28. Nacimiento del derecho: grupos primitivos y vida grupal Como lo anatamos en el capitulo primero respecto de la exposicisn de sociedad y derecho, a partir de las tesis de Giorgio del Vecchio, mas probables del desarrollo historico del derecho. mencionan las fases Definiciones grupales * Horda: reunion de salvajes que forman una comunidad y no tienen domicilio. © Tribu: agrupacién antigua. Conjunto de familias némadas del mismo origen, © Clan: grupo de personas unidas por un interés comin. * Gens: agrupacién humana organizada a partir de los vinculos de sangre. © Fratri a) entre los antiguos griegos, subdivision de una tribu que tenia sacrificios 0 ritos propios, b) sociedad intima. Fraternidad, cofradia. @. Las hordas Estaban conformadas por grupos humanos trashumantes que vivian en estado nomada, solo se detenian temporalmente en un territorio determinado para aliviar su triste peregrinaje irracional, recuperar fuerzas y seguir en la misma caética faena. Se sostenian de la caza, la pesca, las conquistas guerreras, el saqueo y, luego, continuaban su trasegar de peregrinos sin rumbo fijo, sin itinerario ni perspectivas preconcebidas. ® G, Del Vecchio, citado por M. G. Monroy Cabra, op. cit., pp. 59 y ss. 123Introduccion a la teoria del derecho. Manual de clase Recorrian largos territorios de acuerdo con el conocimiento que iban adquiriendo sobre el clima, los vientos, y eran conducidos siempre por la fuerza de la necesidad. Vivian en un sistema de comunidad de bienes, ape- nas eran duefios de los objetos absolutamente personales como elementos de apropiacién privada, en medio de un ambiente de promiscuidad, antes de que entre ellos se formara la idea de grupo familiar, cuando atin los aspectos de la religion no se diferenciaban de la incipiente norma moral o legal, pues, en ese entonces, eran muy erraticas sus costumbres y sus tradiciones comenzaban a aflorar en la interacci6n social primigenia. b. Primeros asentamientos Luego de un largo proceso de vida nomada, el grupo humano comenzé a asentarse en los lugares donde advertia que podia permanecer al abrigo de las inclemencias del tiempo y la ferocidad de las fieras; entonces, entre sus miem- bros, en el territorio donde acampaban, lentamente se advirtio el crecimiento de plantas silvestres; comenzaron a sembrarse las semillas que cargaban en su peregrinaje cotidiano o que recogian de los frutos encontrados; ron a apacentar sus rebafios. Poco a poco, su permanencia en el mismo lugar permitié la formacién de huertas y jardines, y de la ordinaria y necesaria inte- raccién social primitiva surgié la necesidad de coordinar los intereses comunes. Entonces, por la suma de estos nuevos factores deterministas, se advir- tid, en el pequefio grupo que se formé con su inmediata familia y los “vecinos”, el sentido de tribu, de clan, de gens. La vida grupal naturalmente surge como un simple agregado de individualidades, cada uno de los miembros del grupo comenzé a pensar en varios conceptos como consecuencia de su actividad diaria, en las siembras, el manejo de rebaiios, el resultado de la producci6n, la recoleccién de frutos, las cosechas, el crecimiento de las manadas, de los ani- males domésticos: lo mio, lo tuyo, Io nuestro, lo ajeno. Es el alba del derecho de propiedad, un juicio que lentamente habria de dar origen a las instituciones, las ideologias y los principios del derecho privado. Los objetos elaborados por ellos cobran importancia; fueron el comienzo de la creacién doméstica. Los cultivos, los rebaftos y el ganado se convierten en unidades de valor; con el fuego doméstico transforman los alimentos y un omenza- 124rlgen del derecho modo sociolégico-juridico-religioso comenzé a albergarse en la pequefia aldea, el caserio, dirigido por el anciano de la tribu a quien llamaron pater familias. ‘También es el inicio del lazo familiar: patriarcado y matriarcado. De ello se ocupa puntualmente el derecho romano, al cual nos remitimos. c. Evolucion de usos y costumbres Como se mencioné en el primer capitulo, en un comienzo el sentimiento re- ligioso impregno las instituciones que se iban formando entre las familias griegas y romanas; los asirios, los persas, los mesopotamicos, los caldeos, los babilonios, los hindttes y los egipcios; los barbaros de los bosques europeos dentro de los cuales cumplian un papel preponderante los celtas, los iberos, en cuanto a la herencia que nos corresponde historicamente, y, en general, todas las culturas primitivas. d. La Ciudad Antigua Gran parte de los usos y las costumbres de las sociedades primitivas, ligados inexorablemente a la religion, las creencias primitivas, estan referenciados de manera admirable en la obra del historiador francés Fustel de Coulanges, que se titula La ciudad antigua. e. Cambios en el derecho de propiedad Es evidente que en la naturaleza del derecho no esta la determinaci6n de lo absoluto e inmutable. Al ser el derecho una concepcién humana, de un ser contingente, si se puede decir, él debe variar siempre en relacion con los hechos sociales, a veces de manera lenta, en otras ocasiones, con evidente velocidad, lo que da lugar siempre a Aechos que surgen de su comportamiento individual y que el derecho denomina como hechos juridicos, en la medida en que sus efectos asi lo determinen. La influencia de la religion en los antiguos grupos humanos, del pan- teismo primitivo, era tan profunda que el derecho y todas las instituciones politicas dependian de ella y asi transcurrié en el tiempo con muy pocas °® N. de Coulanges, La ciudad antigua, Barcelona, Iberia, 1952. 