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Título: Medidas de protección de derechos y adopción. La complejidad en la articulación y el Código Civil y

Comercial
Autor: Fernández, Silvia E.
Publicado en: RCCyC 2015 (noviembre), 17/11/2015, 29
Cita Online: AR/DOC/3808/2015

Sumario: I. Introducción.— II. El piso preexistente: el Sistema de Protección Integral de Derechos de

Niños Niñas y Adolescentes y las medidas de protección de derechos excepcionales.— III. La noción de
"agotamiento" de las posibilidades de permanencia del niño en la familia de origen. La economía del
tiempo en la adopción.— IV. Derecho y realidad. La complejidad en la articulación.— V. El art. 611 del
Código Civil y Comercial.— VI. Palabras finales

La solución del art. 611 del CCyC compatibiliza principios jurídicos tales como el interés superior del niño, el
centro de vida, la protección de la vida familiar, la autonomía personal y el alcance del orden público en materia
de adopción; todo ello a la luz de las normas imperativas de la Convención sobre los Derechos del Niño, de la
doctrina de los órganos autorizados para la interpretación de los tratados —CIDH y Comité de Derechos del
Niño—, de carácter vinculante en función del llamado control de convencionalidad; y la normativa de
protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes —ley nacional 26.061 y dec. 415/2006—.
I. Introducción
El título que aquí nos convoca pretende esbozar una primera mirada a escasos meses de la entrada en
vigencia del Código Civil y Comercial sobre la articulación de dos sistemas/instituciones de protección de
derechos de niños, niñas y adolescentes que presentan notas tan disímiles como a la vez vinculadas: las medidas
de protección de derechos propias del Sistema de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y
Adolescentes —ley 26.061— y la Adopción.
El Código Civil y Comercial ensambla estos dos sistemas, integrando a su regulación normativa la
preexistente ley 26.061. En efecto, al reglamentar el proceso de adopción el Código diseña un camino que
colabora a la continuidad de la intervención administrativa y judicial en materia de protección del derecho a la
vida familiar de niños y niñas y, fundamentalmente, aporta una mejora sustancial en el que puede considerarse
el mayor —o uno de los mayores— factores de crisis de la adopción: el tiempo de toma de decisiones.
Nos proponemos efectuar un recorrido por este diseño legislativo y ahondar en algunas cuestiones que
entendemos de interés desde la perspectiva de necesidad de acompañamiento de la legislación por las prácticas
institucionales en materia de infancia. (1)
II. El piso preexistente: el Sistema de Protección Integral de Derechos de Niños Niñas y Adolescentes y
las medidas de protección de derechos excepcionales
El Código Civil y Comercial regula la adopción desde la perspectiva del derecho de fondo y además se
ocupa de reglamentar el cauce procesal a los fines de la construcción de este vínculo filial.
A partir del art. 594, desde la propia definición de la adopción, el Código tiene en cuenta los principios
centrales ya establecidos en la ley nacional 26.061, entre ellos, la prevalencia de la familia de origen del niño o
niña y en consecuencia la excepcionalidad de la intervención del Estado y de las medidas más extremas de
separación familiar. En efecto, el art. 594 concibe a la adopción como una institución de carácter subsidiario que
procede cuando los cuidados familiares no pueden ser brindados al niño en el ámbito de su familia de origen. (2)
Asimismo, entre sus principios incorpora en forma expresa "el agotamiento de las posibilidades de permanencia
en la familia de origen o ampliada" (art. 595, inc. c]) y la improcedencia de declaración en situación de
adoptabilidad "si algún familiar o referente afectivo del niño o niña ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido
es considerado adecuado en el interés de éste" (art. 607).
El Código Civil y Comercial toma en cuenta la primera intervención estatal en estos contextos, la que se
produce a través de la puesta en funcionamiento del Sistema de Protección Integral de Derechos y el dictado de
las medidas de protección por parte del órgano administrativo local, ante la amenaza o vulneración de los
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derechos del niño, con la finalidad de preservarlos o restituirlos (art. 33 ley 26.061). Estas medidas constituyen
típicos actos administrativos (art. 37) dirigidos a la preservación de los derechos del niño y son guiadas por la
preservación y fortalecimiento de los vínculos familiares (art. 35). Dentro de ellas, se ubican las medidas de
protección excepcionales que proceden "cuando las niñas, niños y adolescentes estuvieran temporal o
permanentemente privados de su medio familiar o cuyo interés superior exija que no permanezcan en ese
medio" (art. 39); consisten en acciones de carácter "excepcional, subsidiario y por el más breve lapso posible"
que habilitan "una forma convivencial alternativa a la de su grupo familiar, debiéndose propiciar, a través de
mecanismos rápidos y ágiles el regreso de las niñas, niños y adolescentes a su grupo o medio familiar y
comunitario" (art. 41). La excepcionalidad de estas medidas surge del art. 41 inc. b): "Sólo en forma
excepcional, subsidiaria y por el más breve lapso posible puede recurrirse a una forma convivencial alternativa a
la de su grupo familiar, debiéndose propiciar a través de mecanismos rápidos y ágiles el regreso de las niñas,
niños y adolescentes a su grupo o medio familiar".
