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REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

UNIVERSIDAD BICENTENARIA DE ARAGUA

DECANATO DE INVESTIGACION, EXTENSION Y POSTGRADO

SAN JOAQUIN DE TURMERO-ESTADO ARAGUA

INVESTIGACION DOCUMENTAL RESPECTO AL DERECHO


PENAL DEL “ENEMIGO”.

TUTOR: Humberto Becerra.

Autores (ras):

Ninoska Flores CI: 9.433.248

Victoria Guaita CI: 13.908.637

Victoria Artahona CI: 6.244.245

Leonardo Rosal CI: 15.313.368


INTRUDUCCION.

La presente obra tiene por finalidad, brindar un excelente cumulo de


saberes investigados a través del tiempo, del cual se sirve actualmente
nuestro sistema de justicia respecto al derecho penal, tanto en su aspecto
sustantivo como adjetivo. Destacando el enfoque critico de los autores (ras),
en cuanto a las antiguas y nuevas tendencias jurídicas que operan
deslindadas de la correcta interpretación hermenéutica y dialéctica con la
que debe de contar cada jurista venezolano (na).
DERECHO PENAL DEL ENEMIGO.

El derecho penal del enemigo, primeramente es un término acuñado


por Gunther Jakobs, quien es un jurista alemán especializado en derecho
penal, derecho procesal penal y filosofía del derecho, nació en
Monchengladbach, el 26 de julio de 1937; estudio ciencias jurídicas en
Colonia, Bonn y Kiel, en el año 1967 se graduó en la universidad de Bonn
con una tesis sobre derecho penal y doctrina de la competencia, en 1971,
obtuvo el título de abogado también en la universidad de Bonn, mediante un
trabajo sobre la negligencia en el delito del resultado, y al año siguiente
ocupo su primera cátedra en la universidad de Kiel.

Existen diversas conceptualizaciones respecto al término, pero en


realidad son dos las posturas más remarcables entre las cuales destacan
quienes aluden a favor, considerándolo como una filosofía fundamentada en
un estado social de derecho que está orientada a proteger a la ciudadanía de
enemigos que representan un peligro inminente y potencial para la misma. Y
la otra postura que refuta y se contrapone a esta filosofía, ya que sostienen
diversos juristas, que no se puede tener un estado social de derecho
intentando legitimar lo que es ilegitimo como lo es el menoscabo de los
derechos fundamentales.

Existen quienes incluso hablan de un Derecho Penal de varias


velocidades, a saber: una primera velocidad, representada por el Derecho
Penal de la cárcel, en el que habrían de mantenerse rígidamente los
principios político-criminales clásicos, las reglas de imputación y los
principios procesales; una segunda velocidad, para aquellos casos en los
que, por no tratarse ya de la cárcel, sino de penas de privación de derechos
o pecuniarias, aquellos principios y reglas podrían experimentar una
flexibilización proporcionada a la menor intensidad de la sanción; en la
tercera velocidad, de acuerdo a esta postura, se encontraría el “Derecho
Penal del Enemigo”.

Los autores (ras); consideran que se debe de establecer tanto las


debilidades como las fortalezas de la tesis de Jakobs, para poder determinar
el alcance de las consecuencias que se desprenden de la aplicación de esta
filosofía tan polémica denominada, derecho penal del enemigo. Y para ello
es necesario comprender la polarización que sustenta la tesis de Jakobs.

ANALISIS INTENSIVO A LA TESIS DE JAKOBS:

Primeramente debemos entender que el punto focal de la referida tesis


según Jakobs, es proteger a la sociedad de enemigos inminentes, y para ello
en su filosofía se desprende notablemente una polarización, en cuanto a que
su tesis se ve reflejada por dos aspectos esenciales a saber:

A) Derecho penal del ciudadano:

En este estudio se da reconocimiento al infractor dentro de los


parámetros normales, es decir la aplicación del derecho penal se desarrolla
en función de dar tratamiento pleno y efectivo que proporcione respeto por
las leyes por parte del mencionado autor de delito, alude a la
proporcionalidad de la pena y además existe espacio para el dialogo con el
presunto autor y se respetan los principios fundamentales que rigen el
derecho penal.

B) Derecho penal del enemigo:

En este estudio no existe espacio para el dialogo con el presunto autor y


en cuanto a lo de presunto, pues esa categoría tampoco es reconocida al
igual que el resto de los principios procesales. Todo bajo la premisa de frenar
a toda costa o a cualquier precio, el peligro potencial o superlativo que
representa las mafias o delincuencia organizadas al igual que el terrorismo
en todas sus formas.

Según Jakobs, los sujetos denominados enemigos en su tesis pierden la


cualidad de personas y más bien son considerados fuentes de peligro; es
decir al incurrir estos sujetos en delitos graves como el terrorismo por
ejemplo, los mismos automáticamente quedan desprovistos de los derechos
fundamentales a la luz del referido estudio.

También señala el jurista, que “la pena no sólo significa algo, sino que
también produce físicamente algo y que la coacción no pretende significar
nada, sino que pretende ser efectiva, lo que implica que no se dirige contra la
persona en Derecho, sino contra el individuo peligroso”.

Gunther, al principio, planteo una rigurosa crítica contra la política criminal


y las técnicas legislativas como la de Alemania, en la que se adelantaba la
criminalización de ciertas conductas, dicho de otra forma, se adelantaba la
barrera de punibilidad, mediante la conversión en delitos de mero actos
preparatorios, con el afán de neutralizar el peligro sin tener que esperar a
que se materializara la lesión al bien jurídico. Pero posteriormente termina
apoyando este desconocimiento de derechos fundamentales, a quienes
consideran enemigos según su criterio.

Criterio del mencionado jurista respecto al efecto de exclusión:

“una sociedad que realmente acontece no puede prescindir de


una exclusión más o menos amplia de sus adversarios recalcitrante.
Sin embargo, el derecho penal del enemigo sigue siendo derecho, en la
medida en que vincula a la vez, a sus ciudadanos, más exactamente, al
Estado, sus órganos y funcionarios en la lucha contra los enemigos. Lo
que sucede es que el derecho penal del enemigo no es una regulación
para la aniquilación limitada, sino es, un Estado de Derecho
administrado con inteligencia, una última ratio que es aplicada
conscientemente en cuanto excepción, como algo que no es idóneo
para su uso permanente.

El jurista, también afirma que se habrá de transcender en todos los


niveles de su tesis, en razón de que señala que se denomina derecho; al
vínculo entre personas que son a su vez titulares de derechos y deberes,
mientras que la relación con un enemigo no se determina por derecho sino
por coacción, todo derecho se halla vinculado a la autorización de emplear
coacción y sustantivamente hablando la coacción más intensa es la del
derecho penal.

Afirma de igual forma que dicho argumento proviene de


personalidades filosóficas del pasado, y muy en especial los que abordaron
temas de figuras de autoridad en relación al contractualismo, por supuesto
como es de saber destaca; Rousseau, quien afirma que cualquier malhechor
que ataque el derecho social, deja de ser miembro del estado, puesto que se
halla en guerra con este, como demuestra la pena pronunciada en contra del
malhechor. Dicho de otro modo al culpable se le sanciona como malhechor o
enemigo y no como ciudadano.

El jurista también hace mención del criterio de Fichte, el cual


argumenta lo siguiente: “quien abandona el contrato ciudadano en un punto
en el que en el contrato se contaba con su prudencia, sea de modo
voluntario o por imprevisión, en sentido estricto pierde todos sus derechos
como ciudadano y como ser humano, y pasa a un estado de ausencia
completa de derechos”.
Según jakobs, Fichte sigue afirmando que a falta de personalidad, la
ejecución criminal no es una pena sino más bien un instrumento de
seguridad.

En este mismo orden de ideas también acude al criterio de Hobbes,


quien manifiesta lo siguiente en cuanto a los delitos de alta traición: “la
naturaleza de este crimen está en la rescisión de la sumisión, lo que significa
una recaída en el estado de naturaleza. Y aquellos que incurran en tal delito
no serán castigados como súbditos sino como enemigos”.

Por otra parte al respecto a la filosofía de Kant, manifiesta que “quien


hace uso del modelo contractual como idea regulativa en la fundamentación
y en la limitación del poder del Estado, ubica el problema en el tránsito entre
el estado de naturaleza (ficticio) y el estado estatal. En la construcción de
Kant, toda persona se encuentra autorizada para obligar a cualquier otra
persona a entrar en una constitución ciudadana”.