125Introduccion a la teoria del derecho. Manual de clase transformaciones, 0 con una lenta alteracion de la conducta social durante un lapso que no se puede establecer con precisién (muchos aitos). Como el concepto religioso era hereditario, durante varias generaciones el sometimiento a los predicados era concluyente. Lentamente, como una gota de agua que sigue a otra, comenzé la protesta social a partir de las insatisfac- ciones personales no atendidas o enquistadas en una mentalidad colectiva: en el Ambito familiar el hijo segundo ya no reconocia los derechos del primogénito; el dependiente, los de su jefe; el sirviente, los de sus patrones; la clase popular, los de la aristocracia, y este cambio produjo efectos juridicos y religiosos frente a los patricios romanos 0 los eupatridas griegos. La primera consecuencia del cambio se advirtio en la publicidad del derecho; este ya no era guardado en los altares 0 los cenaculos, o en el santa sactorum de los sacerdotes dirigentes. Ahora se discutia en la plaza publica, frente al pueblo, en el foro para los ro- manos, 0 en el Agora entre los griegos. El derecho habia salido de los rituales de los sacerdotes y perdié su halito de misterio y caracter religioso por anto- nomasia. El derecho, como atributo de la incipiente personalidad, se liberaba de las cadenas de la religion y el despotismo. Ahora era objeto de encendidas discusiones, en las calles de las inci- pientes ciudades, de cara al sol, a la intemperie, y comenzé a ser fuente de controversias y de soluciones salidas de la entraa popular. El legislador no representaba la tradicién religiosa, sino el sentimiento popular. La ley se desa- cralizé, perdié su caracteristica religiosa y ahora consultaba el interés comun, el bien comin, del que hablaria mas tarde Tomas de Aquino; cobraban vigencia por entonces el consentimiento y la vibrante expresion de las mayorias. Los plebeyos adquirieron derechos y estos les fueron reconocidos por patricios y eupatridas, no sin una dura lucha y un proceso continuado en el tiempo; este cambio no se podia dar de un solo golpe, sino con la previsible lentitud del giro ena mentalidad de la clase dirigente, los jueces y los magistrados. Las Doce Ta- blas si bien fueron hechas por los patricios, los decemviros, y orientadas por el emperador Justiniano, también fueron el resultado de una toma de conciencia, de las fuerzas sostenidas de una idea y un propésito de cambio concluyente. La nueva legislacién permitié la escisién patrimonial para que se divi- diera entre los hermanos; un concluyente golpe al antiguo derecho del pri- 126rlgen del derecho mogénito. El padre ya no podia disponer mas de tres veces de la persona de su hijo, quien después de tres ventas quedaba libre. Nacié el derecho a testar como expresién libre de la voluntad. Ya no era la muerte del pater familias un hecho exclusivo para la transmisién de la herencia al primogénito. La propiedad dejé de ser de la gens para ser de la persona como individuo. Los plebeyos alcanzaron el derecho de contraer matrimonio, acto reservado para la aristocracia, aun cuando al comienzo la ley patricia no reconocié su valor. Las mujeres comenzaron a tener derechos, aunque inferiores a los de los hombres, y se les otorgé la posibilidad de heredar. Este avance progresivo e inatacable, como corresponde a la dialéctica de la historia, habria de llevar a las sociedades primitivas a pensar en el in- terés piblico; para los romanos, en la res puiblica 0, en palabras de Tomas de Aquino, en el dien comuin. Esa especie de revolucién pacifica o desarrollo evolutivo propicié el didlogo entre ricos y pobres, elevé a la clase inferior para que ocupara el lugar de los patricios y eupatridas y marcé un nuevo periodo en la historia de las ciudades, de la humanidad. Se ided como expresién de la voluntad popular el sufragio y entonces todas las decisiones importantes contaban con este mecanismo de participacién ciudadana, el cual se convirtié en un importante medio de gobierno y, al ser el origen de las instituciones y la regla del derecho, se avanz6 hacia el fin del derecho: lo justo y lo ttil, 1o equitativo y lo democratico. Nacia entonces del demos ateniense (demos = pueblo) el concepto de democracia, gobierno del pueblo, para el pueblo y por el pueblo, institucién derivada de la Grecia de Solén y de Pericles, Sdcrates, Platon y Atistoteles. JS. Fin de la Ciudad Antigua El triunfo del cristianismo reconocido por el emperador Constantino, al advertir la fuerza de dicho movimiento religioso, se concreté en la convocatoria a los obispos en el denominado Concilio de Nicea, con el objeto de organizar y for- talecer la Iglesia; inicié una nueva era que se hizo patente en la terminacién de la Ciudad Antigua, sus cultos domésticos, el panteismo primitivo, y la nueva mentalidad conllevé la liberacién de las influencias religiosas por el nuevo acento posconciliar. Lo anterior dio comienzo a la deliberacion libre en plazas 127Introduccion a la teoria del derecho. Manual de clase publicas, la produccién legislativa y el nacimiento de un nuevo concepto de derecho como mecanismo de equilibrio social, convivencia y paz. Durante los cinco siglos que precedieron al advenimiento del cristianis- mo ya no era tan fuerte la alianza entre el sentimiento religioso, el derecho y la politica. La progresiva ¢ inevitable caida de la clase sacerdotal como factor de poder, al