TEORÍA CONSTITUCIONAL GENERAL

APORTES DE INGLATERRA, ESTADOS UNIDOS Y FRANCIA AL CONSTITUCIONALISMO Y AL

DERECHO PÚBLICO MODERO

El constitucionalismo y, en general, el derecho público moderno, se enriquecieron de manera

sustancial, gracias, principalmente, a los aportes de tres países: Inglaterra, ESTADOS UNIDOS DE
NORTEAMÉRICA Y FRANCIA

1. INGLATERRA: a los ingleses se les debe el campo del derecho público.

a. La cristalización de la teoría de la representación, a través de la puesta en marcha de una
institución esencial para el funcionamiento del régimen democrático: El parlamento, Siglo XIII.
b. La formalización de las garantías para la seguridad individual, a través de la institucionalización
del HABEAS CORPUS, adoptado mediante ley constitucional en el siglo XVII, con el cual se buscó
impedir la arbitrariedad a que estaban sometidas las personas, al ser privadas de su libertad
indefinidamente, sin formula de juicio y sin recursos de defensa.
c. La implementación del sistema de gobierno parlamentario o de gabinete, proceso que se
cumplió a lo largo del siglo XVIII, buscando establecer un equilibrio de poderes entre el ejecutivo (la
corona), y el legislativo (el parlamento); mediante mecanismos como el de responsabilidad política
del gobierno ante el parlamento y el derecho de disolución de que goza aquel sobre este.

2. ESTADOS UNIDOS: cuatro aspectos principales:

a. El haberse dado la primera constitución escrita, de carácter nacional, en el mundo, a través de la
constitución de filadelfia de 1787, este documento resumía en clausulas severas y concisas, los
principios políticos y filosóficos de carácter liberal por los cuales venían luchando los hombres desde
tiempos remotos, tuvo directa y marcada influencia sobre la conformación de las instituciones
políticas de los nacientes estados americanos y de muchos europeos a lo largo del siglo XIX.
b. La adopción de la forma de estado federal, para una vasta extensión territorial, experimento
realizado por primera vez y con resultados positivos en el mundo, y luego imitado por muchas
naciones.
c. La implementación de gobierno presidencial, es esa misma constitución; sistema basado en el
ejecutivo monárquico, dotado de amplios poderes políticos y administrativos, pero sometido, a su
vez, a un sistema de frenos y contrapesos por parte de los otros poderes públicos, y que luego serían
adoptados en casi la totalidad de los estados de américa y por muchos otros en el mundo.
d. La formalización de la independencia de los jueces, respecto del ejecutivo y del legislativo,
mediante la creación de una corte suprema colocada en pie de igualdad con los titulares de esos
poderes, y de tribunales y jueces con funciones determinadas por la propia constitución
e. Se asignó por primera vez a un órgano jurisdiccional la función de control de la
constitucionalidad de las leyes.

3. FRANCIA: en el campo intelectual e ideológico. Como más importantes tenemos:

a. El esfuerzo por racionalizar y sistematizar el ordenamiento político del Estado, plasmado en la
obra del Barón de MONTESQUIEU, principalmente con su fórmula de la teoría de la tridivisión de los
poderes públicos (El espíritu de las leyes).
b. La influencia del pensamiento político de los filósofos del enciclopedismo, en la propagación de
los ideales liberales en Europa y América.
c. La revaluación y formulación de la teoría de la soberanía popular, por parte, principalmente de
Juan Jacobo Rousseau, y posteriormente la proclamación de la Soberanía nacional en la revolución
francesa, a fin de darle a la democracia su fundamento lógico, y su base de legitimidad.
d. La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, proclamada formalmente el 26 de
agosto de 1789, al comienzo de la revolución Francesa; afirmación doctrinal solemne de los
derechos y libertades individuales, hasta entonces jamás formulada con un alcance universal.
e. El sistema de gobierno convencional o de asamblea, instaurado por primera vez en el mundo en
la constitución revolucionaria de 1793
 EL PODER CONSTITUYENTE

En términos generales, es el poder creador del estado. Es el que se manifiesta en el momento mismo
de constituir el estado.

1. Concepto: El término constituyente, originariamente acuñado al derecho público, significa “lo

que instituye, lo que establece, lo que crea, lo que organiza institucionalmente”. Este término se
aplica a la sociedad políticamente organizada, es decir al Estado.

Para Linares Quintana, el poder constituyente “es la facultado inherente a toda comunidad
soberana de darse su ordenamiento jurídico – político fundamental, originado por medio de una
constitución y de reformarla total o parcialmente cuando sea necesario. Aparece en esta definición,
como característica esencial, en primer lugar que la titularidad del poder constituyente, está en
cabeza de la comunidad soberana, es decir, el pueblo como titular de la soberanía nacional; en
segundo lugar, que esa facultad consiste en darse su propio ordenamiento jurídico – político
fundamental, a través de una constitución; en tercer lugar, que el poder constituyente puede ser
originario o primario, cuando actúa para dar este ordenamiento por primera vez, o para cambiarlo
por otro distinto, y derivado, cuando delega en un cuerpo especifico, que puede ser un poder
constituido, la facultad de reformar o modificar el ordenamiento (hacer reforma constitucional).

Para Bidart Campos, el poder constituyente, “es la competencia, capacidad o energía para constituir
o dar constitución al estado, es decir, para organizarlo. Sánchez Viamonte, a su vez lo define como
la soberanía originaria, extraordinaria, suprema y directa en cuyo ejercicio la sociedad política se
identifica con el Estado, para darle nacimiento y personalidad y para crearle sus órganos de
expresión necesaria y continua. Originaria, porque es su primera manifestación de soberanía y da
origen a un orden jurídico; extraordinaria, porque a diferencia de los poderes del gobierno, que son
ordinarios y permanentes, el poder constituyente solo actúa cuando es necesario dictar una
constitución o reformarla, y cesa cuando ha llenado su cometido; suprema, porque es superior a
toda otra manifestación de autoridad, desde que crea o constituye los poderes constituidos,
determina su naturaleza, organiza su funcionamiento y fija sus límites; directa, porque su ejercicio
requiere la intervención directa del pueblo, por medio del referendo o plebiscito.

2. PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO, PODER CONSTITUYENTE DERIVADO Y PODERES

CONSTITUIDOS:

a. Poder constituyente originario: se llama originario, cuando el nuevo orden jurídico que él
establece nace sin apoyarse en una norma positiva anterior, es decir, cuando surge por primera vez.
Ello puede tener lugar en el caso del nacimiento o conformación de un nuevo Estado, al darse este
su propia constitución independiente, o como consecuencia de la ruptura del orden jurídico
anterior, bien sea como resultado de un cambio revolucionario, de un golpe de estado, de una
transformación institucional en las estructuras políticas del Estado, o de una conquista militar.

b. Poder constituyente derivado: Se llama derivado, cuando el ordenamiento jurídico nuevo, surge
de un sistema constitucional ya establecido, basado en competencias y mediante procedimientos
ya existentes en vigor. Su funcionamiento está previsto en disposiciones de la constitución anterior,
la cual dispone procedimientos especiales para su revisión o reforma. De ahí que una de sus
características sea la legalidad, esto es, la sujeción al derecho establecido, del cual deriva su eficacia.
Al contrario del poder constituyente originario, el derivado está situado en el interior y no en el
exterior del orden jurídico preexistente.

En realidad en la mayoría de los casos es el poder constituyente derivado en que actúa, tanto para
establecer como para reformar el ordenamiento jurídico – político de un estado. Y lo hace, a su vez,
a través de poderes constituidos, es decir de instituciones ya consagradas en la CN.

c. Los poderes constituidos: Son todos aquellos que la constitución consagra como titulares de las
distintas funciones del estado. Ejemplo: Congreso, parlamento, presidente de la R, la administración
de justicia, órganos de control y fiscalización, la organización electoral, las autoridades territoriales,
las fuerzas armadas, etc. En la práctica, es un poder constituido, generalmente el órgano legislativo,
o en casos excepcionales una asamblea constituyente, el que actúa como constituyente derivado.