Durante el tiempo de la medida de protección, el órgano administrativo, en conjunto con el Juez y Asesor de
Incapaces que intervienen en el ejercicio del control de legalidad, deben trabajar en pos del reintegro del niño al
ámbito familiar —que involucra tanto a la familia nuclear como a la ampliada—, en tanto ello sea adecuado a su
interés superior.
Así, en el escenario de abordaje del Sistema de Protección Integral no habría espacio en principio para una
alternativa como la adoptiva, que aparecerá sólo con carácter subsidiario, justamente reflejando o poniendo de
manifiesto el fracaso del objetivo central del sistema: la permanencia del niño en su ámbito familiar de origen.
III. La noción de "agotamiento" de las posibilidades de permanencia del niño en la familia de origen.
La economía del tiempo en la adopción
Uno de los reclamos sociales centrales sobre los procesos de adopción ha sido el relacionado con "los
tiempos" de la toma de decisión: tiempos de evaluación, tiempos de proceso, tiempos de resolución. Sin
embargo, "el problema" de los tiempos no se ubica en el proceso adoptivo propiamente dicho, sino en sus etapas
previas: justamente las que reconocen su antecedente en la operatividad del referido sistema de protección,
estadio preliminar y extendido que ante el fracaso de las medidas de restitución familiar, ubica la situación del
niño en la necesidad de toma de decisiones alternativas. (3)
Determinar un lapso idóneo para estas decisiones resulta tarea compleja, pues detrás de la indefinición de los
tiempos de "los" procesos de adopción, confluyen la necesidad de compatibilizar la exigencia de pronta
resolución de la situación del niño con el cumplimiento de los plazos del debido proceso de sus progenitores.
Esto pone en juego trascendentes intereses: los de los niños, los de los pretensos adoptantes y los padres
biológicos cuya responsabilidad parental se extinguirá. (4)
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha insistido acerca de la incidencia de la dimensión temporal
(5) ante cada decisión jurisdiccional relacionada con un niño. Este factor se relaciona en forma directa con las
garantías fundamentales de acceso a la justicia y el plazo razonable (6) para la determinación de los derechos (7)
(arts. 8º, 25 CADH; art. 2º PIDCyP). Así, en palabras de la Corte, "el derecho de acceso a la justicia debe
asegurar la determinación de los derechos de la persona en un tiempo razonable. La falta de razonabilidad en el
plazo constituye, en principio, por sí misma, una violación de las garantías judiciales" (8), que son exigibles en
materia penal, civil, laboral, o de cualquier carácter. (9)
Sin embargo, el concepto de plazo razonable no es de sencilla definición. En miras a determinar una
aproximación a éste y siguiendo a su par, la Corte Europea de Derechos Humanos (10) sostiene que para
determinar la razonabilidad del plazo debe efectuarse un análisis global del procedimiento y considerarse: a) la
complejidad del asunto, b) la actividad procesal del interesado, c) la conducta de las autoridades judiciales y d)
la afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada. (11)
En la materia concreta relacionada con la protección y cuidado de los niños en su primera infancia, la Corte
Interamericana ha afirmado que "los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen a la protección
de los derechos humanos de personas menores de edad, particularmente aquellos procesos judiciales
relacionados con la adopción, la guarda y la custodia de niños y niñas que se encuentra en su primera infancia,
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deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades". (12) Ello así,
pues "...la mayor dilación en los procedimientos (...) podría determinar el carácter irreversible o irremediable de
la situación de hecho y volver perjudicial para los intereses de los niños y, en su caso, de los padres biológicos,
cualquier decisión al respecto".
La regulación derogada exhibía un vacío en relación al "momento" de la toma de las decisiones tendientes a
la desvinculación familiar definitiva del niño. Por aplicación de la ley 26.061 la medida de protección de
derechos que implica separación familiar puede tener una duración máxima de 180 días; su fracaso involucra la
condición de adoptabilidad del niño. Ahora bien, bajo la vigencia de la ley 24.779 el "salto" normativo hacia la
alternativa de la adopción no articulaba los dos sistemas; esta ausencia aparejaba esencialmente un vacío
temporal: en concreto, ¿cuál es el tiempo en que los operadores administrativos y judiciales deben adoptar la
decisión de situación de adoptabilidad del niño?
Con el objetivo esencial de abordar esta falencia, el Código Civil y Comercial fija plazos concretos para la
toma de estas decisiones. Así, al plazo máximo de las medidas de protección integral (180 días, conf. art. 607,
inc. c]), se suma un lapso máximo para la definición de la situación de adoptabilidad (90 días, conf. art. 607
final).
La declaración judicial en situación de adoptabilidad (art. 607) se dicta: a) cuando un niño niña o
adolescente no tiene filiación establecida o sus padres han fallecido y se ha agotado la búsqueda de familiares de
origen por el organismo administrativo en un plazo máximo de 30 días, prorrogables por igual plazo fundado; b)
cuando los padres toman la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado, lo que sólo será
válido luego de los 45 días del nacimiento (bajo sanción de nulidad relativa, conf. art. 635); c) cuando las
medidas excepcionales dirigidas a que el niño o niña permanezca en su familia de origen, no dan resultado en un
plazo máximo de 180 días. Vencido estos plazos, el organismo administrativo debe dictaminar sobre la situación
de adoptabilidad en 24 horas, que resolverá el juez previa intervención del Ministerio Público (conf. art. 103
CCiv.yCom.) aplicando el "procedimiento más breve previsto en cada jurisdicción". En este proceso revisten
carácter de parte: el niño niña o adolescente con edad y grado de madurez suficiente, compareciendo con
asistencia letrada; los padres u otros representantes legales; el organismo administrativo; el Ministerio Público.
