LAS LAGUNAS

Para aquellos que

conciben a las
normas jurídicas
como calificaciones
deónticas del
comportamientos

Es una variable
dependiente de la
forma de concebir la
norma jurídica

LAS LAGUNAS
La plenitud es una de las características del ordenamiento jurídico.
Se entiende por plenitud la propiedad por la cual un ordenamiento
jurídico tiene una norma para regular cada caso. A la ausencia de
una norma se le denomina generalmente laguna.
La falta de plenitud consiste en el hecho de que el sistema no tiene
una norma que prohíba determinado comportamiento ni una norma
que lo permita. Si se puede demostrar que ni la prohibición ni la
permisión de cierto comportamiento son producto del sistema, se
puede hablar de que el sistema es incompleto, es decir, que el
ordenamiento jurídico tiene una laguna.
En su obra Teoriagenerale del diritto, Carnelutti trata la falta de
plenitud por deficiencia, que es el caso de las lagunas. Este
concepto es importante puesto que principalmente en los
no puede negarse a juzgar ordenamientos positivistas el juez
alegando pretexto de silencio, de oscuridad o de insuficiencia de la
ley, so pena de ser procesado por denegación de justicia.

La laguna se puede definir entonces como la

ausencia en el ordenamiento jurídico de una norma para
regular un caso concreto.
Bulygin define el concepto de laguna como “Caso genérico que no
está regulado por las normas generales”.
 CLASES DE LAGUNAS

Lagunas reales o propias: Son aquellas que consisten en la ausencia de una

solución en el ordenamiento jurídico a un caso determinado.

Lagunas ideológicas o impropias: Son aquellas en las cuales no existe la

ausencia de una solución cualquiera que sea sino de una solución satisfactoria
o una norma justa, o sea de aquella norma que se desearía que existiese y no
existe.

 De acuerdo a los motivos que la originan las lagunas pueden ser:

lagunas sujetivas o lagunas objetivas.

1. Lagunas subjetivas: Son las que dependen de cualquier motivo imputable al

legislador. Estas a su vez pueden subdividirse en voluntarias e involuntarias.

2. Lagunas objetivas: Son las que dependen del desarrollo de las relaciones
sociales, de las nuevas invenciones, de todas aquellas causas que provocan el
envejecimiento de los textos legislativos, y que, por lo tanto, son independiente
de la voluntad del legislador.
 Lagunas normativas
En una laguna normativa un caso elemental del universo de
casos de un sistema normativo S no está correlacionado con
ninguna solución maximal del universo de soluciones.

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 Clases de lagunas

Denominamos lagunas de conocimiento a los casos

individuales de los que no se sabe si pertenecen o no a un
caso genérico por falta de conocimiento de las propiedades
del caso individual.

Las lagunas de reconocimiento son los casos individuales

de los que no se sabe si son o no instancias de un caso
genérico por falta de determinación semántica de los
conceptos que permiten identificar las propiedades del
caso genérico.
 HETEROINTEGRACIÓN Y
AUTOINTEGRACIÓN

Un ordenamiento jurídico puede completarse acudiendo a dos

métodos diferentes que se pueden llamar de heterointegración
yde autointegración.

La heterointegración consiste en la integración llevada a cabo por

dos vías:
1) recurriendo a ordenamientos diversos
2) recurriendo a fuentes distintas de la dominante, en el
ordenamiento positivo, la ley. Es también llamado derechos
supletorios.
 La heterointegración puede adoptar tres formas principales que
son las siguientes:

a)El recurso a la costumbre considerada como fuente

subsidiaria de la ley. En este caso estamos hablando de la
costumbre praeterlegem la cual puede tener una aplicación amplia
y otra restringida.

b)El derecho judicial. Este es considerado como el método más

importante de heterointegración visto como recurso a otra fuente
distinta de la legislativa, en caso de laguna de la ley. Los sistemas
jurídicos anglosajones utilizan esta forma de integración con mucho
más frecuencia que los continentales.

c) El derecho científico o el recurso a las opiniones de los

jurista. A esta se le atribuía en circunstancias particulares de
silencio de la ley y de la costumbre, la autoridad de fuente del
derecho. En la actualidad, como sabemos, los juristas expresan
opiniones que son tomadas en cuenta tanto por el juez como por el
legislador, pero estos juicios no son nunca vinculantes para el juez
ni para el legislador.
Por su parte, la autointegración consiste en la integración llevada
a cabo por el mismo ordenamiento, en el ámbito de la misma fuente
dominante, sin recurrir a otros ordenamientos, o recurriendo
mínimamente a fuentes distintas de la dominante.

El método de la autointegración se vale principalmente de dos

procedimientos:
1) La analogía
2) Los principios generales del derecho.

La analogía se define como el procedimiento de integración jurídica

mediante el cual ante un hecho en particular que no tiene
regulación se le aplica una ley que regula un caso semejante.
El otro procedimiento de autointegración tradicionalmente conocido
con el nombre de analogía iuris,consiste en recurrir a los principios
generales del derecho.

Los principios generales del derecho son aquellos

postulados, ideas, fórmulas básicas o fundamentales que
constituyen la base de todo nuestro ordenamiento jurídico
permitiendo a través de ellos la creación, orientación e integración
del ordenamiento legal.
En algunos casos no es posible hablar de lagunas, por ejemplo:

1) En los casos que conciernen a las normas sociales, éticas,

morales, entre otras, que sirven para cumplir fines espirituales o
costumbristas.

2)Cuando existen dos normas que se contradicen en su contenido o

cuando la ley es oscura.
 La tesis de la plenitud del derecho

Los sistemas normativos son, necesariamente, por

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

razones lógicas o conceptuales, completos.

 El Derecho es completo porque es una verdad lógica que

todos los comportamientos que no están prohibidos,
están permtidos.