3. El titular del poder constituyente: El poder constituyente tiene entre otras, las características de
ser un poder originario o primario, incondicional y soberano, de lo cual resulta que este poder
pertenecer en su conjunto a la comunidad soberana (al grupo o individuo en el cual se encarna, en
un momento dado, la idea de derecho en una comunidad).

3.1. El pueblo como titular del poder constituyente: Dentro de la concepción democrática liberal,
el titular del poder constituyente originario o primario es el pueblo soberano, al cual le corresponde
su ejercicio de manera plena, indivisible, permanente, inalienable, indelegable, e imprescriptible.
Este es uno de los pilares insustituibles de la democracia representativa.

3.2. El individuo como titular del poder constituyente: No obstante que el pueblo sea el titular
valido del poder constituyente, habrá siempre actos constituyentes emitidos por otros órganos sin
investidura legítima y formal (de facto). Ejemplo: Cuando un jefe de estado crea costumbre en
contra de la Constitución y llega a dar vigencia a una constitución real opuesta a la escrita. Por otra
parte, cuando un tribunal integra la constitución escrita con su interpretación jurisprudencial, o un
parlamento dicta leyes con contenido constitucional, también hay ejercicio de poder constituyente,
y ejercicio válido, porque esos actos, no obstante estar fuera del poder constituyente formal, se
cumplen válidamente en uso de competencias legitimas.

La titularidad del poder constituyente puede estar también en cabeza de un individuo, cuando en él
se incorpora “toda la energía de la idea de derecho”. En estos casos el individuo queda investido de
facultad de auto-organización en tanto que él es, a la vez, el detentor del poder político y la
expresión de idea de derecho aceptada por la comunidad. Ejemplo: en una revolución triunfante
cuando sus líderes imponen una nueva constitución al pueblo. “Legítimos porque procediendo de
la idea de derecho que viene de triunfar, son ellos quienes constituyen el nuevo régimen político de
acuerdo con la concepción del orden social del cual su victoria tiene precisamente por objeto
permitir el establecimiento.

4. Poder constituyente y soberanía: El poder constituyente se ejercita para establecer un orden

constitucional o para modificarlo, y se ejercita con legitimidad o sin ella, por individuos que detentan
su titularidad o su uso. La soberanía, en cambio, es una cualidad del Estado, que consiste en no
derivar la validez de su ordenamiento jurídico de otra instancia superior.
 LA CONSTITUCIÓN
 Clases
 Estructura
 Sistemas de creación y reforma

1. Concepto: La constitución podría definirse, a grandes rasgos, como el conjunto de normas

fundamentales para la organización del estado, que regulan el funcionamiento de los órganos del
poder público y que establece los principios básicos para el ejercicio de los derechos y la garantía
de las libertades dentro del Estado.

La primera parte de la anterior definición podría clasificarse como neutra (organización de los
órganos del poder público dentro del Estado “estructura político – jurídica”; la segunda parte
introducida a partir de la revolución Francesa, podría clasificarse como ideológica (establece los
principios básicos para el ejercicio de los derechos y la garantía de las libertades dentro del Estado).

La anterior no puede tomarse como una definición objetiva de constitución, ya que un estado puede
ser gobernado bajo un sistema absolutista o totalitario y no por ello deja de tener su propia
constitución. Debe hacerse una distinción en lo que es un Estado constitucional, y lo que es un
estado dotado de Constitución.

I. Clases de constituciones:

2. Constitución en sentido material y en sentido formal:

a. Sentido material: (Aspecto puramente normativo), reglas de derecho que ella contiene.
La constitución puede entenderse, en términos generales, el conjunto de reglas fundamentales
relativas a la organización y a la actividad del estado (el contenido). Ejemplo: son reglas
constitucionales, las que determinan la forma que ha de revestir el estado, el sistema de gobierno
que lo regirá, órganos del poder público, su conformación y funciones principales y los derechos
civiles y políticos de los ciudadanos. Esta definición tiene la ventaja de comprender el conjunto de
la legalidad objetivamente constitucional, pero tiene el inconveniente de una cierta imprecisión,
puesto que la constitución dentro de este contexto no comprendería sino las reglas fundamentales
del estado, cuyos límites no son siempre fáciles de precisar.

b. Sentido formal: Formalidades que revisten la elaboración y la modificación de esas mismas reglas
La constitución puede entenderse, como el documento que reglamenta el funcionamiento de las
instituciones políticas, cuya elaboración o modificación no puede hacerse sino mediante el
cumplimiento de ciertas formalidades especiales y a través de un procedimiento diferente al
establecido por las demás reglas de derecho. Lo que interesa aquí es la forma y no el contenido de
la regla jurídica. A esta segunda fórmula, se le atribuye la ventaja de la precisión: la constitución no
comprendería sino las reglas promulgadas según un procedimiento particular y por una autoridad
especial, lo cual facilita su determinación. Pero al contrario de la anterior definición, se le anota el
defecto de no comprender necesariamente el conjunto de reglas esenciales relativas al
funcionamiento del estado; de tal suerte que no todo derecho constitucional, en sentido material,
estará necesariamente incluido en la constitución formal.
Estas dos definiciones pueden coincidir por cuanto generalmente consagran en textos escritos,
solemnemente adaptados, las reglas fundamentales de la organización del estado, con lo cual se
aplicará tanto el criterio material como el formal. Pero esa coincidencia no es necesaria: por una
parte, puede no existir constitución en sentido formal, como en la Gran Bretaña, o por otra parte,
puede suceder que la constitución formal contenga reglas cuyo objeto no tenga nada de
constitucional, o, a la inversa, que reglas cuyo objeto es manifiestamente constitucional, no sean
consagradas en la constitución.

En síntesis, es posible decir que algunas normas son solo formalmente constitucionales, porque
están en la constitución escrita, pero su objeto no son los órganos superiores del Estado, la materia
constitucional; y que otras son solo materialmente constitucionales, porque tienen ese objeto, pero
no están incluidas en la constitución escrita.

3. Variedades de constitución: Como consecuencia de la distinción (material y formal de la CN), esta

puede revestir modalidades diferentes. Un constitución puede ser: i. Rígida o Flexible; ii. Escrita o
Consuetudinaria; iii. Originaria o Derivada; iv. Pragmática o Utilitaria; v. Normativa, Nominal o
semántica.

a. Constitución rígida y constitución flexible:

- Constitución rígida o firme: Aquella cuyas disposiciones solamente pueden ser modificadas
mediante procedimientos especiales y con la intervención de un órgano calificado. Esta variedad
solo puede darse dentro del contexto de la constitución en sentido formal. De ella surge una
distinción entre el poder legislativo ordinario y el poder constituyente derivado o de revisión
constitucional. La rigidez puede también provenir de una cláusula que prohíba una revisión de la CN
por un periodo de tiempo determinado.

En Colombia la constitución se sitúa dentro de la variedad de constituciones rígidas. Art. 378 a 380
CP (distintos mecanismos a través de los cuales puede ser reformada), mecanismos que
comprenden la reforma por el congreso, por una asamblea constituyente, o por el pueblo mediante
referendo.

- Constitución flexible o elástica: Aquella cuya modificación, sigue el mismo procedimiento

establecido para la reforma de las leyes ordinarias. Ejemplo: la CP de gran Bretaña, donde las reglas
constitucionales pueden ser modificadas por el parlamento, a través de una ley ordinaria, o por los
jueces a través de nueva jurisprudencia, o por el establecimiento de costumbres contrarias a la
regla.

En la actualidad son rígidas casi todas las constituciones escritas vigentes, siendo flexibles muy
contadas excepciones.

b. Constitución escrita o consuetudinaria:

- Constitución escrita: Aquella en la cual, las reglas relativas a la organización del estado están
contenidas en un texto o documento, que se considera como ley fundamental; Pero no es tanto la
escritura lo que la caracteriza, es la circunstancia de estar escrita en un cuerpo único, en un
documento unitario (código constitucional único), que debe ser adoptado formalmente, a través de
los procedimientos especiales previstos para el efecto.

