Resumen segundo parcial penal

13/09/2021

ANTIJURIDICIDAD
Ausencia de una norma que autorice el obrar

Una acción típica se presume antijurídica (que atenta contra el derecho). Sin embargo, nuestro
ordenamiento prevé justificaciones que implican que una acción típica no es contraria al derecho.
Es decir, está justificada por la ley

Explorar la posible existencia de un permiso o causa de justificación. La antijuridicidad o

justificación se alimenta de normas permisivas que pueden provenir, y normalmente provienen,
de otros sectores del ordenamiento jurídico (derecho procesal, derecho civil)

Se ocupa de comprobar la posible vigencia en el caso de una norma permisiva que, de existir,
despliega una autorización para que el sujeto realice una conducta típica en determinadas
circunstancias

El ordenamiento jurídico puede ser visto como un sistema compuesto por 2 clases de normas:

 Imperativas: Que imponen un deber de hacer o de no hacer

 Permisivas: Que definen un permiso. Por ello, el sistema del hecho punible ha
desarrollado una categoría en el ser aplicable al caso. Esto es lo que se conoce como
ANTIJURIDICIDAD

En la antijuridicidad se analiza si el comportamiento que se subsume en un tipo penal es contrario

a derecho

En principio podría afirmarse que “cuando un hecho reúne las características de un tipo penal es
antijurídico”. Por ejemplo, quien mata a otro comete (al parecer) un hecho ilícito

Sin embargo, quien ha realizado un tipo penal, puede todavía haber actuado conforme a derecho.
Por ejemplo, es posible que haya actuado frente a una agresión ilegítima e inminente (legítima
defensa)

Se trata, en definitiva, del análisis respecto de la posible concurrencia de una causa de

justificación: “El hecho típico será antijurídico cuando no concurra en el caso una causa de
justificación”

La tipicidad es la alerta de que estamos en la antijuridicidad. En principio, va a ser antijurídica. Ser

contraria a este ordenamiento jurídico cuando no concurra causa de justificación

El aspecto objetivo de las causas de justificación

o En el aspecto objetivo de las causas de justificación se debe – al igual que lo que sucede en
el tipo objetivo de la tipicidad – confirmar la presencia de todos los requisitos respecto de
los cuales el legislador hace depender el funcionamiento de la norma permisiva
 o Teniendo en cuenta que la norma permisiva condiciona la extensión de la norma
imperativa, también aquí rigen, para el trabajo hermenéutico de definición del alcance del
permiso, las exigencias de los principios constitucionales de legalidad e in dubio pro reo

El aspecto subjetivo de las causas de justificación

o Para la doctrina mayoritaria, luego de la verificación de la concurrencia de los elementos
objetivos de la justificante, es necesario verificar que el sujeto haya conocido la presencia
de esa instancia fáctica y que haya tenido voluntad de actuar en el marco del permiso. A
ello la doctrina mayoritaria lo ha denominado como tipo subjetivo de las causas de
justificación

Para la opinión dominante, frente a la ausencia del tipo subjetivo de las causas de justificación
corresponde aplicar, analógicamente, la pena de tentativa

o Por nuestra parte, consideramos que las causas de justificación deberían funcionar solo
objetivamente. Ello se deriva, centralmente, del principio de exteriorización: penal a
alguien que hizo algo objetivamente correcto solo porque no tuvo buenas intenciones
quebranta la regla constitucional

(No hace falta saber que estas actuando en legítima defensa (subjetivamente), hace falta que haya
salvado, que haya tomado acción nada más. Ejemplo: un hombre odioso que rompe la ventana de
la casa del vecino, SIN SABER, que en la casa había un escape de gas y salvó a un bebé)

Haces todo el procedimiento (acción, tipicidad, tipo objetivo, sujetos, imputación objetiva, tipo
subjetivo), hay dolo directo (tenía conocimiento y voluntad de romper la ventana), en causa de
justificación si hay, le salvo la vida

La doctrina mayoritaria establece que como no sabía que estaba salvando a la bebe, tenía el
aspecto objetivo pero no el subjetivo. Como no supo que estaba defendiendo una vida, no
corresponde la causa de justificación, pero en definitiva salvaste una vida, le dan una escala menor
del delito.

Aspectos objetivos y subjetivos de las causas de justificación

ASPECTO OBJETIVO
 Se debe confirmar la presencia de
todos los requisitos de la norma
permisiva
 Modo de comprobación: ir y venir
entre lo factico y lo normativo
 También rigen las exigencias de los
principios constitucionales de
legalidad e in dubio pro reo
ASPECTO SUBJETIVO
 Postura de la doctrina mayoritaria: Es
necesario verificar que el sujeto haya
conocido la presencia de esa instancia
fáctica y que haya tenido voluntad de
actuar en el marco del permiso.
Consideran que frente a la ausencia del tipo
subjetivo de las causas de justificación
corresponde aplicar la pena de la tentativa
 Postura de Rusconi: Las causas de
justificación deberían funcionar solo
objetivamente
Principio de exteriorización: penar a alguien
que hizo algo objetivamente correcto porque
 no tuvo buenas intenciones quebranta la regla
constitucional

LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION EN PARTICULAR

El derecho penal remite, para la comprobación de una eventual causa de justificación a la
totalidad del ordenamiento jurídico y no solo al ordenamiento penal

Las causas de justificación provienen, pues, tanto de la parte general del código penal (estado de
necesidad, legítima defensa, ejercicio de un derecho), de la parte especial (aborto terapéutico)
como del resto de los códigos o leyes

TIPICIDAD  SE NUTRE DE LAS NORMAS PENALES (Código penal y leyes especiales)

ANTIJURIDICIDAD  SE NUTRE DE TODO EL ORDENAMIENTO JURIDICO

Causas de justificación contenidas en la parte general del código penal

ESTADO DE NECESIDAD LEGITIMA DEFENSA EJERCICIO DE UN DERECHO

(Art 34 inc 3) (Art 34 inc 6) (Art 34 inc 4)

Estado de necesidad justificante

En nuestro derecho positivo, la eximente del estado de necesidad está contemplada por el art 34
inc 3, que dispone que no es punible quien “causare un mal por evitar otro mayor inminente a que
ha sido extraño”

Es un eximente que se estructura sobre la base de una decisión de máxima racionalidad que, en
principio, despliega sus efectos sobre todos los bienes jurídicos, incluso aquellos que no poseen
protección jurídico-penal

Establecer cuál es el mal mayor que ha de ser conjurado. Fuera de los casos de gran obviedad,
colisión entre propiedad y vida, la ponderación adecuada genera grandes dificultades

¿Valoración en abstracto o en concreto?

Consideración de las penas previstas en el código para determinar cuál es el bien jurídico en
abstracto más importante. Esta valoración en abstracto no puede ser el criterio único para la
ponderación. Motivos:

- Nuestro código penal es claro en que la ponderación debe realizarse entre “males”, lo cual
puede no ser idéntico a “bienes”
- Las causas de justificación funcionan teniendo en consideración el contexto en el que
ocurre el hecho, por lo cual una solución que pretenda estructurarse en abstracto no tiene
capacidad para ofrecer respuestas certeras
- Cuando existiere colisión entre bienes homogéneos o un mismo bien sometido a
diferentes peligros no habría criterio para la ponderación
Para establecer cuál es el mal mayor se debe considerar cuales son los bienes en juego junto con
las circunstancias que los rodean. Se debe tener en cuenta:

a) La valoración del objeto de bien jurídico en concreto

b) Tipo de daño: comparación entre el peligro concreto o abstracto. En general debe optarse
por evitar el primero
c) Intensidad
d) Cercanía temporal
e) Posibilidad concreta de reparación

Bienes que quedan por fuera de la ponderación

Existen bienes que aun analizados a través de estos criterios arrojarían resultados que no estamos
dispuestos a aceptar: hay ciertos bienes, como la dignidad de la persona humana, cuya lesión
jamás puede ser admitida, ni siquiera sobre bases utilitaristas (torturar a alguien para saber dónde
está una bomba que va a matar a miles de personas)

¿Cuáles son los requisitos para su propio fundamento?

1. Un conflicto de males
2. Una diferencia jerárquica entre los dos males en conflicto
3. La ajenidad de quien pretende beneficiarse con el funcionamiento operativo del permiso y
es protagonista de la acusación del mal menor
4. La inminencia de la producción del mal mayor que se pretende evitar

¿Existe algún límite al estado de necesidad justificante?

Existen bienes jurídicos que siempre quedan por fuera de la ponderación: no se puede aceptar la
tortura aun cuando ello se haga para salvar vidas: la dignidad de la persona no se puede lesionar

Existen límites éticos a las justificantes: no se puede aceptar que el estado cometa delitos para
perseguir otros

Legítima defensa
El art 34 inc 6 del CP declara no punible a quien “… obrare en defensa propia o de sus derechos,
siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:”

1. Agresión ilegitima
2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla
3. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende

La legítima defensa consiste en el derecho que tiene cada uno para rechazar la agresión injusta,
cuando la sociedad y el estado NO pueden proveer su defensa

Por lo tanto la persona que se defiende, no viola el derecho, sino que coopera a su realización: ni
obra ya como persona privada, ejerce una verdadera y propia función pública, como sustituto de
la sociedad y del estado
Elementos estructurales de la justificante
UNA AGRESION: Esta debe partir de un ser humano y puede ser activa o pasiva, intencional o
negligente. El agredido deberá intentar eludir la acción, teoría de los tres niveles: el autor deberá
primero, 1. Eludir la agresión, de ser imposible 2. Protegerse defensivamente, y solo si ello no es
posible, 3. Defenderse activamente

QUE LA AGRESION SEA ILEGITIMA: Debe ser antijurídica, aunque no necesariamente deberá
tratarse de un delito. Parte de la doctrina entiende que será ilegitima cuando el agredido no esté
obligado a tolerarla, y otra parte, cuando el autor no esté autorizado a realizarla

INMINENCIA DE LA AGRESION Y LA ACTUALIDAD DE LA DEFENSA: Este requisito nos impone

trazar dos límites. Uno al comienzo y otro al final. Para el primero, la inminencia de la agresión
abarca el momento a partir del cual comienza su ejecución pero, en razón de que el código
expresamente autoriza a impedirla, el momento de inicio puede adelantarse a “la decisión
irrevocable del agresor de dar comienzo a la agresión”. Una vez finalizada la agresión, culmina la
posibilidad de la defensa

QUE QUIEN SE DEFIENDE NO HAYA PROVOCADO “SUFICIENTEMENTE” AL AUTOR DE LA

AGRESION: Entendemos que la solución más justa indicaría que es suficiente la provocación
cuando el sujeto creo el dolo (dolosamente) en la conciencia del agresor, provoco ser agredido.
Suficiente es la provocación cuando el sujeto creo el dolo (dolosamente) en la conciencia del
agresor, provoco ser agredido. Se trataría de una instigación para ser agredido o para la agresión
del tercero a quien se pretende defender

LA NECESIDAD DEL MEDIO EMPLEADO PARA REPELER LA AGRESION: Para establecer la necesidad
es preciso recurrir a un método hipotético-comparativo: debe pensarse que comportamiento
podía ejecutar el agredido para repeler la agresión o para impedirla y tomar en consideración
aquel que hubiera causado menor daño

LA RACIONALIDAD DEL MEDIO EMPLEADO PARA REPELER LA AGRESION: Ha de entenderse como

la desproporcionalidad irrazonable entre la agresión y defensa

Ejercicio legítimo de un derecho

El art 34 inc 4 del CP declara que NO es punible “… el que obrare en cumplimiento de un deber o
en el legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo…”

Normalmente muchos de los casos que remiten a esta eximente están englobados en el conflicto
relatado en el marco de la llamada colisión de deberes

En definitiva, o la acción no es típica, caso en el cual no se requiere acudir a esta eximente, o hay
un conflicto entre el cumplimiento del deber externo, desde el punto de vista normativo, o evitar
la realización de la norma jurídico-penal que define al bien jurídico que hay que sacrificar para la
salvaguarda del deber más trascendente

Es por ello que más que una eximente con clara autonomía, en este inciso, se trata de la
formulación de un principio general justificante que acude a la necesidad de que en la categoría de
la justificación o antijuridicidad se ofrezca un sistema normativo coherente y sin contradicciones
aparentes

Causas de justificación Ausencia de una norma permisiva

 Estado de necesidad justificante (art 34 inc 3)
 Cumplimiento de un deber (art 34 inc 4)
 Ejercicio legítimo de un derecho, autoridad o cargo (art 34 inc 4)
 Obediencia debida (art 34 inc 5) (no todos la consideran, se analiza en la culpabilidad)
 Legítima defensa (art 34 inc 6)
 En defensa de otra persona (art 34 inc 7)
 En contexto de violencia de genero

ARTÍCULO 34.- No son punibles:

1. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades,
por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o
ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus
acciones.

En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que
no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de
peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.

En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el
tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se
comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso;

2. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e
inminente;
3. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño;
4. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho,
autoridad o cargo;
5. El que obrare en virtud de obediencia debida;
6. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes
circunstancias:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare
el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento
habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.

Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya
resistencia;
 7. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las
circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente
por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.

La colisión de deberes
Hay colisión de deberes en los casos en los cuales “el sujeto activo se encuentra obligado a realizar
un comportamiento a través de un mandato normativo que implica la realización de un hecho
típico”

El sujeto se encuentra en un dilema que debe resolver con máxima racionalidad: en el mismo
momento, bajo las mismas condiciones, debe cumplir dos deberes que son incompatibles (si
cumple uno, debe incumplir el otro)

Las coincidencias con la estructura del estado de necesidad por conflicto de bienes o males son
evidentes, pero en este caso el dilema es (al menos normativamente) aún más complejo: no existe
ninguna posibilidad de resolver el dilema sin lesionar algún deber

Es por ello que incluso cuando los deberes sean de igual jerarquía, el sujeto podrá ampararse en
una legítima justificante (a diferencia de lo que sucede con el estado de necesidad disculpante
tradicional)

16/09/2021

Causas de justificación para no llegar a la culpabilidad (Art 34)

Inc. 1 Sujeto activo no pudo comprender al momento del hecho que su facultad estaba
prohibida

Inc. 2 Las causas de exclusión de la acción

Inc. 3 Estado de necesidad justificante (ataco un bien para defender otro de mayor jerarquía. 2
estados de necesidad: justificante [se disputan dos bienes], y disculpante [culpabilidad])

Inc. 4 Funcionario policial, (orden de allanamiento tiene la obligación de ingresar, la persona

alega que es su propiedad y no puede entrar, si el policía tiene orden de allanamiento tiene
derecho a entrar) tiene el permiso justificado. Puede que no tengas una relación tan jerárquica, no
sos inferior

Inc. 5 Relación jerárquica entre superior e inferior. Hay situaciones en el ámbito militar,
ejemplo, que cumple la orden. No es punible quien obrare en obediencia debida, el inferior tiene
que realizar una conducta que está en el marco de obediencia, no puede negarse. Hay ordenes
que no tengo claro cuál es el límite, ahí encaja la obediencia debida. Relación MUY estricta de
jerarquización, no puede tener libertad de acción (estructura cerrada, adiestrados)

Inc. 6 Los 4 requisitos deben ser analizados muy detalladamente, estrictos.