 Integración de lagunas

 Determinados argumentos pueden servir para colmar las

lagunas, por ejemplo, el argumento por analogía-
analogia legis- el argumento a contrario, el argumento de
los principios jurídicos o analogia juris.
 1.13. Vaguedad y ambigüedad

 Ambigüedad
Una palabra o una expresión lingüistica es ambigüa si

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tiene más de un significado o expresa más de un
concepto. Nota: 2 o más palabras pueden expresar el
mismo concepto( el mismo significado) y una palabra
puede expresar varios conceptos.( varios significados)

 Clases de ambiguedad:

 1) Mera hominimia: La ambigüedad puede ser

resuelta por el contexto lingüístico en el que aparece
la palabra en cuestión y por la situación empírica en
la que fue usada:
EJEMPLO:
 “Ayer estuve sentado en un banco del parque”
 Aquí “banco” expresa “un espacio” o “una entidad
crediticia”
 2) Ambigüedad relacional: Distintos
significados asociados a una palabra están

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relacionados entre sí:

 “Voy a estudiar Derecho Penal”

 Puede estar refiriéndose la persona que su

objeto de estudio lo constituirán las normas
penales o bien que será la asignatura
correspondiente, es decir, un conocimiento
sobre las primeras.

14
 3) Ambigüedad sintáctica: La ambigüedad viene dada
por el orden en que aparecen las palabras en una

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determinada estructura sintáctica

 Ej.: “Son bienes privativos de cada uno de los conýuges:

las ropas y los objetos de uso personal que no sean de
extraordinario valor”

 ¿ Hay referencia en la descripción anterior solo a los

objetos de uso personal o también a las ropas? Solo
queda estipular cuál de los significados posibles se va a
tomar, siendo tal estipulación fruto de una decisión pero
no del conocimiento lingüístico.

15
 Vaguedad
 En este caso estamos ante la indeterminación de la
extensión o denotación de la palabra en relación con

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su connotación . La ambigüedad es una propiedad de
las palabras mientras que la vaguedad es una
propiedad de los conceptos o significados. ( Foco de
luz)

 Clases de vaguedad:

 1) Cuando una palabra tiene como criterio relevante de

aplicación la presencia de una propiedad que en los
hechos se da de una forma continua, como la edad, la
altura o el número de cabellos que una persona puede
tener. Por ejemplo¿ a qué edad se deja de ser joven?

16
 2) Cuando las dudas que suscita la aplicación de una
palabra general a un fenómeno concreto se originan
en que los caso típicos de aplicación están

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constituidos por un conjunto de propiedades que en el
supuesto en cuestión aparecen estructuradas de una
forma especial y no resulta claro.

 Ejemplo: un auto es un vehículo. ¿ Son también

vehículos un ascensor o una escalera mecánica?

 Decidir si un objeto está o no incluido en el campo de

aplicación de la palabra pasa a ser nuevamente el
resultado de un acto de voluntad y no supone un acto
de conocimiento.

17
 1.14. Contexto de descubrimiento y contexto de
justificación

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 El contexto de descubrimiento se refiere a la actividad
consistente en enunciar una teoría. Constituye la posición
del intérprete respecto a la controversia.¿ Se puede
cuestionar una posición? Prima facie, no son jurídicamente
los valores, creencias y convicciones del intérprete.

 El contexto de justificación se refiere a la teoría de

justificar o validar esa teoría. En esta plano sí es exigible el
aporte de razones válidas, conducentes y apropiadas para
defender una posición.

18
 1.15. Justificación interna y justificación externa

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 En la justificación interna se busca determinar si el
paso de las premisas a la conclusión o decisión tiene
lugar de acuerdo con las reglas del razonamiento
lógico. El silogismo jurídico es el instrumento más
importante para determinar esa validez. La
justificación externa consiste en la fundamentación de
las premisas usadas en la justificación interna.

19
 1.16. Teorías de la argumentación jurídica. Una
idea referencial

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 Teorías de la argumentación jurídica. Una idea
referencial
 - La tópica de Theodor Viehweg

 Topik und Jusrisprudenz( 1953)

 La contraposición entre tópica y lógica es una
de las ideas centrales de Viehweg
 La tópica nos enseña a examinar una cosa
desde ángulos muy diferentes; toma como
punto de partida no un primum verum, sino lo
verosímil, el sentido común; y lo desarrolla
mediante un tejido de silogismos y no
mediante largas deducciones en cadena.

20
 La tópica surge precisamente en el campo de la
invención, de la obtención de argumentos. Los
argumentos están contenidos en los lugares o loci- los
topoi griegos- que son, por tanto, sedes o depósitos

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de argumentos. La tópica sería el arte de hallar los
argumentos

 La tópica es un procedimiento de búsqueda de

premisas, de tópicos que en realidad, no termina
nunca: el repertorio de tópicos siempre es
necesariamente provisional, elástico. Los tópicos
deben entenderse de un modo funcional, como
posibilidades de orientación y como hilos conductores
del pensamiento que sólo permiten alcanzar
conclusiones cortas. A ello se contrapone el ars
iudicandi, la lógica demostrativa que recibe las
premisas y trabaja con ellas, lo que permite, la
elaboración de largas cadenas deductivas.
21
 - Perelman y la nueva retórica

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 Perelman considera el razonamiento jurídico
como el paradigma del razonamiento práctico.

 Su objetivo fundamental es ampliar el campo de

la razón más allá de los confines de las ciencias
deductivas y de las ciencias inductivas o
empíricas. Lo que a él le interesa,
concretamente, es la estructura, la lógica, de la
argumentación, y no, por ejemplo, los aspectos
psicológicos, de la misma.

22
 Los argumentos retóricos no tratan de
establecer verdades evidentes, pruebas
demostrativas, sino de mostrar el carácter

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razonable, plausible, d e una determinada
decisión u opinión. Por eso, en la argumentación
es fundamental la referencia a un auditorio al
que se trata de persuadir. La idea de auditorio es
la noción central de su teoría.

