Profesora Tatiana Celume

16 de marzo
Existen 3 dimensiones regulatorias del derecho de aguas:
En el curso veremos las primeras dos, las aguas extraídas no las veremos porque eso
es derecho civil
1. Bien nacional de uso público: aguas en su fuente natural de
abastecimiento (ríos, lagos y acuíferos)
2. Derechos de aprovechamiento (DAA) derechos reales que recaen sobre
las aguas y que permiten a su titular usar y gozar de ellas
3. Aguas extraídas (botella de cachantún o agua embalsada o canalizada)
En las dos primeras se aplica el derecho público, y en la última se regula mediante
el derecho privado. Respecto a la aplicación del derecho publica es el agua contenida
en aguas corrientes.
Respecto a las aguas extraídas, vez que el agua se separa de la fuente, ya entra en
la tercera dimensión regulatoria de las aguas, ya se aplica un derecho privado sobre
ellas.
Dentro de las cosas inapropiables o incomerciables de acuerdo con la constitución,
son
 Los comunes a todos los hombres, los que la naturaleza ha hecho comunes,
o res comunes ómnium, por ejemplo, el aire, el mar, etc. Estos son
absolutamente excesivos e ilimitados. El requisito es que la naturaleza los
declare así
 Las minas, donde existe una reserva constitucional que el estado es dueño
absoluto
 Los bienes nacionales de uso público son los que deban pertenecer a la nación
toda y una ley lo declare así, a diferencia de los comunes a todos los hombres,

1 Rocío Olmedo Sandoval

 estos no son ilimitados, acá tenemos como ejemplo las aguas terrestres. Los
requisitos para que un bien sea de uso público son
1. Que una ley los declare así
2. Que deban pertenecer a la nación toda
Definición aguas terrestres: las que se encuentran en la tierra hasta el mar, el código
las divide en marítimas y terrestres, las que están en ríos, en acuíferos o en lagos.
¿Qué bienes nacionales de uso público conocemos? Las calles, las plazas, los puentes
y el más importante, las aguas, que se encuentra en el artículo 595 CC y en el art 5
del CA
ARTICULO 5°- Las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los
particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las
disposiciones del presente código.
Clasificación de derechos de aprovechamiento de aguas:
 Aprovechamiento extractivo: consiste en separar agua del cauce natural, la
extraigo en una cantidad, como en el caso de los pozos o las norias o un canal
 Aprovechamiento no extractivo: uso inocuo
Para tener bien claro la diferencia entre acceder a un recurso público y
aprovechar un recurso publico leer la primera parte de la tesis, la próxima clase
veremos las reglas de acceso restringido, las reglas de acceso abierto y ver la
categorización económica de este recurso, por eso es importante leer esa parte
Los concesionarios mineros tienen un derecho especial, para aprovechar las aguas
dentro de sus labores mineras y dentro del ámbito de su concesión, entonces
tienen un derecho legal a utilizar el agua y no un derecho concesional, si se
encuentran aguas, las llamadas aguas halladas del articulo 56 CA
Regulación del agua en la CPR
¿Qué le paso al constituyente al momento de regular las aguas? Hay material para
saber porque el constituyente no incluye el agua como bien nacional de uso público
pero más que nada, el constituyente venia saliendo de una reforma agraria y cualquier
connotación de régimen público al agua ya le causaba cierto pudor, en definitiva, el
constituyente quería asegurar el derecho de propiedad al aprovechamiento del agua,
la constitución en el artículo 19 n° 24 inc. 11 menciona los derechos de los particulares
2 Rocío Olmedo Sandoval
sobre las aguas, y no dice el derecho de aprovechamiento, el derecho de
aprovechamiento, es un derecho real y eso llevaba a entender que el agua podía
estar publificada, entonces, al constituyente lo único que le importaba era proteger
bajo la regla de propietarizacion el derecho a aprovechamiento de agua.
ALCANCE DE LA PROTECCION CONSTITUCIONAL PARA APROVECHAR LAS
AGUAS
Fíjense que el 19 n° 24, dice que, sobre todas las cosas, corporales e incorporales la
constitución asegura un derecho de propiedad, entonces esto quiere decir que todos
los derechos o todas las cosas inmateriales están propietarizados, existe un derecho
de propiedad sobre los derechos, ¿por qué el Constituyente incorpora igual los
derechos de los particulares sobre las aguas? ¿Por qué lo tuvo que incorporar si ya
estaba? La idea que está detrás es someter el derecho de aprovechamiento, es decir,
la segunda dimensión regulatoria someterla al estatuto de la propiedad, esto quiere
decir que se asegura una reserva legal respecto del régimen de aprovechamiento de
aguas, entonces se excluye a la administración de esta regulación, en la época de la
reforma agraria, cuando se modificó el código de aguas, se incorporó una idea que
se llamaba la tasa de uso racional y beneficioso, en virtud de esa tasa era la
administración la que podía intervenir en caso de escases y racionalizar todos los
derechos de aprovechamiento que existían y poder distribuirlos proporcionalmente.
Los modos para adquirir el dominio los encontramos en el artículo 20 del CA

