LEGISLACIÓN EMPRESARIAL

Prof. Macarena Iriarte C.

CUARTA PARTE: LOS CONTRATOS MERCANTILES

I. LOS CONTRATOS MERCANTILES

A. NORMAS GENERALES SOBRE OBLIGACIONES MERCANTILES

1. La Formación del Consentimiento

El consentimiento es el acuerdo de voluntades necesario para que un acto nazca a la vida jurídica. Los actos
que necesitan de este acuerdo son los que tienen carácter de bilateral.

Las normas relacionadas con la formación del consentimiento, pese a que se encuentran en el Código de
Comercio artículos 97 y siguientes, se aplican también a los actos y contratos de carácter civil. La formación del
consentimiento consta de dos etapas: la oferta y la aceptación.

1.1 La Oferta

Es un acto jurídico unilateral por el cual una parte propone a otra la celebración de una determinada
convención, la proposición se efectúa de tal forma que basta sólo la aceptación del destinatario para que el
consentimiento se forme.

a) Requisitos de la oferta
La oferta puede ser expresa o tácita pero siempre debe reunir los siguientes requisitos:
1. Seria;
2. Exteriorizada (distinto según si es expresa o tácita);
3. Completa;
4. Dirigida a un destinatario (distinción entre oferta a persona determinada o indeterminada);
5. Verbal o escrita.

b) Causales de Término de la oferta

La oferta termina por:
1. Retractación, que significa revocar la oferta o dejarla sin efecto. Esta retractación a su vez puede ser
tempestiva, que es aquella que se realiza antes de la aceptación; o intempestiva, que es aquella que se
realiza una vez que el destinatario ya ha aceptado la oferta.
2. Caducidad de la oferta: Pérdida de eficacia jurídica de la oferta por el acaecimiento de alguna de las
siguientes circunstancias: muerte del oferente, incapacidad legal sobreviviente, insolvencia o quiebra,
transcurso de plazos legales o voluntarios sin haberse dado la aceptación.

1.2. La Aceptación

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Es un acto jurídico unilateral que consiste en la conformidad con la oferta por parte de la persona a quien esta va
dirigida.

a) Requisitos de la aceptación
1. Debe ser pura y simple;
2. Debe darse dentro del plazo legal o convencional;
3. Debe darse mientras la oferta esté vigente.

¿Desde que momento se entiende formado el consentimiento?

Existen diversas teorías en torno al momento en que se entiende formado el consentimiento, sin embargo,
nuestro Código de Comercio aplica la denominada Teoría de la Aceptación, lo que se deduce de su artículo 101, el
cual señala que “dada la aceptación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el
acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales”. En virtud de esta teoría se entiende formado el
consentimiento desde el momento en que el destinatario de la oferta la acepta.

B. LA COMPRAVENTA MERCANTIL

1. Concepto. Aspectos Generales de la Compraventa Mercantil

Para determinar sin nos encontramos ante una compraventa comercial o mercantil, habrá que atenerse a la
intención de las partes que celebran el contrato, esto en atención a lo dispuesto en el artículo 3 N° 1 del Código de
Comercio.

Una vez establecida la naturaleza de la compraventa es posible determinar la legislación aplicable, que en
este caso sería el Título II del Libro II del Código de Comercio. La regulación comercial de la compraventa sólo
establece unas pocas reglas especiales, por ello habrá que recurrir a la legislación civil para estudiar los aspectos
más generales de ella.

El Código Civil en su artículo 1.793 define la compraventa como un “contrato en que una de las partes se
obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y ésta comprar. El dinero que el
comprador da por la cosa vendida, se llama precio”.

Del contrato de compraventa surgen derechos personales, estos derechos son distintos para cada
contratante, para el comprador nace el derecho a exigir la entrega de la cosa y para el vendedor el derecho a exigir el
pago del precio que pide por ella.

En cuanto a los efectos que produce la celebración de un contrato de compraventa mercantil, estos son los
mismos efectos que los de cualquier otro contrato ya que el dominio de la cosa que se compra no se adquiere por
la celebración del contrato de compraventa, sino que se adquiere en virtud de un “modo de adquirir” (hecho
idóneo para producir en concreto la adquisición del derecho a favor de una persona 22), el cual puede operar
22
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, Tratado de los Derechos Reales, Bienes, Tomo I, Sexta Edición, Editorial Jurídica de Chile, pág.
133.
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simultáneamente con la compraventa o en un momento posterior, en virtud del contrato sólo se adquiere el derecho a
exigir la entrega, pero la entrega (adquisición del dominio) propiamente tal no se materializa jurídicamente sino en
virtud de un modo de adquirir que, en el caso de la adquisición del dominio por compraventa, se llama “tradición”. La
tradición se define en el artículo 670 del Código Civil como “el modo de adquirir el dominio de las cosas consiste en
la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y
por otra la capacidad e intención de adquirirlo”. En virtud del contrato celebrado sólo se adquieren derechos
personales o créditos.