Hasta el siglo XVIII la organización política de los estados estaba casi exclusivamente regulada por la
costumbre. La necesidad de la constitución escrita aparecía como una garantía más efectiva contra
el abuso del poder absoluto, Manual elemental del ciudadano, que instruía sobre sus deberes,
derechos y libertades que tenía frente al estado.

Ejemplo: La Constitución de Filadelfia 1787, de carácter nacional; las antiguas 13 colonias de

Norteamérica, de carácter estatal. Lo que inspiro la redacción de estos textos fue la de hacer de la
constitución un instrumento de libertad, al reservar a los ciudadanos ciertos derechos colocados
fuera del alcance del legislador ordinario y al proteger cierta parte de la autonomía de los estados
miembro respecto del estado federal. En Colombia, la primera Constitución escrita fue la de
Cundinamarca de 1811.

- Constitución consuetudinaria: Aquella que no está recogida en un solo texto escrito, adoptado
formalmente como tal, sino que se desprende de leyes o de costumbres a las cuales, por su
contenido se les ha dado el rango de leyes constitucionales. Puede decirse que existe constitución
consuetudinaria cuando los principios de la organización del estado resultan de prácticas o de
tradiciones consagradas para el uso a lo largo de los años, a las cuales se otorga fuerza jurídica. Pero
la existencia de constitución consuetudinaria no excluye el hecho de que al lado de los usos y
costumbres considerados como fuerza jurídica, existan documentos que consagran por escrito
ciertos principios esenciales para la organización del estado. Ejemplo: En gran Bretaña, donde el
sistema jurisdiccional reviste el carácter de consuetudinario, ciertos documentos que han servido
para tratar lineamientos esenciales en la organización del estado (la carta magna de 1215, la petición
de derechos de 1628, el BILL OF RIGHTS de 1689, etc.).

Nota: No existen constituciones puramente consuetudinarias, y la costumbre constitucional no es

incompatible con las constituciones escritas; por ello, es necesario saber hasta donde la costumbre
constitucional tiene valor jurídico dentro del marco de la constitución escrita.

c. Constitución originaria o constitución derivada:

- Constitución originaria: Aquella que contiene principios nuevos, verdaderamente originales, para
la organización política de un Estado, Es una constitución creadora cuando establece pautas y
sistemas de organización y principios filosóficos para la vida estatal que anteriormente no habían
sido consagrados en un documento constitucional. Ejemplo: estas han sido poco frecuentes,
solamente los grandes cambios revolucionarios suelen producir nuevas formas constitucionales
(constituciones soviéticas de 1918 y 1923). Las leyes fundamentales inglesas que establecieron el
sistema de gobierno parlamentario, la francesa del 1793 que estableció el régimen de asamblea, las
constituciones napoleónicas que introdujeron el cesarismo plebiscitario etc…

- Constitución derivada: Aquel tipo de constitución que sigue fundamentalmente los modelos
constitucionales nacionales o extranjeros, llevando a cabo tan solo una adaptación a las necesidades
nacionales. Ejemplo: las constituciones de los países hispanoamericanos, promulgadas después de
la independencia de España, fueron básicamente copiadas, al menos inspiradas, de la constitución
de EEUU de 1787. Ello podría aceptarse si se parte de la base de que la mayoría de las nuevas
repúblicas americanas siguieron no solo el esquema de separación de poderes y de organización del
gobierno establecido por los convencionistas de Filadelfia; sino, también de los principios filosóficos
(parte dogmática) consagrados en Norteamérica.

Nota: clasificar una constitución originaria o derivada implica un juicio de valor muy subjetivo. Las
constituciones jamás se copian, puesto que cada una debe amoldarse, a circunstancias históricas,
políticas y económicas, sociales o culturales de cada Estado.
En la época contemporánea los ejemplos de constitución originaria son escasos, casi todas las
constituciones actuales podrían ubicarse dentro del esquema de las derivadas, sin que ello implique
que seas copias textuales de otras anteriores o modelos foráneos.

d. Constitución programática o constitución utilitaria: teniendo en cuenta su contenido ideológico.

- Constitución programática: Son aquellas en la que el aspecto ideológico o filosófico es

preponderante en su estructura; contienen un programa ideológico muy definido y de vasta
proyección. Ejemplo: Constitución mexicana de 1917, las Soviéticas de 1918, las de los países
Socialistas Marxistas.

En la primera etapa del constitucionalismo moderno la preocupación esencial era la

limitación del poder absoluto y la protección del ciudadano contra los eventuales abusos de
los gobernantes, detentores del poder, todas las constituciones expedidas en occidente a
finales del siglo XVIII y comienzos del XIX, fueron de tipo programático, por cuanto estaban
influidas de la ideología liberal.

- Constitución utilitaria o neutral: Son aquellas, que se pueden considerar ideológicamente

naturales o meramente utilitarias, por cuanto en ellas el énfasis recae en la organización mecánica
del funcionamiento del poder del estado. Ejemplo: la Alemana de 1871 (no hace referencia a los
derechos fundamentales); la de la república Francesa de 1875 (contiene una serie de instrucciones
respecto de las relaciones entre gobernantes y guarda silencio sobre los derechos individuales.

Una vez que el constitucionalismo liberal fue aceptado generalmente en el mundo

occidental, y los componentes liberales no parecían requerir ningún énfasis especial, surgió
otro tipo de constitución, que se presentó con un cuadro puramente utilitario destinado a
regular, sin intenciones ideológicas declaradas u ocultas, el mecanismo del proceso
gubernamental.

Nota: La mayoría de constituciones demoliberlaes de la época contemporánea presentan

características de ambos tipos de constitución; por cuanto, una parte contiene reglas relativas a la
organización del poder, y por otra, contienen principios ideológicos y programáticos. Ejemplo:
constitución colombiana, la de los países latinoamericanos, la de los países socialistas y muchos de
Europa occidental.

E. Constitución normativa, nominal y semántica: En lugar de analizar la esencia y el contenido de

las normas, se utiliza un criterio ontológico, que radica en la concordancia de las normas
constitucionales con la realidad del proceso de poder.
- Normativa: Para que una constitución sea normativa se necesita que esté plenamente ligada en la
sociedad estatal, ser aceptada por todos los integrantes del Estado, que sus normas dominen todos
los procesos políticos y debe estar adaptado y sometido a las normas constitucionales.

- Nominal: es aquella que es válida jurídicamente pero no concuerda con el contorno social político
y económico (carece de realidad social) y es gracias a esto que no se puede llevar a cabo el
cumplimiento de estas normas constitucionales y el ejercicio del poder.

La constitución nominal implica que los presupuestos sociales y económicos (carencia de educación,
en general y la educación política en particular, la inexistencia de una clase media independiente,
los problemas derivados de la condición de subdesarrollo de un país y de otros factores), operan en
el momento actual contra una concordancia absoluta entre las normas constitucionales y la práctica
del ejercicio del poder. Esta situación, de hecho, impide transitoriamente la deseada integración
completa de las normas constitucionales en la dinámica de la vida política. Pero existe un deseo,
una buena voluntad de parte, tanto de detentores del poder, como de los destinatarios, de que
tarde o temprano la realidad del proceso del poder habrá de corresponder al modelo establecido
en la constitución. Tiene como objetivo en un futuro relativamente cercano, convertirse en una
constitución normativa. Ejemplo: Las constituciones actuales en los países democráticos de América
latina, entre ellas Colombia.

- Semánticas: son aquellas que se utilizan para favorecer un grupo o individuo que ha tomado el
poder por las vías de hecho -regímenes de facto- , por lo general para darle cierta legitimidad y hacer
mucho más duradera su presencia en el poder (disponen a su antojo el poder coercitivo del estado).
Ejemplo: como estas constituciones, están la fascista, algunas islámicas de países africanos y un
claro ejemplo es de la chilena durante la dictadura militar.