ARTICULO 20°- El derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por

acto de autoridad. La posesión de los derechos así constituidos se adquiere por la
competente inscripción.
Exceptúense los derechos de aprovechamiento sobre las aguas que corresponden
a vertientes que nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad, como,
asimismo, sobre las aguas de lagos menores no navegables por buques de más de
cien toneladas, de lagunas y pantanos situados dentro de una sola propiedad y en
las cuales no existan derechos de aprovechamiento constituidos a favor de terceros,
a la fecha de vigencia de este Código. La propiedad de estos derechos de
aprovechamiento pertenece, por el solo ministerio de la ley, al propietario de las
riberas.

3 Rocío Olmedo Sandoval

 Se entiende que mueren dentro de la misma heredad las vertientes o corrientes
que permanentemente se extinguen dentro de aqu élla sin confundirse con otras
aguas, a menos que caigan al mar.

Como conclusión, uno de los modos de adquirir es la resolución de la dga, y otro que
es un modo legal para adquirir el derecho. Modos de adquirir:
 El ministerio de la ley
 Por procedimiento concesional
Además de eso, en el artículo 2 y 5 transitorio que además disponen un modo de
adquirir distinto que es la regularización de los usos ancestrales y derecho
provenientes de los predios expropiados por la corporación de reforma agraria.
Entonces todos los usos inmemoriales que utilicen las aguas por más de cinco años
sin violencia ni clandestinidad pueden someterse a un procedimiento de
regularización de su derecho a aprovechamiento, eso está determinado en el art 2do
transitorio, esto se solicita a un tribunal, el problema es que se abusó de este artículo,
pero los tribunales han ido cambiando este sistema y ha logrado interpretar este
artículo de forma que se considera del año 76 al año 81, ya que se dejaba la puerta
abierta para regularizar derechos que no eran inmemoriales.
El artículo 5 transitorio sobre la reforma agraria, ya que cuando se expropiaron las
tierras se expropiaron junto a las aguas, cuando las personas quieren regular esta
situación, que se quedaron con predios, pero sin las aguas, y mediante el SAG
mediante resolución estipula que aguas correspondían a este predio y en virtud de
esa resolución ese derecho se inscribe y se determina el derecho de aprovechamiento
de aguas
volviendo atrás, las facultades que otorga el derecho a aprovechamiento de aguas las
encontramos en el artículo 6 del CA, y podemos encontrar y el uso y goce, porque no
la disposición? Porque no podría disponer de las aguas ni tampoco puede disponer
de su derecho a aprovechamiento, hay que fijarse en el inc. 2 del artículo 6, la
disposición no se puede otorgar.
Entonces, existe el uso y goce de ella, yo puedo acceder con un derecho a
aprovechamiento a usar las aguas y a gozar de las aguas, pero no puedo disponer de

4 Rocío Olmedo Sandoval

la fuente natural porque esta fuente natural es un bien natural de uso público,
entonces no se puede disponer de él.
La constitución también no da las limitaciones del derecho a aprovechamiento, este
derecho no tiene limitaciones, salvo una, que se llama el caudal ecológico para
derechos que se obtuvieran a partir del 2005, el caudal ecológico consiste que
cuando se constituye un aprovechamiento de aguas, se dice que el 20% del caudal
no lo va a poder utilizar su titular, es como una especie de restricción vehicular
entonces si tengo 100 litros por segundo, hay 20 litro que tengo que dejar correr en
la fuente, que no los puedo utilizar.
El constituyente no se preocupó de regular las aguas en la constitución, no se
pronunció si las aguas eran BN de uso público, el constituyente tenía miedo de volver
a un sistema como el de la reforma agraria, donde las aguas estaban gobernadas por
el estado, que el estado tuviese grandes atribuciones en el recurso hídrico, entonces
no se pronunció porque ya existía la declaración legal del 595 el CC, entonces el
constituyente no lo regulo, con el fin del proteger al titular del derecho a
aprovechamiento, es decir, la segunda dimensión regulatoria, para proteger al
particular.
Toda la constitución del 80 está basada en el derecho de propiedad, en la libre
circulación, en la libertad economía, todo confluye a crear un sistema en que la
iniciativa privada es más importante que la iniciativa pública, especialmente basándola
en el principio de subsidiariedad, entonces, lo que quería el constituyente era menos
estado y más privado.
El estado antes tenía mucha facultad sobre la regulación de las aguas, entonces cada
vez que había sequia lo que podía hacer con la facultad de la ley 16.640 por
resolución fundada podía ordenar la distribución de las aguas de una determinada
cuenca entre los distintos regantes, estableciendo lo que se llamaba la tasa de uso
racional y beneficioso. Por ejemplo, en Petorca, la legislación anterior podría haber
tomado a todos los usuarios y regularlos, a algunos bajarles el uso del agua, podría
intervenir en las aguas, y ese problema afectaba al constituyente, porque según el
constituyente eso provoco que no hubiese la certeza jurídica, por eso prefiere no
declararlo, pensando que el legislador declare que no es un bien nacional de uso
público.