En cuanto a los riesgos del contrato se establece expresamente en el artículo 142 del Código de Comercio
que la pérdida deterioro o mejora de la cosa, después de perfeccionado el contrato (aún antes de la entrega) son
de cuenta del comprador salvo estipulación en contrario o fraude o culpa del vendedor. Se establecen además ciertos
casos en que aún acaeciendo estos riesgos por caso fortuito debe el vendedor hacerse cargo de ellos (artículo 143)

2. Perfeccionamiento de la Compraventa Mercantil

La escasa regulación que da el legislador comercial no menciona expresamente la forma en que ha de

perfeccionarse este contrato. Sigue por tanto lo dispuesto en la legislación civil, lo cual significa que la venta se
reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y el precio, por tanto, por regla general es un contrato
que de carácter consensual y excepcionalmente tendrá el carácter de solemne como por ejemplo cuando se trate de
compraventa de ciertas naves.

3. La Capacidad en la Compraventa Mercantil

La ley señala que son hábiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhábiles
para celebrarlo o para celebrar todo contrato. En este punto se establecen ciertas incapacidades especiales como,
por ejemplo.
- Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y
el hijo sujeto a patria potestad;
- Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de los bienes que
administran y cuya enajenación no esté comprendida dentro de las facultades administrativas ordinarias;
- El empleado público no puede comprar bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio.

4. Elementos Esenciales de la Compraventa

Son elementos sin los cuales el contrato o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente,
por tanto, son elementos que caracterizan y definen a la compraventa en general. Estos elementos son: la cosa y el
precio.

4.1. La Cosa Vendida

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No cualquier cosa es susceptible de comercio jurídico, el legislador establece una serie de requisitos para
que una cosa pueda ser objeto del contrato de compraventa:

a) El Código Civil en el artículo 1.810 señala como regla general que pueden venderse todas las cosas
corporales e incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley;
b) Debe tratarse de una cosa determinada o determinable;
c) Debe ser una cosa comerciable;
d) Debe tratarse de una cosa que exista o se espere que exista, en este caso la venta se entiende
hecha bajo condición de existir.
e) Debe tratarse de una cosa singular, es decir, no puede tratarse de una universalidad jurídica;
f) La venta puede recaer sobre una cosa propia o ajena.

En materia comercial se clasifica el contrato de compraventa según la situación que tiene la cosa objeto del
contrato. Así dicho es posible distinguir:

 Compra de cosas que se tiene a la vista: Este contrato consensual se perfecciona desde el momento que se
menciona la cosa que las partes están viendo. Eventualmente puede el comprador reservarse el derecho a
probar la cosa dentro de determinado plazo, si no han establecido plazo la ley establece supletoriamente uno
(tres días). Si el contrato señala la especie y calidad de la cosa vendida a la vista, se entiende que la compra se
hizo bajo condición que la cosa sea de esa calidad. Artículos 130 y 131 del Código de Comercio.

 Compra de cosas al gusto: (venta a prueba) Se requiere que las partes expresamente se reserven la facultad de
probar la cosa, sin embargo, si se trata de cosas que se acostumbra a comprar al gusto, la reserva de prueba se
presume. ¿Que se prueba? La prueba que efectúa el comprador recae en el hecho que la cosa sea sana y de
regular calidad. Esta prueba debe ser efectuada en el acto de la entrega, si el comprador no lo efectúa se
entiende que renuncia a todo reclamo posterior. Artículos 132 y 146 del Código de Comercio.

 Compra por orden: Se refiere a aquellas compras en que la cosa se designa sólo por su especie, siendo el
vendedor el encargado de remitirla al comprador. En este caso se entiende que el comprador tiene la facultad de
resolver el contrato para el caso que la cosa no sea sana y de regular calidad. Si la designación se efectuó
señalando la especie y calidad de la cosa, el comprador puede resolver el contrato además en caso de que no
cumpla con dicha calidad. Si la compra fue bajo condición de entregar la cosa en lugar determinado, se entiende
que la compra se efectuó bajo condición de que la cosa llegue a su destino. Artículos 134 y 137 del Código de
Comercio.

 Compra por muestras: Lleva implícita la condición resolutoria de no conformarse las mercaderías con las
muestras. Artículo 135 del Código de Comercio.

 Compra de cosas que no existen: La compra de cosas que no existen pero que el comprador supone que existen
no vale (el contrato carece de objeto). En el caso que se haya comprado una cosa que no existe, tomando en
cuenta los riesgos que corría el objeto vendido, se reputará puro si el vendedor ignoraba la pérdida del objeto.

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Distinto ocurre en el caso de una compraventa de bienes futuros, ya que esta se entiende hecha bajo la condición
de existir. Artículo 138 del Código de Comercio.

