República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

-SALA DE DECISION EN TUTELA-

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Magistrado Ponente

STP15734-2015
Rad. 82560

Aprobado Acta No. 399

Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil

quince (2015)

ASUNTO

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta

por la Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento
Administrativo Nacional de Estadística –DANE-, respecto
del fallo proferido el 17 de septiembre del año en curso por
la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio
del cual amparó los derechos fundamentales a la
estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital de Yurani
Alexandra Higuera Romero, dentro de la acción de tutela
promovida contra la citada entidad.

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 Impugnación de Tutela 82560
A/. Yurani Alexandra Higuera Romero

1. LA DEMANDA

Los hechos que fundamentan la solicitud fueron

resumidos en el fallo de primera de instancia en los
siguientes términos:

“Yurani Alexandra Higuera Romero manifestó que suscribió

contrato en la modalidad de prestación de servicios con el
Departamento Administrativo aquí demandado, para el área de
informática como apoyo técnico en la mesa de ayuda, en los siguientes
períodos: del 27 de octubre al 31 de diciembre de 2014; del 26 de enero
al 25 de marzo de 25 de marzo de 2015 contrato No. 180, el 25 de
marzo firmó “otrosí adicional y prórroga No. 1 al contrato de servicios
No. 180”, y uno último de 12 de mayo a 12 de junio de 2015
distinguido con el No. 2061.

Agregó que el 9 de abril del año en curso, se enteró de que se

encontraba en estado de embarazo, novedad que procedió a comunicar
en el acto a su jefe inmediato, el señor Vitaliano Corredor.

Señaló que el 28 de abril de 2015, a petición del D.A.N.E. le

realizaron unos exámenes médicos y el 12 de julio posterior, su jefe
inmediato le informó que no le iban a prorrogar el contrato de trabajo.

Conforme a la situación expuesta, considera que el D.A.N.E.

debió previamente a decidir no prorrogar su contrato, solicitar la
respectiva autorización ante el Ministerio de Trabajo, ya que la decisión
adoptada por la entidad demandada obedece a su estado gestacional.

Reclamó la protección de su derecho fundamental a la

estabilidad laboral reforzada y en consecuencia pidió que se ordene al
Departamento Administrativo Nacional de Estadística que la “reintegre”
al cargo que ocupaba o a uno de semejante jerarquía. En caso de no
acceder a tal solicitud se le cancele los salarios dejados de percibir
anteriormente y futuros.”

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 Impugnación de Tutela 82560
A/. Yurani Alexandra Higuera Romero

2. EL FALLO IMPUGNADO

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá

concedió el amparo deprecado y para soportar su decisión
expuso:

1. Basado en la jurisprudencia constitucional que

refiere el tema de la protección del derecho a la estabilidad
laboral reforzada de la mujer embarazada, puntualizó que la
decisión de la entidad de no prorrogar el contrato de
prestación de servicios que la accionante ejecutaba desde el
mes de octubre de 2014 constituyó una irregularidad, toda
vez que “la procedencia de las medidas protectoras resulta
exigible con la demostración de que la mujer haya quedado
en embarazo en desarrollo de la alternativa laboral que la
vincula”.

2. En torno de la relación causal entre el embarazo y la

no renovación del contrato, indicó que la jurisprudencia en
aras de brindar una protección reforzada, estableció una
presunción consistente en que la terminación del contrato
laboral o de prestación de servicios se efectuó por el estado
de embarazo, cuando no demuestra que la necesidad del
servicio desapareció o no se cuenta con la autorización del
inspector de trabajo.

Al respecto, sostuvo que la accionante hizo énfasis en

que la no renovación del contrato se debió precisamente a su

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 Impugnación de Tutela 82560
A/. Yurani Alexandra Higuera Romero

estado de gravidez, lo cual le fue advertido por su jefe

inmediato.

3. El DANE no señaló que la demandante hubiese

incumplido sus funciones de contratista, limitándose a
sostener que la terminación del contrato obedeció a que el
objeto y el plazo estipulado habían concluido; sin embargo,
no corrió con la carga de la prueba de desvirtuar “la
presunción de discriminación”, como era que estaba
imposibilitado para reubicarla o que existió una conducta
reprochable de la demandante.

