¿Qué es la norma hipotética fundamental

en el pensamiento de Hans Kelsen?

Juan Pablo Gramajo Castro

Una de las ideas más difundidas –a la vez que más debatidas y a veces menos
comprendidas1– de Hans Kelsen es su noción de la norma hipotética fundamental, o
norma fundante básica presupuesta, como fundamento de validez de un orden
normativo. Puestos a indagar el sentido básico al que se refiere dicho autor, acudamos
a la fuente original: Kelsen aborda el tema en el Capítulo V de su conocida obra Teoría
pura del Derecho, titulado ‘Dinámica jurídica’2. Precisamente esta ubicación brinda una
clave para comprender su postura, ya que –en cuanto referida específicamente al
ámbito jurídico-positivo–, su caracterización dependerá del carácter dinámico que
Kelsen le reconoce como esencial.

En cambio, previamente el autor se refiere a la norma fundante básica de modo

general, es decir, como noción aplicable a cualquier ordenamiento, y por eso la discute
con relación a la moral, al derecho natural, internacional, etc. En ese sentido general,
explica Kelsen que “la búsqueda del fundamento de validez de una norma no puede
proseguir hasta el infinito, como la búsqueda por la causa de un efecto. Tiene que
concluir en una norma que supondremos la última, la suprema. Como norma suprema
tiene que ser presupuesta, dado que no puede ser impuesta por una autoridad
cuya competencia tendría que basarse en una norma aún superior. (…) Una
norma semejante, presupuesta como norma suprema, será designada aquí como
norma fundante básica (Grundnorm). (…) La norma fundante básica es la fuente común
de la validez de todas las normas pertenecientes a uno y el mismo orden. (…) Esta

1
Cfr. Raz, Joseph. La teoría de Kelsen de la norma fundamental, en La autoridad del derecho. Ensayos
sobre derecho y moral. Traducción y notas de Rolando Tamayo y Salmorán. Universidad Nacional
Autónoma de México. 2ª edición. México, 1985.
2
Cfr. Kelsen, Hans. Teoría pura del Derecho. Traducción de la segunda edición en alemán por Roberto
J. Vernengo. Universidad Nacional Autónoma de México. México, 1982. Páginas 201 y siguientes.
norma fundante es la que constituye la unidad de una multiplicidad de normas”3. Por
tanto, esta norma es la base de la unidad de todo orden normativo.

Ahora bien, el carácter esencialmente dinámico del orden jurídico, como lo entiende
Kelsen, dota de características específicas a su norma fundante básica: “Una norma
jurídica (…) no vale porque su contenido pueda inferirse (…) de una norma fundante
básica presupuesta, sino por haber sido producida (…) de la manera determinada por
una norma fundante básica presupuesta”, de tal suerte que “la norma fundante de un
orden jurídico no es una norma material que, por considerarse inmediatamente
evidente el contenido, sea presupuesta como norma suprema, a partir de la cual (…)
puedan derivarse normas del comportamiento humano (…). Las normas de un orden
jurídico tienen que ser producidas por un acto particular de imposición. Son normas
impuestas, es decir, normas positivas (…). Si por constitución de una comunidad
jurídica se entiende la norma, o las normas, que determinan cómo han de producirse
(…)4 las normas generales del orden jurídico (…), la norma fundante básica es
aquella norma que es presupuesta cuando la costumbre mediante la cual la
constitución se ha originado, o cuando ciertos actos constituyentes ejecutados
conscientemente por determinados hombres, son interpretados como hechos
productores de normas; cuando –en última instancia– el individuo, o la reunión de
individuos que han redactado la constitución sobre la que reposa el orden jurídico, son
vistos como una autoridad que impone normas. En este sentido, la norma fundante
básica es la instauración del hecho fundante de la producción de derecho, y puede ser
designada, en este sentido, como constitución en sentido lógico-jurídico, para
diferenciarla de la constitución en sentido jurídico-positivo. (…) no es una norma
impuesta, sino presupuesta, en tanto la instancia constituyente es vista como la
autoridad suprema y (…) no puede ser vista como facultada para dictar la constitución
por una norma establecida por una autoridad aun superior”5.

