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063-18 - Inst. Metrop - de Lima - Protransporte
063-18 - Inst. Metrop - de Lima - Protransporte
Opinión
T.D.: 12652295
OPINIÓN Nº 063-2018/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS
2.1. “¿Es jurídicamente posible pactar, bajo la Ley de Contrataciones del Estado,
Honorarios de Éxito sobre la base de supuestos de hecho que impliquen
resultados económicos desfavorables a la Entidad o en todo caso menos
desfavorables a ésta?” (Sic).
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Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
2
recalcar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son
aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
Estado, formuladas en términos genéricos, sin hacer alusión a situaciones o casos
concretos; por tanto, el OSCE no puede, en vía de consulta, determinar qué debe
pactarse como supuesto a cumplir en el marco de un contrato con honorario de
éxito, aspecto que corresponde ser definido por cada Entidad, conforme a sus
necesidades.
Asimismo, debe indicarse que los artículos 27 de la anterior Ley y 13 del anterior
Reglamento, definían que el valor referencial era el monto estimado determinado
por el Órgano Encargado de las Contrataciones (OEC) de la Entidad para la
contratación de bienes, servicios u obras, sobre la base de un estudio de
posibilidades que ofrece el mercado. Dicho valor debía incluir todos los tributos,
seguros, transporte, inspecciones, pruebas y cualquier otro concepto que pueda
incidir sobre el costo de la contratación.
2.1.3 Por otra parte, el artículo 15 del anterior Reglamento establecía que “Para la
contratación de servicios será posible considerar honorario de éxito, siempre y
cuando éstos sean usuales en el mercado, debiendo justificarse la necesidad y su
monto a través de un informe técnico emitido por el órgano encargado de las
contrataciones de la Entidad. En caso que se considere el pago de honorarios de
éxito, el valor referencial estará conformado por la suma del honorario fijo más
el honorario de éxito. Para efectos de la inclusión de este último en el valor
referencial, se tomará en cuenta el monto máximo que la Entidad pagaría como
honorario de éxito.” (El resaltado es agregado).
2.1.4 Por otro lado, en relación al término “honorario de éxito”, la Opinión N° 060-
2015/DTN realizó la precisión que este “(…) se considera como un incentivo
(dinerario) que se otorga exclusivamente si el contratista obtiene el propósito
para el cual fue contratado. Así, se trata de un costo que no incide directamente
en la prestación del servicio, ya que está referido a un hecho aleatorio al
desenvolvimiento de las facultades del contratista, el cual es, un resultado ajeno
al cumplimiento de un contrato.” (El resaltado es agregado).
2.2 “¿Puede una entidad del Estado pactar un servicio con Honorarios de Éxito en
caso ésta logre un perjuicio económico menos desfavorable?” (Sic).
Conforme a lo previamente señalado, debe recalcarse que las consultas que absuelve el
OSCE son aquellas formuladas en términos genéricos, sin hacer alusión a situaciones o
casos concretos; en ese sentido, no es posible que este Organismo Técnico
Especializado, en vía de consulta, determine por qué situaciones puede o no la Entidad,
determinar el otorgamiento de un honorario de éxito; aspecto que depende del análisis
que realice la Entidad en torno al contexto de la contratación en particular.
2.3 “¿Qué debe entenderse por “éxito” en la contratación pública para efectos de
pactar un Honorario de Éxito como sistema de contratación?” (Sic).
No obstante, cabe señalar que el objeto de la anterior Ley de Contrataciones del Estado
fue establecido en su artículo 2, señalando que este correspondía a establecer las normas
orientadas a maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones
realizadas por las Entidades del Sector Público, de manera que estas fueran efectuadas
de manera oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, de acuerdo a los
Principios que debía contemplar toda contratación pública; como por ejemplo, el
Principio de Razonabilidad3 por el cual, en todos los procesos de selección, el objeto de
los contratos debe ser razonable, en términos cuantitativos y cualitativos, para
satisfacer el interés público y el resultado esperado.
En esa lógica, puede entenderse que el objeto de toda contratación que realizaban las
Entidades del Sector Público debía cumplir con ser razonable, tanto en términos
cuantitativos como en términos cualitativos; y siendo que involucraban la erogación de
fondos de naturaleza pública, siempre se encontraban orientadas a satisfacer el
interés público y el resultado que se esperaba con dicha contratación.
Por otra parte, según la Real Academia de la Lengua Española, “éxito” significa:
“Resultado feliz de un negocio, actuación, etc.”4. En ese sentido, considerando que el
objeto de todo contrato público debía ser razonable cuantitativa y cualitativamente, y
encontrarse orientado a satisfacer el interés público, al establecer honorarios de éxito
debía entenderse que la condición a la cual se encontraba sujeto su otorgamiento debía
resultar en beneficio de la Entidad —siendo que la finalidad de la contratación es
satisfacer un interés público— y nunca en desmedro; debiendo precisarse que
correspondía a cada Entidad, de acuerdo a la naturaleza y finalidad de la contratación,
definir lo que —en ese contexto— consideraba como un resultado beneficioso (de
“éxito”).
De esta forma, se concluye que en el marco de los contratos de servicios con pagos de
honorarios de éxito, la Entidad era responsable de determinar —de acuerdo a la
naturaleza, finalidad y el contexto de la contratación en particular— qué es lo que
consideraba como un resultado beneficioso (de “éxito”) con el fin de establecerlo como
la condición para otorgar dichos honorarios de éxito.
3. CONCLUSIONES
RAC/JDS