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El límite que tienen las partes para crear normas en un contrato internacional son los
principios de orden público internacional y las normas de policía. (4)
No me detengo en los fundamentos de la autonomía de la voluntad material en la
contratación internacional en general, pues en materia de compraventa internacional, la
autonomía material está receptada en la forma más amplia posible en la Convención de
Viena de 1980 (art. 6) y en la Convención de Nueva York de 1974 sobre la Prescripción en
materia de Compraventa Internacional de Mercaderías (art. 3.3, convertido por el Protocolo
de Viena de 1980 en art. 3.2).
Se justifica así que la autonomía de la voluntad material ocupe el primer lugar en la jerarquía
normativa, pues las normas creadas por las partes desplazan las normas materiales de
estas convenciones. (5)
II) Usos del comercio internacional
Los usos comerciales más divulgados en compraventa internacional de mercaderías en
general, son los «Términos Comerciales Internacionales» (International Comercial Terms),
elaborados por la Cámara de Comercio Internacional, con sede en París, conocidos como
INCOTERMS 1990, I.C.C., en su última versión.
Los INCOTERMS 1990 regulan algunas de las obligaciones de las partes emergentes del
contrato de compraventa internacional: entrega de la mercadería, especialmente el modo,
momento y lugar de la entrega, obligación de contratar o no el transporte y el seguro,
obligación de obtener licencias de exportación y de importación, obligación de realizar los
trámites de exportación y de importación y de pagar los tributos respectivos, gastos de
embalaje, verificación e inspección de la mercadería. Determinan también el momento en
que se produce la transmisión de los riesgos del vendedor al comprador en cada una de las
modalidades. (6)
En la comercialización de determinados productos, es habitual que se utilicen contratos
standard, preparados por asociaciones de comercio, como «Grain and Feed Trade
Association» (GAFTA), «Liverpool Cotton Association », «British Wool Confederation». (7)
Ha dado en llamarse «lex mercatoria» al conjunto de usos y costumbres profesionales
utilizados en el comercio internacional, que independientemente de las nacionales,
constituyen una suerte de derecho comercial común internacional.(8)
La Convención de Viena de 1980 recepta los usos del comercio internacional que sean de
conocimiento debido por las partes, ampliamente conocidos y regularmente observados (art.
9.2). Si las partes han pactado determinados usos del comercio internacional, se aplican al
contrato (art. 9.1) y se consideran como autonomía de la voluntad material.
La misma Convención otorga prevalencia a los usos, pactados o no por las partes, sobre las
normas materiales de la misma, lo que justifica la ubicación en la jerarquía normativa por
encima de las normas materiales contenidas en tratados internacionales. Como las partes
pueden dejar de lado los usos del comercio internacional, pactando normas contractuales en
contrario, su jerarquía es inferior a la autonomía de la voluntad material.
III) Normas materiales uniformes
El tratado más importante que unifica normas materiales sobre compraventa internacional es
indudablemente, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderías, suscripta en Viena el 11 de abril de 1980, que
Argentina aprobó por ley 22.765. La Convención entró en vigencia el 1 de enero de 1988 y
ha sido ratificada al 1/10/95 por 45 países.
También unifica normas materiales la Convención de las Naciones Unidas sobre la
Prescripción en materia de Compraventa Internacional de Mercaderías, suscripta en Nueva
York el 14 de junio de 1974, que Argentina aprobó por ley 22.488. La Convención entró en
vigencia el 1 de agosto de 1988 y ha sido ratificada al 1/10/95 por 19 países.
(art. 1.1). Esta calificación me parece muy conveniente por su simplicidad y porque
responde a la realidad del comercio exterior, y preferible a las calificaciones utilizadas por
las Convenciones de La Haya de 1964.(14)
El criterio que seguía la doctrina argentina para calificar un contrato como internacional —
lugar de celebración y de ejecución en distintos países—, basado en los arts. 1205, 1209 y
1210 del Cód. Civil, ha quedado desplazado en lo que hace a la compraventa internacional,
por la aprobación de la Convención de Viena.(15)
2) Calificación de establecimiento
La inexistencia de una calificación del concepto de establecimiento en la Convención de
Viena de 1980, puede generar problemas en su aplicación, ya que del concepto de
establecimiento depende no sólo la internacionalidad de la compraventa, sino también su
ámbito de aplicación espacial. La propuesta formulada por Argentina y Bélgica en la
conferencia diplomática, de adoptar una calificación precisa de «establecimiento», no obtuvo
la mayoría necesaria.(16)
Alejandro Garro ha propiciado que la calificación de establecimiento se efectúe según el
derecho de fondo que resulte aplicable a la compraventa. Su adhesión a la «lex civilis
causae» se basa en el art. 7.2 de la Convención de Viena de 1980, que somete a la ley
aplicable según las normas de derecho internacional privado, las cuestiones regidas por la
Convención que no estén expresamente resueltas en ella.(17)
Pienso que también cabría la posibilidad de efectuar la calificación por la «lex civilis
causae», pero aplicada en forma distributiva: acudir a la ley de fondo del lugar donde se
encuentra el presunto «establecimiento» para determinar si de acuerdo a ese derecho es
considerado tal. Se aplican entonces dos derechos, o dicho de otra manera, el
establecimiento del vendedor es calificado por un derecho, y el establecimiento del
comprador por otro.
Si se utiliza una calificación analógica, ya sea por la «lex civilis causae», o por la «lex civilis
fori», será necesario precisar el concepto de establecimiento en el derecho argentino de
fondo.
Aunque el derecho privado argentino no contiene una definición legal de este concepto, que
por otra parte no se utiliza tan habitualmente como en otros países, se entiende por
establecimiento el lugar donde se lleva a cabo la actividad productiva y de fabricación de la
sociedad, como lo señala Halperín.(18) A este criterio adhieren, con respecto a la aplicación
de la Convención de Viena de 1980, Grigera Naón y Garro.(19)
Marzorati sostiene que debe acudirse a la calificación de establecimiento que contienen los
convenios bilaterales para evitar la doble imposición, suscriptos por Argentina con varios
países.(20) La propuesta es interesante, porque acude a un concepto de establecimiento
definido normativamente. Sin embargo, no comparto esta calificación, porque si bien los
convenios contemplan situaciones que producen efectos extraterritoriales, se sitúan en el
ámbito del derecho tributario internacional, con finalidades diferentes propias del derecho
público.
Boggiano descarta tácitamente las calificaciones de acuerdo a la «lex civilis fori» y a la «lex
civilis causae» y recurre al derecho internacional privado argentino. Sostiene que debe
entenderse por establecimiento tanto el principal o sede (art. 124 de la ley 19.550), como
todas las sucursales, agencias, asientos o cualquier otra representación permanente (art.
118, párrafo tercero de la ley 19.550 y art. 90 inc. 4 del Cód. Civil argentino). Para que exista
establecimiento, afirma, se requiere un ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto
de la empresa, con representación permanente.(21)
El establecimiento —dice Honnold— debe significar un lugar permanente y regular para
tramitar negocios generales y no se incluirá un lugar de residencia temporal «ad hoc» para
el tiempo que duren las negociaciones.(22)
Evidentemente esto es cierto, pero la calificación de los términos parece ser consustancial al
Derecho, que utiliza un lenguaje natural para el discurso científico. Cabe preguntarse, por
ejemplo, si una operación de «countertrade» o «barter» deben ser consideradas
compraventas, en la medida en que no existe efectivamente pago del precio, sino una suerte
de trueque.(33)
La habitualidad con que se utiliza la palabra «mercaderías» y su simplicidad, hacen suponer
que no surgirán dudas respecto a la calificación del concepto. Las cosas muebles corporales
que se encuentran adheridas a un inmueble al momento de celebración del contrato, ¿caen
dentro del ámbito de aplicación de la Convención? Por ejemplo, como plantea Garro, si se
vende madera y al momento de celebrarse el contrato, los árboles se encuentran adheridos
al suelo.(34)
¿Se puede considerar «mercadería» un cuadro de van Gogh o alguna otra obra maestra del
arte o del patrimonio histórico de un país, a los fines de la aplicación de la Convención de
Viena?
Para encontrar una calificación en estos supuestos, habría que acudir a los principios
generales de la Convención, en especial el de uniformidad de las decisiones (art. 7.1), lo
que implica buscar calificaciones propias del derecho internacional privado, con las
dificultades que ello significa. En su defecto, habría que calificar según la «lex civilis
causae», por aplicación del art. 7.2 de la Convención, que remite al derecho aplicable.
2) Suministro de mercaderías que deban ser manufacturadas
El art. 3.1 de la Convención de Viena dispone: «Se considerarán compraventas los contratos
de suministro de mercaderías que hayan de ser manufacturadas o producidas, a menos que
la parte que las encargue asuma la obligación de proporcionar una parte sustancial de los
materiales necesarios para esa manufactura o producción». La Convención de La Haya de
1986 sobre la ley aplicable a los contratos de compraventa internacional de mercaderías,
contiene una norma idéntica (art. 4.1).