3
Página 202. La negrilla es mía.
4
Kelsen se refiere a los órganos y procedimientos de producción normativa, admitiendo que pueden
darse tanto como “actos legislativos de intención expresa” (especialmente –pero no únicamente– la
legislación), como mediante la costumbre.
5
Página 206. Las negrillas son mías.
Kelsen explica, asimismo, que esta noción tiene bases en la filosofía de Immanuel Kant
y, al hacerlo, formula expresamente cuál sería esa norma fundante básica de lo
jurídico: “…puede designarse a la norma fundante básica (…) si cabe recurrir per
analogiam a un concepto de la teoría kantiana del conocimiento, como la condición
lógico-trascendental de esa interpretación. Así como Kant pregunta cómo es posible
una interpretación, libre de toda metafísica, de los hechos dados a nuestros sentidos en
las leyes naturales formuladas por la ciencia natural, la teoría pura del derecho
pregunta: ¿cómo es posible la interpretación, que no eche mano de autoridades
metajurídicas, como dios O la naturaleza, del sentido subjetivo de ciertos hechos, como
un sistema de normas jurídicas válidas objetivamente, describibles en enunciados
jurídicos? La respuesta gnoseológica de la teoría pura del derecho es: bajo condición
de que se presuponga la norma fundante básica «uno debe comportarse como la
constitución lo prescribe», es decir, como corresponde al sentido subjetivo de los
actos de voluntad que establecieron la constitución, conforme a las prescripciones del
constituyente”6.

En otro pasaje, Kelsen aclara en qué sentido la norma fundante básica del orden
jurídico es de carácter hipotético, cuando afirma: “El orden jurídico (…) [es] una
construcción escalonada de diversos estratos de normas jurídicas. Su unidad está
configurada por la relación resultante de que la validez de una norma, producida
conforme a otra, reposa en esa otra norma, cuya producción a su vez está determinada
por otra; un regreso que concluye, a la postre, en la norma fundante básica
presupuesta. La norma fundante básica, hipotética en ese sentido, es así el
fundamento de validez supremo que funda la unidad de esta relación de producción”7.
Es decir: es hipotética en tanto presupuesta, en tanto no ha sido a su vez impuesta por
una autoridad habilitada por una norma superior y, como tal, no puede considerarse
como una norma positiva.

6
Página 210. La negrilla es mía.
7
Página 232. La negrilla es mía.
Por último, es importante subrayar que Kelsen considera la norma fundante en un
sentido coherente con su intención de elaborar una explicación positivista del derecho:
“La teoría pura del derecho, como corresponde a una teoría jurídica positivista, no
puede sostener que un orden jurídico positivo no corresponda a su norma básica, y
que, por ende, no tenga que ser considerado válido. El contenido de un orden jurídico
positivo es enteramente independiente de su norma fundante básica. Puesto que, como
debe subrayarse enfáticamente, de la norma fundante cabe derivar solamente la
validez, pero no el contenido del orden jurídico. (…) No se puede negar validez a
ningún orden jurídico positivo por el contenido de sus normas. Este es un elemento
esencial del positivismo jurídico; y justamente en su teoría de la norma fundante
básica demuestra la teoría pura del derecho ser una doctrina jurídica positivista”8.

Joseph Raz explica la teoría de Kelsen así: “existe en cada sistema una disposición
jurídica no positiva (…) que autoriza todas las disposiciones constitucionales (…) y
cuya existencia no depende de la acción casual de ningún órgano creador de derecho,
sino que es una necesidad lógica. […] …aunque cada disposición jurídica es creada
por actos humanos, éstas derivan su validez no del acto sino de otra disposición
jurídica que autoriza su creación. En última instancia, todas las disposiciones jurídicas
positivas deben su validez a una disposición jurídica no positiva (…). …únicamente
ésta no presupone ninguna otra norma de la cual derive su normatividad. Esta
disposición jurídica no positiva es la norma fundamental”9.

En resumen, puede afirmarse que la norma hipotética fundamental en el pensamiento

de Hans Kelsen:

1. Es hipotética en el sentido de que es presupuesta, es decir, no es impuesta por

una autoridad.

2. Por tanto, es una disposición jurídica no positiva.

8
Página 228. Las negrillas son mías.
9
Ob. Cit. Páginas 160 y 162.
3. No es una norma material, pues de ella se deriva únicamente la validez, no el
contenido, del orden jurídico.

4. Puede expresarse como “uno debe comportarse como la constitución lo

prescribe”, es decir, es la norma que se presupone cuando la promulgación de
una constitución es vista como acto de una instancia con autoridad suprema
para hacerlo.

5. En tal sentido, puede llamarse constitución en sentido lógico-jurídico, distinta a la

constitución en sentido jurídico-positivo.