Sin revestir carácter técnico de partes, se admite la participación de parientes y otros referentes afectivos del
niño (art. 608). La competencia corresponde al juez que ejerció el control de legalidad de la medida excepcional
(art. 609), plasmando el principio de unidad de la intervención jurisdiccional.
El proceso finaliza con la sentencia que declara la situación de adoptabilidad y que debe disponer las
medidas pertinentes para, en un plazo máximo de diez días, seleccionar postulante/s del Registro de Aspirantes a
Guarda con Fines de Adopción.
Por su parte, la guarda con fines de adopción no es un proceso independiente, sino un paso intermedio entre
la situación de adoptabilidad y la adopción, dirigido a la evaluación del vínculo entre los pretensos adoptantes y
el niño (13), cuyo plazo será fijado por el juez no pudiendo exceder de seis meses.
La celeridad es reflejada también en el proceso de adopción, imponiendo su promoción aun de oficio una
vez cumplido el plazo de guarda (art. 616). (14)
IV. Derecho y realidad. La complejidad en la articulación
El ingreso al espacio adoptivo no siempre se transita desde el camino lineal arriba descripto originado en la
intervención del Sistema de Protección de Derechos de Niños y Niñas. Fuera de las disposiciones legales, la
práctica exhibe variados conflictos en ocasión de la presentación ante la justicia de las llamadas "guardas de
hecho", situaciones fácticas que son comunicadas en busca de su legalización, debiendo los jueces valorarlas en
contextos signados mayormente por el paso del tiempo que impacta en pos de la consolidación de estos vínculos
de hecho.
¿Qué posición debería adoptarse en esta materia? La respuesta no es sencilla, pues la decisión refleja —al
menos— dos tensiones: la autonomía personal de los progenitores que eligen a la familia que asumirá el cuidado
de su hijo, frente a la injerencia del estado garante de los derechos del niño en el marco de un paternalismo
justificado desde la condición de vulnerabilidad del niño; la tensión entre orden público y privado en una
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materia signada prioritariamente por el primero.

Ahora bien. Las guardas de hecho involucran o comprenden dos escenarios diversos. Por un lado, los
generados en el marco de un contractualismo (15) que atraviesa la condición de sujeto del niño, supuestos en
que la intervención estatal aun a posteriori del hecho consumado, aparece como único garante de los derechos
de aquél. Por otro lado, y con notas diversas, las situaciones generadas en el marco de relaciones genuinas
nacidas del vínculo afectivo entre los padres de origen y los guardadores delegados.
Dentro del primer supuesto fáctico —el más complejo por cierto—, puede ubicarse el precedente resuelto
por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires al revocar la decisión de la Cámara de Apelaciones, que a
su vez dejó sin efecto la dictada en primera instancia que acogió la medida cautelar interpuesta por la Asesora de
Incapaces, separando al niño de sus guardadores de hecho, con los que no les unía ningún vínculo afectivo
previo y bajo cuyo cuidado permaneciera durante siete meses. La Cámara (16) convalidó la situación de hecho
interpretando el actuar de los guardadores traducidos en el otorgamiento de prestaciones económicas en favor de
la madre biológica como "un deber de gratitud y dependencia a favor de la madre biológica por la guarda
delegada, el cual no puede tildarse de irregular sin su debida comprobación".
Al revocar el fallo la Suprema Corte (17) valoró que el desprendimiento careció de la motivación de un
vínculo afectivo previo, ante la inexistente relación entre la madre y los pretendientes, quienes no se conocían y
habían sido contactados exclusivamente para recibir a la niña. Se sostuvo allí que "...con sólo la guarda de hecho
y un plan de los pretensos adoptantes dirigido para que la justicia homologue este procedimiento con el único
requerimiento de citar a la madre (...) no alcanza para tener derecho a acceder a la adopción (...) La justicia no
puede dejar en manos de las partes el acomodamiento de los hechos ni las razones que justificarían una guarda
de hecho, pues de ese modo no se garantiza la posición que sustenta al niño como sujeto y en la que también la
familia que lo acoja está constreñida en respetar...".
La Corte Interamericana ha afirmado (18) que "la entrega de un niño o niña a cambio de remuneración o de
cualquier otra retribución afecta claramente bienes jurídicos fundamentales tales como su libertad, su integridad
personal y su dignidad, resultando uno de los ataques más graves contra un niño o niña, respecto de los cuales
los adultos aprovechan su condición de vulnerabilidad". (19)
Desde otra perspectiva, dentro del que señalamos como segundo posible escenario, en muchos casos las
entregas directas se producen a favor de terceros con quienes preexiste un vínculo afectivo o conocimiento
previo. Estos supuestos presentan aristas bien diversas de los anteriormente mencionados, ajenos a la afectividad
(20) y relacionados con la directa cosificación del hijo que, como objeto, es circulado de un núcleo familiar a
otro con quien no le une lazo biográfico, afectivo o histórico alguno.