Gunther, en relación a Kant, sigue manifestando que en su escrito


Sobre la paz eterna, dedica una larga nota a pie de página al problema de
cuándo se puede legítimamente proceder de modo hostil contra un ser
humano, exponiendo lo siguiente: “Sin embargo, aquel ser humano o pueblo
que se halla en un mero estado de naturaleza me priva de la seguridad
necesaria, y me lesiona ya por ese estado en el que está a mi lado, si bien
no de manera activa (facto), si por la ausencia de legalidad de su estado
(statu injusto), que me amenaza constantemente, y le puedo obligar a que o
entre conmigo en un estado comunitario-legal o abandone mi vecindad»”.

Como podemos apreciar Kant, alude al ideal de expulsar a quienes no


se adapten a las determinadas normas de una sociedad bajo la premisa de
una perturbación a la paz eterna, y respecto a este criterio Jakobs adopta la
posición de que todo aquel que no participa en el desenvolvimiento activo de
la sociedad, pues debe de irse, razón por la cual puede ser expulsado.
Razonamiento que sin dudas no es adecuado en cuanto al trato a personas y
precisamente por eso no se le considera como tal al infractor sino como
enemigo.

Gunther Jakobs, también formula un resumen de sus ideas de la


siguiente manera:

A) En el derecho penal del ciudadano, la función manifiesta de la pena es


la contradicción, en el derecho penal de enemigo, es la eliminación de
un peligro. Y para el jurista alemán ambos tipos suelen ser legítimos.
B) En el derecho natural de argumentación contractual estricta, en
realidad todo delincuente es un enemigo.
C) Quien por principio se conduce de un modo desviado, no ofrece
garantía de un comportamiento personal; por ello, no puede ser
tratado como ciudadano, sino debe de ser combatido como enemigo.
D) Las tendencias contrarias presentes en el derecho material, como los
es la contradicción versus la neutralización de peligros, encuentran
situaciones paralelas en el derecho adjetivo.
E) Un derecho penal del enemigo claramente delimitado es menos
peligroso, desde la perspectiva de un estado social de derecho que
entremezclar todo el derecho penal con fragmentos de regulaciones
propias del derecho penal del enemigo.
F) La punición nacional e internacional de vulneraciones de los derechos
humanos después de un cambio político muestra rastros propios del
derecho penal del enemigo sin ser solo por ello ilegitima.

Gunther, también plantea que no puede conducirse una guerra contra el


terror con los instrumentos del derecho penal, en un estado de derecho.
El jurista alemán, alude a las diversas leyes de lucha contra la
delincuencia promulgadas en Alemania, enseguida, señala que: “Guerra y
lucha, ¿sólo son palabras? Entonces, no habría que tomarlas demasiado en
serio, o ¿sí son conceptos?; entonces guerra y lucha, implican la existencia
de un enemigo contra el que hay que proceder”.

Gunther Jakobs, estima que “un Estado de Derecho ni siquiera estaría en


condiciones fácticas de tratar quebrantamientos masivos de las normas
como hechos injustos; pues la coacción necesaria para la investigación de
los hechos y para imponer las correspondientes penas es un recurso que,
con mucho, es demasiado escaso”.

De esta forma, Gunther Jakobs sostiene que: “Cuidar de las bases de la


presunción de una conducta futura conforme a la Ley es un deber positivo
elemental de todos los ciudadanos; pues sólo cuando esta presunción se
mantiene fundamentada y es posible un trato tanto libre como sin temor de
los ciudadanos entre ellos. Por lo tanto, la personalidad real, que dirige la
orientación, no se genera por el mero hecho de ser postulada, sino, por el
contrario, han de concurrir además determinadas condiciones. Por ello, la
proposición “en Derecho, todo ser humano tiene derecho a ser tratado como
persona” es incompleta; además, ha de determinarse quién debe procurar
cuáles de las condiciones para convertir en realidad esa personalidad, y en
este contexto debería resultar evidente que la responsabilidad de un
suficiente apoyo cognitivo queda anotado en el deber de la propia persona, al
menos en lo que se refiere a la prestación, fiable a grandes rasgos, de
fidelidad al ordenamiento”.

La conclusión fundamental del análisis anterior, Gunther Jakobs la


plasma en manera siguiente: “la formulación correcta de la proposición es la
siguiente: todo aquél que presta fidelidad al ordenamiento jurídico con cierta
fiabilidad tiene derecho a ser tratado como persona, y quien no lleve a cabo
esta prestación, pues será heteroadministrado, lo que significa que no será
tratado como persona”.

De igual forma manifiesta que “en una sociedad que concibe al Estado
como instrumento de la administración de felicidad de los ciudadanos
individuales, no cuadra que algunos deban sacrificarse, renunciando así a
todas sus expectativas de felicidad. Un Estado en tal sociedad
despersonaliza cuando exige ese sacrificio de sujetos no responsables”.

Que si “el Estado, en caso de extrema necesidad, incluso frente a sus


ciudadanos que no son responsables de ella, no conoce tabú alguno, sino
hace lo necesario, mucho menos podrá imponerse tabúes en el ámbito de las
medidas para la evitación de esa extrema necesidad dirigidas contra
terroristas, es decir, contra quienes generan la situación de necesidad, al
menos no dentro del marco de lo necesario…”.

Obsérvese que según este razonamiento, no se escatima en ninguna de


las formas el daño colateral, lo cual resulta extremadamente contradictorio al
deslindarse de la ley bajo el pretexto que los terroristas generan de igual
forma el referido daño colateral y que dicho derecho penal del enemigo
trabaja en función precisamente de sofocar el peligro nefasto.

En consecuencia el jurista alemán, también afirma que “la exclusión del


terrorista es autoexclusión: se ha convertido a sí mismo en terrorista o ha
incumplido de otro modo sus deberes, y por ello es heteroadministrado en
el marco de lo necesario. Desde el punto de vista del Estado de Derecho,
este ámbito es menos delicado, ya que el terrorista puede sustraerse a la
heteroadministración mediante cooperación, al menos, en principio. Es
mucho más escandaloso en términos de Estado de Derecho cuando se
recurre a un terrorista para la defensa frente a riesgos que no parten de él.
Éste es el caso, en particular, cuando se le impone una pena con fines de
prevención general negativa, es decir, por ejemplo, cuando el terrorista es
penado con extrema dureza por su participación en una asociación
terrorista… únicamente para intimidar a otros partícipes, siendo
heteroadministrado, por lo tanto, no por su peligrosidad, sino por la tendencia
delictiva de otras personas; dicho de otro modo: cuando es tratado no como
persona potencial, sino como parte del colectivo de los enemigos. Pero
esto en nada afecta ya al problema específico del Derecho penal dirigido
contra terroristas, sino con carácter general a la teoría de la pena, en la que
no sólo la prevención general negativa, sino también muchos elementos de
la prevención especial son más cercanas al Derecho penal del enemigo de lo
que habitualmente suele leerse”.

Adelanto a la barrera de punibilidad:

Jakobs, define a los enemigos señalando que son individuos que en


su actitud, en su vida económica o mediante la incorporación a una
organización, se han apartado del Derecho presumiblemente de un modo
duradero y no sólo de manera incidental, y por ello, no garantizan la mínima
seguridad cognitiva de un comportamiento personal y demuestran este déficit
por medio de su comportamiento.

Según Jakobs, a través del Derecho Penal del Enemigo, el Estado ya


no dialoga con ciudadanos para mantener la vigencia de la norma, sino que
combate a sus enemigos, es decir, combate peligros, por ende, en él la pena
se dirige hacia el aseguramiento frente a hechos futuros, no a la sanción de
hechos cometidos
Notablemente se puede observar que tanto la presunción de inocencia
como las respectivas valoraciones de medios de probanzas quedan
excluidas según este criterio del jurista alemán.

En suma, la base central de la tesis de Gunther Jakobs, descansa en


la idea de que existen determinados seres humanos (delincuentes), que no
pueden ser considerados como personas, son no-personas o enemigos, por
tal motivo, no les puede ser aplicado el Derecho Penal normal u ordinario a
que están sujetos los ciudadanos o las personas (Derecho Penal del
Ciudadano), sino de otra índole que es excepcional respecto de aquél y que
se rige por sus propias reglas (Derecho Penal del Enemigo).