En este régimen la libertad de acción de los destinatarios se encuentra encauzada y limitada según
las convenciones de los detentores del poder, sean ellos un individuo, como en las dictaduras
personalistas; o un grupo de individuos, como en los totalitarismos de partido.

 Otras variedades de constituciones:

1. Constituciones codificadas, no codificadas e intermedias:

- Codificadas: Aquellas que tratan de contener toda la materia constitucional principal, siendo ellas
las típicas del siglo XX.

- No codificadas: corresponden a las llamadas consuetudinarias. Ejemplo: Reino Unido, Israel y

Nueva Zelanda.

- Intermedias o mixtas: Aquellas que inician como codificadas, pero incorporan apéndices
“constitucionalizan normas que alteran su fisionomía inicial.

2. Constituciones cortas y extensas:

- Cortas: El estilo constitucional del siglo XIX era en general breve, puntual y esquemático. Ejemplo:
CP de EEUU de 1787, con tan solo 7 artículos, divididos en secciones, la colombiana del siglo XIX, la
de 1851, constaba de 64 artículos.
- Extensas: En la actualidad las constituciones tienden a ser extensas y excesivamente largas y
reglamentarias. Ejemplo: la India, la antigua Yugoslavia y la de Colombia de 1991, con 380 artículos
y más 60 transitorios.
Las constituciones extensas pecan de obesidad jurídica (ya que regula cualquier cosa y no solamente
principal), obstaculizando el desarrollo de una sociedad, ya que al legislar sobre temas contingentes
y accesorios, muy cambiantes, impide su reforma y actualización, dado el principio de rigidez
constitucional.

3. Constituciones totalitarias (sistemas de partido único, como los países de “dictadura del
proletariado”), autoritarias (fuerte concentración de poder en el estado, aunque en dosis menor a
las totalitarias) y de poder moderno (reconocen un amplio espectro de derechos individuales, sin
perjuicio de restricciones en situación de emergencia, pero encuadrando esas limitaciones según
pautas de razonabilidad).

 Valor jurídico de la costumbre constitucional:

Costumbre constitucional: Usos nacidos de la vida política en el interior del estado; diferente de la
constitución consuetudinaria, puesto que esta resulta de tradiciones a las cuales no se opone ningún
texto escrito anterior. El desenvolvimiento de la vida política hace aparecer lo que hay de artificial
en la constitución dogmática, e introduce entonces, usos y prácticas que a veces la complementan
y en otras la deforman o contradicen. Ejemplo: la institución del presidente del concejo, durante la
III república francesa, la cual se impuso por la practica mucho antes de ser consagrada en la
constitución.

Gran parte de la doctrina admite que la costumbre constitucional debe ser clasificada entre las
fuentes del derecho positivo y que a este título podría intervenir contra legem, es decir modificar
o aun abrogar disposiciones contenidas en una ley constitucional. (En las que la flexibilidad permite
corregir el rigor de los textos escritos, para adaptarlos a circunstancias, y que su modo de formación
garantiza si oportunidad en un dominio en el cual la experiencia es a menudo más fecunda que el
dogmatismo).

La solución según la cual la costumbre no tiene valor cuando contradice textos constitucionales es
la también adoptada por el constituyente colombiano; ella está implícita en los art. 374 y siguientes
CP., de otra parte el artículo 80 del C. Civil establece “la costumbre en ningún caso tiene fuerza
contra la ley”.

II. ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCIÓN

Pese a las diferencias existentes entre las distintas constituciones de los estados, puede afirmarse
que de acuerdo con su objeto, los pilares fundamentales sobre los cuales se cimienta la estructura
de una constitución son uniformes.

1. Objeto de la constitución: es por regla general doble:

a. De un lado organiza el ejercicio del poder en el estado (establece las reglas de juego de la vida
institucional).
b. Consagra los principios que servirán de guía para la acción de los órganos del poder público
(refleja una determinada filosofía política).
a. organización del ejercicio del poder: “en el estado”, puede descomponerse en cierto número de
normas que determinan el status de los gobernantes (individuos a quien corresponderá la adopción
de las decisiones, fijando su competencia y las modalidades del ejercicio de sus funciones), así como
la naturaleza y fines de su actividad política (los procedimientos según los cuales serán designadas
las autoridades públicas).

El poder se institucionaliza desde el momento en que deja de tener como fuentes la simple potencia
material (fuerza brutal, el poderío económico o social), para basarse en una normatividad general y
permanente, conocida por todo el conglomerado y que reposa en cabeza del estado. Es necesario
un título para gobernar y es la constitución quien establece y define las condiciones en las cuales
ese título puede ser adquirido. Esta designación, se traduce, desde punto de vista jurídico, en el
hecho de que quedarán determinadas las voluntades individuales que expresarán, a su turno, la
voluntad del estado. La constitución es pues, para los gobernantes, a la vez el fundamento de sus
prerrogativas y la ley de sus funciones. Ella establece en primer término su legitimidad (el individuo
o el grupo que gobierna cumple su tarea en virtud de un título que emana de la constitución.

Poder legítimo, dentro de un estado de derecho, es aquel que surge y se ejerce en los términos
establecidos previamente en la constitución respectiva, ya que esta instituye la autoridad de los
gobernantes, la cual debe ejercerse exclusivamente dentro de los términos de la constitución.

Además la constitución determina el ámbito de competencia de los gobernantes, al señalar las

funciones que a estos les corresponderá desempeñar como tales, y que estará limitada al ámbito
señalado, con la finalidad de la satisfacción de los intereses de la comunidad nacional.

b. Señalamiento de los principios que deben inspirar la acción pública: (Aspecto ideológico y
filosófico), este es el aspecto de fondo de un a constitución, en cuanto que la organización del
ejercicio del poder, es el aspecto formal.
Se trata de determinados principios que deben inspirar la acción del estado y el funcionamiento de
los órganos del poder público (señalan metas precisas a la actividad de los gobernantes a los cuales
se confiere poder). Estos principios se fijan por regla general en las llamadas declaraciones de los
derechos, que se incluyen en casi todas las constituciones, aunque también pueden ir implícitos en
las reglas generales de organización del ejercicio del poder. Ejemplo: al estipular una constitución
que el poder legislativo se ejercerá por los representantes directos del pueblo o que el poder
ejecutivo será encabezado por un individuo elegido directamente por aquel (constitución inspirada
en una concepción democrática del orden jurídico y político); totalmente distinta de aquella, donde
el legislativo, se elegirá al arbitrio de un gobernante absoluto, el cual no debe su elección al pueblo.

Ejemplos de estas constituciones: constituciones colombianas en general, y de manera especial la

del 91, ha tenido un alto contenido ideológico (régimen democrático liberal, plasmado en amplios
catálogos de derechos “individuales y colectivos”, estos últimos enmarcados en la CN de 1936 y
ampliados considerablemente en la del 91.).

III. CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN

El contenido debe obedecer a los objetivos que esta se propone y que son fundamentalmente, los
de organizar el ejercicio del poder en el estado y fijar los principios esenciales que deben inspirar la
acción pública, mediante la consagración de derechos y libertades de que son titulares los asociados,
individual o colectivamente. De esta manera, se puede afirmar que una constitución debe constar
básicamente de dos tipos de normas:

1. Normas de carácter orgánico: son todas aquellas que se refieren directamente la primero de los
objetivos señalados “la organización del poder en el estado”.
2. Normas de carácter dogmático: Consagran los derechos, libertades y responsabilidades de los
asociados y establecen principios filosóficos que deben inspirar la acción de los gobernantes.

Además, las constituciones contienen, por lo general, una cláusula de reforma, es decir, una o varias
normas destinadas específicamente a prever y discutir los mecanismos para su propia reforma;
también poseen normas ajenas a la parte dogmática y orgánica, definidas como neutras y que por
su importancia se incorporan al cuerpo constitucional. Por lo demás, las constituciones están
precedidas, salvo contadas excepciones, de un preámbulo, en el cual se trazan de manera solemne
y genérica los grandes principios que inspiran su expedición.