 Agresión ilegitima: es una acción que no tenemos por qué tolerarla (Zaffaroni)
 Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: tiene que ser
proporcional, si me pegan no puedo agarrar un arma,
  Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende : si vos te defendes, no
podes haberlo provocado antes
 Actualidad de la agresión: tiene que ser inmediata (si me atacan, huyen, y yo los busco
luego de agarrar el arma, ya no se considera como legítima defensa, ya que tuve un lapso
de tiempo)

Buscar a una persona por algo que te hizo anteriormente, no aplica a legítima defensa

Legítima defensa en contexto de violencia de género

Los casos de violencia de género deben ser abordados como supuestos especiales de legítima
defensa, en los cuales no pueden aplicarse los mismos estándares que en el resto, se debe analizar
el caso con perspectiva de género.

Debe considerarse el elemento de la inminencia de la agresión teniendo en cuenta que los hechos
de violencia de género (que siempre constituyen agresión ilegitima) se dan de manera
permanente y cíclica, lo cual genera que pueda ocurrir nuevamente en cualquier momento y
circunstancia.

Respecto del elemento de necesidad racional del medio empleado, se debe considerar que no
existe un mandato para usar medios de dudosa eficacia. En este sentido, la proporcionalidad debe
evaluarse teniendo en cuenta el contexto de continuidad de la agresión y los casos de aparente
desproporcionalidad deben considerar el miedo que la mujer siente por el riesgo de las
consecuencias de una defensa ineficaz.

Por último, en cuanto al elemento de la falta de provocación suficiente, se ha alertado que la

consideración de cualquier comportamiento anterior de la mujer como una provocación
constituye un estereotipo de género

Legítima defensa (código), la legitima defensa en contexto de violencia de género no está

tipificada en el código, solo hay una

 Agresión ilegitima: daño o riesgo de daño de un bien jurídico (ej: la vida o integridad física
de la víctima)

Ejemplo: una mujer mata a la pareja durmiendo, pero resulta que la mujer sufre violencia hace 3
meses, le dijo que la próxima la mataba y se fue a dormir, y ella lo mato mientras dormía (fue su
posibilidad)  el requisito de actualidad puede no “cumplirse” acá, porque él estaba durmiendo,
pero sufría violencia hace meses, y vio la posibilidad cuando él estaba en una posición inferior

Ley 26.485 Violencia de género

La violencia de género que opera como una agresión ilegitima no debe necesariamente consistir
en violencia física, ni mucho menos constituir un delito, una agresión física o riesgo de muerte.
Puede tratarse de violencia verbal, económica, física, sexual, simbólica, mediática

 Actualidad de la agresión: supone que sea inmediatamente inminente o este teniendo

lugar (ej: abuso y violencia constante y que perdura en el tiempo)
Durante mucho tiempo se dijo que si vos lo mataste mientras el dormía, o esperaste dos días
desde que te agredió no es legítima defensa

La corte suprema de Tucumán sostiene que está dada por la frecuencia de la brutalidad física y la
severidad del abuso psicológico. Se trata de una situación que mantiene a la víctima en un
constante y aterrador estado de peligro, frente a la cual podría ejercer la legitima defensa en
cualquier momento. Además se debe tener en cuenta que esto se da en un contexto sociológico
en el cual se presentan serios obstáculos para el acceso a la justicia de las mujeres víctimas de
violencia de género

 Necesidad de la defensa: el medio empleado debe ser racional (proporcional), (ej:

defenderse cuando el agresor duerme, siendo esta la única oportunidad de defensa ante
una agresión que es constante)

Se tiene que analizar cada caso en concreto, usualmente las mujeres se defienden con cuchillo,
instrumentos domésticos, que están en el hogar, ya que suceden en este ámbito. Los jueces tienen
que advertir esta situación, no son mujeres que esconden el cuerpo, es todo lo contrario. Y
aunque compre un arma, se tendría que ver

En los casos de legítima defensa en contexto de violencia de genero la “racionalidad” debe

analizarse entendiendo que la mujer se encuentra en inferioridad frente al hombre que ejerce
violencia contra ella

Por lo tanto, si bien podría parecer que la víctima al defenderse utiliza un medio
desproporcionado, se debe entender que esa desproporción entre la agresión y la respuesta se
debe al miedo de la víctima a las consecuencias por una defensa ineficaz ya que la misma se
encuentra en situación de riesgo e inferioridad

 Falta de provocación: “la mujer lo provocó porque hablo con otro” este requisito lo
descartamos para los casos de violencia de género, si alguien plantea esto está ejerciendo
violencia de genero ya que está deslizando que la mujer fue la que provoco, la culpable

Las víctimas de violencia de género necesitan retrasar su defensa hasta el momento en el que la
misma pueda hacerse efectiva, un momento en el que la mujer pueda defenderse y no corra
peligro. Deberá, casi por definición, aprovechar el momento en el que el agresor se encuentre con
su capacidad de defensa disminuida

 No hay defensa entre iguales

 No se puede exigir el deber de tolerancia
 El ataque es perdurable y duradero
 Falta de provocación suficiente

Zaffaroni entiende que no basta el carácter provocador de la acción para excluir la justificación,
sino que es necesario que esta sea suficiente. Explica que, la suficiencia de la provocación
dependerá de dos caracteres, uno positivo y otro negativo:

a) La previsibilidad de que la conducta se convierta en motivadora de la agresión en forma

determinante. Esta previsibilidad debe estar dada de modo tal que con cualquier
prudencia consiga evitarse la conducta
 b) En el cálculo de previsibilidad anterior no deben computarse las características
personales del agresor negativas para la coexistencia, como matonismo, agresividad, etc.

Sin embargo, debemos entender que el agresor que ejerce violencia de género contempla un
umbral de provocación muy bajo, y que además, ese umbral cada vez es más bajo y arbitrario,
entendiendo por “provocación” cualquier acción u omisión que pueda hacer la victima

ACCIÓN
TIPICIDAD
ANTIJURIDICIDAD
CULPABILIDAD
PUNIBILIDAD
DELITO

20/09/2021

CULPABILIDAD
Podemos definir a la culpabilidad como el reproche que recae sobre el sujeto por el ilícito penal
ejecutado, al haber elegido realizar esa acción en vez de otra

Formular, luego de demostrar la antijuridicidad del comportamiento, un reproche individual al

autor solo en la medida que se verifique que el sujeto activo ha podido evitar la infracción

La culpabilidad se concentra en un enjuiciamiento individual. Para una definición clásica, el sujeto

es culpable, cuando el hecho ilícito puede ser imputado a la cuenta del autor, y ello sucederá en
los casos en los que puede ser confirmado que el agente tenía la libertad de dejarse motivar por la
norma estatal y en el uso de esa libertad el sujeto decidió motivarse en contra de la norma

La constatación de que una conducta es típica y antijurídica conforma el ilícito, pero ello (aunque
es condición necesaria) no es suficiente para afirmar la punibilidad

Se requiere que el sujeto tenga un grado de autonomía suficiente como para elegir entre lo
antijurídico o la motivación de la norma jurídico-penal. Ello implica que el sujeto tenga capacidad
genérica de culpabilidad, que haya tenido la posibilidad de conocer y comprender la
antijuridicidad del comportamiento y que el comportamiento conforme a derecho le haya sido
exigible

Injusto penal: se juntan la acción, tipicidad y antijuridicidad.

1. Capacidad genérica de culpabilidad

 Minoridad (Ley 22.278 del año 1980): presunción iuris et de iure sobre la base de la edad:
menores de 16 años
 Proyecto de ley (marzo 2019):
a) Penalmente responsable desde los 15 años por delitos que tengan penas
máximas de 15 años o mas
 b) Desde los 16 y hasta los 18 años por delitos cuya pena máxima es de 2 años o
mas
c) Prohibida la privación de la libertad para menores de 15 años
 Padecimiento en la salud mental : se define en el caso concreto, con apoyo médico pero
con decisión judicial

La imputabilidad o capacidad de comprensión genérica de la ilicitud

El primer requisito es la capacidad genérica de culpabilidad, la así llamada imputabilidad. Las
causas que excluyen la imputabilidad son esencialmente dos: los casos de minoridad (de acuerdo
con la legislación de cada país, las edades varían) y los supuestos en los que una definición clínica
en el origen del diagnóstico, pero jurídica en su valoración, confirma que el sujeto se encontraba
bajo los efectos de un padecimiento de salud mental que le hacía imposible motivarse en la norma
o dirigir sus comportamientos

La decisión que establece que el sujeto es inimputable solo anula la posibilidad de la aplicación de
una pena en sentido estricto: nulla poena sine culpa, pero en sistema de doble vía es factible, en
caso de ser necesaria, la aplicación de medidas de seguridad y protección

Minoridad
La ley 22.278 del régimen penal de minoridad establece la edad mínima de responsabilidad penal
para los delitos de acción pública en 16 años de edad. Se trata de una presunción legal de falta de
capacidad para ser sujeto pasivo del reproche penal. Sin embargo, el adolescente que ha cumplido
los 16 años de edad pero no ha cumplido aún los 18 no es punible por delitos de acción privada, o
por delitos que prevean penas únicas de multa o inhabilitación, o cuyo máximo de prisión no
supere los 2 años

Se basa en un estándar general: no es posible pretender que en un caso a través de peritajes se

demuestre que el adolescente era maduro y comprendía la criminalidad del acto

Inimputabilidad por padecimiento en la salud mental

Se trata de supuestos de hecho frente a los cuales existe un riesgo visible de que el sujeto activo
del hecho ilícito posea chances disminuidas de establecer una comunicación motivacional con la
norma

Esta causal de inimputabilidad ha de constatarse (y decidirse), a diferencia de la anterior, caso a

caso y con apoyo en la ciencia medica

Proyecto de ley de marzo 2019

 Penalmente responsable desde los 15 años por delitos que tengan penas máximas de 15
años o más
 Desde los 16 y hasta los 18 años por delitos cuya pena máxima es de 2 años o más
 Prohibida la privación de la libertad para menores de 15 años
2. Conocimiento potencial de la antijuridicidad
ERROR DE PROHIBICION (evitable o inevitable)
Se requiere un conocimiento potencial de la ilicitud del comportamiento

La culpabilidad no requiere un conocimiento actual (como si lo requiere el dolo) sino potencial. El

reproche penal se vincula con el esfuerzo que el sujeto debió hacer para conocer la antijuridicidad
de su comportamiento, mientras más difícil le haya resultado conocer que su comportamiento era
antijurídico, el reproche será menor y viceversa. Si al sujeto le era imposible conocer la
criminalidad de su acto, no habrá reproche

El error en cuanto a la prohibición de un comportamiento será excluyente de reproche penal por

inculpabilidad siempre que este sea invencible, ya que al ser requisito solo un conocimiento
potencial y no actual puede mantenerse el reproche cuando el sujeto pudo haber evitado su error:
si el error era vencible no excluirá el reproche

 Error sobre la existencia de la norma prohibitiva: el sujeto desconoce que existe una
norma que prohíbe la acción realizada. Ejemplo, un extranjero que tiene estupefacientes
para su propio consumo y supone que, al igual que en su país de origen, el
comportamiento no está prohibido
 Error de validez: el sujeto conoce que la norma existe, sin embargo, cree que no es válida,
porque supone que la norma colisiona con otra de jerarquía superior (error sobre la
constitucionalidad de la norma), o porque el sujeto supone que la norma no es aplicable
en razón del territorio. Cree encontrarse en un espacio territorial en el cual la norma no
tiene validez pero erra en su cálculo. Ejemplo, la declaración de inconstitucionalidad de la
criminalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal en el fallo
“Arriola” puede haber hecho suponer a alguien que el comportamiento había sido
despenalizado
 Error de subsunción: el autor conoce la norma prohibitiva, pero desconoce que su
conducta colisiona con ella en razón de un error en cuanto a la interpretación. Ejemplo, un
sujeto sabe que el hurto está prohibido pero cree que tomar cosas de la oficina en la que
trabaja no configura ese delito
 Error en cuanto a la existencia de una norma permisiva: el sujeto conoce la tipicidad
prohibitiva, pero cree que el hecho está justificado por suponer falsamente que existe una
causa de justificación que la ley no reconoce. Ejemplo, una mujer se practica un aborto
porque en un diagnóstico prenatal le fue indicado que el feto presenta una patología muy
grave que le acarreara un profundo sufrimiento y supone que el así llamado aborto
eugenésico está permitido
 Error sobre la concurrencia de los elementos objetivos de la justificante (obediencia de
vida): aquellos casos en los cuales el sujeto cree que concurren los elementos objetivos de
la justificante y sin embargo no es así. Ejemplo, alguien cree erradamente que está siendo
agredido y en consecuencia se defiende (cree erróneamente que concurren los
presupuestos objetivos de legítima defensa)
 Error sobre la comprensión de la antijuridicidad: exigencia legal del principio de
culpabilidad no se satisface con el conocimiento, sino con la compresión de antijuridicidad.
Se sostiene que quien comprende siempre conoce, pero quien conoce no siempre
comprende. No comprenderá quien, a pesar de conocer la norma, no haya podido
 internalizarla. Ejemplo, el sujeto sabe que su accionar está prohibido, pero no puede
internalizar esa prohibición. Conoce la norma, pero no ha podido comprenderla
 Error sobre la relevancia penal: puede ocurrir que el sujeto, aun sabiendo que su
conducta es antijurídica, crea que no reviste sanción penal, sino en todo caso, civil o
administrativa. Ejemplo, el sujeto conoce la antijuridicidad de su acción, pero cree que
esta solo acarrea sanciones civiles o administrativas
 Error culturalmente condicionado (Zaffaroni): ejemplo, indígena que ancestralmente
entierra sus muertos en la casa
3. Actio libera in causa
El juicio de culpabilidad debe referirse al acto antijurídico, debe existir una coincidencia temporal
entre la verificación de la capacidad de culpabilidad y el momento del hecho: allí, el sujeto debe
ser capaz de culpabilidad. Excepción actio libera in causa: aquel comportamiento cuya
realización se decide con una situación en la que se posee capacidad de culpabilidad o que, en
todo caso se pudo prever en esas condiciones, pero cuya ejecución solo tiene lugar cuando el
autor ha perdido la capacidad de acción o la plena aptitud para la culpabilidad