 Perelman contempla la argumentación como un

proceso en el que todos los elementos
interaccionan constantemente, y en esto se
distingue también de la concepción deductiva y
unitaria del razonamiento de Descartes y de la
tradición racionalista

23
 - La nueva concepción de la lógica de Toulmin

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 The Uses of Argument( 1958)

 Toulmin se propone desplazar el centro de

atención de la teoría lógica a la práctica lógica.
No le interesa una “lógica idealizada”, sino una
lógica operativa o aplicada (working logic)

 Dice Toulmin: “ Nuestras pretensiones

extrajurídicas tienen que ser justificadas no
ante sus majestades los jueces, sino ante el
tribunal de la razón”

24
 - Neil Maccormick: una teoría integradora de la
argumentación jurídica

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 Legal Reasoning and legal theory( 1978)

 La argumentación práctica, en general, y la

argumentación jurídica, en particular, cumplen
esencialmente , una función de justificación.

 Justificar una decisión jurídica quiere decir dar

razones que muestren que las decisiones en
cuestión aseguran la justicia de acuerdo con el
derecho. Maccormick parte de la distinción entre
contexto de descubrimiento y contexto de
justificación y sitúa su teoría de la argumentación
jurídica en este segundo ámbito.

25
 Maccormick parte de considerar que, al menos
en algunos casos, las justificacionees que llevan

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a cabo los jueces son de carácter estrictamente
deductivo.

 Resalta el autor que lo que la lógica determina es

la obligación del Juez de fallar en el sentido
indicado, pero no el fallo del Juez en cuanto tal.

 Maccormick efectúa una división cuatripartita de

casos difíciles, según se trate de problemas de
interpretación, de relevancia, de prueba o de
calificación. Los dos primeros afectan a la
premisa normativa, y los dos últimos a la premisa
fáctica.

26
 - Robert Alexy: la argumentación jurídica como
discurso racional

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 Alexy coincide substancialmente con Maccormick.
Ambos han recorrido la misma vía pero en sentidos
opuestos: Maccormick parte de las
argumentaciones o justificaciones de las
decisiones tal y como de hecho tienen lugar en las
instancias judiciales. Alexy, al contrario, arranca de
una teoría de la argumentación práctica general
que proyecta luego al campo del Derecho.

 La tesis central de Alexy consiste en considerar el

discurso jurídico, a la argumentación jurídica,
como un caso especial del discurso práctico
general, esto es, del discurso moral.
27
 Alexy no pretende elaborar simplemente una teoría
normativa de la argumentación jurídica ( que permita
distinguir los buenos de los malos argumentos), sino

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una teoría que sea también analítica( que penetre en
la estructura de los argumentos) y descriptiva( que
incorpore elementos de tipo empírico).

 La teoría del discurso de Habermas, que Alexy hace

suya, se puede caracterizar como una teoría
procedimental. Referido al discurso práctico, ello
quiere decir que un enunciado normativo es correcto
”si y sólo si puede ser el resultado de un
procedimiento”.

 28 reglas del discurso racional

28
 1.17. Interpretamos más allá de la norma.

 ¿Es necesaria la interpretación? Martínez y Fernández[1],

alegan que existe una necesidad de la interpretación por

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las siguientes razones:
 Muchos conceptos jurídicos no están definidos en la ley;
 Las leyes solo contienen principios y líneas generales de
regulación;
 El lenguaje de las normas no puede ser sometido a una
lógica matematizante que conduzca a resultados
indiscutibles;
 El principio “ in claris non fit interpretatio” hoy es
rechazado tanto en el ámbito doctrinal como en el judicial;
 Si el texto contradice la finalidad de la institución, será
preciso interpretarlo.

29
 Dos grandes problemas en la interpretación:

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

 Problemas normativos: a) De relevancia; y b) De

interpretación

 Problemas fácticos: a) De prueba ; y b) De

calificación

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 Problemas normativos:

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 a) De relevancia: tenemos que determinar cuál
es la norma relevante para la solución del caso

 b) De interpretación: evitar la ambigüedad y la

vaguedad

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 Problemas fácticos:

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 a) De prueba: Podrán existir hechos fáciles de interpretar
así como también hechos difíciles. Respecto a estos
últimos, procede resolver una serie de incógnitas a
través de distintos datos de hecho y demostración. Dato
de hecho: “Llegué al salón de clases a las 8 am”(
Registra una secuencia de hechos tal como es afirmada)
. Dato de demostración: “Juan me vio llegar al salón a
las 8 am “ (Corresponde a las fuentes obtenidas sobre
las alegaciones).

 Es necesario identificar una narración coherente de lo

ocurrido. Probar significa establecer proposiciones
verdaderas sobre el presente.

32
 8/11/2021
 b) De calificación: Un caso difícil exigirá formas de
razonamiento que vayan más allá del razonamiento
lógico deductivo.

 Según Maccormick existen 2 principios de calificación:

(…)

33
 - Consistencia y coherencia: La consistencia
implica una regla de “no contradicción” . La

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coherencia se refiere al hecho de que las
decisiones deben mantener un sentido de
valores: Ej: una sentencia debe expedirse de
acuerdo a los valores del orden constitucional.

 Universalidad: Es una regla fundamental de la

razón práctica. Una norma no universalizada no
podrá nunca ser considerada moral, justa y
correcta, respecto de aquello que se denomina el
“test de universalidad”.

34
 8/11/2021
 1.18. Criterios interpretativos.

 Los problemas que presentan la interpretación son:

 Sintácticos: se refieren a la conexión de las palabras

en la estructura del enunciado normativo.
 Lógicos: concernientes a las relaciones de una
expresión con otras expresiones dentro de un
mismo contexto.
 Semánticos: derivan del significado de las palabras
o de los enunciados.