1. Normas relativas a la organización del estado, o parte orgánica: en toda constitución se

consagran en sus lineamientos esenciales, las normas que lo definen al estado mismo, la forma que
este adopta, su sistema de gobierno y su régimen político, su división territorial, las referentes a la
población, nacionalidad, ciudadanía, las que determinen la titularidad del poder público, su
distribución en ramas u órganos, los procedimientos para la legislación de los gobernantes y sus
atribuciones, las reglas sobre el ejercicio del poder, los controles, las limitaciones a que están
sometidos los gobernantes, los términos de su mandato, y en general, las condiciones en las cuales
debe organizarse el estado y ejercer el poder soberano. Estas normas varían en cada constitución,
dependiendo del estado de que se trate. (Estas normas son repetitivas de otros estados, y no
debería der así, por cuanto en la elaboración de las reglas constitucionales tiene el constituyente el
medio más adecuado y eficaz para plasmar las concepciones políticas y socioeconómicas que,
consultando la realidad social, deben definir los principios rectores de la vida del estado.

Son constitucionales todas las disposiciones consagradas en una constitución, entonces, debe
evitarse que la ley suprema contenga normas de tipo reglamentario o ajenas a lo que debe ser el
contenido miso de un documento de esas característica, el cual debe limitarse, por esencia a
consagras, las normas fundamentales (tanto para la organización general del estado, como aquellas
atenientes a los derechos individuales y colectivos, las libertades públicas y sus garantías. Ejemplo:
la constitución del 91, contiene numerosas disposiciones que no debieran ser texto de nuestro
cuerpo constitucional (normas de procedimiento penal, o administrativo, garantías de estabilidad a
funcionarios de un determinado instituto, normas sobre los viajes de congresistas al exterior, sobre
la asistencia de los contralores departamentales a juntas directivas, prohibición a funcionarios de
dar recomendaciones para ciertos cargos etc.), pero no por ello dejan de tener rango constitucional,
ya que así lo determino el constituyente.

2. Declaración de los derechos o parte dogmática: Se llama genéricamente a la parte dogmática,

como declaración de derechos, por cuanto en los inicios del constitucionalismo los derechos del
individuo frente al estado se solían promulgar en un documento especial. Ejemplo de ello, el Bill of
Rights inglés y norteamericano, y con la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de
la revolución francesa.

Las declaraciones de derechos modernas y contemporáneas, se caracterizan por ser de carácter

universal (benefician a toda persona y a todo ciudadano); son obtenidas no por voluntad
omnipotente del gobernador de turno, sino como resultado de la conquistas políticas logradas por
el movimiento constitucionalista, tanto liberal como social; e implican, una concepción democrática
y no absolutista de poder público.
La declaración de los derechos tiene por objeto que los ciudadanos conozcan, de manera precisa y
solemne a la vez, cuales son los derechos y libertades que el Estado les garantiza y, al mismo tiempo,
cuales son las limitaciones impuestas al ejercicio de esos derechos y libertades. (Hacer conocer al
pueblo, doctrina político-social en la cual deba inspirar la acción del estado, se trata, entonces de
establecer principios filosóficos orientadores como reglas jurídicas positivas.

Aunque la primera declaración de los derechos de la llamada era del constitucionalismo fue la del
estado de Massachusetts 1780, seguida de las de otros estados de la unión americana, y de las diez
primeras enmiendas a la constitución de filadelfia (1971); la mayor repercusión para el mundo
moderno, fue la francesa (1789); desde entonces, las constituciones han incluido de manera más o
menos prolija (detallada) sus correspondientes declaraciones de derechos, a las cuales se ha
dedicado títulos y capítulos especiales dentro del cuerpo de la carta. Pero así mismo esas
declaraciones suelen estar consignadas, aunque de modo más genérico, en los preámbulos.

3. El preámbulo: Formula solemne colocada, a amanera de introducción, en el encabezamiento de

la constitución; resume las grandes directrices que inspiran su promulgación y que deben servir de
pauta o guía a gobernantes en la vida del estado. Puede definirse también “la enumeración previa
contenida en las constituciones, donde se exponen los grandes principios y fines que han guiado al
constituyente para redactar las normas básicas de la organización política del país. Ejemplo: la
constitución de EEUU de 1787que sirvió de gran modelo clásico a la mayoría de constituciones
americanas y europeas del siglo XIX, e incluso de la época contemporánea.

Preámbulo de la CP de Colombia
“en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente,
invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes
la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco
jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido
a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente
constitución política de Colombia”.

a. Declaraciones de derecho en el cuerpo constitucional: La fórmula solemne adaptada en los

preámbulos se complementa (se desarrolla), dentro del cuerpo de la constitución, a través,
especialmente de las normas que consagran derechos, tanto individuales como colectivos. Pueden
estar consignadas de manera dispersa o a lo largo del texto constitucional, u ordenadas dentro de
un título o capítulo especial (ultima esta, que es la ideal y adecuada). Ejemplo de esta última: EEUU,
cuyo Bill of Rights está formado por las 10 primeras enmiendas introducidas a ella, entre 1789 y
1791.

Las constituciones modernas y contemporáneas han ampliado considerablemente el catálogo de

derechos fundamentales. Hasta bien entrado el siglo XX, la mayor parte de ellas, inclusive las
colombianas, se limitaban a la consagración de los derechos individuales y las libertades públicas
esenciales dentro de la filosofía demo-liberal o individualista que las inspiraba, estos han sido
llamados derechos de primera generación.

Derechos de segunda generación: se consagran durante el periodo de guerras, es decir, aquellos

derechos necesarios para la protección y garantía de los de primera generación. Son básicamente
los derechos sociales (derecho al trabajo, derecho a la huelga, derecho a la libertad sindical, derecho
a la función social de propiedad, etc.). Ejemplo: una de las primeras constituciones en consagrarlos
fue la mexicana de 1917, en Colombia fueron reconocidos en la reforma constitucional de 1936.

Derechos de tercera generación: se dan a partir de 1948, con la aprobación de la carta de naciones
unidas, que proclamó entre otras cosas, La libre autodeterminación de los pueblos y el derecho al
desarrollo de todos los estados. Estos derechos se predican para las colectividades (pueblos,
minorías étnicas o políticas, grupos religiosos, etc.); entre los derechos se destacan (D. a la
solidaridad, a la paz, al ambiente sano, derechos culturales, etc.). Como garantía de ellos se
consagran las acciones populares, o de grupo.

En Colombia desde la reforma constitucional de 1936, se consagraron los derechos sociales,

rompiendo así la tradición liberal individualista que caracterizo nuestro ordenamiento
Constitucional. La CP del 91 complementó sustancialmente estos derechos, e incluyó además los de
tercera generación: esta constitución dedica el título II al catálogo de derechos, Dividido en 5
capítulos: 1º. Derechos fundamentales, 2º. Los derechos sociales, económicos y culturales, 3º. Los
derechos colectivos y de ambiente, 4º. Protección y aplicación de los derechos, 5º. Deberes y
obligaciones de las personas. Por demás, fuera de este título, se encuentran a lo largo del texto
constitucional otros derechos individuales y colectivos. Cabe anotar que por imprecisión en la
codificación, muchos de los derechos que aparecen consagrados fuera del capítulo 1, también
pueden considerarse como fundamentales, conforme a interpretación reiterada de la corte
constitucional, entre estos se encuentra, el derecho al acceso a la administración de justicia.

La constitución, además se encarga de establecer formas efectivas para garantizar estos derechos,
a través de instituciones como la acción de tutela (art 86 CP), y las acciones populares (art 88 CP).

b. Valor jurídico de las declaraciones de derechos: Para resolver el problema jurídico de las
declaraciones de los derechos, es necesario distinguir en las declaraciones dos categorías de
disposiciones. A). Las que enuncian una regla de derecho positivo. Al promulgarlas, el legislador
constituyente ha querido consagrar una norma jurídicamente obligatoria aplicable de inmediato en
el estatuto de derecho existente. Tal sería el caso, en nuestra constitución de disposiciones como
las que prohíben la esclavitud, La pena capital, o que estipulan la libre escogencia de profesión u
oficio. B). otras disposiciones están desprovistas de la fuerza obligatoria propia del derecho positivo,
son ellas las prescripciones que determinan la finalidad de la institución estatal, o fijan etas al
legislador, Ejemplo: la fórmula con el fin de afianzar los bienes de la justicia, la libertad y la paz;
contenida en nuestro preámbulo, o en el enunciado del derecho al trabajo.