4. Advirtió una vulneración al mínimo vital dado que,

según lo adujo la accionante, no contaba con medios
económicos para su subsistencia y del hijo que estaba por
nacer, pues el único ingreso era el salario que percibía,
aspecto que no fue objeto de controversia.

5. Basado en lo expuesto, ordenó al DANE que

restableciera el contrato de prestación de servicios con la
demandante “por lo menos hasta los tres meses posteriores
al parto” y efectúe el pago de las sumas dejadas de percibir
por concepto de honorarios desde la fecha de
desvinculación.

3. LA IMPUGNACIÓN

La Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento

Administrativo Nacional de Estadística DANE impugnó el
fallo. Los fundamentos de inconformidad se resumen así:

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 Impugnación de Tutela 82560
A/. Yurani Alexandra Higuera Romero

1. La accionante se vinculó al DANE por medio de

distintos contratos de prestación de servicios reglados por el
numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993,
constituyendo elemento esencial de este tipo de contrato la
autonomía e independencia del contratista, es decir, que
éste “dispone de un margen de discrecionalidad, en cuanto
concierne a la ejecución del objeto contractual, dentro de un
plazo fijado y la realización de la labor según las
estipulaciones acordadas en el contrato”

2. Es facultad de las entidades estatales para

contratar personal con el fin de desarrollar actividades
temporales cuando no se cuenta con la planta de personal
para ello, conforme acaeció en este evento.

3. Señaló que la vinculación de la accionante al DANE

no genera obligación de continuidad; las personas naturales
que prestan servicios al Estado a través de este tipo de
contrato, en ningún momento tienen la vocación de
contrato de trabajo. Agregó que las entidades estatales no
pueden contratar continuamente a través de contratos de
prestación de servicios sino solamente para actividades
esporádicas y transitorias, de ahí que no es entendible la
“condena” dictada por el a quo al disponer la renovación del
contrato cuyo objeto se agotó y se cumplió, por lo tanto, no
era posible prorrogar un contrato ya fenecido.

4. En sentir de la recurrente, la acción de tutela no es

el mecanismo judicial idóneo para reclamar prestaciones
sociales de un presunto contrato realidad y mucho menos

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A/. Yurani Alexandra Higuera Romero

su continuidad, porque es asunto que debe debatirse ante

la jurisdicción contencioso administrativa.

5. Trajo a colación procedentes de la Corte

Constitucional y del Consejo de Estado que tratan el tema
de la estabilidad laboral para mujeres en estado de
embarazo al igual que lo relativo con la carga de la prueba
en acciones de tutela, para señalar que en el asunto bajo
estudio la parte actora no demostró que la terminación del
contrato de prestación de servicios fue en razón de su
estado de embarazo o que las causas que dieron origen al
mismo subsistieron con posterioridad al vencimiento del
término de ejecución.

6. Destacó que el DANE no comprometió el derecho

fundamental a la protección reforzada de la mujer
embarazada, pues el estado de gravidez no fue la razón para
no prorrogar el contrato, lo cual obedeció a que una vez
vencido el término no subsistieron las causas que dieron
origen a su celebración y porque el objeto contractual se
cumplió, además mientras se mantuvieron las causas y
necesidades de la entidad, a la demandante se le aseguró la
vinculación contractual independientemente de su estado,
prueba de ello, dijo, es que al suscribirse el contrato que lo
fue el 12 de mayo de 2015, ya se tenía conocimiento del
estado de embarazo, lo cual fue comunicado el 9 de abril .

7. La entidad finalizó el 11 de julio de 2015- un total

de 6 contratos al no requerir del cumplimiento de la

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actividad, situación que descartaba algún tipo de

discriminación en el trato con la accionante.

8. Insistió en que la vinculación de la señora Higuera

Romero con el DANE obedeció a la prestación del servicio
personal para desarrollar un objeto específico y por un
tiempo determinado y no a una relación laboral, y según lo
precisado por el Consejo de Estado en fallo del 14 de marzo
de 2011 Sección Quinta, no es posible equiparar la
protección que brinda la ley a un contrato de trabajo y a la
relación legal y reglamentaria con el de prestación de
servicios, salvo que se trate para encubrir la existencia de
un contrato laboral real, que no era este el caso con el
celebrado con la demandante.