35
 Criterios de interpretación ordinaria(1)

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 Los criterios de interpretación son orientativos
 No existe regla alguna que nos indique cuándo debe
prevalecer un criterio sobre otro. Se ha llegado a señalar la
imposibilidad de jerarquizarlos
 En la interpretación, la argumentación desempeña un
importante papel. La adopción de criterios interpretativos va
siempre acompañada o apoyada de una determinada
argumentación
 Parece conveniente relacionar los criterios con las máximas
de la experiencia en la interpretación, y concretamente, con
los criterios sobre la interpretación del lenguaje natural

 (1) ASIS DE ROIG, Rafael. “ Jueces y normas. La decisión judicial desde el ordenamiento”
 1.19. Clasificación de los criterios de interpretación
 Criterio gramatical: señala que la interpretaciòn debe hacerse
partiendo del sentido propio de las palabras

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 Criterio contextual o sistemático: la interpretaciòn debe hacerse
atendiendo al texto legal en el que la norma se inserta o al
ordenamiento en su conjunto

 Criterio histórico: exige tener en cuenta los antecedentes

históricos y legislativos del texto a interpretar

 Criterio sociológico: la interpretación se realiza prestando

atención a las circunstancias sociales y económicas del momento

 Criterio intencional y teleológico: subraya la importancia de

analizar el espíritu o finalidad de las normas a la hora de
interpretarlas

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 Criterio sistemático:
 Subcriterios:
 De la coherencia: las normas deben ser interpretadas

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de modo tal que se evite su contradicción con otras
 De conformidad con la Constitución: La interpretación
de las normas debe hacerse teniendo en cuenta la
Constitución
 De la conservación de normas y de la continuidad del
ordenamiento: Este criterio señala la necesidad de
agotar todas las interpretaciones posibles antes de
derogar o invalidar una norma.
 COLOMER, Ignacio. « La Motivación de las sentencias. Sus exigencias
constitucionales y legales.” Tirant Lo Blanch, Valencia. 2003
 De la plenitud: Se relaciona con el de conservación y
de coherencia y expresa la necesidad de que la
interpretación se haga desde la consideración del
ordenamiento como un sistema completo o pleno.

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 De la no redundancia: Supone que entre las distintas
interpretaciones posibles de una disposición, debe
elegirse aquella que no implique una repetición del
legislador.
 Del lugar material. El significado de una disposición se
hace depender del lugar que ocupa en el
ordenamiento.
 Criterio apagógico: No puede darse un significado a
una norma que provoque consecuencias absurdas.
 8/11/2021
 Criterio analógico: Exige interpretar el enunciado
en cuestión teniendo en cuenta otros enunciados
similares ya interpretados.
 Criterio de equidad: Representa un desideratum
en la aplicación del Derecho, es un principio
inspirador de la interpretación y aplicación de las
normas jurídicas
 Criterio del precedente y la autoridad: Una norma
debe ser interpretada teniendo a la interpretación
ya realizada de la misma por otro operador
jurídico.
 8/11/2021
 Criterio de la ordenación: Se trata de los
criterios jerárquico, de especialidad y
cronológico. Estos criterios se utilizan sobre
todo en el ámbito de la aplicación, en la
resolución de las llamadas antinomias
 Criterio histórico:
 Criterio histórico estricto: exige tener en cuenta los
antecedentes del enunciado
Criterio de la voluntad o psicológico: Se atribuye al

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
enunciado normativo a interpretar el significado que
se corresponde con la voluntad del autor.

 Criterio intencional y teleológico:

 Criterio teleológico estricto y de racionalidad: Exige
que una interpretación del enunciado se haga
atendiendo a su finalidad, y se apoya, por tanto, en el
argumento teleológico
 Criterio de razón mayor. Incluye en sus términos
aparentemente referidos a un único sujeto o clase de
sujetos, otros sujetos o clases.
 8/11/2021
 Criterio de la naturaleza de las cosas:
 Alude a la necesidad de apoyarse a la hora
de la interpretación de un enunciado, o en su
esencia o en la de la institución a la que se
refiere.
 Criterio de la justicia: Supone que la
interpretación del enunciado se haga
atendiendo al valor justicia
 Criterio del contrapeso y de la razonabilidad:
Exige que la interpretación se haga
atendiendo a los valores y bienes
constitucionales
 8/11/2021
 Criterio sociológico
 Exige que la interpretación se haga
atendiendo a las circunstancias
sociales y económicas del momento .
No puede ser utilizado para atribuir a
un enunciado un significado que no
represente los criterios de validez
jurídica . Es un criterio que debe operar
junto a los restantes.
 . Argumentos justificadores de una interpretación literal:
La interpretación literal presenta muchos problemas. No
resulta fácil determinar cuál sea el significado común de

8/11/2021
una expresión.

 . Interpretación correctora
 Atribuye a un texto normativo un significado distinto al
que tendría según el uso común de las palabras y de las
reglas gramaticales en una determinada comunidad.

 La interpretación correctora es extensiva si amplía el

significado literal de una formulación normativa; es
restrictiva, si reduce el significado .
 INTERPRETACIÓN DEL DERECHO. José Juan Moreso y José María Vilajosana

Edwin Figueroa Gutarra 45

 . Argumentos justificadores de una interpretación
extensiva
 - Argumento analógico: Existe semejanza relevante entre

8/11/2021
2 supuestos de hecho.
 - Argumento a fortiori: Requiere una mayor razón y no
precisa similitud entre los casos. Variantes: a maiori ad
minus( quien puede lo más, puede lo menos); a minori ad
majus( Ej: si está prohibido viajar con perros en un tren,
con mayor razón estará prohibido viajar con cabras)
 - Argumentos justificadores de una interpretación
restrictiva
 Pertenece a esta clase el argumento de la disociación: al
interpretar, se introduce una distinción que el autor de la
misma no había establecido, con la finalidad de reducir
el campo de aplicación de aquella disposición.
 - Argumentos justificadores de una interpretación
literal o correctora.

- Argumento psicológico: Una determinada

8/11/2021

formulación normativa se interpreta atendiendo a la
voluntad del legislador, voluntad que se manifiesta en
una exposición de motivos, preámbulos y trabajos
preparatorios.

 - Argumento sedes materiae: Una determinada

formulación normativa se interpreta atendiendo al
lugar que ocupa en el contexto del que forma parte

 - Argumento teleológico: Una determinada

formulación normativa se interpreta atendiendo a su
propia finalidad objetiva, suponiendo que fue dictada
como medio adecuado para alcanzarla.
 - Argumento económico: Una determinada formulación
normativa se interpreta prescindiendo de aquel significado
que suponga una repetición respecto de lo establecido por

8/11/2021
otra formulación normativa ya interpretada.

 - Argumento a coherentia: Una determinada formulación

normativa se interpreta prescindiendo de aquel significado
que suponga una contradicción respecto de lo establecido
por otra formulación normativa ya interpretada.