4.2. El Precio

Lo importante en relación con el precio es la determinación de este ya que tal como lo dispone el Código de
Comercio, no hay compraventa si los contratantes no convienen en el precio o en la manera de determinarlo. Es por
ello que el legislador establece las distintas normas que dicen relación con el precio en la compraventa:

a) Se acuerda en el contrato: El precio debe acordarse en el contrato, aún si así no fuere, el contrato debe contener
al menos las indicaciones necesarias para poder determinarlo.

b) Las partes nada han dicho acerca del precio: Si las partes nada han mencionado en el contrato, pero se hace
entrega por el vendedor de la cosa vendida, se presume que las partes han aceptado el precio corriente que
tenga en el día y lugar en que se celebra el contrato. Artículos 139 y siguientes del Código de Comercio. Si los
precios son diversos el comprador deberá pagar el precio medio.

c) El precio lo determina un tercero: Si se encomendó la determinación del precio a un tercero y éste no lo hace y el
objeto ya ha sido entregado, se entenderá que el precio es el que tenga la cosa el día en que se celebró el
contrato, y si hay múltiples precios, se le dará el valor medio.

4.3. De las Obligaciones de la Compraventa Mercantil

a) Obligaciones del Vendedor:

 Entrega o tradición de la cosa: La entrega de la cosa debe efectuarse en el plazo y lugar convenido en el
contrato. En el caso de no haberse convenido plazo alguno, debe poner la cosa a disposición del comprador
dentro de las veinticuatro horas siguientes a la celebración del contrato. Si no se convino el lugar, se
entiende que la entrega debe hacerse en el lugar donde existían las mercaderías al tiempo de
perfeccionarse el contrato. Excepcionalmente el vendedor no estará obligado a entregar las mercaderías
salvo que el comprador rinda fianza que de seguridad satisfactoria cuando, entre la fecha del contrato y la
fecha de la entrega, el comprador ha decaído en sus facultades.

El Código de Comercio establece ciertas presunciones de tradición, en lo demás habrá que regirse por
las normas del Código Civil:

1. Presunción de tradición en el envío : El envío de mercaderías hecho por el vendedor al domicilio del
comprador o al lugar convenido, importa la tradición efectiva de ellas. Se requiere que el envío sea hecho
con ánimo de transferir el dominio.

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2. Se entiende que ha habido tradición:

a) Por la transmisión del conocimiento, carta de porte o factura en los casos de venta de mercaderías
que vienen en tránsito por mar o tierra;
b) Por fijar su marca el comprador, con consentimiento del vendedor, de las mercaderías compradas;
c) Cualquier otro medio autorizado por el uso constante del comercio.

Si no se verifica la entrega o tradición, el comprador podrá solicitar el cumplimiento o la rescisión del

contrato, y en uno u otro caso la reparación de los perjuicios que hubiere sufrido.

 Obligación de Saneamiento: El artículo 154 del Código de Comercio se remite a las normas contenidas en
el Código Civil artículo 1.837 y siguientes. La obligación de saneamiento del vendedor “comprende dos
objetos: amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los
defectos ocultos en ésta, llamados vicios redhibitorios”. Estas acciones redhibitorias prescribirán en un
lapso de seis meses contados desde el día de la entrega real de la cosa.

El amparo de la posesión del comprador se efectúa por medio del saneamiento de la evicción,
obligación que nace en el caso que el comprador se vea privado del todo o parte de la cosa comprada por
sentencia judicial. Estando en esa situación, el comprador cita al vendedor para que comparezca a
defenderla en el proceso que se lleva a cabo (citación de evicción). Si como resultado del juicio el
comprador perdiere la cosa, a la obligación de saneamiento se sucede la de indemnizar perjuicios por parte
del vendedor.

La acción redhibitoria “es la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje
proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados
redhibitorios”.

 Entrega de factura: El artículo 160 del Código de Comercio señala que el comprador tiene derecho a exigir
al vendedor que le entregue una factura de las mercaderías vendidas y que al pie de ellas anote el recibo
del precio total o de la parte que se le hubiere entregado. Si el comprador no reclama el contenido de la
factura dentro de los ocho días siguientes a su entrega, se tendrá por irrevocablemente aceptada.

b) Obligaciones del Comprador

 Obligación de pagar el precio : En el lugar y tiempo estipulados, si no existe estipulación en cuanto al tiempo
y lugar de pago, se entiende que deberá efectuarse al momento de la entrega. (venta al contado)

 Obligación de recibir la cosa: Si el comprador se rehúsa a recibirla sin justa causa, el vendedor podrá
igualmente cumplir con su obligación por medio del denominado pago por consignación o podrá solicitar la
rescisión de la venta con indemnización de perjuicios.

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C. EL MANDATO COMERCIAL

1. Concepto de Mandato. Generalidades

El artículo 233 del Código de Comercio define al mandato comercial como “un contrato por el cual una persona
encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o
mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño”.

Expresamente la legislación distingue tres tipos de mandato comercial:

1. La comisión;
2. El mandato de factores y mancebos o dependientes de comercio;
3. La correduría

2. La Comisión

El mandato comercial toma el nombre de comisión cuando “versa sobre una o más operaciones mercantiles
individualmente determinadas”, artículo 235 del Código de Comercio. La persona que desempeña la comisión se
llama comisionista. Existen cuatro clases de comisionistas: para comprar, para vender, de transporte, para ejecutar
operaciones bancarias. Quien hace el encargo al comisionista se denomina comitente. Para objeto de este curso sólo
se analizará la comisión en sus aspectos generales.