Análisis crítico-reflexivo a la obra de Gunther

Los autores (ras) de la presente obra consideran pertinente desarrollar los


puntos más proclives o vulnerables a críticas contenidos en la tesis del jurista
alemán, entre los cuales destacan a continuación los siguientes:

A) Adelantamiento de la barrera punitiva: esto es según el jurista la


forma legítima de ejercer la ley contra los enemigos en medida de sus
actos preparatorios, es decir antes de consumarse el hecho, se
sanciona por actos futuros y no por actos cometidos. Todo esto con el
argumento de que las distintas legislaciones valoran el “itinerario del
crimen”.

Obviamente, podemos observar la gran confusión que aborda la


mencionada tesis, pues el “iter criminis”, ciertamente está sujeto a valoración,
ya que se constituye por los pasos o etapas que recorre el delincuente desde
que concibe en su mente la idea de perpetrar el hecho delictivo hasta lograr
su plena realización. Es decir estas etapas van a describir la intencionalidad
del autor del delito, pero esta valoración no es posible sin denotar o
demostrar la exteriorización de esas etapas por el presunto autor, ya que
llamamos delito a la acción antijurídica ya agotada o realizada y no a la que
presuntamente o futuramente se va a consumar. Es decir si no se materializa
no hay delito y en el caso de los delitos frustrados, pues existe una
materialización de la acción en función de agotar el delito. Es decir la acción
es necesaria para poder frustrarlo y no como afirma Gunther que se apoya
en el iter criminis para justificar el adelantamiento de la barrera punitiva.

B) Reducción o disminución de los derechos fundamentales:


increíblemente la tesis de Jakobs retrotrae la tortura como en el caso
del denominado “interrogatorio duro”, el cual además se ejecuta en
función de actos preparatorios o futuros, es decir que a la luz del
derecho penal del enemigo se puede prescindir de los derechos
fundamentales.

En un estado social de derecho esta postura es inadmisible, ya que va en


contravención de los derechos universales, los cuales son necesarios para
la obtención de un debido proceso.

C) Etiquetamiento: desde la antigüedad ha existido el etiquetamiento,


pero con respecto al derecho es posible que el punto de partida
quizás, se encuentre en los trabajos positivistas italianos, entre los
cuales destaca, Cesare Lombroso como el padre de la criminología,
ya que afirmaba que un delincuente era tal por sus rasgos o estigmas
somáticos, de igual forma lo hicieron los fisionomistas como el caso de
Giovanny Batista De La Porta quien llevo el etiquetamiento a gran
latitud, asociando los caracteres de los delincuentes con los de los
animales.

Al respecto criminológicamente hablando existe una estigmatización


contenida en la tesis de Gunther, la cual suple el concepto de persona por el
de no persona, conversión esta que ocurre cuando un individuo no
proporciona seguridad cognitiva según su criterio y pues, esta categorización
aparte de representar un despojo arbitrario de derechos, indudablemente es
un etiquetamiento flagrante a nuestra manera de ver.

D) Daño colateral: según el jurista alemán “el Estado, en caso de


extrema necesidad, incluso frente a sus ciudadanos que no son
responsables de ella, no conoce tabú alguno, sino hace lo necesario,
mucho menos podrá imponerse tabúes en el ámbito de las medidas
para la evitación de esa extrema necesidad dirigidas contra terroristas,
es decir, contra quienes generan la situación de necesidad, al menos
no dentro del marco de lo necesario”.

Como podrá observarse el jurista no escatima el daño colateral, cosa que


por lógica no compartimos, ya que no es racional aplicar un derecho penal en
el cual se perjudique no solo a los llamados enemigos, sino también a los no
responsables bajo el pretexto de hacer lo necesario, y para dar ejemplo a
quienes pretendan ejecutar actos terroristas o de asociarse con estas
organizaciones. Pretexto que en realidad no está sustentado con ningún
precepto jurídico lógico.

E) Autoexclusión: según Gunther, el terrorista no es excluido sino que


el mismo se autoexcluye ya que se ha convertido en sí mismo en
terrorista o ha incumplido de otro modo sus deberes y por ello es
heteroadministrado en el marco de lo necesario.

Pensamos que el problema con este argumento, es que la sanción y el


tratamiento al presunto terrorista va en función de dar ejemplo a otros
terroristas, con respecto a la dureza de las penas y no en función de su
peligrosidad, ya que no se habla de una justa proporcionalidad, ejemplo: si
capturan a una persona presuntamente asociada con terroristas la pena es
igual al de un autor terrorista, lo cual indubitablemente es una concepción
retrograda que no respeta la real escala en cuanto al grado de afectación, o
dicho de otra forma no hay una clasificación justa.

Como podemos observar se transgreden un compendio de artículos


indispensables para el cumplimiento de un debido proceso justo entre los
cuales destacan:

A) Respeto a la dignidad humana: contenido este principio inherente al


ser humano en el artículo 1; de la declaración universal de los
derechos humanos y que pensamos que sin lugar para las dudas el
mismo no se respeta en el derecho penal del enemigo, pues, el simple
hecho de calificar a una persona como no- persona o bestia salvaje
inteligente, estamos ante una lesión gravísima respecto a la dignidad
de todo ser humano.
B) Igualdad o equidad: principio contenido en los artículos 2 y 7; de la
declaración universal de los derechos humanos, el cual de igual forma
no se respeta, ya que los presuntos implicados o enemigos no gozan
de ningún tipo de beneficios de los que están provistos los imputados
por delitos comunes, y por el contrario son despojados de todo tipo de
derechos, lo cual sin dudas alude a la desigualdad en cuanto a un
debido proceso.
C) Personalidad jurídica: principio contenido en el artículo 6; de la
declaración universal de los derechos humanos, que a la luz del
derecho penal del enemigo es un cero a la izquierda, ya que como
hemos mencionado con anterioridad la persona es despojada del
principio de ciudadanía al existir un derecho penal del ciudadano y un
derecho penal del enemigo.
D) No a las arbitrariedades: artículo 9, nadie podrá ser arbitrariamente
detenido, preso ni desterrado. Pensamos que este precepto de
carácter universal tampoco se cumple ni por asomo según de D.P.E,
ya que según Gunter, y sus seguidores el estado puede
heteroadministrar a quienes no brindan seguridad cognitiva y ello
implica el destierro, argumento que por cierto tomo de Thomas
Hobbes, el cual aludía que quienes no respetaban las normas de la
sociedad debía abandonar la vecindad.
E) Presunción de inocencia: quizás este sea el principio de mayor
connotación en un debido proceso y está contenido en el artículo 11
de la referida declaración, y de igual manera no es necesario para los
enemigos según el D.P.E, ya que compatibiliza con el argumento de
sancionar y después comprobar, ya que en la obra de Gunther
podemos apreciar que no le dan mayor relevancia al daño colateral,
es decir, si una persona esta presuntamente implicada en actos
terroristas, pues la presunción es omitida y la persona será tratada
con todo el peso de la ley sin estimar su inocencia, pues a la luz de
este retrógrado derecho, este atropello es justificable solo para
ejemplarizar las consecuencias a futuras conductas desviadas.

Origen del derecho penal del enemigo

Los autores (ras) de esta humilde obra pensamos que el derecho


penal del enemigo en cuanto al término nace de la mano de Gunther, pero en
cuanto a su aplicación sin lugar a dudas encontramos su origen desde la
antigüedad, ya que en esta época como ya bien se sabe, las autoridades
inventaron diversos enemigos según su conveniencia, como lo fue el caso de
los filósofos quienes eran condenados a reclusión perpetua por el simple
hecho de exponer sus teorías que por cierto las mayorías son ciertas como el
caso de Galileo Galilei, fue condenado por erejismo al exponer y demostrar
que nuestro planeta es redondo, gira alrededor del sol y en su mismo eje,
pero para la inquisición y el santo oficio de ese entonces la tierra era plana. Y
así como el fueron muchos los considerados enemigos de la iglesia. También
destacan las mujeres de la época que al mostrar el mas mínimo ápice de
inteligencia eran brutalmente condenadas a la hoguera, a la horca o
apedreadas bajo la creencia mística de que eran brujas, de igual forma los
evangelistas eran perseguidos por las autoridades del santo oficio por los
cargos de blasfemia y eran condenados a muerte, posteriormente en la
segunda guerra mundial los judíos y gitanos eran bárbaramente aniquilados
por los alemanes bajo la premisa de ser estos alemanes una raza superior,
es decir estas autoridades desconocían otros seres que no fueran ellos y por
ende los consideraban enemigos y por lo tanto la orden era eliminarlos, en
consecuencia al perder la guerra los alemanes fueron víctimas del derecho
penal del enemigo, por cuanto a los mismos fueron juzgados por crimines de
guerra, pero no se les respetaron los principios fundamentales como la no
retroactividad de la ley penal, el ser juzgado por los tribunales naturales e
imparciales, la presunción de inocencia, entre otros. Y en la actualidad las
grandes potencias como lo es el caso de américa del norte, podemos notar
como han dinamizado una industria armamentista en función de una guerra
ilógica bajo el pretexto de la paz, en suma, a través del tiempo se han
considerado enemigos a los filósofos, mujeres inteligentes, evangelistas,
judíos, gitanos, homosexuales, y actualmente a los terroristas y narco
traficantes. Como podemos observar siempre ha existido el derecho penal
del enemigo y el mismo corresponde a prácticas erradas como bien lo ha
señalado la sabia historia.