4. Normas ajenas a la organización del estado (neutras): Todas aquellas disposiciones referentes,
ejemplo, al régimen de familia, al ejercicio de ciertas profesiones u oficios, al régimen de propiedad
o, en general, normas de carácter social o económico, distintas de las que consagran derechos
específicos en estos campos. Como ejemplo de la CP del 91 son: “las que obligan a las instituciones
educativas, oficiales o privadas, al estudio de la constitución y la instrucción cívica; las que disponen
que los servicios de salud se organicen en forma descentralizada, por niveles de atención; la que
prevé una comisión permanente integrada por el gobierno, y representantes de los empleadores y
de los trabajadores para fomentar buenas relaciones laborales, etc.”

ESTABLECIMIENTO Y REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN

“Constitución escrita”
Cuando se habla de establecimiento de una constitución, hace referencia a la actividad fundamental
que cumple el poder constituyente originario; en el caso, de reforma de la constitución es la obra
del poder constituyente derivado.

1. Procedimientos para establecer una constitución: Estos procedimientos pueden catalogarse en

dos grupos: a). Los procedimientos monárquicos y, B) los procedimientos democráticos.

A. Los procesos monárquicos: Utilizados por las monarquías absolutas, cuando están en proceso de
transformarse en monarquías constitucionales y acceden por tanto a dotar de una constitución a su
pueblo. Estos procedimientos revisten dos modalidades: – La carta otorgada y – el pacto

– La carta otorgada: “otorgamiento”, medio por el cual el rey absoluto consiente en reglamentar el
ejercicio de su propio poder, mediante el otorgamiento de una constitución a su pueblo. Presenta
las siguientes características:
a. posee, con los mismos títulos que las constituciones nacionales, un carácter de súper-legalidad.
b. estas cartas no son propiamente la expresión de la voluntad nacional, pero pueden representar
un acuerdo establecido entre la corona y el cuerpo legislativo o parlamentario.
c. generalmente no prevén un método de revisión, se admitía que la carta podía ser revisada como
consecuencia de un acuerdo entre el rey y las cámaras legislativas.

Un claro ejemplo, de carta otorgada fue la de Francia de 1814, promulgada por el rey Luis XVIII, en
cuyo preámbulo, se incluía la siguiente clausula “nosotros voluntariamente y por el libre ejercicio
de nuestra autoridad real acordaos hacer concesión y otorgamiento a nuestros súbditos de la carta
constitucional que sigue”.

– El pacto: este procedimiento se concilia más con los procedimientos democráticos, ya que no hay
una decisión unilateral del monarca, sino una especie de contrato entre este y sus súbditos, a través
de la libre representación de estos. Por lo general, el pacto se impone al monarca, como resultado
de una revolución. Ejemplo: la carta de 1830, cuando la cámara de diputados de Francia, obligó a
Luis Felipe de Orleans a presentar juramento a la nueva carta constitucional, antes de subir al trono.
Siendo un acto bilateral, el pacto no puede ser revocado por una de las partes.

Los ejemplos más antiguos se encuentran en la historia de Inglaterra, en los cuales aparece el origen
de muchas de las actuales libertades públicas, y que son

a. La carta magna de 1215: Suele distinguirse como el origen de las modernas constituciones
liberales, pero no es más que uno de los muchos ejemplos de estipulaciones medievales entre los
príncipes y señores feudales. Es un convenio entre la aristocracia feudal y su señor territorial al que
renueva su homenaje como contraprestación por los derechos garantizados. En la carta magna se
fijaron límites a la supremacía feudal y judicial del rey, al derecho de impuesto, y se consagró la
libertad de iglesia. (Modus vivendi entre el rey Juan “sin tierra” y los barones del reino)
b. la petición de derechos: a comienzos del siglo XVII, el parlamento ingles entro en una pugna con
el rey Carlos I, a causa de los atentados repetidos de la Corona contra la autonomía del parlamento.
En él se fijaron límites precisos entre el poder del rey y la ley.
c. El Bill of Rights: Tercer pacto entre el monarca inglés y sus súbditos; como se alteraba el derecho
de sucesión al trono (Guillermo de Orange remplazo al rey católico Jacobo II), en 1689 el parlamento
radico el Bill of Rights (limitaba aún más los poderes del monarca, al consagrar el derecho de
petición de los súbditos, y la libre elección de los miembros del parlamento).
B. Los procedimientos democráticos: Durante el siglo XVIII, a la luz del principio de soberanía
popular (es al pueblo, en todo caso a quien le corresponde determinar las condiciones en las cuales
delega el ejercicio de su poder constitucional), se plantearon diversas teorías respecto al
procedimiento para establecer una constitución, teorías acogidas por los estados que adoptaron el
sistema democrático liberal. La intervención del pueblo, titular del poder constituyente originario,
no ha sido en general directa, sino que se manifiesta a través de poderes constituidos por él. El
establecimiento de la constitución puede realizarse así mediante los procedimientos: – la
convención de asamblea; excepcionalmente el pueblo directamente por el – referendo
constitucional y – el plebiscito.

 La convención de asamblea: una asamblea especialmente elegida para elaborar o derogar una
constitución; su carácter es constituyente, no acumula el poder legislativo ordinario, sino que una
vez cumplido su cometido, la asamblea se disuelve. Ejemplo: utilizado en EEUU en 1887. Francia
en la constituciones de 1792, 1848, 1875. En Colombia, fueron obra de convenciones, las
constitucionales de 1821, obra del congreso constituyente de Cucuta, invocado por Simón Bolívar,
para darle una constitución a la naciente república de Colombia; la de 1830, obra del congreso
admirable, convocado por Bolívar, en un último intento por evitar la disolución de la Gran
Colombia, entre otras.

 La asamblea constituyente: Presenta semejanzas (establecer una constitución), pero difiere en

algunos aspectos de la convención.
a. Concepto: una asamblea constituyente, es una corporación integrada para elaborar un texto
constitucional para un estado en formación, para remplazar una CN que ya existe, o para
introducirle a la vigente modificaciones sustanciales, básicamente en cuanto a la forma de estado,
el sistema de gobierno o al régimen político; en los dos últimos casos ocurre cuando el
ordenamiento jurídico – político del estado se halla severamente quebrantado, o su vigencia ha
sido interrumpida por obra de una gran conmoción interna, un golpe de estado, una revolución
triunfante o una guerra civil, o en situaciones excepcionales, cuando en una sociedad se considera
que el titular del poder constituyente derivado, no está en condiciones o carece de voluntad
política para adelantar las reformas institucionales que las circunstancias exigen.