2.1. Perfeccionamiento

La comisión es un contrato de carácter consensual, lo que significa que el sólo consentimiento obliga. La
aceptación del comisionista puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando manifiesta la aceptación de la comisión,
será tácita cuando ejecute actos que sólo podría efectuar de haber aceptado la comisión.

En el caso que rechace la comisión está obligado a dar aviso del rechazo y mientras no pueda dar aviso,
deberá tomar las medidas conservativas que la naturaleza del negocio requiera.

2.2. De las Obligaciones de la Comisión

a) Obligaciones del Comisionista:

 Cumplimiento del Encargo: Aceptada la comisión el comisionista debe ejecutarla y concluirla, de no hacerlo sin
justificación alguna, se hará responsable de los daños y perjuicios que esto ocasionare al comitente, artículo
245, 68 y 269 del Código de Comercio. En el cumplimiento del encargo habrá que distinguir:
 Existen instrucciones precisas: En tal caso el comisionista debe ejecutar la comisión de acuerdo con las
instrucciones otorgadas por el comitente, pero si de ellas pudiese resultar daño grave podrá suspender la
ejecución y dar aviso prontamente, no pudiendo jamás obrar en contra de dichas instrucciones.

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 No existen instrucciones: En este caso el comisionista deberá consultarle al comitente y suspender la

ejecución en tanto no reciba nuevas instrucciones, pero si es necesario actuar con prontitud podrá el
comisionista hacer lo que dicte su prudencia.

 Conservar los efectos que el comitente ha puesto a su cuidado : El comisionista es responsable de la custodia y
conservación de los efectos de la comisión. Si se produce el deterioro o pérdida por su culpa, deberá
indemnizar a su comitente de los daños y perjuicios que ello irrogare.

 Dar noticia de las negociaciones: Poner en conocimiento del comitente las negociaciones que está efectuando,
todo ello para efectos que el comitente confirme, revoque o modifique sus instrucciones.

 Rendir cuenta de su gestión: Una vez culminada la comisión, el comisionista debe rendir cuenta de la forma en
que cumplió con el encargo, los gastos efectuados, la existencia de saldos, devolución de especies, etc.

 Restituir el saldo: Se refiere al saldo que resulte a favor del comitente por los fondos. Artículo 279 N° 3 del
Código de Comercio.

 Prohibiciones: La ley señala ciertos actos que el comisionista no puede efectuar:

1. Alterar la marca de los efectos que reciba, artículo 247 del Código de Comercio.
2. No puede percibir lucro de la negociación que se le ha encomendado. Se entiende en este caso que el
lucro no es el que obtiene con la remuneración, sino al obtenido por otro medio, artículo 278 del Código de
Comercio).
3. No puede el comisionista representar intereses incompatibles con el de sus comitentes, salvo autorización
formal. Artículo 271 del Código de Comercio.
4. No puede delegar la comisión sin previa autorización del comitente (explícita o implícita). Artículo 261 del
Código de Comercio.

b) Obligaciones del Comitente

En cuanto a las obligaciones del comitente, que desde otra perspectiva consideramos derechos del
comisionista, el legislador comercial nada señala, por tanto, habrá que remitirse a las normas del mandato civil, el
cual en el artículo 2.158 del Código Civil, expresamente señala dichas obligaciones:
 Proveer al mandatario lo necesario para la ejecución del mandato. (Artículo 272 del Código de Comercio);
 Reembolsar al comisionista los gastos razonables causados por la ejecución del mandato;
 Pagar la remuneración convenida o usual ya que la comisión es por naturaleza asalariada (Artículos 239 y 275
del Código de Comercio);
 Pagarle las anticipaciones de dinero con intereses corrientes. (Artículo 274 del Código de Comercio);
 Indemnizar las pérdidas en que ha incurrido el mandatario por su culpa, y por causa del mandato.

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La Ley Mercantil establece a favor del comisionista, para ser pagado preferentemente, un derecho de
retención al tiempo de la liquidación (quiebra) del comitente, el cual lo faculta para retener las mercancías que este
ha puesto en su poder hasta el pago de los anticipos, intereses, costos y salarios que se le adeuden. Para que esto
opere debe: 1° Tratarse de mercaderías que le hayan sido remitidas de una plaza a otra; 2° Mercaderías que hayan
sido entregadas real o virtualmente al comisionista. Artículo 287 a 289 del Código de Comercio. De no configurarse el
derecho legal de retención sólo gozará del derecho de prenda sobre las mercaderías.

2.3. Forma de conferir la Comisión

Hay dos formas en virtud de las cuales se puede llevar a cabo la comisión: comisión con o sin representación.