Ahora bien, cualquiera de estas situaciones —afectivas o contractualistas— da nacimiento a una guarda de
hecho, que una vez puesta a conocimiento de la justicia a través del planteo de una guarda preadoptiva, requiere
evaluar la situación del niño en ese grupo familiar —consolidada o no en función del tiempo—, el origen de la
guarda, la existencia de contraprestaciones en el acto de la entrega y la vinculación preexistente entre los
progenitores y los peticionantes, entre otros factores. El conflicto judicial se genera al momento de decidir la
eventual separación del niño de ese ámbito familiar en casos en que ha transcurrido un plazo considerable de
tiempo. (21) Los efectos de esta decisión no resultan de conclusión pacífica ni en el ámbito jurídico ni
psicoanalítico. (22) En efecto, genéricamente, ha sido el reparo a los eventuales daños causados al niño como
consecuencia de una separación, transcurrido un tiempo extenso en guarda de hecho, lo que ha sostenido las
decisiones judiciales convalidatorias, aun frente a la comprobación de la inexistencia de vínculo afectivo entre
las partes y la violación de las normas del proceso de adopción —observancia del estado puerperal, inscripción
en el Registro de Adoptantes—. (23)
Ahora bien. Cabe preguntarse si el transcurso del tiempo y la generación del estado calificado técnicamente
como "statu quo", en tanto principio jurídico que aconseja el respeto de la situación de hecho, resulta neutro en
términos de valores. ¿Toda situación de hecho debe mantenerse aun si presenta un origen irregular, contrario a
normas imperativas establecidas en protección del derecho del niño?
Un reciente fallo dictado por el Juzgado de Familia n. 1 de San Martín (24) resolvió la petición de guarda
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preadoptiva interpuesta por una pareja que ejercía la guarda de hecho de una niña que les fuera entregada en
forma directa por su progenitora, previa suscripción de un "acuerdo" de carácter privado. La sentencia, si bien
dictada en la época del Código Civil derogado, resulta valiosa en punto a su argumentación jurídica, en tanto
visualiza la inminente entrada en vigencia del Código Civil y Comercial y plasma los principios jurídicos
contenidos en dicho articulado. La decisión hace hincapié en las normas generales del Código Civil y Comercial
(arts. 594 y 595), así como su diseño procesal, que no admite el dictado directo de una guarda preadoptiva sin
previa declaración en situación de adoptabilidad del niño (arts. 607 y concs. CCiv.yCom.), marco en el cual
corresponde determinar la procedencia de la separación de la niña de su familia de origen o ampliada (conf. arts.
35 bis ley 13.298; 7º ley 14.528; 595 CCiv.yCom.; 9º y 20 CDN). Así, se lee en la sentencia: "...analizando el
caso que nos ocupa, resulta claro que la niña Á. M. M. no se encuentra en condiciones de ser declarada en
situación de adoptabilidad, toda vez que no se observan los presupuestos de los arts. 7º de la ley 14.528, 317
(inc. a]) y 607 del CCiv.yCom. Es decir, a. la niña tiene filiación establecida, b. los padres reclaman el reintegro
de la misma (por lo que no existe una decisión 'libre e informada' de que sea adoptada), y c. no se ha dispuesto
ninguna medida de protección de derechos por los organismos administrativos (tampoco judiciales)
correspondientes. El ejercicio de la guarda que ostenta el matrimonio requirente se basa únicamente en la
entrega de la niña, en condiciones irregulares (...)".
El magistrado valora que "ha quedado cabalmente demostrado que ningún vínculo, ni afectivo ni de
parentesco, une a los pretensos guardadores con los padres de la niña. Es más, las versiones dadas por los
peticionantes en la demanda y por los progenitores de Á. son marcadamente diferentes (...). Que el
consentimiento prestado por los progenitores de la niña no puede ser considerado 'una decisión libre e
informada', atento que dicho acto no se celebró (como se dijo) ante ninguna autoridad competente, y además
resulta notorio que existió entre las partes una desigualdad de recursos intelectuales y sociales, al punto que (...)
los padres de la niña no saben leer ni escribir, y tienen muchas dificultades para expresarse en idioma castellano.
Asimismo, surge de la audiencia con el suscripto que la Sra. R. desconoce el sentido del término 'adopción', que
lo confunde y lo entiende con otros alcances (...) A estas irregularidades se suma lo declarado por la madre de la
niña en su comparecencia ante este Juzgado, en cuanto a que los pretensos guardadores 'le mandan plata por
encomienda, que ellos se ofrecieron a mandarle 200 o 300 pesos o ropa', y que es su deseo 'recuperar a su hija,
que la quiere llevar con ella, ahora que se siente mejor de salud'. Por lo expuesto la sentencia resuelve 'Rechazar
in limine el pedido de guarda con miras a adopción de la niña (...) Disponer la inmediata intervención del
Servicio Local de Promoción y Protección de Derechos de San Miguel a fin de que adopte la correspondiente
medida de abrigo conforme la situación de vulneración en la que se encuentra la niña, en los términos de la ley
13.298 (...) Dar intervención al Servicio Social del Juzgado a fin de que brinde colaboración con el SLPPD de
San Miguel en la evaluación sobre la posible incorporación de la niña al grupo familiar".