El sujeto ha obrado sin culpabilidad. Por ejemplo, el sujeto se narcotiza conscientemente hasta el
punto de ya no poder dirigir sus comportamientos y realiza, inconscientemente, un hecho ilícito
que pudo prever (o planificar) cuando aún estaba consciente

La decisión de realizar determinado comportamiento se toma cuando el autor posee

capacidad de culpabilidad
La ejecución tiene lugar cuando el autor ha perdido la capacidad de acción o la plena
aptitud para la culpabilidad
Subsiste la tentativa
4. Exigibilidad del comportamiento conforme a derecho
Se vincula con la dificultad que puede presentársele a un sujeto de decidir actuar de acuerdo con
aquella comprensión. Existen situaciones en las que una persona sabe claramente (y tiene la
capacidad para dirigir sus acciones) que un comportamiento está mal, sin embargo, el obrar
conforme a derecho representa un acto heroico

Se trata de los casos en los que el sujeto actúa coaccionado o bajo el así llamado estado de
necesidad disculpante. Ejemplo: quien debe decidir entre la propia vida y la de otro porque ambos
han naufragado en una balsa en la cual solo cabe una persona, no puede terminar con la vida
ajena de manera legítima, y sabe y comprende que ello es así, pero no le es exigible que se
sacrifique por el otro

 Comprensión de la criminalidad del acto

 Dificultad para decidir cómo actuar
 Un sujeto actúa coaccionado o bajo el denominado estado de necesidad disculpante
5. Perforación de los mínimos
 Excepción para aplicar una pena menor cuando el mínimo legal es demasiado alto para un
caso en concreto
 Permite aplicar una pena que se ajuste más a la verdadera culpabilidad del individuo
Delitos con escalas penales que cuentan con un mínimo legal demasiado alto
 Ley de estupefacientes (23.737):
 Art 5 inc c: será reprimido con prisión de 4 a 15 años quien comercie con
estupefacientes, los tenga con fines de comercialización o los almacene o
transporte

(Art 14 no concede libertad condicional cuando la condena fuese por delitos previstos en los art 5,
6 y 7 de la ley 23.737)

 Trata de personas
 Art 145 bis: será reprimido con prisión de 4 a 8 años el que ofreciere, captare,
trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de explotación, ya sea dentro
del territorio nacional, como desde o hacia otros países, aunque mediare el
consentimiento de la victima
 Art 145 ter. La pena será de 5 a 10 años de prisión cuando:
 Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza
 La victima estuviera embarazada o fuese mayor de 70 años
 La victima fuese una persona discapacitada
 Las victimas fueran 3 o mas
 En la comisión del delito participaren 3 o más personas
 El autor tuviese un vínculo con la victima (ascendiente, cónyuge)
 El autor fuese funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad

Ausencia de culpabilidad por vulnerabilidad

El sistema penal muestra diferentes grados de peligrosidad para los habitantes, según sea su
status social y sus características personales. Se puede apreciar la presencia de algunos grupos
concretos en el contexto de encierro, ya que aparece un mayor número de inmigrantes, minorías
sexuales, mayor incidencia en hombres jóvenes, desempleados, etc. La criminalización recae sobre
unos pocos

Sin embargo, Zaffaroni sostiene que “… no se selecciona a una persona por su puro estado de
vulnerabilidad, sino porque se encuentra en una situación concreta de vulnerabilidad”

En base a un estado de vulnerabilidad, el sujeto debe emplear un esfuerzo personal para alcanzar
esa situación concreta en la que se materializa la peligrosidad del poder punitivo

Distintas magnitudes de esfuerzo

1. Quienes parten de un estado de vulnerabilidad muy bajo y hacen un esfuerzo
extraordinario hasta alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad (ej: luchas de poder).
Casos muy excepcionales
2. Personas que partiendo de un estado de vulnerabilidad alto, realizan un esfuerzo
descomunal que los lleva a alcanzar la situación concreta. Por lo general se trata de
supuestos que están cerca de la patología y que llevan a cabo hechos aberrantes. Estas
situaciones también son poco comunes
 3. El grueso de los criminalizados no realiza grandes esfuerzos por alcanzar la situación
concreta de vulnerabilidad, pues parten de un estado bastante elevado y les basta muy
poco para que se concrete en ellos la peligrosidad del poder punitivo, dado que lo más
sencillo es seleccionar a quienes andan por la vía pública ostentando sus caracteres
estereotípicos. Es un esfuerzo a veces insignificante el que hacen para que el poder
punitivo concrete su peligrosidad en ellos

Zaffaroni sostiene que una vez comprobada la culpabilidad formalmente ética como culpabilidad
pura por el hecho, respecto de la autodeterminación con la que el sujeto pudo decidir, la
culpabilidad por el esfuerzo del sujeto por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad se le
opone para contrarrestar su falta de atención sobre el fenómeno de selectividad, y en la medida
que corresponda, se sintetiza en una culpabilidad normativa penal que puede reducir el reproche
por el acto, pero nunca ampliarlo

Estado de necesidad disculpante en casos de violencia de género

La violencia padecida por la imputada también habilita la aplicación de una causal de
inculpabilidad

El principio de culpabilidad puede enunciarse de manera sintética con la formula “no hay pena sin
reprochabilidad”. Esto presupone que para que haya capacidad de culpabilidad es indispensable la
autodeterminación de la voluntad. La doctrina clásica ha explicado que para reprochar un injusto
penal se deben comprobar ciertos umbrales de autodeterminación vinculados, por un lado, con la
posibilidad del sujeto de conocer y comprender la criminalidad el acto, y por el otro, con la
posibilidad de la persona de actuar conforme a dicha comprensión

En los casos de violencia de género, el poder ejercido por el agresor sobre la victima anula el
ámbito de autodeterminación de ella y, en consecuencia, el estado no podría reprocharle otra
manera de actuar. El análisis no recae sobre la juridicidad del acto, sino sobre la posibilidad de
exigirle a la mujer otro comportamiento. En este caso estaríamos frente a un supuesto donde la
persona sabe que el comportamiento está mal o es incorrecto, pero el obrar conforme a derecho
representaría un acto heroico

En esa misma línea, como lo sostuvo el juez Maqueda en su voto en el caso de Romina Tejerina, la
culpabilidad presupone la capacidad de autodeterminación y la conciencia moral

En estos casos es indispensable recordar que el derecho no exige heroísmo ni valentía, sino
actuación en conformidad con el derecho en la medida que resulte humanamente posible

30/09

PUNIBILIDAD
Cuando un hecho es típico, antijurídico y culpable, podemos afirmar que estamos ante una
conducta contraria a la ley (ilícita) y reprochable (el autor se motivó en contra de la norma). Sin
embargo, la aplicación de una pena todavía debe sortear un filtro: la necesidad político-criminal
del castigo (la pregunta por el sí o el no de la pena, manifestada en la exigencia de condiciones
objetivas de punibilidad o en la presencia de excusas absolutorias) y de corresponder su medida
exacta (la cantidad de pena correspondiente al caso individual dentro de la escala que brinda el
marco previsto legislativamente en un sistema de penas relativas)

Contempla las excusas absolutorias, situaciones en las cuales se anula la punibilidad, a pesar de
que se cumplan todos los presupuestos previamente mencionados (acción, tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad)

Tiene que sortear, en el sistema, ciertas exigencias de la racionalidad externa de la pena,

eventuales consideraciones de admisibilidad político-criminal y una precisa consideración de los
criterios que en el caso individual explican la exacta pena que se aplica

Ilícito:

 Acción
 Tipicidad
 Antijuridicidad
 Culpabilidad
 Punibilidad

Representan características de la acción punible que a su vez están contenidas en las categorías
posteriores, de modo tal que la consolidación de un nivel analítico supone el anterior

Solo aquella conducta que haya llegado al punto central de este sistema de círculos concéntricos
puede reclamar legítimamente punibilidad

Cada categoría supone un sistema de análisis propio y elementos de comprobación autónomos, de

tal suerte que la acción que fracase en la superación de alguno de los niveles establecidos por la
teoría de delito no será punible y tampoco podrá continuarse con el análisis. Ejemplo: si la acción
se encuentra alcanzada, objetiva y subjetivamente, por una causa de justificación, no será
antijurídica y por la parte no será punible

A este análisis se suma el estudio de los requisitos sistemáticos para que una acción que no ha
llevado la ejecución del delito hasta su consumación sea de todos modos punible – tentativa – el
análisis de otras formas de participación punible en el delito que no sean ya la propia autoría –
autoría y participación –

DELITO DOLOSO DE COMISIÓN

Excusas absolutorias – art 185
Las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias solo difieren en la formulación
negativa o positiva de la condición de política criminal que el legislador ha definido como requisito
de la decisión punitiva.

En la condición objetiva de la punibilidad, ella debe verificarse para habilitar la pena. Ejemplo: el
monto de la evasión tributaria al cual se refiere el régimen penal tributario.

Mientras que en las excusas absolutorias el legislador prevé circunstancias en el marco de las
cuales, de verificarse su presencia, la pena pierde justificación político-criminal, por ejemplo,
situaciones familiares en el marco de los delitos contra la propiedad
Por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:

 Los cónyuges, ascendientes o descendientes y afines en línea recta

 El consorte viudo respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge
 Los hermanos y cuñados si viviesen juntos

ARTICULO 185. - Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos,
defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:

Las funciones operativas de la teoría del delito

¿Para qué?

La teoría del delito sirve para garantizar:

 Seguridad jurídica: porque unifica el procedimiento de subsunción ante todos los casos
que se presenten, y reduce la discrecionalidad judicial: evita la arbitrariedad
 Control de las decisiones judiciales: la aplicación racional y metódica de la ley penal
permite que la solución del caso pueda ser controlada, revisada y cuestionada por los
mecanismos que prevé el sistema procesal
 La interpretación sistemáticamente orgánica del sistema jurídico: el sistema del hecho
punible descubre, también, las conexiones internas de las normas jurídico-penales, y con
ello evita lagunas y contradicciones. El sistema del hecho punible facilita una función
critica de la ley penal y colabora técnicamente en la formulación de las eventuales
reformas legislativas que se proyecten
 Coherencia en la redacción de la ley penal: trasladar a la tarea legislativa al momento de
sancionar normas penales, que puedan no respetar algunas pautas lógicas que brinda el
sistema del hecho punible
 Aplicación directa de los principios constitucionales: la teoría del delito debe ser entendida
como la estructura analítica que tiene por misión asegurarse de que ninguna conducta
pueda ser punible si la interpretación de las consecuencias de alguna garantía
constitucional indica la presencia de algún obstáculo para ello. El sistema del hecho
punible debe tener la legitimación sistemática para decidir que una conducta no debe ser
punible en atención a que la respuesta contraria violaría el principio de legalidad, el
principio de culpabilidad, el in dubio pro reo, o el principio de igualdad ante la ley

Las ventajas que se obtienen de este planteo son nítidas:

1. Las normas esenciales del texto constitucional adquieren vigencia real y no solo
pragmática
2. El intérprete obtiene un conjunto muy importante de argumentos de lege lata para
soluciones que no eran fácilmente obtenibles de la ley común
3. La observación del sistema penal desde un nivel normativo superior – constitucional –
facilita el aseguramiento de alguna coherencia interna del ordenamiento jurídico

¿Conocimiento de la condición objetiva de punibilidad o la excusa absolutoria?

Según la doctrina dominante, la concurrencia de la condición objetiva de punibilidad no necesita

ser abarcada (ni siquiera potencialmente) por el conocimiento del autor. Ello se fundaría en que el
imputado no tiene derecho a hacer prevalecer sus propias consideraciones de política criminal por
sobre las que decide el propio estado.

Por otra parte, en una posición minoritaria, está claro que el autor erra sobre el carácter de
relevancia normativa y jurídico-penal que posee la conducta y en ese sentido, el proceso
motivacional refleja un debilitamiento fuerte del escenario de libertad para elegir entre lo correcto
y lo incorrecto (la infracción). Es por ello que la situación seria similar a lo que sucede con aquellos
errores de prohibición que influyen en el juicio de culpabilidad stricto sensu

El proceso de determinación judicial de la pena

1. Determinación legislativa: el legislador amenaza con una escala penal ante la comisión de
algún delito. La escala debe estar acorde al sistema del código
2. Determinación judicial: es la pena exacta que se establece para una persona individual y
está incluida en la sentencia judicial
3. Determinación penitenciaria: en nuestro sistema, el sujeto que es sancionado con una
pena privativa de la libertad en una sentencia condenatoria (firme), a medida que va
cumpliendo su pena en una institución penitenciaria, transita por un sistema progresivo
de etapas penitenciarias que pueden generar modificaciones en cuanto a la cantidad
(reducción) y calidad (salidas transitorias) de la pena. El estado se reserva la chance de
reducir la pena, ya que considera que según el caso puntual puede que el cumplimiento
completo de la condena cause efectos desocializadores

Determinación judicial de la pena

La mayor parte de las penas establecidas en el código penal son relativas, ello quiere decir que el
legislador define un mínimo y un máximo en abstracto. El juez es el que debe determinar la pena
exacta aplicable al caso. La excepción a estas reglas son las penas fijas, como lo es, por ejemplo, la
pena de prisión perpetua

Para la determinación de la pena existen, por un lado, principios constitucionales que ofrecen
limites externos al derecho común y señalan el camino para la interpretación, y por otro lado,
existen dos normas relevantes en la parte general del código penal que orientan la decisión del
juez: los artículos 40 y 41. Como se ha dicho, el problema de la determinación judicial de la pena
implica el establecimiento concreto dentro de una escala. Sin embargo, en ocasiones le
corresponde al juez determinar cuál es esa escala

El trabajo hermenéutico del jurista en la determinación de la pena puede sintetizarse en 3 pasos:

1. Delimitar o considerar los principios constitucionales aplicables

2. Construir, de conformidad con esos principios, la escala penal aplicable en aquellos casos
en los que sea necesario
3. Definir dentro de la escala la pena que corresponde

Límites constitucionales
Los principios constitucionales que son tenidos en cuenta preponderadamente son los siguientes:

a) El principio de culpabilidad: Debe quedar claro que el criterio fundamental de

determinación de la pena es el grado de culpabilidad. La pena nunca puede sobrepasar el
grado de culpabilidad. Ello se traduce en consideraciones individuales y particulares. Por
ejemplo: en el homicidio cometido bajo emoción violenta, el autor actúa con culpabilidad
disminuida y ello se ve reflejado ya en la escala penal aplicable
b) “Ne bis in idem”: En principio, no es posible considerar situaciones para la determinación
de la pena que han sido el fundamento mismo de la adecuación típica
c) Proporcionalidad: La cantidad de pena debe guardar proporción con la magnitud de la
ilicitud
d) El principio de humanidad: Las penas no pueden ser inhumanas. Existen situaciones en las
cuales la aplicación de una pena podría constituir un castigo excesivo
e) Los principios de acto y lesividad: Ha de hacerse en la individualización de la pena en
cuanto a la mensuración del daño: a menor daño, menor pena

La construcción de la escala
El caso más significativo de construcción judicial de la escala penal es el de la tentativa

Otro supuesto lo hallamos en la escala que corresponde a los casos de concurso real de delitos. En
estos casos, si se tratare de penas de la misma especie (por ejemplo, todas penas de prisión) se
debe sumar los máximos de la escala penal de los delitos cometidos (hasta un tope máximo de 50
años) y se aplica la pena mínima mas grave. En casos de penas de diferente especie (por ejemplo,
prisión por un lado y multa por el otro) se aplica la más grave, teniendo en cuenta el orden de
prelación: 1. Reclusión (considerada derogada), 2. Prisión, 3. Multa, 4. Inhabilitación

Otro caso que se ha planteado jurisprudencialmente es el de la perforación de los mínimos de las

escalas penales. La pregunta respecto de si el juez puede aplicar una pena inferior al mínimo de la
escala
Pueden presentarse casos en los que el juez considere que la aplicación del minimo de la escala
resulte, para ese caso concreto, tan elevado que constituya una violación a los principios
constitucionales de humanidad, proporcionalidad y/o culpabilidad. De forma que considere que en
el caso la única interpretación constitucional posible del texto de la ley es la de considerar que los
mínimos son indicativos, porque de lo contrario la pena resultaría inconstitucional

Los criterios establecidos en el código penal

ARTICULO 40.- En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la
condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y
de conformidad a las reglas del artículo siguiente.