La comisión sin representación consiste en que el comisionista actuará frente a terceros a nombre propio, por
tanto, los efectos de los actos y contratos celebrados por él se radicarán en su patrimonio, pero en virtud de contrato
de comisión estará obligado a ceder o traspasar estos efectos al comitente. En estos casos el comisionista actúa a su
propio nombre y por tanto se obliga personal y exclusivamente frente a terceros, artículo 255 del Código de
Comercio.

En el caso que el comisionista actúe por cuenta y riesgo del comitente, es decir, comisión con representación,
los efectos de los actos o contratos celebrados en cumplimiento de la comisión pasarán de inmediato al comitente
como si los hubiere celebrado el mismo.

2.4. Término de la Comisión

La comisión se extingue por las mismas causales que el mandato civil, las cuales se regulan en el artículo
2.163 del Código Civil:
1° Por el desempeño del negocio encomendado;
2° Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación del contrato;
3° Por revocación del mandante, no pudiendo revocarse cuando su ejecución interese al comisionista o a
terceros;
4° Por renuncia del mandatario, aunque ésta no pondrá termino a la comisión si esta causa un perjuicio
irreparable al comitente sea porque no puede proveer por sí mismo las necesidades del negocio o por no
encontrar sustituto para el comisionista;
5° Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro;
6° Por interdicción del uno o del otro;
7° Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas.

En materia comercial adquiere especial connotación el numeral 3°, esto debido a que, según el artículo 241 del
Código de Comercio, el comitente no puede revocar a su arbitrio la comisión aceptada cuando su ejecución interesa
al comisionista o a terceros. Otra situación especial es en relación al numeral 5°, ya que la comisión no acaba por
muerte del comitente ya que sus derechos y obligaciones pasan a sus herederos.

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Excepcionalmente la renuncia no pondrá término a la comisión cuando de ello se siguiere para el comitente
un perjuicio irreparable, artículo 242 del Código de Comercio.

II. NUEVAS FORMAS DE CONTRATACION MERCANTIL

La creciente evolución del comercio ha hecho necesario el nacimiento de nuevos actos contratos u
operaciones mercantiles distintas a las tradicionales, estas nuevas figuras son las que doctrinalmente se denominan
“nuevas formas de contratación mercantil”. Son figuras que crean nuevas formas de colocar productos a disposición
del consumidor o de obtener financiamiento para la actividad empresarial. Estas nuevas formas se logran por medio
de contratos atípicos, los que presentan problemas en cuanto a la legislación aplicable para el caso que las partes no
regulen todos los aspectos necesarios en el cuerpo del contrato, y a la nomenclatura utilizada en cada uno de ellos,
ya que varía de acuerdo con lo que entienden los contratantes por cada contrato en particular.

A. CONTRATOS MARCO O NORMATIVO

Se refiere a aquellas convenciones por medio de las cuales dos o más partes interesadas en una
determinada negociación mercantil que se materializará a futuro, acuerdan los términos generales o los principios
que serán la base sobre la cual, los contratos que en particular se celebren, deben cumplir.

B. CONTRATOS DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL

1.Contrato de Distribución

Es aquel contrato en virtud del cual el productor o fabricante de un producto conviene el suministro de su
producto al distribuidor, que adquiere el producto para posteriormente efectuar su colocación masiva, por medio de
su propia organización, en una zona determinada.

El productor o fabricante tiene como obligación principal suministrar las mercaderías al distribuidor. Se
beneficia de este contrato porque con él evita problemas y gastos ocasionados por la colocación masiva de sus
productos a disposición del público.

El distribuidor se encuentra obligado a efectuar la colocación de productos en el mercado. El beneficio que le

reporta el contrato es que recibe del productor un porcentaje por la colocación de los productos, el que por lo general
se manifiesta en un descuento sobre el precio de venta del producto, sin perjuicio de las utilidades que el distribuidor
obtiene por la venta del producto a terceros.

En el caso de la distribución, el distribuidor vende mercadería ajena, pero lo hace, respecto de terceros, a
nombre propio y por su propia cuenta.

2. El Contrato de Concesión Mercantil o Concesión Comercial

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Es aquella convención en virtud de la cual un comerciante, denominado concesionario, pone su empresa de

distribución al servicio de un comerciante o industrial, llamado concedente, para asegurar exclusivamente, sobre un
territorio determinado, por un tiempo limitado y bajo la vigilancia del concedente, la distribución de productos de los
que se le ha concedido el monopolio de reventa. 23

El concedente es aquel que se obliga a suministrar sus productos al concesionario en forma exclusiva
(exclusividad de aprovisionamiento). En contraposición a esta obligación, el concesionario se obliga a proveerse sólo
de las mercaderías que le suministre el concedente (exclusividad de suministro).

El contrato de concesión mercantil guarda gran semejanza con el contrato de distribución es por ello que
diversos autores estiman que se trata de un solo tipo contractual que se distinguen el uno del otro por ciertos
aspectos económicos de carácter secundario.

