CAPÍTULO VI.

RESPONSABILIDAD CIVIL
INTRODUCCIÓN
La palabra responsabilidad tiene su origen en el verbo latín respondere, que significa “constituirse en garantía”, o
bien “dar cada uno cuenta de sus actos”. Cuando se habla de responsabilidad civil, son varios los problemas que
existen a la hora de intentar definirla, ya que resulta imposible encontrar una única definición que abarque y
comprenda la totalidad de los ámbitos en los cuales ésta se desarrolla y se manifiesta.

Responsabilidad civil  consiste en el deber de responder económicamente frente a otro por el daño que
injustamente se le ha ocasionado.
Puede suceder que ese menoscabo sea ocasionado a un individuo con quien el dañador poseía un vínculo jurídico
preexistente (en razón de un incumplimiento de una obligación), o el daño puede ser irrogado en razón de un
hecho ilícito, que se convierte en causa fuente de la obligación de reparar, lo que llevara a su autor a la necesidad
de resarcir económicamente el daño provocado.

En definitiva, la responsabilidad civil es la obligación de reparar todo daño causado a otro sin causa de
justificación; pero, más que el daño injustamente ocasionado por el ofensor resulta relevante el daño injustamente
sufrido por la víctima.  Ello permite, a través de un factor de atribución, trasladar las consecuencias disvaliosas
sufridas por el damnificado hacia el patrimonio de la persona sindicada como responsable, a la luz de esta
imputación legal. (Calvo Costa)

EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Desde tiempos antiguos las instituciones jurídicas toleraban que el daño del ofendido fuera extinguido inclusive a
través de la venganza sobre la misma persona del ofensor, con el correr del tiempo, asumió un contenido
netamente patrimonial, por lo que el límite de la obligación de responder del ofensor se agota con su patrimonio.

1- DERECHO ROMANO
En las comunidades más ancestrales era pacíficamente aceptado que todo aquel que sufría un daño podía vengarse
de su ofensor devolviéndole el mal que había sufrido. Ese derecho a vengarse del dañador que se le concedía a la
víctima perseguía la finalidad de reparar el daño ocasionado a través de la reparación del dolor, y sancionar a
quien lo había provocado (especialmente a través del castigo corporal). Aquí es donde impera la Ley de Talión:
ojo por ojo, diente por diente.

Con posterioridad comenzó por admitirse la posibilidad de que el ofendido pudiera convenir con el ofensor que
éste le entregue una suma de dinero a cambio de evitar de tal modo la venganza de la víctima sobre su propio
cuerpo. A ello se le conoce como composición voluntaria, donde el monto de la pena económica era libremente
pactado por las partes.

Ante la frecuencia de estas composiciones voluntarias, se instauro un sistema de composición legal o forzosa,
mediante el cual el Estado paso a ser el que fijaba la suma de dinero para cada delito que el ofensor debía abonar a
la víctima. Este es el periodo de la Ley de las Doce Tablas, donde coexiste el sistema de composición voluntaria
con el de composición legal, que serían de aplicación según el tipo de delito cometido.

Además, el Estado, se comenzó a interesar por castigar a los culpables del hecho mediante la aplicación de
sanciones represivas; se produce aquí el desdoblamiento entre la responsabilidad civil (apunta a resarcir a la
víctima del daño) y la responsabilidad penal (persigue sancionar al delincuente). Es en el Derecho romano clásico
en donde el Estado asume exclusivamente un rol sancionador para imponer la pena a quien cometió un delito, sin
perjuicio del derecho que le asiste entonces a la víctima para reclamar la reparación del daño sufrido.

2- EDAD MEDIA
Luego de la caída del Imperio Romano occidental, los barbaros comenzaron a dictar normas que tenían como
objetivo principal someter a sus súbditos romanos, pero ninguna de ellas tuvo por finalidad establecer un nuevo
sistema de reparación en materia de daños, por lo cual se siguieron aplicando las mismas directivas emanadas del
Derecho romano para este ámbito.

El antiguo Derecho francés estuvo caracterizado por un sistema de composiciones obligatorias y por no
distinguirse entre el llamado delito civil y el delito penal, lo cual sucedió recién hacia el S.XII.
Este Derecho contaba con un Estado que se limitaba a intervenir para impedir y castigar delitos que atentaran
contra la paz pública, pero que no estableció fundamento de la responsabilidad civil. Sin embargo, en esta época
fue donde se llegó a establecer como regla general la reparación de todo daño ocasionado con culpa, en donde se
confundía esta última con la ilicitud. Respecto a la responsabilidad contractual, existen casos en los cuales es
necesaria una apreciación de la conducta del deudor y otros en los cuales el incumplimiento en sí mismo trae
aparejado la responsabilidad (la culpa esta fuera de discusión, ya que el incumplimiento en sí mismo la presume).

En el antiguo Derecho español, la culpa del ofensor comenzó a jugar un rol preponderante a la hora de determinar
la obligación de reparar el daño. No obstante, existían aun limites difusos entre la pena publica que recaía sobre
quien cometía un delito y la reparación de los daños a los cuales tenía derecho la víctima. Esta situación se fue
aclarando con el correr de los años escindiéndose ambos ámbitos hacia el siglo XVII, época en la cual también se
convirtió la culpa en el fundamento exclusivo de responsabilidad.

EVOLUCIÓN FINAL: DESDE EL CÓDIGO FRANCÉS HASTA NUESTROS DÍAS.

La responsabilidad civil subjetiva alcanzo su consagración legislativa definitiva en el Code francés de Napoleón
de 1804. A partir de ese momento, la responsabilidad civil ha experimentado una profunda transformación,
pasando a ejercer principalmente una función resarcitoria (y no ya sancionatoria), incorporando nuevos factores
de atribución (objetivos), que provocaron que la culpa dejara de ser el único factor de imputación del hecho
dañoso.

Además, ha evolucionado desde una concepción de tipicidad del hecho ilícito a una de atipicidad,
incorporándose la noción de ilicitud objetiva, desconocida para la doctrina tradicional. Para ésta, la culpa
constituía un sistema unitario de responsabilidad civil, ya que era el único fundamento posible para que proceda la
reparación del daño. Esta reparación del perjuicio poseía una función sancionatoria, intentaba castigar a quien
culpablemente con su conducta había violado una norma y había dañado a un tercero.

 Comienzos S.XX  quien sufría un daño iba a poder obtener la reparación del mismo únicamente en caso de
que pudiera acreditarse su autoría y que ese hecho ilícito pudiera ser atribuido a la culpa o dolo del agente que
lo había ocasionado.