Institución de carácter eminentemente transitorio y circunstancial, después de cumplir su objetivo

(hacer una nueva constitución o reformar sustancialmente la que existe), desaparece. Durante los
regímenes dictatoriales o de facto, la asamblea constituyente suele sustituir al congreso o
parlamento en su función legislativa, con lo cual acumula dos poderes (el constituyente derivado
y el legislativo), como pretexto para prolongar su duración.

b. Naturaleza jurídica de la constituyente: el procedimiento de la asamblea constituyente, rara

vez es incluido en los textos constitucionales; se trata de un procedimiento extra-constitucional
que se utiliza de manera excepcional. Ninguna constitución prevé su cambio total por otra distinta
(vocación de perdurabilidad de la CN). Lo que si consagra son mecanismos para su propia reforma,
que consisten por lo general en procedimientos análogos a los previstos para la formación de la
ley ordinaria pero haciéndolos más complicados. Ejemplo: duplicando el número de legislaturas
ordinarias para aprobar la reforma, estableciendo mayorías especiales, ampliando el quorum para
debatirla. Por ello casi todas las constituciones del mundo son rígidas, con el objetivo que
ordenamiento jurídico político de un estado no pueda ser modificado con la consecuente
inestabilidad institucional que ello genera.
 La naturaleza de jurídica es la de titular transitorio del poder constituyente “derivado”, en esta
calidad, remplaza al congreso o al órgano competente por mandato de la constitución respectiva.
Una asamblea de este tipo, no puede, como tampoco el congreso arrogarse la titularidad del poder
constituyente originario o primario, que como se sabe, pertenece al pueblo soberano y tiene sus
características de ser inalienable (personal). Vale decir que las decisiones que tome una asamblea
constituyente deben ser refrendadas por el titular original de este poder, sobre todo cuando se
trata de cambio de una constitución por otra diferente, es decir, cuando se van a cambiar de
manera total las estructuras políticas y jurídicas del estado, esto es la esencia de un regimen
democrático.

c. En que circunstancias debe convocarse una constituyente: Cuando se ha presentado una

ruptura total del ordenamiento constitucional de un estado (una revolución triunfante, un golpe
de estado que pretendía cambiar el régimen político o una dictadura prolongada, o cuando la
legitimidad de ese ordenamiento está siendo severamente cuestionada por la sociedad y se han
agotado las posibilidades de reformarlo por los mecanismos previstos en él). Es decir que una
constituyente se convoca, sea para abrogar una constitución que se considere inadecuada a los
requerimientos del nuevo orden jurídico-político; o para introducirle al texto vigente las
modificaciones tendientes a crear una nueva base de legitimidad a las instituciones, siempre y
cuando se compruebe que esas modificaciones no pueden hacerse por los medios previstos en la
carta.

d. Como debe convocarse e integrarse la constituyente: En principio la convocatoria debe hacerla

el pueblo soberano, mediante el plebiscito, no obstante, en la práctica suelen ser convocadas por
el gobierno de turno, especialmente cuando se trata de un gobierno de facto; rara vez es
convocada por el congreso o parlamento, poco dispuesto a desprenderse del carácter de
constituyente derivado.

En cuanto al modo de integración, si se quiere que ella sea auténticamente democrática, sus
miembros deben ser elegidos por voto popular. En la práctica se presentan varios inconvenientes:
1º. Casi inevitablemente esa elección tiene un carácter corrientemente político-partidista.
2º. Como consecuencia de lo anterior, de esa asamblea estarían excluidos los voceros auténticos
de otros importantes estamentos de la sociedad, ajenos al querer político; para que esto no
ocurra, existe un procedimiento mixto, consistente en que una parte de los integrantes son de
elección popular y la otra elegida por el sistema de colegiados electorales, o directamente
designada por el ejecutivo o parlamento, o por ambos.

En Colombia, las asambleas constituyentes no has sido muy frecuentes, una de las primeras, la de
Ocaña de 1828, fracasó en su intento de reformar la constitución de Cucuta, las constituciones de
1832, 1843 1853 y 1856, fueron expedidas por el congreso, en calidad de constituyente derivado.
La de 1863, fue obra de una convención y la de 1886 de un concejo nacional de delegatarios, que
en la práctica puede asimilarse a una convención.

A lo largo del siglo XX, las asambleas constituyentes colombianas, se resumen a tres:
1. La convocada por el general Rafael Reyes en 1905, para suplantar al congreso, con lo cual su
gobierno se tornó en dictadura, de hecho esa asamblea absorbió también la función legislativa, y
una de las reformas que hizo fue la de ampliar el periodo del presidente a 10 años.
2. La asamblea constituyente y legislativa (ANAC), convocada en el periodo del presidente Laureano
Gómez en 1952, y que se reunió tras el golpe militar rojas pinilla en 1953. Convertida por este
régimen en el apéndice del ejecutivo, se reunió muy esporádicamente entre 1953 y 1957, a fin de
dar una apariencia de legitimidad al régimen, limitándose, en la práctica, a reelegir a Rojas por dos
veces consecutivas y a declarar al comunismo fuera de ley. No hizo ninguna reforma a la
constitución, cuya vigencia estuvo por lo demás, suspendida durante la dictadura. En 1997 el
presidente López Michelsen intentó reunir una pequeña constituyente, que la corte suprema de
justicia de la época declaró inconstitucional.

3. En cuanto a la de 1991, fue convocada por iniciativa de un movimiento estudiantil, en vista del
fracaso de la reforma constitucional que tramitaba el congreso, a propuesta del gobierno del
presidente Virgilio Barco, y, como reacción a la equivoca actitud asumida por el congreso en
momentos en que la nación enfrentaba una ola de terrorismo (narcotráfico). Algunos sectores
pensaron entonces en que la vía más adecuada para adelantar una nueva reforma a la constitución
del 86, era la de la asamblea constituyente. La propuesta de invocar la Asamblea, contó con el
respaldo de los estamentos políticos, de la prensa y de amplios sectores de opinión, y en última
instancia, contó con el aval de la propia corte suprema de justicia, encargada por velar por la
integridad de la constitución, la cual mediante fallo declaró exequible el decreto del presidente
Barco que convocaba la constituyente, dictado en uso de facultades de estado de sitio.

 El referendo constitucional: sistema en el cual se aplican los principios de la democracia directa.

Al pueblo se le somete el texto de una nueva constitución para que él se pronuncie libremente,
mediante sufragio universal. Ya no es una asamblea, sino el pueblo mismo quien establece
directamente la constitución. El sistema puede tener modalidades como son: a). Una asamblea
constituyente elabora y aprueba un texto constitucional que luego debe ser sometido a
ratificación popular mediante referendo; b). El gobierno elabora un texto que propone a la
consideración del pueblo mediante el referendo. Ejemplo: este sistema fue utilizado en Francia
para la adopción de las constituciones de 1946 (IV República) y 1958 (V República).

 El plebiscito: Se somete a consideración del pueblo un proyecto de decisión para que este diga Si
o No por medio del voto, se hace en torno a una pregunta, o a una propuesta genérica, el plebiscito
personal se suele realizar en regímenes autocráticos, en un clima de la restricción a las libertades
públicas, sobre todo a la expresión, y tiene por objeto la adhesión o la legitimación del gobernante
de turno. Ejemplo: Napoleón Bonaparte, para hacer aprobar la constitución del año VIII, en Chile
para la constitución autoritaria de 1980, impuesta por el dictador Augusto Pinochet.

En Colombia el llamado plebiscito del 1 de diciembre de 1957, aunque no tuvo por objeto establecer
una constitución, sino reformarla, fue en realidad un referendo; en efecto el pueblo colombiano
votó abrumadoramente en favor de un texto propuesto por una comisión de reajuste internacional,
dentro de un clima de amplias libertades públicas y garantías ciudadanas, no con el propósito de
adherir a los gobernantes de turno, sino precisamente, reestablecer el régimen de la democracia
representativa, abolido por la dictadura militar que había regido desde 1953 hasta 1957, e instaurar
con ese fin el sistema del frente nacional por el termino de 6 años.

No obstante, el plebiscito puede darse dentro de un régimen democrático, como una forma de
consulta popular, cuando se somete a la libre decisión del pueblo, mediante el procedimiento ya
señalado (una pregunta específica, una pregunta concreta). Art. 40 #2 y 103 CP de Colombia.
 II. LA REFORMA A LA CONSTITUCIÓN

Aunque las constituciones son hechas con vocación de permanencia, es natural que ellas deban
prever los mecanismos para su propia reforma, cuando las circunstancias políticas, económicas,
sociales o culturales así lo exijan, teniendo en cuenta que estas circunstancias son cambiantes. Por
ello, cada vez que esos cambios se producen, no es el cambio de constitución la vía más adecuada
para la estabilidad institucional, sino el de la reforma. Ejemplo: EEUU, su constitución ha
sobrevivido por más de dos siglos, sin que a nadie se le haya ocurrido tirarla por “obsoleta”, y
proponer su cambio por una nueva; se ha optado por reformarla varias veces, a través de los
sistemas de agregarle enmiendas. La constitución colombiana del 86, duro más de un siglo,
habiendo optado el constituyente, a lo largo del siglo XX, por la sabia vía de introducirle
paulatinamente reformas.