ARTICULO 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:

1. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del

daño y del peligro causados;
2. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los
motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de
ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en
el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y
condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las
circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor
peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y
de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.

Estos dos incisos contienen referencias tanto relativas al hecho (en cuanto al daño o el peligro
causado) cuanto personales (en cuanto a déficit de motivación)

La interpretación de los elementos del hecho debe delimitarse de acuerdo a los principios de acto
y lesividad, y son:

a) Extensión del daño y del peligro: En lo que respecta a la extensión de daño, se trata de
una consideración de la gravedad de la lesión del bien jurídico. Por ejemplo: quien se
apodera ilegítimamente de una prenda de vestir en una tienda de baratas comete hurto al
igual que quien se apodera de una costosa pieza de arte. Sin embargo, la diferencia entre
un comportamiento y otro puede valorarse al momento de determinar la pena. Por otra
parte, el criterio de la insignificancia en la lesión del bien jurídico podría ser considerado
en esta instancia
b) La naturaleza de la acción y de los medios empleados : Determinar que algunos medios
son más graves que otros. Estas referencias pueden utilizarse de manera general para
graduar la pena dentro de la escala siempre que el tipo penal aplicable no contenga ya esa
referencia (pues si así fuere, sería un caso de doble valoración)
c) La participación que haya tomado en el hecho: Los grados de participación en el hecho
pueden determinar, la aplicación de escalas diferentes: los coautores tendrán la pena
establecida para el delito y lo mismo ocurrirá con los instigadores y participes necesarios,
mientras que para los partícipes secundarios opera una reducción. Es posible aplicar penas
distintas en función de cómo ha sido la intervención especifica: el participe primario
 recibirá una pena dentro de la escala de la que recibirá el autor, pero esta puede ser
menor
d) Los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar,
modo y ocasión: Les asigna en la parte especial. Usualmente el legislador agrava tipos
específicos en función de algunos de estos elementos, por ejemplo, los vínculos
personales, las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión agravan el delito de robo.
Cuando estas referencias no estén contenidas en el tipo penal, pueden ser valoradas para
fijar la pena dentro de la escala

La interpretación de las circunstancias personas debe hacerse de acuerdo con el principio de

culpabilidad en oposición a la idea de peligrosidad. Ello significa lo siguiente: cuando el código
refiere, por ejemplo, a la situación socio-económica del acusado. Ello podría observarse desde dos
ángulos, por un lado, suponer que el contexto lo ha hecho más propenso a delinquir y, por ende,
más peligroso (más pena). Por otro lado, podría suponerse que el contexto le ha dificultado
motivarse adecuadamente en la norma y ello lo hace, por ende, menos culpable (menos pena). La
segunda interpretación es la que corresponde hacer

a) El código hace referencia a la edad: Quien no ha cumplido aún los 16 años de edad no es
punible y quien ha cumplido los 16 pero no los 18 es punible pero con un grado de
culpabilidad disminuida. Ello quiere decir que la madurez se va adquiriendo con el paso del
tiempo y con ella la capacidad para motivarse de acuerdo con la norma: quien es más
joven, menos tiene capacidad de motivación en la norma y por ende su grado de
culpabilidad es menor. Puede dentro de la escala prevista para el delito en cuestión,
beneficiarse con una reducción si su edad es cercana a la minoría, por ejemplo, hasta los
21 años
b) La referencia a la educación puede considerarse en la medida en la que quien tiene
mayor grado de educación tiene, en consecuencia, mayores posibilidades de motivarse
de acuerdo a la norma
c) Las costumbres y la conducta precedente: Es evidente que nadie puede ser penado por
sus costumbres o por lo que ha hecho antes del ilícito. Sin embargo, esta referencia puede
ser vista desde el punto de vista de la culpabilidad como un déficit en la motivación: quien
se rige por costumbres diferentes a las dominantes puede no haberse podido motivar en
la norma adecuadamente, y por lo tanto, ser menos culpable. Autores pertenecientes a
pueblos originarios con culturas diferentes
d) La calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la
dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos: Los motivos deben
ser aquí valorados in bonam partem. La situación socio-económica precaria debe
considerarse siempre como atenuante y nunca como agravante
e) Las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones
personales: El problema de la reincidencia en la valoración de la pena radica
esencialmente en su posible contradicción con el principio que prohíbe el doble
juzgamiento

Criterios adicionales propios de la teoría de la imputación y del sistema de

enjuiciamiento
 a) El juez debe valorar, por ejemplo, el grado de imprudencia en la protección de sus propios
bienes jurídicos que pueda atribuirse a la víctima. La competencia de la víctima puede
excluir la competencia del autor. Puede ser valorada para decidir una pena menor dentro
de la escala
b) El proceso penal en si implica un sufrimiento para el imputado. Él se ve sometido a
diversos modos de restricción a sus derechos, que pueden extenderse temporalmente por
muchos años, lo cual genera un sufrimiento psicológico de diversa intensidad. En función
de ello, esta instancia de sufrimiento ha de ser tenida en cuenta
c) Otro aspecto a considerar, que el código no menciona, es el de la actitud posterior al
hecho (arrepentimiento, reparación del daño, etc.)
d) Resocialización como límite reductor. La pena debe tener como fin, al menos en su etapa
de ejecución, la resocialización del condenado. Considerar este factor para poder reducir
el monto de la condena en caso de no ser necesaria la resocialización

DELITO CULPOSO
Aquel mediante el cual se le imputa a una acción que ha violado un deber objetivo de cuidado
(mediante imprudencia, negligencia o impericia) la producción de un resultado disvalioso

En la literatura jurídica, el término “delito imprudente” puede aparecer como sinónimo de delito
culposo

La imprudencia puede ser definida como la falta de “templanza, cautela, moderación” y en general
se le asocia al hacer de más: el sujeto hace algo que no debió haber hecho (un sujeto ingresa con
un vehículo en un camino donde está prohibido transitar)

La negligencia implica “descuido, falta de cuidado” y se la suele referir para aquellos casos en los
que el sujeto no hace algo que debió hacer (un conductor de automóvil no realiza las
verificaciones técnicas necesarias en forma previa a la conducción)

La impericia se define como la falta de “sabiduría, practica, experiencia y habilidad en una ciencia
o arte” y se identifica con aquellas situaciones en las que un sujeto no tiene los conocimientos que
debería tener de acuerdo a su función (un médico que por desconocimiento de un procedimiento
que debía conocer no identifica correctamente una patología)

Todos estos modos de conducta implican un hacer (o un no hacer) incorrecto que puede derivar,
por ejemplo, en una infracción de tránsito o en una sanción administrativa. Sin embargo, cuando a
causa de esas acciones (u omisiones) ocurre un resultado disvalioso (por ejemplo, el automovilista
atropella a un peatón y le causa la muerte, o el medico causa en el paciente una lesión grave) en el
delito culposo el resultado es una condición objetiva de punibilidad: las acciones son igualmente
negativas, pero el sistema se ocupa solo de aquellas que causan un daño especifico

Junto con la punición del delito doloso, las normas del sistema jurídico penal castigan el así
llamado delito culposo, que es aquel mediante el cual se le imputa una acción que ha violado un
deber objetivo de cuidado (mediante imprudencia, negligencia o impericia) la producción de un
resultado disvalioso
La imprudencia puede ser definida como la “falta de templanza, cautela, moderación” y en
general se la asocia al hacer de más: un sujeto hace algo que no debió haber hecho (por ejemplo,
un sujeto ingreso con un vehículo en un camino en el que está prohibido transitar)

La negligencia implica “descuido, falta de cuidado”, y se la suele referir para aquellos casos en
los que el sujeto no hace algo que debía hacer (por ejemplo, un conductor de automóvil no realiza
las verificaciones técnicas necesarias en forma previa a la conducción)

Impericia se la define como la falta de “sabiduría, practica, experiencia y habilidad en una

ciencia o arte” y se identifica con aquellas situaciones en las que un sujeto no tiene los
conocimientos que debería tener de acuerdo a su función (por ejemplo, un médico)

Todos estos modos de conducta implican un hacer (o un no hacer) incorrecto que puede derivar,
por ejemplo en una infracción de tránsito o en una sanción administrativa

Sin embargo, cuando a causa de esas acciones ocurre un resultado disvalioso el hecho ingresa en
la órbita del derecho penal. El sistema penal se ocupa solo de aquellas acciones que causan un
daño específico

Sistemas de criminalización de la culpa

Existen dos sistemas legislativos para regular la criminalización de la culpa: los que admiten un
numerus apertus (números abiertos) de tipos culposos, que establecen a través de una clausula
general de extensión de responsabilidad el principio de que todo delito doloso puede ser también
sometido culposamente, y los que (como en Argentina) adoptan un sistema de numerus clausus
(cerrado) según lo cual solo será punible el delito imprudente si está expresamente previsto en la
parte especial del CP y/o en alguna ley especial

Existen dos sistemas legislativos para regular la criminalización de la culpa:

 Los que permiten un “Numerus Apertus” (números abiertos) de tipos culposos. Establecen
a través de una clausula general de extensión de responsabilidad el principio de que todo
delito doloso puede ser también cometido culposamente

Los países que han adherido a este sistema se han enfrentado con una serie de dificultades y la
jurisprudencia ha intentado limitar el alcance de la cláusula general

Los sistemas abiertos solo existen como tales en la letra de la ley, pues en la práctica solo se
aplican a un número cerrado de casos seleccionados por vía de interpelación

 Los que permiten un sistema de “Numerus Clausus” (cerrado), según el cual solo será
punible el delito imprudente si está expresamente previsto en la parte especial del código
penal y/o en alguna ley especial. Argentina aplica este sistema

El tipo objetivo en el delito culposo

En su aspecto objetivo, el delito culposo presenta como nota saliente el así llamado deber de
cuidado, junto al cual ha de acaecer un resultado. A su vez, debe existir un nexo de imputación: la
acción que quebranta el deber de cuidado debe haber generado un peligro por encima del peligro
latente y el resultado debe ser la concreción de ese peligro
La imputación objetiva en el ilícito culposo
La estructura de la imputación objetiva en el delito culposo no debería diferir de la del doloso. En
primer lugar, la acción debe haber creado un riesgo, que aumente el riesgo latente. Esa elevación
del riesgo debe haber implicado la violación al deber objetivo de cuidado. Violación, remite a un
complemento normativo reglamentario

Hasta aquí, la base del juicio de imputación. Luego se ha de determinar si a esa acción descuidada,
que ha generado un riesgo antinormativo, puede imputársele el resultado típico. En este nivel, que
se ha denominado segundo juicio de imputación, cobran importancia los principios de confianza,
de ámbito de protección de la norma, de prohibición de regreso, de comportamiento alternativo
conforme al derecho y de imputación a la victima

En su aspecto objetivo, el delito culposo presenta como nota saliente el así llamado deber de
cuidado, junto al cual ha de acaecer un resultado. Entre ellos, a su vez, debe existir un nexo de
imputación, la acción que quebranta el deber de cuidado debe haber generado un peligro por
encima del peligro latente y el resultado debe ser la concreción de ese peligro

La imputación objetiva en el ilícito culposo la estructura de la imputación objetiva en el delito

culposo no debería diferir de la del doloso. En primer lugar, la acción debe haber creado un riesgo
que aumente el riesgo latente

La nota característica, en este punto, es que esa elevación del riesgo debe haber implicado la
violación al deber objetivo de cuidado

Luego, se ha de determinar si a esa acción descuidada, que ha generado un riesgo antinormativo,

puede imputársele el resultado típico. En este nivel –que se ha denominado segundo juicio de
imputación- cobran importancia los principios de confianza, de ámbito de protección de la norma,
de prohibición de regreso, de comportamiento alternativo conforme al derecho y de imputación a
la victima

El enjuiciamiento del deber de cuidado

La doctrina discute acerca de si el deber de cuidado debe definirse objetivamente, esto es, sin
tomar en cuenta las capacidades individuales del autor de la acción o si, por el contrario, debe
partirse de un criterio individual, que se consideren relevantes tanto las capacidades como los
conocimientos especiales del autor

Se justifica la relevancia de dichos conocimientos y capacidades con el siguiente argumento: quien

los posee no debe aplicar una medida especial de esfuerzo para cumplir con el derecho, sino que
solamente debe poner en práctica sus propias capacidades. Infringirá este deber quien no emplee
el cuidado de sus capacidades y conocimientos le hubieren permitido dadas las circunstancias del
caso

Se establece un parámetro de imputación que no responde a un criterio variable: a todos se les

exige poner en funcionamiento las capacidades personales para garantizar el cuidado debido

El hombre prudente y la culpa antirreglamentaria

Es importante señalar que en el ilícito culposo existe una mayor relación con el contexto social que
en el ilícito doloso. Cuando un sujeto dispara con su arma sobre otro y le causa la muerte, la
pregunta por el contexto social en el que tuvo lugar la acciones, en todo caso, relevante a los
efectos de la antijuridicidad

Pero cuando un sujeto atropella con su vehículo a un peatón, a quien le causa la muerte, la
pregunta por el contexto social en que ocurrió el hecho es fundamental para la definición del
ilícito

Por ello la doctrina ha construido el baremo del así llamado “hombre prudente”, para poder
establecer como debió haberse comportado la persona dado un contexto social determinado. Hoy
no hay tal “hombre prudente”, sino que hay tantos hombres prudentes como ámbitos específicos
de regulación reglamentaria. La figura del hombre prudente se nutre, en este sentido, de la
definición de los deberes básicos de actuación de las regulaciones administrativas. En definitiva, lo
que debe establecerse no es más que la definición de los contornos normativos de un médico
prudente, un policía prudente, conductor prudente, etc.