sustituirla por otras formas de gobierno de caracter civil; la influen- cia de los filésofos; la expansién del pensamiento; la biisqueda del porqué de todas las cosas; la lenta sistematizacion del racionalismo como método orien- tador del pensamiento; el quebrantamiento de inconvenientes, y rezagadas tradiciones y los antiguos principios de organizaci6n social permitieron que un nuevo concepto del derecho, la moral y el quehacer politico se desprendiera de los habitos y las costumbres de la Ciudad Antigua para dar forma a una nueva concepcién del mundo, de usos y costumbres, de desprendimiento de atavismos, y comenzara una nueva forma de vivir en libertad. La idea de un solo Dios significé la quiebra del panteismo primitive que tanta influencia tuvo en las comunidades sociales de la Ciudad Antigua; el concepto de un ser creador, presentado como la razén de todas las cosas, llevé ala creciente feligresia cristiana a satisfacer los anhelos de justicia, de protesta social contra el Imperio romano, se convirtié en el credo de los desposeidos, nacié un ideario espiritual que no tenia antecedentes en la historia y que abria en las mentes el concepto de una vida futura, inmaterial, que inflamé los sen- timientos humanos como ninguna otra propuesta religiosa. “Mi reino no es de este mundo, amaos los unos a los otros, haz el bien sin esperar recompensa, de los mansos de espiritu es el reino de los cielos, dad a Dios lo que es de Dios y al Cesar lo que es del Cesar", fue el nuevo lenguaje que separé la religion del Gobierno y, por ello, se derrumbaron los cultos locales, familiares y varié la fisonomia sacra del gobernante. Entonces la religion dejé de ser domestica, de propiedad de una familia; desaparecieron los dioses lares y penates, los dioses de todas las cosas, la reli- gion de los patricios y eupatridas, de la clase dirigente, del gobierno de turno, de las castas y razas. Se postuld una religién para la humanidad. Filésofos como Anaxagoras afirmaron que el dios del universo “mere- cia indistintamente el homenaje de todos los hombres”. Un dios Unico que no 128rlgen del derecho distinguia entre ricos y pobres, entre privilegios y necesidades, entre el color de una piel y otra; que no pertenecia a familias nia tribus; que no diferenciaba a hombres libres de esclavos, entre patricios y plebeyos; que no reconocia a nadie como extranjero. Este fendmeno religioso-politico dio un golpe frontal al politeismo imperante, al panteismo en boga y le puso término, al menos dentro del relativismo de lo humano, al odio entre los pueblos. La politica y Ia guerra dejaron de ser preocupacién cotidiana del gober- nante o del lider comunitario. Fustel de Coulanges afirma que “el cristianismo fue la primera religion que no pretendié que el derecho dependiera de ella, porque se ocupé de los deberes de los hombres y no de sus intereses”.7 La mujer reducida en el antiguo culto a una posicién inferior a la de su esposo e hijos alcanz6 moralmente, al menos por entonces, la igualdad. En el campo desaparecieron los limites sagrados de los predios y la propiedad no dependia de la religién, sino del trabajo del hombre sobre ella o de su abandono. Del entramado de creencias, costumbres, pensamientos, mitos y utopias surgié una nueva actitud cultural que dio lugar a nuevas formas de pensa- miento, de filosofia; a la creacion de un nuevo arquetipo de vida social, de tituales que permitieron también el aparecimiento de acuerdos de voluntades, de contratos como el matrimonio, la adopcién, la permuta, el arrendamiento de cosas o de personas; el renacimiento del derecho privado y el derecho puiblico; la transferencia de bienes mediante el cambio o el trueque, el acunamiento de una medida de valor como la moneda y la consolidacion del derecho de he- rencia, el testamento. Este vertiginoso avance de las costumbres como fuente de derecho, su repeticion en el tiempo y posterior recopilacion, condujo a la codificacién. La expansidn del pensamiento y la conciencia de la libertad a pesar del medio esclavista que caracteriz6 las primeras formas de Estado fueron ron- dando y rodeando lentamente a la persona de derechos y deberes. Comenz6 elatisbo de la organizacién sistematica del derecho natural, luego del derecho positivo, de la busqueda de un ideal de justicia, de equidad, de moral, factores que inflamaron progresivamente el espiritu humano y que hicieron posible la 7 Ibid. 129Introduccion a la teoria del derecho. Manual de clase caida de reyes y soberanos, del despotismo, con todo su séquito feudal para ser sustituidos por gobiernos democraticos, pot el Estado de derecho. Garcia Maynez distingue en el desarrollo del derecho las fuentes forma- les, las fuentes reales y las fuentes historicas.** Denomina fuentes formales a los variados procesos de creacion de las normas juridicas; fuentes reales a los factores y elementos que determinan el contenido de las normas, y fuen- tes historicas a los documentos (papiros, rollos, inscripciones, libros, etc.) que encierran el texto de costumbres o leyes 0, posteriormente, conjunto de costumbres 0 leyes. Par ello, en este orden de ideas, las /nstitutas de Justiniano, £7 Digesto, El Codigo de Hammurabi, \os codices y las novelas son fuentes del derecho. Tal como se ha dicho, la fuente formal indica la generacion de un proceso creativo de la norma juridica, de un itinerario registrado por la historia, de la continuacién repetida de hechos o sucesos humanos. Cada fuente formal esta integrada por diferentes etapas que se suceden en determinado orden y da lugar al planteamiento de supuestos o formulaciones. Las opiniones generalizadas respecto de las fuentes formales del derecho son la costumbre, la ley y la jurisprudencia. Seg nién de los elementos que integran los procesos consuetudinario, legislative y jurisprudencial condiciona la validez de las normas que los mismos procesos engendran”.