Este fallo pone de manifiesto que el statu quo es sólo uno de los factores a considerar y que nunca puede
prevalecer sobre la garantía procesal y derecho sustantivo del interés superior del niño (25), noción multifacética
que se compone con otros derechos tales como la preservación de la identidad del niño (arts. 7º y 8º, CDN) su
derecho a la vida familiar (arts. 7º, 8º y 9º CDN; arts. 10 y 11 ley 26.061), su permanencia en el ámbito de su
familia de origen, la observancia del orden público y de las reglas procesales derivadas de los arts. 9º, 21 CDN
—en especial el consentimiento informado—.
En sentido contrario a lo resuelto en el fallo reseñado, un precedente dictado por la Cámara de Apelación
Civil y Comercial de Pergamino (26) revocó la decisión del Juez de primera instancia y convalidó la
permanencia del niño, cuya progenitora oriunda de la provincia de La Pampa, tras haber sido contactada por
intermedio de terceras personas, se trasladó a dar a luz y entregar a su hijo en adopción a la provincia de Buenos
Aires. (27) El Juez de Familia hizo lugar al pedido de la Asesora de Incapaces y ordenó que el niño debía ser
puesto a disposición de la Autoridad Administrativa; fundó su decisorio en: la prohibición legal expresa de la
"entrega directa" (arts. 316 y 318 del CCiv. y art. 16 de la ley 14.528); el escaso tiempo transcurrido en guarda
—ineficaz para consolidar una relación afectiva—; todo ello a la luz del interés superior del niño.
Al revocar el fallo, la Alzada formuló una serie de valoraciones generales: "De la causa se extraen datos

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fácticos que deben ser interpretados a la luz de las previsiones contenidas en los arts. 3º, 9º, 21 y concs. de la
Convención de los Derechos del Niño (art. 75, inc. 22, CN) para tener en cuenta el interés superior del menor,
ponderando cuidadosamente los elementos hasta aquí allegados a los efectos de evitar perjuicios a un sujeto de
derecho vulnerable...", afirmaciones genéricas que no alcanzan a explicitar qué parámetros se han tenido en
cuenta para construir dicha noción de interés superior en el caso concreto. Así se lee: "No encuentro una
acreditación suficiente de lo que podría configurar en principio algún grado de connivencia en el acto de
entrega, en tanto no puede descartarse que la vinculación pudiere provenir de la sola confianza que emerge de la
entrevista de la madre biológica", obviando los indicios de irregularidad que emergían de la situación de hecho,
generada por lo demás a los tres días del nacimiento del niño. Este vicio inicial —el desprendimiento en el
estado puerperal— no se sanea por la "convalidación" efectuada en sede judicial.
V. El art. 611 del Código Civil y Comercial
El Código Civil y Comercial adoptó una posición clara en relación a este tema. Al igual que la ley 14.528 de
la provincia de Buenos Aires sobre procedimiento en materia de adopción, el art. 611 prohíbe la entrega en
guarda por los progenitores del niño; la violación a esta norma habilita al juez a separar al niño de sus pretensos
guardadores, a excepción de verificar la existencia de un vínculo de parentesco entre el progenitor biológico y
los guardadores (art. 611 CCiv.yCom.), y en el caso de la ley bonaerense, vínculo afectivo entre el progenitor
biológico y los guardadores (art. 16 ley 14.528). (28) No hay en la norma nacional ni en la provincial excepción
fundada en el vínculo afectivo entre los guardadores y el niño, más allá de las posteriores valoraciones que los
jueces decidan estimar en función del impacto del principio jurídico de socioafectividad (29), elemento fundante
de las relaciones familiares que reafirma los vínculos afectivos que trascienden el aspecto normativo.
La solución del art. 611 compatibiliza principios jurídicos tales como el interés superior del niño, el centro
de vida, la protección de la vida familiar, la autonomía personal y el alcance del orden público en materia de
adopción; todo ello a la luz de las normas imperativas de la Convención sobre los Derechos del Niño, de la
doctrina de los órganos autorizados para la interpretación de los tratados —CIDH y Comité de Derechos del
Niño—, de carácter vinculante en función del llamado control de convencionalidad (30); y la normativa de
protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes —ley nacional 26.061 y dec. 415/2006—. (31)
La opción asumida por el art. 611 permite al sistema estatal ejercer el doble test respecto de la idoneidad de
los pretensos adoptantes: por un lado, al momento de su inscripción en el Registro Único de Aspirantes para
adopción, estas personas son evaluadas y declaradas "aptas"; posteriormente, se practicará una evaluación en
concreto relativa a la idoneidad de los seleccionados para el niño singular de que se trate. (32) Ello concuerda
con el art. 613, que establece como requisitos para la elección del guardador analizar "...las condiciones
personales, edades y aptitudes del o de los pretensos adoptantes; su idoneidad para cumplir con las funciones de
cuidado, educación; sus motivaciones y expectativas frente a la adopción; el respeto asumido frente al derecho a
la identidad y origen del niño, niña o adolescente...".
A su turno, la prohibición de la guarda de hecho resulta coherente con la sanción de nulidad absoluta que
provoca la violación al requisito de selección de postulantes del Registro Único de Aspirantes.