¿Tipo subjetivo del delito culposo?

La doctrina mayoritaria sostiene que en el delito culposo no se necesita la comprobación de un
tipo subjetivo. En la estructura culposa la finalidad y el comportamiento del autor no coinciden
desde un principio en lo fundamental: el sujeto activo no quiere el resultado

Sin embargo, por nuestra parte creemos que por lo menos en los casos de culpa con
representación o culpa consciente, el sujeto conoce y tiene voluntad de realizar aquello que la
norma prohíbe: la generación de un riesgo realizado en el marco de un incumplimiento del deber
de cuidado a través de la violación de un reglamento, ley o regulación particular del escenario de
riesgo. La divergencia sustancial con el tipo doloso es que en el delito culposo el sujeto conoce la
situación que da lugar al quebrantamiento del deber de cuidado (por ejemplo, el automovilista
sabe que conduce a exceso de velocidad), pero no quiere o no se representa como seguro o
probable que produzca un resultado disvalioso

La doctrina mayoritaria sostiene que en el delito culposo no se necesita la comprobación de un

tipo subjetivo, pues mientras que en la tipicidad de los delitos dolosos la finalidad del autor
coincide con la realización del hecho típico, en la estructura culposa la finalidad y el
comportamiento del autor no coinciden desde un principio en lo fundamental: EL SUJETO NO
QUIERE EL RESULTADO

Sin embargo, creemos que por lo menos en los casos de culpa con representación, o culpa
consciente, el sujeto conoce y tiene voluntad de realizar aquello que la norma prohíbe: la
generación de un riesgo realizado en el marco de un incumplimiento del deber de cuidado a través
de la violación de un reglamento, ley o regulación particular del escenario de riesgo

La divergencia sustancial con el tipo doloso es que en el delito culposo el sujeto conoce la
situación que da lugar al quebrantamiento del deber de cuidado, pero no quiere o no se
representa como seguro o probable que se produzca un resultado disvalioso

Imprudencia y dolo de peligro

Los delitos culposos se asemejan a los delitos de peligro, en la medida en que en ambos existe una
creación de una situación de peligro reconocida por el autor, pero se diferencian en que los delitos
de peligro no hace falta que se produzca ningún resultado lesivo especifico. En definitiva, se trata
de una decisión de política criminal del legislador: hay peligros que se sancionan por la sola
realización del peligro (delitos de peligro) y hay peligros que solo se sancionan cuando causan un
determinado resultado lesivo

Culpa inconsciente
La doctrina dominante clasifica los delitos culposos según se trate de culpa consciente o culpa
inconsciente. En la primera, el autor reconoce el peligro antinormativo que emana de su acción
pero cree poder evitar los resultados disvaliosos que podrían ocurrir a causa de ella: el
automovilista sabe que está quebrantando las normas de tránsito, que ello genera un peligro para
la vida de los peatones, pero cree que el podrá evitar que ese peligro se concrete. En la culpa
inconsciente, en cambio, el autor no se percata del peligro generado por su acción, y por lo tanto,
no puede representarse la realización de ningún resultado disvalioso: un sujeto se olvida la pava
en el fuego, el agua se derrama, apaga el fuego y el gas que continua saliendo causa una explosión
que se cobra la vida de un vecino. En estos casos, en consecuencia, es sistemáticamente imposible
la confirmación de un tipo subjetivo: el sujeto nada sabe

Si el juicio de culpabilidad implica la posibilidad de que el sujeto posea un mínimo de libertad

como para poder elegir entre la motivación normativa o la antijuridicidad, es claro que en la culpa
inconsciente esa instancia no existe. Por lo tanto, la única forma de imputación culposa que
debería ser admitida es aquella en la que el autor, por lo menos, ha podido reconocer el peligro
emanado por su acción antinormativa

(Se termina la teoría del delito)

DELITO DE OMISIÓN
La tipicidad consiste en la subsunción del hecho con lo que dice el tipo penal. Es decir, es la
relación de correspondencia entre el mundo factico (hecho) y la norma imperativa. Esa norma
imperativa puede definir una conducta “prohibida” o “mandada”

Las normas imperativas pueden estipular

 Un deber de ACTUAR: la lesión a dicho deber da lugar a DELITOS DE OMISIÓN

 Un deber de OMITIR: la lesión a dicho deber da lugar a DELITOS DE COMISIÓN

La estructura omisiva
El legislador ha regulado tipos omisivos. Mientras que en los delitos activos la conducta para ser
prohibida tiene que coincidir con la descripta en la ley, en la tipicidad omisiva está prohibida toda
aquella conducta que no coincida con la mandada por la ley. A las prohibiciones las rodean
espacios de libertad, a los mandatos, espacios de prohibición. Por esa razón es que existen más
normas prohibitivas (tipos activos) que de mandato (tipos omisivos)

DELITO ACTIVO DELITO OMISIVO

Ámbito de lo permitido (espacio de libertad) Ámbito de lo prohibido
 Conducta prohibida Conducta mandada

DELITOS ACTIVOS DELITOS OMISIVOS

La conducta para ser prohibida tiene que
coincidir con la descripta en la ley.
El tipo de comisión describe la conducta
prohibida (ej: robar, matar)
Está prohibida toda aquella conducta que no
coincida con la mandada por la ley. El tipo
omisivo describe la conducta debida (ej:
prestar auxilio)
El individuo contradice la norma, ya que lo
prohibido es realizar cualquier conducta
distinta a la establecida en ella (no hace lo
que debe hacer)

Las normas imperativas de mandato implican una mayor intromisión en el ámbito de la libertad
del destinatario, por lo que se hacen presentes en menor cantidad que las prohibitivas

Delito activo ámbito de lo permitido (conducta prohibida)

Delito omisivo ámbito de lo prohibido (conducta mandada)

Diferencia entre ambos términos

Acción y omisión
La diferencia entre acción y omisión, desde el punto de vista natural, podría decirse que la omisión
implica no hacer algo, mientras que la acción implica hacer. Pero desde el punto de vista
normativo ello puede ser mucho más complejo

Por ejemplo: cuando un automovilista atropella con su automóvil a un peatón, ¿se lo pena porque
ha omitido presionar el freno (omisión) o porque ha conducido imprudentemente su automóvil
(acción)?

El ilícito de comisión regula una injerencia en la esfera jurídica de terceros, y en este sentido, un
comportamiento que irrumpe manifestando un empeoramiento de la condición de vigencia de los
bienes jurídicos. Por su parte, el ilícito omisivo regula una decisión de no intervenir en el marco de
la violación de un deber de solidaridad

Los elementos típicos de la omision

Existen dos posibles formas de regular ilícitos omisivos: los delitos de omision propia y los así
llamados delitos de omision impropia

En los delitos de omision propia, el tipo objetivo se estructura sobre los siguientes requisitos:

1. La situación generadora del deber de actuar: la base de la imputación normativa propia

de las omisiones consiste en una necesidad de auxilio que debe estar descripta en el
mismo tipo penal. Art 108 CP “encontrar perdido o desamparado a un menor de 10 años a
una persona herida o invalida o amenazada de un peligro cualquiera”
 2. La no realización de la acción mandada : los tipos omisivos definen cual es la acción
esperada y sobre la base de ese presupuesto se debe evaluar el comportamiento diverso o
la inactividad del omitente para la configuración de la conducta ilícita. Art 108 CP, la acción
mandada, en caso de ocurrir la situación antes descripta, consiste en “prestarle el auxilio
necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o diere aviso inmediatamente a la
autoridad”
3. La posibilidad real de cumplir con el mandato de auxilio: nadie puede ser responsable
por omision por aquello que no pudo hacer

Por su parte el tipo subjetivo de la omision requiere que el sujeto conozca los elementos antes
mencionados en el tipo objetivo omisivo: conocer que omitió la acción ordenada, que el deber se
generó por la situación típica y que la conducta debida era pasible de ser realizada

En la omision impropia, a estos elementos de comprobación necesaria se debe sumar, como

exigencia típica:

1. La posición de garantía del omitente

a) Puede surgir de una ley, de un contrato, o de un quehacer precedente
b) Puede referirse a la custodia de una fuente de peligro, o a la protección de
2. La imputación normativa del resultado a la omision
3. El resultado

En cuanto a la fuente jurídica, la posición de garantía puede surgir de una ley (padre e hijo), de un
contrato (guardavidas en un balneario), o de un quehacer precedente (ayudar a un ciego a cruzar
la calle)

En cuanto a la función, la posición de garantía puede referirse a la vigilancia o aseguramiento de

una fuente de peligro o a la protección o custodia de un bien jurídico

 El garante por una fuente de peligro debe evitar que se produzcan daños a los bienes en
general a raíz de esa fuente de peligro. Es el caso del guardabarreras (debe procurar que el
peligro que administra no cause daños a los bienes en general)
 El garante por un bien jurídico debe procurar que el bien jurídico que custodia no se vea
dañado por peligros generales. Es el caso de un padre respecto de sus hijos, debe evitar
que no sean dañados por los peligros en general

Los casos, usualmente, pueden presentar un garante, ya sea por una fuente de peligro, ya sea por
un bien jurídico. Sin embargo, en ocasiones los garantes coexisten: la madre que en una playa
debe cuidar a su pequeño hijo simultáneamente con el guardavidas que debe cuidar que ningún
bañista se ahogue. En caso de que el niño se ahogue por falta de vigencia. La supresión hipotética
de cualquiera de los garantes haría subsistir el deber del otro

El problema de estos casos radica que al ser garantes por diferente naturaleza no es posible
establecer una prelación entre ellos, como si es posible entre garantes de una misma naturaleza
(los abuelos son garantes del bienestar del niño, pero por debajo de la madre). Estos casos han de
resolverse imputando a todos los garantes que incumplieron su deber: nadie se exonera por el
incumplimiento ajeno
El problema de la imputación debe resolverse con los mismos estándares de imputación objetiva
ya expuestos (elevación del riesgo, imputación del resultado y corrección político criminal del
juicio de imputación)

Requisitos del tipo subjetivo

Requiere que el sujeto conozca los elementos mencionados anteriormente, correspondientes al
tipo objetivo omisivo: conocer que omite la acción ordenada, que existe una situación típica que
genera un deber y que él puede evitar ese resultado, conocer la posición del garante (en los casos
de omision impropia, el sujeto debe conocer su calidad de garante)

Importante: la antijuricidad y la culpabilidad en los delitos de omision (sea propia o impropia),

tienen las mismas reglas que para los delitos de comisión

Los criterios de distinción entre omisiones impropias y propias

Los criterios que la doctrina ha considerado para denominar a una omision como impropia son 3:

1. La impropiedad radica en que en esta clase de omisiones se trata de evitar un resultado

lesivo, a diferencia de las omisiones propias, en las que la sanción se funda en la mera
omision (similar a la diferencia entre delitos de resultado y de mera actividad)
2. La impropiedad radica en que en estas omisiones se exige una especial posición de
garantía, a diferencia de las omisiones propias, que pueden ser cometidas por cualquiera:
la diferencia sería similar a la que existe entre los delitos comunes y los delitos especiales
3. La impropiedad radica en que estas omisiones no están expresamente reguladas (a
diferencia de las propias) sino que se construyen a partir de la descripción de tipos activos:
la así llamada comisión por omision

La última opción ha sido cuestionada en su constitucionalidad en la medida en que se

quebrantaría el principio de legalidad. Además del posible quebrantamiento al principio de
legalidad, en defensa de esta última postura pueden sintetizarse los siguientes argumentos:

 El legislador ha penado omisiones expresamente solo en cuanto a situaciones y bienes

determinados
 La intromisión en los espacios de libertad de las regulaciones de las normas de mandato es
mucho mayor que en los de las normas de prohibición
 Las posibilidades de concretar la lesión al bien jurídico son mayores en caso de
comportamientos activos que en caso de comportamientos omisivos

CONCURSO DE DELITOS
Normalmente un caso penal se compone por una acción que subsume en un tipo penal, pero en
ocasiones el caso presenta una estructura de mayor complejidad que consiste, o bien en una
acción que se subsume en varios tipos penales o en un mismo tipo penal varias veces, o bien varias
acciones que se subsumen en uno o varios tipos penales. La resolución de estos casos requiere de
la aplicación de los principios hermenéuticos que ofrece la teoría del concurso

La teoría de los concursos ha sabido distinguir entre concursos aparentes de leyes, o de tipos, que
se dividen en casos de especialidad, subsidiariedad y consunción, y se caracterizan porque los
tipos están ligados entre sí por una relación puramente normativa, y los verdaderos concursos de
delitos (son los que se encuentran regulados en nuestro ordenamiento jurídico positivo) que se
dividen en concursos reales y concursos ideales, y se caracterizan porque los tipos están ligados
entre sí solo a través de una o varias acciones

ARTICULO 54.- Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la
que fijare pena mayor.

ARTICULO 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma
especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo,
la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos.

Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o prisión.

ARTICULO 56.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles
de reclusión o prisión se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor.

Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo el caso en que
concurrieren la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que se aplicará reclusión
perpetua. La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre, sin sujeción a lo dispuesto en el párrafo
primero.

ARTÍCULO 57.- A los efectos del artículo anterior, la gravedad relativa de las penas de diferente
naturaleza se determinará por el orden en que se hallan enumeradas en el artículo 5º.

ARTICULO 58.- Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después de una
condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo
pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o más sentencias firmes con
violación de dichas reglas. Corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido
de parte, su única sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras.

Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda
aplicar esta regla, lo hará la justicia ordinaria nacional o provincial que conoció de la infracción
penal, según sea el caso.
Concurso aparente de leyes
Se trata de supuestos en los que, ya desde el plano normativo, un tipo penal desplaza al otro en su
aplicación. La relación es estrictamente normativa

Los casos del concurso aparente de leyes según la doctrina son los casos de especialidad,
subsidiaridad y consunción. Sin embargo, los casos de subsidiariedad pueden ser tratados como
supuestos especiales de concursos ideales, porque en ellos la vinculación de los tipos penales no
es estrictamente normativa, sino que tiene lugar solo mediante una acción que realiza ambos tipos

Especialidad
Los concursos por especialidad son una manifestación del axioma que estipula que la ley especial
deroga a la ley general. Esta relación de especialidad se comprueba cuando un tipo penal contiene
todos los elementos constitutivos de otro, pero presenta una característica adicional

La relación podría graficarse como la que existe entre un conjunto de acciones definidas por sus
características básicas y un subconjunto que agrupa, dentro de esos comportamientos, algunos
que se identifican por la presencia de un elemento adicional. Es por ello que cada vez que se
realiza la conducta del tipo penal que aparece a la vista del intérprete como especial, se realiza
también el comportamiento definido por el tipo penal básico

Por ejemplo, el art 79 del CP contiene el tipo penal de homicidio simple, mientras que el art 80,
tipos agravados. Ello es así porque mientras que para realizar el homicidio simple se requiere de
un sujeto activo que mate dolosamente a un sujeto pasivo, en los agravados se requiere todo ello
más un elemento, que determina un especial disvalor: por ejemplo, que el sujeto mate con
alevosía

En función de ello, en el análisis de un caso, una vez advertida la relación de especialidad entre los
tipos penales que a primera vista puedan abarcar el comportamiento, el intérprete deberá
constatar primero los elementos del tipo básico, y luego, si ellos están presentes, constatara la
circunstancia agravante: ningún sentido tiene analizar si ha habido alevosía si no se ha
determinado primero si hay homicidio

Subsidiariedad
El principio que guía esta relación de concurso es el de lex primaria derogat deli subsidiariae. Se
trata de tipos penales que solo son aplicables en la medida en la que no lo sean otros de mayor
gravedad

La subsidiariedad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando el propio legislador manifiesta la
subsidiariedad en la configuración del tipo penal. Es tacita cuando la prevalencia de un tipo penal
sobre otro surge del sentido de las normas (por ejemplo, la relación existente entre el delito
imprudente y el doloso, la imprudencia siempre es subsidiaria)

Como se aprecia, tanto en el concurso ideal como en el aparente por subsidiariedad no se exige
ninguna relación en abstracto entre los tipos penales en juego, sino solo la que otorga la acción en
el caso concreto, aquella que se verifica cuando la acción ha violado dos tipos penales que no
tienen entre si vinculación lógica alguna, o por lo menos no necesariamente

Es por ello que la subsidiariedad y el concurso ideal, por ser soluciones que manifiestan mínimos
requisitos, pueden pertenecer a la misma clase. En ambos casos se trata de que “un hecho cae
bajo más de una sanción penal”, y en ambos casos “se aplicara solamente la que fijare pena
mayor”

Consunción
Hay consunción cuando el contenido del ilícito de una clase de acciones incluye otra acción. En
estos casos se supone que el legislador al regular la prohibición de la conducta más gravosa ha
tomado en consideración que bajo esa forma típica se producen acciones cuyo desvalor acompaña
normalmente al tipo. Ejemplo: actos posteriores copenados

El verdadero concurso
Se trata de supuestos en los cuales el sujeto ha realizado la acción descripta en varios tipos
penales y todos ellos reclaman un lugar en el análisis del caso

De este modo, el código penal argentino recepta dos clases de concurso, según haya una o varias
acciones

Habrá concurso ideal de delitos cuando una sola acción haya quebrantado más de una vez la ley
penal, y concurso real cuando más de una acción hayan quebrantado más de una vez la ley penal

Determinación de la así llamada unidad de acción: casos en los que varias exteriorizaciones
conforman una sola acción
Entran en pugna aquí criterios naturalistas y criterios normativos

Pensar en ilícitos cuya confirmación típica exige, sin lugar a dudas, una pluralidad de actos que, de
todos modos, reciben un tratamiento unitario: delitos permanentes (privación ilegítima de la
libertad), o compuestos por varios actos (violación). Este tratamiento de varios actos como si fuera
uno solo se funda en una determinada vinculación interna y unidad de sentido

Un caso especial de construcción normativa de la unidad de acción es el delito continuado. Se

trata de casos en los cuales, desde el punto de vista de su análisis factico no hay duda de que se
trataría de un conjunto de ilícitos autónomos, producidos por cursos lesivos independientes
(concurso real). Sin embargo, por razones de política criminal se pretende su tratamiento en forma
unitaria

Para que se pueda predicar de un caso la hipótesis del delito continuado deben verificarse algunos
requisitos:

 Todas las acciones deben haber realizado el mismo tipo penal

 El bien jurídico lesionado debe ser siempre y en todos los casos el mismo
 Debe haber una unidad de “voluntad” y un dolo de continuación
 Debe existir cierta continuidad temporal y cierta frecuencia entre los hechos
 No se deben afectar bienes personalísimos (integridad física, vida)

Concurso ideal
Cuando el autor realiza a través de una sola acción más de un tipo penal o incluso, el mismo tipo
penal pero más de una vez. El concurso ideal puede ser homogéneo o heterogéneo. En el primer
caso se lesionan, con una misma acción, varios tipos penales de la misma naturaleza normativa
(concurso ideal de homicidios). En el segundo caso, se trata de una misma acción que produce dos
resultados tipificados de modo autónomo (daño y lesión)

Concurso real
Cuando el sujeto ha realizado, de modo autónomo, varias acciones punibles, que están unidas en
su consideración solamente por el hecho de ser investigadas en el marco del mismo proceso
penal. Es requisito que estas infracciones estén explicadas por acciones independientes y que no
puedan ser reconducidas a una consideración normativa global. Es claro entonces que la unidad de
acción es el principal criterio negativo del concurso real. La concurrencia real depende de que el
derecho procesal penal asegure un escenario de enjuiciamiento unificado

Las consecuencias jurídicas en la determinación judicial de la pena

En los casos de concurso ideal el máximo mayor define la pena aplicable al caso. En los casos de
máximos idénticos, como es de esperar, define el mínimo de mayor entidad. En los casos de
concurso real, se aplica el principio de acumulación, es decir, la suma de los máximos

TENTATIVA
La norma de conducta tiene la finalidad de evitar que las personas realicen comportamientos que
tiendan al daño de otro. En función de ello, el estado no solo criminaliza a quien consuma el delito,
sino también a quien exterioriza un comportamiento. Aunque no haya tenido éxito en su intento.
Este es el terreno de la tentativa

La tentativa es el comienzo de ejecución de un comportamiento que no llega a consumarse

ARTÍCULO 42.- El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no
lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo
44.

ARTÍCULO 43.- El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del
delito.

ARTÍCULO 44.- La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá
de un tercio a la mitad.

Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte
años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años.

Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o
eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.

La tentativa puede verse desde dos puntos de vista, uno negativo, que la define por aquello que le
falta (la consumación) y uno positivo, que la define por aquello que la tentativa tiene (un comienzo
de ejecución)

La puesta del acento en uno u otro incide en cómo se vean algunos problemas precisos. Por
ejemplo, si la tentativa se analiza según lo que le falta, la reducción de pena que a ella
corresponde puede verse como una atenuación respecto del delito consumado, si se la define por
lo que positivamente es, el aumento de la pena que recibe el delito consumado puede ser visto
como un agravamiento

Dos puntos de vista:

 NEGATIVO: Definida por lo que le falta  consumación

 POSITIVO: Definida por aquello que tiene  comienzo de ejecución

Fundamentos de la punición de la tentativa

 Históricamente se han desarrollado teorías acerca del fundamento de la punición de la
tentativa. Han transitado básicamente entre dos enfoques: Objetivos (tienen base en el
peligro) o Subjetivos (con base en la culpabilidad)
Teorías objetivas
Sostienen que la tentativa requiere una efectiva puesta en peligro del bien protegido por la norma.
Ese es el fundamento de la punición de la tentativa  evitar la puesta en peligro de los bienes que
el derecho se dirige a proteger

(Feuerbach) la tentativa requiere una efectiva puesta en peligro del bien protegido por la norma.
El fundamento de la punición de la tentativa se encuentra en la necesidad de evitar la puesta en
peligro de los bienes que el derecho penal se dirige a proteger

Teorías subjetivas
Para estas el fundamento de la punición de la tentativa reside en la actitud individual de
desobediencia de la norma

Teorías intermedias
Dentro de este grupo podemos diferencias entre:
  Teoría dualista: (se atribuye a Schmidhauser) Para esta teoría, el ilícito de la tentativa se
fundamentaría: objetivamente por el peligro corrido por el bien jurídico o bien
subjetivamente, cuando la finalidad del autor, su meta coincide con la realización del tipo
 Teoría de la impresión: Parte de la teoría objetiva-subjetiva pero agrega un elemento más
que debe fundamentar el merecimiento de pena de la tentativa. Según esta teoría, LA
VOLUNTAD PUESTA EN MARCHA FRENTE A LA NORMA DE COMPORTAMIENTO, ES
FUNDAMENTO DE LA TENTATIVA, pero el merecimiento de la pena de la acción dirigida al
hecho solo es afirmado si con esta se ve afectada la confianza de la colectividad en la
validez del ordenamiento jurídico y el sentimiento de seguridad jurídica, pudiéndose
menoscabar la paz jurídica
 Teoría de la infracción normativa cercana al tipo: (Desarrollada por Jakobs). Esta teoría
postula que tanto la consumación como la tentativa suponen ataques a la validez de la
norma, ponen de manifiesto que el autor no se rige por la norma. Esto último es el
contenido mínimo del comportamiento punible. El fundamento de punición de la tentativa
es que se pone de manifiesta una infracción de la norma

La tentativa en el código penal de la Nación

ARTÍCULO 42.- El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no
lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo
44.

ARTÍCULO 43.- El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del
delito.

ARTÍCULO 44.- La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá
de un tercio a la mitad.

Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte
años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años.

Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o
eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.
04/10

Tentativa
De esta forma, el iter criminis es el camino que ha recorrido ese hecho en cuestión (con
INDEPENDENCIA DEL CAMINO VITAL DE SU AUTOR)

Este camino, desde el punto de vista de un derecho penal de autor, podría pensarse teniendo en
consideración la historia de vida del perpetrador

Desde el punto de vista del derecho penal del acto, solo cabe analizar el hecho. El iter criminis es
entonces el camino que ha transitado ese hecho en cuestión. Como toda obra, han de distinguirse
momentos fundamentales. Este camino del hecho nos enfrenta, desde el punto de vista del
derecho penal, a la necesidad de distinguir fundamentalmente dos momentos que son decisivos
para determinar la consecuencia jurídica (la pena) del acto: comienzo de ejecución y consumación.
Adicionalmente, y solo respecto de algunos delitos, cabe también determinar cuándo se ha
producido su agotamiento: son delitos que continúan realizándose aun después de consumados
(ejemplo: desaparición forzada de personas)

En este camino, se distinguen 2 momentos fundamentales para determinar la CONSENCUENCIA

JURIDICA (LA PENA) DEL ACTO

1. Comienzo de ejecución
2. Consumación

Respecto de algunos delitos (ej: desaparición forzada de personas) cabe determinar cuándo se
produce su agotamiento

1. Comienzo de ejecución
La manifestación de la conducta prohibida comienza con el principio de ejecución. Antes de ello
solo se encuentra en la Etapa Preparatoria que NO ES PUNIBLE

Uno de los problemas de la dogmática penal: establecer el momento preciso que separa la
tentativa (comienzo de la ejecución) de la etapa preparatoria

Por el mandato del principio de exteriorización, aquello que está en la mente del sujeto de manera
previa a la realización del hecho (ideación) no es punible (ej: pensar en matar a alguien, pensar en
robar algo no es delito), pero toda preparación (por ejemplo conseguir un arma) expresa algún
tipo de manifestación objetiva del hecho en el mundo real

¿Cómo distinguimos entre los actos preparatorios y el comienzo de ejecución?

Esa frontera va a depender del tipo penal, pero en general vamos a encontrar una base sólida en la
teoría de la imputación objetiva

Principio de ejecución es aquella acción jurídico-penalmente relevante que ha significado una

elevación del riesgo latente en el escenario factico de la conducta, por encima de la franja del
riesgo permitido

2. Consumación
Desde el comienzo de ejecución, un acto es punible. Dentro de nuestro sistema jurídico, la
tentativa se sanciona con una pena menor que la del delito consumado (se reduce un tercio a la
mitad), por esta razón es fundamental distinguir entre el acto de ejecución del acto ya consumado

Acto de ejecución diferente a acto consumado

La distinción se da con claridad en los delitos de resultado: cuando el resultado acaece, el hecho
ha consumado (ej: dispara un arma sobre otro y cuando este muere, el hecho se consuma, antes
de eso estamos en el campo de la tentativa). Mientras que en los delitos que no requieren un
resultado especifico como el hurto, la frontera es más difusa. La respuesta debe hallarse de
acuerdo al delito de que se trate y en atención al sentido del verbo típico

El agotamiento
En la mayoría de los delitos, luego de la consumación, hay actos posteriores al hecho que no
pueden incidir en la definición del ilícito

Ej: quien mata a otro, luego de consumado el acto, puede realizar maniobras de reanimación, pero
todo ello no cambia el ilícito

Por otro lado, hay formas de ilícito que una vez consumados continúan produciendo efectos. Se
trata de los delitos continuados y delitos permanentes

En los delitos continuados la realización de una acción ya consuma el hecho, pero le siguen otras
que forman parte del mismo designio de acción. Quien golpea una cosa hasta romperla por
completo ha cometido el delito de daño con la primera rotura, pero todo el resto continua
realizando el mismo ilícito

En los delitos permanentes la realización de una acción genera una situación que aunque no se
realice otro acto, mantiene un estado de cosas ilícito. Ej: desaparición forzada de personas o
secuestro, mientras no se sepa dónde está la persona o mientras ella no recupere su libertad, el
delito se sigue cometiendo con independencia de lo que haga el autor

Delimitar el momento del agotamiento, es muy importante por sus consecuencias jurídicas

 La prescripción de la acción comienza a correr a partir de que el delito se haya agotado

 La participación es posible, incluso cuando ocurre luego de la consumación siempre que
sea antes del agotamiento. Por ejemplo, ayudar a mantener cautiva a una persona
secuestrada aunque su intervención tenga lugar después de la consumación
La idoneidad de la tentativa
La tentativa normalmente implica la puesta en el mundo real de un riesgo. Es por ello que desde
este ángulo la doctrina distingue entre tentativa inidónea e idónea. En el primer caso, ya sea por
inidoneidad en el sujeto pasivo o en el objeto de la acción, en el medio, o en el sujeto activo, de
antemano se define la consumación como imposible

De acuerdo con el grado de inidoneidad, cuando esta se manifiesta desde el mismo comienzo de la
acción, es posible conceptualizar estos casos como de ausencia de tipo

El art 44 establece que si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá
reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el
delincuente

Existe una relación directa entre la idoneidad de la tentativa y la sanción correspondiente dentro
del marco que propone la escala

La delimitación de la tentativa inidónea todavía punible presenta serias dificultades en sus dos
extremos. Por un lado, en la necesaria separación con la tentativa perfectamente idónea, y por
otro, frente a la directa ausencia de tipo. La generación de un peligro o riesgo implica una clara
exigencia para la fundamentación del ilícito. No hay posibilidades de fundar cualquier tipo de
evaluación de tipicidad de acciones claramente no peligrosas

El desistimiento
ARTÍCULO 43.- El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del
delito.