°° n Garcia Maynez, “la reu- &. Grupos gentilicios En este orden de ideas y de tiempo, surgen los grupos “gentilicios”, las per- sonas extrafias a la célula familiar que se unen a ella y amplian el grupo; conforman el clan o la gens propiamente. En ellos gobierna el mas anciano y el poder se trasfiere a sus hijos varones en primera instancia. La idea de jus- ticia o de derecho aparece de manera barbara; se llama (a ley del mas fuerte o del calidon como ocurrio en la religion mosaica, donde la pena era igual a la ofensa inferida, se trataba de causar al delincuente un dajfio igual al recibido. °° &, Garcia Maymez, op. ct., pp. 51 Y'ss. ” B, Garcia Maymnez, op. cit. 130rlgen del derecho Una forma de venganza, como la retribucién, el desquite 0 la represalia por el hecho ocurtido; castigo o reparacién de la injuria recibida con una respuesta similar a la inferida, sin que mediara el juicio ni la presencia o intervencién de un tercero, sino directamente aplicado por los ofensores u ofendidos. Cuando entra en crisis esta “costumbre”, es sustituida por una especie de heterocomposicién, es decir, la designacién de un tercero, a manera de arbitro entre los mas ancianos de la tribu. Consistia en recurrir a la experiencia, la se- renidad, la denominada, con el correr del tiempo, “sabiduria de los ancianos”. A. Grupos supergentilicios Alexpandirse los grupos gentilicios, surgieron organizaciones mayores deno- minadas por Del Vecchio supergentilicios. Estos tenian una mayor fortaleza; estaban integrados de manera colectiva; administraban la justicia; eran au- toridad politica, administrativa y religiosa; eran los encargados de organizar la guerra, y, en general, tenian a su mando la conduccién de la vida tribal. Monroy Cabra'® seniala que, desde el punto de vista de las teorias acerca del origen del derecho, se han postulado las que se dan a conocer a continuacion. 29. Teorias sobre el origen del derecho a. Teoria teologica De acuerdo con esta concepcién, ef derecho es producto de la divinidad, y es conocido por el hombre a través de la revelaci6n. Esta escuela esta repre- sentada por Tomas de Aquino,"®' quien la expuso en la Suma Teoldgica de la siguiente manera: solo la razon comun o publica es causa productora de la ley. La ley es el dictamen imperativo que ordena los actos humanos y los bienes particulares al bien connin. Por consiguiente, solo sera productora de la ley aquella razon que se centra en el bien comin y es capaz de encaminar eficaz~ mente los actos humanos y los bienes particulares hacia ese bien. La razon que tiene estas cualidades es, sin duda, la razon publica o comin, en la cual 1° M. G, Monroy Cabra, op. cit. 401'T de Aquino, citado por M. G. Monroy Cabra, op. cit. 131Introduccion a la teoria del derecho. Manual de clase se establece la misma relacién con el bien comin que en la raz6n individual © particular con el bien propio de cada uno. En cuanto a la ley natural, Tomas de Aquino expresa: Billa existe en la razén particular de cada hombre; pero no es esta: la razon productora de esta ley, sino solo una participacion intrinseca y de un modo més bien pasivo. Propiamente hablando, el legislador de la ley natural es el mismo Dios, que ta ha impreso en la razin de los hombres. De igual manera, afirma: “La razén comtin que dicta las leyes no pue- de ser otra cosa que la raz6n practica del gobernante. Es, pues, la prudencia gubernativa, por su acto de imperio, la que crea 0 produce esas proposiciones universales que son las leyes”. Sobre este origen del derecho, los defensores de la teoria teolégica han sostenido que, en seguimiento de este concepto juridico, existen tres clases de leyes: 1) la /ey eterna, la cual deviene de la razon misma de Dios y, por ello, gobierna universalmente y solamente puede ser conocida a través de la revelacion; 2) la ey nacural, considerada como la participacion. de la ley eterna en la criatura racional —el profesor Monroy sostiene que es- ta participacién se efectiia de dos modos: por las tendencias de la naturaleza racional a sus propios actos y fines y por la razon que descubre principios de conducta y saca conclusiones de estos—, y 3) la dey humana, la creada por los hombres, pero derivada de la ley natural; esta derivacién de lo general alo particular se desarrolla a través de una conclusién o juicio (silogismo) o por via de la determinacion. Dentro de este concepto el fin del derecho no es la justicia, sino el bien comin. b. Teoria contractualista Se refiere a que el origen del derecho esta en el acuerdo de voluntades concer- tado por los hombres de manera voluntaria para pasar del estado de natura- leza al estado de sociedad. Su principal impulsor fue Juan Jacobo Rousseau‘? (1712-1778), su tesis fue expuesta originalmente en las obras Discurso sobre 422), J, Rousseau, citado por M. G. Monroy Cabra, op. cit, p. 63. 