Es admisible el derecho penal del enemigo en Venezuela?

La respuesta a esta interrogante es un indiscutible NO, pues nuestra


hermosa legislación nos indica en el artículo 2 de la constitución de la
república bolivariana de Venezuela, que nuestro país se constituye en un
estado social de derecho y de justicia, que propugna como valores
superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad,
la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social
y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el
pluralismo político.

De igual forma nuestra norma suprema alude en su articula 26, el


derecho a una tutela judicial efectiva por parte de las autoridades del estado
incluyendo los intereses colectivos y difusos y una justicia idónea en todas
las formas, lo cual excluye sin dudas la tesis de Gunther en nuestro país.

En cuanto a las arbitrariedades planteadas por el jurista alemán, son


inaplicables en Venezuela ya que la carta magna venezolana cobija el
derecho a un debido proceso en su artículo 49, derecho a la defensa, a la
presunción de inocencia, a ser oído en cualquier ente de justicia, a ser
juzgado en tribunales naturales, a no confesar bajo juramento o en contra de
sí mismo. También destaca el articulo 44 el cual respalda el derecho que
tiene toda persona a no ser torturada ni a recibir tratos crueles e inhumanos
que transgredan su dignidad humana. Principios que están en concordancia
con nuestro código adjetivo penal en sus primeros 23 artículos (principios
procesales), lo cual a cumplimiento de los mismos se traduce en eficacia
procesal consagrada como instrumento indispensable de justicia a la luz del
artículo 257 de la C.R.B.V.

Otro aspecto remarcablemente y ambiguo contenido en la tesis de


Gunther, es el desconocimiento de la figura de persona, lo cual en nuestra
legislación es impensable a la luz del artículo 43 constitucional que reconoce
la ciudadanía como derecho civil fundamental, y todo esto en concordancia
con la declaración universal de los derechos humanos.
También destaca en nuestro país el alcance jurisprudencial, respecto
a un compendio de artículos penales que violaban flagrantemente los
derechos fundamentales. Razón por la cual nos parece pertinente hacer
mención del respectivo recurso de nulidad interpuesto por ex – fiscal general
de la república bolivariana de Venezuela.

Alcance jurisprudencial

El 22 de noviembre de 2005, se recibió en la Sala Constitucional del


Tribunal Supremo de Justicia escrito contentivo del recurso de nulidad por
inconstitucionalidad ejercido por el ciudadano JULIÁN ISAÍAS RODRÍGUEZ
DÍAZ, en su condición de Fiscal General de la República Bolivariana de
Venezuela, posteriormente reformado por escrito presentado por el
prenombrado ciudadano el 13 de enero de 2006, contra los parágrafos
únicos de los artículos 128; 140; 360; 374; 375; 406; 407; 458; 457 y 459; del
tercer aparte del artículo 357; del parágrafo cuarto del artículo 460; así como
de la inclusión de “grupos y asociaciones terroristas, paramilitares
insurgentes o subversivos” en los artículos 128 y 140; y de igual manera de
los artículos 148; 215; 283; 297-A; 319; 357; 360; 406.3; 442, en su
parágrafo único; 444, en su parágrafo único; 451; 456; 460; 470 y 506 del
Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de
Venezuela N° 5.768 Extraordinario, del 13 de abril de 2005.

Fundamento o criterio de la solicitud

Se solicitó la “Inconstitucionalidad de la inclusión de ‘grupos y


asociaciones terroristas, paramilitares insurgentes o subversivos’ en el
artículo 128 -TRAICIÓN A LA PATRIA- por lesionar los artículos 2 (Estado
de Justicia) y 26 (garantía de una justicia responsable) de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela; al establecer que: ‘Cualquiera que,
de acuerdo con país o república extranjera, enemigos exteriores, grupos o
asociaciones terroristas, paramilitares, insurgentes o subversivos, conspire
contra la integridad del territorio de la patria o contra sus instituciones
republicanas, o las hostilice por cualquier medio para alguno de estos fines,
será castigado con la pena de presidio de veinte a treinta años. Parágrafo
Único. Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos
expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales
de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la
pena’”.

También señala que; “El tipo penal de traición a la patria aparece en la


legislación venezolana con el primer Código de 1863 y su inspiración es de
origen español. La traición a la patria consiste básicamente en la entrega al
enemigo. Ahora bien, en la nueva redacción, se amplió el tipo penal al incluir
a ‘grupos y asociaciones terroristas, paramilitares insurgentes o subversivos’.
Esto significa un giro casuista y como es sabido, el casuismo normativo
desmejora las cualidades de abstracción y determinación precisa y por
consiguiente afecta la tipicidad estricta y la legalidad. Como es sabido, el
casuismo constituye un defecto grave de técnica legislativa y de comprensión
del sistema normativo penal, dado que sacrifica el rigor que debe conservar
todo tipo penal que consiste en conjugar su abstracción con una redacción lo
suficientemente cerrada que no se ofrezca dudas, ni imprecisión. Además, el
casuismo se asocia a la manipulación de la fuerza simbólica de la ley,
generando defectos normativos que debilitan la confianza en la legislación y
en el ejercicio de la facultad punitiva del Estado, pues la ley se hace más
para ‘ofrecer’ que para ser cumplida. Evitar el casuismo resulta de enorme
importancia político criminal, pues al redactarse el tipo penal casuísticamente
conforme a algún caso o experiencia particular genera enormes lagunas
legales, ya que en la realidad, la diversificación de los supuestos impide que
la descripción de una situación pueda fácilmente adaptarse a otra. El
resultado es que pretendiendo cubrir más supuestos de hecho se propicia la
impunidad. Pareciera increíble pero la explicación del por qué la política
legislativa en ocasiones cae en esta trampa de la casuística legal, tiene
mucho que ver con el desconocimiento de los tipos penales vigentes y de
sus posibilidades de aplicación por lo que a veces hasta por desesperación
se opta por dictar nuevos tipos penales o amplificar inadecuadamente los
existentes, creando nuevas lagunas y solapamientos que en nada ayudan a
los fines de política criminal perseguidos”.

“De esta manera, se viola el artículo 26 de la Constitución de la


República Bolivariana de Venezuela, por cuanto se crea un tipo penal tan
abierto que no permite su aplicación e impide que el estado garantice una
justicia responsable y por ende, también se viola el artículo 2 eiusdem, que
consagra a la República Bolivariana de Venezuela como un Estado de
Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico,
entre otros, la Justicia propiamente dicha. Por todo lo cual, solicito la nulidad
de la inclusión de ‘grupos y asociaciones terroristas, paramilitares
insurgentes o subversivos’, en el artículo 128 del Código Penal, reformado en
2005”.

De igual forma estima la “Inconstitucionalidad de la inclusión de


‘grupos y asociaciones terroristas, paramilitares insurgentes o subversivos’,
en el artículo 140-FAVORECIMIENTO BÉLICO- por lesionar los artículos 2
(Estado de Justicia) y 26 (principio de justicia responsable) de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela; al establecer que: ‘El venezolano
o extranjero residente en el país, que facilite directa o indirectamente a país o
república extranjera, grupos o asociaciones terroristas, paramilitares,
insurgentes o subversivos, albergue, resguarde, le entregue o reciba de ellos
suma de dinero, provisiones de alimentos o cualquier tipo de apoyo logístico,
o pertrechos de guerra, o aparatos tecnológicos que puedan emplearse en
perjuicio de la República Bolivariana de Venezuela, la integridad de su
territorio, sus instituciones republicanas, ciudadanos y ciudadanas o
desestabilice el orden social, será castigado con prisión de diez a quince
años. Parágrafo Único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los
supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios
procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del
cumplimiento de la pena’”.