 Revolución Industrial S.XIX  provoco la introducción de nuevas fuentes riesgosas desconocidas hasta
entonces (automotores, ferrocarriles, maquinas industriales), que trajeron aparejado un incremento de los daños,
en donde ya no resultaba tan simple imputar ese perjuicio al accionar ilícito-culposo de una única persona. El
daño se volvía “anónimo” -ya que provenía de máquinas y no de la culpa de un sujeto-; lo que provocaba
situaciones de injusticita social, dado que el daño de la víctima quedaba sin reparación.

 1930. Corte de Casación francesa  consagró la responsabilidad objetiva. Sustituyendo la formula “presunción
de culpa” por “presunción de responsabilidad”, clara postura de protección a la víctima. A partir de este fallo
desaparece la culpa del horizonte jurídico para dar lugar a la responsabilidad objetiva.

El Derecho, con una concepción resarcitoria y de justicia distributiva comienza a preocuparse por la víctima del
daño, y ya no resulta concebible alguien que sufra un perjuicio deba soportarlo por no poder acreditarse una
conducta culposa en el agente del daño.
La responsabilidad entonces comienza a ser definida como la reacción contra el daño injusto. El origen de la
responsabilidad civil será ese daño, y el juicio de responsabilidad consistirá en decidir si ese daño debe ser
reparado y por quién. Función de la R.C: consistirá en resolver el problema del cuándo y porqué un sujeto está
llamado a responder ante un daño; y a través de ese resarcimiento, se busca solucionar el cuánto y el cómo se debe
compensar a la víctima del daño

La denominación “responsabilidad civil” (tan vinculada con la culpa) es reemplazada por “Derecho de daños”,
centrando su atención en la víctima, ya que muchas veces habrá supuestos de daños en donde no es posible
encontrar un culpable, sino que alguien será llamado a responder por un factor de imputación completamente
diferente de su culpa.
El fundamento de la responsabilidad civil ya no es entonces el acto ilícito de quien ocasiona el perjuicio, sino
el daño de quien lo soporta.

Es ese daño el que origina la obligación de responder en quien lo causa; sirve para desplazar las consecuencias
económicas desfavorables desde el patrimonio de la víctima hacia el de quien debe responder por el menoscabo.
La indemnización solo puede ser entendida como reparación y no como sanción

Para la doctrina tradicional no fue fácil admitir que la culpa ya no era el único criterio de imputación de
responsabilidad Así, la responsabilidad objetiva posibilita que la víctima pueda ser resarcida de perjuicio
sufrido, aun ante la ausencia de culpa del agente del daño. Con la consagración de la responsabilidad objetiva la
culpa no era excluida, sino que paso a ser un presupuesto más. Lo cierto es que el daño pasa a ser el verdadero
y principal fundamento de la responsabilidad civil, convirtiéndose la culpa en un criterio más para imputar
ese daño.

En nuestro país, si bien la responsabilidad objetiva se había consagrado legislativamente por la ley 17.711, Vélez
Sarsfield había concebido en el antiguo Código, una responsabilidad civil de carácter subjetivo, con una función
claramente sancionatoria. Si bien el codificador no conoció científicamente la responsabilidad objetiva, reglo
numerosos supuestos de responsabilidad sin culpa.

Actualmente, puede haber responsabilidad sin culpa, pero no responsabilidad sin daño; es decir, no hay deber de
responder sin la presencia de un criterio legal de imputación apropiado a responsabilidad civil de nuestro tiempo.

Las causas que han motivado esta nueva realidad se hallan ligadas íntimamente a la concepción del
alternum non laedere como norma primaria y clausula general del sistema, a la consagración de un sistema
de atipicidad del acto ilícito civil, a la reafirmación de la antijuridicidad material y objetiva como elemento
esencial del Derecho de daños y a la consagración del requisito de la injusticia del daño para la apertura del
resarcimiento.

A) LA FUNCIÓN PREVENTIVA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

El Código de Vélez no había contemplado ningún aspecto preventivo para la responsabilidad civil. Recién con la
ley 17711 se incorporó como institución tendiente a la prevención, la denuncia del daño temido en el derogado art.
2499: “Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al
juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares.”

Comenzó a tomar auge la doctrina de la tutela civil inhibitoria, aquella orden o mandato dictado por la autoridad
judicial, a petición de quien tiene fundado temor de sufrir un daño, o de que se produzca la repetición,
continuación o agravamiento de un perjuicio ya sufrido, y que va dirigido al sujeto que se encuentra en
condiciones de evitar tal resultado dañoso, mediante una conducta preventiva, o la abstención de la actividad
generatriz del resultado. Esta tutela requería también la presencia de antijuridicidad, la existencia de una
amenazada de daño y que la actividad antijurídica haga previsible, la ocurrencia de un perjuicio o su continuación.
Sin embargo, no se exigía la prueba de factor de atribución alguno.

El Código Civil y Comercial ha incorporado la prevención como función de la responsabilidad civil:

Art 1708.- Funciones de la responsabilidad.“Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del daño y a
su reparación.”

Art 1710.- Deber de prevención del daño. “Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:
a) Evitar causar un daño no justificado;
b) Adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un
daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero
sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las
reglas del enriquecimiento sin causa;
c) No agravar el daño, si ya se produjo.”
La norma determina que el deber de prevención es en sus tres posibles instancias: en la evitación de su
producción, en la adopción de medidas para disminuir su magnitud, y en la evitación de su
agravamiento si ya produjo.

Art 1711.- Acción preventiva. “La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible
la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de
atribución.”

Para la adopción de una medida preventiva, quien la reclama, se encuentra eximido de la carga de
acreditar la concurrencia de algún factor de atribución, puesto que tal exigencia podría llevar a frustrar
en los hechos la tutela inhibitoria, que tiene por finalidad la prevención. Dado que la prueba de un
factor de atribución resultaría muy dificultosa, sobre todo en una conducta antijurídica futura y cuando
el facto de atribución es subjetivo.

¿Quiénes se encuentran legitimados para iniciar una acción preventiva de daños?

Art 1712.- Legitimación. “Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del
daño.”

Finalmente, el art. 1713 dispone los alcances de la sentencia que admite la acción preventiva.

Art 1713.- Sentencia. “La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en
forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de
menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.”

1- LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS. EL PRINCIPIO DE LA

REPARACIÓN INTEGRAL.

Las transformaciones que ha experimentado la responsabilidad civil en las últimas décadas han logrado
focalizar el centro de protección en la persona, a diferencia del derogado Código que poseía una fuerte
focalización en los bienes. Es por eso por lo que el CCCN ha incluido un capítulo destinado
especialmente a los derechos personalísimos, y ha reconocido que el derecho de daños tiene un fin
primordialmente preventivo.