Si las mercaderías no han sido fabricadas al momento de celebración del contrato y la
materia prima la aporta íntegramente el vendedor, el contrato es una compraventa y está
incluido en la Convención de Viena, como así también en la Convención de La Haya de
1986.
Si las mercaderías no han sido fabricadas al momento de la celebración del contrato y el
vendedor aporta una parte de la materia prima, pero otra parte no sustancial debe ser
entregada por el comprador, el contrato también se considera compraventa e incluido en el
ámbito material de la Convención de Viena.
En cambio, de acuerdo al derecho interno argentino, ambos supuestos constituyen locación
de obra y no compraventa (art. 1629 del Cód. Civil). La doctrina y jurisprudencia dominantes
en nuestro país, afirman que cuando la persona que se obliga a hacer una obra pone,
además de su industria o trabajo, la materia principal, siempre nos hallamos en presencia de
una locación de obra y no de una compraventa.(35)
Es conveniente que la Convención de Viena regule estos casos, pues un derecho moderno
sobre compraventa tiene que incluir transacciones que exijan la manufactura o producción
de mercaderías.(36)
Según Honnold para determinar si un insumo es «parte sustancial» de los materiales, la
única relación mensurable es el valor y deben descartarse otras relaciones como el peso o
el volumen. La circunstancia de que el material aportado por el comprador sea necesario
para la fabricación de la mercadería no excluye la transacción de la Convención.(37) Las
Convenciones de La Haya de 1964 se referían a «una parte esencial y sustancial».(38)
Cuando la parte que encargue las mercaderías —comprador- asume la obligación de
suministrar una parte sustancial de los materiales necesarios para la fabricación de la
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Los supuestos mencionados en los seis incisos del art. 2 de la Convención de Viena de
1980, están excluidos de su ámbito de aplicación.(40) Los tres primeros incisos están
relacionados con la naturaleza del contrato y los tres últimos con la calidad de los bienes
objeto de la compraventa.
a) Compraventas a consumidores
El avance creciente de la legislación de protección al consumidor, especialmente en los
países desarrollados, y la naturaleza imperativa de esas normas, ha incidido en su exclusión
de la Convención.
Al prepararse el proyecto de la Convención, se consideró la posibilidad de establecer una
disposición que indicara que la Convención no impediría la aplicación de las normas
nacionales de carácter imperativo o de orden público, pero se descubrió que estos
conceptos tienen diferentes significados en los distintos sistemas legales, por lo que se optó
por excluir de la Convención las compras a los consumidores.(41)
Se ha dicho que otra razón para excluir las ventas a los consumidores, es que en la mayoría
de los casos son compraventas internas, por lo que la Convención no debía aplicarse a los
casos relativamente escasos en que la contratación es internacional.(42)
Este argumento no me parece decisivo, porque cuando una persona se encuentra de viaje
en el extranjero y compra cualquier objeto de uso personal, realiza una compraventa
internacional. Cualquier consumidor puede hacer un pedido de libros, revistas, material
científico, objetos de arte u otros productos, a una empresa extranjera y la compraventa será
también internacional.
Lo que se tiene en cuenta para excluir la compraventa de la Convención, es el propósito del
comprador al momento de celebrar el contrato, de destinar los bienes para uso personal.(43)
Es irrelevante si con posterioridad el comprador revende la mercadería con ánimo de lucro o
le da un destino distinto.
La finalidad del uso personal tiene que quedar exteriorizada al momento de celebrar el
contrato. Según Honnold, el comprador tiene la carga de la prueba que compró la
mercadería para uso personal y es el vendedor quien debe demostrar que no sabía o no
debía haber sabido el propósito del comprador.(44) Estoy de acuerdo con la distribución de
la carga de la prueba que propone Honnold, pero también pienso que la naturaleza del bien
adquirido tiene importancia como presunción de que, por sus características, se destina
normalmente a un uso personal. Claro está que si se demuestra que el propósito del
comprador es diferente, esto es lo que prima.
La Convención de La Haya de 1986 excluye también de su ámbito de aplicación las
compraventas para uso personal (art. 2.c), manteniendo el paralelismo con la Convención
de Viena, aunque la redacción de la norma es un poco diferente.
Esta exclusión tiene una larga historia.(45) La Conferencia de La Haya en su 14a. sesión, de
1980, había aprobado una resolución relativa a las ventas a consumidores; la Comisión
especial que preparó el proyecto de la futura Convención de 1986 no adoptó una decisión
sobre la inclusión de normas sobre ventas a consumidores en el proyecto.(46) El «Bureau
Permanent» preparó en 1984, como documento preliminar para la Conferencia diplomática,
un capítulo adicional sobre el tema.(47) La Conferencia debatió largamente el problema y
entre otras razones, se tuvo en cuenta para excluir las ventas a consumidores, que el
diferente nivel de desarrollo legislativo de la protección al consumidor entre los países
industrializados y los países en vías de desarrollo, podría conducir a un desequilibrio del
mercado. Si se adoptaba la ley de la residencia habitual del consumidor, y esa legislación no
lo protegía, se estaría beneficiando a los vendedores de países desarrollados, en los que la
protección al consumidor está muy desarrollada.(48)
b) Compraventas en subastas
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En las materias regidas por la Convención de Viena, sólo corresponde acudir al derecho
interno aplicable según las normas del Derecho Internacional Privado, cuando la cuestión no
esté expresamente resuelta por las normas de la Convención y no pueda dirimirse de
conformidad con los principios generales en que se basa la Convención (art. 7.2).
Si se trata de materias no regidas por la Convención, como la validez intrínseca del contrato,
se regulan por el derecho interno aplicable, según las normas del derecho internacional
privado.
La coordinación de la Convención de Viena con los derechos internos aplicables, me parece
una de las cuestiones más interesantes y delicadas que suscitará la Convención. Honnold,
cuando destaca esta cuestión, plantea el caso de invalidez del contrato de compraventa por
error de una de las partes en cuanto a la calidad de la mercadería. Si bien la validez del
contrato es una cuestión excluida de la Convención (art. 4 inc. a), el art. 35 de la Convención
se refiere a la conformidad material de la mercadería. Aunque esta norma no utiliza la
palabra «error», debe aplicarse la Convención y no el derecho interno.(61)
Otra de las cuestiones que podría plantearse es la posibilidad de invocar la teoría de la
imprevisión, basándose en el derecho interno aplicable, porque no está regulada en la
Convención. Cuando se planteó esta cuestión en el Congreso de Derecho Comercial
reunido en Buenos Aires en 1990, Boggiano y Ray opinaron que si la compraventa se regía
por derecho argentino, podría invocarse el art. 1198 del Cód. Civil, pues la cuestión no está
contemplada en la Convención de Viena.
Sostuve en esa oportunidad, apoyando la ponencia de Muguillo, que no correspondía acudir
al derecho interno, pues el art. 79 de la Convención contempla el incumplimiento del
contrato debido a un impedimento ajeno a la voluntad de esa parte. La Convención exonera
de responsabilidad por daños a la parte que incumplió el contrato (art. 79.5), pero no
autoriza la resolución o revisión del contrato.(62) He vuelto a analizar la cuestión y sigo
pensando que no corresponde invocar la teoría de la imprevisión en un contrato regido por
la Convención de Viena. Podría agregar ahora que la Convención regula detalladamente las
acciones que tiene el comprador (art. 45) o el vendedor (art. 61), frente al incumplimiento de
la otra parte, en particular las causales de resolución del contrato por parte del comprador
(art. 49) o del vendedor (art. 64), por lo que no cabe autorizar otras causales de resolución.
Hay que recordar también que las propuestas formuladas en UNCITRAL y en la Conferencia
diplomática para incluir entre las causas de exoneración, las circunstancias en las que el
cumplimiento causara graves sacrificios económicos, fueron rechazadas, porque alterarían
demasiado la obligación de las partes de cumplir el contrato.(63)
En suma, el recurso al derecho interno en casos de excesiva onerosidad sobreviniente, no
se corresponde con la Convención ni con sus antecedentes, ni promueve la uniformidad en
su aplicación.
Como regla general de interpretación de los ámbitos de aplicación de la Convención y del
derecho interno que rija la compraventa, me parece oportuno recordar el criterio de Honnold:
El punto importante consiste en centrar la atención en el hecho de si la Convención regula el
supuesto en cuestión, en vez de quedar atrapado por las etiquetas vinculadas a las
diferentes doctrinas del derecho interno. La cuestión determinante es si la norma interna ha
sido invocada por los mismos hechos que los mencionados en una norma de la
Convención.(64)
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Las diferencias en el ámbito de aplicación material de las dos convenciones, se limitan a tres
supuestos, en los cuales no se aplica la Convención de Viena, pero sí la Convención de La
Haya:
Compraventas Incluidas Excluidas
En subastas La Haya: 9 Viena: 2.b
Buques y aeronaves La Haya: 3.a. Viena: 2.e
Electricidad La Haya: 3.b. Viena: 2.f
IV) Ley aplicable. Autonomía conflictual
1) Libertad de elección: no se exige contacto razonable
La Convención recepta la autonomía de la voluntad en la forma más amplia y extensa que
pueda concebirse. La primera parte del art. 7 dispone, de una manera lapidaria al decir de
Pelichet(68), «El contrato de compraventa se regirá por la ley que elijan las partes». No se
exige contacto razonable con el derecho elegido(69). Las partes pueden elegir un derecho
neutral, es decir un derecho que carezca, precisamente, de contacto con el caso(70).