9. Finalmente, precisó que en ningún momento se

indicó que la contratista hubiese desatendido las
obligaciones contractuales como lo adujo el Tribunal,
traduciéndose ello en causal para no prorrogar el contrato,
por cuanto lo señalado en la respuesta a la tutela fue
precisamente la inexistencia del objeto contractual, sin que
se hubiese demostrado que existió una auténtica relación
de trabajo, aspecto que la demandante no alegó.

4. CONSIDERACIONES

1. De conformidad con lo establecido por los artículos

32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000,
es competente esta Sala para pronunciarse sobre la
impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala

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de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial

de Bogotá.

2. De conformidad con el artículo 86 de la

Constitución Política, toda persona ostenta la facultad de
promover acción de tutela ante los jueces con miras a
obtener la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando por acción u
omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier
autoridad pública o por particulares en los casos previstos
de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro
medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como
mecanismo transitorio para evitar la materialización de un
perjuicio de carácter irremediable.

3. A su turno, la jurisprudencia constitucional ha

brindado especial protección a la madre gestante y al hijo
que está por nacer, en atención al mandato contenido en el
artículo 431 de la Constitución Política, según el cual “La
mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer
no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el
embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y
protección del Estado2, y recibirá de este subsidio alimentario si
entonces estuviere desempleada o desamparada” y el que, al

armonizarse con el artículo 11 de la Convención sobre la

eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer, logra el desarrollo de la figura denominada
jurisprudencialmente fuero de maternidad o estabilidad

1En concordancia con el 13 y el 53 de la Carta

2Derecho igualmente reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales -1966-, Art. 10; ratificado por Colombia el 29 de octubre de
1969.

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laboral reforzada «según el cual no puede ser separada de su cargo,

o ser sometida a cualquier forma de discriminación en el empleo, por
razón de su estado de gravidez». (CC. T-494/00)

4. En el asunto bajo estudio, se tiene que entre el

Departamento Administrativo Nacional de Estadística y la
señora Yurani Alexandra Higuera Romero se suscribieron
sendos contratos de prestación de servicios con el objeto de
brindar apoyo técnico al proceso de revisión y consolidación
de la información del Centro Nacional Agropecuario
existente en los dispositivos móviles, usados para el
operativo censal, firmándose el último de ellos el 12 de
mayo de 2015 por un lapso de 2 meses, es decir, que se
extendió hasta el 11 de julio, el cual, según lo adujo la
accionante, debió prorrogarse en atención a que para ese
momento se hallaba en estado de gravidez, situación que
fue comunicada a su superior inmediato.

5. Pues bien, cotejada la demanda con las pruebas que se

allegaron al expediente, contrario al parecer del Tribunal, no
observa la Sala que se hubiese vulnerado derecho
fundamental alguno a la accionante con el proceder de la
entidad demandada, lo cual significa que el fallo será
revocado. Estas las razones:

5.1. En lo atinente con la protección dada la condición de

mujer gestante, importante resulta recordar la sentencia SU
070 de 2013), citada por el a quo, la cual deja en claro la
extensión de tal prerrogativa cuando la relación laboral se ha

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A/. Yurani Alexandra Higuera Romero

dado a través de un contrato de prestación de servicios

profesionales. Esto dijo la Corte Constitucional:

En el supuesto de vinculación de la mujer gestante o lactante

mediante contrato de prestación de servicios, el juez de tutela
deberá analizar las circunstancias fácticas que rodean cada caso,
para determinar si bajo dicha figura contractual no se esta
ocultando la existencia de una auténtica relación laboral. Si bien la
acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para declarar la
configuración de un “contrato realidad”, pues “existen las vías
procesales ordinarias laborales o las contencioso administrativas, a
través de las cuales [se] puede buscar el reconocimiento de una
vinculación laboral”, en los casos donde se encuentre en inminente
riesgo de afectación el mínimo vital de la accionante u otro derecho
constitucional fundamental, este estudio deberá ser realizado por el
juez de tutela.