Según el fiscal, lo más significativo es que al suprimir la referencia al


conflicto armado: ‘en tiempo de guerra’ lo convierte en un delito
completamente distinto. Ello desde el punto de vista del carácter
sistematizador, legitimador del bien jurídico choca con la necesidad de tutela
que imponen determinadas áreas, que en el caso del favorecimiento bélico
estaba previsto dentro de la regulación de los conflictos armados. Además, al
no tener claro el rumbo de la tipificación, se configuró un tipo penal de peligro
abstracto que como es sabido, es funcional a la lesión de garantías porque
releva el juicio acerca de la legitimidad de la prohibición penal y constituye un
caso más de ampliación grosera de la tipificación”.

También considera que “Al mismo tiempo, la modificación del


dispositivo atenta contra la legalidad y su manifestación de tipicidad estricta
pues eliminó la figura de favorecimiento bélico especialmente diseñada como
uno de los delitos de posible comisión en el curso de un conflicto armado y
se sustituyó por otro tipo penal cuya ubicación sería completamente
incorrecta. Este ‘nuevo’ tipo penal se refiere a otras acciones distintas a las
que regulaba. La figura aberrada que quedó después de su modificación
supone la acción de brindar o recibir ayuda u otros efectos de otro país o
grupo terrorista, guerrillero o paramilitar que pueda afectar a la República,
con lo cual se podría inferir, que la intención de la norma es castigar
acciones que por lo general serían constitutivas de distintos delitos si
suponen la comisión de otros hechos punibles por parte de tales grupos que
pudiera ser castigada por una vía segura y nada rebuscada de la
participación criminal en los hechos específicos cometidos, preservando de
una sola vez a la legalidad y el rigor de los demás principios, sin ‘hiperinflar’
el dispositivo en una ilustrativa expresión del Derecho Penal del Enemigo,
esta vez, caracterizada por un tipo penal abierto, casuístico, confuso, pero
que por un camino distinto al del Derecho, aspira a perseguir todo lo que le
parezca que pudiere encajar en sus difusos límites. Lo increíble es que este
tipo de ‘conceptos’ son los que más se manipulan en las estrategias
intervencionistas internacionales para las cuales estas normas incluidas en la
legislación venezolana constituyen su más fiel bagaje”.
“De esta manera también se viola sin lugar a dudas, el artículo 26 de
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto se crea
un tipo penal tan abierto que no permite su aplicación e impide que el Estado
garantice una justicia responsable y consecuencialmente, se viola de igual
manera el artículo 2 eiusdem, que consagra a la República Bolivariana de
Venezuela como un Estado de Justicia, que propugna como valores
superiores de su ordenamiento jurídico, entre otros, la Justicia propiamente
dicha”.

Por otra parte solicita la “Inconstitucionalidad del artículo 148 (antes


149) —OFENSA A ALTOS FUNCIONARIOS- por violar los artículos 21.1
(principio de igualdad ante la ley), 207, 208, 209 (discusión en formación de
leyes) y 211 (participación ciudadana en la formación de leyes), de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al estipular que:
‘Cuando los hechos especificados en el artículo precedente se efectuaren
contra la persona del Vicepresidente Ejecutivo de la República, de alguno de
los Magistrados o Magistradas del Tribunal Supremo de Justicia, de un
Ministro del Despacho, de un Gobernador de Estado, de un diputado o
diputada de la Asamblea Nacional, del Alcalde Metropolitano, de algún rector
o rectora del Consejo Nacional Electoral, o de algún miembro del Alto Mando
Militar, o del Defensor del Pueblo, o del Procurador General, o del Fiscal
General o del Contralor General de la República, la pena indicada en dicho
artículo se reducirá a su mitad, y a su tercera parte si se trata de los Alcaldes
de los Municipios’”.

La inconstitucionalidad de esta norma se aprecia al constatarse, que


después de acoger el veto u observaciones del Presidente de la República,
la Asamblea Nacional incluyó entre los altos cargos ‘a los miembros del Alto
Mando Militar’, sin seguirse el proceso previsto en la Constitución para la
discusión y aprobación de las leyes, lo cual supone una grave violación al
procedimiento constitucional de formación de leyes, especialmente en lo
referente a los artículos 211 (participación ciudadana en formación de leyes);
207, 208 y 209 (discusión en formación de leyes); 213 (sanción de leyes), de
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otra parte, la incorporación de importantes cargos públicos como


son los del alto mando militar en una norma penal sobre vilipendio, conforma
un injustificado trato privilegiado para los mismos, pues como es sabido
estas altas jerarquías militares no constituyen la cúspide de ningún poder
público. De manera que tal incorporación, al carecer de fundamento, violenta
la igualdad ante la ley (Constitución, artículo 21.1), pues los tratos ofensivos
en general son regulados como acciones penales contra la dignidad e
integridad moral de las personas entre las especies delictivas de difamación
e injuria, de indudable importancia y que responden a un equilibrio superior
entre las personas y sus derechos en un capítulo reservado a éstas en tanto
que seres humanos.
Inconstitucionalidad del artículo 215 (antes 216) -VIOLENCIA O
RESISTENCIA A LA AUTORIDAD- por ser violatorio de los artículos 2
(principio de justicia), 21 (principio de igualdad ante la ley) y 26 (principio de
justicia responsable) de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, al establecer que: ‘El que amenace a un funcionario público o a
uno de sus parientes cercanos, con el fin de intimidarlo para hacer o dejar de
hacer algo propio de sus funciones, será castigado con prisión de uno a tres
años. Si el hecho se ejecutare con violencia la pena será de dos a cuatro
años. Cuando los hechos descritos en el aparte anterior fuesen ejecutados
en perjuicio de un alto funcionario de los previstos en el numeral 3 del
artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la
pena será de dos a cinco años. Si la amenaza o acto de violencia se
realizare en el domicilio o residencia del funcionario público, las penas se
incrementarán en una tercera parte. Si el autor del delito fuere un funcionario
público, la pena correspondiente se incrementará en dos terceras partes’.

La línea de la reforma penal de 2005 muestra que entre los selectivos


y sesgados espacios de control penal que se abordaron, se dio especial
importancia a la regulación del desacato y a todo aquello que penalmente
estableciera una suerte de fuero privilegiado para el funcionariado, en
particular para los funcionarios de alto nivel y por supuesto, la sola
constatación de esto luce repugnante ante los postulados del orden
constitucional que activamente buscan una sociedad cada vez más
democrática e igualitaria. La afirmación hecha se sustenta en la observación
de los conjuntos de delitos reformados en aras de aumentar la represión en
esas áreas: Ofensas a los altos funcionarios, Violencia a la autoridad,
Resistencia a la autoridad y Difamación e injuria.
En cuanto a la tendencia registrada con esta reforma legal a aumentar la
represión del desacato, es de advertir que ello perjudica al fortalecimiento
democrático en relación con la protección de los derechos humanos tanto en
el sistema interno como ante el sistema internacional (situación que de paso
expone al país a denuncias y cuestionamientos sobre el estado de la
protección de los derechos).

Inconstitucionalidad del artículo 283 (anterior 284) -INSTIGACIÓN


PÚBLICA A DELINQUIR- por lesionar los artículos 2 (principios
democráticos y de justicia) y 26 (principio de justicia responsable), de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer:
‘Cualquiera que públicamente o por cualquier medio instigare a otro u otros a
ejecutar actos en contravención a las leyes, por el solo hecho de la
instigación será castigado: 1o. Si la instigación fuere para inducir a cometer
delitos para los cuales se ha establecido pena de prisión, con prisión de una
tercera parte del delito instigado. 20. En todos los demás casos, con multas
de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.), según la entidad del
hecho instigado.

El tipo de instigación pública a delinquir siempre ha constituido una


excepción al principio penal de ‘no punición de los actos preparatorios’, que
por tal impone una interpretación restrictiva, siendo que se trata del castigo
de la instigación pública, pues la instigación privada en cualquier delito es
punible para el instigador o determinador con la misma pena del autor del
delito, en virtud del dominio del hecho que le corresponde mediante su
actuación.

