0868804 no puede limitarse a verificar el modelo financiero y su ejecución
desde aspectos netamente cuantitativos, los cuales, si bien fueron definidos contractualmente,
generan una variación representativa en el modelo financiero y en el alcance de la tasa interna
de retorno pactada, pues como bien lo menciono el señor TRUJILLO “(…) a menor flujo futuro
mayor tiempo para alcanzar la TIR”. Adicionalmente, la revisión presentada en el mencionado
informe no analiza de fondo la incidencia de incorporar obras adicionales, interventoría o
cualquier otro concepto que pudiera alterar el tiempo en el cual se alcanzaría la TIR, permitiendo
que cualquier modificación cuantitativa incluida en el modelo financiero se vea como un simple
desplazamiento en la fecha en que posiblemente se alcanzaría la tasa pactada.
Frente al informe presentado por el señor URIEL DE ARCO, este Despacho considera necesario
advertir que las apreciaciones que se efectúan como un análisis sobre lo contenido en el Auto
0020 de 2021 emanado por la Contraloría General de la República, a través del cual se modifica
la cuantía y se vinculan nuevos presuntos responsables a la presente causa fiscal, en ese
sentido, dicho informe parte del cuestionamiento sobre el control de egresos realizado por
EDURBE.
En razón a esto, el Despacho es claro en advertir que en la presente actuación no se están
cuestionando los egresos individualizados, es decir, por ítem, sino que se está cuestionando el
hecho de apartarse del clausulado del contrato al tomar decisiones basadas en el equilibrio
económico, desconociendo la existencia de otras herramientas dispuestas en el clausulado del
contrato de concesión VAL-0868804 que resultan más favorables para el concedente, y en ese
sentido, más favorables para el manejo del recurso público y que igualmente mantendrían las
condiciones de equilibrio económico para las partes.
DIONISIO ARANGO CANTILLO, identificado con la cédula de ciudadanía número
73.109.150, en calidad de director del Departamento Administrativo de Valorización
Distrital de Cartagena - VAL.

Contrario a lo indicado por el señor ARANGO, cuando afirma que "Además de eso, la Entidad
Valorización Distrital como administradora del proyecto y dedicando a todo su personal
prácticamente a la supervisión del proyecto, actuó con un aporte al Departamento Administrativo

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que por obras complementarias, por la supervisión a esas obras complementarias, ese aporte
fue del 15% en aras de darle una especie de auxilio al Departamento Administrativo porque
en esos momentos se estaban pasando por dificultades financieras, y era lógico que si todo su
personal estaba al servicio del proyecto y esas obras complementarias autorizadas, era viable
que la valorización recibiera algo de ingreso por esa dedicación, y se pactó dentro del otro sí
que fuese el 15% del valor de esas obras complementarias", dicho rubro no contó con un estudio
financiero que sustentará la decisión y menos aún su inclusión en el modelo financiero
desconociendo lo acordado por CONCEDENTE y CONCESIONARIO respecto a los ítems
objeto de compensación de una parte y otra la forma de fijar la misma, configurando sin lugar a
duda un desmedro en los recursos públicos, pues no puede el versionado ligeramente justificar
una decisión que tuvo implicaciones financieras en desmedro de los intereses patrimoniales del
Distrito de Cartagena, afirmando que el mismo no generó un valor agregado al proyecto, y que
tan solo se trató de un costo asociado a una labor desarrollada, desconociendo abiertamente
las obligaciones que debía asumir desde la órbita funcional en virtud de la delegación de la
Alcaldía y su calidad de contratante.

CIRO CASTILLO CABARCAS, en calidad en calidad de Director del Departamento


Administrativo de Valorización Distrital de Cartagena – VAL, Desde el 16 de junio de 2009
hasta el 20 de junio de 2010.

Respecto a lo manifestado por el señor CASTILLO en versión libre en relación con que la
inclusión de las obras se realizó so pena de causar un perjuicio económico al Distrito de
Cartagena, donde explicó el alcance de estas y la inclusión de la supervisión de las mismas en
garantía de la correcta ejecución, y que su inclusión no modificó el modelo financiero del
proyecto sino algunas variables de este, tales como el monto de la inversión y el tiempo, reitera
el Despacho que la modificación en los valores del modelo, en este caso los egresos como
consecuencia de la inclusión de las obras complementarias, su interventoría y el 15% otorgado
al DAVD, si bien no modifica el modelo en su estructura, implicó un desplazamiento en el
cumplimiento de la TIR del proyecto del 17.22% en detrimento de los intereses patrimoniales
del Distrito de Cartagena como resultado directo de una serie de toma de decisiones que se
tradujeron en una gestión fiscal antieconómica e ineficiente.
KMC – INGENIEROS LTDA, hoy KMC S.AS., identificada con el NIT. 800.059.485-5 en su
calidad de consorciado de la sociedad CONCESIÓN VIAL DE CARTAGENA S.A.,
identificada con el NIT. 806.006.339-2.

Frente al argumento según el cual, “para la época en la cual se firmó el Contrato de Concesión VAL
0868804 de 1998 existía mayor libertad contractual que actualmente, no existían muchas exigencias
legales ni técnicas respecto a las condiciones que debían cumplir las partes para firmar un contrato
estatal en general o uno de concesión de obras públicas en particular”, debe indicarse que no es
objeto de reproche en la presente causa fiscal la forma en la que fue pactado en el contrato
inicial la recuperación de la inversión, ni el modelo financiero propiamente dicho; en este
sentido, no es el objetivo de este ente de control cuestionar la autonomía contractual que las
partes ejercieron al momento de suscribir el negocio jurídico sobre el cual recae esta
providencia, ni desconocer el marco contextual en el cual fue celebrado dicho negocio, pues de
hecho, para el análisis y entendimiento del mismo fueron tenidos en cuenta documentos como

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el CONPES 2597, que consolidó la primera generación de concesiones viales y que resultaba
aplicable para la época.
Como bien se expuso en el acápite de determinación y cuantificación del daño, y se ha reiterado
en el análisis de las conductas, lo que se reprocha, desde el punto de vista fiscal, son las
decisiones que se adoptaron durante la ejecución de la concesión, en virtud de las cuales fueron
incluidos rubros no contemplados en el alcance físico básico del proyecto inicial al modelo
financiero de la concesión, esto es a la TIR del proyecto del 17.22%, lo que trajo consigo el
desplazamiento en el tiempo de cumplimiento de la misma, lo que a su vez, generó el detrimento
patrimonial aquí reprochado, otorgando un beneficio desproporcionado al concesionario.
En relación con el argumento de la posibilidad de aplicar las cláusulas trigésimo cuarta y
trigésimo sexta del Contrato de Concesión, en tanto establecieron mecanismos para lograr
viabilizar financieramente el proyecto, en el evento en que las condiciones iniciales pactadas
para recuperar la inversión variaran con respecto a la oferta del concesionario, debe precisar el
Despacho que las cláusulas aludidas hacen referencia al reconocimiento de la inversión
realizada por terminación anticipada del contrato y sistema de compensación de garantías
respectivamente y que no atienden a las situaciones reprochadas en esta providencia, toda vez
que: (i) al no presentarse terminación anticipada del contrato de concesión no es posible dar
aplicación a la cláusula trigésimo cuarta por no darse los supuestos de hecho establecidos para
ello, (ii) respecto del sistema de compensación por garantías esta cláusula fue concebida para
atender las situaciones de “… descompensación en contra del concesionario, derivadas de una
disminución de tráfico vehicular por orden del CONCEDENTE en virtud del estudio
socioeconómico por la ubicación de los peajes o cualquier otra razón de fuerza mayor o caso
fortuito …” que no atiende a lo ocurrido en la ejecución del contrato que tuvo origen en obras
complementarias no contempladas en el alcance físico básico, su interventoría y el 15%
otorgado al DAVD para desarrollar la gestión administrativa y gerencial de las obras
complementarias; que contrario a lo afirmado por KMC, contaba en el clausulado con un forma
de compensación diferente y propia para esta eventualidad, que de no ser aplicable como en
efecto ocurrió debía obedecer a un acuerdo económico bajo las circunstancias económicas y
financieras de tiempo y modo para la época en que fueron incluidos dichos conceptos, pero en
ningún caso, al 17.22% TIR del proyecto inicial dado que no guarda relación con el objeto inicial
de la concesión y se da en momento histórico que cuenta con unas condiciones económicas
diferentes a las iniciales.
SEDIC con NIT. 890.910.447-2 en su calidad de interventor, del Contrato de Concesión
VAL- 0868804 de 1998.

En relación con el argumento relacionado con la TIR y las modificaciones que debió tener por
los cambios en los flujos de caja del modelo es preciso indicar que revisado por el despacho el
contenido del contrato VAL-0868804 y sus adicionales, no se identifica una especificación
matemática para la recuperación de la inversión, distinta a lo consignado en la cláusula cuarta
del contrato principal en lo concerniente a las fuentes de ingresos del proyecto, la actualización
de tarifas de peaje en la etapa de operación, y el establecimiento de la TIR de 17.22% anual en
términos reales después de impuestos. En cuanto a los anexos, teniendo en cuenta la propuesta
del concesionario así como la proyección de desempeño anual, un cálculo de TIR simple, el

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despacho entiende que prevalece la convención del cálculo de TIR simple aplicada sobre los
registros incorporados al flujo de caja que correspondan a los ingresos y egresos acordados por
las partes, con independencia de consideraciones como el número de períodos derivado de la
extensión del período de operación, pautas como los gastos promedios de operación
estipulados en el Acta del 8 de agosto de 2006, o el signo algebraico del período 1.

Reconoce el despacho, no obstante, que este último elemento, el signo del primer flujo de caja,
sí tiene un efecto de extravío o desorientación, incluso conceptual, una vez que se presenta.
Este problema ha recibido en la literatura financiera la denominación de “inconsistencia de la
TIR”, la inconsistencia se refiere a que una secuencia de flujos de caja, en casos extremos,
puede tener tantos valores de TIR como cambios de signo. Por supuesto, esta situación habría
derivado en deliberaciones y desacuerdos sobre el momento específico en que, en el caso bajo
análisis, cabría situar la localización de la tasa de 17.22%.
En efecto, mientras que el modelo de la propuesta del concesionario solamente presenta un
cambio de signo, el modelo vigente tiene dos cambios. Un cambio de signo de negativo a
positivo corresponde a una situación típica, porque los flujos de ingreso neto normalmente
tienen lugar con base en la inversión previamente acometida. No obstante, para un diseño de
particular complejidad como el del contrato VAL-0868804, en el que se aprueban fuentes de
ingreso cuya dinámica no tiene como prerrequisito la realización de las obras de infraestructura,
resulta enteramente verosímil, aunque atípico, el escenario presentado de un ingreso
“anticipado” frente a la proyección, como resultado de los incentivos para el pago de la
contribución de valorización. La implicación matemática de cada tipo de cambio es como sigue:
para un único período de cálculo, sea con flujo negativo o positivo, la TIR es por definición
indeterminada, o en sentido coloquial, infinita. Para una coyuntura de dos períodos, si ambos
mantienen el mismo signo, la TIR sigue siendo indeterminada. Si el primero es negativo y el
segundo es positivo, la TIR es negativa; y si el primero es positivo y el segundo negativo, la TIR
es positiva. La magnitud absoluta de la tasa (es decir sin considerar el signo) dependerá del
tamaño relativo de un flujo frente al otro.

10.2 INDIVIDUALIZACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL Y RELACIÓN DE


CAUSALIDAD ENTRE LA CONDUCTA Y EL DAÑO PATRIMONIAL RESPECTO DE CADA
UNO DE LOS PRESUNTOS RESPONSABLES FISCALES.

En el acápite anterior se estableció la certeza de la existencia del daño y la cuantificación de


este, ahora corresponde seguir con el examen propuesto en el artículo 5 de la ley 610 de 2000,
con el objeto de establecer la individualización de los gestores fiscales y su responsabilidad a
título de dolo o culpa grave y la relación de la causalidad entre la conducta de los presuntos
responsables fiscales y el daño ocasionado.

La conducta es el comportamiento que provoca el daño, se presenta a título doloso o


gravemente culposo de una persona que realiza gestión fiscal.

El artículo 3° de la Ley 610 de 2000 definió la Gestión Fiscal en los siguientes términos:

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“Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de
actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las
personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes
a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia,
explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes
públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines
esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia,
equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos
ambientales”.

Se concluye de lo anterior que el concepto de gestión fiscal comprende diferentes actividades


de orden jurídico y económico para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad
para realizar uno o más de los verbos asociados al manejo de los recursos y bienes públicos,
en aras de cumplir con los fines esenciales del Estado.

Es de resaltar que, en el escenario del control fiscal, se vigila y controla la actividad tanto de los
servidores públicos como de los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos
o bienes del erario a su cargo, porque ellos contribuyen directa o indirectamente en la
concreción de los fines del Estado. Luego resulta indiferente la condición pública o privada del
presunto responsable, al momento de determinar su responsabilidad fiscal.

Lo anterior, en concordancia con uno de los tres elementos de las responsabilidad fiscal
establecidos en el artículo 5° de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 125 del Decreto
403 de 2020 como es de una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona
que realiza gestión fiscal o de quien participe, concurra, incida o contribuya directa o
indirectamente en la producción del daño patrimonial del estado en concordancia con la
referencia que hace el artículo 6° modificado por el artículo 126 de la misma normativa, cuando
respecto del daño fiscal señala que éste podrá ocasionarse por una gestión fiscal
antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en términos generales no se aplique los
cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y
organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de los órganos de
control fiscal. Dicho daño podrá ocasionarse como consecuencia de una conducta dolosa o
gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares
que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción del
daño.

Está acreditado que la irregularidad que se investiga corresponde a los valores reconocidos al
concesionario frente al hito de cumplimiento de la tasa pactada de 17,22%, y el monto de obras
complementarias (más su interventoría) actualizado por tasa real de colocación (es decir, sin
componente inflacionario), es el siguiente:

Concepto Cuantía
Total del flujo de caja recibido por el
$83.965.286.030
concesionario como excedente
Valor de obras complementarias
$77.470.718.003
excluidas del modelo más su costo
Diferencia (valor neto a devolver) $6.494.568.027

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El valor de la última fila es entonces la cuantía de afectación económica al Distrito de Cartagena.


Al tomar este valor y aplicarle el factor de indexación 3,441989 utilizado en el informe técnico
para el ajuste desde octubre de 1997 hasta enero de 2021, se obtiene una cuantía actualizada,
al último mes mencionado, de:
$6.494.568.027 * 3,441989 = $22.354.231.385.

Y en ese sentido la lesión al erario se encuentra representada en la pérdida de recursos públicos


del Distrito de Cartagena producto de una gestión fiscal antieconómica e ineficiente en la toma
de decisiones, al pactar la inclusión en el modelo financiero inicial de la concesión VAL-0868804
de egresos correspondientes a obras complementarias, interventoría de estas y el 15%
reconocido y otorgado al DAVD para ejecutar la gestión administrativa y gerencial frente a las
obras complementarias, concertadas a través de los otrosíes, adicionales y/o modificatorios No.
8305, 9306, 10307, 13308, 14309, 16310, 17311 y 18312, así como en las actas313 de mayores
cantidades en relación con las obras complementarias adicionadas en el otrosí N. 9 suscritas el
21 de agosto de 2007 y 10 de octubre de 2008 a precios del año 1997, valores que el
concesionario recuperaría aplicando la tasa interna de retorno del 17,22%, desconociendo la
realidad económica y las circunstancias de tiempo y modo para adelantar la negociación que
fuera eficiente y económica para los recursos del Distrito, otorgando de esta forma un beneficio
al Concesionario y una lesión a los intereses patrimoniales del Concedente en cuantía de
$6.494.568.027 a precios de 1997 que actualizados a enero de 2021 ascienden a
$22.354.231.385.
Visto lo anterior, pasa esta instancia a estudiar de manera individual, la conducta asumida por
los presuntos responsables fiscales en el hecho investigado en esta actuación administrativa,
el nexo causal entre ésta y el daño, por lo cual se tendrán en cuenta las pruebas que obran en
el proceso, con el objeto de calificar la misma y establecer si ella se gradúa dentro de los
presupuestos para imputar responsabilidad fiscal o por el contrario archivar el proceso de
conformidad con los artículos 47 y 48 de la Ley 610 de 2000.

EN CALIDAD DE CONCEDENTE:

ALCALDES MAYORES DEL DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA


DE INDIAS.