El art. 19 CN establece que las acciones privadas de los hombres en tanto no dañen a terceros, están
exentas del juicio de los magistrados, por contrario sensu, toda acción privada o pública, que implique
daños a terceros, será sometida a la autoridad de los jueces. Y es en esta norma donde halla raigambre
el principio del “alternum non laedere” (no dañar a otro).

2- EL PRINCIPIO DE LA REPARACIÓN PLENA.

El art. 1740 ha consagrado este principio: Art 1740.- Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena.
Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero
o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible,
excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del
honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o
de sus partes pertinentes, a costa del responsable.
Cabe preguntarse si los conceptos “reparación integral” y “reparación plena” son idénticos y tienen el mismo
significado.
El daño adquiere relevancia en el mundo del Derecho cuando se encuentre enlazado con un quid iuris, es decir que
el daño, a su esencia física, le adhiere la jurídica. Pero, no todos los daños son reparables, y el principio de la
reparación integral no implica reparar cualquier menoscabo, sino tan solo los daños jurídicos, que cumplen con
los requisitos del daño resarcible, y que guardan relación causal con el hecho dañoso. El concepto de reparación
integral pone su foco de protección sobre la víctima, y enfatiza la necesidad de reparar al damnificado todo el daño
injustamente sufrido y en restituir su estado al momento previo a la ocurrencia. En cambio, la reparación plena
implica que existe una suerte de regla que impone el pago de la plenitud de la indemnización que el ordenamiento
jurídico manda pagar.

No obstante, la Corte Suprema, suele aludir a la reparación integral del daño, la cual parece estar reñido
con el principio de la reparación plena. La reparación plena depende de cada uno de los sistemas que
matizan las soluciones con criterios muy diversos; implica entonces el pago de la indemnización que el
propio sistema dispone, ni más ni menos, y en no dejar indemne o sin menoscabo alguno al
damnificado.

3 – EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA REPARACIÓN PLENA.

El derecho a la reparación integral surge de la conjunción de interpretación armónica de los arts. 15, 17
y 19 y de los arts. 21 y 29 de la Convención Americana. En los Fundamentos del Proyecto de Código
Civil y Comercial, la Comisión de Reformas se ha expedido respecto de la existencia de limitaciones
cuantitativas en materia de daños.

B) LA PRELACIÓN NORMATIVA EN CUESTIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL.

En la actualidad la codificación es muy diferente a la que imperaba en el S. XIX, cuando nacieron la mayoría de
los códigos civiles del derecho continental. Dichos códigos constituían verdaderas “constituciones” en el ámbito
del Derecho privado, pretendiendo ser autosuficientes, e intentando brindar solamente a través de ellos, solución a
todas las situaciones jurídicas que pudieran presentarse en las relaciones civiles.

Con el advenimiento de la revolución industrial y tecnológica, además de las importantes transformaciones

económicas y sociales, la pretendida completito de los códigos resultó insuficiente, y género una importante
fragmentación legislativa. Este proceso de descodificación dio lugar a un importante pluralismo normativo, que
provocó que comenzaran a coexistir múltiples microsistemas jurídicos que, en muchos casos eran susceptibles de
colisionar. La cuestión conflictiva puede suscitarse cuando dos o más normas sean aplicables a un mismo caso y
no sepamos a ciencia cierta cuál de ellas debe prevalecer sobre las otras normas. Esto ha sido previsto por el
artículo 1709:
Artículo 1709.- Prelación normativa. “En los casos en que concurran las disposiciones de este Código y las de alguna
ley especial relativa a responsabilidad civil, son aplicables, en el siguiente orden de prelación:

a) Las normas indisponibles de este Código y de la ley especial;

b) La autonomía de la voluntad;
c) Las normas supletorias de la ley especial;
d) Las normas supletorias de este Código.”

CAPÍTULO VII: LOS PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

ELEMENTOS ESENCIALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Para la configuración de la responsabilidad civil se requiere de la configuración de una serie de elementos o
presupuestos esenciales que deben acreditarse necesariamente para que nazca en el dañador el deber de responder.
Ellos son: la ANTIJURIDICIDAD, el DAÑO, la RELACION DE CAUSALIDAD y los FACTORES DE
IMPUTACION O ATIBUCIÓN (subjetivos u objetivos).

1- ANTIJURIDICIDAD
INTRODUCCIÓN
Hemos asistido en los últimos años a una verdadera transformación del concepto de antijuridicidad. Al ser definida
la responsabilidad civil hoy en día como la reacción frente al daño injusto, no dudamos en afirmar que toda
conducta dañosa que afecte intereses jurídicos y que no posea una causa de justificación, es antijuridica. Este
criterio, es el que ha sido recogido por el CCyC.

Son muchos los autores que niegan actualmente que exista un momento de antijuridicidad en la responsabilidad
civil. Es nuestra intención demostrar que ella resulta ser un presupuesto de gran importancia en el Derecho de
daños.

˃ El alterum non leadere (no dañar al otro) es considerado actualmente como un principio general del Derecho,
de raigambre constitucional, por lo que cualquier conducta injustificada que viole el mismo resultará
antijurídica. Esto implica aceptar una atipicidad de actos ilícitos (donde bastará la transgresión de este
principio sin causa de justificación para convertir a un acto dañoso en ilícito) y una configuración del daño
mediante la amalgama del contra ius y del sine iure.
˃ De ser negado como cláusula general se correrá el riesgo de aceptar que existe un “derecho a dañar” excepto
que una norma prohíba concretamente ese daño.

El Derecho de daños de nuestro tiempo no centra ya su atención en el obrar del responsable (hecho injustamente
causado) sino en la lesión sufrida por el damnificado (daño injustamente sufrido). La antijuridicidad es la
contradicción entre el hecho de una persona y el ordenamiento jurídico sin que posea una causa de
justificación.

LA ANTIJURIDICIDAD EN EL ACTO ILÍCITO.

EL ACTO ILÍCITO, CONCEPTO, ESTRUCTURA
Para que pueda originarse la responsabilidad, se requiere del “hecho del hombre”, que llamamos acto; las fuerzas
de la naturaleza pueden causar daños también, pero estos perjuicios, aunque a veces hagan funcionar mecanismos
resarcitorios y no resultan indiferentes para el derecho, escapan al juicio de la licitud o ilicitud. El acto es el hecho
efectuado por el hombre, y supone autoría, acción, lo cual hace referencia a un comportamiento humano, con
abstracción de la voluntariedad o involuntariedad del agente, y a condición de que ese comportamiento sea
atribuible al mismo, y que produzca un cierto resultado.

Para establecer la existencia de una conducta (que será el fin reputada como ilícito o ilícita, una vez confrontada
con el ordenamiento jurídico) bastará demostrar un mínimo de participación subjetiva del agente, de modo que
este haya obrado como tal y no como cuerpo inerte.