Durante la Conferencia diplomática, el representante de los Estados Unidos de América
propuso una enmienda al art. 7 para que se limitara la autonomía de las partes, si la ley
elegida no resulta razonablemente conectada con el contrato, a la luz las circunstancias
consideradas en su conjunto. La propuesta fue rechazada por una mayoría abrumadora
porque no se consideró deseable agregar limitaciones a la autonomía de las partes, ya que
tales restricciones socavarían la seguridad de las relaciones contractuales.(71).
Los únicos límites que impone la Convención, a la ley elegida por las partes son el orden
público (art. 18) y las normas de aplicación inmediata (art. 17).
2) Formas de manifestación de la voluntad: expresa y tácita
La Convención acepta que la elección de la ley se formule en forma expresa o tácita (art.
7.1). La manifestación tácita siempre presenta algunas dificultades, pues no resulta tan
sencillo determinar los límites entre una voluntad real, que no ha sido formulada en forma
expresa, y una voluntad ficta o presunta, es decir inferida por el juez o el legislador.
Entendida como una forma de manifestación de la voluntad real, la voluntad tácita a menudo
resultará de actos realizados respecto de otro punto del contrato, que autoricen a considerar
que las partes han elegido el derecho que regirá el contrato. Se mencionan como ejemplos:
la sumisión a un tribunal(72), la elección de una moneda determinada, el idioma en que está
redactado el contrato, la adopción de contratos tipo o propios de un sistema jurídico.(73).
La Convención de La Haya de 1986 dispone en su art. 7.1: «El acuerdo de las partes al
respecto deberá ser expreso o quedar de manifiesto en el contrato y la conducta de las
partes en su conjunto».
No basta entonces un solo elemento para demostrar la elección', los actos y las
circunstancias de los que se infiera la voluntad tácita de las partes deben ser considerados
en su conjunto.(74).
La voluntad tácita fue largamente debatida en la Conferencia diplomática. Algunos países se
opusieron a su admisión! 75) pero la mayoría estuvo de acuerdo en aceptarla. Se discutió
mucho la fórmula que debía utilizarse. El art. 2, segundo párrafo, de la Convención de La
Haya de 1955 sobre la ley aplicable a las ventas internacionales de objetos muebles
corporales, había sido considerado muy severo, al disponer que la designación de la ley
«debe ser objeto de una cláusula expresa o resultar indudablemente de disposiciones del
contrato».
El art. 5, segundo párrafo de la Convención de La Haya de 1978 sobre la ley aplicable a los
contratos de intermediarios y a la representación, adoptó una fórmula más amplia respecto
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de la voluntad tácita: «La elección de esta ley debe ser expresa o surgir con razonable
certeza de las disposiciones del contrato y de las circunstancias del caso».
La Convención de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales
también adoptó una fórmula menos exigente que la de la Convención de La Haya de 1955.
Su art. 3.1. establece: «Los contratos se regirán por la ley elegida por las partes. Esta
elección deberá ser expresa o resultar de manera segura de los términos del contrato o de
sus circunstancias».
La Comisión especial que elaboró en 1983 el proyecto de Convención sobre compraventa
de mercaderías, siguió casi textualmente la redacción de la Convención de La Haya de 1978
sobre representación(76), texto que fue levemente modificado en la Conferencia
diplomática.
Pelichet considera que la disposición es por una parte lo suficientemente flexible para
permitir al juez o al árbitro, en ausencia de una elección expresa, tener en cuenta las
disposiciones del contrato o de todas las circunstancias referidas a las negociaciones del
contrato, pero por otra parte es lo suficientemente rigurosa como para que el juez o el arbitro
no puedan dar validez a una elección de las partes si no cuando la certeza de esa elección
resulte de la voluntad común de las partes(77).
En este mismo sentido ha señalado Najurieta que, la intención de la Convención es respetar
la elección sólo cuando se trata de la voluntad común de las partes y evitar que, con el
pretexto de la búsqueda tácita, el juez haga regir el contrato por la ley que le plazca(78).
3) Posibilidad de elección de varias leyes: «dépeçage». Momento de la elección
La Convención dispone que «La elección podrá limitarse a una parte del contrato» (art. 7.1.).
Se acepta así el fraccionamiento o «dépeçage» del contrato, que puede regirse por distintas
leyes que se aplicarán a diferentes aspectos del mismo.
La norma convencional no se refiere expresamente a la posibilidad de elegir varias leyes,
pero al admitir que la ley elegida se aplique a una parte del contrato, autoriza también que
las partes elijan más de una ley(79).
Según Boggiano el fraccionamiento tiene un gran sentido práctico!80); Pelichet, en cambio,
opina que el «dépeçage» voluntario se justifica más en una convención referida a
obligaciones contractuales —Convención de Roma de 1980: art. 3.1.—, pues existen
contratos complejos con relaciones independientes desde el punto de vista jurídico o
económico, que en una convención referida a un solo tipo de contrato. Señala también que,
en caso de que el contrato de compraventa formara parte de otras relaciones contractuales,
por ejemplo un contrato de empresa, la Convención de La Haya sólo debe aplicarse a la
compraventa, ya que el contrato de empresa queda fuera del ámbito de aplicación de la
Convención(81).
La elección de la ley aplicable puede realizarse en cualquier momento, aunque sea posterior
a la celebración del contrato. La ley elegida puede cambiarse, ya sea en todo o en parte (art.
7.2.). La modificación de la ley aplicable, no obsta a la validez formal del contrato, ni afecta
los derechos de terceros (art. 7.2.).
4) Ley que rige la existencia y la validez del consentimiento respecto de la elección de
la ley aplicable
La existencia y la validez intrínseca del consentimiento de las partes respecto de la elección
de la ley que ha de regir el contrato, constituye una cuestión diferente de la validez de la
elección, en el sentido de admisibilidad de un acuerdo de las partes sobre el derecho
aplicable. Fermé destaca la necesidad de distinguir ambas cuestiones. Siguiendo a Pierre
Mayer dice: el acuerdo sobre la ley aplicable es eficaz porque la regla de conflicto del juez lo
prevé(82). Si la elección en sí misma es admisible, el derecho elegido resolverá acerca de
los vicios que la afectan, cuestión esta propia del derecho privado(83).
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aplicables cualquiera que sea la ley que rija el contrato. Para decidir si se debe dar efecto a
estas disposiciones imperativas, se tendrá en cuenta su naturaleza y su objeto, así como las
consecuencias que se derivarán de su aplicación o de su inaplicación. 2. Las disposiciones
del presente Convenio no podrán afectar la aplicación de las normas de la ley del país del
juez que rijan imperativamente la situación, cualquiera que sea la ley aplicable al contrato».
El juez está facultado a aplicar las normas de policía extranjeras (art. 7.1), pero está
obligado a aplicar las normas imperativas de su propio derecho (art. 7.2).
La Convención de La Haya de 1978 sobre la ley aplicable a los contratos de intermediarios y
a la representación, incluye también las normas de policía, pero sólo se refiere a las
extranjeras. El art. 16 dispone: «Al aplicar la presente Convención, se podrán hacer
efectivas las disposiciones obligatorias de cualquier Estado con el cual la situación tenga
una vinculación efectiva siempre y en la medida en que sean aplicables esas disposiciones
según el derecho de ese Estado, cualquiera sea la legislación designada por sus normas de
competencia».
También la Convención de La Haya de 1985 sobre la ley aplicable al trust y a su
reconocimiento, menciona en su art. 16 las normas de policía del juez y extranjeras, aunque
respecto de estas últimas autoriza a formular reserva.
La ley suiza de derecho internacional privado del 18 de diciembre de 1987 contempla
también las normas de policía del juez (art. 18) y las extranjeras (art. 19), bajo la
denominación de normas imperativas. La aplicación de las normas de policía extranjeras es
facultativa para el juez también en esta legislación.
El tema de las normas de policía fue objeto de mucho debate en la Conferencia que aprobó
la Convención de La Haya de 1986. El proyecto de la comisión especial no incluía las
normas de aplicación inmediata, ya que después de discutirse largamente la cuestión, una
mayoría apreciable así lo decidió.(91) El tema fue planteado nuevamente en la Conferencia
diplomática, a través de una propuesta que formularon once países, entre ellos
Argentina(92). La primera parte de la propuesta, con alguna leve diferencia en su redacción,
constituye el actual art. 17 de la Convención, que se refiere a las normas de aplicación
inmediata del juez.