Conforme al análisis realizado en las consideraciones previas y atendiendo al caso en concreto


es procedente precisar que durante la ejecución del contrato VAL-0868804 “Corredor de Acceso
Rápido a la Variante de Cartagena” a través de los otrosíes, adicionales y/o modificatorios No.

305 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 8.pdf)


306 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 9.pdf)
307 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 10.pdf)
308 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 13.pdf)
309 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (MOD 14.pdf)
310 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (MOD. 16.pdf)
311 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 17.pdf)
312 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (ADICIONAL N°18.PDF)
313 Ver. Folio 5010 cuaderno 26 principal

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8314, 9315, 10316, 13317, 14318, 16319, 17320 y 18321, así como en las actas322 de mayores cantidades
en relación con las obras complementarias adicionadas en el otrosí N. 9 suscritas el 21 de
agosto de 2007 y 10 de octubre de 2008, se pactaron la inclusión al modelo financiero de obras
complementarias y su interventoría, así como el 15% reconocido al DAVD para ejercer su
función de gestión administrativa y gerencial sobre estos rubros, valores que el concesionario
recuperaría aplicando la tasa interna de retorno del 17,22% pactada en el modelo financiero
inicial del contrato de concesión VAL. 0868804.

Otro sí No. 8
2004 19/02/2004

Otro sí No. 9
2006 11/09/2006

Acta de mayores cantidades


2007 21/08/2007

Acta de mayores cantidades


2008 10/10/2008

Otro sí No. 10
2009 30/03/2009

Otro sí No. 13
2009 28/12/2009

Otro sí No. 14
2010 08/01/2010

Otro sí No. 16
2010 02/04/2010

Otro sí No. 17
2010 25/06/2010

Otro sí No. 18
2010 02/10/2010

314 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 8.pdf)


315 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 9.pdf)
316 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 10.pdf)
317 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 13.pdf)
318 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (MOD 14.pdf)
319 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (MOD. 16.pdf)
320 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 17.pdf)
321 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (ADICIONAL N°18.PDF)
322 Ver. Folio 5010 cuaderno 26 principal

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Reconocimiento que está lejos de ser explicado y justificado desde la realidad económica y
financiera del momento de la toma de decisión de la inclusión de las denominadas obras
complementarias al proyecto, lo que debió conllevar estudios encaminados a precisar la
afectación en virtud del alargamiento del término de la relación negocial y el consecuente
impacto en la remuneración y en la rentabilidad del concesionario.

Decisiones que fueron producto de una gestión fiscal antieconómica e ineficiente al pactar
rubros cuya compensación conllevó al desplazamiento del término de cumplimiento de la Tasa
Interna de Retorno pactada del 17,22%, en detrimento de los intereses patrimoniales del Distrito,
ante las demás estipulaciones contractuales que resultaban ser aplicables en favor de los
recursos del Distrito.

En virtud de lo expuesto se encuentra acreditado que la ampliación del cumplimiento de Tasa


Interna de Retorno en el tiempo permitió que al Concesionario le fuese reconocido un
incremento desproporcionado en la recuperación de la inversión; consolidando lesión al
patrimonio del Distrito T. y C. de Cartagena representada en el detrimento de recursos públicos
en la ejecución del contrato de concesión VAL – 0868804, consistente en el giro de recursos en
cuantía de $22.354.231.385 al concesionario desconociendo el cumplimiento de la TIR en el
año 16 del proyecto (que comprende el periodo de enero 2014 a enero 2015) y el que cierra el
año con una Tasa Interna de Retorno del proyecto pactada del 17,27%, luego de excluir el valor
correspondiente al 15% como aporte al Departamento Administrativo de Valorización Distrital
por su gestión administrativa y gerencial frente a las obras complementarias, así como el
reconocimiento del costo de las obras complementarias y los recursos destinados a la
interventoría de las mismas a la tasa de colocación efectiva anual.

De manera que en este acápite procede el Despacho a individualizar la conducta de las


personas fueron vinculadas al presente proceso de responsabilidad fiscal en calidad de alcaldes
del Distrito Cultural y Turístico de Cartagena, durante la ejecución del contrato de concesión
VAL 0868804, así:
NOMBRE PERIODO
EDUARDO VIZCAINO ZAGARRA Desde el 21 de agosto de 1999 hasta el 8 de
identificado con C.C. 8.660.380 noviembre de 1999
CARLOS ALBERTO DIAZ REDONDO Desde el 17 de noviembre de 2000 hasta el 28
identificado con C.C. 3.976.471 de noviembre de 2003
ALBERTO BARBOSA SENIOR Desde el 01 de enero de 2004 hasta el 08 de
identificado con C.C. 73.082.460 diciembre de 2005
JUDITH DEL CARMEN PINEDO
Desde el 01 de enero de 2008 hasta el 31 de
FLOREZ identificada con C.C. diciembre de 2011
45.430.423
DIONISIO FERNANDO VELEZ
Desde el 22 de julio de 2013 hasta el 31 de
TRUJILLO identificado con C.C. diciembre de 2015
73.167.860
MANUEL VICENTE DUQUE Desde el 01 de enero de 2016 hasta el 23 de
mayo de 2017 (Primer periodo)
VASQUEZ identificado con C.C. Desde el 13 de junio de 2017 hasta el 28 de
73.128.526 julio de 2017 (Segundo periodo)

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PEDRITO PEREIRA CABALLERO Desde el 20 de septiembre de 2018 hasta el


identificado con C.C. 73.143.768 31 de diciembre de 2019

Y en ese sentido corresponde valorar el rol que desempeñaron los Alcaldes del Distrito de
Cartagena en la ejecución del proyecto, tanto en el proceso licitatorio, como en el iter contractual
de la concesión vial del corredor de carga de la ciudad, a partir de las atribuciones
constitucionales, que son las siguientes:
“Artículo 315. Son atribuciones del alcalde:
Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las
ordenanzas, y los acuerdos del concejo.

(…)

Presentar oportunamente al Concejo los proyectos de acuerdo sobre planes y


programas de desarrollo económico y social, obras públicas, presupuesto anual de
rentas y gastos y los demás que estime convenientes para la buena marcha del
municipio.

(…)

Sancionar y promulgar los acuerdos que hubiere aprobado el Concejo y objetar los
que considere inconvenientes o contrarios al ordenamiento jurídico.

(…)

Colaborar con el Concejo para el buen desempeño de sus funciones, presentarle


informes generales sobre su administración y convocarlo a sesiones extraordinarias,
en las que sólo se ocupará de los temas y materias para los cuales fue citado.

(…)

Ordenar los gastos municipales de acuerdo con el plan de inversión y el presupuesto.


Las demás que la Constitución y la ley le señalen”.

Ahora bien, se tiene que mediante Acuerdo 074 de 1995 (folio 5381, Carpeta principal 28), expedido por
el Concejo Municipal, se incluyeron las obras del corredor de carga al plan integral de obras de
infraestructura y se facultó al Alcalde para que a través del Departamento Administrativo de
Valorización Distrital adelantará y celebrará los contratos de ejecución de las obras contenidas
en el mismo acuerdo aplicando prioritariamente el sistema de concesión.
En cumplimiento del acuerdo, mediante Decreto 0995 de septiembre de 1996, se asignaron
funciones y requisitos mínimos a los cargos del Departamento Administrativo de Valorización
Distrital, y dentro de las funciones asignadas al Director del Departamento, se estableció

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expresamente la de “Tomar las responsabilidades jurídicas, financieras, administrativas y


técnicas del Departamento Administrativo de Valorización”.
Bajo esta línea, el Departamento Administrativo de Valorización Distrital, adelantó los estudios
previos y mediante resolución 248 del 1997 (folio 5832, Carpeta principal 30) ordenó la apertura
de la licitación N° VAL-002-97, la cual fue adjudicada mediante resolución 3801 de 1998 (folio
2514, Carpeta principal 14) al Consorcio Gercon LTDA - Alvarez y Collins S.A – KMC Ingenieros
LTDA, con quien se suscribió el contrato VAL. 0868804 por parte del Alcalde de Cartagena en
virtud de lo dispuesto al Acuerdo N°027 de 1998 (folio 5381, Carpeta principal 28) mediante el
cual el alcalde reasumió facultades expresamente para la contratación del proyecto hasta el 31
de diciembre de 1998.
Sobre la reasunción de facultades por parte del alcalde y teniendo en cuenta lo expuesto, es de
precisar que la misma fue limitada temporal y funcionalmente para la suscripción del contrato
de concesión VAL. 0868804. Así, es pertinente reiterar que fue el DAVD quien por delegación
del Alcalde y autorización del Concejo Municipal adelantó los estudios previos, la estructuración
del pliego de condiciones en el cual se establecieron las condiciones exigidas para que los
proponentes presentaran sus propuestas técnicas, económicas y financieras y sumado a ello
adelantó el trámite precontractual que culminó con el acto de adjudicación en función de las
facultades técnicas y legales que le fueron atribuidas por el alcalde con beneplácito del Consejo
Municipal.
Es así como en la propuesta del CONCESIONARIO se conciben los ingresos y costos del
proyecto, así como la tasa interna de retorno del proyecto del 17.22%, proceso negocial en el
que no participan directamente los alcaldes, en virtud de la Delegación realizada al
Departamento Administrativo de Valorización Distrital.
Tal como se ha indicado, la suscripción de las actas y otrosíes en desarrollo del contrato de
concesión VAL. 0868804, por regla general de acuerdo con lo establecido desde los pliegos de
condiciones y el contrato, correspondió en su análisis y decisión al DAVD en calidad de
CONCEDENTE y al CONCESIONARIO.
Se encuentra probado por este Despacho que la consolidación del daño al erario del Distrito de
Cartagena se circunscribe a la suscripción de los otrosíes, adicionales y/o modificatorios No.
8323, 9324, 10325, 13326, 14327, 16328, 17329 y 18330, así como en las actas331 de mayores cantidades
en relación con las obras complementarias adicionadas en el otrosí N. 9 suscritas el 21 de
agosto de 2007 y 10 de octubre de 2008 a precios del año 1997, en los cuales se determinó la
inclusión en la variable egresos del modelo financiero los rubros de obras complementarias, la
interventoría de estas y el 15% reconocido al DAVD y cargado al modelo financiero por sus
funciones de gestión administrativa y gerencial frente a estos rubros, actos jurídicos que se
323 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 8.pdf)
324 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 9.pdf)
325 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 10.pdf)
326 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 13.pdf)
327 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (MOD 14.pdf)
328 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (MOD. 16.pdf)
329 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 17.pdf)
330 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (ADICIONAL N°18.PDF)
331 Ver. Folio 5010 cuaderno 26 principal

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llevaron a cabo en los años 2004, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 respectivamente; valores que
el concesionario recuperaría aplicando la tasa interna de retorno del 17,22%, desconociendo la
realidad económica y las circunstancias de tiempo y modo para adelantar la negociación que
fuera eficiente y económica para los recursos del Distrito, otorgando de esta forma un beneficio
al Concesionario y una lesión a los intereses patrimoniales del Concedente en cuantía de
$6.494.568.027 a precios de 1997 que actualizados a enero de 2021 ascienden a
$22.354.231.385 y conforme a ello se acreditó la lesión del patrimonio, representada en la
pérdida de recursos públicos del Distrito de Cartagena, producida por una gestión fiscal
antieconómica e ineficiente, en la toma de decisiones, al pactar la inclusión en el modelo
financiero inicial de la concesión VAL. 0868804 de los dichos egresos.
Por lo anterior, para determinar la responsabilidad de los Alcaldes investigados en esta causa
fiscal en su calidad de gestores fiscales se debe establecer (i) su permanecía en el cargo
durante la suscripción de los otrosíes, modificatorios y/o adicionales pactados y en las actas
previamente referidas y (ii) si en virtud de la delegación referida al inicio de este acápite tuvieron
o no injerencia en la causación del daño patrimonial aquí investigado.
Este análisis iniciará con los alcaldes que fueron vinculadas al presente proceso de
responsabilidad fiscal mediante Auto 0020 del 08 de enero de 2021332 y cuyo periodo en el
cargo no converge con la suscripción de los otrosíes 8333, 9334, 10335, 13336, 14337, 16338, 17339 y
18340, así como en las actas341 de mayores cantidades de obra, con los cuales se consolido el
daño fiscal acá endilgado.
- EDUARDO VIZCAINO ZAGARRA, identificado con la cédula de ciudadanía número
8.660.380, en su calidad de Alcalde Mayor del Distrito T y C de Cartagena (E).

El señor EDUARDO VIZCAINO ZAGARRA fue vinculado mediante Auto 0020 del 08 de enero
de 2021 en razón a la suscripción del Otrosí N° 1 del 25 de agosto de 1999 al contrato de
concesión VAL-0868804 de 1998, mismo que modificó: La Cláusula Primera: Objeto y Alcance
físico; la Clausula Tercera: Valor del contrato; la Clausula Cuarta: Recuperación de la inversión;
la Clausula Sexta: Vigilancia del contrato; la Clausula Decima Sexta: Financiación y Esquema
financiero; la Clausula Vigésima Segunda: Garantía de Ingreso por Valorización; la Clausula
Vigésima Séptima: Señalización.
En el auto de vinculación se le reprochó no haber adoptado las medidas adecuadas para la
debida vigilancia del cumplimiento de las obligaciones y los recursos en su calidad de
ordenador del gasto del Contrato de Concesión- VAL0868804 de 1998, lo cual incluye lo

332 Ver. Z:\PRF 1901- DISTRITO DE CARTAGENA\EXP DIGITAL\CUADERNO PRINCIPAL 17 y CUADERNO


PRINCIPAL 18 (Folios 3168-3350).
333 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 8.pdf)
334 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 9.pdf)
335 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 10.pdf)
336 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 13.pdf)
337 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (MOD 14.pdf)
338 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (MOD. 16.pdf)
339 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 17.pdf)
340 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (ADICIONAL N°18.PDF)
341 Ver. Folio 5010 cuaderno 26 principal

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definido en los pliegos de condiciones de la Licitación Pública VAL 002 de noviembre de 1997,
sus adendas y otros síes.