ACTO ILICITO CIVIL: es una acción humana que ocasiona daño y que puede ser imputable a un sujeto en razón
de algún factor de atribución sea subjetivo u objetivo. El concepto de acto ilícito es el mismo tanto para el ámbito
penal como para el civil con la diferencia de que el primero requiere de la tipicidad y el segundo de que sea
dañoso.

Diferencias de concepto según las doctrinas:

 Llambías: ha definido el acto ilícito como acto voluntario, reprobado por la ley que causa un daño
imputable al agente en razón de su dolo o culpa. Basta que alguno de esos elementos falte para que la
noción de acto ilícito quede eliminada.
 Bueres: en una definición más moderna, que compartimos, lo definido como acción antijurídica causativa
de un daño y adjudicable a un sujeto de acuerdo a factores de atribución subjetivos u objetivos.

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ILICÍTOS.

˃ Actos ilícitos propiamente dichos: son aquellos en los cuales el acto es contrario a la ley y causa un daño a
otro, siendo imputables a su autor en razón de algún factor de atribución subjetivo u objetivo.

˃ Actos ilícitos potenciales: son aquellos actos que no violan una ley directamente, se transforman en ilícitos al
conjugarse con otros factores extrínsecos al acto mismo, lo cual provoca que la ley ordene la reparación de los
 daños cometidos a través de ellos (ej.: el dueño o guardián de una cosa riesgosa o viciosa que debe responder
por el daño que ésta ocasiones).

˃ Actos ilícitos positivos: cuando la ley prohíbe su ejecución de modo expreso, como existe una norma que
contiene una prohibición, la conducta que la viola es una acción positiva. También se considera como acto
ilícito positivo, aquel respecto del cual existe una prohibición sólo en forma genérica o tácita. También quedan
comprendidos los actos de comisión por omisión (ej.: madre que no amamanta a su hijo y muere por ello).

˃ Actos ilícitos negativos: el omitente se abstiene de realizar una conducta que le es exigible con arreglo a los
principios del ordenamiento (quien realiza una obra en la vía pública debe cercar la zona de trabajo para evitar
daños hacia peatones y/o automotores)

LAS CONCEPCIONES OBJETIVA Y SUBJETIVA DE LA ILICITUD

La ilicitud estaba compuesta por dos elementos constitutivos básicos:

 La ilicitud objetiva: es la conducta o actividad contraria con la permitida o impuesta por el ordenamiento
jurídico.
 La ilicitud subjetiva: además de ser contraria objetivamente al ordenamiento jurídico, la conducta del hombre
debe ser culpable para ser considerada ilícita. De no ser así, ella no podría ser imputable al sujeto.

La doctrina tradicional francesa, se ha preocupado con notable insistencia de la ilicitud subjetiva. Para estos
autores, la responsabilidad únicamente podría configurarse ante la conjunción de tres elementos: autoría, hecho
ilícito -culposo obviamente-y la sanción consistente en reparar el perjuicio ocasionado.

Desde la década de los años ’30, se comienza a convertir en objetiva, que considera suficiente para caracterizar al
ilícito civil una desviación de conducta o transgresión de un deber impuesto por las normas jurídicas, sin que haya
lugar a interrogarse sobre el aspecto interno del agente. Gran parte de este cambio se debió a que el eje del sistema
se trasladó de la culpa al daño. Se comenzaría a responder sin culpa, o sin voluntad, para proteger a la víctima del
daño injustificado.

En Argentina también ha existido disparidades de criterios a la hora de analizar y definir el acto ilícito. Así es
como se ha discutido si la ilicitud es un concepto objetivo, independientemente de la imputabilidad del autor en
razón de su culpa o dolo; o si es subjetiva, que presupone de ante mano la voluntariedad e imputabilidad del
agente.

A. Subjetivistas: El acto ilícito civil requiere la imputabilidad en la conducta delagente. Para ellos además de
existir la ilicitud objetiva, se requiere de la imputabilidad de tal trasgresión a la culpa o solo del agente, poder
atribuirle una acción u omisión. No podría calificarse de ilícito al acto de una persona privada de
discernimiento.
B. Objetivistas: Calvo Costa. La antijuridicidad es la contradicción entre la conducta y el ordenamiento jurídico
aprehendido en su totalidad, comprensivo este de las leyes, las costumbres, los principios. Está constituida por
esta contrariedad entre la conducta y el ordenamiento jurídico, y es previa al eventual juicio de reproche (culpa
o dolo) que pueda llegar a ejercerse sobre el autor del acto
C. Doctrina moderna: entiende que el fundamento resarcitorio reside en la existencia de un daño que se considera
resarcible. Toda conducta omisiva que ocasione un daño a otro sin causa de justificaciónalguna será reputada
como antijurídica por lo que tiene una función resarcitoria. A partir de talconcepción se ha abandonado
definitivamente la idea de una responsabilidad como sanción frenteal comportamiento ilícito culposo.

Esta concepción objetiva de ilicitud resulta fundamental para poder incluir dentro del concepto de acto ilícito a
las omisiones. En el actual CCyC, encontramos tratada la ilicitud por omisión: toda conducta omisiva que
ocasione un daño injustificado será reputada como antijuridica (bajo el alterum non laedere)
Estimamos que luego de la consagración en nuestro ordenamiento jurídico de la responsabilidad objetiva y de la
entrada en vigencia del CCyC, ya no resulta posible dudar que pueda existir ilicitud en el acto al margen de que el
mismo pueda ser punible o resarcido. En los ARTS 1750 y 1757, la antijuridicidad no puede ser confundida ni
fusionada con culpabilidad del sujeto, sino que se conecta con otros factores, de carácter objetivo -equidad o
riesgo creado, x ej.-.

ANTIJUIRIDICIDAD FORMAL Y MATERIAL

Resulta importante distinguir entre la antijuridicidad formal, expresa o específica y la antijuridicidad material,
genérica o no especifica.

1. La antijuridicidad formal: está ligada al principio de tipicidad de actos ilícitos. Solo será lícita aquella
conducta que contraríe una norma dictada por el legislador. Se dará en aquellos casos en los cuales una acción
contraríe una prohibición jurídica de hacer u omitir formalmente dispuesta por la ley.

2. La antijuridicidad material: Se entiende en un sentido más amplio, ya que se configurará cuando exista
contradicción entre la conducta y el ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad; ya sea leyes positivas,
las costumbres relevantes, los principios jurídicos estrictos derivados del sistema y los principios de orden
natural.