Bajo esta lógica, deberá verificarse la estructuración material de los

elementos fundamentales de un contrato de
trabajo, “independientemente de la vinculación o denominación que
el empleador adopte para el tipo de contrato que suscriba con el
trabajador”. Así, la jurisprudencia de la Corte ha reconocido que los
elementos que configuran la existencia de un contrato de trabajo,
son (i) el salario, (ii) la continua subordinación o dependencia y (iii)
la prestación personal del servicio. Por lo tanto, si el juez de tutela
concluye la concurrencia de estos tres elementos en una vinculación
mediante contrato de prestación de servicios de una trabajadora
gestante o lactante, podrá concluirse que se está en presencia de un
verdadero contrato de trabajo.

Así mismo, en el caso de contratos de prestación de servicios

celebrados por el Estado con personas naturales, debe advertirse
que éste únicamente opera cuando “para el cumplimiento de los
fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de
planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico

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que se requiere o los conocimientos especializados que se

demanden”. Por esta razón, la jurisprudencia de esta Corporación
ha determinado que si en el contrato de prestación de servicios,
privado o estatal, se llegare a demostrar la existencia de una
relación laboral, “ello conllevaría a su desnaturalización y a la
vulneración del derecho al trabajo reconocido en el preámbulo; a los
artículos 1, 2 y 25 de la Carta; además a los principios de la
primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de
trabajo, al de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos
establecidos en normas laborales y al de la estabilidad en el
empleo.”

Con todo, en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante

haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de
servicios y logre demostrarse la existencia de un contrato realidad,
la Sala ha dispuesto que se deberán aplicar las reglas propuestas
para los contratos a término fijo, en razón a que dentro las
característica del contrato de prestación de servicios, según lo ha
entendido esta Corporación, se encuentran que se trata de un
contrato temporal, cuya duración es por un tiempo limitado, que es
además el indispensable para ejecutar el objeto contractual
convenido.

5.2. En aplicación del precedente, para hacer extensiva

la prerrogativa es deber del juez constitucional verificar que el
contrato de prestación de servicios cumpla el objeto para el
cual fue suscrito y no para disfrazar una verdadera relación
laboral.

Pues bien, en el caso bajo estudio no obran elementos de

juicio que permitan establecer la existencia de un contrato
realidad, es decir, no hay fundamento para predicar que la
suscripción de los diferentes contratos de prestación de

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servicios se hubiese efectuado sólo para ocultar un verdadero

contrato de trabajo; además, necesario es resaltarlo, la parte
actora en ningún momento puso en discusión tal aspecto.

5.3. Ahora, comparte la Sala lo expuesto por la

impugnante en el sentido que la terminación del vínculo
contractual no fue a causa del estado de embarazo, pues con
razón adujo que para el momento en que se suscribió el
último contrato -12 de mayo de 2015- la entidad ya tenía
conocimiento de la situación de la contratista, pues
recordemos que la accionante dio aviso de ello en abril, lo
cual significa que de haberse considerado esa condición en
ese momento sencillamente el convenio no se hubiese
prolongado.

Pero es más, dentro del plenario se tiene dicho que el

DANE presentó la necesidad de contratar 6 técnicos para el
desarrollo de la labor ya mencionada, dentro de los cuales
está obviamente la señora Yurani Alexandra Higuera,
contratos que se finiquitaron el 11 de julio de 2015, aspecto
que indiscutiblemente da a entender que no se presentó
discriminación por su estado y que no hubo prórroga de los
mismos por terminación del objeto.

5.4. Siendo así las cosas, la reclamación dirigida a la

renovación del contrato dado su estado de gravidez, se torna
improcedente.

6. En consonancia con lo anterior, el fallo será

revocado, pues contrario a lo expuesto por el Tribunal, no

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aparece demostrada la vulneración de los derechos

demandados.

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En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en
Tutela, administrando justicia en nombre de la República y
por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero-. REVOCAR el fallo impugnado y en su lugar

negar el amparo deprecado.

Segundo-. Notificar esta decisión de acuerdo con lo

previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional

para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Magistrado

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Magistrado

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria

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