Desde otra perspectiva, la solución normativa se relaciona también con la exigencia de agotar las
posibilidades de permanencia del niño en su familia de origen (art. 607) previo a decidir el emplazamiento
adoptivo, objetivo que no puede cumplirse si no se permite la labor de los órganos administrativos dirigida,
primeramente, a evitar la separación del hijo de sus progenitores y asimismo a procurar su permanencia en el
ámbito familiar ampliado —art. 7º dec. 415, ley 26.061—. Recordemos el caso "Fornerón" en que la Corte IDH
sostuvo que "la decisión unilateral de una mujer de no considerarse en condiciones para asumir su función de
madre, no puede constituir para la autoridad judicial una fundamentación para negar la paternidad". (33)
A la luz del art. 611 del Código Civil y Comercial, corresponderá reevaluar la doctrina derivada de los
precedentes judiciales que han avalado situaciones de hecho ilegales o rayanas con la ilegalidad, con
fundamento en la invocación del paso del tiempo y la pretendida satisfacción del "interés superior" del niño y la
elevada dificultad de revertir situaciones que el tiempo "ha sentenciado". (34) Es que el principio de
socioafectividad no ampara —a la luz del interés superior del niño— situaciones que comprometen sus derechos
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fundamentales, tales como las irregularidades en el origen de la guarda, la transacción que involucra al niño, la
vulneración a los derechos de la madre de origen —consentimiento en el estado puerperal, ni con omisión de su
calidad de pleno libre e informado—, las violaciones a las normas imperativas del debido proceso de
adoptabilidad, ni menos aún el delito. (35)
Así y observando la doctrina del TEDH en el sentido de que el respeto por el derecho a la vida familiar
implica que las futuras relaciones familiares de un niño no sean determinadas por el mero transcurso del tiempo
(36), pensamos que a la hora de resolver la situación del niño en estos supuestos, no se trata de "sumar" o
computar tiempos, sino de analizar si en su transcurso se ha forjado un vínculo sustantivo y trascendente para la
vida del niño con los pretensos guardadores que desaconseje su separación de estas personas; análisis que exige
practicarse con una visión contextual, esto es, con las particulares circunstancias relativas a esa situación fáctica,
que involucra cuestiones tan sustanciales como las relacionadas con el origen de la guarda —y su legalidad o
ilegalidad en los amplios términos descriptos—, el respeto a la condición del niño y a su identidad, a la familia
de origen —muchas veces vulnerable—, todo lo cual hace a la idoneidad de estos adoptantes, que no se reduce a
las nociones de "cuidado", "afecto" hacia el niño durante un determinado tiempo. (37)
Así, pensamos que a la luz del art. 611 del CCiv.yCom., el campo de excepciones tenido en cuenta por
varios fallos jurisprudenciales se verá limitado sustancialmente. Desde este contexto, resulta discutible la
decisión adoptada por la Corte Suprema de la Nación escasos meses antes de la entrada en vigencia del nuevo
código, en fallo dictado en fecha 27/05/2015 que, siguiendo el dictamen de la Procuración General de la Nación
y contrariando lo dictaminado por la Defensoría General, confirmó la decisión de la sala M de la Cámara
Nacional en lo Civil y convalidó una guarda de hecho a favor de una mujer que carecía de vínculo de parentesco
con la progenitora. (38) La Corte adhiere al Dictamen del Procurador, que afirma que lo decidido "no implica
validar el modo de obtener la guarda, que presenta aristas observables, sino poner de resalto que la solución,
lejos de hacer hincapié en lo que aparece como más favorable para la niña, la somete a una nueva situación de
vulnerabilidad y de desamparo al resolver, en última instancia, que sea entregada a otra familia, padeciendo una
nueva desvinculación y otro desarraigo". Conclusión que aparece llamativa, al menos desde dos aspectos. Por un
lado, por cuanto contradictoriamente se afirma no avalar el modo —que se cuestiona— de otorgamiento de la
guarda, pero finamente se lo convalida; por otro, pues a la hora de resolver, la niña ya se hallaba separada hacía
meses de su guardadora con lo cual no se evitaba ningún "desarraigo", que en su caso ya se había producido.
Así, no obstante que el fallo sostenga que " la solución propiciada no importa preterir la relevancia que
adquieren las gestiones realizadas a fin de impedir la inobservancia de los requisitos legales, el tráfico de niños o
las anomalías en la entrega de menores en estado de adoptabilidad", el resultado y efecto se aproximan
justamente al efecto contrario.
VI. Palabras finales
La regulación en materia de derecho a la vida familiar que propone el Código Civil y Comercial fortalece el
rol del Estado como garante de los derechos del niño y la prevalencia del orden público en la adopción.
Desde esta perspectiva, la selección y evaluación judicial de los futuros adoptantes aparece como el modo
legítimo para asegurar una idoneidad ajena a la perspectiva autorreferencial y evaluada en función del ser-sujeto
del niño o niña involucrado.
La injerencia estatal exhibe así una doble justificación, anclada en la vulnerabilidad de los progenitores en
estos contextos y la condición ínsita de vulnerabilidad del niño privado de cuidados parentales. Estos
condicionantes no amparan mecanismos ni "acuerdos" lindantes con la comercialización —en su amplia
acepción—, la cosificación del niño, la violación de la legalidad ni del consentimiento informado en materia de
adopción.
Sin perjuicio de ello, el art. 611 analizado en perspectiva sistémica y confrontado con las reglas
constitucionales, deja abierto el interrogante acerca de su flexibilidad frente a aquellos supuestos de hecho que
no resulten los que la norma tuvo por objetivo limitar: los fundados en un vínculo afectivo genuino, transparente
y sostenido en el principio de socioafectividad familiar, construido y nutrido en el transcurso del tiempo.