132rlgen del derecho el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los hombres (1753) y Contrato social (1762). Rousseau afirma que los hombres son libres e igua- les, asi como buenos y felices. Su estado de naturaleza se alteré cuando entro en la escena la institucion de la propiedad privada y, como consecuencia, la dominacién politica levantada sobre ella. Rousseau acude, para conceder al hombre los derechos de libertad e igualdad, a la idea de un contrato social imaginario, mediante el cual cada uno de los asociados se entrega o enajena, con todos sus derechos, a favor del comun. Elasociado, como stibdito del Estado, concurre en su condicidn de ciu- dadano a formar la voluntad general y, por medio de esta, el Estado restituye a cada persona sus derechos, pero no con el caracter de derechos “naturales”, sino de derechos “civiles”, los protegidos, garantizados y sostenidos por el cuerpo politico. Dentro de este contexto, todos los asociados son stbditos de la voluntad general, 1o cual garantiza la libertad e igualdad del grupo social que ellos integran. Segin Rousseau, la soberania reside en la voluntad general formada por todos los asociados. c. Teoria de la escuela historica ‘Tres destacados juristas germanos propiciaron el surgimiento de esta escuela: Hugo, Savigny y Puchta'® (1768-1834) en la obra Manual de derecho natural como una filosofia del derecho positivo. En esta sostienen que el derecho se ha formado en todos los pueblos fuera de la autoridad legislativa, ya sea como costumbre, derecho pretoriano 0 como el common faw. En su obra ¢Son las leyes las tinicas fuentes de reglas juridicas? hacen una comparacion entre el origen del derecho y el origen del lenguaje. Friedrich C. Von Savigny (1779-1881) fue el sistematizador de esta escuela histérica en su obra De fa vocacion de nuestro siglo para la legisla- ciony para la ciencia del derecho. Savigny sostiene que el origen del derecho positivo, lejos de ser una creacion arbitraria del Estado, esta condicionado historicamente, es un producto del espiritu popular, del cual es expresién in- mediata la costumbre. Agrega que todo pueblo tiene un espiritu popular propio F, Savigny, citado por M. G. Monroy, op. cit., p. 63. 133Introduccion a la teoria del derecho. Manual de clase que se refleja en el lenguaje, la moral, el derecho, el arte, etc. Afirma que “El derecho se crea primero por las costumbres y las creencias populares, y luego por la ciencia del derecho; siempre, por tanto, en virtud de una fuerza interior, y tacitamente activa, jamas en virtud del arbitrio de ningun legislador”.7°*+ Seguin Savigny, la codificacion solo consiste en la formulacién del dere- cho ya vigente, y esto lo conduce a la conclusién de que Alemania no estaba preparada para la codificacién inmediata ya que primero debia efectuarse una “organizacion progresiva de la ciencia del derecho”. Monroy Cabra‘® afirma que algunos autores se referian al “animismo” de esta escuela; es decir, todas las cosas son seres vivos animados por un prin- cipio espiritual oculto. El derecho, que es un fendmeno de la cultura andlogo al lenguaje o al arte, fluye de modo natural del espiritu del pueblo. El alma nacional constituye una realidad auténtica y fundamental. Por ello, agrega que no hay otro derecho, sino el positivo, y el ideal de justicia es la conciencia histérica popular. En relacidn con este tema, Recaséns Siches afirma Aqut se ha sacrificado, pues, ta razén a la realidad, la idea a la historia: ‘pero se ha hecho asi, por la creencia roméntica de que es en los procesos reales de la historia donde esta implicita la razén. En suma, se cree en una razén inmanente al proceso evolutivo de la historia, y se condena todo in- tento de querer formar racionalmente la sociedad histsrica; y, sobre todo, se abomina de todo propésito revolucionario.*% d. Teoria de la escuela sociolégica Emile Durkheim" (1858-1917) afirma que la sociologia juridica es Ia con- sideracién del derecho como un producto social o la manifestacién de la vida social. Propone que el derecho se estudie bajo el método socioldgico, de la siguiente manera: 1) el derecho debe ser observado en cuanto que es un fe- oid. 4105 M. G, Monroy Cabra, op. ct., p. 63. +5 L, Revaséns Siches, Zracado general de la flosofia del derecho, 3* ed., México, Portia, 1965, p. 63. 40”, Durkheim, citado por M. G Monroy Cabra, op. cit. p. 64. 134rlgen del derecho némeno social, existente con independencia de las conciencias individuales; 2) las ideas morales, que indudablemente “son el alma del derecho”, son en el individuo un producto de la sociedad, ya que todo pensar no es mas que la representacion légica del mundo real de los fendmenos sociales; 3) la esencia constitutiva de los fenémenos sociales es la solidaridad social que se manifies- ta externamente por la coaccién que ejerce el grupo sobre los individuos, y el derecho es “el simbolo visible de la solidaridad social”; 4) cada forma histérica de sociedad busca su equilibrio “por vinculos de un cierto género que asegu- ran la cohesi6n social”; a cada estado de solidaridad social le corresponde un Estado de derecho, luego, relativismo juridico, y 5) las instituciones juridicas son la manifestacion externa de las relaciones de coaccion caracteristicas de todo hecho social; por eso, partiendo de datos juridicos, es posible llegar a la estructura interna de los grupos sociales. Le6n Duguit!