Es una excusa absolutoria, justamente por la intangibilidad final del bien jurídico. Podemos
referirnos a dos casos: los de tentativa inacabada y los de tentativa acabada

 En el primer caso, aun no se han dado todos los pasos necesarios del plan del autor, para
poder producir el resultado. En estos supuestos basta con que el sujeto desista
voluntariamente de continuar en la tentativa y lo haga de modo permanente
 En el segundo, se han dado todos los pasos del plan del autor, aquí es necesario el
arrepentimiento activo, es decir que el sujeto evite que el resultado se produzca
“Un sujeto quiere cometer un atentado. Para ello debe colocar una bomba”

Si el sujeto detiene su accionar, aun luego de haber realizado un acto que ya puede ser
considerado comienzo de ejecución, pero antes de haber culminado su plan (tentativa inacabada)
su desistimiento eliminara la punibilidad aun por aquella porción ya ejecutada (desistimiento
pasivo)

Si el sujeto ha finalizado su plan, es decir, ha hecho todo cuanto tenía que hacer (tentativa
acabada), solo puede beneficiarse del desistimiento evitando el resultado

Tentativa inacabada
Si luego del comienzo de ejecución de su plan, decide por ejemplo no colocar o no activar la
bomba, antes de haber culminado su plan, su desistimiento eliminara la punibilidad aun por
aquella porción ya ejecutada (desistimiento pasivo)

Tentativa acabada
Ahora bien, si el sujeto cumplió cada uno de los pasos y finalizo su plan, solo puede beneficiarse
del desistimiento evitando el resultado (desactivando la bomba)

Problema de la tentativa frente al dolo eventual

Es discutido si la tentativa admite dolo eventual o solo es posible frente a casos de dolo directo.
Para la doctrina mayoritaria si es posible, para la minoritaria no. En la jurisprudencia ello se
invierte

En la doctrina mayoritaria, se ha sostenido que la tentativa es perfectamente posible frente al dolo

eventual. Se afirma que si para la consumación es suficiente el dolo eventual, también ha de serlo
para la tentativa. No tendría sentido admitir menos exigencias subjetivas para aplicar una pena
más grave (la del delito consumado) que para aplicar penas más leves (la de tentativa)

En otro argumento, se ha afirmado que la tentativa no se referiría a la falta de realización

completa de un tipo, sino de un delito. En este sentido, puede ocurrir que un sujeto actúe con dolo
eventual, realice completamente el tipo, pero la última porción de realización se concrete en una
situación en la que el sujeto actuaba justificadamente o inculpablemente

La determinación de la pena en la tentativa

Siguientes posturas:

1. La determinación hipotética de la pena en el delito consumado, que consiste en realizar

una construcción de la pena determinada que le hubiera correspondido al autor en el caso
de haberse consumado el delito imputado, y luego sobre ese resultado aplicar la reducción

Ejemplo: si para un homicidio simple (8 a 25 años) se determina que en el caso concreto

correspondería aplicar 9 años de prisión, la reducción debería hacerse sobre ese monto: 6 años (se
reduce a un tercio) 4 años y 6 meses (la mitad)
 2. Una segunda teoría propone la reducción en abstracto del siguiente modo: la escala de la
tentativa debe construirse mediante la reducción del tercio para el máximo de la pena y la
mitad para el mínimo. Esta postura es mayoritaria

Ejemplo: si tomamos el tipo penal de homicidio, la pena de la tentativa debería ser de 16 años y 8
meses a 4 años de reclusión o prisión

3. La teoría siguiente se enmarca en la tesis de la disminución en abstracto, pero a diferencia

del anterior criterio, propugna una disminución del tercio en el mínimo y la mitad del
máximo

De acuerdo al fundamento de esta postura la expresión “de un tercio a la mitad” debe

interpretarse atendiendo al criterio sistemático que emerge del CP, donde toda pena divisible esta
expresada en una escala que va desde un mínimo hasta un máximo, y la pena de la tentativa
también se encuentra expresada de la misma manera

Ejemplo: delito de homicidio en grado de tentativa, la pena resultante sería de 12 años y 6 meses a
6 años y 8 meses de prisión

4. Por último, y en una variante de la teoría anterior, se ha propuesto que la reducción del
máximo debía ser a la mitad y que el mínimo debía fijarse en un tercio, ello implica que la
reducción operaria no quitando un tercio al mínimo, sino fijándolo en un tercio

Volviendo al caso del delito de homicidio, la escala quedaría establecida 12 años y 6 meses a 2
años y 8 meses (un tercio de 8 años)

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AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
En ocasiones la obra delictiva no es individual, sino que es conjunta. La pregunta respecto de la
división de responsabilidades

Según la teoría de la unidad del autor, con base en la teoría causal de la equivalencia de las
condiciones, todo el que aporto una condición es autor. Esta teoría no permite el fiel respeto al
principio de proporcionalidad, no ofrece parámetros claros para distinguir las responsabilidades
sobre la base de la actuación específica

 Dentro de la teoría del delito, y exclusivamente para el tipo doloso, existen dos fórmulas
de ampliación de la tipicidad. Una es la participación y otra es la tentativa.
 La participación criminal está regulada en los art 45 a 49 del código penal. El CP se inscribe
en el sistema dual (o de consideración compleja o diversa de los distintos niveles de
participación)

ARTÍCULO 45.- Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un
auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para
el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a
cometerlo.

ARTÍCULO 46.- Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten
una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena
correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión
perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará
prisión de diez a quince años.

ARTICULO 47.- Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de

complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena
será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar.

Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará conforme a los preceptos de este
artículo y a los del título de la tentativa.

ARTÍCULO 48.- Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o
excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes
correspondan. Tampoco tendrán influencia aquéllas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el
caso en que fueren conocidas por el partícipe.

ARTICULO 49.- No se considerarán partícipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas
que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación material necesaria para su
publicación, difusión o venta.
Necesidad de distinguir entre autores y participes
La distinción entre autores y participes es fundamental por 2 motivos esenciales:

1. Al participe, en caso de ser secundario, le cabe una reducción en la escala penal de un

tercio a la mitad, y en caso de ser primario, aun cuando corresponda la misma escala
penal, le cabe una individualización menor que al autor, según su propio grado de
participación, salvo en los casos de pena fija (prisión perpetua), por las reglas generales
para la individualización de la pena
2. La participación es accesoria al hecho principal. Ello implica dos cosas, primeramente, que
para que el participe sea punible es necesario que el autor haya al menos comenzado la
ejecución del hecho: la así llamada accesoriedad externa

Quien presta un arma a otro para que cometa un homicidio no es punible sino hasta el momento
en que el autor comienza la ejecución del hecho. De no comenzarla nunca, el participe no
responde

Seguidamente, implica que tanto la tipicidad como la antijuridicidad son definidas por el autor y
trasladadas al participe: la así llamada accesoriedad interna (en su versión limitada, pues para la
teoría de la accesoriedad interna extrema, también se trasladan las eximentes de la culpabilidad,
mientras que para la teoría de la accesoriedad interna mínima, solo se traslada la tipicidad)

Fundamental poder determinar quién o quiénes de todos los intervinientes es autor y quién es
partícipe

Por ejemplo: si alguien mata a su padre con la ayuda de su amigo, el hecho será típico del delito de
parricidio, tanto para el autor como para el participe, porque la tipicidad la define el autor,
mientras que si los roles se invierten, el hecho será un homicidio simple
Las teorías para delimitar quien es autor se pueden clasificar del siguiente modo: 1. Formal-
Objetiva, 2. Material-Objetiva, 3. Subjetiva

1. Teoría Formal – Objetiva

Es autor quien ha realizado en forma directa la acción prescripta en el verbo típico. Para esta
teoría lo importante es la realización de los actos ejecutivos que se encuentran previstos en el tipo
penal. En tal sentido, será autor todo aquel que cometa por sí mismo la acción típica. De ello
resulta que, si la acción realizada no es típica, no se podrá fundamentar la teoría. Por su parte,
será participe quien aporte cualquier otra contribución causal al hecho

Críticas que se le formulan a esta teoría:

a) Es incapaz de definir al autor en los tipos penales puros de resultado en los que
justamente se carece de una descripción de la acción ilícita
b) Solo puede ser aplicada en los supuestos de delitos de propia mano y es insuficiente en los
casos en los cuales el autor de propia mano no es quien verdaderamente domina las
riendas del hecho ilícito. Y es conducido por un hombre que se encuentra detrás (autoría
mediata)
2. Teoría subjetiva
Si todos los aportes al hecho son igualmente causas (equivalencia de las condiciones), entonces no
es posible distinguir objetivamente entre ellos. La teoría subjetiva acude a la pregunta de “para
quién quiere el hecho el participe”. Es autor quien actúa con ese ánimo y es cómplice quien actúa
con animus socci. Es una teoría insostenible
Se debilita la función de garantía de la ley penal ya que el ámbito de lo prohibido no se vincula al
tipo de acción desplegada en el mundo real, sino al valor que le atribuye el autor a sus propios
actos

3. Teoría del dominio del hecho (¿teoría material objetiva?)

Debe ser considerado autor quien, realizando una acción típica, tiene la voluntad de dirigir el curso
de los acontecimientos

Esta es la postura que la mayoría de la doctrina, y en particular el titular de nuestra catedra,

adoptan

El autor tiene el dominio del hecho. Esto significa que para ser autor hay que tener dominio sobre
todos los elementos objetivos del tipo. “Dominio del hecho es tener el Si y el CÓMO de la
realización del ilícito conforme a un plan concreto” según Zaffaroni

4. Teoría de la infracción del deber

Algún sector de la doctrina distingue delitos de violación de un deber y los delitos de dominio
(Roxin) o de organización (Jakobs). Desde el prisma de la distinción entre delitos de infracción de
un deber y los de dominio, los primeros se caracterizan debido a que el papel del autor es
explicable en forma total por la infracción de un deber específico dirigido al agente. En los delitos
de infracción a un deber se trata de que el ámbito del destino de la norma se encuentra
particularmente circunscripto (delitos especiales y delitos de omisión)

Se afirma que el criterio de dominio del hecho no es un principio universal destinado a definir el
protagonista esencial de caso. Ello es así, para esta visión, por lo menos en los supuestos en los
cuales la ley ha formulado en relación con el autor calificaciones específicas

Autoría: Definición s/ Rusconi

  Autor: aquel sujeto que tiene dominio del hecho, dominio general sobre todos los
elementos del tipo objetivo (recordar lo visto en el segundo juicio de imputación de la TD,
con el dominio del hecho por parte de la víctima)
 Coautor: cuando la calidad de autor es compartida de manera conjunta por dos o más
personas. Todos los requisitos exigibles para el autor deben existir también en el coautor:
a) Codominio del hecho
b) Elementos especiales de la autoría
c) Elementos subjetivos exigibles en el tipo penal en cuestión

Autor puede ser también persona jurídica. Esta forma de autoría fue históricamente discutida en
función de que, se decía, la persona jurídica no tendría capacidad de acción ni capacidad de
culpabilidad. No existen obstáculos dogmáticos para impedir esta forma de imputación

Artículo 45 del CP
 Autor ejecutor: los que tomasen parte en la ejecución del hecho. Ósea que ejecuta la
acción por sí mismo
 Autor determinador: los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.
Quien impulsa a otro a cometer un ilícito
 NO SE PUEDE determinar a alguien que ya está determinado: hay que determinar a
alguien que no tenía la previa intención de cometer el ilícito. La conformación de una idea
delictiva por parte de otro no es un delito

Dentro de la categoría de autor

2 sub-categorías:

 Autor mediato: quien se vale de otro sujeto inimputable o inculpable, que actúa por error
o coacción (en general en situaciones de minoridad o padecimiento mental), para la
realización de un ilícito. Ejemplo: un padre que manda a su hijo menor de edad a matar a
su vecino. El padre será considerado autor
 Autor directo: quien se vale de otro que no realiza la acción ilícita, sino que es utilizado
como instrumento mecánico. Ejemplo: A empuja a B para que golpee a C y caiga por un
precipicio. A quedara determinado como autor directo del hecho

DISTINTAS FORMAS DE AUTORÍA

Autoría en el sentido estricto
El CP no contiene una definición conceptual del autor. Solo incluye en el art 45 a autores,
cooperadores necesarios e instigadores

Todos ellos se encuentran equiparados en cuanto a la (escala de) pena a aplicar por su
participación en el ilícito. Ello no quiere decir que la pena en concreto será la misma: dentro de la
escala, puede individualizarse para cada interviniente según su propio grado de participación (por
regla, el participe debería recibir una pena menor que el autor). Problemáticos son los casos de
penas fijas: en la prisión perpetua, no se podría individualizar una pena menor para un participe
primario o un instigador
La coautoría
Cuando la calidad de autor es compartida de manera conjunta por dos o más personas. Todos los
requisitos exigibles para el autor tienen que darse en el coautor: codominio del hecho, elementos
especiales de la autoría y los elementos subjetivos exigibles en el tipo penal en cuestión

Desde el punto de vista del codominio del hecho se trata de que cada uno de los coautores tiene
las riendas de una parte de la totalidad de la ejecución del ilícito

El codominio del hecho implica división del trabajo correspondiente a la ejecución del hecho típico
en el marco de un plan común. Este plan común remite a un plano subjetivo: todos los
participantes en grado de coautoría deben encontrarse vinculados por una resolución común de
realizar el hecho

El aporte objetivo al hecho de un coautor debe llegar a un nivel de trascendencia funcional que,
como mínimo, permita suponer que el hecho no podría haberse cometido sin la participación del
coautor que se trate

Autoría mediata (clásica)

Junto con los casos de autoría stricto sensu, se encuentran los supuestos en los cuales el sujeto
domina la ejecución del suceso pero no lo ejecuta de propia mano, sino a través de un
instrumento que por alguna razón no puede responder penalmente (falta de acción, de dolo,
justificación, inculpabilidad, etc.)