La singularidad de cada caso concreto exigirá respuestas individuales construidas desde una adecuada
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interpretación del interés superior del niño, bajo el principio de legalidad y el test de constitucionalidad-
convencionalidad de las decisiones en materia de infancia.
 (1) Como alerta Herrera, una ley de adopción "por más precisa que sea desde el punto de vista técnico, lo
más clara posible desde su redacción o lo más ajustada desde su regulación, no soluciona el problema de la
adopción y sus 'desviaciones' o malas interpretaciones... Salirse de esta visión que se puede adjetivar de
'romántica' sobre el valor de la ley constituye una consideración previa y central para comprender, en su justa
medida, qué cambios ciertos puede lograr una modificación del texto legal vigente en materia de adopción".
Herrera, Marisa, "El régimen adoptivo en el Anteproyecto de Código Civil. Más sobre la trilogía: Blanc"
Suplemento Especial sobre "El derecho de familia en el anteproyecto de reforma del Código Civil", Kemelmajer
de Carlucci, Aída — Herrera, Marisa (coord.), JA 2012-II-84 y ss., 20/6/2012.
 (2) Conf. Herrera, Marisa, El derecho a la identidad en la adopción, t. I, Eudeba, Buenos Aires, p. 267;
"Consentimiento de los progenitores para que la adopción arribe (si arriba) a buen puerto. Consentimiento
informado y adopción", RDF, nro. 27, p. 73; Sup. Trib. Just. Santiago del Estero, 11/12/2006, RDF 2007-II-207.
 (3) Fernández, Silvia, "Adopciones. Personas, tiempos y procesos. Sobre las principales razones de una
regulación renovada de los procesos de adopción", Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia, nro. 58, 2013, ps. 83 y ss.
 (4) Cfr. Grosman, Cecilia — Herrera, Marisa, "¿El tiempo sentencia? A propósito de un fallo sobre
restitución y adopción del Alto Tribunal", JA del 05/10/2005, p. 26.
 (5) Voto del juez Cançado Trindade, caso "Blake c. Guatemala" (24/01/1998). OC 16/99 (01/10/1999), "El
derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal".
 (6) Cfr. Corte Sup., 20/11/1973, "Ataka Ltda. c. González, Ricardo y otros", LL 154-85; íd., "Mattei",
Fallos 272:188 (1968), "Mozzatti", Fallos 288:403 (1974).
 (7) Sin perjuicio de la entidad en materia familiar de los precedentes "Fornerón" (27/04/2012) y "Furlán"
(31/08/2012), la CIDH había condenado a la Argentina por violación a la garantía de plazo razonable en "Torres
Millacura y otros c. Argentina", 26/08/2011 y "Bayarri c. Argentina", 30/10/2008.
 (8) CIDH, 21/09/2002, "Hilaire, Constantine y Benjamin y otros c. Trinidad y Tobago", p. 145.
 (9) CIDH, OC 11/90, 10/08/1990.
 (10) TEDH, 28/06/1978, "König", Serie A, nro. 27; íd., 13/07/1983, "Zimmermann y Steiner", Serie A, nro.
66.
 (11) CIDH, "Genie Lacayo", cit.; íd., 12/11/1997, "Suárez Rosero"; íd., 31/08/2012, "Furlán".
 (12) CIDH, 27/04/2012, "L. M. Medidas Provisionales respecto de Paraguay", Resolución 01/07/2011, p.
16; íd., 27/04/2012, "Fornerón L. e hija c. Argentina".
 (13) Herrera, Marisa, "El régimen adoptivo...", cit., ps. 84 y ss.
 (14) Son parte los pretensos adoptantes, el adoptado con edad y grado de madurez, con asistencia letrada, el
Ministerio Público y la autoridad administrativa (art. 618). El pretenso adoptado debe ser oído y tener en cuenta
su opinión, bajo pena de nulidad relativa, art. 635, inc. c). Es recaudo de nulidad absoluta requerir el
consentimiento del adoptado mayor de 10 años (art. 634, inc. i]).
 (15) Ha dicho la CIDH que "La entrega de un niño o niña a cambio de remuneración o de cualquier otra
retribución afecta claramente bienes jurídicos fundamentales tales como su libertad, su integridad personal y su
dignidad, resultando uno de los ataques más graves contra un niño o niña, respecto de los cuales los adultos
aprovechan su condición de vulnerabilidad." CIDH, "Fornerón", 27/04/2012.
 (16) C. Civ. y Com. La Matanza, sala 1ª, 30/06/2011, "N. N. o A., G. M. s/abrigo", AR/JUR/29891/2011.
 (17) Sup. Corte Bs. As., 11/04/2012, C. 115.696, "N. N. o A., G. M. Medida de abrigo".
 (18) CIDH, "Fornerón", cit.
 (19) Cfr. Informe de la Relatora Especial sobre la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de
Niños en la Pornografía de 17 de enero de 1996, E/CN.4/1996/100, párr. 12. El art. 2º de dicho Protocolo define

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la venta de niños de la siguiente manera: "Por venta de niños se entiende todo acto o transacción en virtud del
cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier
otra retribución".
 (20) C. Civ. y Com. Mercedes, 29/07/2005, RDF 2006-I-163.