El segundo párrafo de la propuesta expresaba: «Puede igualmente reconocerse efecto a las
reglas de la misma naturaleza de otro Estado que presente un vínculo suficientemente
estrecho con el caso». De haberse aprobado este segundo párrafo, la Convención habría
permitido al juez, aunque no exigido, tomar en consideración normas de policía de un
derecho distinto a la «lex causae» y a la «lex fori»(93).
La oposición que se formuló a la inclusión de las normas de policía extranjeras fue muy
fuerte, en razón de la complejidad e inseguridad que generaría. Se objetó también que se
aplicarían varias leyes a una misma cuestión. Asimismo se señaló la discrecionalidad que
otorga la expresión «vínculo suficientemente estrecho con el caso»(94).
Después de una memorable discusión, -al decir de Boggiano— y de una primera votación
empatada, la propuesta fue finalmente rechazada por 22 votos en contra, 20 a favor y 4
abstenciones.(95)
Varios autores han criticado que la Convención de La Haya de 1986 haya omitido las
normas de aplicación inmediata extranjeras(96). Comparto el criterio de Pelichet de que el
tema de las normas de policía fue reglado en forma truncada por la Convención. Podrían
haberse dejado totalmente de lado las normas de policía, si se consideraba que el tema no
estaba aún lo suficientemente desarrollado como para incluirlo en un tratado internacional, o
de lo contrario, si se decidía tratar el problema, debía hacérselo en su totalidad.(97)
No creo que la inclusión de las normas de policía extranjeras habría dificultado la ratificación
de la Convención de La Haya de 1986, como afirma Najurieta, pues estaba prevista una
reserva en ese caso.(98)
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FOB, que no presenta ninguna dificultad, se mencionaron las cláusulas CIF y C&F
(actualmente CFR en la versión 1990 de INCOTERMS) y se señaló que estos términos, en
los que el vendedor se obliga a contratar el transporte hasta el puerto de destino convenido,
no establecen la obligación de entregar las mercaderías en el puerto de destino
convenido.(109)
En realidad, las cláusulas CIF y CFR, al igual que la cláusula FOB, establecen claramente la
obligación del vendedor de entregar la mercadería en el puerto de embarque (punto A.4 de
los respectivos términos), por lo que lógicamente no encuadran en el art. 8.2.b. de la
Convención y debe aplicarse en este caso el principio general, es decir la ley del
establecimiento del vendedor.(110)
Me parece conveniente analizar la totalidad de las cláusulas vigentes de INCOTERMS 1990,
en lo que se refiere al lugar de entrega de la mercadería y su incidencia en la aplicación del
art. 8.2.b. de la Convención de La Haya de 1986. Hace algún tiempo, motivada por las
opiniones de Boggiano sobre la incidencia de las cláusulas FOB, C&F y CIF de
INCOTERMS 1953 en la determinación de la ley aplicable a la compraventa internacional,
en el derecho internacional privado argentino de fuente interna, me propuse investigar la
cuestión respecto de la totalidad de las modalidades de INCOTERMS, en su versión de
1990.(111)
Las trece modalidades de INCOTERMS 1990 indican expresamente el lugar de entrega de
la mercadería, con la ventaja de que la última versión ha sistematizado las cláusulas, de
modo que el punto A.4 de todas las modalidades se refiere a la entrega de la mercadería.
Además la versión vigente de 1990 ha agrupado las modalidades en cuatro categorías, lo
que facilita la comprensión.
Grupo E: El vendedor pone la mercadería a disposición del comprador en los propios locales
del vendedor (EXW-Ex works).
Grupo F: El vendedor entrega la mercadería a un medio de transporte elegido por el
comprador. (FCA - Free carrier; FAS - Free alongside ship y FOB - Free on board).
Grupo C: El vendedor debe contratar el transporte, pero sin asumir los riesgos posteriores a
la carga. Entrega la mercadería en el puerto de embarque o al primer transportista. (CFR -
Cost & Freight; CIF - Cost, insurance, freight; CPT - Carriage paid to y CIP - Carriage and
insurance paid to).
Grupo D: El vendedor soporta todos los gastos y riesgos necesarios para llevar la
mercadería al país de destino (DAF – Delivered at frontier; DES - Delivered ex ship; DEQ -
Delivered ex quay; DDU – Delivered duty unpaid y DDP - Delivered duty paid).
En las cláusulas del grupo D, con excepción de la modalidad DAF, la mercadería se entrega
en el país del comprador, en el puerto de destino —ya sea en el buque o en el muelle— o en
el lugar convenido en el país de destino. He sostenido, con relación al derecho argentino de
fuente interna, que si el lugar de entrega coincide con el domicilio del comprador, como
generalmente sucede, la utilización de las modalidades DES, DEQ, DDU y DDP de
INCOTERMS 1990, localizan la compraventa en el domicilio del comprador y corresponde
aplicar esa ley a la compraventa internacional.(112)
No debe confundirse el lugar de entrega de la mercadería, con el puerto de destino o lugar
convenido que se indica a continuación de las siglas CFR, CIF, CPT y CIP. En estos
términos comerciales, la entrega se produce en el país del vendedor y la referencia al puerto
de descarga alude solamente a la circunstancia que el vendedor paga el transporte o el
transporte y el seguro hasta el puerto de destino, pero sin asumir los riesgos de la travesía.
En la modalidad DAF, a pesar de ser un término de llegada, la entrega de la mercadería se
efectúa en la frontera, antes de despacharse en la aduana para la importación. Por eso, no
puede considerarse que la entrega se realice en el país del comprador.(113)
24
27
La Ley modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional, aprobada por las
Naciones Unidas en 1985, que no ha sido incorporada aún al derecho argentino, somete la
validez del acuerdo a la ley elegida por las partes y en su defecto a la ley territorial (art.
34.2.a.i)
La Convención Interamericana sobre arbitraje comercial internacional de Panamá de 1975,
CIDIP-I, que ha sido aprobada por Argentina por ley 24.322 y ratificada el 5/1/95, somete la
validez del acuerdo a la ley elegida por las partes o en su defecto a la ley del lugar donde se
dictó la sentencia arbitral (art. 5.1.a).
El acuerdo de elección de un tribunal tampoco se somete a la ley aplicable a la
compraventa. En el Derecho internacional Privado argentino de fuente interna, el pacto
sobre la jurisdicción internacional está admitido (art. 1 del Cód. Proc. Civil y Comercial de la
Nación, modificado por la ley 22.434). Entre los países ratificantes de los Tratados de
Montevideo de 1940, la elección del tribunal carece de toda virtualidad, ya que sólo se
admite la prórroga de jurisdicción cuando es aceptada voluntariamente por el demandado
después de la interposición de la demanda (art. 56, último párrafo del Tratado de Derecho
Civil Internacional de Montevideo de 1940), muestra del rechazo por la autonomía de la
voluntad evidenciado por el Segundo Congreso Sudamericano (art. 5 del Protocolo
Adicional). En el ámbito del Mercosur se acepta tanto el acuerdo de arbitraje, como la
elección de tribunal, en materia de contratos internacionales, de conformidad con los arts. 4
y 5 del Protocolo sobre Jurisdicción internacional en materia contractual, suscripto en
Buenos Aires el 6 de abril de 1994, no ratificado aún por Argentina al 1° de octubre de 1995
2) Ámbito de la ley aplicable
En términos generales puede decirse que el ámbito de aplicación propio de la ley que rige la
compraventa, está referido a la validez intrínseca del contrato y sus efectos entre las partes.
El art. 12 de la Convención señala los aspectos comprendidos, pero la enumeración no es
excluyente, como lo indica la misma norma. (120)
En primer lugar, la ley aplicable al contrato rige la existencia y la validez sustancial del
mismo (art. 10.2). La existencia se refiere al consentimiento, o formación del contrato, de
acuerdo a la terminología utilizada por la Convención de Viena de 1980, o a la perfección del
contrato, según la expresión no muy feliz adoptada por los Tratados de Montevideo (arts. 37
y 42 de los Tratados de Derecho Civil Internacional de 1889 y de 1940 respectivamente). La
validez sustancial depende de la inexistencia de vicios que afecten el consentimiento y de
prohibiciones legales con relación al objeto del contrato.
La existencia y la validez sustancial del contrato, en vez de estar incluidas en el art. 12, que
se refiere al ámbito de la ley aplicable, aparecen en el art. 10, junto con los problemas
referidos al consentimiento sobre la elección de la ley aplicable, lo que no parece muy
aconsejable desde el punto de vista metodológico. Además, el art. 10.2 enfoca la cuestión
desde un punto de vista negativo, es decir, refiriéndose al supuesto en que el contrato no es
válido, pero es evidente que de dicha norma resulta, a contrario, que la formación y la
validez se rigen por la ley indicada en la Convención.(121) Excepcionalmente, la existencia
del consentimiento puede quedar sometida a la ley del establecimiento de la parte que
pretende demostrar que no prestó su consentimiento (art. 10.3).