3. Operación de Franquicia Comercial o Franchising

Es una operación realizada entre dos partes, por el cual el franquiciante o franchisor permite al franquiciado o
franchisee comercializar un cierto producto o servicio bajo su marca y símbolo, contra el pago de un derecho de
entrada o de regalías, o de ambas cosas. Sin embargo, es el franquiciado el que hace la inversión necesaria para el
negocio, razón por la cual es considerado como empresario independiente y no empleado del franquiciante.

El franquiciante es el propietario de la mercadería o del servicio y se obliga a otorgar la concesión no sólo del
producto, sino también de los métodos y medios de venta de este (know-how), que por lo general consisten en un
conjunto de métodos operativos para la instalación, puesta en marcha y funcionamiento del negocio franquiciado.
Esto significa además prestar asistencia técnica, asesoría continua, actualización del manual operativo si lo hubiere,
efectuar visitas periódicas, entrenamiento de personal en caso necesario, publicidad del producto y toda aquella
gestión tendiente a que el negocio franquiciado se desarrolle con éxito.

El franquiciado se obliga a pagar un derecho de entrada o regalía por la franquicia concedida, a seguir las
instrucciones del franquiciante, fijar los precios de compra en atención a las recomendaciones que se le otorguen,
etc. Es él quien efectúa a inversión con el objeto de comercializar el producto de forma independiente del
franquiciante y no como un subordinado de él. El beneficio que le reporta este contrato emana de la circunstancia de
además poder distribuir un determinado producto, puede utilizar para el desarrollo de la actividad todos aquellos
conocimientos secretos que le otorga el franquiciante (que por lo general constan en un manual operativo), además
del derecho a utilizar la marca, logotipo y nombre comercial.

Se considera a esta operación como un sistema de comercialización de un producto, servicio y además como
un método de transmisión de la enseñanza para operar un negocio ya probado. Por último, cabe señalar que nos
hemos referido a la franquicia como una “operación mercantil” y no como un contrato ya que puede estar integrada

23
OSVALDO CONTRERAS STRAUCH, Instituciones del Derecho Comercial, Ediciones Universidad Diego Portales, 2004, pág. 339.
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por varios actos jurídicos o contratos según sea lo convenido por las partes, lo que puede manifestarse en la
suscripción de varios instrumentos jurídicos destinados a perfeccionar una sola gran operación mercantil.

C. CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA

1.Contrato de Licencia o Royalty

El contrato de licencia se puede definir como “un permiso que otorga el dueño de una patente para que un
tercero utilice el invento que ella cubre, por no querer o no poder explotarlo personalmente o como una manera de
aprovecharlo y obtener utilidades, explotación que concede el patentado por un plazo determinado y a cambio del
pago de un precio.”24 Hay que precisar que, a pesar de lo señalado en el concepto, actualmente la licencia se
extiende no solo a conocimientos sino más bien a cualquier tipo de propiedad industrial amparada o no por una
patente y todo otro privilegio que tenga la posibilidad de ser cedido en su uso.

Existen distintos tipos de acuerdos de licencias que pueden dividirse de manera general en las siguientes
categorías:
 Acuerdos de licencia tecnológica;
 Acuerdos de licencia y acuerdos de franquicia sobre marcas;

 Licencia nacional e internacional.

En términos generales, la licencia es una especie de permiso que otorga el titular de derechos de propiedad
intelectual, tales como patentes, marcas, derechos de autor y secretos de industria, a un tercero para que éste haga
uso de ellos. Por una parte, el licenciante se obliga a permitir el uso de un derecho de su propiedad, y por la otra el
licenciatario usualmente se obliga a pagar una suma al inicio del contrato y sumas periódicas denominadas royalties.

En la práctica es necesario que conste claramente en el contrato el derecho de propiedad sobre el cual éste
recae, que se establezcan en forma precisa los procedimientos y los productos que el licenciatario podrá comerciar,
establecer si se trata de un contrato de licencia exclusiva o no y dentro de que territorio se respetará dicha
exclusividad, establecer si se comprende la asesoría técnica y capacitación del personal del licenciatario que se
encargará de llevar adelante el negocio que se licencia, etc.

2. Contrato de Know-How (saber cómo) o Transferencia de Tecnología

Es aquel por medio del cual un empresario (cedente) facilita a otro (cesionario), por una remuneración
convenida, el uso de algún conocimiento técnico, procedimiento, método de elaboración, utilización de medios
mecánicos o aportes de información mantenidos en secreto por su poseedor, que constituye un bien de contenido
económico y que forma parte de su patrimonio, con el objeto de que la cesionaria los pueda utilizar y explotar en
beneficio propio.

24
GABRIELA PAIVA H., Aspectos jurídicos y Económicos de la Transferencia de Tecnología, Editorial Jurídica de Chile, 1991, pág. 93.
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Pese a que tiene gran similitud con el contrato de licencia, en cuanto se relaciona con el traspaso de
conocimientos y procedimientos tecnológicos, se diferencian en que el know –how (saber hacer) se relaciona
precisamente con técnicas y procedimientos secretos y por lo tanto no patentados, en cambio en la licencia se
traspasan procedimientos que se encuentran amparados por el derecho de propiedad intelectual.