En estos supuestos se produce un traslado del dominio del hecho, del autor que ejecuta en forma
directa al autor que está detrás, justamente por ese defecto de la imputación objetiva o subjetiva
del ejecutor

Diversas posibilidades teorías de la autoría mediata:

1. Instrumento que obra atípicamente: el autor inmediato puede no realizar la conducta

típica ya sea por engaño, violencia, o directa falta de idoneidad, por ejemplo, en los tipos
penales de autor calificado (delitos especiales propios)

A hace tomar a B una bebida alcohólica ocultándole que tiene disuelto un veneno, X obliga a Y a
autolesionarse, un funcionario público le encomienda a su secretaria la realización de un acto que
lesiona los intereses confiados a su cuidado
La no solución de estos supuestos a través de la teoría de la autoría mediata generaría una nítida
laguna de la punibilidad

2. Instrumento que obra sin dolo: el autor mediato genera en estos casos el dominio del
hecho a través de la utilización de un instrumento que tiene un error de tipo y que por
ello, a pesar de ejecutar directamente el suceso, no tiene capacidad de dirigir las riendas
de la ejecución del ilícito

Un médico utiliza a una enferma, ignorante del contenido de la jeringa, con la cual, por indicación
del mismo médico, debe inyectar una sustancia toxica al paciente

La fundamentación del dominio de la ejecución del suceso del autor mediato parte de,
justamente, esta relación inversamente proporcional entre el déficit verificado de información del
instrumento y el plus de información del autor que se encuentra detrás

El grado evidenciado de este déficit informativo en el ejecutor stricto sensu será relevante frente a
la eventual responsabilidad por negligencia en relación con el resultado desvalioso no querido,
pero de todos modos, evitable con un actuar diligente

Que el error sobre los elementos de descripción de la conducta prohibida (tipicidad) sea evitable o
inevitable no modifica en nada el dominio doloso del suceso en el autor mediato, comienza a ser
discutible la responsabilidad de este último en relación con el resultado

3. Instrumento que obra en forma justificada: el autor que está detrás puede, en ocasiones,
dominar la ejecución del acto ilícito mediante la instrumentalización de un sujeto que
actúa, el mismo, en el marco, objetivo y subjetivo, de una norma permisiva

El autor mediato ha provocado intencionalmente la situación de legítima defensa del instrumento

frente a una agresión, también dominada por el que está detrás, ilegitima de un tercero. Para el
autor directo no queda otra salida que comportarse de un modo lesionador, pero, de todos
modos, ilícito, para él. Esta posibilidad de imputación por autoría mediata ha sido muy discutida

4. Instrumento que obra sin culpabilidad: una forma tradicional de explicar los supuestos de
autoría mediata pasa por ejemplificar a través del instrumento que obra de forma
inculpable. En este sentido es posible imaginar casos de instrumentos que obran en error
de prohibición inevitable o invencible, o sin capacidad genérica de culpabilidad, minoridad
o alteración de las facultades mentales, o para quien así lo considere, en el contexto de un
estado de necesidad disculpante, inexigibilidad. Un caso especial en nuestro derecho
interno es el de la utilización de menores. En estos caso, la pena se agrava
La autoría mediata en aparatos de poder organizados
El último caso de autoría mediata se relaciona con el funcionamiento de los aparatos de poder
estatales, o con dominio territorial equivalente, organizados

Se trata del caso del miembro del aparato de poder militar que ejecuta una orden recibida de un
superior en la estructura de mando

Es por ello que la responsabilidad del autor mediato debe buscársela por un argumento propio del
funcionamiento de estas grandes estructuras: la fungibilidad del instrumento

El dominio del hecho se basa en la propia estructura del órgano que asegura indefectiblemente
que la orden se cumplirá

Se trata de un modelo de imputación a la cuenta del autor que se desconecta por completo de
cualquier excusa causal como cercanía física con el comportamiento. Cuanto más lejos en la
cadena de mandos se ubica el que da la orden del hecho mismo, más se consolida la imputación a
título de autor mediato
18/10

PARTICIPACIÓN
 Partícipe es aquel que presta colaboración en la ejecución de un plan delictivo, sin la cual
no se hubiese llevado a cabo el hecho de determinada manera. La participación es
accesoria al hecho criminal
 Sujetos que si bien colaboran en la ejecución de un ilícito en forma dolosa, solo lo hacen
en la medida en que participan en un hecho ajeno y sin tener el dominio del hecho
 Partícipe necesario/primario: art 45 del CP. No es autor, pero su colaboración es
fundamental y sin ella no se hubiese podido consumar el ilícito. Incurre en la misma pena
que un autor
 Partícipe secundario/cómplice: art 46 del CP. “Los que cooperan de otro modo (es decir,
no necesario) y los que prestan ayuda posterior por promesa anterior”. Recibe la pena de
un tercio a la mitad

Según la teoría del favorecimiento o de la causación, al participe se lo castiga porque su accionar

da lugar a un hecho antijurídico alcanzado por su voluntad. Desde el punto de vista subjetivo, en el
participe se verifica una voluntad de participar en el hecho antijurídico principal y cooperar en la
lesión de la norma

El dolo del participe debe abarcar a todos los elementos que configuran la ilicitud del
comportamiento del autor. El participe no responde por aquello que no conoce. En síntesis: el tipo
del participe se construye a partir del tipo del autor y su propio aporte al hecho, y todo ello debe
ser abarcado por el dolo
INSTIGADOR
Es quien instala el dolo de cometer un ilícito en la mente de otra persona que no tenía previa
intención de realizarlo

El art 45 sanciona con la pena del autor a quienes “… hubiesen determinado a otro…” a cometer el
ilícito. El instigador debe, por cualquier medio a su alcance, generar el dolo (como conocimiento y
voluntad de realizar la acción típica) en la mente del autor

La creación del dolo en la mente del autor no puede significar un dominio de la voluntad del autor
tan intenso como para que el autor inmediato no sea punible, pues en ese caso nos
encontraríamos frente a un supuesto de autoría mediata

Para determinar si el instigador ha efectivamente creado el dolo en el instigado, se suele utilizar la

fórmula de la conditio sine qua non mediante el método de la supresión hipotética: se trata de
suprimir idealmente el aporte del instigador y confirmar la desaparición o no del dolo en el autor
instigado

Es una participación puramente psíquica, directa y eficaz. No sirve que el instigador sugiera a otro
que cometa el hecho, tiene que convencerlo y conseguir que lo haga

NO ES UN AUTOR porque no tiene el dominio del hecho. Se diferencia del autor mediato porque
en esta última figura, hay un dominio del hecho por parte del autor, solo quien realiza la acción
típica (que no es el autor) está inmerso en un error o coacción, aprovechado por el autor, en base
a minoridad o discapacidad por lo general. El instigador incurre en la misma pena que un autor

Complicidad
Han prestado una colaboración al hecho del autor. Esta colaboración puede ser de cualquier tipo
siempre que las características propias de la ayuda que se presta estén relacionadas con el hecho

Esta complicidad puede ser intelectual o física. En el caso de la complicidad psíquica o intelectual
debe exteriorizarse a través de un fortalecimiento de la voluntad de acción del autor principal

El cómplice pudo haber colaborado duramente los actos preparatorios

No es punible la tentativa de complicidad

La punibilidad del participe solo se habilita a partir del comienzo de ejecución del hecho por parte
del autor (la accesoriedad externa)

En cuanto al tipo subjetivo del cómplice, su dolo debe referirse tanto a la propia colaboración en el
hecho, como al tipo objetivo y subjetivo del autor principal

Es relevante para el derecho penal el nivel de importancia de la cooperación. El art 45 describe a la

denominada complicidad necesaria y el art 46 la complicidad no necesaria. Una fórmula utilizada a
menudo para determinar las fronteras entre estos dos niveles de complicidad remite a la vieja
imputación causal: el sistema de comprobación de la conditio sine qua non mediante el método de
la supresión hipotética

Fallo: “Hernández Hanza, Adrián Eduardo s/ Recurso de Casación”

Hechos: Dos sujetos robaron en una mansión unas obras de arte y demás elementos de valor que
posteriormente fueron encontrados en un baldío por personal policial. La victima realizo la
denuncia y los autores materiales del hecho fueron condenados por el delito de robo agravado por
el uso de armas de fuego. Ninguno de estos sujetos era Adrián Hernández Hanza, que era un
hombre sobre el cual se pudo demostrar que fue quien participo en conseguir herramientas para
ingresar a la vivienda, brindo información sobre los movimientos de las víctimas, participo en la
ideación del plan delictivo y por último, recibió y oculto parte de los elementos desapoderados
que luego fueron descartados

 El tribunal dictó sentencia condenatoria sobre Adrián a la pena de 6 años de prisión, por
considerarlo coautor del delito de robo triplemente calificado, por haber sido cometido
con escalamiento, mediante el uso de armas de fuego
 La defensa interpuso recurso de casación, cuya inadmisibilidad dio lugar a la queja. La
parte se agravia por considerar que no pudo acreditarse, con el grado de certeza exigido
para el dictado de una sentencia condenatoria (certeza apodíctica) la coautoría adjudicada
a su defendido. En ese sentido, sostiene que su pupilo intervino en el hecho en calidad de
participe secundario
 En consecuencia, peticiona al tribunal que case el fallo dictado por el tribunal de juicio,
modifique el grado de participación en el hecho por el cual se condenó a su defendido y
reduzca la sanción impuesta a 3 años de prisión

Lo más importante del fallo:

 Se determinó que “quien participa en un injusto, cuyo rol este supeditado a la ejecución
del hecho por parte del resto de los intervinientes, con quienes planifica y organiza su
realización, no puede más que responder en calidad de cómplice o participe secundario,
toda vez que, formar parte de la preparación del suceso antinormativo, de ningún modo
implica tenerlo sobre el hecho disvalioso”
 Significa que en este fallo se dejó sentado que quien ayude en la planificación de un delito,
pero no tome parte ejecutora en él, se verá inmerso en la figura de cómplice o participe
secundario, no como partícipe necesario o coautor
  Se encuentra alcanzado por el concepto de coautoría, toda persona cuyo aporte en la fase
de ejecución del hecho, represente un requisito indispensable para la realización del
hecho
 Se sostuvo también, que la aportación de carácter no esencial de quien planifica el hecho
(en el caso, el despliegue de determinada cantidad de personas, el conocimiento sobre las
actividades de las víctimas, conseguir las herramientas para perpetrar el hecho y recibir
parte de los objetos que fueron desapoderados) conlleva la aplicación de la figura del
participe secundario

Sentencia

 Hacer parcialmente lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa particular del
acusado, sin costas
 Condenar a Adrián a la pena de 4 años de prisión y costas

DERECHO INTERNACIONAL PENAL

 Rama del derecho internacional publico
 Principios e institutos del derecho penal
 Normas de SIP, DIH y DIDH

Concepto
 Tiene como fuente al derecho internacional publico
 Regula la responsabilidad internacional de los individuos en vez de los Estados
 Se diferencia de la “cooperación en materia penal” entre jurisdicciones locales de los
estados (ej: extradición)
 Delitos internacionales y crimines internacionales

Corte penal internacional

 Permanente
 Contexto del fin de la guerra fría
 Jurisdicción voluntaria sobre hechos cometidos en territorio o por nacionales de los
estados parte
 Hechos posteriores al 1/2002 (entrada en vigor del estatuto de Roma)
 Crímenes de agresión, de guerra, de lesa humanidad y genocidio

Tribunales posteriores
 Tribunal internacional penal para la ex Yugoslavia
 Tribunal internacional penal para Ruanda
 Tribunal especial para Sierra Leona
Crímenes y delitos internacionales con responsabilidad penal

DELITOS INTERNACIONALES CRIMENES INTERNACIONALES

Normas dispositivas del DIP. Afectan intereses Normas imperativas del DIP. Afectan a la
protegidos internacionalmente de los estados. comunidad internacional entera
Ej:
 Piratería  Crímenes de guerra
 Trata de personas  Crímenes de agresión
 Narcotráfico  Crímenes de lesa humanidad
 Tráfico de armas  Crimen de genocidio
 Lavado de dinero
 Ruptura de cables submarinos

Tribunales militares internacionales de Núremberg y Tokio

 “Los crímenes contra el derecho internacional son cometidos por individuos, no por
entidades abstractas, y solo a través del castigo a los individuos se lograra el cumplimiento
del derecho internacional” (Tribunal de Núremberg, 1/10/1946)
 Crímenes “contra la paz”, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra
 Críticas hacia los tribunales

Crímenes de guerra
 Violación seria al derecho internacional humanitario (ius in bello)
 Son los realizados en un contexto de conflicto armado
 Derecho de ginebra (sobre las personas) y derecho de La Haya (sobre medios empleados)
 Hechos típicos: homicidio, tortura, o trato inhumano de combatientes heridos, enfermos o
de náufragos, forzar a un prisionero de guerra a luchar contra el país enemigo, atacar a la
población civil del enemigo, etc.

Corte penal internacional

 Permanente
 Contexto del fin de la guerra fría
 Jurisdicción voluntaria sobre hechos cometidos en territorio o por nacionales de los
estados parte
 Hechos posteriores al 1/9/2002 (entrada en vigor del estatuto de roma)
 Crímenes de agresión, de guerra, de lesa humanidad y genocidio

Surgimiento
El derecho internacional público generalmente sanciona los actos de los estados responsables.
Con el avenimiento derecho internacional penal se comienza a castigar a los individuos
responsables
  Al finalizar la primera guerra mundial, las potencias de la entente quisieron enjuiciar al
emperador alemán Guillermo II por su “ofensa suprema a la moral internacional” ante un
tribunal internacional (art 227, tratado de paz de Versalles)
 Aunque este y otros juicios no pudieron finalmente realizarse, quedaron sentadas las
bases jurídicas para el futuro

Crímenes de agresión
 Anteriormente llamados “crímenes contra la paz”
 Implican el uso o amenaza de la fuerza armada de manera ilícita de un estado contra la
integridad territorial, la soberanía o la independencia política de otro estado, o cualquier
otra forma incompatible con la carta de la ONU. Violación al ius ad bellum
 Desarrollo estancado durante la guerra fría, retomado por la corte penal internacional (art
8 bis)
 Los líderes deben tener un “control efectivo” sobre los perpetradores

Crímenes de lesa humanidad

 Violación al derecho internacional de los derechos humanos
 Origen en el genocidio armenio perpetrado por el imperio otomano
 Reconocidos en el acuerdo de Londres de 1945
 Son cometidos por el estado contra la población civil bajo su jurisdicción
 Hechos penados: asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, encarcelación, tortura,
violencia sexual, persecución de un grupo, desaparición forzada, apartheid, otros; además
debe satisfacer ciertos elementos objetivos (art 7 estatuto de Roma)

Crimen de genocidio
 Posterior a Núremberg
 Surge del primer tratado de derechos humanos “Convención para la prevención y la
sanción del delito de genocidio” (1948)
 “Dolo especial”: intención de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico,
racial o peligroso (art 2)
 Identidad como característica estable y permanente
 Hechos penados: matanza, lesiones graves, sometimiento que acarrea destrucción,
impedimento de nacimientos, traslado forzoso de niños (art 2)