®* (1859-1928) reemplaza la idea de derecho por la de fun- cion social. Sostiene que no hay derechos subjetivos, sino situaciones juridicas objetivas o subjetivas. Nadie tiene mas derecho que el de cumplir con su deber. El derecho se fundamenta en la ley de solidaridad y de interdependencia social. Monroy Cabra afirma que el origen sociolégico del derecho se puede resumir en estas etapas: 1) la vida de los primitivos grupos humanos, como el clan y la horda, estaba regida por normas que se presentaban de manera indiferenciada: morales, religiosas y usos sociales; 2) el cumplimiento de las normas estaba garantizado por la reaccion colectiva del grupo. Estas maneras de obrar fueron uniformes y se transmitieron a causa de que se observaban por fuerzas sicolégicas, como el habito, la imitaci6n, el temor religioso, ete. 3) el derecho surgié de manera espontanea y, al principio, la costumbre ere tanica fuente; 4) todo el derecho primitivo era religioso y formalista; 5) si bien al principio no habia gobierno, después surgieron personas que ejercieron in- flujo en la tribu por su caracter religioso o guerrero con la categoria de jefes.'® Finalmente, Rudolf Von Ihering agrega a las anteriores teorias la con- cepcién de la lucha por el derecho. Seguin este autor, la finalidad del derecho +51, Duguit, cltado por M. 4° Monroy Cabra, op. cit. Monroy Cabra, op. cit, p. 64. 135Introduccion a la teoria del derecho. Manual de clase es la paz y el medio para alcanzarla es la lucha: “El individuo lucha por la afir- macién y defensa de sus derechos, y el Estado porla realizacion de la jus ya que la lucha es el trabajo y término del derecho”,"° y agrega: verdad decir ‘ganaras el pan con el sudor de tu frente’, no lo es menos afadir también: ‘solamente luchando alcanzaras tu derecho’.''' Para Von Ihering, a lucha es parte integrante de la naturaleza del derecho y una condicién de su idea, lo que expresa en los siguientes términos: El derecho no es una idea logica, sino una idea de fuerza; he ahi por qué la justicia que sostiene en una mano la balanza en donde pesa el derecho sostiene en la otra la espada, que sirve para hacerlo efectivo. La espada sin la balanza es la fuerza bruta, y la balanza sin la espada es el derecho en su impotencia: se complementan reciprocamente. El derecho no reina verdade- ramente mas que en el caso en que la fuerza desplegada por la justicia para sostener la espada iguale a la habilidad que emplea en manejar la balanza. si es una Nuestro pensamiento A manera de corolario se dan a conocer las mas importantes afirmaciones que se expusieron anteriormente. En efecto, Tomas de Aquino ocupa un espacio en la historia del derecho por la profundidad racional de sus juicios y concep- ciones de caracter eminentemente social: “Solo la razon comtn o pitblica es causa productora de la ley”, es decir, la conciencia nacida en la entrafia popular. No consideramos el contenido de la ley natural o la teoria teologica sobre la ley eterna, conocida a través de la revelacién, o la afirmacién de que la ley natural es la participacién de la ley eterna en la criatura racional. No creemos que como consideracién pedagogica del presente texto de estudio debamos hacer un andlisis sobre la preeminencia del derecho natural sobre el positivo. Este tema es dejado a los estudiantes y por ahora preferimos ser eclécticos al respecto. Rescatamos del derecho natural la afirmacion de su origen racional en la conciencia popular; ademas, porque la actitud desplegada por los iusnatu- POR, Von thering, La lucha por et derecho, Buenos Altes, 5. €., 1966, pp. 38 y 39. bid, 136rlgen del derecho ralistas y los iuspositivistas en la historia le han dado argumentos de hondo calado al universo del derecho y la toma de partido respecto de uno u otro concepto es variable en la teoria del conocimiento del derecho o hace parte de las cambiantes 0 rigidas posiciones ideoldgicas con que se aborden los temas. Respetuosamente, discrepamos de la escuela contractualista, de la cual Rousseau fue uno de sus principales exponentes, al considerar que el estado de naturaleza, a partir de la ldgica aristotélica, no fue una época en la que los hombres fueron libres e iguales y esta situacion se alterd cuando entré en vigencia la propiedad privada. No. Esta institucién es un atributo natural del hombre; para su supervivencia, utilizaba los frutos y los productos de la natu- raleza, desde cuando estaba en la tribu o el clan, se apropiaba de los bienes de la agricultura, la pesca, el pastoreo, y justamente para dirimir las diferencias entre “lo mio” y “lo tuyo”, conformé una especie de autocomposicién al dar atribuciones de decisién a los jefes de la tribu. La propiedad privada es tan antigua como el hombre, respetando la fase histérica del supuesto “comunismo primitive”. Concordamos en la afirmacién de una especie de acuerdo de voluntades, que el enciclopedista llamé contrato social, en el cual el asociado, en su condicién de sttbdito del Estado, contri- buy6 a crear la voluntad general y como benelicio recibié de los diferentes érganos del Estado los conceptos de derechos y deberes “civiles”, de ninguna manera “naturales”, no como los considera el derecho natural, sino a partir del supuesto de estado de naturaleza del hombre. El asociado, al reconocer el Estado y su organizacién politica, toma conciencia de sus derechos, deberes y facultades, y el Estado le garantiza su proteccion, vida, honra y bienes, al menos en sus enunciados tedricos, como uno de los fines de la libertad, la justicia y la vida en democracia. Con la escuela histérica compartimos el concepto del nacimiento del derecho en la entrana popular y, posteriormente, en la autoridad legislativa. El derecho positivo o el consuetudinario, y aun antes de estos avances de nuestra historia, la tradicion oral de la costumbre no pueden ser creaciones arbitrarias del Estado; el derecho es el producto de esa fuerza interior que bulle en las moradas interiores de los asociados, en el “alma popular”, y que se ex- preso luego en la norma juridica, costumbre, common law o derecho positivo. 