Pueden ser objeto del contrato de know-how cesión de conocimientos técnicos o industriales, el derecho a
usar un método de fabricación o un procedimiento industrial y cesión de conocimientos administrativos, comerciales y
financieros.

La única norma que podríamos relacionar con este contrato se encuentra en el Código Penal en el artículo
284 que establece que fraudulentamente hubiere comunicado secretos de la fábrica en que ha estado o está
empleado, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado mínimo a medio o multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales.

3. Operación de Enginnering o Contrato de Ingeniería

En virtud de esta operación una empresa (persona natural o jurídica) se obliga, a cambio de una retribución, a
realizar un proyecto de ingeniería u obra inmaterial, e incluso, en su caso, a colaborar en la ejecución del proyecto, a
la otra parte contratante. Se trata de una operación en que la empresa de ingeniería presta una serie de servicios que
van desde la realización de proyectos industriales, estudios de mercado (consulting engineering), hasta la firma de
contratos llave en mano, cesión de patentes, transferencia de tecnología, etc.

Esta nueva forma de contratación puede asumir diversos tipos 25:

 Consulting Enginnering: La empresa proporciona al cliente estudios técnicos destinados a la ejecución de un

proyecto industrial, también conocido como contratos EPC (Engineering, Procurement and Construction o
Ingeniería, Adquisición y Construcción);
 Commercial Enginnering: La empresa en este caso no sólo realiza los estudios técnicos, sino que también está
obligada a suministrar ciertos conocimientos y a llevar a cabo la ejecución del proyecto, conocidos como
contratos EPCM (Engineering, Procurement, Construction, Management o Ingeniería, Adquisiciones y
Administración de la Construcción o también Ingeniería, Adquisición y Gestión de la Construcción). Dependiendo
de la obligación contraída puede ser bajos sistema llave en mano, producto en mano o mercado en mano.

D. CONTRATOS QUE PERMITEN O FACILITAN EL FINANCIAMIENTO DE LA EMPRESA

1. Contrato de Préstamo

Es un contrato real, que se perfecciona por la entrega de la suma prestada, y unilateral, ya que sólo genera
obligaciones para el deudor, consistentes en restituir la suma recibida en préstamo con sus intereses y reajustes
si procediere.

25
RICARDO SANDOVAL LÓPEZ, Derecho Comercial, Tomo III Volumen 2, Quinta Edición, Editorial Jurídica de Chile, pág. 238.
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Esta constituye la forma más usual de obtención de créditos para poder financiar la empresa. En ocasiones,
esta operación supone la exigencia de una garantía como respaldo al pago del préstamo.

2. Operación de Factoring

Es otra alternativa de financiamiento de una empresa, dirigida preferentemente a pequeñas y medianas

empresas. Es un “contrato por el que la empresa usuaria encomienda el cobro de sus créditos con clientes a una
empresa especializada, la compañía de factoring o sociedad factor, ésta además presta servicios de financiación,
garantía, administración y gestión de los créditos a cobrar”. 26 Lo que se traspasa es el servicio de cobranza futura
de los créditos y facturas existentes a su favor, obteniendo a cambio el dinero a que esas operaciones se refieren.
La empresa de factoring se subroga en los derechos del cedente exclusivamente para obtener el cobro de los
créditos que éste le traspasa asumiendo como riesgo la insolvencia de los deudores. Con el tiempo el factoring ha
ampliado su ámbito de aplicación comprendiendo no sólo la cesión de facturas por cobrar sino también servicios
complementarios de administración, evaluación de riesgos, contabilidad, etc., es por ello que más que un contrato
se habla por algunos autores de una operación mercantil.

El factoring se considera como un mecanismo de financiamiento de la empresa dado que, en virtud de él, la
empresa hace presente créditos que sólo podría haber cobrado a futuro, permitiéndole en el desarrollo de la
actividad comercial conceder créditos a sus clientes sin tener que presentar problemas en cuanto a su liquidez, pero
los recursos obtenidos por este medio son inferiores al valor de los documentos cedidos.

En cuanto a la empresa de factoring anticipa a la empresa cedente el importe de los créditos que recibe y se
obliga a cobrar y efectuar la percepción de los créditos, deduciendo del anticipo un cierto porcentaje por esta labor.
El porcentaje se conviene entre la empresa de factoraje y la empresa que contrata sus servicios. 27

3. Operación de Leasing

Se define, por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras como “un contrato en virtud del cual
una de las partes, denominada empresa de leasing adquiere a solicitud de la otra, denominada arrendatario, bienes
de capital para el uso de este último, a cambio de pagos que recibirá, por un plazo determinado, pudiendo el
arrendatario ejercer al fin del periodo una opción de compra”. Nosotros acogeremos la idea del Profesor Ricardo
Sandoval López, en cuanto a que más que un contrato se trata de una operación integrada por una serie de diversos
actos jurídicos así la operación de leasing se integra en primer lugar por un contrato de compraventa y
posteriormente por el contrato de leasing que es un contrato de arrendamiento con opción de compra. La importancia
de esta figura es que por medio de ella el empresario puede disponer de bienes que el permitan aumentar sus niveles
de competitividad y desarrollo, junto con ello el empresario no necesitará destinar grandes sumas para la adquisición
de bienes de capital y bienes muebles, por tanto, mantendrá su capital de trabajo. Tiene por objeto sólo la adquisición
de bienes de capital productivo que mantengan su integridad y valor comercial pese al uso, por tanto se excluyen

26
Glosario Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, www.sbif.cl
27
Ver Ley N° 19.983 del año 2.004
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Prof. Macarena Iriarte C.

materias primas u otras que se transformen durante el proceso productivo. Se distinguen entre leasing financiero,
operativo y leaseback.