 - Argumento ad absurdum: Dada una formulación

normativa a la que quepa atribuir varios significados, ella
debe ser interpretada prescindiendo de aquel significado
que de lugar a consecuencias absurdas o que contrasten
con valoraciones del sentido común.

ABOG. KATYA SANTIVAÑEZ CALDERÓN 48

1.20. Principios de interpretación constitucional

8/11/2021
¿ Por què principios y no reglas?

Las reglas resultan insuficientes para la interpretaciòn

constitucional

“Juez Hèrcules” de Dworkin: Paciencia, sabidurìa,

habilidad y agudeza para encontrar la “ùnica
respuesta correcta”. Es el juez ideal.

Al juez real le corresponde la tarea de aproximarse a

este ideal lo más posible.
 Una única respuesta correcta podría admitirse
recurriendo a 5 idealizaciones:

8/11/2021
 1) Tiempo ilimitado;
 2) Información ilimitada;
 3) Claridad lingüística conceptual ilimitada;
 4) Capacidad y disposición ilimitada para el
cambio de roles;
 5) Carencia de perjuicios ilimitada

 ALEXY, Robert. Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica.

Fontamara. México, 2006. p. 23
 8/11/2021
 Hart: la «pesadilla y el noble sueño».

 El juez del noble sueño no crea derecho, se

circunscribe a la aplicación de la ley. En el
escenario de la pesadilla, el juez crea derecho y
lo desborda, para aplicar no solo la ley sino los
principios.

51
 8/11/2021
 STC 5854-2005-PA/TC Caso Lizana Puelles

 El principio de unidad de la Constitución

 Conforme al cual la interpretación de la Constitución debe

estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y
sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico
en su conjunto.

52
 8/11/2021
 STC 1091-2002-HC/TC, Caso Silva Checa

 4. “(...) ningún precepto constitucional, ni siquiera

los que reconocen derechos fundamentales, pueden
ser interpretados por sí mismos, como si se
encontraran aislados del resto de preceptos
constitucionales. (...) el ejercicio de un derecho no
puede hacerse en oposición o contravención de los
derechos de los demás, sino de manera que
compatibilicen, a fin de permitir una convivencia
armónica y en paz social”
 El principio de concordancia práctica:

8/11/2021
 En virtud del cual toda aparente tensión entre las propias
disposiciones constitucionales debe ser resuelta
“optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar”
ninguno de los valores, derechos o principios concernidos,
y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto
constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la
denominada “Constitución orgánica” se encuentran
reconducidos a la protección de los derechos
fundamentales, como manifestaciones del principio-
derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el
fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1º de la
Constitución).

Edwin Figueroa Gutarra 54

 8/11/2021
 El principio de corrección funcional:

 Este principio exige al juez constitucional que, al realizar

su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y
competencias que el Constituyente ha asignado a cada
uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el
equilibrio inherente al Estado Constitucional, como
presupuesto del respeto de los derechos fundamentales,
se encuentre plenamente garantizado.

55
 STC 0020-2005-PI/TC, FJ 14. Caso Hoja de Coca

 “de conformidad con lo previsto por el artículo 43º de la

8/11/2021
(Const), el Estado peruano es unitario, pero
descentralizado. Es una república distribuida
territorialmente en regiones, departamentos, provincias y
distritos, y, gubernativamente, en los niveles nacional,
regional y local (artículo 189º de la Const), circunstancia
que da lugar a la existencia, junto al ordenamiento
jurídico nacional, de ordenamientos jurídicos regionales
y locales y, consecuentemente, a la potencial
incompatibilidad entre fuentes normativas (v.g. la ley y la
ordenanza regional) que, por ostentar idéntico rango
(artículo 200º 4, de la Const), no puede ser resuelta
apelando al principio de jerarquía normativa, sino al de
competencia”
 86. “aún cuando los Gobiernos Regionales
gozan de una participación expresamente

8/11/2021
reconocida en los actos preliminares a la
declaración como patrimonio cultural de un
determinado bien situado en su jurisdicción, la
concreta declaración es responsabilidad de
entidades del Gobierno Nacional. Esto quiere decir
que la promoción de los bienes que constituyen
patrimonio cultural de la Nación, es una
competencia compartida entre el Gobierno
Nacional y el Gobierno Regional en cuya
jurisdicción se encuentran, pues mientras a éste
corresponde realizar la propuesta de declaración
del bien como patrimonio cultural, es el Gobierno
Nacional el encargado de definirlo normativamente
para que tenga validez y eficacia”.
 8/11/2021
 STC 0976-2001-AA/TC, F.J. 5. Caso Llanos
Huasco

 La “(...) eficacia horizontal de los derechos

fundamentales en las relaciones entre privados
se deriva del concepto de Constitución como
Ley Fundamental de la Sociedad, que en
nuestro ordenamiento se encuentra plasmado
a través del artículo 1° de la Constitución de
1993 (...)”.
 8/11/2021
 El principio de fuerza normativa de la
Constitución

 La interpretación constitucional debe

encontrarse orientada a relevar y respetar la
naturaleza de la Constitución como norma
jurídica, vinculante in toto y no sólo
parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo
poder público (incluyendo, desde luego, a este
Tribunal) y a la sociedad en su conjunto.

59
 “Se trata (...) de una consecuencia que se deriva
(...) del propio artículo 38° de la Constitución (...).
[L]a vinculatoriedad de la Constitución se

8/11/2021
proyecta erga omnes, no sólo al ámbito de las
relaciones entre los particulares con el Estado,
sino también a aquéllas establecidas entre
particulares. De manera que la fuerza normativa
de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así
como su fuerza reguladora de las relaciones
jurídicas, se proyecta también a las establecidas
entre particulares, por lo que cualquier acto
proveniente de una persona natural o persona
jurídica de derecho privado, que pretenda
conculcarlos o desconocerlos, deviene
inexorablemente en inconstitucional”.
 El principio de función integradora

8/11/2021


 El “producto” de la interpretación sólo podrá

ser considerado como válido en la medida
que contribuya a integrar, pacificar y ordenar
las relaciones de los poderes públicos entre
sí y las de éstos con la sociedad.