En nuestro derecho civil nacional, aun antes de la sanción del nuevo CCyC, la antijuridicidad ya no era admitida
solamente formal. En consecuencia, el derecho de daños, en donde impera el principio de no dañar al otro como
clausula general y norma primaria, la ilicitud es material y objetiva.

El derecho civil no requiere un catálogo cerrado de prohibiciones tipificadas como el Derecho penal; por el
contrario, ha sido consagrado como principio rector el que prohíbe causar daño a un tercero en su persona o en sus
bienes, que es un principio genérico y flexible y que basta su violación para que se configure la antijuridicidad.

LA EVOLUCIÓN DE LA ANTIJURIDICIDAD
A) LA CUESTIÓN EN EL DEROGADO CÓDIGO CIVIL ARGENTINO. LA POSTURA ASUMIDA POR VÉLEZ
Vélez Sarsfield sólo ha podido concebir en el derogado Código Civil argentino una antijuridicidad formal o
especifica. Ninguna duda cabe que su pensamiento, se perseguía el ideal de intentar brindar a través del CC la
seguridad jurídica que la sociedad reclamaba.

En razón de ello, el codificador intentó delimitar el campo de los actos ilícitos determinando que ellos serían
únicamente de los prohibidos por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía, excluyendo la
posibilidad de aplicarle la pena o sanción a cualquier acto, sino estuviera su ilicitud expresamente determinada por
una disposición legal. Se había encargado de destacar que los actos ilícitos podían será acciones u omisiones;
acciones cuando se hace lo que la ley no prohíbe y omisiones cuando se hace lo que ley no manda.

B) LA INTERPRETACIÓN AMPLIA EN ARGENTINA: EL CAMINO HACIA LA CONSAGRACIÓN DEL “ALTERUM

NON LAEDERE”
La antijuridicidad es apreciada como la contradicción entre la conducta del agente y el ordenamiento jurídico
aprehendido en su totalidad, comprendiendo este último las leyes (normas jurídicas), las costumbres y los
principios derivados del sistema. En este sentido, la mayoría de la doctrina nacional comenzó a pregonar que la
antijuridicidad solo podía ser concebida en un sentido material, diferente de la apreciación estancada en los
derogados artículos 1066 y 1074 del CC.

Doctrina civilista argentina  ya no admitía la existencia de antijuridicidad únicamente cuando exista una norma
expresa prohibiendo determinadas conductas, sino que bastaba que se causara un daño injustificado. Se
consideraba que el alterum non laedere es un principio general del derecho y que su violación obliga a quien lo
vulnera a reparar el prejuicio ocasionado a no ser que posea una causa que justifique su accionar dañoso. Se
afirma que la antijuridicidad ya no es formal, sino que es material y es objetiva. Es decir, se considera acto
ilícito a aquel que viole el deber genérico de no dañar, lo que lleva a concebir, además, la existencia de un
sistema de acto ilícitos atípicos.

En materia de responsabilidad civil, la antijuridicidad está configurada por la violación del alterum non laedere sin que exista causa de
justificación alguna para causar el daño, como lo dispone el ART 1717 CCyC. Hay una obligación expresa de no dañar que solo puede
ser justificadaen caso de que exista una declaración expresa en tal sentido. Todo daño será injustificado y por ende resarcible, a no ser
que exista una causa de justificación que lo tolere. Es esto, fue el criterio adoptado por el CCyC.

Resulta inaceptable en nuestro Derecho que exista un derecho a dañar pagando. Hoy el derecho de daños se coloca del lado de la víctima,
y por ende se intentará evitar de cualquier modo que ésta sea dañada; y si lamentablemente esto sucede, que dicho perjuicio no quede sin
reparación. Pero, ante todo, el Derecho se preocupará por evitar cualquier tipo de perjuicio hacia la víctima, de donde extraemos que
resulta descabellado admitir la posibilidad de dañar asegurándole un posterior resarcimiento a quien lo sufra; hoy ello ha quedado
plasmado en el ordenamiento jurídico, al establecer el ART 1708 que a la par de la de reparar el perjuicio, otra de las funciones de la
responsabilidad civil es la prevención del daño. Ello halla su razón de ser en que el alterum non laedere es un principio básico en toda
sociedad, que rige plenamente como una norma general y primario de nuestro sistema jurídico, que se encuentra enraizado en el art 19
CN.

D) POSTURAS NEGATORIA DE LA ANTIJURIDICIDAD

1 – La antijuridicidad es un presupuesto esencial, necesario, imprescindible, para que pueda configurarse la
injusticia del daño, y, por ende, su resarcimiento. Siendo ésta la esencia del derecho de daños es importante
destacar que un daño injusto podrá provenir de un acto ilícito o por una actividad lícita, puesto que de ambas
situaciones puede derivarse un daño injusto para un tercero.

El derecho de daños en nuestro tiempo requiere que el daño infringido a la víctima sea reparado, y por ello se
buscara siempre un responsable, para imponerle la carga de reparación. Ante la causación de un daño a un tercero
(contra ius), el mismo debe ser catalogado como injusto, a no ser que la conducta que ocasione el perjuicio se
encuentre justificada por el ordenamiento jurídico, caso contrario será también sine iure; por lo tanto, resulta usual
que un daño injusto lleve a presumir que el mismo tiene su origen en una conducta antijuridica.

2 – En los últimos años ha crecido con fuerza una corriente negatoria de la antijuridicidad, se sostiene que el
carácter de la ilicitud era extraño al hecho dañoso, debido a que el elemento común en los diversos supuestos de
hecho de la responsabilidad civil no viene dado por el ilícito, sino por la existencia de un hecho dañoso relevante
para el derecho.

3 – Finalmente, estimamos que no puede negarse la existencia de la antijuridicidad; ello así, puesto que la
misma es ontológicamente necesaria para que nazca la obligación de reparar el daño ocasionado; caso contrario,
de no existir la misma, se puede decir que el mismo deberá ser soportado por la víctima y no podrá ser transferido
a quien no lo ha cometido obligándolo a reparar.

Nosotros adoptamos un criterio cercano al objetivista de los penalistas, que podríamos llamar causalitas;
estimamos que el contenido de la antijuridicidad está dado primordialmente por el desvalor del resultado (es decir,
del daño injusto), y subsidiariamente, por el desvalor de la acción. En virtud de ello, en un acto lícito, la injusticia
de la acción (es decir, ante una conducta antijuridica, contraria a derecho) se transmite automáticamente al daño
tornándolo injusto.

E) EL NUEVO SIGNIFICADO DE LA ILICTUD. LA ANTIJURICIDAD EN EL CCYC.