 Financiero: La empresa que ofrece servicios de leasing adquiere el bien mueble o inmueble que el empresario
necesite e inmediatamente se lo entrega en arriendo, al vencimiento del arrendamiento el empresario podrá optar
entre comprar o no el bien en cuestión. En el caso que el empresario no cumpla con el pago del arriendo el
leasing termina y el bien objeto del contrato queda en manos de la empresa de leasing.

 Operativo: Es aquel leasing (arriendo) que celebra el empresario con el objeto de obtener equipamiento y
manutención de equipos y maquinarias, ya que si el asumiera dicha actividad esto le generará grandes costos y
gastos que no podría absorber, es así como externaliza a un tercero la administración y mantención de ciertos
bienes. En este caso es la empresa productora de los bienes la que los arrienda logrando así colocar sus bienes
en el mercado.

 Leaseback: es un leasing en que la empresa que necesita de financiamiento y tiene algún bien, lo vende a la
empresa de "leasing" o banco, la que se lo arrendará a su vez, a través de una operación de leasing normal. El
financiamiento lo obtiene ya que transforma su capital inmovilizado en capital de trabajo.

4. Contrato de Outsourcing

Se llama contrato de outsourcing o tercerización a aquel que tiene por objeto transferir a terceros ciertos
procesos complementarios que no forman parte del giro principal del negocio, permitiendo la concentración de los
esfuerzos en las actividades esenciales a fin de obtener competitividad y resultados tangibles. Este contrato también
se denomina subcontratación y constituye una técnica de administración en virtud de la cual una parte de los
procesos de una empresa se entrega a terceros (empresa especializada), con el objeto de que lo desempeñe con
mayor eficiencia.

El beneficio que reporta la celebración de este tipo de contrato para una empresa son los siguientes:
 Se logra mayor eficiencia en la administración, costos y funcionamiento del proceso que se terceriza.
 La empresa “subcontratante” puede dedicar sus inversiones y recursos a su giro principal.
 Se traspasa el desafío de la innovación y de la evolución tecnológica al prestador de los servicios
(específicamente en el caso de los servicios informáticos).
 Se accede en forma instantánea a la tecnología y "know how" que disponga el proveedor. De intentar lograrlo
con medios propios, implicaría un período importante de tiempo de aprendizaje y una distracción significativa de
recursos.

5. Sociedades Anónimas de Garantía Recíproca

Creadas por Ley N° 20.170 del año 2007, estas sociedades permiten que los empresarios se organicen para
administrar un sistema de garantías de general aceptación entre los agentes financieros, lo cual significa que logra
mejorar el acceso al crédito y a servicios adicionales. Estas sociedades otorgan garantías a favor de sus asociados

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o beneficiarios, las que se encuentran respaldadas por un patrimonio colectivo, aportados por quienes solicitan la
caución.

La sociedad suscribe con el socio un “contrato de garantía recíproca” y extiende un “certificado de fianza”,
que tiene mérito ejecutivo para su cobro por el acreedor. En el caso que el deudor no cumpla con la obligación
convenida la sociedad de garantía recíproca debe asumir la deuda ante el acreedor, pero también acciona contra el
deudor para hacer efectiva una contragarantía que este mismo otorga.

Quienes pueden constituirlas: Pueden ser constituidas por personas naturales, personas jurídicas o cooperativas
constituidas para tal efecto, previa autorización del Departamento de Cooperativas del Ministerios de Economía,
Fomento y Reconstrucción.

Objeto de la sociedad: Se constituyen con un objeto único y exclusivo que es el otorgamiento de garantías
personales a los acreedores de sus beneficiarios. Las obligaciones caucionadas deben relacionarse con la actividad
empresarial, productiva, profesional o comercial.

Razón social: El nombre debe contener la frase “Sociedad Anónima de Garantía Recíproca” o “S.A.G.R.”, en el caso
de las cooperativas la razón social será “Cooperativa de Garantía Recíproca” o “C.G.R.”

Posibilidad de cesión de derechos: No será posible que el socio ceda sus derechos sociales en tanto tenga
obligaciones pendientes con la entidad o saldos insolutos afianzados por esta.

Distribución de dividendos o excedentes: Sólo en cuanto no se encuentren en mora en el cumplimiento de las

obligaciones caucionadas por la entidad al momento en que se acuerde la distribución.

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