La ley aplicable rige "la interpretación del contrato" (art. 12, inc. a) y "los derechos y
obligaciones de las partes y la ejecución del contrato" (art. 12, inc. b), solución clásica, que
no presenta ningún problema.
La ley aplicable también rige "el momento a partir del cual el comprador tiene derecho a los
productos, frutos y rentas devengadas por las mercaderías" (art. 12, inc. c); "el momento a
partir del cual el comprador debe soportar los riesgos relativos a las mercaderías" (art. 12,
inc. d) y "la validez y los efectos que tendrán respecto de las partes las cláusulas de reserva
de la propiedad sobre las mercaderías" (art. 12 inc. e).
28
Estas cuestiones mencionadas en el art. 12 incs. c), d) y e), incluyen en el ámbito de la ley
aplicable varios aspectos relacionados con la transferencia de la propiedad, materia
excluida, en principio, de la Convención (art. 5 inc. c). Se siguió aquí en parte, el criterio que
ya había adoptado la Convención de La Haya de 1958 sobre la ley aplicable a la
transferencia de la propiedad en caso de compraventas internacionales de objetos muebles
corporales (art. 2 incs. 1, 2 y 4), Convención que nunca entró en vigencia.(122)
El tema de la transferencia de la propiedad significó uno de los problemas más grandes en
los trabajos preparatorios y en la Conferencia que aprobó la Convención de 1986, como
había sucedido antes con la Convención de 1955. Es obvio que todo contrato de
compraventa tiene por finalidad primordial la transmisión de la propiedad de un bien del
vendedor al comprador. Se podría pensar entonces, que la determinación de la ley aplicable
a la transferencia de la propiedad, debería ser una de las cuestiones fundamentales que
contemplara una Convención sobre ley aplicable a la compraventa(123), pero no ha
sucedido así lamentablemente.
Es que existen diferencias fundamentales de derecho sustancial en esta materia entre las
distintas legislaciones. El derecho francés o el inglés admiten que la propiedad se transmita
con el sólo consentimiento de las partes; en cambio el derecho alemán, suizo, de los Países
Bajos y la mayoría de los sistemas continentales europeos, como también el derecho
argentino, distinguen el aspecto real, de los efectos del contrato y consideran realizada la
transferencia del dominio sólo cuando se cumple un acto jurídico distinto, generalmente la
tradición. (124)
La regla de la "lex rei sitae", que posee aceptación general en los distintos sistemas
jurídicos, no ayuda demasiado para solucionar el problema de la transferencia de la
propiedad, porque las mercaderías son generalmente transportadas de un país a otro, por lo
que se presenta el problema del conflicto móvil. ¿Corresponde considerar la ley del lugar de
situación de los bienes al momento de celebración del contrato, o al momento en que un
tercero alegue derechos sobre la mercadería? En la primera alternativa, ¿qué ley determina
el momento de celebración del contrato?
El sistema que adoptó la Convención de La Haya de 1986 consiste fundamentalmente en
distinguir entre efectos de la transferencia de la propiedad entre comprador y vendedor,
regidos siempre por la ley aplicable indicada en la Convención, y efectos de la transferencia
de la propiedad respecto de terceros, excluidos del ámbito de aplicación de la Convención.
Se llega a esta conclusión a través del análisis de los art. 12 incs. c), d) y e) y 5 incs. c) y d).
Los incs. c) y d) del art. 12 incluyen en el ámbito de la ley aplicable, el derecho a los frutos y
la transmisión del riesgo. Para muchos sistemas jurídicos, estas cuestiones dependen de la
transferencia de la propiedad, como sucede en el derecho argentino. A pesar de ello, la
Convención hace un desmembramiento, a fin de llegar a una solución aceptable para todos
los países, y somete el derecho a los frutos y la transmisión del riesgo a la ley que rige el
contrato de compraventa, independientemente de que se haya operado o no la transferencia
de la propiedad, según la ley que indique el Derecho Internacional Privado del juez, ya que
esta cuestión está excluida del ámbito de la ley aplicable (art. 5 inc. c).
Además, la ley aplicable al contrato rige la validez y los efectos de las cláusulas de reserva
de propiedad, respecto de las partes (art. 12, inc. e). Los efectos de estas cláusulas
respecto de terceros, están excluidos del ámbito de la Convención (art. 5 inc. d) y serán
regidos por la ley que indique el Derecho Internacional Privado del Juez.(125)
Como lo reconoce Pelichet, la solución puede parecer difícil, pero significa un compromiso
destacable, que permitió por una parte, tratar en forma específica en la Convención el
problema de la transferencia de la propiedad —que era inaceptable para algunas
delegaciones— y por otra someter a la ley indicada por la Convención, todos los problemas
de transmisión de la propiedad que sólo afectaran las relaciones entre vendedor y
comprador.(126)
29
La ventaja del sistema es que en las relaciones entre vendedor y comprador, todos los
problemas relativos a la compraventa, ya sean de naturaleza contractual o de derechos
reales, se rigen por la misma ley.(127)
Los daños derivados del incumplimiento del contrato, se rigen también por la ley aplicable al
mismo, sin perjuicio de las normas procesales del foro (art. 12 inc. f). Se presentan aquí, por
ejemplo, los problemas del modo de la reparación —en especie o en dinero—, de la
extensión del resarcimiento, del tipo de daños que se admiten por el incumplimiento, por
ejemplo, los daños punitorios, y de las cláusulas penales y su reducción judicial. Los
sistemas jurídicos difieren en la calificación de varias de estas cuestiones como procesales
o de fondo.
La solución dada por la Convención permite incluir todos estos problemas en el ámbito de la
ley que rige el contrato, pero también autoriza al juez a calificar algunos de estos temas
como procesales y someterlos, por ende a la "lex fori". Esta posibilidad de acudir a ley
procesal del juez, deja el tema del resarcimiento por daños en un cierto nivel de
incertidumbre y no se logra, por cierto, la unificación de la ley aplicable, pretendida por la
Convención.(128)
La ley aplicable rige también los modos de extinción de las obligaciones, así como la
prescripción y la caducidad de las acciones (art. 12 inc. g). La inclusión de esta materia, que
los países del "common law" han considerado tradicionalmente como cuestión procesal,
significa un avance con relación a la Convención de 1978 sobre la representación,
oportunidad en la que no se pudo llegar a un acuerdo para incluir la prescripción en el
ámbito de la ley aplicable (art. 8). Hay que destacar que la Convención de Roma de 1980
rige la prescripción por la ley aplicable al contrato (art. 10, b) y que en las discusiones de la
Comisión especial reunida para preparar el proyecto de la Convención de 1986, los
representantes de los países del "common law" expresaron que actualmente existe una
orientación en esos países hacia la solución dada por los sistemas de derecho
continental.(129)
No obstante, fue necesario incluir en la Convención la posibilidad de hacer reserva del inc.
g) del art. 12 (art. 21, inc. d), ya que algunos países consideraron imposible seguir este
criterio.
La unificación de las normas materiales sobre esta materia se ha concretado en la
Convención de Nueva York de 1974 sobre la prescripción en materia de compraventa
internacional de mercaderías, aprobada por Argentina por ley 22.488, y en el Protocolo de
Viena de 1980 por el cual se enmendó esa Convención, aprobada por Argentina por ley
22.765. Hay que destacar que el número de países ratificantes de la Convención de 1974 y
del Protocolo de 1980, es considerablemente inferior al de la Convención de Viena de 1980
y que países como China, Rusia, España, Italia y Francia, que son parte en la Convención
de Viena de 1980, no lo son en la Convención sobre Prescripción, ni en el Protocolo de
enmienda.
Por último hay que señalar que también están incluidas en el ámbito de aplicación las
consecuencias de la nulidad o invalidez del contrato, salvo que esta derive de la incapacidad
de una de las partes, materia excluida del ámbito de aplicación (arts. 12, h y 5, a). La
Convención, con criterio apropiado, somete entonces a una misma ley, la validez o nulidad
del contrato (art. 10.2) y los efectos de la nulidad.
VIII) Validez formal del contrato de compraventa
El art. 11 de la Convención de La Haya de 1986 indica la ley aplicable a la forma del
contrato, materia que estaba excluida de la anterior Convención de La Haya de 1955 (art.
5.2). Argentina ha formulado reserva a esta norma, tal como lo autoriza el art. 21 inc. c) de la
Convención. Este artículo permite a los Estados formular reserva: inc. c) "en los casos en
que su legislación exija que los contratos de compraventa se celebren o se prueben por
escrito, no aplicarán la Convención en lo tocante a la validez formal del contrato cuando una
30
31
Notas
(1) Boggiano, Antonio "Derecho Internacional Privado", 2a. ed., Buenos Aires, Depalma, 1983, t. II, pág. 740; 3a.
ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1991, t. II, pág. 316.
(2) Boggiano, ob. cit., 2a. ed., t. II, pág. 699; 3a. ed., t. II, pág. 260; Boggiano, Antonio "International Standard
Contracts. The price of Fairness", Dordrecht, Kluwer, 1991, pág. 25/27.