Sin embargo, revisado el otrosí N. 1 del 25 de agosto de 1999 (folio 5403, Carpeta principal 28), se
observa que este modificó las cláusulas primera, tercera, cuarta, sexta, décima segunda,
decima sexta, vigésima y vigésima séptima del contrato, las cuales tras la variación quedaron
así:
“PRIMERA, Objeto: El objeto del presente Contrato, definido por el numeral 4° del Artículo
32 de la ley 80 de 1993, el artículo 30 y siguientes de la Ley 105 de 1993, el pliego de
condiciones y sus adendas, es el de otorgar al CONCESIONARIO, la concesión para que
realice los estudios y diseños definitivos; la construcción de las obras y el mantenimiento
y operación durante el periodo de concesión del proyecto denominado “CORREDOR DE
ACCESO RÁPIDO A LA VARIATE DE CARTAGENA” conformado por los subproyectos
Corredor de Carga, zona industrial y Portuaria, y Access desde la Zona Industrial de
Mamonal, el cual incluye: financiación del proyecto; revisión de los estudios y diseños;
adquisición de los predios que se requieran; construcción de las obras viales y de
infraestructura para la operación; montaje e instalación de iluminación; instalación de
elementos para señalización y seguridad vial; facturación y recaudo de la contribución de
valorización y de las tarifas de peaje; mantenimiento y operación del proyecto durante el
periodo de concesión y demás aspectos que se derivan de n contrato de esta naturaleza
y ofrecido por el CONCESIONARIO. PARAGRAFO PRIMERO: ALCANCE FÍSICO
BÁSICO-De acuerdo a lo establecido en la cláusula segunda literal c y de lo concertado
con los representantes de los propietarios y su comité técnico asesor, según e acta de
15 de abril de 1999, el alcance físico básico de las obras queda así:
(…)
La cláusula TERCERA DEL CONTRATO VAL 002 DE 1997 QUEDARÁ ASÍ:
Para efectos tributarios el contrato tendrá un valor indeterminado. No obstante, el valor
real de las inversiones estará constituido por la suma de los valores siguientes ítems:
revisión de estudios y diseños, construcción vial, infraestructura de operación, gerencia
del proyecto, ejecución del plan ambiental, interventoría, supervisión, control de calidad,
gestión y adquisición de predios, costos de recaudo de la contribución, costos operativos
del proyecto, utilidades, imprevistos, impuestos y gravámenes. En todo caso el
CONCEDENTE no reconocerá ningún mayor valor a la inversión presentada por el
CONCESIONARIO en su propuesta para lograr el alcance básico. PARAGRAFO: La
diferencia a favor o en contra entre las inversiones realmente efectuadas y lo
previsto para este propósito en la oferta será asumida por el CONCESIONARIO.
(Negrilla fuera del texto)
De lo transcrito, es claro para el Despacho: (i) que en la suscripción del otrosí N. 1 en comento
se determinó de manera expresa que para lograrse el alcance físico el concedente no tendría
que incurrir en ningún mayor valor y (ii) que las modificaciones realizadas en el mismo no
implicaron cambio en el flujo financiero, en tanto que no incluyó costos adicionales, ni alteró la
TIR del proyecto establecida en el contrato principal del 17.22%, como tampoco extendió el

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plazo de ejecución del mismo. En consecuencia, el señor VIZCAINO con su actuar al suscribir
el Otrosí N°1 de 1999, no contribuyó a la causación del daño establecido en esta causa fiscal.
De otra parte, es pertinente señalar que el señor VIZCAINO permaneció encargado en el cargo
durante 78 días, periodo en el cual no se presentó en la ejecución del proyecto novedad alguna
que implicara que dicho funcionario desplegara actuación alguna en perjuicio de los intereses
patrimoniales del Distrito de Cartagena, toda vez que, como lo autorizó el Consejo Municipal,
las atribuciones técnicas, administrativas y legales se encontraban en cabeza del DAVD en
virtud del acuerdo 074 de 1995 (folio 8381, Carpeta principal 28).
Ahora bien, el señor VIZCAINO en su exposición libre y espontánea indicó que la suscripción
del OTROSI N. 1, modificó el alcance físico de las obras a ejecutar en atención a acuerdos
realizados con la comunidad, plasmados estos en acta fechada 15 de abril de 1999 cuando él
no ejercía el cargo, es decir este otrosí adicionó y modificó el alcance físico básico al contrato
inicial, estableciendo claramente que esto no modificaría el valor inicial del contrato.
Al revisar el Acta 15 de abril de 1999 (folio 5403, Carpeta principal 28) mediante la cual se presentó a
los representantes de los propietarios la propuesta final de la “vía de acceso rápido a la variante
de Cartagena”, se evidencia que la misma fue suscrita cuando el señor VIZCAINO, que
permaneció en el cargo entre el 21 de agosto y el 8 de noviembre de 1999, no se encontraba
como alcalde, y que además en la misma acta el concesionario manifestó que en el evento de
que los cambios realizados superasen el monto asignado, estaba dispuesto a asumirlo, pues lo
que se buscaba entonces era dar el mejor nivel de servicio posible para lograr el interés de la
comunidad en asegurar la vía y así asegurar los ingresos por concepto de peajes.
Sumado a esto, y tal como se dijo en líneas anteriores, se debe precisar que las modificaciones
realizadas en este otro sí no implicaron desplazamiento en el tiempo del plazo de ejecución del
proyecto y de recuperación de la inversión, como tampoco se modificaron los conceptos de
ingresos y gastos del proyecto llevados al modelo financiero, o la TIR del proyecto establecida
en el contrato inicial, por tanto, es claro que la decisión contenida en el otrosí número 1 de fecha
25 de agosto de 1999 (folio 5403, Carpeta principal 28) no incide financiera y económicamente
en el daño que se endilga en esta causa fiscal.
De otra parte, el señor VIZCAINO afirma que no le era dable a la administración “modificar los
valores aceptados para cada uno de los ítems que contemplo el concesionario en su propuesta
financiera cuando le fue adjudicado el contrato, con el pretexto de revisar los valores unitarios.”
Afirmación que encuentra respaldo en el pliego de condiciones y el contrato VAL. 0868804, lo
cual no es objeto de reproche en esta decisión, ya que tal como se indicó en el acápite del daño
el mismo se limita a las repercusiones financieras y en la lesión al patrimonio público producida
por una gestión fiscal antieconómica e ineficiente en la toma de decisiones al haber pactado la
inclusión en la variable egresos del modelo financiero de los rubros correspondientes a obras
complementarias, la interventoría de estas y el 15% otorgado al DAVD para ejecutar la gestión
administrativa y gerencial de estas, mediante la suscripción de los Otrosí, adicionales y/o

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modificatorios No. 8342, 9343, 10344, 13345, 14346, 16347, 17348 y 18349, así como en las actas350 de
mayores cantidades en relación con las obras complementarias adicionadas en el otrosí N. 9
suscritas el 21 de agosto de 2007 y 10 de octubre de 2008.
Así mismo, frente a la recuperación de la inversión manifiesta el presunto responsable fiscal
que la suscripción del otrosí N. 1 del 25 de agosto de 1999 “se mantuvo la fórmula para la
recuperación de la inversión acordada en el contrato inicialmente”, lo que se modificó al
respecto fue “que se establecieron las condiciones en las cuales se llevaría a cabo el recaudo
de la Contribución de Valorización cedida por el CONCEDENTE al CONCESIONARIO, como
se destinarían los dineros recaudados por tal concepto en caso de que excedieran el valor
pactado en la propuesta financiera, y se mantuvo la Tasa Interna de Retorno (TIR) del proyecto
en el 17.22%, tal como se había pactado inicialmente, lo cual de ninguna manera pude generar
un perjuicio para la Administración Distrital, que pueda ser objeto de reproche por la
Contraloría”.
Adicionalmente refiere “que los aspectos financieros están estructurados en la obligación del
concesionario de financiar la totalidad del objeto del contrato, así como el pago del total del valor
del contrato y de todos los costos relacionados en la propuesta, lo que significa entonces que,
en principio, el objeto de la concesión se realiza con recursos del concesionario y es por eso,
que el Otrosí No. 1 es claro en determinar que el CONCEDENTE no reconocerá ningún mayor
valor a la inversión presentada por el CONCESIONARIO en su propuesta para lograr el alcance
básico y además, que la diferencia a favor o en contra entre las inversiones realmente
efectuadas y lo previsto para este propósito en la oferta será asumida por el
CONCESIONARIO”.
Este Despacho, remitiéndose nuevamente a la trascripción realizada del Otrosí N° 1 de 1999
corrobora lo señalado por el presunto responsable fiscal, pues este estableció expresamente lo
siguiente:

342 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 8.pdf)


343 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 9.pdf)
344 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 10.pdf)
345 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 13.pdf)
346 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (MOD 14.pdf)
347 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (MOD. 16.pdf)
348 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 17.pdf)
349 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (ADICIONAL N°18.PDF)
350 Ver. Folio 5010 cuaderno 26 principal

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El señor VIZCAINO insiste en que las modificaciones plasmadas en el otrosí N. 1 suscrito el 25


de agosto de 1999 “no generaron un mayor valor del contrato en contra de la Administración
Distrital, así como tampoco que se aplazara alcanzar la TIR y muchos menos en que se
extendiera la concesión más allá del plazo estipulado y razonable para financiar tanto las obras
iniciales como las complementarias.” Así mismo concluye que el ente investigador no argumentó
ni sumariamente el hecho que realizó como Alcalde (e) que afectará la TIR en beneficio del
concesionario.
Respecto a dichas afirmaciones, se reitera que está probado que las modificaciones realizadas
en el mismo no implicaron cambio en el flujo financiero, en tanto no incluyeron costos
adicionales, ni alteraron la TIR del proyecto pactada inicialmente y establecida en el contrato
principal del 17.22%, como tampoco extendió el plazo de ejecución del proyecto, en
consecuencia, su actuar no contribuyó a la causación del daño acreditado en esta causa fiscal.
Frente al juicio endilgado con relación a que no ejerció seguimiento de manera permanente a
nivel de supervisión al contrato interadministrativo de consultoría del 9 de diciembre de 2002
suscrito con EDURBE, argumenta que no era posible hacerla ya que solo permaneció en el
cargo el periodo comprendido entre el 21 de agosto y el 9 de noviembre de 1999, en el cual el
contrato interadministrativo no se había suscrito y concluyó el presunto responsable fiscal que
“resulta totalmente desfasado y fuera de cualquier lógica razonable, que se me acuse de unos
hechos ocurridos en virtud de un contrato que se celebró más de 3 años después de que yo
fungiera como Alcalde (E) del Distrito de Cartagena, y que no fue suscrito por mí, razón por la
cual no se me pueden endilgar ninguna responsabilidad fiscal por hechos ocurridos en la etapa
de operación plena del Contrato de Concesión No 0868804 del 31 de diciembre de 1998”.
Al respecto debe precisar al Despacho que si bien es cierto que no estaba suscrito el convenio
interadministrativo con la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDURBE- para ejercer la
interventoría en atención a la cláusula sexta del contrato VAL. 0868804, existía el contrato VAL-
04-26-99 suscrito con SEDIC para desarrollar dicha función el cual estuvo vigente desde el 26
de abril de 1999 hasta el 18 de julio de 2002; quien adelantó la labor en este periodo de
conformidad a lo establecido tanto en el contrato de concesión como en el de interventoría y de
cuyos informes (folio 5138, Carpeta principal 27) no se desprende que en el periodo del señor

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VIZCAINO haya acontecido algún hecho económico o financiero que trajera como consecuencia
una toma de decisión desfavorable por parte del investigado en calidad de Alcalde (e) por el
lapso de los 79 días que ejerció tal dignidad.
Finalmente, una vez analizada la conducta del investigado es claro que frente a su actuar en el
periodo que ejerció como encargado en el cargo de Alcalde del Distrito de Cartagena, no es
posible atribuir una conducta dolosa o gravemente culposa y por tanto, sin la existencia de
conducta reprochable no existe nexo de causalidad entre el daño ampliamente probado y la
esfera de gestión del señor EDUARDO VIZCAINO ZAGARRA.
Por lo anterior, en la parte resolutiva de la presente providencia el Despacho ordenará el archivo
de la presente actuación fiscal en favor del señor EDUARDO VIZCAINO ZAGARRA, dado que
la conducta desplegada no comporta el ejercicio de gestión fiscal en atención a lo establecido
en el artículo 47 de la Ley 610 de 2000.

- CARLOS ALBERTO DIAZ REDONDO, identificado con la cédula de ciudadanía


número 3.976.471, en su calidad de Alcalde Mayor del Distrito T y Cultural de
Cartagena Indias durante el periodo comprendido entre el 17 de noviembre 2000 al 28
de noviembre de 2003.

El señor CARLOS ALBERTO DIAZ REDONDO fue vinculado mediante Auto 020 del 8 de enero
de 2021351 en razón a la suscripción del Otrosí N° 5 del 2 de mayo de 2002 (folio 5403, Carpeta
principal 28) al contrato de concesión VAL-0868804 de 1998, mismo que modificó la Clausula
Segunda del Contrato Principal estableciendo que el plazo total de ejecución se ampliaba a 187
meses e incluyó mediante la Clausula Tercera la Interventoría disponiendo que el concesionario
se obligaba a sufragar los costos de la interventoría durante el plazo para la terminación de la
etapa de construcción por un valor de $80.771.306,87 mensual incluido IVA.
En el auto de vinculación se le reprochó además no haber adoptado las medidas adecuadas
para la debida vigilancia del cumplimiento de las obligaciones y los recursos en su calidad de
Ordenadores del gasto del Contrato de Concesión- VAL0868804 de 1998, lo cual incluye lo
definido en los pliegos de condiciones de la Licitación Pública VAL 002 de noviembre de 1997,
sus adendas y otros sí.

El otrosí cuya suscripción se reprocha, consagra lo siguiente:

“PLAZO TOTAL DEL CONTRATO – El plazo total para la ejecución de las tres etapas
del contrato es de ciento ochenta y siete (187) meses contados a partir del 18 de mayo
de 1999, el cual podrá prorrogarse según las circunstancias que se prevén en este
contrato. PARAGRAFO PRIMERO – SUSPENSIÓN. Podrá suspenderse temporalmente
la ejecución del contrato por acuerdo de las partes, en forma total o parcial, por
circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, o por la ocurrencia de hechos o
situaciones que no sean imputables al CONCESIONARIO y/o CONCEDENTE que
imposibiliten temporalmente o perturben gravemente la ejecución del contrato o parte de
él. El tiempo de suspensión no se computará para el plazo extintivo del contrato. El

351
Ver. Z:\PRF 1901- DISTRITO DE CARTAGENA\EXP DIGITAL\CUADERNO PRINCIPAL 17 y CUADERNO
PRINCIPAL 18 (Folios 3168-3350).

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tiempo de suspensión parcial del contrato por Subproyectos dará lugar a una ampliación
por el término necesario para compensar los ingresos dejados de percibir más los costos
financieros o al reconocimiento establecido en el parágrafo segundo de esta cláusula. La
suspensión se hará de común acuerdo entre las partes mediante la suscripción de un
acta en donde conste el evento que la ocasiona. Cuando la suspensión total haya
superado un término de seis meses las partes de común acuerdo podrán dar por
terminado anticipadamente el contrato. Cuando la suspensión parcial haya superado el
término de seis meses, las partes podrán acordar la reducción del alcance del contrato
en los Subproyectos afectado. En caso de suspensión total o parcial del contrato el
porcentaje de los recaudos por concepto de valorización correspondientes al subproyecto
u obra suspendida serán consignados en cuenta separada en el fisco a nombre del
CONCEDENTE y si fuere el caso servirán para cubrir los cosos que puedan generar la
suspensión. PARAGRAFO SEGUNDO- El hecho de la suspensión parcial o total del
contrato en las etapas de construcción y operación, en ningún caso implicará la
aceptación por parte del concesionario de una disminución de la retribución pactada por
el, por lo tanto, en estos casos el CONCEDENTE, hará reconocimiento al
CONCESIONARIO, o en dinero, o en mayor tiempo durante la etapa de operación, o en
mayor peaje. Para el reconocimiento se tendrá en cuenta el valor total del desequilibrio
económico generado por la suspensión, debidamente aprobados por el CONCEDENTE
o su representante, que incluirá la conjugación de los sobre costos financieros,
administrativos y de lucro cesante”.

De lo transcrito, es claro para el Despacho que (i) las modificaciones económicas se limitan a
la posible ocurrencia de hechos concretos y a la ampliación en el plazo de ejecución del contrato
de concesión y una aprobación anticipada de parte del concedente, respecto de las
suspensiones que pudieran presentarse, modificaciones que per se no implicaban desequilibrio
económico en la ejecución del contrato de consumarse en debida forma y (ii) que las
modificaciones realizadas en el mismo no implicaron cambio en el flujo financiero, en tanto que
no conllevó a costos adicionales, ni alteró la TIR del proyecto establecida en la propuesta y el
contrato principal del 17.22%, aún con la extensión en el plazo de ejecución del proyecto. En
consecuencia, el señor DIAZ REDONDO con su actuar al suscribir el Otrosí N°5 de 2002, no
contribuyó a la causación del daño acreditado en esta causa fiscal.
Ahora bien, el señor DIAZ REDONDO en su exposición libre y espontánea indicó respecto a su
conducta que durante el periodo en el que estuvo como alcalde se garantizó la correcta
ejecución del contrato, mediante la suscripción del contrato Interadministrativo entre el Distrito
de Cartagena y EDURBE, suscrito el día 9 de diciembre de 2002, el cual tenía por
objeto "Ejercer la supervisión de la operación plena sobre el cumplimiento del contrato de
Concesión No. 0868804 […]”. De manera que, afirma, el EDURBE remitía los informes técnico
- operativos durante el periodo de gobierno al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE
VALORIZACION DISTRITAL, dependencia que por su técnica y experticia tenía el manejo del
proyecto vial, sin que ninguno de dichos informes se radicaran o enviaran al despacho del
Alcalde, toda vez que era el área técnica la encargada de llevar a cabo el seguimiento de los
informes en mención, a lo que agrega que, en caso de evidenciar alguna irregularidad el área
encargada debía informarlo al despacho del Alcalde situación que no sucedió y sin que se
especificara la época o el porcentaje de la TIR del proyecto que se hubiera alcanzado.

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Al respecto es de señalar que en efecto el Contrato Interadministrativo entre el Distrito de


Cartagena y EDURBE fue suscrito durante el periodo en el que el señor DIAZ REDONDO se
encontraba en el cargo de Alcalde, contrato cuyo objeto facultó al EDURBE para realizar las
labores de vigilancia y control que por ley le son inherentes a la supervisión. Frente a dicha
función, es menester traer a colación lo estipulado en la Ley 1474 de 2011 en los siguientes
términos:
ARTÍCULO 83. Supervisión e interventoría contractual. Con el fin de proteger la moralidad
administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de
la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la
correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según
corresponda.