61
 1.21.1. La ponderación

 Por la ley de la ponderación, según Bernal Pulido[1],

asumimos que: “Cuanto mayor es el grado de la no

8/11/2021
satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto
mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”. A su
vez, con la fórmula del peso, Robert Alexy refiere que a los
principios se les puede atribuir un valor en la escala triádica:
Leve, medio, intenso. Ejemplo: en un caso de transfusión
urgente de sangre, el peso del derecho a la vida es mayor
que la convicción religiosa de no recibir una transfusión.
Finalmente, las cargas de argumentación operan cuando
existe un empate entre los valores que resultan de la
aplicación de la fórmula del peso.
BERNAL PULIDO, Carlos. La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos
fundamentales. Materiales de enseñanza Derecho Constitucional de la Academia de la
Magistratura. X Curso de Capacitación para el Ascenso. 2do nivel. p. 87.

62
 1.21. Ponderación y proporcionalidad

8/11/2021
 Siendo compleja una controversia constitucional, no
bastará algunas veces recurrir solo a los principios. En
temas realmente complejos y de concurrencia de
derechos fundamentales, resultaría algunas veces
necesario recurrir a sistemas más trabajados de
resolución de conflictos.

63
 8/11/2021
 1.21.2. El principio de proporcionalidad

 El principio de proporcionalidad es otra técnica de

resolución de conflictos cuando involucra
actuaciones del poder público. De suyo, exige que
sea un ente público quien resulte emplazado dado
que la proporcionalidad implica, objetivamente,
que haya una actuación pública que haya excedido
los márgenes de una debida proporción.

64
Sub principios:

8/11/2021
a) Idoneidad: ( Geeiginigkeit)

 a.1. Identificación de un fin de relevancia

constitucional. ¿Cómo se obtiene?

 a.2. Verificación sobre si la medida examinada

es adecuada para lograr un fin de relevancia
constitucional.
 8/11/2021
b) Necesidad: ( Erfordlichkeit)

 Medida cuestionada debe ser necesaria. De

existir una medida menos gravosa para el
derecho fundamental comprometido y que
cumpla el mismo fin, entonces la medida
legislativa es inconstitucional
c) Proporcionalidad en sentido estricto o
“ponderación” ( Verhältnissmässigkeit im
engeren Sinne)

8/11/2021
 Debe existir proporcionalidad entre dos pesos o
intensidades

 1) Aquel que se encuentra en la realización

del fin de la medida examinada que limita un
derecho fundamental; y,

 2) Aquel que radica en la afectación del

derecho fundamental de que se trate,

 EL PRIMERO DE ESTOS DEBE SER, POR LO

MENOS, JUSTIFICADO CON RELACION A LA
SEGUNDA.
APLICACION DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Caso: Chinchorros (04408-2005-PA/TC):

8/11/2021
 Ddte: Empresa de Comerciantes Mayoristas de
Productos Hidrobiológicos S.A.
 Ddo: Municipalidad Distrital de Santa Rosa

 Argumentos: Chinchorreros (comercializadores de

pescado) alegan la afectación de libertades de
trabajo y empresa debido a que el demandado ha
dispuesto que no pueden vender sus productos en el
Mercado Mayorista sino sólo en el Mercado
Municipal.
 Examen de idoneidad:

 Finalidad: Teniendo en cuenta que el problema

8/11/2021
detectado por la demandada es el de un desorden
vehicular en la parte externa aledaña al mercado de
la recurrente y al mercado de la Municipalidad, el fin
de la norma impugnada es la ORDENACIÓN
VEHICULAR en los alrededores de los mercados de
la recurrente y de la Municipalidad.

 Idoneidad:
 La medida introducida –estacionamiento de los
vehículos de transporte dentro del mercado de la
Municipalidad- es adecuada para la ordenación
vehicular
 Examen de necesidad

 TC estima que aún cuando la medida cuestionada es

8/11/2021
idónea, ella resulta innecesaria dado que el objetivo
de la Municipalidad –la ordenación vehicular- podía
alcanzarse a través de medidas que no afectaran la
igualdad de posibilidades de acceder al mercado(…)
por ejemplo, con una regulación que establezca
límites y condiciones estrictamente indispensables
para mantener un orden vehicular en las áreas
contiguas al mercado y con el control
correspondiente de la Policía Municipal; piénsese,
por ejemplo, en restricciones de número de
vehículos, restricciones de estacionamiento en
horas de congestionamiento.
 8/11/2021
 Decisión: se declara fundada la demanda de
amparo, inaplicable el art. 5to de la
Ordenanza Municipal 002-004-A/GDSR. ( La
norma cuestionada no supera el test de
necesidad, por tanto es inconstitucional)
 EJERCICIO PRÁCTICO:

 Construya un relato determinado que represente un caso

8/11/2021
jurídico, en donde hayan versiones contrapuestas y señale
la solución del caso.

 Identifique en su caso:
 - 2 argumentos ilógicos o falacias de la contraparte
 - 1 argumento inductivo
 - 1 argumento deductivo
 - 1 argumento abductivo
 - 1 situación de ambigüedad y una de vaguedad
 - Determine si al interpretar, han habido problemas
normativos ( de relevancia y de interpretación), o fácticos (
de prueba y de calificación)

72
 2. La motivación de las resoluciones

8/11/2021
 2.1. Motivación, eje esencial en el razonamiento jurídico

 La motivación de la decisión judicial constituye el paso

final en las tareas del decisor racional, es decir, el juez.
Sin embargo, debemos atender a un aspecto
importante: es una tarea final en los pasos esenciales
que sigue el razonamiento jurídico mas no en el
esquema procedimental concerniente a la
comunicación de la decisión judicial. En efecto, a la
etapa de motivación, le debemos sumar la necesidad
de comunicar la decisión a las partes a fin de que
éstas ejerzan su derecho respecto a la decisión final.
 Pero, ¿qué implica la motivación como tal?
Ignacio Colomer al referirse a los requisitos
respecto del juicio de derecho[1], señala hasta tres

8/11/2021
requisitos, los cuales pasamos a detallar:

 “ La justificación de la decisión debe ser

consecuencia de una aplicación racional del
sistema de fuentes del ordenamiento;
 La motivación debe respetar derechos
fundamentales;
 Exigencia de una adecuada conexión entre los
hechos y las normas que justifican la decisión.
Así, una motivación válida es aquella que pone en
contacto la cuestión fáctica con la cuestión juris.”