(3) Ferme, Eduardo L. "Derecho Internacional Privado del Trabajo", en "Tratado de Derecho del Trabajo" de
Antonio Vázquez Vialard, Buenos Aires, Astrea. 19S2. t. 2, pág. 862.
(4) Boggiano, ob. cit., 2a. ed., t. II, pág. 705 y 706; 3a. ed., t. II, pág. 275 y 276.
(5) La única excepción que establece la Convención de Viena de 1980 a la autonomía de la voluntad material, es
la forma escrita del contrato, sus modificaciones y extinción, con relación a los países que hayan formulado la
reserva del art. 96 (arts. 11, 12 y 29).
(6) Cámara de Comercio Internacional (I.C.C.) INCOTERMS 1990; Ver: Eisemann, Frédéric et Derains, Yves "La
pratique des incoterms. Usages de la vente internationale", 3éme ed., Júpiter, 1988; Derains, Yves et Ghestin,
Jacques "La Convention de Vienne sur la vente internationale et les incoterms. Actes du Colloque des ler. et
2éme decémbre 1989.
(7) Schmitthoff, Clive M. "The law and practice of international trade" 9th. ed., London, Stevens & Sons, 1990,
pág. 73; Boggiano, "International Standard Contraéis", ob. cit., pág. 4 y 5.
(8) Jadaud, Bernard et Plaisant, Robert "Droit du commerce international", 4éme. ed., París, Dalloz, 1991, pág.
88. Pienso que los usos tienen una importancia decisiva en el comercio internacional, pero no comparto la
postura de quienes sostienen que un contrato internacional puede ser regido exclusivamente por la "lex
mercatoria", sin quedar sometido a ningún derecho nacional.
(9) Carrillo Salcedo, Juan Antonio "Derecho Internacional Privado. Introducción a sus problemas fundamentales",
3a. ed., Madrid, Tecnos, 1983, pág. 165.
(10) Lando, Ole "International Encyclopedia of Comparative Law", vol. III "Prívate International Law", chapter 24
"Contraéis", núm. 3 y 60, pág. 3 y 33; Lando, Ole "The 1955 and 1985 Hague Conventions on the Law Applicable
to the International Sale of Goods" en Rabels Zeitschrift, 1993, vol. 57, pág. 155/74, particularmente pág. 160/61;
Boggiano, Antonio "Contratos Internacionales", Buenos Aires, Depalma, 1990, pág. 43.
(11) Goldschmidt, Werner "La autonomía de la voluntad intra y suprapositiva" en L. L. t. 148, pág. 1268;
Goldschmidt, Werner "Derecho Internacional Privado", 4a. ed. Buenos Aires, Depalma, 1982, núm. 179a., pág.
194/95 y núm. 315, pág. 393/94; Ferme, ob. cit, pág. 862; Boggiano, ob. cit., 2a. ed., t. II, pág. 694/95; 3a. ed., t.
II, pág. 255; Kaller de Orchansky, Berta "Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado", Buenos Aires, Plus
Ultra, 1990, pág. 354/55; Najurieta, María Susana "Apogeo y revisión..." en L. L. 1986-A, pág. 1009, punto II, 3;
Grigera Naón, Horacio A. "Autonomía contractual y derecho aplicable" en Revista del Derecho Comercial y las
Obligaciones (R.D.C.O.) 1989, año 22, pág. 409/62, especialmente pág. 438/39 y nota 51, donde reseña las
tendencias recientes en convenciones internacionales, en los Estados Unidos de América y en el Reino Unido; X
32
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Corrientes, 1985, despacho de la Comisión núm. 7, en "Conclusiones de
Congresos y Jornadas de los últimos treinta años", Buenos Aires, Universidad Notarial Argentina, pág. 49.
(11a) Sobre la Convención Interamericana puede verse: Noodt Taquela, María Blanca "Convención
Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales" en Boletín de la Sección Derecho
Internacional de la Asociación Argentina de Derecho Internacional. Rosario, 1995, págs. 9/26; Opertti Badán,
Didier "La CIDIP V: Una visión en perspectiva" en Revista Uruguaya de Derecho Internacional Privado, año 1, n°
1, 1994, pag. 13/43; Herbert, Ronald «La Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos
internacionales» en Revista Uruguaya de Derecho Internacional Privado, año 1, n° 1, 1994, pag.45/62;
Pereznieto Castro, Leonel «Introducción a la Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los Contratos
Internacionales» en «Rivista di diritto internazionale privato e processuale», 1994, n" 4, pags. 765/76; Fernández
Arroyo, Diego P. "La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales
Aprobada por la CIDIP V" en Jurisprudencia Argentina, semanario del 17 de mayo de 1995, págs. 9/13; Dreyzin
de Klor, Adriana S. y Caracho Cornet, Teresita Nelly "Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los
Contratos Internacionales" en La Ley, diario del 11 de agosto de 1995; Fresnedo de Aguirre, Cecilia "Los
Contratos de Transporte y de Seguros frente a la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los
Contratos Internacionales» en Revista de Transporte y Seguros». Montevideo, 1995, n° 8, págs. 157/76
(12) Tellechea Bergman, Eduardo "La autonomía de la voluntad en la contratación jusprivatista internacional
contemporánea", ponencia presentada en las Jornadas Uruguayo-Argentinas de Derecho Comparado.
Montevideo, marzo de 1985, pág. 4/5; Fresnedo de Aguirre, Cecilia "La autonomía de la voluntad en la
contratación internacional". Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1991, pág. 65.
(13) En contra: Ciuro Caldani, Miguel Ángel, su intervención en el 7° Congreso Argentino de Derecho
Internacional, quien opinó que la autonomía de la voluntad conflictual debe ubicarse con un rango superior a las
normas materiales uniformes, ya que las partes pueden desplazar la aplicación de la Convención de Viena de
1980, eligiendo el derecho de un Estado que no es parte en la Convención.
(14) Convención de La Haya de 1964 que aprueba una ley uniforme sobre la formación de los contratos de
compraventa internacional de objetos muebles corporales (L.U.F.): art. 1.1; Convención de La Haya de 1964 que
aprueba una ley uniforme sobre la compraventa internacional de objetos muebles corporales (L.U.V.I.): art. 1.1.
Ninguna de estas convenciones fue aprobada por Argentina. Ver: Le Pera, Sergio "Compraventas a distancia",
Buenos Aires, 1973, págs. 15 y 16.
(15) Kaller de Orchansky, Berta "Manual de Derecho Internacional Privado", Buenos Aires, Plus Ultra, 1976. pág.
378; Boggiano, ob. cit, 3a. ed., t. II, págs. 372 y 373.
(16) Boggiano, ob. cit., 3a. ed., t. II, pág. 319; Garro, Alejandro M. "La Convención de las Naciones Unidas sobre
los contratos de compraventa internacional: su incorporación al orden jurídico argentino. Segunda parte" en La
Ley 1985-A, pág. 938 y nota 13. El excelente estudio de Alejandro M. Garro abarca en su totalidad la Convención
de Viena de 1980. Ha sido publicado en cinco partes: Primera parte en L. L. 1985-A, pág. 693/707; Segunda
parte en L. L. 1985-A, pág. 930/952; Tercera Parte en L. L. 1985-B, pág. 975/990; Cuarta Parte en L. L. 1985-C,
págs. 914/945 y Quinta Parte en L. L. 1985-D, págs. 868/886. El contenido de este trabajo, con agregados sobre
otros derechos latinoamericanos, pero inalterado en cuanto a la Convención de Viena de 1980, fue publicado
posteriormente en un libro: Garro, Alejandro Miguel y Zuppi, Alberto Luis "Compraventa internacional de
mercaderías", Buenos Aires, Ed. La Rocca, 1990, 360 págs. Todas las referencias que efectúo a Garro, pueden
encontrarse también en el capítulo III del libro mencionado, págs. 71/100.
(17) Garro, ob. cit, en L. L. 1985-A, pág. 939.
(18) Halperín, Isaac "Curso de Derecho Comercial", 3a. ed., Buenos Aires, Depalma, 1973, pág. 296.
(19) Grigera Naón, Horacio A. "The U. N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods" en "The
Transnational Law of International Commercial Transactions". Amsterdam, Ed. Norbert Horn & Clive Schmitthoff,
1982, vol. 2, pág. 97 y nota 37; Garro, ob. cit., en L. L. 1985-A, pág. 939 y 940.
(20) Marzorati, Osvaldo J. "Compraventa Internacional de Mercaderías. Convención de Viena de 1980", texto de
la conferencia pronunciada en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. Buenos Aires, Bolsa de Comercio, 1988,
pág. 18.
(21) Boggiano, ob. cit, 2a. ed., t. II, pág. 743, 3a. ed., t. II, pág. 319 y 320.
(22) Honnold, John O. «Derecho Uniforme sobre Compraventas Internacionales. Convención de las Naciones
Unidas de 1980». Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1987, traducción de la la. ed. En inglés publicada en
Deventer, núm. 43, pág. 103. Se ha publicado la segunda edición de la obra: «Law for International Sales under
the 1980 United Nations Convention», 2nd. ed., Deventer - Boston, Kluwer, 1991, 717 págs.