La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico


que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando
no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá
contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean
requeridos.

(…)

ARTÍCULO 84. Facultades y deberes de los supervisores y los interventores. La


supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento
obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista.

Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y


explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener
informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de
corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el
cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente352.

En efecto, la contratación de un ente técnicamente capacitado para ejercer funciones de


vigilancia y control comprende un ejercicio de cuidado y debida diligencia. Esto, a la par de
haber quedado claro para este Despacho que las labores referentes al conocimiento técnico,
administrativo y financiero del estado del proyecto correspondían al DAVD en virtud de la
delegación realizada por la Alcaldía atendiendo a las facultades otorgadas por el Consejo
Municipal en acuerdo 0074 de 1995 (folio 8381, Carpeta principal 28).
En todo caso, para este Despacho ha quedado probado que el Otrosí N°5 no contempló
modificaciones al proyecto que influyeran de manera gravosa en la causación de daño de
naturaleza fiscal. Por lo tanto, no está llamado a reprochar conductas que no pueden ser
determinadas como dolosas o gravemente culposas y que, por ende, no son generadoras del
daño que se endilga en esta providencia. Estando así ante la inexistencia de nexo de causalidad
y por consiguiente, de los elementos de la responsabilidad fiscal consagrados en la ley 610 del
2000 así:

352 Ley 1474 de 2011

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“Artículo 5°. Elementos de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal


estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o gravemente
culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal o de quien participe,
concurra, incida o contribuya directa o indirectamente en la producción del daño
patrimonial al Estado. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos
elementos anteriores”.
Así pues, el señor DIAZ REDONDO también señaló que es cierto que durante la gestión
adelantada por él se suscribió el OTRO SI No. 5 el cual tenía por objeto ampliar el plazo
contractual por el termino de dos (2) meses por solicitud del concesionario. Agregando que todo
lo relacionado con el OTRO SI en mención fue analizado por peritos y por la justicia ordinaria
donde se determinó que no había desequilibrio contractual y que no se había alcanzado la TIR.
Al respecto debe precisar este Despacho que la Contraloría no opera como juez del contrato,
en tanto no decide ni se pronuncia sobre lo correspondiente al equilibrio económico del mismo,
pues la esfera de competencia de este Órgano de Control de conformidad con el artículo 267
de la Constitución Política se enmarca en la gestión fiscal de la administración y de los
particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles
administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos, de manera que frente al
comportamiento legal del negocio jurídico y toda inconsistencia que de ella se avizore procede
otro tipo de proceso diferente al de responsabilidad fiscal, pues en dicho caso, la controversia
debe ser desatada exclusivamente por el juez del contrato. Sin embargo, atendiendo a que el
investigado acude a análisis realizados por otras autoridades este Despacho pone de presente
que, tal como lo consagra la Sentencia C-832 del 2002:

“De acuerdo con los principios que orientan la organización del Estado colombiano, la
competencia asignada a los órganos de control fiscal se ejerce de manera
autónoma e independiente y sin que su ejercicio pueda ser objeto de sujeción o
condicionamiento a las decisiones de cualquiera de los órganos que componen las ramas
del poder público o de los demás órganos a los que la Constitución reconoce la misma
autonomía”. (negrita y subrayado fuera de texto)
Por lo anterior, en la parte resolutiva de la presente providencia el Despacho ordenará el archivo
de la presente actuación fiscal en favor del señor CARLOS ALBERTO DÍAZ REDONDO, dado
que la conducta desplegada no comporta el ejercicio de gestión fiscal en atención a lo
establecido en el artículo 47 de la Ley 610 de 2000.
- DIONISIO FERNANDO VELEZ TRUJILLO, identificado con la cédula de ciudadanía
número 73.167.860, en su calidad de en su calidad de Alcalde Mayor del Distrito T y
C de Cartagena.

El señor DIONISIO FERNANDO VELEZ TRUJILLO fue vinculado mediante Auto 020 del 8 de
enero de 2021353 en razón a su calidad de alcalde del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena
durante el periodo comprendido entre el 22 de julio de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2015

353
Ver. Z:\PRF 1901- DISTRITO DE CARTAGENA\EXP DIGITAL\CUADERNO PRINCIPAL 17 y CUADERNO
PRINCIPAL 18 (Folios 3168-3350).

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por presunta omisión de sus obligaciones de vigilancia y control al contrato de concesión VAL-
0868804 de 1998 y por no haber adoptado las medidas adecuadas para la debida vigilancia del
cumplimiento de las obligaciones y los recursos en su calidad de Ordenadores del gasto del
Contrato de Concesión, lo cual incluye lo definido en los pliegos de condiciones de la Licitación
Pública VAL 002 de noviembre de 1997, sus adendas y otros sí.
Sin embargo, tal como señaló este Despacho en el acápite del daño, el mismo encuentra su
génesis en el impacto que tuvo en el modelo financiero la toma de decisiones en la suscripción
de los otrosíes 8354, 9355, 10356, 13357, 14358, 16359, 17360 y 18361, así como en las actas362 de
mayores cantidades en relación con las obras complementarias, la interventoría de estas y el
15% otorgado al DAVD en consecuencia de su gestión administrativa y gerencial ejercida en
estos dos últimos rubros, lo cual se tradujo en la inclusión de estos rubros en la variable egresos
del modelo financiero, consolidando la lesión al patrimonio público representada en la pérdida
de recursos públicos al Distrito de Cartagena por una gestión fiscal antieconómica e ineficiente.
Actos jurídicos que se llevaron a cabo en los años 2004, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010
respectivamente.
Es entonces claro para el Despacho que el señor VELEZ TRUJILLO en su calidad de alcalde
no realizó actuación alguna atribuible a título de dolo o culpa grave que generase nexo de
causalidad con el daño probado, máxime cuando no se encontraba en el cargo para la época
en la cual se firmaron los otrosíes, adicionales y/o modificatorios con los cuales se generó el
daño al patrimonio público en razón a prolongar el horizonte de tiempo para el cumplimiento de
la TIR del proyecto del 17.22%, igualmente no se evidencia en el expediente ocurrencia alguna
de hechos fiscalmente reprochables en la ejecución del proyecto durante el periodo en que el
señor VELEZ TRUJILLO se desempeñó como Alcalde, toda vez que en el mismo no se presentó
novedad que implicara que dicho funcionario desplegara actuación alguna en garantía o
perjuicio de los intereses patrimoniales del Distrito de Cartagena.
Si bien se observa en el expediente, a folio 4574, Carpeta principal 2, que es el señor VELEZ
TRUJILLO quién suscribe el otrosí Nº 21 al contrato, el mismo contempló modificaciones que
respondían a la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 14 de septiembre
de 2007 (folio 5381, Carpeta principal 28) en la cual se ordena:

354 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 8.pdf)


355 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 9.pdf)
356 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 10.pdf)
357 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 13.pdf)
358 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (MOD 14.pdf)
359 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (MOD. 16.pdf)
360 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 17.pdf)
361 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (ADICIONAL N°18.PDF)
362 Ver. Folio 5010 cuaderno 26 principal

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Y en ese sentido la modificación introducida fue la siguiente:


“PRIMERO. Modificar la operación del sistema de peajes del contrato Concesión VAL No
0868804 de 1998 que tiene como objeto la concesión del “CORREDOR DE ACCESO
RÁPIDO A LA VARIANTE DE CARTAGENA”, suprimiendo el “PEAJE INDIA
CATALINA”, ubicado en el sector Vikingo, de conformidad con la parte considerativa del
presente documento.
PARÁRAGRAFO. Mediante acta de trámite posterior que suscribirán las partes,
EDURBE S.A como Supervisor de la Concesión Vial del CORREDOR DE ACCESO
RÁPIDO A LA VARIANTE DE CARTAGENA; el DATT como autoridad de tránsito y
trasporte distrital; el Departamento Administrativo de Valorización Distrital como la
dependencia responsable del Contrato de Concesión verificaran el cumplimiento del
presente acuerdo a cargo del Concesionario quien es responsable de hacer cesar la
operación del Peaje así como del retiro de la infraestructura del mismo sin costo alguno
para El Distrito.
SEGUNDO. El presente acuerdo no genera cambio en la estructura financiera del
contrato, ni hay modificaciones del contenido clausular que afecte la relación de
derechos, obligaciones y contraprestaciones, por lo que se concluye que no se
altera el equilibrio económico del contrato, en los términos previstos en el artículo
27 de la ley 80 de 1993.
TERCERO: En consecuencia, de lo estipulado en el punto anterior, las partes manifiestan
que la presente modificación mantiene incólume las estipulaciones del contrato de
concesión VAL 0868804 y sus modificaciones. (Negrilla fuera del texto)
(…)”
En la cual se estableció de manera expresa que la remoción de la infraestructura del peaje no
implicaba una modificación a la estructura financiera del contrato ni un gasto en el que debía
incurrir el concesionario. Por lo tanto, la modificación contemplada en el otrosí N. 5 no generó
daño fiscal alguno.

En este punto es preciso señalar que el señor VELEZ TRUJILLO no compareció a diligencia de
exposición libre y espontánea pese a ser citado en debida forma en dos ocasiones mediante
comunicados 2021EE0040006 del 17 de marzo de 2021 (folio 3036, Carpeta principal 16) y
2021EE0063033 del 23 de abril de 2021 (folio 4226, Carpeta principal 22). Pues mediante Auto
0431 del 15 de marzo de 2021 (Folios 2955-2964 cuaderno 16 principal) y Auto 0737 del 22 de abril
de 2021 (Folios 4199-4208 cuaderno 22 principal) se programaron las diligencias de exposición libre
y espontánea del señor DIONISIO FERNANDO VELEZ TRUJILLO, y ante la no comparecencia

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del mismo para ser escuchado en dichas diligencias este Despacho procedió a dar aplicación
a lo establecido en el artículo 43 de la Ley 610 de 2000, profiriendo el Auto 0890 del 24 de mayo
de 2021 ordenando, entre otros, la designación de defensor de oficio. Razón por la cual, luego
de oficiar a sendas Universidades de Derecho legalmente reconocidas, se designó a CLARA
MARGARITA CASTRO PINEDO identificada con Cédula de Ciudadanía número 1.010.016.489
para que actuara como defensora de oficio del referido presunto responsable fiscal dentro del
presente proceso.

Por lo anterior, en la parte resolutiva de la presente providencia el Despacho ordenará el archivo


de la presente actuación fiscal en favor del señor DIONISIO FERNANDO VELEZ TRUJILLO,
dado que la conducta desplegada no comporta el ejercicio de gestión fiscal en atención a lo
establecido en el artículo 47 de la Ley 610 de 2000.
- MANUEL VICENTE DUQUE, identificado con la cédula de ciudadanía número
73.128.526, en su calidad de en su calidad de Alcalde Mayor del Distrito T y C de
Cartagena de Indias.

El señor MANUEL VICENTE DUQUE VÁSQUEZ fue vinculado mediante Auto 020 del 8 de
enero de 2021 en razón a su calidad de alcalde del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena
durante el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2016 hasta el 23 de mayo del 2017
(Primer periodo) y desde el 13 de junio de 2017 hasta el 28 de julio de 2017 (Segundo periodo)
por presunta omisión de sus obligaciones de vigilancia y control al contrato de concesión VAL-
0868804 de 1998 y por no haber adoptado las medidas adecuadas para la debida vigilancia del
cumplimiento de las obligaciones y los recursos en su calidad de Ordenadores del gasto del
Contrato.
Sin embargo, pese a lo dicho en el auto de vinculación, este Despacho evidencia dos
situaciones relevantes: (i) el daño aquí probado fue consolidado con la suscripción de los
otrosíes No. 8363, 9364, 10365, 13366, 14367, 16368, 17369 y 18370, así como en las actas371 de
mayores cantidades en relación con las obras complementarias adicionadas en el otrosí N. 9
suscritas el 21 de agosto de 2007 y 10 de octubre de 2008, los cuales se llevaron a cabo en los
años 2004, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 respectivamente. Es decir, años antes de que el
señor DUQUE VÁSQUEZ se encontrara en el cargo de alcalde y (ii) se evidencia también que
el investigado realizó las acciones que estaban a su alcance para impedir la ocurrencia de daño.
Aunado a ello, se encuentra probado a lo largo de este proceso que la vigilancia técnica,
administrativa y financiera de la ejecución contractual se encontraba en cabeza de EDURBE y
la gestión contractual en cabeza del DAVD en virtud de la delegación autorizada por el Consejo
Municipal mediante acuerdo 074 de 1995 (folio 8381, Carpeta principal 28).

363 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 8.pdf)


364 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 9.pdf)
365 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 10.pdf)
366 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 13.pdf)
367 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (MOD 14.pdf)
368 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (MOD. 16.pdf)
369 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 17.pdf)
370 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (ADICIONAL N°18.PDF)
371 Ver. Folio 5010 cuaderno 26 principal

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DECISIONES DENTRO DEL PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL
PRF- 1901

Por regla general y atendiendo al artículo 221 de la Constitución, que consagra lo siguiente:
“ARTICULO 211.- La ley señalará las funciones que el Presidente de la República
podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos,
representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes,
gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine.
Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas
puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.

La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá


exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre
reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente”.

Y en ese sentido la dirección, siendo aquella acción que busca encaminar la intención y las
operaciones a determinado fin372, implica potestades y deberes de orientación e instrucción y
de conducción institucional en el cual puede recaer la delegación, en cuyo ejercicio se adoptan
políticas o directrices fundamentales, lo que requiere la necesaria confianza de quien tiene a su
cargo dicho tipo de responsabilidades, confianza inherente al manejo de asuntos pertenecientes
al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de funciones, en especial
aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se
trata. Así, la Corte Constitucional373 frente a los cargos con funciones de dirección y conducción
institucional, ha sostenido que su ejercicio requiere que sus titulares gocen de la absoluta
confianza de sus nominadores, comoquiera que la seguridad es eje principalísimo de las
responsabilidades que les son confiadas.

En tal sentido, está acreditado en el plenario que mediante Acuerdo 074 de 1995 el Concejo Municipal
facultó al Alcalde para que a través del Departamento Administrativo de Valorización Distrital se
adelantara y celebrara los contratos de ejecución contenidas en el mismo acuerdo y así, el DAVD
ostentó las funciones de tomar responsabilidades jurídicas, financieras, administrativas y técnicas. Es
así como desde el Departamento Administrativo de Valorización Distrital se desplegó toda la etapa
precontractual de la Concesión VAL-0868804 de 1998 y fue clara su intervención en el transcurso del
iter contractual.

Adicional, es claro que la delegación es uno de los medios establecidos en el Estado de Derecho
para el adecuado ejercicio de la función administrativa, toda vez que ésta se encuentra al
servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en principios rectores, tales
como los de eficacia, economía y celeridad, que complementan los principios de igualdad,
moralidad, imparcialidad y publicidad y que por tanto exime de responsabilidad a quien delega.
Así, en materia de delegación, la lectura sistemática de las normas constitucionales y de la
jurisprudencia permiten advertir los límites fijados para la responsabilidad del delegante con la

372 Definición RAE: “Dirección. De la acción de dirigir. 4. tr. Encaminar la intención y las operaciones a determinado
fin”.
373 Corte Constitucional, Sentencia C-506 del 14 de julio de 1999. Magistrado ponente: Fabio Morón Díaz.

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DECISIONES DENTRO DEL PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL
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consideración que lo que busca la delegación es la eficacia, dentro de criterios de moralidad e


imparcialidad, de la función administrativa (C.P., art. 209).

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-693 de 2008, al realizar un análisis del alcance
de la delegación, reiteró lo expresado en la Sentencia C-372 de 2002 señalando que si bien la
titularidad de la función pública de contratación estatal se radicaba en el jefe o representante legal de
la entidad contratante, ello no excluía que él pudiera vincular a otros funcionarios de la entidad para
que participaran también en la gestión contractual del Estado, acudiendo para ello a la figura de la
delegación total o parcial de su competencia para celebrar contratos. Recordó entonces que la
jurisprudencia había explicado que la delegación es “una técnica de manejo administrativo de las
competencias que autoriza la Constitución en diferentes normas (art. 209, 211, 196 inciso 4 y 305),
algunas veces de modo general, otras de manera específica, en virtud de la cual, se produce el traslado
de competencias de un órgano que es titular de las respectivas funciones a otro, para que sean ejercidas
por éste, bajo su responsabilidad, dentro de los términos y condiciones que fije la ley”.