137Introduccion a la teoria del derecho. Manual de clase Creemos en el proceso evolutivo de la historia y en los impulsos de la razén para transformarla. En cuanto a la escuela sociologica, la esencia constitutiva de la fenome- nologia social es la solidaridad social, con independencia de las conciencias individuales, y el derecho es el signo visible de la solidaridad social. Todas las cartas politicas o constituciones se han estructurado en la defensa de los de- rechos sociales, de sus garantias y de la sentencia de que el bien comin prima sobre el interés particular. Hoy, la conciencia individual ha de estar conforme con las reglas de la solidaridad social y el bien com&n, como lo pregoné Tomas de Aquino. Compartimos también la posicién de Rudolf Von thering cuando expresa que “la finalidad del derecho es la paz” y que el hombre libra una perenne lucha por el derecho. Conclusiones Hemos planteado un maravilloso recorrido en el tiempo; se realiz6 una in- dagacion sociolégica respecto del nacimiento de la idea de derecho dentro de los grupos primitivos, en los cuales era preciso que, para que los estamentos perduraran, contaran con una forma coercitiva para dirimir sus diferencias, hicieran uso de sus facultades y dieran aposento a la idea del deber. Dentro de los juristas que han estudiado el tema, destacamos, a manera de esbozo, el pensamiento de Giorgio Del Vechio sobre la vida en las hordas, con clanes, tribus, gens, el nomadismo y los liminares asentamientos. Cuan- do nos referimos al origen del derecho, evocamos a Fustel de Coulanges y su obra capital, La ciudad antigua, y a partir de sus orientaciones indujimos al lector en esa travesia. Deshilvanamos, a la manera de Ariadna en el laberin- to cretense del minotauro, el lento continuo y creciente aflanzamiento de los usos y las costumbres en estos grupos humanos, hasta cuando los elementos se van convirtiendo, por fuerza de su repeticion y acatamiento, en fuente de derecho para estructurar la costumbre. No obstante, al tener noticias de los primeros codigos como el de Ham- murabi, el decdlogo de Moisés, entre otros, perfilamos el desarrollo del derecho escrito entre los romanos, en las diferentes etapas o ciclos que constituyeron una época a la vez que una especie de epopeya: desde la infancia del derecho 138rlgen del derecho hasta su codificacion en la denominada Ley de las xt Tablas, por iniciativa del emperador Justiniano. Cuando el Imperio romano entré en crisis y se disolvié en dos instancias, surgio en la vida social un periodo tipico, pletorico de magia, embrujos, hechi- cerias, dominacién y persecuci6n religiosa, imperial, en el que florecieron y se afirmaron, posteriormente, como consecuencia de sus excesos, el depotismo y el poder politico absoluto del monarca destronado. La Edad Media, como se ha dicho repetidamente, inicié en el afio 395 con la caida del Imperio romano y se proyecté hasta 1492, fecha del deno- minado “descubrimiento de América”. Exponemos una visién panoramica del concepto de derecho a partir de las conductas absolutistas del poder y la dominacién religiosa, sus momentos de crisis, la paulatina separaci6n del con- cepto de espiritualidad del dominio politico material. Lo divino y lo humano, el primero gobernado por el sentimiento religioso y el segundo, por las reglas a que fueron sometidos los hombres por la autoridad de principes, reyes, tiranos y déspotas imperiales. Hicimos referencia al inicio de la era bizantina, la cultura arabe y la era musulmana; la prepotencia del poder de la Iglesia, representada en la coronacién de Carlomagno por el papa Le6n 1; la construccién en Europa de las grandes catedrales, por orden del papa Urbano u, como testimonio de su poder temporal; el creptisculo de principes y reyes; la conmocién causada por Tomas de Aquino por la Suma Teoldgica; el crecimiento de los monasterios por toda Europa; el apoyo espaftol a las travesias de Cristdbal Colén en busca de las “indias occidentales”; la divulgaci6n del pensamiento a partir de Dante, Tetrarca y Bocaccio, en Italia, y con ellos el comienzo del Renacimiento; el ex- traordinario aporte de Leonardo da Vinci, en nuestra opinion, el mayor genio producido por la humanidad; el crecimiento del comercio, las comunicaciones marinas y el almacigo del conocimiento a partir de las primeras universidades en el norte de Italia, en Bolonia. Después surgieron las demas fuentes del derecho como la ley, la juris- prudencia, la doctrina, los principios generales del derecho, la divisién de su aplicacién entre la norma escrita, positiva, y el derecho consuetudinario, como expresion de la tradicion oral; la ley de la naturaleza, la de Dios, la humana, el 1390Introduccion a la teoria del derecho. Manual de clase common law; el nacimiento de los Estados como consecuencia de la Revolucion Francesa; el nacimiento de las constituciones o cartas politicas, y la formacién de las ramas del poder piblico y el proceso legislativo. Bajo el flujo y el reflujo de la Modernidad, nos percatamos de la existen- cia de otras posiciones juridicas que fuera del marco del Estado, se levantan como fuentes del derecho, como los tratados internacionales y, en general, las