Al contrario de estos conceptos penales, la versión reformada de este


tipo penal amplía de modo grotesco la descripción típica al incluir la
característica ‘públicamente o por cualquier medio’, con lo cual se abre una
alternativa: o lo hace públicamente o lo hace ‘por cualquier medio’, en cuyo
caso, se desvirtuaría la exigencia típica clave, cual es el carácter público de
la instigación. Ir más allá es contrario a las reglas penales y de racionalidad
que imponen la limitación de los tipos penales conforme a los principios
democráticos y de justicia, previstos en el artículo 2, que son los que le dan
sentido a los principios penales vulnerados por esta ampliación de la
punición que no tiene sentido, ni justificación alguna”.

Inconstitucionalidad del artículo 297-A, -CAUSAR PÁNICO CON


INFORMACIONES FALSAS- por violar los artículos 49.6 (principio de
legalidad), 49.7 (principio non bis in ídem) y 2 (la libertad como uno de los
valores superiores del ordenamiento jurídico del Estado), de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela, al estipular que: ‘Todo individuo
que por medio de informaciones falsas difundidas por cualquier medio
impreso, radial, televisivo, telefónico, correos electrónicos o escritos
panfletarios, cause pánico en la colectividad o la mantenga en zozobra, será
castigado con prisión de dos a cinco años. Si los hechos descritos en el
aparte anterior fueren cometidos por un funcionario público, valiéndose del
anonimato o usando para tal fin el nombre ajeno, la pena se incrementará en
una tercera parte. Este artículo será aplicado sin perjuicio a lo establecido en
la legislación especial sobre los delitos informáticos, telecomunicaciones,
impresos y transmisión de mensajes de datos.

Desde una perspectiva democrática esto último es crucial, pues lo otro


es optar mediante el abuso de normas penales por un tipo de peligro
abstracto, altamente arbitrario e inconstitucional que ofrece la ilegítima
facilidad de relevar completamente toda clase de justificación de la
prohibición penal y crea una presunción iure et de jure de lesividad que
usualmente es falseada y que como se dijo, no requiere de comprobación.
Simplemente es autoritario suponer que el delito viola al orden público sin
más, y no habría manera de probar lo contrario, siendo que en el otro lado de
la balanza se encuentran la libertad junto a otros derechos. De esta manera
no se puede garantizar una justicia responsable, con lo cual se viola el
artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Inconstitucionalidad del artículo: 319 (Anterior 320) FALSEDAD DE


ACTO O DOCUMENTO- por infringir el artículo 26 (principios de justicia
responsable y equitativa), de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, en concordancia con los principios de proporcionalidad y
racionalidad, al establecer que: “Toda persona que mediante cualquier
procedimiento incurra en falsedad con la copia de algún acto público, sea
suponiendo el original, sea alterando una copia auténtica, sea, en fin,
expidiendo una copia contraria a la verdad, que forje total o parcialmente un
documento para darle apariencia de instrumento público o altere uno
verdadero de esta especie, o que lograre apropiarse de documentos oficiales
para usurpar una identidad distinta a la suya, será castigado con prisión de
seis años a doce años”.

Esta disposición genera graves problemas de aplicación, pues las


hipótesis típicas similares cuando son cometidas por un particular son
sancionadas con mayor pena, que las cometidas por un funcionario público.
En efecto, los artículos 316, 317 y 318 cuyo agente activo sería un
funcionario público no fueron modificados, y las penas correspondientes a los
supuestos contemplados en los dos primeros artículos es de tres a seis años
de presidio, con una variante de cuatro a siete años y medio de presidio
cuando el acto merece fe ‘pública’, y en el 318 es de prisión de seis a tres
meses; mientras que en el tipo contemplado en el artículo 319, previsto para
los particulares, la pena es de seis a doce años de prisión.

Esto lesiona el artículo 26 de la Constitución de la República


Bolivariana de Venezuela, que consagra el principio de justicia responsable y
equitativa, en concordancia con el principio de proporcionalidad, de acuerdo
con el cual, la pena debe establecerse no sólo en relación al daño o lesión
causado a los bienes jurídicos protegidos o puestos en peligro por la acción u
omisión, sino también por el agente que lo produce, de manera que el
funcionario público que cometa ese tipo de delito debería tener una mayor
carga de reproche y de merecimiento de la pena, que un particular que
cometa el mismo hecho, pues además de atentar contra la fe pública estaría
violando el principio de lealtad a la Administración Pública, amén de haber
faltado a su juramento de cumplir y hacer cumplir bien y fielmente sus
funciones, lo cual sin lugar a dudas constituye un elemento agravante, y
muchísimo más aún cuando se trate de un funcionario que da fe pública.
Paralelamente, ese funcionario público tampoco puede privilegiarse con
penas menores por delitos similares a los cometidos por particulares.

Inconstitucionalidad del artículo 357 (anterior 358) PREPARACIÓN


DEL PELIGRO DE UN SINIESTRO MEDIANTE CIERRE Y
OBSTACULIZACIÓN DE VÍAS PÚBLICAS- por violación al artículo 26
(principio de justicia responsable y equitativa), de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el principio de
proporcionalidad, racionalidad y seguridad jurídica, al establecer que:
‘Artículo 357. Quien ponga obstáculos en una vía de circulación de cualquier
medio de transporte, abra o cierre las comunicaciones de esas vías, haga
falsas señales o realice cualquier otro acto con el objeto de preparar el
peligro de un siniestro, será castigado con pena de prisión de cuatro años a
ocho años. Quien cause interrupción de las vías de comunicación mediante
voladuras o quien por este mismo medio cause descarrilamiento o naufragio
de un medio de transporte, será castigado con prisión de seis años a diez
años. Quien asalte o ilegalmente se apodere de buque, accesorio de
navegación, aeronaves, medios de transporte colectivo o de carga, o de la
carga que éstos transporten, sean o no propiedad de empresas estatales,
será castigado con pena de prisión de ocho años a dieciséis años. Quien
asalte un taxi o cualquier otro vehículo de transporte colectivo para despojar
a tripulantes o pasajeros de sus pertenencias o posesiones, será castigado
con pena de prisión de diez años a dieciséis años. Parágrafo Único:
Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos
expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales
de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la
pena.

Con este artículo se lesionan principios constitucionales vinculados al


sistema normativo de las penas, en particular, el principio de legalidad de las
penas, el de proporcionalidad y el de racionalidad, ya que las penas
asignadas son incongruentes; todo esto sin contar, que proscribe las formas
alternas al encarcelamiento durante el juicio y después de la condena.

Inconstitucionalidad del artículo 360 (anterior 361) -DAÑO A


INSTALACIÓN PÚBLICA DE COMUNICACIÓN Y PRODUCCIÓN- por
infracción al artículo 26 (principio de justicia responsable y equitativa) de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con
los principios de proporcionalidad, seguridad jurídica, legalidad y
racionalidad, al establecer que: Artículo 360. Quien produzca daño a los
puertos, muelles, aeropuertos, oleoductos, gasoductos, oficinas, talleres,
obras, aparatos, tuberías, postes, cables u otros medios empleados para los
sistemas de transporte, servicios públicos, informático o sistema de
comunicación, pertenezcan o no a las empresas estatales, serán penados
con prisión de tres años a seis años. Si del hecho ha derivado un peligro
grave para la incolumidad pública, la pena de prisión será de cuatro años a
seis años y si el hecho produjera un siniestro, la pena será de seis años a
diez años de prisión. Si el daño o deterioro se produjera por impericia,
negligencia o imprudencia, se considerará como circunstancia atenuante y
no procederá la aplicación del parágrafo Único de este artículo. Parágrafo
Único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos
expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales
de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la
pena.

El grave defecto de la norma consiste en poner a concurrir un tipo


culposo como circunstancia atenuante del tipo doloso. Esto es como si el
delito culposo se pudiera manifestar en concurrencia con el delito doloso de
daños, lo que rompe abiertamente con las reglas de participación criminal (en
la concurrencia de diversos sujetos en la realización del evento típico) y con
la precisión de técnica legislativa en atención al tipo de prohibición y su
consecuencia jurídica, y afecta de manera importante el principio de la
seguridad jurídica y por ende, el de la legalidad. Preciso es considerar que
uno de los principios cardinales de la participación criminal como lo es la
comunicabilidad, advierte que la misma abarca todos los elementos del tipo,
incluyendo las circunstancias, sea que favorezcan (atenuantes) o que
agraven (agravantes). Por lo que resulta atentatorio al principio de
racionalidad, que alguien que actúe con culpa deba ser penalizado como si
su conducta pudiera constituir una circunstancia atenuante de otro tipo penal
que se refiera a una conducta dolosa”.