(23) Juzg. Nac. Com. 7, secr. 14, 22/8/88, firme, «Velsicol Chemical Corporation c/ Gyler S.A.» en E.D. t. 130,
pág. 526/528. La resolución analiza la naturaleza de la inscripción de una sociedad extranjera a los fines del art.
123 de la ley 19.550 y concluye que en este caso el representante no puede ser citado a absolver posiciones en
Argentina y que no existe técnicamente domicilio en el país.
(24) Garro, ob. cit, en L. L. 1985-A, pág. 939 y 940.
33
34
35
Unido; X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Corrientes, 1985, despacho de la comisión 7, en «Conclusiones
de Congresos y Jornadas de los últimos treinta años», Buenos Aires, Universidad Notarial Argentina, pág. 49.
(70) Juenger, Friedrich K. «Conflict Course» U. C. Davies, clase del 3/10/88, inédita, citado por Fresnedo de
Aguirre, ob. cit., pág. 29, nota 124; Ferme, ob. cit., págs. 869/71.
(71) La propuesta de los Estados Unidos de América fue formulada en estos términos: »If the law chosen by the
parties persuant to this article is not, in the light of the circumstances as a whole, reasonably connected with the
contract, the law applicable by virtue of article 8 shall be applied to issues that the parties cannot vary by
agreement (mandatory rules)» Documento de trabajo núm. 4, en «Actes et documents...». pág. 295. La
propuesta fue rechazada por 30 votos en contra, 6 a favor y 8 abstenciones «Artes et documents...», págs.
387/89. Ver: Von Mehren, ob. cit., parag. 58 y 59, pág. 29 y en «Actes et documents...», pág. 727: Boggiano, ob.
cit.. 3a. ed.. t. II. pág. 342.
(72) La so/o circunstancia de que las partes se sometan a un tribunal, no debe ser considerada como una
manifestación de voluntad tácita de que se elige el derecho del juez. La Convención Interamericana sobre
Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, México. 1994. dispone: "La selección de un determinado foro
por las partes no entraña necesariamente la elección del derecho aplicable" (art. 7, segundo párrafo).
(73) Ferme. ob. cit.. pág. 872 y doctrina citada en nota 66: Boggiano, Antonio, su sentencia del 31/8/76, firme, en
autos «Pablo Treviso S. A. y otros c/Banco Argentino de Comercio», en E. D. t. 77. pág. 426/41, especialmente
pág. 436.
(74) Von Mehren, ob. cit., núm. 49, pág. 27 y en «Actes et documents...», pág. 725; Boggiano, ob. cit., 3a. ed., t.
II. pág. 342. Después de debatirse la cuestión, el presidente de la Conferencia diplomática entendió que existía
consenso en cuanto a que ninguno de aquellos elementos, tomados en forma aislada, podía considerarse
revelador de una elección de la ley aplicable («Actes et documents...», pág. 375).
(75) Los países que propusieron que sólo se aceptara la manifestación de voluntad expresa fueron Mongolia,
URSS, Bulgaria y China («Actes et documents...», pág. 365).
(76) Art. 7.1. en «Artes et documents...». pág. 167.
(77) Pelichet, ob. cit. en «Recueil des Cours», t. 201. pág. 117.
(78) Najurieta, «Compraventa...» en R.D.C.O.. 1988. pág. 71. Oonf. Loussouarn. ob. cit., pág. 278.
(79) Von Mehren. ob. cit.. núra. 51 v 52. pág. 27 y en «Actes et documents...» pág. 725.
(80) Boggiano. ob. cit.. 3a. ed., t. II. págs. 342/43.
(81) Pelichet, ob. cit., en «Recueil des cours», t. 201. pág. 120. Conf: Najurieta, «Compraventa...» en R.D.C.O.,
1988, pág. 70. nota 8; Loussouarn, ob. cit., pág. 279.
(82) Ferme. ob. cit.. pág. 876; Mayer. Pierre «Droit International Privé», 2éme. ed.. París, Montchrestien, 1983,
núm. 682, pág. 551.
(83) Ferme, ob. cit., pág. 876. Conf. Goldschmidt, Werner «Contratos internacionales» en «El S.O.S. del Derecho
Internacional Privado y otros ensayos». Buenos Aires. Ed. de Belgrano. 1979, pág. 65; Proyecto de Código de
Derecho Internacional Privado de 1974. elaborado por Goldschmidt; art. 35 en Goldschmidt. ob. cit., 4a. ed.,
págs. 687/710.
(84) Pelichet, ob. cit. en «Recueil des Cours», t. 201, pág. 123.
(85) Pelichet, ob. cit. en «Recueil des Cours», t. 201, pág. 123.
(86) Pelichet comenta que la frase «consentimiento de las partes» fue agregada al texto del proyecto de la
comisión especial que mencionaba «las cuestiones relativas a la existencia y a la validez intrínseca de la
elección de la ley aplicable», para que no existieran dudas con respecto a que la ley elegida por las partes no
debía ser consultada para determinar si la elección de la ley era admisible. Es la convención misma —dice— la
que decide en qué medida las partes están facultadas para elegir la ley y esta ley elegida interviene sólo en la
determinación de aquellas cuestiones sobre las cuales la Convención no se pronuncia, por ejemplo los efectos
del fraude o del error que pudieran afectar el consentimiento sobre la ley aplicable (ob. cit., en Recueil des Cours,
t. 201, págs. 123/24). Conf. Von Mehren, ob. cit., núm. 102, y en «Actes et documenta...», pág. 735; Cohén et
Ughetto, ob. cit., pág. 155.
(87) La Convención de Roma de 1980 adoptó el mismo criterio: arts. 3.4. y 8.2.
(88) Von Mehren, ob. cit., núm. 106, pág. 39 y en «Actes et documents...», pág. 737.
(89) Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, Montevideo, 1979
(CIDIP-II): art. 5.
(90) Pelichet, ob. cit. en «Recueil des Cours...», pág. 183.
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(91) «Actes et documents...», pág. 167/173 (proyecto de Convención aprobado por la Comisión Especial el 18 de
noviembre de 1983); ídem, pág. 201 (informe de la Comisión Especial elaborado por Arthur Taylor von Mehren,
núm. 124/127); Pelichet, ob. cit., en «Recueil des Cours...» pág. 188.
(92) Los países que propusieron la inclusión de las normas de policía fueron: Argentina, Chile, España, Estados
Unidos de América, Finlandia, Francia, Honduras, México, Suiza, Uruguay y Venezuela (Von Mehren, ob. cit.,
núm. 159, pág. 49 y en «Actes et documents...» pág. 747). Pelichet afirma que además de los países europeos
que estaban interesados en una norma de este tipo, los países en desarrollo que se encontraban en una
situación económica difícil apoyaron la propuesta de incluir una norma sobre las leyes imperativas (ob. cit., en
«Recueil des Cours,..», t. 201, pág. 188).
(93) Von Mehren, ob. cit., núm. 160, pág. 51 y en «Actes et documents...», pág. 749.
(94) Von Mehren, ob. cit, núm. 161, pág. 51 y en «Actes et documents...», pág. 749.
(95) Von Mehren, ob. cit.. núm. 162, pág. 51 y en «Actes et documents...», pág. 749. Boggiano reprodujo el
debate sobre las normas de policía extranjeras en su trabajo sobre contratación internacional preparado para la
CIDIP-IV, luego publicado bajo el título de «Contratos Internacionales.,.», pág. 56/71.
(96) Loussouarn, ob. cit., pág. 295; Pelichet, ob. cit. en «Recueil des Cours...», t. 201, pág. 190/191.
(97) Pelichet, ob. cit., en «Recueil des Cours...» t. 201, pág. 190/191.
(98) Najurieta, ob. cit., en R.D.C.O., 1988, pág. 90. Von Mehren, ob. cit., núm. 162, pág. 51 y en «Actes et
documents...», pág. 749.
(99) Cohén et Ughetto, ob. cit., pág. 157/58; Lagarde, ob. cit., pág. 340; Pelichet, ob. cit., en «Recueil des
Cours...», t. 201, pág. 191; Loussouarn, ob. cit., en «Revue critique...», 1986, pág. 296, aunque afirma que los
jueces pueden tener en cuenta las leyes de policía de terceros estados cuando son invocadas como elementos
de hecho constitutivos de fuerza mayor»; Najurieta «Compraventa...» en R.D.C.O., 1988, pág. 87.
(100) Najurieta «Compraventa...» en R.D.C.O., 1988, pág. 90.
(101) Boggiano, ob. cit., 2a. ed., t. II, pág. 753; 3a. ed., t. II, pág. 349/50.
(102) Cám. Com. Cap.. 9/6/44, «Goja, Humberto cl Livio C. Costa» en Gaceta del Foro, t. 170, págs. 468/70. El
fallo es citado por Boggiano, pero sin hacer una referencia expresa a que las normas de policía aplicadas eran
las del derecho uruguayo.