OBLIGACION DE REPARAR EL DAÑO CAUSADO  comprende tanto al derivado de los actos ilícitos como
de los actos lícitos.
Con ello, se llega a la conclusión de que todo daño injusto debe ser reparado, y que el daño en sí mismo está
impregnando de ilicitud, en el sentido de que es contrario al ordenamiento jurídico apreciado en su conjunto. El
daño sufrido por la víctima se presumirá injusto a menos que exista una expresa causa de justificación que
autorice el daño. La licitud o ilicitud se inferirán desde la más amplia y objetiva confrontación con todo el
ordenamiento jurídico.
El CCyC ha recogido este concepto de antijuridicidad al referirse a ella en el ART 1717 “cualquier acción u
omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada”.

La antijuridicidad en el derecho de daños actual está configurada por la violación del alterum non laedere, sin
que exista causa de justificación alguna para ello. Esta nueva concepción no puede tener sino cabida en un sistema
de atipicidad de actos ilícitos y en donde impere una concepción de antijuricidad material.
Actualmente, en el derecho de daños el juicio de responsabilidad no hallará su fundamento en la conducta
transgresora del ordenamiento jurídico, sino en el perjuicio que sufre la víctima y en la injusticia que reviste el
hecho se soportarlo sin ser reparado.

También el afianzamiento de la antijuridicidad es importante a los fines de la atipicidad del acto ilícito civil,
puesto que ella establece una barrera que impide que la lesión a cualquier interés se torne resarcible: por el
contrario, solo aquellos intereses dignos de protección jurídica podrán obtener resarcimiento.
Respecto a la prevención de daños, la antijuridicidad cumple la función de ser presupuesto de acciones
inhibitorias o de cesación de la actividad lesiva, ya que será menester que la conducta que genera riesgos se
despliegue sin derecho o contra derecho.

Un acto dañoso que lesiona algún interés ajeno jurídico resulta ser contra ius. Una vez determinado ello, nos
veremos en la obligación de analizar si el mismo ha sido provocado sin iure (sin derecho) o come iure (autorizado
por el ordenamiento), lo que nos permitirá determinar si el daño sufrido por la víctima es justo e injusto, y, por
ende, resarcible o no.

LA ATIPICIDAD DEL ACTO ILÍCITO CIVIL DEL DAÑO

El acto ilícito civil posee una gran diferencia respecto del ilícito penal.

A CTO ILÍCITO PENAL A CTO ILÍCITO CIVIL

El ilícito penal está condicionado por la necesidad de
tener que hallarse tipificado, puesto, de no encontrarse
contemplado expresamente por la ley penal, no será
antijurídico. En materia penal, impera a rajatabla el
principio de la legalidad, por cuanto todo lo que no se
encuentra expresamente prohibido está permitido. Sólo
será delito, aquello que la ley penal prevé y castiga en
forma expresa.
En materia civil, la obligación resarcitoria surgirá ante
la transgresión del alterum non laedere, en la medida
que la lesión sea irrogada a un interés jurídico y si no
han mediado causas de justificación del daño.
En el derecho civil actual, en donde halla plena
vigencia la regla pro damnato (todos los prejuicios
deben ser reparados), en donde el daño es el eje de la
responsabilidad civil y, por sobre todas las cosas, en
donde se privilegia la injusta situación de la víctima
que soportó el daño por encima de la conducta del
agente que ocasiona el perjuicio, se rechaza
actualmente la idea estrecha de ilícitos tipificados y se
busca continuamente hallar conceptos amplios y
abiertos que permitan la reparación del perjuicio. La
admisión de esos “tipos” genéricos y abiertos es la
característica principal de la atipicidad del acto ilícito
civil.

En la actualidad, se busca extender las fronteras del daño mediante la atipicidad del ilícito: ello ha dado lugar
a que la admisión de nuevas figuras resarcitorias tales como la lesión a los derechos de crédito, a las expectativas o
chances, etc., y, en definitiva, a una mayor recepción al resarcimiento de la lesión, aun cuando estos no sean
sustrato de derechos subjetivos.
Con respecto a la atipicidad del ilícito civil hay que ser cuidadoso con el alcance que se dé a ella, podemos arribar
a soluciones injustas: es decir, que por intentar resarcir todo daño cometido se intente desplazar todas las
consecuencias dañosas en alguna persona ajena a él. Por ello es necesario determinar los requisitos que son
indispensables para la configuración de un ilícito civil.

En nuestro derecho los actuales ART 1716 Y 1717 consagran un sistema atípico de ilicitud, puesto que es allí
donde subyace con mayor fuerza y evidencia el principio del alterum non laedere. Puede hablarse de dos tipos de
ilicitud, típica y atípica, en donde ésta última comprende a la primera.

Art 1716.- Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar
a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código.

Art 1717.- Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada.

Más que la atipicidad del acto ilícito, debe hablarse más apropiadamente de atipicidad del daño. Se concibe al
daño como la lesión a un interés patrimonial o extrapatrimonial, es indudable, que deberá estar tutelado por el
derecho; y además para que el daño sea injusto debe necesariamente repercutir en intereses jurídicos, por ende,
nuestro foco de atención debe residir en los intereses afectados y no tanto en la injusticia de la conducta que los
lesiona. Bastará identificar un daño resarcible para hallar al “tipo” legal de ilícito civil.

1. Tradicionalmente, se consideró que los únicos daños resarcibles debían ser solo aquellos que
lesionaban intereses emanados de derechos subjetivos. Se consideraba que los derechos subjetivos
estaban tasados en la ley y únicamente aquellos intereses que fueran sustrato de ellos y resultaran
lesionados, debían ser resarcidos.
2. Luego, la teoría de la atipicidad de los actos ilícitos ha entrado en crisis, comenzaron a vislumbrarse
nuevos intereses a los que se consideraba dignos de protección y que no estaban tipificados. Era
necesario entonces, ampliar las fronteras de la ilicitud.

En nuestro país la concepción de un sistema atípico de ilícitos civiles ha nacido a partir de la necesidad de reparar
los daños que injustamente sufrían las víctimas.

La atipicidad del ilícito civil (y por ende del daño) nos obliga a plantarnos dos cuestiones importantes:

1. Qué intereses son los que deben ser alcanzados por la tutela del ordenamiento jurídico, a fin de evitar
caer en la injusticia de cargar la reparación de todo tipo de daño;
2. Si las causas de justificación deben estar tipificadas y son sólo las previstas en el artículo 1718, o si se
debe admitir un sistema atípico también para ellas.

A) LA REAFIRMACIÓN DEL ALTERNUM NON LAEDERE. SU IMPORTANCIA EN LA FUNCIÓN PREVENTIVA DE

DAÑOS

El termino alternum significa “perteneciente a otro”, lo que da cuenta que hace referencia a cualquier otro sujeto
diferente del agente; en tal sentido, este principio requiere la presencia de un sujeto que resulte dañado que debe
ser diferente de la persona del agente que ocasionó el daño. No puede ser aplicado cuando un sujeto se provoca a
sí mismo un daño.