La reforma, no plantea los mismos problemas que el establecimiento de la constitución; no se trata

de un acto creador, el proceso de revisión no suscita con el mismo grado, el problema relativo al
detentador de la soberanía, del poder constituyente de derecho; los procedimientos de revisión,
están comprendidos en la propia constitución. Frente al establecimiento de la constitución, el
procedimiento de revisión no plantea sino el ejercicio parcial del poder constituyente. Es ante
todo, una cuestión de técnica jurídica, más que de principios jurídicos.

Los procedimientos de revisión constitucional son muy diversos, según el tipo de régimen político
imperante, y según la tendencia a facilitar o no las modificaciones constitucionales. El problema
cobija tres aspectos diferentes relativos a 1). La iniciativa de emprender la reforma; 2). La
determinación del órgano competente para realizarla y 3) El procedimiento mismo de reforma a
realizarse.

1. La iniciativa de la reforma: uno de los medios de lograr mayor estabilidad para una constitución
es el de limitar la posibilidad de emprender reformas a la misma. En el sistema presidencial la
iniciativa de reforma es compartida entre las ramas ejecutivas y legislativas, cuando no se la da
exclusivamente al gobierno; lo cual resulta antidemocrático, en tanto que en el sistema
parlamentario, se la da generalmente con exclusividad, al parlamento. Y en ampliación de la
democracia, también la tiene el pueblo. En consecuencia la iniciativa de reforma constitucional
puede ser: i, restringida; ii, compartida y, III. Popular.

a. Iniciativa restringida: la tiene de manera exclusiva el gobierno. Ello ocurre en las constituciones
inspiradas en la idea de fortalecer, ante todo, el órgano ejecutivo (autoritario), Ejemplo:
Constitución Francesa en 1852, en la cual la iniciativa se le dio al senado, nombrado por el jefe de
estado.
También puede hablarse de iniciativa restringida, aunque más democrática (la que se da al
parlamento (órgano de elección popular), o la que se da al en el sistema presidencial (al jefe de
estado, elegido por el pueblo).

b. Iniciativa compartida: Cundo la comparten el gobierno y el parlamento (sistema de gobierno

presidencial, Ejemplo: Colombia; en el cual se busca un equilibrio entre las ramas del poder. Caso
más democrático que el anterior, por cuanto dos órganos actúan como representantes del pueblo.
La mayoría de las grandes reformas que se introdujeron en la constitución del 86, las de 1936,
1945, 1968, 1979, 1986 etc., partieron de iniciativas gubernamentales, lo cual prueba la gran
injerencia que el ejecutivo tiene sobre el congreso.
c. Iniciativa popular: al pueblo, mediante ciertos procedimientos, no exentos de complejidad.
Entre estos procedimientos figuran:
a. El que un cierto número de ciudadanos considerable, presente, respaldado en firmas auténticas,
temas generales o proyectos concretos de reforma a la consideración del parlamento o de un
órgano especial; esta es la llamada propiamente “iniciativa popular”.
b. Que los proyectos elaborados por el parlamento sean sometidos al procedimiento de la
“consulta popular”, para que así obtengan o no la ratificación del pueblo.
c. Que corporaciones populares de carácter seccional o local se pronuncien sobre proyectos de
reforma, bien sea para aprobarlos directamente o para someterlos a consideración del
parlamento. Ejemplo: EEUU, donde, si las legislaturas de los dos tercios de los estados federados
lo solicitan, se reúne una convención para estudiar las enmiendas a la constitución; En Colombia,
la constitución del 91, otorga a las corporaciones públicas del orden seccional y local (asambleas
departamentales y concejos municipales, iniciativa en materia de reforma; en efecto el 20% de
los concejales o diputados, o los ciudadanos en número equivalente al menos al 5% del censo
electoral vigente, pueden presentar proyectos de reforma constitucional (art 375 CP); por otra
parte, dispone la constitución que deberán someterse a referendo las reformas constitucionales
aprobadas por el congreso, cuando se refieran a los derechos reconocidos en el capítulo del título
II y a sus garantías, a los procedimientos de participación popular o al congreso, si así lo solicita
dentro de los 6 meses siguientes a la promulgación del acto legislativo, un 5% de los ciudadanos
que integren el censo electoral. La reforma se entenderá derogada por voto negativo de la mayoría
de los sufragantes, siempre que en la votación hubieren participado al menos la cuarta parte del
censo electoral (377 CP). Además por iniciativa del gobierno o de los ciudadanos, o el congreso
mediante ley que requiere la aprobación de la mayoría de los miembros de las 2 cámaras, podrá
someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo congreso incorpore a la
ley. El referendo, deberá ser presentado, de manera que los electores puedan escoger libremente
en el temario o articulado que votan.

1.1. Órgano competente para hacer reformas: Una cuestión es el de la iniciativa en materia de
reforma constitucional, y otro el del órgano competente para tramitarlas. En la mayoría de
regímenes demoliberlaes contemporáneos es órgano es 1. El parlamento; 2. Un cuerpo especial;
3. Un sistema mixto.

A. El parlamento: órgano al cual se confía en la mayoría de los casos, las atribuciones de dar
trámite a los proyectos de reforma, siendo, la gran mayoría de las constituciones de carácter
rígido; lo que se hace es consagrar en ellas, para efecto de reformas a la constitución, un
procedimiento más complicado o agravado, que el previsto para la aprobación de las ordinarias.
Hay que aclara, cuando el parlamento discute y decide sobre una reforma constitucional, no actúa
en función legislativa, sino en función constituyente derivado y de poder constituido.

En Colombia, la constitución del 91 dispone un procedimiento mixto, el cual se prevé en primer

término la reforma a cargo del congreso, en los dos siguientes términos: El término del proyecto
tendrá lugar en dos periodos ordinarios y consecutivos. Aprobado el primero de ellos por la mayoría
de los asistentes, el proyecto será publicado por el gobierno. En el segundo periodo la aprobación
requerirá el voto de la mayoría de los miembros de cada cámara. De esta manera, mientras una
ley ordinaria requiere en Colombia para su aprobación el tramite d una sola legislatura; la reforma
de la constitución, requiere de dos legislaturas ordinarias diferentes, y en la segunda, la aprobación
mediante la votación calificada.
b. Un órgano especial: Con miras a agilizar las reformas a la constitución, o para sustraerlas del
ámbito del parlamento, por razones diversas, se confía la competencia para realizarlas a un órgano
especial, que puede ser una asamblea constituyente, o una convención, o una asamblea especial.

c. El pueblo: Por medio del referendo constitucional, o el procedimiento del plebiscito.

d. Sistema mixto: Consiste en que la reforma se confié, en etapas sucesivas, a dos órganos
distintos, asambleas especiales y congreso. Como en EEUU; o parlamento pueblo, como en
Francia. En efecto la constitución de Francia de 1958 prevé que el proyecto de revisión deber ser
votado por las dos cámaras y aprobado luego por el referendo; sin embargo el proyecto no se
presenta a referendo cuando el Presidente de la R, decide someterlo al parlamento es sesión
conjunta, caso en el cual necesita de las tres quintas partes de los votos. En los estados de forma
federal, se requiere, por lo general, que una reforma aprobada por el parlamento sea igualmente
ratificada por las legislaturas de los estados miembro, ejemplo de ello es México.

Cabe anotar, que nunca en una democracia puede ser el gobierno, el órgano encargado de hacer
la reforma a la constitución, pues ello desvirtúa totalmente la naturaleza de ese régimen,
cimentado bajo principios de participación ciudadana, sea directa, semidirecta o indirecta, en
toma de las grandes decisiones del Estado, entre las que la reforma de la constitución se ubica en
primer término.