En dicha oportunidad, la Corte sostuvo que:

“En efecto, no puede darse al artículo 211 de la Constitución una lectura aislada y meramente
literal para considerar que la delegación protege o aparta total y automáticamente a la autoridad
delegante de todo tipo de responsabilidad en relación con el ejercicio indebido o irregular de la
delegación pues con esta interpretación se dejarían de lado los principios de unidad
administrativa y de titularidad de los empleos públicos, como fundamento de la competencia de
las autoridades públicas (…) Tampoco es admisible el extremo opuesto según el cual el
delegante responderá siempre por las actuaciones del delegatario, por cuanto se
abandonaría el principio de responsabilidad subjetiva de los servidores públicos, de tal
manera que inexorablemente respondan por las decisiones de otros. Por lo tanto, para
determinar la responsabilidad del delegante no es suficiente el artículo 211 de la Carta Política
y será necesario considerar otros principios constitucionales sobre la materia.
(…)

10. Lo que la Constitución consagra es la responsabilidad que se deriva del ejercicio del cargo,
sea ella por omisión o extralimitación de sus funciones. Entonces, desde la distinción de las
formas de actuación de los tres partícipes en la delegación, el principio de responsabilidad indica
que cada uno de ellos responde por sus decisiones y no por las decisiones que incumben a los
demás. No puede exigirse, por lo tanto, que la autoridad que autoriza la delegación responda
por las actuaciones del delegante o del delegatario. Tampoco que el delegante responda por las
decisiones del delegatario, aunque ello tampoco signifique que el delegante no responda por lo
que a él, como titular de la competencia delegada, corresponde en relación con la delegación,
pues la delegación no constituye, de ninguna manera, el medio a través del cual el titular de la
función se desprende por completo de la materia delegada.

(…)

11. Entonces, en aplicación de la figura de la delegación, el daño antijurídico que dé lugar a la


responsabilidad patrimonial del Estado y a la acción de repetición (CP, art. 90), puede darse de
tres maneras diferentes, de acuerdo con la participación del delegante o del delegatario: 1ª) el
dolo o la culpa grave corresponden exclusivamente al delegatario, al ejercer la delegación
otorgada, sin la participación del delegante; 2ª) el dolo o la culpa grave corresponden
exclusivamente al delegante, quien utiliza al delegatario como un mero instrumento de su

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conducta; y 3ª) hay concurso de dolo y/o culpa grave de delegante y delegatario en la conducta
que ocasiona el daño antijurídico”. (negrilla y subraya fuera de texto original)

Conviene igualmente precisar el alcance del principio de confianza, para lo cual se expone lo
manifestado por la Corte Suprema de Justicia en el siguiente sentido:
“[La] determinación de la efectividad del principio de confianza en un ámbito de interrelación está guiada
por la apreciación racional de las pautas que la experiencia brinda o de las concretas condiciones en
que se desenvuelve una actividad u organización determinada, porque son elementos que posibilitan
señalar si una persona, al satisfacer las reglas de comportamiento que de ella se esperan, está
habilitada para confiar que el dolo o culpa de los demás que interactúan en el tráfico jurídico no la va a
afectar374.
Criterio que resulta aplicable al presente asunto para establecer la delimitación de la responsabilidad
del delegante respecto a los actos desplegados por el delegatario en el ámbito de división de
funciones, pues en este sentido se acredita por la correspondencia cruzada allegada al plenario que
el DAVD estaba en estrecha coordinación con el concedente, interventor y supervisor del contrato en
el marco del “Proyecto Corredor de Acceso Rápido a la Variante de Cartagena” para llevar a cabo la
labor encomendada en el marco de dicho negocio jurídico.
Por lo anterior, no es razonable pedir a un alcalde conocer de todas las actuaciones que ocurren
en la entidad, pues es precisamente para garantizar una apropiada y coordinada administración
que existe tal facultad de delegación.
Sobre similar situación se pronunció el Consejo de Estado en los siguientes términos:

“Las funciones de la parte demandante comportaban gestión fiscal, lo que le exigía actuar
con diligencia y con pleno conocimiento del marco normativo que rige la ejecución de
recursos públicos, por lo que se esperaba que ante cualquier irregularidad que pudiera
presentarse lo advirtiera de manera oportuna, impidiendo que se configurara un eventual
daño en las finanzas de la entidad territorial.

No obstante lo anterior, lo que no está comprobado ni podía desprenderse del solo


ejercicio del cargo de gobernador es que las operaciones que se hicieron para el
traslado de los recursos y que concluyeron en el detrimento patrimonial, hubiesen
estado precedidas de decisiones en las cuales el señor Juan Manuel González
Torres haya tenido una participación directa o determinante, de tal forma que
pudiera endilgársele responsabilidad, al menos por no manifestar su
inconveniencia.

Con todo, la Sala considera que para declarar responsable fiscal al señor Juan Manuel
Torres González debía demostrarse que en ejercicio de la gestión fiscal a su cargo
o con ocasión de ésta se hubiese causado por su acción u omisión en forma dolosa
o gravemente culposa el daño al patrimonio del departamento o contribuido en el
mismo, de forma que se constituyera en la causa eficiente e idónea del detrimento.

374 Cfr. CSJ. SP 3 de agosto de 2005, rad. 22901.

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DECISIONES DENTRO DEL PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL
PRF- 1901

Con todo, la Sala considera que para declarar responsable fiscal al señor Juan Manuel
Torres González debía demostrarse que en ejercicio de la gestión fiscal a su cargo o con
ocasión de ésta se hubiese causado por su acción u omisión en forma dolosa o
gravemente culposa el daño al patrimonio del departamento o contribuido en el mismo,
de forma que se constituyera en la causa eficiente e idónea del detrimento.

(…)

En ese orden de ideas, para la Sala no está acreditado que la parte demandante
haya dado su aval para que se hiciera la inversión en el patrimonio autónomo u
omitiera el control de los recursos públicos y se materializara el daño patrimonial
por el cual fueron hallados responsables varios funcionarios de la Gobernación del
Departamento del Meta.

Por lo anterior, para la Sala no hay fundamento para imputar responsabilidad fiscal, dado
que no está probado que la conducta de la parte demandante haya sido omisiva,
descuidada y negligente, o que haya tenido poder decisorio sobre dicha operación
financiera, máxime cuando el contrato que dio lugar al detrimento fue suscrito por
el Tesorero del Departamento del Meta y no por él.

Por lo anterior, para la Sala no hay fundamento para imputar responsabilidad fiscal, dado
que no está probado que la conducta de la parte demandante haya sido omisiva,
descuidada y negligente, o que haya tenido poder decisorio sobre dicha operación
financiera, máxime cuando el contrato que dio lugar al detrimento fue suscrito por el
Tesorero del Departamento del Meta y no por él”. (Negrilla fuera del texto)

Por ende, la mera calidad de alcalde no implica per se conocimiento o aval de la gestión fiscal
de otros actores y por tanto las actuaciones de estos no son imputables al señor DUQUE
VÁSQUEZ.
También es pertinente señalar que, en su esfera funcional y su responsabilidad de vigilancia, el
investigado realizó acciones tendientes a asegurar la estabilidad del proyecto y/o la corrección
de irregularidades que habían sido advertidas por la Contraloría Distrital de Cartagena.
Lo anterior se encuentra probado en las actas de consejo de gobierno de fechas 8 de mayo de
2021 y 6 de julio de 2017 (folio 1857, Carpeta Principal 11), en las cuales el señor DUQUE
VÁSQUEZ solicita a EDUBRE y VALORIZACIÓN acatar lo sugerido por la Contraloría Distrital,
en este sentido solicita se liquide el contrato de concesión VAL. 0868804 evidenciándose así
un seguimiento al contrato basado en la información que le fue referida.
En este punto es preciso señalar que el señor DUQUE VÁSQUEZ no compareció a diligencia
de exposición libre y espontánea pese a ser citado en debida forma en dos ocasiones mediante
comunicados 2021EE004000del 17 de marzo de 2021 (folio 3035, Carpeta principal 16) y
2021EE0063031 del 23 de abril de 2021 (folio 4227, Carpeta principal 22). Pues mediante Auto
0431 del 15 de marzo de 2021 (Folios 2955-2964 cuaderno 16 principal) y Auto 0737 del 22 de abril de
2021 (Folios 4199-4208 cuaderno 22 principal) se programaron las diligencias de exposición libre y
espontánea del señor MANUEL VICENTE DUQUE VASQUEZ, y ante la no comparecencia del

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mismo para ser escuchado en dichas diligencias este Despacho procedió a dar aplicación a lo
establecido en el artículo 43 de la Ley 610 de 2000, profiriendo el Auto 0890 del 24 de mayo de
2021 ordenando, entre otros, la designación de defensor de oficio. Razón por la cual, luego de
oficiar a sendas Universidades de Derecho legalmente reconocidas, se designó a YULIANA
VALENTINA MARTÍNEZ PINILLA, identificada con Cédula de Ciudadanía número
1.000.377.567 para que actuara como defensora de oficio del referido presunto responsable
fiscal dentro del presente proceso.

Por lo anterior, en la parte resolutiva de la presente providencia el Despacho ordenará el archivo


de la presente actuación fiscal en favor del señor MANUEL VICENTE DUQUE VÁSQUEZ, dado
que la conducta desplegada por el mismo no comporta el ejercicio de gestión fiscal en atención
a lo establecido en el artículo 47 de la Ley 610 de 2000.
- PEDRITO PEREIRA CABALLERO, identificado con la cédula de ciudadanía número
73.143.768, en su calidad de en su calidad de Alcalde Mayor del Distrito T y C de
Cartagena (E) desde el 20 de septiembre de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2019.

El señor PEDRITO PEREIRA CABALLERO fue vinculado mediante Auto 020 del 8 de enero de
2021375 en razón su calidad de alcalde mayor encargado por decreto presidencial del Distrito
Turístico y Cultural de Cartagena durante el periodo comprendido entre el 20 de septiembre de
2018 hasta el 31 de diciembre de 2019 por presunta omisión de sus obligaciones de vigilancia
y control al contrato de concesión VAL-0868804 de 1998 y por no haber adoptado las medidas
adecuadas para la debida vigilancia del cumplimiento de las obligaciones y los recursos en su
calidad de Ordenadores del gasto del Contrato de Concesión, lo cual incluye lo definido en los
pliegos de condiciones de la Licitación Pública VAL 002 de noviembre de 1997, sus adendas y
otros sí.
Sin embargo, pese a lo dicho en el auto de vinculación, este Despacho evidencia que el daño
aquí probado fue consolidado con la suscripción de otrosíes No. 8376, 9377, 10378, 13379, 14380,
16381, 17382 y 18383, así como en las actas384 de mayores cantidades en relación con las obras
complementarias adicionadas en el otrosí N. 9 suscritas el 21 de agosto de 2007 y 10 de octubre
de 2008, interventoría de obras complementarias y el 15% otorgado al DAVD en consecuencia
de su gestión administrativa y gerencial ejercida en estos dos últimos rubros, lo cual se tradujo
en la inclusión de estos rubros en la variable egresos del modelo financiero, consolidando la
lesión al patrimonio público representada en la pérdida de recursos públicos al Distrito de
Cartagena por una gestión fiscal antieconómica e ineficiente. Actos jurídicos que se llevaron a

375 Ver. Z:\PRF 1901- DISTRITO DE CARTAGENA\EXP DIGITAL\CUADERNO PRINCIPAL 17 y CUADERNO


PRINCIPAL 18 (Folios 3168-3350).
376 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 8.pdf)
377 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 9.pdf)
378 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 10.pdf)
379 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 13.pdf)
380 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (MOD 14.pdf)
381 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (MOD. 16.pdf)
382 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 17.pdf)
383 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (ADICIONAL N°18.PDF)
384 Ver. Folio 5010 cuaderno 26 principal

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cabo en los años 2004, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 respectivamente, años antes de que el
señor PEREIRA CABALLERO se encontrara en el cargo de alcalde.
Sumado a lo anterior, es claro que la vigilancia técnica, administrativa y financiera de la
ejecución contractual se encontraba en cabeza de EDURBE y la gestión contractual se
encontraba en cabeza del DAVD en virtud de la delegación autorizada por el Consejo Municipal.
Por regla general y atendiendo al artículo 221 de la Constitución, que consagra lo siguiente:
“ARTICULO 211.- La ley señalará las funciones que el Presidente de la República
podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos,
representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes,
gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine.
Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas
puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.

La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá


exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre
reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente”.

Adicional, es claro que la delegación es uno de los medios establecidos en el Estado de Derecho
para el adecuado ejercicio de la función administrativa, toda vez que ésta se encuentra al
servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en principios rectores, tales
como los de eficacia, economía y celeridad, que complementan los principios de igualdad,
moralidad, imparcialidad y publicidad y que por tanto exime de responsabilidad a quien delega.
Así, en materia de delegación, la lectura sistemática de las normas constitucionales y de la
jurisprudencia permiten advertir los límites fijados para la responsabilidad del delegante con la
consideración que lo que busca la delegación es la eficacia, dentro de criterios de moralidad e
imparcialidad, de la función administrativa (C.P., art. 209).

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-693 de 2008, al realizar un análisis del alcance
de la delegación, reiteró lo expresado en la Sentencia C-372 de 2002 señalando que si bien la
titularidad de la función pública de contratación estatal se radicaba en el jefe o representante legal de
la entidad contratante, ello no excluía que él pudiera vincular a otros funcionarios de la entidad para
que participaran también en la gestión contractual del Estado, acudiendo para ello a la figura de la
delegación total o parcial de su competencia para celebrar contratos. Recordó entonces que la
jurisprudencia había explicado que la delegación es “una técnica de manejo administrativo de las
competencias que autoriza la Constitución en diferentes normas (art. 209, 211, 196 inciso 4 y 305),
algunas veces de modo general, otras de manera específica, en virtud de la cual, se produce el traslado
de competencias de un órgano que es titular de las respectivas funciones a otro, para que sean ejercidas
por éste, bajo su responsabilidad, dentro de los términos y condiciones que fije la ley”.

En dicha oportunidad, la Corte sostuvo que:

“En efecto, no puede darse al artículo 211 de la Constitución una lectura aislada y meramente
literal para considerar que la delegación protege o aparta total y automáticamente a la autoridad
delegante de todo tipo de responsabilidad en relación con el ejercicio indebido o irregular de la

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POR EL CUAL SE IMPUTA RESPONSABILIDAD FISCAL Y SE ADOPTAN OTRAS


DECISIONES DENTRO DEL PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL
PRF- 1901

delegación pues con esta interpretación se dejarían de lado los principios de unidad
administrativa y de titularidad de los empleos públicos, como fundamento de la competencia de
las autoridades públicas (…) Tampoco es admisible el extremo opuesto según el cual el
delegante responderá siempre por las actuaciones del delegatario, por cuanto se
abandonaría el principio de responsabilidad subjetiva de los servidores públicos, de tal
manera que inexorablemente respondan por las decisiones de otros. Por lo tanto, para
determinar la responsabilidad del delegante no es suficiente el artículo 211 de la Carta Política
y será necesario considerar otros principios constitucionales sobre la materia.
(…)

10. Lo que la Constitución consagra es la responsabilidad que se deriva del ejercicio del cargo,
sea ella por omisión o extralimitación de sus funciones. Entonces, desde la distinción de las
formas de actuación de los tres partícipes en la delegación, el principio de responsabilidad indica
que cada uno de ellos responde por sus decisiones y no por las decisiones que incumben a los
demás. No puede exigirse, por lo tanto, que la autoridad que autoriza la delegación responda
por las actuaciones del delegante o del delegatario. Tampoco que el delegante responda por las
decisiones del delegatario, aunque ello tampoco signifique que el delegante no responda por lo
que a él, como titular de la competencia delegada, corresponde en relación con la delegación,
pues la delegación no constituye, de ninguna manera, el medio a través del cual el titular de la
función se desprende por completo de la materia delegada.