 (21) Fernández, Silvia "Adopciones. Personas, tiempos y procesos..." cit., ps. 83 y ss.
 (22) "En beneficio de la duda acerca del daño se renuncia a la legalidad para evitar la escena —insoportable
— invadida por el afectivismo, de separarlo de quienes lo han cuidado. "Este impacto, que ninguna teoría
psicológica podría diagnosticar como trascendente para la historia del sujeto, como un episodio traumático
permanente, sino como una experiencia negativa, preferiblemente evitable, pero sin que el destino de ese niño
quede fijado determinísticamente por la experiencia, constituye el argumento mayor para mantener la ilegalidad
del procedimiento" (Giberti, Eva, Adopción siglo XXI, Sudamericana, Buenos Aires, p. 171).
 (23) Corte Sup., 19/02/2008, RDF 2008-III-1.
 (24) Juzg. Familia San Martín, n. 1, 28/07/2015, "M., A. M. y otra s/guarda de personas", inédito.
 (25) Comité de los Derechos del Niño, Observación General nro. 14 sobre el Derecho del Niño a que su
interés superior sea una consideración primordial, 29/05/2013.
 (26) C. Civ. y Com. Pergamino, 28/11/2014.
 (27) Surge de los antecedentes de la sentencia que los cónyuges B. y L. se presentan con el patrocinio de la
Defensoría Oficial, solicitando se les conceda la guarda preadoptiva del niño. Acreditan que éste nació en la
ciudad de Pergamino, habiendo sido entregado a ellos en forma directa por su progenitora a los tres días del
nacimiento, mediante convenio suscripto en forma extrajudicial por las partes en la Defensoría Oficial
Departamental. Surge asimismo de los datos de la sentencia de primera instancia que la familia de origen
desconoce su embarazo, así como la entrega del niño. Tampoco la progenitora ha requerido ni durante la
gestación ni al nacimiento, la intervención estatal administrativa ante su decisión de desprendimiento de su hijo
—conf. ley 13.298 de la provincia de Buenos Aires—.
 (28) La ley 14.528 toma la versión presentada originariamente como Proyecto de Código Civil y Comercial
que incluía ambas excepciones; el debate en Senadores eliminó la opción del vínculo afectivo, quedando así
exclusivamente el parentesco como excepción en el Código unificado.
 (29) Ver Herrera, Marisa, "Socioafectividad e infancia. ¿De lo clásico a lo extravagante?", en Fernández,
Silvia E., Tratado de derechos de niñas, niños y adolescentes, t. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2015.
 (30) CIDH, "Almonacid Arellano" (2006); "Trabajadores Cesados del Congreso c. Perú" (2006); "Gelman"
(2011); Corte Sup., 07/07/1972, "Ekmekdjian c. Sofovich"; íd., 23/12/2004, "Espósito"; íd., 13/07/2007,
"Mazzeo"; íd., 31/08/2010, "Videla"; íd., 27/12/2012, "Rodríguez Pereyra c. Ejército argentino", entre otros.
 (31) Herrera, Marisa — Fernández Silvia — González de Vicel, Mariela, "La identidad
dinámica/socioafectiva como fuente generadora de conflictos no previstos en materia de adopción", ponencia
presentada en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca 2 y 3 de octubre 2015, Comisión
06 Identidad y Filiación, aprobada por unanimidad. Disponible en http://jndcbahiablanca2015.com/?
cat=30&comision=1833.
 (32) Dictamen del Procurador, Sup. Corte Bs. As., 09/06/2000, Ac. 78.013, "V., J. E. Inscripción de
nacimiento y guarda con fines de adopción".
 (33) CIDH, caso "Fornerón", cit.
 (34) Fernández, Silvia E., "El desafío al tiempo en la adopción", RDP, año II, nro. 6, Infojus, 2013, p. 35.
 (35) Herrera, Marisa — Fernández Silvia — González de Vicel, Mariela, "La identidad
dinámica/socioafectiva...", cit.
 (36) TEDH, 24/02/2004, "Görgülü c. Alemania".
 (37) Herrera, Marisa — Fernández Silvia — González de Vicel, Mariela, "La identidad
dinámica/socioafectiva...", cit.

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 (38) La niña M. S. M., nace el 26/10/2012. Cuatro días después, el 30/10/2012, celebran por instrumento
privado un acuerdo por el cual la madre concede en forma plena a la Sra. V. la guarda con fines de adopción,
aclarándose en la cláusula tercera que se la faculta para tomar decisiones respecto de la crianza de la niña y en la
cláusula siguiente, la cuarta, se la autoriza a viajar dentro y fuera del país. Al concurrir a la justicia la madre
biológica explica que en realidad no comprendió un alcance mayor de la guarda que el relacionado con la
autorización para viajar con la niña, cuidarla y asistirla médicamente. Pasado un año, la Sra. V peticiona la
guarda con fines adoptivos de M. S. M., adjuntando el mencionado acuerdo, surgiendo además de los datos de la
sentencia la situación de vulnerabilidad de la madre: un embarazo no deseado, otro hijo del cual sólo podía
hacerse cargo, la falta de instrucción materna, la relación entre las partes por intermedio de una tercera persona
—desconocidas entre sí—, quien le comentó a la guardadora que la progenitora quería entregar a su hija en
adopción cuando naciera.

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