Inconstitucionalidad del artículo 406, numeral 3 -HOMICIDIO


CALIFICADO- por violar los artículos 21 (principio de igualdad ante la ley) y
26 (principio de justicia responsable y equitativa) de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el principio de
proporcionalidad, al estipular que: ‘En los casos que se enumeran a
continuación se aplicarán las siguientes penas: De veintiocho años a treinta
años de prisión para los que lo perpetren:

A) En la persona de su ascendiente o descendiente o en la de su


cónyuge.

B) En la persona del Presidente de la República o de quien ejerciere


interinamente las funciones de dicho cargo.

La pena prevista para el homicidio calificado, en el artículo 406,


numeral 3, fue cambiada de presidio a prisión, modificando sus límites de 20
a 30 años de presidio por 28 a 30 años de prisión, trastocando el principio de
proporcionalidad y las reglas que lo ordenan en el ámbito penal conforme a
la legalidad estricta de las penas, pues amerita la oscilación entre dos límites
‘razonables’, cuestión que no sucede por la estrechez que deja el tipo penal
actual (término medio de 29 años)

Esto sin duda es incongruente y desdice del tipo de tutelaje penal que
se le brinda a la vida humana (Constitución, artículo 43) ante este tipo de
atentados, particularmente alarmante cuando se le compara con la
modificación que sufrió el tipo penal siguiente de homicidio agravado (artículo
407), cuya pena fue significativamente aumentada de 20 a 26 años de
presidio (media de 23 años), frente a los 14 a 20 años (media de 17 años)
que tenía con anterioridad. Ocurre que justamente este tipo penal de
homicidio (artículo 407) abarca el homicidio de los altos funcionarios, con lo
cual la nueva escala de valores que inconstitucionalmente trasmite la
interpretación conjunta de ambos tipos penales, es que la vida de los altos
funcionarios vale mucho más ante cualquier tipo de homicidio intencional
simple, que la de cualquier otro ser humano, aunque se le mate por medios
tan reprobables como los que dan lugar a los calificantes, siendo que desde
el punto de vista de la culpabilidad penal, el juicio de reproche es mucho
mayor por la maldad o ignominia de tales medios, con lo cual se viola
simultáneamente el principio de igualdad, tanto en su acepción básica como
en su versión como igualdad ante la ley (Constitución artículo 21), porque se
opera una discriminación que no responde a un tratamiento diferenciado
racional y justificado que permita sustentar este cambio en los valores que
están en la base del sistema constitucional; e impide la aplicación del
principio de justicia responsable y equitativa, previsto en el artículo 26 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Inconstitucionalidad del Parágrafo Único del artículo 442 (anterior 441)


-DIFAMACIÓN- por vulnerar los artículos 26 (principio de justicia imparcial,
idónea, transparente, responsable y equitativa) y 49, numerales 1 (derecho a
la defensa), 2 (presunción de inocencia) y 3 (derecho a ser oído), de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en concordancia con
el principio de legalidad procesal, al establecer que: ‘Artículo 442. Quien
comunicándose con varias personas, reunidas o separadas, hubiere
imputado a algún individuo un hecho determinado capaz de exponerlo al
desprecio o al odio público, u ofensivo a su honor o reputación, será
castigado con prisión de un año a tres años y multa de cien unidades
tributarias (100 U.T.) a un mil unidades tributarias (1.000 U.T.). Si el delito se
cometiere en documento público o con escritos, dibujos divulgados o
expuestos al público, o con otros medios de publicidad, la pena será de dos
años a cuatro años de prisión y multa de doscientas unidades tributarias (200
U.T.) a dos mil unidades tributarias (2.000 U.T.). Parágrafo Único: En caso
de que la difamación se produzca en documento público o con escritos,
dibujos divulgados o expuestos al público o con otros medios de publicidad,
se tendrá como prueba del hecho punible y de la autoría, el ejemplar del
medio impreso, o copia de la radiodifusión o emisión televisiva de la especie
difamatoria.

Este artículo contiene dos disposiciones similares que inducen al


juzgador a tomar como prueba, los documentos que contengan las especies
difamatorias y además indica cuál es el efecto tanto para la comprobación
del cuerpo del delito como para la culpabilidad del imputado. Lo que induce a
un adelantamiento de las actividades propias del juicio, sin el necesario
control de la prueba que ha de ser presentada antes del juicio.

El proceso penal está constituido por etapas: La primera de ellas tiene


por objeto obtener los elementos de prueba que se debatirán en juicio. Estos
elementos son los que van a fortalecer la acusación que ha de presentar el
Ministerio Público. En la etapa intermedia que se verifica con la realización
de la audiencia preliminar, se busca que las partes presenten las pruebas y
puedan tener acceso a las ofrecidas por sus contrapartes, para que previa
evaluación de la legalidad y pertinencia de las mismas, puedan ser admitidas
a los fines de su posterior debate en juicio oral y público, evento que tiene
lugar en la tercera etapa del proceso.
Así entonces, al establecerse con antelación que los documentos
puestos a circular públicamente, los dibujos u otros medios de publicidad son
suficientes para considerarse como probados definitivamente todos los
elementos del delito, como son la tipicidad, la constatación de la lesión al
bien jurídico y por supuesto, la culpabilidad del sujeto o los sujetos activos,
se crea un atentado contra la legalidad, pues prácticamente se edifica la
responsabilidad penal a través de esa única prueba, que a la postre podría
conducir a que se considere irrelevante presentar otros elementos de
convicción para sustentar la ocurrencia del delito y la culpabilidad del
acusado. Es indudable que ello atenta contra la presunción de inocencia
consagrada en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, amén de introducir elementos que distorsionan la actividad
jurisdiccional al encausar el criterio judicial antes del debate en juicio, sobre
un tipo de prueba que prácticamente luce indubitable y sin ninguna
posibilidad de contradecirla antes de su admisión y lo más grave es que el
juez podría ser influenciado desde el principio en que comience a conocer”.

Para encausar mejor la vigencia de las garantías procesales, la


Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 49.1,
establece muy claramente que el ciudadano tiene derecho a acceder a las
pruebas, disponer del tiempo y contar con los medios adecuados para
ejercer la defensa. Por lo que se supone que es indispensable que el
investigado o el acusado tenga acceso a los elementos que servirán de
pruebas para que pueda activar los mecanismos de cuestionamientos
propios de la defensa. Por ejemplo, si tan solo se presenta una hoja o un
panfleto sin ningún tipo de soporte técnico que corrobore su autenticidad, se
quiebra la garantía dispuesta en el comentado numeral.
Asimismo, el artículo 49.3 señala que todos los ciudadanos tienen
derecho a ser oídos con las debidas garantías y en un plazo razonable por
un tribunal, competente, independiente e imparcial. Al respecto, el último
principio que recoge la antedicha norma es la imparcialidad y sobre este
aspecto es necesario puntualizar que el juez debe estar ajeno a todo el
componente acusatorio o a la defensa, antes de que se manifieste el debate
oral y público, pues debe llegar al juicio sin que tenga un conocimiento previo
del asunto, sin que se fije previamente el efecto probatorio de un
determinado tipo de instrumento, que posteriormente pudiera servir de
prueba en la causa que va a conocer.

Inconstitucionalidad del Parágrafo Único del artículo 444 (anterior 446)


—INJURIA- por violar los artículos 26 (garantía de una justicia imparcial,
idónea, transparente, responsable y equitativa) y 49, numerales 1 (derecho a
la defensa), 2 (presunción de inocencia) y 3 (derecho a ser oído), de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con
el principio de legalidad procesal, al estipular que: ‘Artículo 444. Todo
individuo que en comunicación con varias personas, juntas o separadas,
hubiere ofendido de alguna manera el honor, la reputación o el decoro de
alguna persona, será castigado con prisión de seis meses a un año y multa
de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) a cien unidades tributarias (100
U.T.). Si el hecho se ha cometido en presencia del ofendido, aunque esté
sólo, o por medio de algún escrito que se le hubiere dirigido o en lugar
público, la pena podrá elevarse en una tercera parte de la pena a imponer,
incluyendo en ese aumento lo referente a la multa que deba aplicarse, y si
con la presencia del ofendido concurre la publicidad, la pena podrá elevarse
hasta la mitad. Si el hecho se ha cometido haciendo uso de los medios
indicados en el primer aparte del artículo 442, la pena de prisión será por
tiempo de un año a dos años de prisión y multa de doscientas unidades
tributarias (200 U.T.) a quinientas unidades tributarias (500 U.T.). Parágrafo
Único: En caso de que la injuria se produzca en documento público o con
escritos, dibujos divulgados o expuestos al público o con otros medios de
publicidad, se tendrá como prueba del hecho punible y de la autoría el
ejemplar del medio impreso o copia de la radiodifusión o emisión televisiva
de la especie injuriante.