(…)

11. Entonces, en aplicación de la figura de la delegación, el daño antijurídico que dé lugar a la


responsabilidad patrimonial del Estado y a la acción de repetición (CP, art. 90), puede darse de
tres maneras diferentes, de acuerdo con la participación del delegante o del delegatario: 1ª) el
dolo o la culpa grave corresponden exclusivamente al delegatario, al ejercer la delegación
otorgada, sin la participación del delegante; 2ª) el dolo o la culpa grave corresponden
exclusivamente al delegante, quien utiliza al delegatario como un mero instrumento de su
conducta; y 3ª) hay concurso de dolo y/o culpa grave de delegante y delegatario en la conducta
que ocasiona el daño antijurídico”. (negrilla y subraya fuera de texto original)

Conviene igualmente precisar el alcance del principio de confianza, para lo cual se expone lo
manifestado por la Corte Suprema de Justicia en el siguiente sentido:
“[La] determinación de la efectividad del principio de confianza en un ámbito de interrelación está guiada
por la apreciación racional de las pautas que la experiencia brinda o de las concretas condiciones en
que se desenvuelve una actividad u organización determinada, porque son elementos que posibilitan
señalar si una persona, al satisfacer las reglas de comportamiento que de ella se esperan, está
habilitada para confiar que el dolo o culpa de los demás que interactúan en el tráfico jurídico no la va a
afectar385.
Criterio que resulta aplicable al presente asunto para establecer la delimitación de la responsabilidad
del delegante respecto a los actos desplegados por el delegatario en el ámbito de división de
funciones, pues en este sentido se acredita por la correspondencia cruzada allegada al plenario que
el DAVD estaba en estrecha coordinación con el concedente, interventor y supervisor del contrato en
el marco del “Proyecto Corredor de Acceso Rápido a la Variante de Cartagena” para llevar a cabo la
labor encomendada en el marco de dicho negocio jurídico.

385 Cfr. CSJ. SP 3 de agosto de 2005, rad. 22901.

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DECISIONES DENTRO DEL PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL
PRF- 1901

Por lo anterior, no es razonable pedir a un alcalde conocer de todas las actuaciones que ocurren
en la entidad, pues es precisamente para garantizar una apropiada y coordinada administración
que existe tal facultad de delegación.
Sobre similar situación se pronunció el Consejo de Estado en los siguientes términos:

“Las funciones de la parte demandante comportaban gestión fiscal, lo que le exigía actuar
con diligencia y con pleno conocimiento del marco normativo que rige la ejecución de
recursos públicos, por lo que se esperaba que ante cualquier irregularidad que pudiera
presentarse lo advirtiera de manera oportuna, impidiendo que se configurara un eventual
daño en las finanzas de la entidad territorial.

No obstante lo anterior, lo que no está comprobado ni podía desprenderse del solo


ejercicio del cargo de gobernador es que las operaciones que se hicieron para el
traslado de los recursos y que concluyeron en el detrimento patrimonial, hubiesen
estado precedidas de decisiones en las cuales el señor Juan Manuel González
Torres haya tenido una participación directa o determinante, de tal forma que
pudiera endilgársele responsabilidad, al menos por no manifestar su
inconveniencia.

Con todo, la Sala considera que para declarar responsable fiscal al señor Juan Manuel
Torres González debía demostrarse que en ejercicio de la gestión fiscal a su cargo
o con ocasión de ésta se hubiese causado por su acción u omisión en forma dolosa
o gravemente culposa el daño al patrimonio del departamento o contribuido en el
mismo, de forma que se constituyera en la causa eficiente e idónea del detrimento.

Con todo, la Sala considera que para declarar responsable fiscal al señor Juan Manuel
Torres González debía demostrarse que en ejercicio de la gestión fiscal a su cargo o con
ocasión de ésta se hubiese causado por su acción u omisión en forma dolosa o
gravemente culposa el daño al patrimonio del departamento o contribuido en el mismo,
de forma que se constituyera en la causa eficiente e idónea del detrimento.

(…)

En ese orden de ideas, para la Sala no está acreditado que la parte demandante
haya dado su aval para que se hiciera la inversión en el patrimonio autónomo u
omitiera el control de los recursos públicos y se materializara el daño patrimonial
por el cual fueron hallados responsables varios funcionarios de la Gobernación del
Departamento del Meta.

Por lo anterior, para la Sala no hay fundamento para imputar responsabilidad fiscal, dado
que no está probado que la conducta de la parte demandante haya sido omisiva,
descuidada y negligente, o que haya tenido poder decisorio sobre dicha operación
financiera, máxime cuando el contrato que dio lugar al detrimento fue suscrito por
el Tesorero del Departamento del Meta y no por él.

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DECISIONES DENTRO DEL PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL
PRF- 1901

Por lo anterior, para la Sala no hay fundamento para imputar responsabilidad fiscal, dado
que no está probado que la conducta de la parte demandante haya sido omisiva,
descuidada y negligente, o que haya tenido poder decisorio sobre dicha operación
financiera, máxime cuando el contrato que dio lugar al detrimento fue suscrito por el
Tesorero del Departamento del Meta y no por él”.(Negrilla fuera del texto)

En atención a ello, la calidad de alcalde no implica per se conocimiento o aval de la gestión


fiscal de otros actores y por tanto las actuaciones de estos no son imputables al señor PEREIRA
CABALLERO.
Ahora bien, en su diligencia de exposición libre y espontánea el señor PEDRITO PEREIRA
CABALLERO en cuanto a conducta manifestó que no se encuentran probados lo elementos de
la responsabilidad fiscal por evidenciarse falta de conducta dolosa o gravemente culposa que
derive en daño patrimonial.
Ante lo anterior el Despacho debe manifestar que le asiste razón al investigado, pues de la
determinación del daño se encuentra además probado que, en función del periodo en el cual el
señor PEREIRA CABALLERO fungió como alcalde se desprende necesariamente la conclusión
de que no participó en la toma de decisiones que conllevó a la suscripción de los otrosíes,
adicionales y/o modificatorios No. 8386, 9387, 10388, 13389, 14390, 16391, 17392 y 18393, así como en
las actas394 de mayores cantidades en relación con las obras complementarias adicionadas en
el otrosí N. 9 suscritas el 21 de agosto de 2007 y 10 de octubre de 2008, su interventoría y la
asignación del 15% al DAVD en consecuencia de las anteriores, decisiones que tuvieron logar
en las vigencias 2004, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 respectivamente, que derivaron en el
daño acá investigado, mismos en los cuales se determinó la inclusión al modelo financiero del
contrato inicial a la tasa interna de retorno del proyecto pactada del 17.22%, de obras
complementarias afectando así al modelo y generando condiciones desfavorables a la
administración.
También es cierto que, funcionalmente y en virtud de la existencia de supervisión adecuada, el
señor Pedrito Pereira Caballero estaba llamado a velar por la existencia de una supervisión
permanente al contrato VAL-0868804, supervisión que en efecto existió en cabeza de EDURBE,
entidad en la cual recaen las obligaciones funcionales propias de la supervisión y lo derivado
de la omisión de estas.
Por lo tanto, de sus acciones en el periodo que fungió como Alcalde no se genera conducta
dolosa ni gravemente culposa y en conclusión no existe nexo de causalidad entre su actuación
y el daño probado.

386 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 8.pdf)


387 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 9.pdf)
388 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 10.pdf)
389 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 13.pdf)
390 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (MOD 14.pdf)
391 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (MOD. 16.pdf)
392 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 17.pdf)
393 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (ADICIONAL N°18.PDF)
394 Ver. Folio 5010 cuaderno 26 principal

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Por lo anterior, en la parte resolutiva de la presente providencia el Despacho ordenará el archivo


de la presente actuación fiscal en favor del señor PEDRITO PEREIRA CABALLERO, dado que
la conducta desplegada por el mismo no comporta el ejercicio de gestión fiscal en atención a lo
establecido en el artículo 47 de la Ley 610 de 2000.
Como permite evidenciar la individualización realizada, ninguno de los otrosíes que hacen parte
del daño fue suscrito mientras los señores EDUARDO VIZCAINO ZAGARRA, CARLOS
ALBERTO DIAZ REDONDO, DIONISIO FERNANDO VELEZ TRUJILLO, MANUEL VICENTE
DUQUE VASQUEZ y PEDRITO PEREIRA CABALLERO se encontraban en calidad de alcaldes
y, por lo tanto, la atribución de presuntas omisiones funcionales que no generaron daño resulta
superflua.
En este punto el Despacho procede a realizar la individualización de la conducta de las personas
que se encontraban en el cargo de alcaldes (a) del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de
Indias durante el tiempo en el que fueron suscritos los otrosíes No. 8395, 9396, 10397, 13398, 14399,
16400, 17401 y 18402, así como en las actas403 de mayores cantidades en relación con las obras
complementarias adicionadas en el otrosí N. 9 suscritas el 21 de agosto de 2007 y 10 de octubre
de 2008, los cuales se llevaron a cabo en 2004, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010
respectivamente.
- ALBERTO BARBOSA SENIOR, identificado con la cédula de ciudadanía número
73.082.460, en su calidad de Alcalde Mayor del Distrito T y Cultural de Cartagena en
el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2004 hasta el 8 de diciembre de 2005.

El señor BARBOSA SENIOR fue vinculado mediante Auto 0020 del 08 de enero de 2021 por
presuntamente no haber adoptado las medidas adecuadas para la debida vigilancia del
cumplimiento de las obligaciones y los recursos en su calidad de ordenador del gasto del
Contrato de Concesión- VAL0868804 de 1998, lo cual incluye lo definido en los pliegos de
condiciones de la Licitación Pública VAL 002 de noviembre de 1997, sus adendas y otros sí.
El presunto responsable fiscal fungió en el cargo de Alcalde Mayor durante el periodo
comprendido desde el 1 de enero de 2004 hasta el 8 de diciembre de 2005, periodo en el cual
fue suscrito el otrosí N°8404 del 19 de febrero de 2004, es decir, el mismo fue suscrito un mes y
19 días después de su posesión en el cargo.
Ahora bien, como se determinó en el acápite del daño, mediante el otrosí suscrito durante el
periodo en el cual el señor BARBOSA SENIOR fue Alcalde se incorporaron al modelo financiero
obras complementarias siendo compensadas dichas obras con el desplazamiento del término
de cumplimiento de la Tasa Interna de Retorno pactada del 17,22%, asimismo, se observa que
395 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 8.pdf)
396 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 9.pdf)
397 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 10.pdf)
398 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 13.pdf)
399 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (MOD 14.pdf)
400 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (MOD. 16.pdf)
401 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 17.pdf)
402 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (ADICIONAL N°18.PDF)
403 Ver. Folio 5010 cuaderno 26 principal
404 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 8.pdf)

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como actividad a incluir en el flujo del proyecto se pactó en este otro sí el reconocimiento del
“15% aporte al Departamento Administrativo de Valorización Distrital por obras complementarias” valor
que se llevó al modelo financiero por concepto de obra complementaria, pago por la gestión
administrativa y gerencial ejercida por el DAVD, que a todas luces fue reprochable por este
Despacho tal y como quedó estipulado en el acápite del daño, siendo igualmente incluido en la
cuantificación del mismo.
El Otrosí N°8 fue firmado por el señor DIONISIO ARANGO CANTILLO en calidad de director
del DAVD, esto en razón de la delegación realizada en virtud del Acuerdo 074 de 1995 (folio 8381,
Carpeta principal 28) expedido por el Concejo Municipal, en el cual se facultó al Alcalde para que a
través del Departamento Administrativo de Valorización Distrital adelantará y celebrará los
contratos de ejecución de las obras contenidas en el mismo acuerdo aplicando prioritariamente
el sistema de concesión.
Sobre la delegación vale la pena precisar los siguiente:
Por regla general y atendiendo al artículo 221 de la Constitución, que consagra lo siguiente:
“ARTICULO 211.- La ley señalará las funciones que el Presidente de la República
podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos,
representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes,
gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine.
Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas
puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.

La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá


exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre
reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente”.

Sumado a ello, su calidad de alcalde no implicaba per se el profundo conocimiento de la


totalidad de aspectos técnicos, legales y financieros de un proyecto en específicos, esto en
tanto la delegación es uno de los medios establecidos en el Estado de Derecho para el
adecuado ejercicio de la función administrativa, toda vez que ésta se encuentra al servicio de
los intereses generales y se desarrolla con fundamento en principios rectores, tales como los
de eficacia, economía y celeridad, que complementan los de igualdad, moralidad, imparcialidad
y publicidad y que por tanto exime de responsabilidad a quien delega. Y en ese sentido la
dirección, siendo aquella acción que busca encaminar la intención y las operaciones a
determinado fin405, implica potestades y deberes de orientación e instrucción y de conducción
institucional en el cual puede recaer la delegación, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o
directrices fundamentales, lo que requiere la necesaria confianza de quien tiene a su cargo
dicho tipo de responsabilidades, confianza inherente al manejo de asuntos pertenecientes al
exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de funciones, en especial
aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se
trata. Así, la Corte Constitucional406 frente a los cargos con funciones de dirección y conducción

405 Definición RAE: “Dirección. De la acción de dirigir. 4. tr. Encaminar la intención y las operaciones a determinado
fin”.
406 Corte Constitucional, Sentencia C-506 del 14 de julio de 1999. Magistrado ponente: Fabio Morón Díaz.

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institucional, ha sostenido que su ejercicio requiere que sus titulares gocen de la absoluta
confianza de sus nominadores, comoquiera que la seguridad es eje principalísimo de las
responsabilidades que les son confiadas.

Por lo anterior, no es razonable pedir a un alcalde conocer de todas las actuaciones que ocurren
en la entidad, pues es precisamente para garantizar una apropiada y coordinada administración
que existe tal facultad de delegación.
Sobre similar situación se pronunció el Consejo de Estado en los siguientes términos:

“Las funciones de la parte demandante comportaban gestión fiscal, lo que le exigía actuar
con diligencia y con pleno conocimiento del marco normativo que rige la ejecución de
recursos públicos, por lo que se esperaba que ante cualquier irregularidad que pudiera
presentarse lo advirtiera de manera oportuna, impidiendo que se configurara un eventual
daño en las finanzas de la entidad territorial.

No obstante lo anterior, lo que no está comprobado ni podía desprenderse del solo


ejercicio del cargo de gobernador es que las operaciones que se hicieron para el
traslado de los recursos y que concluyeron en el detrimento patrimonial, hubiesen
estado precedidas de decisiones en las cuales el señor Juan Manuel González
Torres haya tenido una participación directa o determinante, de tal forma que
pudiera endilgársele responsabilidad, al menos por no manifestar su
inconveniencia.

Con todo, la Sala considera que para declarar responsable fiscal al señor Juan Manuel
Torres González debía demostrarse que en ejercicio de la gestión fiscal a su cargo
o con ocasión de ésta se hubiese causado por su acción u omisión en forma dolosa
o gravemente culposa el daño al patrimonio del departamento o contribuido en el
mismo, de forma que se constituyera en la causa eficiente e idónea del detrimento.

Con todo, la Sala considera que para declarar responsable fiscal al señor Juan Manuel
Torres González debía demostrarse que en ejercicio de la gestión fiscal a su cargo o con
ocasión de ésta se hubiese causado por su acción u omisión en forma dolosa o
gravemente culposa el daño al patrimonio del departamento o contribuido en el mismo,
de forma que se constituyera en la causa eficiente e idónea del detrimento.

(…)

En ese orden de ideas, para la Sala no está acreditado que la parte demandante
haya dado su aval para que se hiciera la inversión en el patrimonio autónomo u
omitiera el control de los recursos públicos y se materializara el daño patrimonial
por el cual fueron hallados responsables varios funcionarios de la Gobernación del
Departamento del Meta.

Por lo anterior, para la Sala no hay fundamento para imputar responsabilidad fiscal, dado
que no está probado que la conducta de la parte demandante haya sido omisiva,
descuidada y negligente, o que haya tenido poder decisorio sobre dicha operación

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financiera, máxime cuando el contrato que dio lugar al detrimento fue suscrito por
el Tesorero del Departamento del Meta y no por él.

Por lo anterior, para la Sala no hay fundamento para imputar responsabilidad fiscal, dado
que no está probado que la conducta de la parte demandante haya sido omisiva,
descuidada y negligente, o que haya tenido poder decisorio sobre dicha operación
financiera, máxime cuando el contrato que dio lugar al detrimento fue suscrito por el
Tesorero del Departamento del Meta y no por él”. (Negrilla fuera del texto)

Igualmente, en materia de delegación, la lectura sistemática de las normas constitucionales y de la


jurisprudencia permiten advertir los límites fijados para la responsabilidad del delegante con la
consideración que lo que busca la delegación es la eficacia, dentro de criterios de moralidad e
imparcialidad, de la función administrativa (C.P., art. 209).