(103) Pelichet, ob. cit. en «Recueil des Cours...» t. 201, pág. 81.
(104) El texto en inglés del art. 14.2 de la Convención de La Haya de 1986 dice: «If a party does not have a place
of business, reference is to be made to his habitual residence». El texto francés está redactado así: «Si une
partie n'a pas de'éstablissement, sa residence habituelle en tient lieu» (Conférence de La Haye de Droit
International Privé. Recueil des conventions (1951-1988). Edité par le Bureau Permanent de la Conférence, pág.
332 y 333).
(105) Boggiano, «Contratos...», pág. 49.
(106) Lando «The 1955 and 1985 Hague Conventions...», ob. cit, pág. 171, afirma que no es necesario que
ambas partes estén presentes en la misma habitación; si se encuentran en el mismo Estado, pueden negociar y
concluir el contrato por intercambio de correspondencia.
(107) «Actes et documenta...» pág. 362/63 (documento de trabajo núm. 53, que contiene la propuesta de
Argelia); pág. 394/401 (debates en la comisión); pág. 402/03 (propuesta del Reino Unido de reapertura de la
discusión, rechazada; pág. 546/47 (documentos de trabajo núm. 91 y 92, propuestas de introducir modificaciones
en el art. 8.2.b.); pág. 562/65 (debates en la comisión); pág. 566/67 (documento de trabajo núm. 95, propuesta
de introducir reserva al art. 8.2.b.); pág. 588/91 (debates en la comisión); pág. 640/41 (documento de trabajo
núm. 5 de la sesión plenaria); pág. 644/45 (documento de trabajo núm. 14 de la sesión plenaria); pág. 658/667.
(108) Von Mehren, ob. cit. núm. 75, pág. 33.
(109) Von Mehren, ob. cit., núm. 76, pág. 33; «Actes et documents...», debates ya citados en nota 107.
(110) I.C.C. (Cámara de Comercio Internacional), INCOTERMS 1990, versión en inglés, pág. 38/55.
(111) Noodt Taquela, María Blanca «Derecho Internacional Privado. Método de casos». Colaborador: Roberto A.
Vicario. Buenos Aires, Astrea, 1992, núm. 121 y 122,, pág. 277 y 278.
(112) Noodt Taquela, «Derecho Internacional Privado. Método de casos», ya citado, núm. 122, pág. 278. «En el
7° Congreso Argentino de Derecho Internacional, que se llevó a cabo en Salta del 4 al 6 de noviembre de 1993,
se recomendó, en base al relato de la autora, "Interpretar que corresponde aplicar la ley del país donde se
encuentre el establecimiento del comprador, como previsión expresa de acuerdo al artículo 8.2.b. de la
Convención de La Haya de 1986 cuando las partes han pactado cláusulas que contemplen la entrega de las
mercaderías en el país del comprador, tales como DES, DEQ, DDU y DDP de Incoterms 1990".
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(113) La cláusula DAF ha sido definida así por la I.C.C.: «significa que el vendendor cumple su obligación de
entrega, cuando entrega la mercadería, despachada en aduana para la exportación, en el punto y lugar
convenidos de la frontera, pero antes de la aduana fronteriza del país colindante». I.C.C., INCOTERMS 1990,
versión española, pág. 36.
(114) Conf. Lando, Ole «The 1985 Hague Convention on the Law Applicable to Sales» en «Rabels Zeitschrift»,
1987, vol. 51, pág. 72/73; Lando, Ole -The 1955 and 1985 Hague Conventions on the Law Applicable to the
International Sale of Goods» en «Rabels Zeitschrift», 1993, vol. 57, pág. 172/73. En contra: Pelichet, ob. cit. en
«Recueil des Cours» t. 201, pág. 150/52. Otros autores se refieren a la incidencia de los INCOTERMS en la
aplicación del art. 8.2.b. de la Convención de La Haya de 1986, pero sólo contemplan cláusulas como FOB, CFR
o CIF, sin analizar el efecto de las cláusulas de llegada: WATTE, ob. cit., núm. 72, pág. 400; Cohén, Dany et
Ughetto, Bernard «La nouvelle Convention de La Haye relative á la loi applicable aux ventes internationales de
marchandises» en «Recueil Dalloz Sirey», 1986, chronique: pág. 149/158, en particular pág. 154; McLachlan,
Campbell «The New Hague Sales Convention and the Limits of the Choice of Law Process» en «The Law
Quarterly Review», 1986, vol. 102, pág. 591/627, en particular pág. 606/07; Mebroukine, Ali «Quelques
remarques á propos de la Convention de la Haye de 1986 sur la loi applicable aux contrats de vente
internationale de marchandises» en «Revue de Droit des Affaires Internationales», 1988, núm. 1, pág. 45/71, en
particular pág. 59.
(115) Lando, Ole «The 1985 Hague Convention...», ob. cit., pág. 72/73; «Actes et documents...», pág. 660/61.
(116) Pelichet, Michel «Report...», en «Actes et documents...», pág. 57. Ver: Lagarde, Paul «Le príncipe de
proximité dans le droit international privé contemporain» en «Recueil des Cours», 1986-1, t. 196, pág. 9/238.
(117) Von Mehren, ob. cit., núm. 84 y 85, pág. 33; Boggiano «Contratos...», pág. 52.
(118) El texto francés dice: «A titre exceptionnel, si, en raison de l'ensemble des circonstances, par exemple de
relations d'affaires entre les parties, la vente présente des liens maiiifestement plus étroits avec une lot autre que
celle qui serait applicable au contrat selon les paragraphes 1 ou 2, la vente est régie par cette autre loi». La
versión inglesa expresa: «By way of exceptiva, where, in the light of the circumstances as a whole, for instance
any business relations between the parties, the contract is manifestly more closely connected with a law which is
not the law which otherwise be applicable to the contract under paragraphs 1 or 2 of this Article, the contract is
governed by that other law». La traducción no oficial al español efectuada por las Naciones Unidas, fue
redactada así: «A título excepcional y cuando a la luz de un conjunto de circunstancias, una relación comercial
existente entre las partes por ejemplo, el contrato tenga vinculaciones manifiestamente más estrechas con una
ley distinta de aquella que en caso contrario le sería aplicable según los párrafos 1 y 2 del presente artículo, el
contrato se regirá por esa ley». El texto de la traducción efectuada por las Naciones Unidas puede consultarse en
Von Mehren, ob. cit., pág. 81/88, incluido en «Actes et documents» y en el documento OEA/Ser. K/XXI.4 CIDIP-
IV/doc. 9/88, pág. 43/50.
(119) Boggiano, Antonio «Sociedades y grupos multinacionales», Buenos Aires, Depalma, 1985, pág. 14/17.
(119a)Zuppi.
(119b) Pardo, Alberto J. "La necesidad de la reforma del régimen internacional de los bienes" en La Ley, tomo
136, págs. 1407/1413.
(119c) Dreyzin de Klor, Adriana Silvia "Jurisdicción internacional contractual en el Mercosur" en Revista de
Derecho Privado y Comunitario n° 7. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1994, págs. 465/490; Noodt Taquela, María
Blanca «Los acuerdos de elección de foro en el Protocolo de Buenos Aires de 1994» ponencia presentada en el
VIII Congreso Argentino de Derecho Internacional, La Rioja 28 de junio al 1° de julio de 1995.
(120) Loussouarn, ob. cit., pág. 293; Pelichet, ob. cit. en «Recueil des Cours...», t. 201, pág. 166.
(121) Pelichet, ob. cit., en «Recueil des Cours...», t. 201, pág. 173 y 174.
(122) La Convención de La Haya de 1958 sólo fue ratificada por Italia y suscripta por Grecia.
(123) Pelichet, ob. cit., en «Recueil des Cours...» t. 201, pág. 98 y 99.
(124) Pelichet, ob. cit., en «Recueil des Cours...» t. 201, pág. 98 y 99. con cita en nota 113 del rapport de Julliot
de La Morandiére en «Actes de la huitiéme session de la Conférence de La Haye de Droit International Privé»,
pág. 295.
(125) En los trabajos preparatorios de la Convención de 1986 se había propuesto que en materia específica de
transferencia de propiedad, se adoptara una regla de conflicto similar a la adoptada por la Convención de La
Haya de 1958 sobre transferencia de la propiedad (arts. 3 a 5), que utiliza en general como punto de conexión, la
ley interna del país donde están situados los bienes al momento en que se plantea un reclamo respecto de ellos,
sin perjuicio de los derechos adquiridos por el comprador, de acuerdo a la ley interna del país donde los bienes
estuvieran situados anteriormente (Pelichet, «Rapport préliminaire...» en «Actes et documents...», pág. 48/50).
(126) Pelichet, ob. cit, en «Recueil des Cours... t. 201, pág. 103.
(127) Pelichet, ob. cit., en «Recueil des Cours... t. 201, pág. 103; Boschiero, ob. cit., pág. 517/20.
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