1- El alternum non laedere, si bien constituye un deber general de no invadir la esfera jurídica ajena, constituye
también una obligación legal tendiente a la prevención de los daños.

Consideramos que el alternum non laedere posee una gran importancia como directiva de prevención de daños,
puesto que él comprende no sólo al daño ya causado, sino también a la amenaza de un daño injusto, y ello torna
necesario la intervención de la justicia para actuar en forma previa a la producción del menoscabo.
El art. 1710 impone el deber de prevención antes de que se produzca el daño, y si ya se produjo obliga a
disminuir su magnitud y a e evitar su agravamiento. Y es por esto, que consideramos que la consagración del
alterum non laedere como norma fundamental del sistema contribuye indirectamente al logro de una conciencia
preventiva de daños.

2- El alcance del alterum non laedere. Es una norma primaria, un principio general del derecho que permitirá
declarar la tutela al interés lesionado cobijado en él y el que determinará de las consecuencias disvaliosas el
desplazamiento del detrimento desde el patrimonio de la víctima al patrimonio del responsable.

El alterum non laedere se concreta en la inagotable y cambiante gama de intereses que se consideran merecedores
de tutela (atipicidad o tipicidad en blanco). Pero también se ha esmerado, la doctrina moderna, en aclarar que los
jueces no crean daños en actitud intuicionista o voluntarista, sino que las valoraciones que ellos hacen de las
leyes, de las costumbres, de los principios generales del derecho, estándares, solidaridad social, equidad, etc., les
permiten extraer de esa totalidad que es el ordenamiento los intereses tutelados.

El CCyC al definir el daño en el ART 1737 establece “Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no
reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de
incidencia colectiva.”
Queda claro, que no existe un número cerrado de intereses protegidos, sino que ellos deberán ser examinados por
los magistrados. El único recaudo que impone la norma, como se aprecia, es que el interés sea: licito y que tenga
por objeto la persona, un patrimonio o un derecho de incidencia colectiva.

Consideramos que nadie puede negar la existencia en nuestro ordenamiento de una norma de carácter primario,
hoy expresada en los ARTS 1717 y 1737, que nos prohíbe dañar a otro en sus intereses legítimos ya sea mediante
acción u omisión y que nos obliga a reparar el prejuicio ocasionado a la víctima. Ello constituye el eje central de
un sistema de atipicidad de daños, que es lo que realmente poseemos actualmente en el derecho de daños en
nuestro país, y que ha sido plasmado en el CCyC.

B) DELIMITACIÓN DE LOS INTERESES.

Si bien la operatividad del principio alterum non laedere resulta fundamental en un sistema de atipicidad de
ilícitos civiles, se debe ser muy cauteloso a la hora de determinar qué intereses son dignos de tutela jurídica y que
daños serán resarcibles o no.
Este criterio no significa que siempre deba resarcirse cualquier daño. Es necesario precisar ciertos límites del
ilícito y de fijar su encuadramiento, por lo que se hace necesario precisar cuáles serán las notas distintivas que
convertirán a un daño en resarcible. Para que pueda hablarse de daño injusto, deberán darse dos circunstancias
respecto del acto lesivo:

- Que sea contra ius: que lesione un interés jurídico, comprendiendo a la juridicidad en un sentido amplio,
abarcando el interés legítimo, y también el interés simple que puede ser digno de tutela;
- Que sea sine iure: que dicho acto no se encuentre autorizado por el ordenamiento jurídico.

En virtud de la existencia del alterum non laedere hemos asistido en los últimos años a una expansión notable del
resarcimiento de daños. Desde el sistema tipificado de violaciones a derechos subjetivos, hasta la admisión de
resarcimiento ante supuestos de violaciones a intereses simples- serios y lícitos- ha existido un notable dinamismo
que parece no detenerse.

La única barrera que impedirá que in determinado interés pueda ser considerado jurídico es la ilicitud del mismo.
A si también parece determinarlo el ART 1737 cuando dispone que habrá daño cuando se lesiona también un
interés “no reprobado por el ordenamiento jurídico”.
Ninguna duda tenemos respecto a que, en este sistema de atipicidad de daños, el rol del juez será fundamental para
determinar cuáles son los intereses protegido y cuáles los dignos de tutela a los que habrá que declarar como tales.
LA ANTIJURIDICIDAD EN EL INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL.
La responsabilidad civil es un fenómeno resarcitorio unitario que reconoce como núcleo del sistema al daño y que
se manifiesta en dos ámbitos diversos: el contractual o extracontractual.

Para la apreciación de la antijuridicidad, material y objetiva, debe existir una contradicción entre la conducta y el
ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad, comprensivo este de las leyes, las costumbres, los principios
jurídicos.  Pero también existirá esta tacha de ilicitud, cuando la conducta sea transgresora también de las
convenciones privadas lícitas:

ART 1716, al referirse al deber de reparar, dispone que “la violación del deber de no dañar a otro, o el
incumpliendo de una obligación da lugar a la reparación del daño causado…”. Ello así puesto que
constituyendo el contrato una ley para las partes en donde se hayan involucrados principios generales del
derecho, la violación de los mismo implica un acto repudiable por el ordenamiento jurídico en su conjunto.

Los ARTS 957 y 959 son los que consagran principalmente, la antijuridicidad en el ámbito de la responsabilidad
contractual frente al incumplimiento de los deberes jurídicos preexistentes por parte del deudor. En razón de
ello, la violación de una obligación convencional emane de un contrato o de un cuasicontrato, es antijurídica.

A) INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO. SUPUESTOS. EFECTOS.

Se puede arribar al incumplimiento absoluto de la obligación ante un caso de prestación imposible y ante un
supuesto de incumplimiento irregular o defectuoso que el acreedor no tiene el deber de aceptar.

o Prestación imposible: el ART 955 dispone que “la imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y
definitiva de la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin
responsabilidad. Si la imposibilidad sobreviene debido a causas imputables al deudor, la obligación
modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños causados.”
o Cumplimiento irregular o defectuoso: se considera incumplimiento absoluto de la obligación cuando el
pago es efectuado en forma irregular (sin observar el modo, tiempo o lugar convenidos), si la prestación así
cumplida frustra de modo irreversible el interés del acreedor.
Si bien el acreedor posee la facultad de aceptar el pago defectuoso, reservándose el derecho de reclamar
que se lo adecúe debidamente o de peticionar la corriente indemnización por el defecto, también está
facultado para rechazar el pago por ausencia del requisito de identidad del objeto, lo cual
colocará al deudor en una situación de incumpliendo absoluto de la obligación. ART 956 “La
imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y temporaria de la prestación tiene efecto extintivo cuando
el plazo es esencial, o cuando su duración frustra el interés del acreedor de modo irreversible”.