formas juridicas que se derivan del derecho internacional piiblico o del derecho internacional privado. Esta ruta sera muy concurrida en los proximos afios, en la medida en que a fuerza de la globalizacién, corriente ineluctable de la contemporaneidad, propone la expansion del régimen de contratacién privada entre sociedades multinacionales o de los Estados entre si. Surge como corolario de todo lo anterior la necesidad practica de dispo- ner de una modalidad sistematica para clasificar el derecho en todas sus dife- rentes expresiones de la relacién humana, de las personas entre si o de estas frente a los Estados que son sbditos. Ciertamente, los criterios de valoracion y juicio entre derecho publico y derecho privado se orientan a una necesidad de orden practico, funcional. Tal division no es la construccién de un muro que separa dos areas del comportamiento que se conjugan y que, en el mas profundo sentido, constituyen la suma de todos los intereses, los privados y os pablicos, reunidos en la gran plaza piblica (Agora o foro) que constituye el Estado, el cual es depositario final de la regulaci6n social y del agregado de los intereses individuales para formar el bien comtn. A partir de lo anterior, podemos deducir que es clara la diferencia entre los conceptos de derecho y la norma juridica. Como todas las criticas formu- ladas a la norma, se elevan para establecer esta diferencia ¢ insistir en los postulados del deber, la coaccién, la justicia, el ordenamiento, la jerarquia de la norma, los principios sobre los cuales se fundamenta y programa sistema- ticamente para producir el ordenamiento juridico. Fue oportuno jerarquizar la norma en nuestro pais a partir de la Carta Politica o la Constitucién Nacional para extenderla a toda la fronda legislativa territorial, llevar el hilo de la expresion juridica a los mas apartados lugares de la geografia y tomar conciencia de la norma elaborada por los consejos 140origen del derecho municipales, los alcaldes y demas autoridades en ascenso y sometimiento a la norma, la Constitucion Politica y el poder constitucional. Expusimos el proceso evolutivo de la ley, su construccién material en las diferentes instancias en el Congreso Nacional, a partir de la iniciativa, las formas de participacion ciudadana, la sanci6n y su derogacién, para finalmente concluir capitularmente con la sistematizacién de la norma juridica y la elabo- racién de un esquema de las disciplinas que se derivan del derecho constitu- cional y que forman la orbita de todo el derecho publico y privado, en sintesis. Lecturas Del profesor Eduardo Garcia Maynez, /ntroduccton al estudio del derecho, Reptblica Argentina, Editorial Porria, A., 51° impresion, 2000, México, pp. 51 yss. Nocion de fuente del derecho En la terminologia juridica tiene la palabra fuente tres acepciones que es necesario distinguir con cuidado. Se habla como, en efecto, de fuentes formales, reales € histéricas. Por fuente formal entendemos los procesos de creacién de las nor- mas juridicas. Llamamos fuentes reales a los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas. El término fuente hist6rica, por tiltimo, aplicase a los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.) que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. En este sentido, se dice, por ejemplo, que las Institucio- nes, el Digesto, el Cddigo, y las Novelas, son fuentes del derecho romano. Hemos dicho que las formales son procesos de manifestacién de normas juridicas. Ahora bien, la idea del proceso implica la de una sucesion de momentos. Cada fuente formal esta constituida por diversas etapas que se suceden en cierto orden y deben realizar determinados puestos. De acuerdo con la opinién més generalizada, las fuentes formales del derecho son /a legislactOn, la costumbre y la jurisprudencia. 141Introduccion a la teoria del derecho. Manual de clase La reunion de los elementos que integran los procesos legislativos, consuetudinario y jurisprudencial, condiciona la validez de las normas que los mismos engendran. De aqui que el examen de las fuentes formales implique el estudio de los susodichos elementos. La concurrencia de estos es indispensable para la formacidn de los preceptos del derecho. Se trata de requisitos de indole puramente extrin- seca, lo que equivale a declarar que nada tienen que ver con el contenido de las normas, es decir, con lo que estas, en cada caso, permiten o pres- criben. Tal contenido, deriva de factores enteramente diversos. Asi, por ejemplo, en el caso de la legislacion, encuéntrese determinado por las si- tuaciones reales que el legislador debe regular, las necesidades economicas o culturales de las personas a quienes la ley esta destinada y, sobre todo, la idea del derecho y las exigencias de la justicia, la seguridad y el bien comiin. Todos estos factores y muchos otros del mismo juez, determinan Ja materia de los preceptos juridicos y, en tal sentido asumen el caracter de fuentes reales. La relacion entre estas y las formales podria explicarse diciendo que las segundas representan el cauce o canal por donde corren y se manifiestan las primeras. El término fuente —escribe Claude Du Pasquier— crea una metafora bastante feliz, pues remontarse a las fuentes de un rio es llegar al lugar en que sus aguas brotan de la tierra; de manera semejante, inquirir la fuente de una disposicién juridica es buscar el sitio en que ha salido de las pro- fundidades de la vida social a la superficie del derecho. 142