5 Rocío Olmedo Sandoval

El temor del constituyente lleva a que solamente se preocupe del derecho de
aprovechamiento de aguas, que es la segunda dimensión regulatoria, para que a los
privados les afecte en su derecho, para eso, propietariza el derecho a
aprovechamiento, ¿qué quiere decir que se propietaarice su derecho?
1. Que solo el legislador va a poder establecer los modos de adquirir
2. Que solo el legislador podrá establecer cuáles son las facultades que otorga
el derecho a aprovechamiento de agua
3. Que solo el legislador podrá decir cuáles son las limitaciones que por la función
social de la propiedad tenga ese derecho
Como decíamos, el código de aguas no contempla limitaciones ni gravámenes salvo
el caudal ecológico que se le autorizo a partir del año 2005 con la reforma a la ley
20.017, lo que hace es que, sobre estos nuevos derechos, van a estar afectados a un
20% no se puede utilizar, pero solo se refiere a los derechos superficiales, no a los
derechos subterráneos, el caudal ecológico (QE)
Entonces, hay una reserva legal en los modos de adquirir, en las facultades y en las
limitaciones, que solo pueden ser por la función social, y en cuanto a la expropiación
la única manera de poder limitar un derecho de aprovechamiento, sus facultades, el
bien sobre el que recae va a tener que ser por expropiación y eso va a tener que
ser por ley general o especial por causal de utilidad pública o de interés nacional. La
expropiación no solo va a ser definida como la privación de la propiedad, sino también
a los atributos y a las facultades esenciales del dominio, entonces, esto se refiere al
carácter absoluto, exclusivo y perpetuo del derecho a aprovechamiento, entonces
nadie me va a quitar mi derecho o a decir que el derecho tiene un tiempo, es
absoluto, exclusivo y perpetuo
También otorga directamente la acción de protección constitucional cada vez que se
amenace o se perturbe el uso legítimo de mi derecho de aprovechamiento de aguas.
Para poder impetrar esta acción tiene que haber actos u omisiones arbitrarias o
ilegales, entonces la acción de protección va a proceder tanto de conductas que
impliquen una actuación o una omisión cuando el sujeto tenga el deber de actuar o
la administración y la ilegalidad se refiere a que son condutas que no se atienen a
la normativa por la cual deba regrese y cada vez que se haya producido una privación
o perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio del derecho de aprovechamiento
de aguas voy a tener esta acción de protección.
6 Rocío Olmedo Sandoval
La otra protección que se otorga es la protección de la esencia del dominio, al que
corresponde el artículo 19 n° 26 de la constitución, este artículo va dirigido a que el
legislador no puede afectar la esencia del dominio, entonces es una garantía de que
el legislador no va a poder afectar la esencia ¿Cuál es la esencia del derecho a
aprovechamiento de aguas? Algunos dicen que son sus atributos, que sea absoluto,
exclusivo y perpetuo, y otros dicen que no puede afectar sus facultades ni su ejercicio,
que también lo dice la misma garantía de la seguridad jurídica, es decir, el uso, el
goce y la disposición, entonces lo que se impide es que venga una reforma y que
diga que el derecho a aprovechamiento no va a ser perpetuo y lo limite a una cantidad
de años, a eso se refiere la esencia del dominio, entonces no puede venir el legislador
y regular eso, porque estaría afectando la esencia del dominio del derecho a
aprovechamiento de aguas, en este caso la acción para preocuparse de la esencia
del dominio es la inaplicabilidad por inconstitucionalidad, por eso el derecho de
aprovechamiento se incorpora al 19 n° 24
Leer tesis, segunda parte capitulo 1 (pág. 99) eso es lo que vimos hoy, sirve para
repasar.
Respecto al agua no hay ningún tipo de gravamen ni tasa de uso, el derecho a
aprovechamiento se otorga sin cargas, no tiene limitaciones.

7 Rocío Olmedo Sandoval