[1] COLOMER, Ignacio. « La Motivación de las sentencias. Sus exigencias
constitucionales y legales.” Tirant Lo Blanch, Valencia. 2003. Pág. 241.
 2.2. Parámetros de la motivación en la interpretación
constitucional: desarrollo de un caso práctico.

8/11/2021
 Caso a analizar: STC 00728-2008-PHC/TC Caso Giuliana
Llamoja

 Antecedentes de normativa relacionada al tema

 A nivel constitucional: artículo 139 de la Constitución:

 “Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

 (..) 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales
en todas las instancias, excepto los decretos de mero
trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los
fundamentos de hecho en que se sustentan.”

75
 Descripción del caso

 Sentencia 00728-2008-PHC/TC, caso Giuliana Llamoja

8/11/2021
Hilares, expedida por el Tribunal Constitucional con fecha
13 de octubre de 2008.

 El objeto de la demanda es que se declare la nulidad de la

sentencia condenatoria de fecha 26 de julio de 2006, y su
confirmatoria. Solicita que se expida nueva resolución con
arreglo a Derecho, así como se ordene su inmediata
libertad.
 Alega la vulneración de su derecho constitucional a la
tutela procesal efectiva que comprende el acceso a la
justicia y el debido proceso, específicamente, los derechos
a la defensa y a la debida motivación de las resoluciones
judiciales, así como los principios de presunción de
inocencia e indubio pro reo, relacionados con la libertad
individual.

76
 Señala el Tribunal:

8/11/2021
 “10. Al respecto, este Colegiado en el Exp. N.° 03179-
2004-AA/TC. FJ 23, ha precisado que el canon
interpretativo que le permite al Tribunal Constitucional
realizar, legítimamente, el control constitucional de las
resoluciones judiciales ordinarias está compuesto, en
primer lugar, por un examen de razonabilidad; en
segundo lugar, por el examen de coherencia; y,
finalmente, por el examen de suficiencia.

77
 2.3. Escenarios contradictorios a una debida motivación

8/11/2021
 a) Inexistencia de motivación o motivación aparente.

 La inexistencia de motivación supone fundamentalmente

que no hay explicación sustancial alguna por parte del
juzgador respecto a la controversia. La motivación
aparente, por su lado, no da cuenta de las razones
mínimas que sustentan la decisión o no se responde a los
fundamentos sostenidos por las partes, o de ser el caso,
se pretende cumplir formalmente con el mandato de
motivación, alegando frases que no ostentan solidez
fáctica ni jurídica.

78
 b) Falta de motivación interna del razonamiento.

8/11/2021
 El Tribunal Constitucional precisa que esta
digresión“se presenta en una doble dimensión; por
un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a
partir de las premisas que establece previamente el
juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe
incoherencia narrativa, que a la postre se presenta
como un discurso absolutamente confuso incapaz
de transmitir, de modo coherente, las razones en las
que se apoya la decisión.

79
 8/11/2021
 c) Deficiencias en la motivación externa;
justificación de las premisas.

 “Esto ocurre por lo general en los casos difíciles,

como los identifica Dworkin, es decir, en aquellos
casos donde suele presentarse problemas de
pruebas o de interpretación de disposiciones
normativas. La motivación se presenta en este caso
como una garantía para validar las premisas de las
que parte el Juez o Tribunal en sus decisiones.(…)

80
 EJEMPLOS
 (…) Si un juez, al fundamentar su decisión: 1)

8/11/2021
ha establecido la existencia de un daño; 2)
luego, ha llegado a la conclusión de que el
daño ha sido causado por “X”, pero no ha dado
razones sobre la vinculación del hecho con la
participación de “X” en tal supuesto, entonces
Deficiencias
estaremos ante una carencia de justificación de
la premisa fáctica y, en consecuencia, la
aparente corrección formal del razonamiento y
de la decisión podrán ser enjuiciadas por el
juez [constitucional] por una deficiencia en la
justificación externa del razonamiento del juez.”

81
 d) La motivación insuficiente

8/11/2021
 Aquí observamos un problema de gradualidad, es
decir, el juez cumple con motivar pero lo hace de
modo insuficiente. Debemos precisar que no se
trata de dar respuesta, tampoco, a todas y cada
una de las pretensiones de las partes, sino que la
insuficiencia resultará relevante, desde una
perspectiva constitucional, si la no existencia de
argumentos o la expresada insuficiencia de
razones, deviene manifiesta en contraposición de
lo que fundamentalmente se decide.

82
 e) La motivación sustancialmente incongruente.

8/11/2021
 La incongruencia en la motivación supone un problema de
desviación, o de manifiesta modificación o alteración del
debate procesal, a lo que se denomina incongruencia
activa. Sin embargo, una simple incongruencia no implica
necesariamente una función de control. Por el contrario, la
ausencia total de dejar sin respuesta las pretensiones de
las partes, o desviar la decisión de la dirección del debate
judicial generando indefensión, implica una trasgresión del
derecho a la tutela judicial y también del derecho a la
motivación de la sentencia, lo que se trasunta en
incongruencia omisiva.

83
 2.4.2. Falta de coherencia narrativa

 El Tribunal Constitucional señala en el fundamento jurídico 21

de la sentencia en comento: “El magistrado Román

8/11/2021
Santisteban, en su voto dirimente, en un primer momento
señala que “la occisa agarró “otro cuchillo [el tercero] con el
que la atacó [a la acusada, ocasionándole un corte en la región
palmar de la mano derecha], dando lugar a que la acusada que
portaba un cuchillo de cocina que había cogido anteriormente,
comenzó a atacarla, mientras que la damnificada hacía lo
mismo”. Sin embargo, en líneas posteriores, sin mediar
fundamentación ni explicación alguna, concluye que “la occisa
privilegió la agresión con un elemento de menor peligrosidad
(objeto contundente duro o inclusive sus propios puños), la
encausada utilizó primordialmente el arma cortante que
portaba en la manos”.