En este artículo al igual que en artículo 442, comentado en el punto


anterior, hay dos disposiciones similares que inducen al juzgador a tomar
como prueba, los documentos que contengan las especies injuriosas y
además indica cuál es el efecto tanto para la comprobación del cuerpo del
delito como para la culpabilidad del imputado. Lo que también induce a un
adelantamiento de las actividades propias del juicio, sin el necesario control
de la prueba que ha de ser presentada antes del juicio”.

Inconstitucionalidad del artículo 451 (anterior artículo 453) -HURTO


SIMPLE- por violar el artículo 26 (principio de justicia responsable y
equitativa) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en
concordancia con el principio de proporcionalidad, al estipular que: ‘Artículo
451. Todo el que se apodere de algún objeto mueble, perteneciente a otro
para aprovecharse de él, quitándolo, sin el consentimiento de su dueño, del
lugar donde se hallaba, será penado con prisión de un año a cinco años. Si
el valor de la cosa sustraída no pasare de una unidad tributaria (1 U.T.), la
pena será de prisión de tres meses a seis meses. Se comete también este
delito cuando el hecho imputado recaiga sobre cosas que hagan parte de
una herencia aún no aceptada, y por el copropietario, el asociado o
coheredero, respecto de las cosas comunes o respecto de la herencia
indivisa, siempre que el culpable no tuviere la cosa en su poder. La cuantía
del delito se estimará hecha la deducción de la parte que corresponde al
culpable.

Aquí el problema está en que, la elevación de la pena en los términos


expuestos genera distorsiones en el sistema de penas del Código, toda vez
que se le da un reproche mucho mayor a atentados contra el patrimonio que
aun siendo un derecho constitucional, no tiene el valor de la integridad física,
que por ejemplo, prevé menos sanción en los delitos de lesiones dolosas,
máxime ante la constatación de que los delitos convencionales contra el
patrimonio son consustanciales a la lógica del capitalismo, que privilegia los
derechos económicos frente a los derechos vinculados a la integridad
personal; razón por la cual, atenta contra el principio de proporcionalidad
abstracta constitucional al darle un tratamiento mucho más severo a hechos
axiológicamente considerados de menor relevancia jurídico penal, conforme
a la valoración que de los distintos bienes jurídicos establece la propia
Constitución (visible en el contraste entre el derecho a la integridad en
relación al derecho a la propiedad) y se vulnera el principio de una justicia
responsable y equitativa, previsto en el artículo 26 constitucional.

Inconstitucionalidad del artículo 456 (anterior 458) -ROBO IMPROPIO


Y ARREBATÓN- por violar el artículo 26 (principio de justicia responsable y
equitativa) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en
concordancia igualmente con el principio de proporcionalidad, al establecer
que: Artículo 456. En la misma pena del artículo anterior incurrirá el individuo
que en el acto de apoderarse de la cosa mueble de otro, o inmediatamente
después, haya hecho uso de violencia o amenazas antedichas, contra la
persona robada o contra la presente en el lugar del delito, sea para cometer
el hecho, sea para llevarse el objeto sustraído, sea, en fin, para procurarse la
impunidad o procurarla a cualquier otra persona que haya participado del
delito. Si la violencia se dirige únicamente a arrebatar la cosa a la persona, la
pena será de prisión de dos años a seis años. Parágrafo Único: Quienes
resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no
tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley’”.

La pena de prisión se aumentó para el arrebatón de 6 a 30 meses a


una que oscila entre 2 a 6 años; aumento éste que luce desproporcionado en
atención al bien jurídico protegido por la norma (la propiedad), teniendo en
cuenta los argumentos ya expuestos en relación con el delito de hurto.
Inconstitucionalidad del artículo del 460 (anterior 462) -SECUESTRO- al
violar flagrantemente el artículo 26 (principio de justicia responsable y
equitativa) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en
concordancia con el principio de proporcionalidad, y seguridad jurídica,
cuando establece que: Quien haya secuestrado a una persona para obtener
de ella o de un tercero, como precio de su libertad, dinero, cosas, títulos o
documentos a favor del culpable o de otro que éste indique, aun cuando no
consiga su intento, será castigado con prisión de veinte años a treinta años.
Si el secuestro se ejecutare por causar alarma, la pena será de diez años a
veinte años de prisión. Quienes utilicen cualquier medio para planificar,
incurrir, propiciar, participar, dirigir, ejecutar, colaborar, amparar, proteger o
ejercer autoría intelectual, autoría material, que permita, faciliten o realicen el
cautiverio, que oculten y mantengan a rehenes, que hagan posible el
secuestro, extorsión y cobro de rescate, que obtengan un enriquecimiento
producto del secuestro de personas, por el canje de éstas por bienes u
objetos materiales, sufrirán pena de prisión no menor de quince años ni
mayor de veinticinco años, aun no consumado el hecho. Parágrafo Primero:
Los cooperadores inmediatos y facilitadores serán penalizados de ocho años
a catorce años de prisión. Igualmente, los actos de acción u omisión que
facilite o permita estos delitos de secuestros, extorsión y cobro de rescate, y
que intermedien sin estar autorizado por la autoridad competente. Parágrafo
Segundo: La pena del delito previsto en este artículo se elevará en un tercio
cuando se realice contra niños, niñas, adolescentes y ancianos, o personas
que padezcan enfermedades y sus vidas se vean amenazadas, o cuando la
víctima sea sometida a violencia, torturas, maltrato físico y psicológico. Si la
persona secuestrada muere durante el cautiverio o a consecuencia de este
delito, se le aplicará la pena máxima. Si en estos delitos se involucraran
funcionarios públicos, la aplicación de la pena será en su límite máximo.
Parágrafo Tercero: Quienes recurran al delito de secuestro con fines políticos
o para exigir liberación o canje de personas condenadas por Tribunales de la
República Bolivariana de Venezuela, se les aplicará pena de doce años a
veinticuatro años de prisión. Parágrafo Cuarto: Quienes resulten
implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán
derecho a gozar de los beneficios procesales de la ley ni a la aplicación
de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.

En el presente caso se produjo el desconocimiento de la graduación


de la pena, al aplicársele a todos los supuestos una misma sanción,
infringiendo así mismo las reglas de la participación criminal, y violentando
los principios de proporcionalidad y de seguridad jurídica; y vulnerando el
artículo 26 constitucional que establece el principio de la justicia responsable
y equitativa; razón por la cual no queda otro camino que invocar la
inconstitucionalidad del artículo cuestionado, entre otros.

En suma los autores (ras) de esta humilde obra consideramos, que


todo acto procesal que opere en función de intereses particulares, y no
respete los derechos fundamentales, pues estará revestido de nulidad a la
luz de la declaración universal de los derechos humanos, nuestra carta
magna y demás leyes de la república bolivariana de Venezuela.
CONCLUSION.

Como hemos podido apreciar desde el enfoque que adopte el derecho


penal del enemigo es inconstitucional y por ende inadmisible en nuestra
legislación venezolana y en cuanto al ámbito internacional también es
inadmisible a la luz de la declaración universal de los derechos humanos, por
lo menos en los países que estén suscriptos a los mencionados derechos
garantistas. Pensamos acertadamente que los estados de derecho hemos
evolucionado en materia penal ya que se garantizan una extensa gama de
beneficios que corresponden precisamente a la eficacia procesal de manera
integral y equitativa para todas y todos los ciudadanos.
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS.

A) CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE


VENEZUELA COMENTADA: JUAN GARAY, CORPORACION A.G.R.
B) CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL COMENTADO: JUAN
ELIEZER RUIZ BLANCO, EDICIONES LIBRA.
C) CODIGO PENAL COMENTADO: CARLO JOSE PIVA ZAVALA,
EDICIONES MOILIBROS.
D) COMENTARIOS AL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL: ERIK
LORENZO PEREZ SARMIENTO, EDITORIAL, HERMANOS VADELL.
E) DERECHO PENAL DEL ENEMIGO: GUNTHER JAKOBS.
F) CODIGO DE DERECHOS HUMANOS: PEDRO NIKKEN, EDITORIAL
JURIDICA VENEZOLANA.

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