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-693 de 2008, al realizar un análisis del alcance
de la delegación, reiteró lo expresado en la Sentencia C-372 de 2002 señalando que si bien la
titularidad de la función pública de contratación estatal se radicaba en el jefe o representante legal de
la entidad contratante, ello no excluía que él pudiera vincular a otros funcionarios de la entidad para
que participaran también en la gestión contractual del Estado, acudiendo para ello a la figura de la
delegación total o parcial de su competencia para celebrar contratos. Recordó entonces que la
jurisprudencia había explicado que la delegación es “una técnica de manejo administrativo de las
competencias que autoriza la Constitución en diferentes normas (art. 209, 211, 196 inciso 4 y 305),
algunas veces de modo general, otras de manera específica, en virtud de la cual, se produce el traslado
de competencias de un órgano que es titular de las respectivas funciones a otro, para que sean ejercidas
por éste, bajo su responsabilidad, dentro de los términos y condiciones que fije la ley”.

En dicha oportunidad, la Corte sostuvo que:

“En efecto, no puede darse al artículo 211 de la Constitución una lectura aislada y meramente
literal para considerar que la delegación protege o aparta total y automáticamente a la autoridad
delegante de todo tipo de responsabilidad en relación con el ejercicio indebido o irregular de la
delegación pues con esta interpretación se dejarían de lado los principios de unidad
administrativa y de titularidad de los empleos públicos, como fundamento de la competencia de
las autoridades públicas (…) Tampoco es admisible el extremo opuesto según el cual el
delegante responderá siempre por las actuaciones del delegatario, por cuanto se
abandonaría el principio de responsabilidad subjetiva de los servidores públicos, de tal
manera que inexorablemente respondan por las decisiones de otros. Por lo tanto, para
determinar la responsabilidad del delegante no es suficiente el artículo 211 de la Carta Política
y será necesario considerar otros principios constitucionales sobre la materia.
(…)

10. Lo que la Constitución consagra es la responsabilidad que se deriva del ejercicio del cargo,
sea ella por omisión o extralimitación de sus funciones. Entonces, desde la distinción de las
formas de actuación de los tres partícipes en la delegación, el principio de responsabilidad indica
que cada uno de ellos responde por sus decisiones y no por las decisiones que incumben a los
demás. No puede exigirse, por lo tanto, que la autoridad que autoriza la delegación responda
por las actuaciones del delegante o del delegatario. Tampoco que el delegante responda por las
decisiones del delegatario, aunque ello tampoco signifique que el delegante no responda por lo

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que a él, como titular de la competencia delegada, corresponde en relación con la delegación,
pues la delegación no constituye, de ninguna manera, el medio a través del cual el titular de la
función se desprende por completo de la materia delegada.

(…)

11. Entonces, en aplicación de la figura de la delegación, el daño antijurídico que dé lugar a la


responsabilidad patrimonial del Estado y a la acción de repetición (CP, art. 90), puede darse de
tres maneras diferentes, de acuerdo con la participación del delegante o del delegatario: 1ª) el
dolo o la culpa grave corresponden exclusivamente al delegatario, al ejercer la delegación
otorgada, sin la participación del delegante; 2ª) el dolo o la culpa grave corresponden
exclusivamente al delegante, quien utiliza al delegatario como un mero instrumento de su
conducta; y 3ª) hay concurso de dolo y/o culpa grave de delegante y delegatario en la conducta
que ocasiona el daño antijurídico”. (negrilla y subraya fuera de texto original)

Conviene igualmente precisar el alcance del principio de confianza, para lo cual se expone lo
manifestado por la Corte Suprema de Justicia en el siguiente sentido:
“[La] determinación de la efectividad del principio de confianza en un ámbito de interrelación está guiada
por la apreciación racional de las pautas que la experiencia brinda o de las concretas condiciones en
que se desenvuelve una actividad u organización determinada, porque son elementos que posibilitan
señalar si una persona, al satisfacer las reglas de comportamiento que de ella se esperan, está
habilitada para confiar que el dolo o culpa de los demás que interactúan en el tráfico jurídico no la va a
afectar407.
Criterio que resulta aplicable al presente asunto para establecer la delimitación de la responsabilidad
del delegante respecto a los actos desplegados por el delegatario en el ámbito de división de
funciones, pues en este sentido se acredita por la correspondencia cruzada allegada al plenario que
el DAVD estaba en estrecha coordinación con el concedente, interventor y supervisor del contrato en
el marco del “Proyecto Corredor de Acceso Rápido a la Variante de Cartagena” para llevar a cabo la
labor encomendada en el marco de dicho negocio jurídico.

Por consiguiente, la mera calidad de alcalde no implica per se conocimiento o aval de la gestión
de otros actores y por tanto las actuaciones de estos no son imputables al señor ALBERTO
BARBOSA SENIOR.
Asimismo, en los soportes del otrosí Nº 8 de 2004 (folio 5381, Carpeta principal 28) NO se evidencia
prueba de que se hubiese puesto en conocimiento del señor BARBOSA SENIOR la
determinación de suscribir otrosí ni los impactos de este, así como tampoco se observa
participación de su parte en la suscripción de oficios, actas u otros documentos que pudiesen
evidenciar siquiera estar al tanto de la supervisión y /o gestión del contrato VAL0868804 de
1998.
Por lo anterior, no es razonable pedir a un alcalde conocer de todas las actuaciones que ocurren
en la entidad, pues es precisamente para garantizar una apropiada y coordinada administración
que existe tal facultad de delegación.

407 Cfr. CSJ. SP 3 de agosto de 2005, rad. 22901.

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Es así que, como ha quedado probado el investigado no se encontraba en conocimiento de las


situaciones económicas y jurídicas causadas por la suscripción del Otrosí Nº 8 ni realizó
actuación que contribuyera al daño. Por lo tanto, no se genera conducta dolosa ni gravemente
culposa y menos aún nexo de causalidad entre su actuación y el daño probado en esta causa
fiscal.
Por lo anterior, en la parte resolutiva de la presente providencia el Despacho ordenará el archivo
de la presente actuación fiscal en favor del señor ALBERTO BARBOSA SENIOR, dado que la
conducta desplegada no comporta el ejercicio de gestión fiscal en atención a lo establecido en
el artículo 47 de la Ley 610 de 2000.
- JUDITH PINEDO FLOREZ, identificada con la cédula de ciudadanía número
45.430.423, en su calidad de Alcaldesa Mayor del Distrito T y C de Cartagena.

La señora PINEDO FLÓREZ se vinculó mediante Auto 0020 del 08 de enero de 2021 por
presuntamente no haber adoptado las medidas adecuadas para la debida vigilancia del
cumplimiento de las obligaciones y los recursos en su calidad de ordenador del gasto del
Contrato de Concesión- VAL0868804 de 1998, lo cual incluye lo definido en los pliegos de
condiciones de la Licitación Pública VAL 002 de noviembre de 1997, sus adendas y otros sí.
La presunta responsable fiscal fungió en el cargo de Alcaldesa Mayor durante el periodo
comprendido desde el 01 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011, periodo en el
cual fueron suscritos los otrosíes No. 10408, 13409, 14410, 16411, 17412 y 18413, así como en el
acta414 de mayores cantidades en relación con las obras complementarias adicionadas en el
otrosí N. 9 suscrita el 10 de octubre de 2008, actos jurídicos que se llevaron a cabo en los años
2008, 2009 y 2010.
Los otrosíes en comento, así como en el acta415 del 10 de octubre de 2008, fueron suscritos por
los directores del DAVD que se encontraban en el cargo de la gestión contractual de la
concesión, esto en razón de la delegación realizada en virtud del Acuerdo 074 de 1995 (folio
8381, Carpeta principal 28) expedido por el Concejo Municipal, en el cual se facultó al Alcalde
para que a través del Departamento Administrativo de Valorización Distrital adelantara y
celebrara los contratos de ejecución de las obras contenidas en el mismo acuerdo aplicando
prioritariamente el sistema de concesión. Sobre la delegación vale la pena precisar los siguiente:
Por regla general y atendiendo al artículo 221 de la Constitución, que consagra lo siguiente:
“ARTICULO 211.- La ley señalará las funciones que el Presidente de la República
podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos,
representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes,
gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine.

408 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 10.pdf)


409 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 13.pdf)
410 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (MOD 14.pdf)
411 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (MOD. 16.pdf)
412 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 17.pdf)
413 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (ADICIONAL N°18.PDF)
414 Ver. Folio 5010 cuaderno 26 principal
415 Ver. Folio 5010 cuaderno 26 principal

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Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas


puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.

La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá


exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre
reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente”.

Y en ese sentido la dirección, siendo aquella acción que busca encaminar la intención y las
operaciones a determinado fin416, implica potestades y deberes de orientación e instrucción y
de conducción institucional en el cual puede recaer la delegación, en cuyo ejercicio se adoptan
políticas o directrices fundamentales, lo que requiere la necesaria confianza de quien tiene a su
cargo dicho tipo de responsabilidades, confianza inherente al manejo de asuntos pertenecientes
al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de funciones, en especial
aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se
trata. Así, la Corte Constitucional417 frente a los cargos con funciones de dirección y conducción
institucional, ha sostenido que su ejercicio requiere que sus titulares gocen de la absoluta
confianza de sus nominadores, comoquiera que la seguridad es eje principalísimo de las
responsabilidades que les son confiadas.

En tal sentido, está acreditado en el plenario que mediante Acuerdo 074 de 1995 el Concejo Municipal
facultó al Alcalde para que a través del Departamento Administrativo de Valorización Distrital se
adelantara y celebrara los contratos de ejecución contenidas en el mismo acuerdo y así, el DAVD
ostentó las funciones de tomar responsabilidades jurídicas, financieras, administrativas y técnicas. Es
así como desde el Departamento Administrativo de Valorización Distrital se desplegó toda la etapa
precontractual de la Concesión VAL-0868804 de 1998 y fue clara su intervención en el transcurso del
iter contractual.

Adicional, es claro que la delegación es uno de los medios establecidos en el Estado de Derecho
para el adecuado ejercicio de la función administrativa, toda vez que ésta se encuentra al
servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en principios rectores, tales
como los de eficacia, economía y celeridad, que complementan los principios de igualdad,
moralidad, imparcialidad y publicidad y que por tanto exime de responsabilidad a quien delega.
Así, en materia de delegación, la lectura sistemática de las normas constitucionales y de la
jurisprudencia permiten advertir los límites fijados para la responsabilidad del delegante con la
consideración que lo que busca la delegación es la eficacia, dentro de criterios de moralidad e
imparcialidad, de la función administrativa (C.P., art. 209).

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-693 de 2008, al realizar un análisis del alcance
de la delegación, reiteró lo expresado en la Sentencia C-372 de 2002 señalando que si bien la
titularidad de la función pública de contratación estatal se radicaba en el jefe o representante legal de
la entidad contratante, ello no excluía que él pudiera vincular a otros funcionarios de la entidad para
que participaran también en la gestión contractual del Estado, acudiendo para ello a la figura de la

416 Definición RAE: “Dirección. De la acción de dirigir. 4. tr. Encaminar la intención y las operaciones a determinado
fin”.
417 Corte Constitucional, Sentencia C-506 del 14 de julio de 1999. Magistrado ponente: Fabio Morón Díaz.

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delegación total o parcial de su competencia para celebrar contratos. Recordó entonces que la
jurisprudencia había explicado que la delegación es “una técnica de manejo administrativo de las
competencias que autoriza la Constitución en diferentes normas (art. 209, 211, 196 inciso 4 y 305),
algunas veces de modo general, otras de manera específica, en virtud de la cual, se produce el traslado
de competencias de un órgano que es titular de las respectivas funciones a otro, para que sean ejercidas
por éste, bajo su responsabilidad, dentro de los términos y condiciones que fije la ley”.

En dicha oportunidad, la Corte sostuvo que:

“En efecto, no puede darse al artículo 211 de la Constitución una lectura aislada y meramente
literal para considerar que la delegación protege o aparta total y automáticamente a la autoridad
delegante de todo tipo de responsabilidad en relación con el ejercicio indebido o irregular de la
delegación pues con esta interpretación se dejarían de lado los principios de unidad
administrativa y de titularidad de los empleos públicos, como fundamento de la competencia de
las autoridades públicas (…) Tampoco es admisible el extremo opuesto según el cual el
delegante responderá siempre por las actuaciones del delegatario, por cuanto se
abandonaría el principio de responsabilidad subjetiva de los servidores públicos, de tal
manera que inexorablemente respondan por las decisiones de otros. Por lo tanto, para
determinar la responsabilidad del delegante no es suficiente el artículo 211 de la Carta Política
y será necesario considerar otros principios constitucionales sobre la materia.
(…)

10. Lo que la Constitución consagra es la responsabilidad que se deriva del ejercicio del cargo,
sea ella por omisión o extralimitación de sus funciones. Entonces, desde la distinción de las
formas de actuación de los tres partícipes en la delegación, el principio de responsabilidad indica
que cada uno de ellos responde por sus decisiones y no por las decisiones que incumben a los
demás. No puede exigirse, por lo tanto, que la autoridad que autoriza la delegación responda
por las actuaciones del delegante o del delegatario. Tampoco que el delegante responda por las
decisiones del delegatario, aunque ello tampoco signifique que el delegante no responda por lo
que a él, como titular de la competencia delegada, corresponde en relación con la delegación,
pues la delegación no constituye, de ninguna manera, el medio a través del cual el titular de la
función se desprende por completo de la materia delegada.

(…)

11. Entonces, en aplicación de la figura de la delegación, el daño antijurídico que dé lugar a la


responsabilidad patrimonial del Estado y a la acción de repetición (CP, art. 90), puede darse de
tres maneras diferentes, de acuerdo con la participación del delegante o del delegatario: 1ª) el
dolo o la culpa grave corresponden exclusivamente al delegatario, al ejercer la delegación
otorgada, sin la participación del delegante; 2ª) el dolo o la culpa grave corresponden
exclusivamente al delegante, quien utiliza al delegatario como un mero instrumento de su
conducta; y 3ª) hay concurso de dolo y/o culpa grave de delegante y delegatario en la conducta
que ocasiona el daño antijurídico”. (negrilla y subraya fuera de texto original)

Conviene igualmente precisar el alcance del principio de confianza, para lo cual se expone lo
manifestado por la Corte Suprema de Justicia en el siguiente sentido:
“[La] determinación de la efectividad del principio de confianza en un ámbito de interrelación está guiada
por la apreciación racional de las pautas que la experiencia brinda o de las concretas condiciones en
que se desenvuelve una actividad u organización determinada, porque son elementos que posibilitan

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señalar si una persona, al satisfacer las reglas de comportamiento que de ella se esperan, está
habilitada para confiar que el dolo o culpa de los demás que interactúan en el tráfico jurídico no la va a
afectar418.
Criterio que resulta aplicable al presente asunto para establecer la delimitación de la responsabilidad
del delegante respecto a los actos desplegados por el delegatario en el ámbito de división de
funciones, pues en este sentido se acredita por la correspondencia cruzada allegada al plenario que
el DAVD estaba en estrecha coordinación con el concedente, interventor y supervisor del contrato en
el marco del “Proyecto Corredor de Acceso Rápido a la Variante de Cartagena” para llevar a cabo la
labor encomendada en el marco de dicho negocio jurídico.
Por lo anterior, no es razonable pedir a un alcalde conocer de todas las actuaciones que ocurren
en la entidad, pues es precisamente para garantizar una apropiada y coordinada administración
que existe tal facultad de delegación.
Sobre similar situación se pronunció el Consejo de Estado en los siguientes términos:

“Las funciones de la parte demandante comportaban gestión fiscal, lo que le exigía actuar
con diligencia y con pleno conocimiento del marco normativo que rige la ejecución de
recursos públicos, por lo que se esperaba que ante cualquier irregularidad que pudiera
presentarse lo advirtiera de manera oportuna, impidiendo que se configurara un eventual
daño en las finanzas de la entidad territorial.

No obstante lo anterior, lo que no está comprobado ni podía desprenderse del solo


ejercicio del cargo de gobernador es que las operaciones que se hicieron para el
traslado de los recursos y que concluyeron en el detrimento patrimonial, hubiesen
estado precedidas de decisiones en las cuales el señor Juan Manuel González
Torres haya tenido una participación directa o determinante, de tal forma que
pudiera endilgársele responsabilidad, al menos por no manifestar su
inconveniencia.

Con todo, la Sala considera que para declarar responsable fiscal al señor Juan Manuel
Torres González debía demostrarse que en ejercicio de la gestión fiscal a su cargo
o con ocasión de ésta se hubiese causado por su acción u omisión en forma dolosa
o gravemente culposa el daño al patrimonio del departamento o contribuido en el
mismo, de forma que se constituyera en la causa eficiente e idónea del detrimento.