84
 2.4 . Contradicciones determinadas por el Tribunal en la
sentencia de la Corte Suprema, sometida a examen

 2.4.1. Falta de corrección lógica

8/11/2021
 En este aspecto el Tribunal determina carencias de
suficiencia y razonabilidad en la sentencia de la Corte
Suprema, al asumir ésta que por la desigualdad en el número
de heridas- 60 de la occisa frente a 4 por parte de la ahora
demandante- el resultado muerte ha sido producido por
Giuliana Llamoja en agravio de su madre. El Tribunal incide
fundamentalmente en que existe una falta de corrección
lógica para determinar el resultado cuando se parte
únicamente de la identificación del número de heridas para
llegar a la conclusión, sin añadir a este razonamiento
premisa de relación alguna para establecer la relación
necesariamente lógica entre la afirmación- premisa fáctica- y
la conclusión.

85
 2.4.3. Falta de justificación externa

8/11/2021
 El Tribunal igualmente acota carencias en la
decisión de la Sala Suprema respecto a que no se
han expuesto las razones objetivas que sustentan
la vinculación de la acusada con el hecho
atribuido. En efecto, se precisa que el resultado ha
sido causado por Giuliana Llamoja al inferirle a su
señora madre, la occisa, una herida cortante en la
zona de la carótida izquierda. Al respecto,
concluye que no se identifican las razones o
justificaciones en que se sustentarían las premisas
y la conclusión.

86
 8/11/2021
 Señala el supremo intérprete que si esta tarea de
justificación no se cumple, entonces el hecho atribuido
obedecería a un “libre convencimiento” o al “fruto de un
decisionismo inmotivado antes que el producto de un
juicio racional y objetivo”.

87
 2.5. El examen de la prueba indiciaria

8/11/2021
 Resulta relevante el análisis que desarrolla el
Tribunal con relación a la validez de la prueba
indiciaria que sustenta la Sala Suprema. A este
efecto, el supremo intérprete desestima que el
razonamiento aplicado en la resolución judicial
materia de revisión, hubiere observado el
procedimiento estándar de determinación de la
prueba indiciaria: hecho base o hecho indiciario,
que debe estar plenamente probado (indicio); el
hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se
trata de probar (delito), y entre ellos, el enlace o
razonamiento deductivo.
Edwin Figueroa Gutarra 88
 2.6. Decisión del Tribunal

8/11/2021
 El Tribunal declara fundada en parte la demanda de
habeas corpus y declara nula la ejecutoria suprema,
ordenando a dicha instancia emitir nueva resolución.
Igualmente, declara improcedente la demanda en el
extremo que la recurrente solicita la excarcelación.

 Esto implica para la Sala Suprema, cuya decisión es

anulada, emitir nuevo pronunciamiento con observancia
de las pautas señaladas por el Tribunal. Se configura la
necesidad, por tanto, de satisfacer tanto el juicio de
corrección lógica como una coherencia narrativa
suficiente. Igualmente, mejorar la justificación externa del
fallo, y aplicar los estándares de motivación para la
prueba indiciaria.

89
 EXCURSUS

 Proyecto de una teoría de la argumentación

8/11/2021
jurídica

 Una teoría de la argumentación jurídica debe

evaluarse desde tres perspectivas distintas:
objeto, método y función de la misma.

 La mayoría de las teorías de la argumentación

no ofrece un método que permita, por un lado,
analizar adecuadamente los procesos de
argumentación jurídica y, por otro, evaluar los
resultados de los mismos.
 ATIENZA. Manuel. Las razones del Derecho. Palestra Editores-Lima,
2004. p. 304.

Edwin Figueroa Gutarra

 1. El objeto de la teoría

 Revisten importancia los diferentes ámbitos de la vida jurídica

8/11/2021
en que tiene lugar lar argumentaciones:

 1) Mucho de la argumentación jurídica es hoy en día sobre

hechos en tanto que la teoría estándar se ocupa de cuestiones
tipo normativo.

 2) Debe abarcar también la producción legislativa, tanto en su
fase previa como posterior.

 3) La teoría estándar destaca el proceso que suele

denominarse adjudicación pero olvida que la resolución de
muchos problemas jurídicos es también producto de una
mediación o negociación
91
 8/11/2021
 4) La teoría de la argumentación jurídica no puede
tener un carácter puramente prescriptivo sino que
ha de ser también prescriptiva, es decir, debe dar
cuenta de los argumentos que tienen lugar de
hecho en la vida jurídica.

 Sería importante que la argumentación jurídica se

extendiera también al contexto de descubrimiento.

92
  Una teoría de la argumentación jurídica
plenamente desarrollada tendría que disponer
de un método que permita representar
adecuadamente el proceso real de la

8/11/2021
argumentación, así como de criterios para
juzgar sobre la corrección de esas
argumentaciones y de sus resultados, las
decisiones jurídicas.
2. Problemas
metodológicos
 Un caso difícil debe partir de cuatro tipos de
problemas jurídicos:
 - Problemas de relevancia
 - Problemas de interpretación
 - Problemas de prueba
 - Problemas de calificación

93
 3. Funciones de la teoría de la argumentación jurídica

8/11/2021
 - De carácter teórico. Habría que ver hasta qué punto
una teoría de la argumentación jurídica permite una
comprensión más profunda del fenómeno jurídico y de
la práctica de argumentar.

 - De naturaleza práctica o técnica. Una teoría debe ser

capaza de ofrecer una orientación útil en las tareas de
producir, interpretar y aplicar el Derecho.
Adicionalmente dos tareas: 1) Construir sistemas
jurídicos expertos; 2) La enseñanza del Derecho ( no
limitarse a conocer los contenidos del Derecho Positivo
y aprender a pensar como un jurista)

94
 8/11/2021
 - Política o moral. Tiene que ver con el tipo de
ideología jurídica que, inevitablemente, está
siempre en la base de determinada concepción de
la argumentación.

95