Con todo, la Sala considera que para declarar responsable fiscal al señor Juan Manuel
Torres González debía demostrarse que en ejercicio de la gestión fiscal a su cargo o con
ocasión de ésta se hubiese causado por su acción u omisión en forma dolosa o
gravemente culposa el daño al patrimonio del departamento o contribuido en el mismo,
de forma que se constituyera en la causa eficiente e idónea del detrimento.

(…)

418 Cfr. CSJ. SP 3 de agosto de 2005, rad. 22901.

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En ese orden de ideas, para la Sala no está acreditado que la parte demandante
haya dado su aval para que se hiciera la inversión en el patrimonio autónomo u
omitiera el control de los recursos públicos y se materializara el daño patrimonial
por el cual fueron hallados responsables varios funcionarios de la Gobernación del
Departamento del Meta.

Por lo anterior, para la Sala no hay fundamento para imputar responsabilidad fiscal, dado
que no está probado que la conducta de la parte demandante haya sido omisiva,
descuidada y negligente, o que haya tenido poder decisorio sobre dicha operación
financiera, máxime cuando el contrato que dio lugar al detrimento fue suscrito por
el Tesorero del Departamento del Meta y no por él.

Por lo anterior, para la Sala no hay fundamento para imputar responsabilidad fiscal, dado
que no está probado que la conducta de la parte demandante haya sido omisiva,
descuidada y negligente, o que haya tenido poder decisorio sobre dicha operación
financiera, máxime cuando el contrato que dio lugar al detrimento fue suscrito por el
Tesorero del Departamento del Meta y no por él”.(Negrilla fuera del texto)

Es así que, la mera calidad de alcalde no implica per se conocimiento o aval de la gestión de
otros actores, para este caso los directores del DAVD a quienes les estaba delegada esta
función por su experticia técnica y haber adelantado la etapa precontractual y de ejecución del
proyecto y por tanto las actuaciones de estos no son imputables a la señora JUDITH PINEDO
FLÓREZ.
Máxime cuando la presunta responsable fiscal interpuso Acción popular Nº10-001-33-31-006-
2011-000142-01 contra la sociedad CONCESIÓN VÍAL DE CARTAGENA S.A solicitando:
“1.1. Que se amparen los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la
defensa del patrimonio público y los derechos de los usuarios del corredor de carga
consagrados en el artículo 40 numerales b, e, n de la ley 472 de 1998.
1.2. Que las garantías del conceder te al concesionario, frente al modelo financiero no
sean las de garantizar la rentabilidad expresada en una TIR, como se pactó en el
modificatorio No, 8 del contrato de concesión, sino, la de respetar un equilibrio,
económico del mismo.
1,3. Que, de acuerdo con la pretensión anterior, se ordene je modificación de la TIR y
se adecúe las condiciones urbanísticas, de movilidad, económicas de la ciudad y
macroeconómicas del país respecto a las existentes el 1998 cuando fue suscrito el
contrato,
1,4. Que la modificación de la TIR en los términos expresados en los numerales
anteriores, se aplique para el contrato, incluyendo todas las inversiones realizadas
hasta la fecha y las que eventualmente se puedan realizar hacía el futuro
1,5. Que se revalúe la estimación del flujo vehicular proyectado, y el valor del peaje y
se fije plazo máximo para la ejecución del contrato en el cual se recupere la inversión”.

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Actuación que, si bien fue negada, demuestra que la señora JUDITH PINEDO FLÓREZ actuó
con diligencia e intentó salvaguardar los intereses patrimoniales del municipio, evidenciando
incluso, que el Otrosí Nº 8 implicaba un menoscabo económico.
Aunado a lo anterior, en los soportes de los otrosíes 10419, 13420, 14421, 16422, 17423 y 18424,(folio
5381, Carpeta principal 28) NO se evidencia prueba de que se hubiese puesto en conocimiento
de la señora PINEDO FLÓREZ la determinación de suscribir estas modificaciones al negocio
jurídico principal esto es el contrato de concesión VAL. 0868804, ni los impactos financieros que
estos tendrían para el Distrito de Cartagena al incluirlos al modelo financiero inicial con la tIR
del proyecto del 17.22% lo que conllevó de suyo el desplazamiento en el tiempo de la ejecución
para alcanzar la retribución, sumado a ello no se observa participación de la señora PINEDO
FLOREZ en la suscripción de oficios, actas u otros documentos que pudiesen evidenciar haber
sido informada de los pormenores de dichas negociaciones bien por parte de la a supervisión y
/o gestión del contrato VAL0868804 de 1998.
En este punto es preciso señalar que la señora PINEDO FLÓREZ no compareció a diligencia
de exposición libre y espontánea pese a ser citada en debida forma en dos ocasiones mediante
comunicados 2021EE004000 del 17 de marzo de 2021 (folio 3034, Carpeta principal 16) y
2021EE0063022 del 23 de abril de 2021 (folio 4223, Carpeta principal 22). Pues mediante Auto
0431 del 15 de marzo de 2021 (Folios 2955-2964 cuaderno 16 principal), Auto 0737 del 22 de abril de
2021 (Folios 4199-4208 cuaderno 22 principal) y Auto 0890 del 24 de mayo de 2021 (Folios 4582-4596
cuaderno 24 principal) se programaron las diligencias de exposición libre y espontánea de la señora
JUDITH PINEDO FLOREZ, y ante la no comparecencia de la misma para ser escuchada en
dichas diligencias este Despacho procedió a dar aplicación a lo establecido en el artículo 43 de
la Ley 610 de 2000, razón por la cual se designó a PAULA ANGÉLICA ORTIZ LINARES
identificada con cédula de ciudadanía No. 1.010.015.505 para que actuara como defensora de
oficio de la referida presunta responsable fiscal dentro del presente proceso.

Es así que, como ha quedado probado la investigada no se encontraba en conocimiento de las


situaciones económicas y jurídicas causadas por la suscripción de otrosíes, ni realizó actuación
que contribuyera al daño. Por lo tanto, no se genera conducta dolosa ni gravemente culposa y
en conclusión no existe nexo de causalidad entre su actuación y el daño probado.
Por lo anterior, en la parte resolutiva de la presente providencia el Despacho ordenará el archivo
de la presente actuación fiscal en favor de la señora JUDITH PINEDO FLOREZ, dado que la
conducta desplegada no comporta el ejercicio de gestión fiscal en atención a lo establecido en
el artículo 47 de la Ley 610 de 2000.

419 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 10.pdf)


420 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 13.pdf)
421 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (MOD 14.pdf)
422 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (MOD. 16.pdf)
423 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 17.pdf)
424 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (ADICIONAL N°18.PDF)

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DIRECTORES DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN


DISTRITAL DE CARTAGENA - VAL.

Sea lo primero precisar que el Departamento Administrativo de Valorización Distrital -DAVD- es


una dependencia adscrita al despacho de la Alcaldía Mayor del Distrito Turístico y Cultural de
Cartagena de Indias, la cual realiza “las operaciones y actuaciones administrativas de cálculo,
liquidación, distribución y cobro de la contribución por Valorización, por obras o planes de obras
ordenadas por este sistema, ya construidas, en construcción o que se construyan”1.

Para el caso concreto se tiene que el Concejo Distrital de Cartagena de Indias, mediante el
Acuerdo No.074 del año 1995 “por el cual se establece el Plan Integral de Obras de
Infraestructura para el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias por el sistema de
valorización, se fijan mecanismos de financiación, se otorgan facultades al Alcalde y se dictan
otras normas complementarias”2 dispuso que la contribución de valorización por beneficio
directo y por beneficio general de que trata dicho acuerdo se distribuiría y recaudaría por el
Distrito a través del Departamento Administrativo de Valorización. Así mismo, el artículo sexto
facultó al Alcalde Mayor de Cartagena de Indias para que “por intermedio de Valorización
Distrital celebre los contratos de ejecución de las obras” contenidas en los artículos segundo y
tercero del referido Acuerdo, y sostuvo que debía hacerse por el sistema de concesión, de
conformidad con lo dispuesto en la Ley 80 de 1993.

Mediante decreto 0995 de septiembre de 1996 se asignaron funciones y requisitos mínimos a


los cargos del Departamento Administrativo de Valorización Distrital, y dentro de las funciones
asignadas al Director del Departamento se estableció la de “tomar las responsabilidades
jurídica, financiera, administrativa y técnica del Departamento Administrativa de Valorización”.
Con fundamento en lo anterior, el Alcalde Distrital, mediante el Decreto 0306 de abril 29 de
1997, delegó las competencias administrativas y contractuales para la ejecución del Plan
Integral de Obras contenido en el Acuerdo 074 de diciembre de 1995 en el Departamento
Administrativo de Valorización Distrital de Cartagena -DAVD-.
Mediante resolución 137 de agosto 11 de 1997, el Departamento Administrativo de Valorización
Distrital fijó y determinó la zona de citación del proyecto “Corredor de Carga, Zona Industrial y
Portuaria de Mamonal”, denominado en la actualidad “Corredor de Acceso Rápido a la Variante
de Cartagena”.
Ahora bien, la vinculación de los directores del Departamento Administrativo de Valorización
Distrital de Cartagena -DAVD- JORGE LUIS MARIMÓN BLANCO, ANDRÉS CARMONA
SANJUÁN, JORGE TADEO MURRA YACAMAN, PEDRITO PEREIRA CABELLO, JOSE
RUBEN TRUJILLO RAMOS y GERMAN FONSECA CASTILLO a la presente causa fiscal de
acuerdo con el auto 020 del 8 de enero de 2021425 tuvo lugar por las siguientes razones:

“En ese orden de ideas se espera del Director del Departamento Administrativo de Valorización
- VAL, que mediante su gestión adopten todas las medidas adecuadas para la vigilancia del
cumplimiento de las obligaciones como Director de la Dependencia encargada del manejo de las
obras del Distrito, en este caso en particular de la ejecución del Contrato de Concesión-

425 Cuaderno Principal 18/ Folio 3250-3350

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VAL0868804 de 1998, lo cual incluye lo definido en los pliegos de condiciones de la Licitación


Pública VAL 002 de noviembre de 1997, sus adendas y otros sí. Tal cuestión implicaba la
obligación de realizar todas las actuaciones administrativas para el cálculo, liquidación,
distribución y el cobro de la contribución por Valorización, por obras o planes de obras ordenadas
por este sistema, ya construidas, en construcción o que se construyan, que den cuenta de las
exigencias del contrato de concesión requiriendo una verificación de forma minuciosa y
corroborando lo pactado en el contrato y lo ya establecido en este sentido por ley, es el Director
de Valorización del Distrito T. y C. de Cartagena, el responsable para realizar la vigilancia y el
control exigido de los cobros por valorización para lograr el cumplimiento de los fines del estado
buscados en la ejecución del Contrato de Concesión — VAL 0868804 de 1998”.
(…)
“Estos hechos, se consideran como indicios serios que señalarían una presunta y eventual
responsabilidad fiscal de los Directores del Departamento Administrativo de Valorización Distrital
de Cartagena - VAL, como son (los indicios serios): Los Otro SÍ No 2 del 29 de agosto de 2000
al contrato de concesión VAL de 1998, otro SÍ No 3 del 7 de diciembre de 2000 al contrato de
concesión VAL – 0868804 de 1998, otros sí No 4 del 6 de diciembre de 2001 al contrato de
concesión VAL – 0868804 de 1998, otro sí No 6 del 2 de julio de 2002 al contrato de concesión
VAL – 0868804 de 1998, otrosí No 7 del 02 de septiembre de 2002 al contrato de concesión VAL
– 0868804 de 1998, el otro sí No 21 del 01 de septiembre de 2014 al contrato de concesión VAL
– 0868804 de 1998, otro sí No 8 del 19 de febrero de 2004 al contrato de concesión – VAL, otro
sí No 13 del 28 de diciembre de 2009 al contrato de concesión –Val – 0868804, otro sí No 14 del
8 de enero de , documentos públicos suscritos por el vinculado en su calidad de servidor público
como, con funciones constitucionales y legales delegadas por el representante legal del
DISTRITO T. y C. de CARTAGENA DE INDIAS – el Alcalde Mayor, para efectos contractuales,
actuando estos como Directores de la administración y ordenadores del gasto público en los
documentos que se llegaron a suscribir en la ejecución del Contrato de Concesión VAL- 0868804
de 1998, en dichos documentos, los contratos estatales establecen las condiciones, obligaciones
y valor de los mismos, las cuales en los acápites correspondientes a la determinación del daño
patrimonial se podrían llegar a consideran como fuentes de afectación”.
De esta manera, el Despacho encuentra probado que el DAVD tuvo competencia administrativa
y contractual en relación con el contrato de concesión vial VAL- 0868804, y conforme a ello
proceso a individualizar la conducta de las personas fueron vinculadas al presente proceso de
responsabilidad fiscal en calidad de Directores del Departamento Administrativo de Valorización
Distrital -DAVD-.
Igualmente, se encuentra probado por este Despacho que la consolidación del daño al erario
del Distrito de Cartagena se circunscribe a la suscripción de los otrosíes, adicionales y/o
modificatorios No. 8426, 9427, 10428, 13429, 14430, 16431, 17432 y 18433, así como en las actas434 de
mayores cantidades en relación con las obras complementarias adicionadas en el otrosí N. 9
426 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 8.pdf)
427 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 9.pdf)
428 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 10.pdf)
429 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 13.pdf)
430 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (MOD 14.pdf)
431 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (MOD. 16.pdf)
432 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (OTRO SI N° 17.pdf)
433 Ver. Folio 469 cuaderno 3 principal (ADICIONAL N°18.PDF)
434 Ver. Folio 5010 cuaderno 26 principal

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suscritas el 21 de agosto de 2007 y 10 de octubre de 2008 a precios del año 1997, en los cuales
se determinó la inclusión en la variable egresos del modelo financiero los rubros de obras
complementarias, la interventoría de estas y el 15% reconocido al DAVD y cargado al modelo
financiero por sus funciones de gestión administrativa y gerencial frente a estos rubros, actos
jurídicos que se llevaron a cabo en los años 2004, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010
respectivamente; valores que el concesionario recuperaría aplicando la tasa interna de retorno
del 17,22%, desconociendo la realidad económica y las circunstancias de tiempo y modo para
adelantar la negociación que fuera eficiente y económica para los recursos del Distrito,
otorgando de esta forma un beneficio al Concesionario y una lesión a los intereses patrimoniales
del Concedente en cuantía de $6.494.568.027 a precios de 1997 que actualizados a enero de
2021 ascienden a $22.354.231.385, y conforme a ello se acreditó la lesión del patrimonio,
representada en la pérdida de recursos públicos del Distrito de Cartagena, producida por una
gestión fiscal antieconómica e ineficiente, en la toma de decisiones, al pactar la inclusión en el
modelo financiero inicial de la concesión VAL. 0868804 de los dichos egresos.
Y en esa medida, para determinar la responsabilidad fiscal de los directores del DAVD los
señores se debe establecer (i) su permanecía en el cargo durante la suscripción de los otrosíes,
modificatorios y/o adicionales pactados y en las actas previamente referidas y (ii) si en virtud de
la delegación referida al inicio de este acápite tuvieron o no injerencia en la causación del daño
patrimonial aquí investigado.
Dicho análisis iniciará con los directores JORGE TADEO MURRA YACAMAN, JORGE LUIS
MARIMÓN BLANCO, ANDRÉS CARMONA SANJUÁN, PEDRITO PEREIRA CABELLO,
GERMAN FONSECA CASTILLO y JOSE RUBEN TRUJILLO RAMOS precisando las acciones
de cada uno de estos de estos y estableciendo si su actuar o sus omisiones fueron
determinantes en la causación del daño previamente descrito.
- JORGE TADEO MURRA YACOMAN, identificado con la cédula de ciudadanía número
93.120.707, en calidad de Director del Departamento Administrativo de Valorización
Distrital de Cartagena – VAL, durante el periodo comprendido entre el 7 de diciembre
de 1999 al 12 de diciembre de 2000

De acuerdo con los postulados de la Ley 610 de 2000 la responsabilidad fiscal se configura
cuando se acreditan tres elementos: (i) un daño; (ii) una conducta a título grave o dolo; (iii) un
nexo de causalidad entre los dos elementos anteriores. De esta manera, es necesario que se
precise si el actuar de este