En cuanto a los efectos del incumplimiento absoluto, debemos efectuar una distinción:

 Si la causa de la imposibilidad no es imputable al deudor se produce la imposibilidad de cumplimiento, por

lo cual la obligación queda extinguida para ambas partes.

 Si la imposibilidad se debe a factores imputables al deudor, se produce un doble efecto:

- La obligación continúa vigente, aunque se produce en ella una transformación en el objeto debido,
persiguiendo el acreedor entonces el contravalor dinerario de la prestación;
- El acreedor podrá reclamar, además, la indemnización correspondiente por los mayores daños que
haya sufrido ante el incumplimiento de la obligación imputable al deudor.

B) INCUMPLIMEINTO RELATIVO: LA MORA DEL DEUDOR.

El incumplimiento puede ser relativo, cuando el deudor cumple con la prestación asumida, pero con un defecto en
las circunstancias de modo, tiempo o lugar de cumplimiento pactado. Sin embargo, cuando ello ocurre y a pesar
del incumpliendo parcial de la obligación, se admite la posibilidad de cumplimiento tardío, por ser aún material y
jurídicamente posible, por ser apto todavía de satisfacer el interés del acreedor. Aquí es donde cobra importancia
el instituto de la mora del deudor.

EXIMENTES EN MATERIA DE ANTIJURIDICIDAD.

Existen hipótesis de perjuicios causados a terceros que no generan responsabilidad civil por cuanto el daño está en
esos casos legalmente justificado, lo cual borra o debilita la nota de antijuridicidad en la conducta del dañador.
Cuando estas causas de justificación se presenten, ellas pueden actuar como eximentes de responsabilidad y
provocar que el daño ocasionado no deba ser reparado.

A la par de estas causas de justificación pueden presentarse también las causas de inimputabilidad que se
configurarán por ejemplo cuando quien causa el daño es un sujeto inimputable por carecer de discernimiento o
bien, cuando el autor del daño actúa con voluntad viciada por violencia que excluye toda culpa.
También la incausalidad obsta a la reparación del perjuicio ante la presencia de una causa ajena a la actuación del
presunto autor (caso fortuito o fuerza mayor).

Las causas de justificación no deben ser confundidas con las causas de inimputabilidad, las de justificación atentan
contra la antijuridicidad de la conducta, las de inimputabilidad excluyen todo factor de imputación subjetivo (culpa
o dolo) en el autor del hecho.

A) LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.

Como lo refiere el ART 1717, sólo la justificación de la acción y omisión dañosa excluirá la nota de
antijuridicidad de dicha conducta. Debemos abordar cuáles son las causas de justificación previstas en el
ordenamiento jurídico.

El ART 1718 les brinda tratamiento expreso:

Legíti ma defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho. Está justifi cado el hecho que causa un daño :

a) en ejercicio regular de un derecho;

b) en legíti ma defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado, frente a una
agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegíti mo y sufre daños
como consecuencia de un hecho realizado en legíti ma defensa ti ene derecho a obtener una reparación
plena;
c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente o a un tercero,
si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justi ficado únicamente si el mal que se
evita es mayor que el que se causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la
medida en que el juez lo considere equitati vo.

a) EJERCICIO REGULAR DE UN DERECHO. ART 1718 “está justificado el hecho que causa un daño: a) en ejercicio
regular de un derecho…”. Asimismo, determina el ART 10 “el ejercicio regular de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio
abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraria los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los
límites impuestos por la buena fe, la moral, y las buenas costumbres”.
Esta última norma consagra el abuso de derecho como factor de atribución de la responsabilidad. De la
interpretación armónica y conjunta de ambos artículos, ninguna dudad cabe que cuando el derecho ha sido
ejercido en forma regular por su titular, aun cuando ocasione con ello un daño a otro, no existirá
antijuridicidad en la conducta, sea esta activa u omisiva.

b) LEGÍTIMA DEFENSA . También el ART 1718 justifica el hecho dañoso ocasionado “… b) en legítima defensa
propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado frente a una agresión actual o inminente, ilícita
y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado
en legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación plena…”. Para que se configure, quien ocasiona el
daño debe efectuarlo en ocasión de una defensa ante una agresión ilegítima de parte de quien lo ataca contra su
persona o bienes. La legítima defensa exige requisitos:

- Debe existir una agresión ilegitima o injusta sobre la persona o bienes de quien se defiende;
- El ataque debe ser actual;
- Debe existir racionalidad del medio utilizado para impedir o repeler la agresión;
- No debe haber mediado provocación por parte de quien se defiende.

c) ESTADO DE NECESIDAD . El ART 1718 actúa como justificante de la conducta dañosa cuando su autor “para
evitar un mal actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no
se origina en un hecho suyo; el hecho se haya justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se
causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere
equitativo”. el estado de necesidad se configura cuando una persona para salvarse a sí misma u otro, a sus propios
bienes o los ajenos daña a un tercero. Requisitos:

a) El peligro debe ser inminente y actual, no eventual

b) El peligro no debe ser imputable al autor del daño ni debe estar obligado a soportar la situación de peligro
c) Debe haber imposibilidad de evitar el riesgo por otra vía que no sea ocasionando el daño al tercero
d) El daño ocasionado debe ser cualitativa y cuantitativamente menor que el que se pretende impedir

Resulta totalmente inviable poder invocar el estado de necesidad para justificar en incumpliendo de una obligación
convencional.

Existen otras causas de justificación de la conducta dañosa:

˃ Autoayuda: es la expresión controlada de hacerse justicia por mano propia, no es sino el ejercicio del derecho
de proteger una pretensión legítima que puede verse frustrada irreparablemente o dificultada manifiestamente
su efectividad, por la imposibilidad de requerir y esperar el auxilio o intervención del Estado. Para que se
configure la autoayuda debe haber tres condiciones:
- Que se intente proteger una pretensión o derecho reconocido por la ley
- Que exista peligro de que sin la autoayuda ese derecho se frustre irreparablemente
- Que no exista tiempo material para solicitar el auxilio de la autoridad estatal.
˃ Otras causas legales de justificación: también constituyen causa de justificación que excluyen la
antijuridicidad de la conducta de quien ocasiona un daño: el cumplimiento de un deber, el ejercicio de una
autoridad o cargo y la obediencia debida.

˃ Consentimiento del damnificado: ART 1720 “sin perjuicio de disposiciones especial, el consentimiento
libre e informado del damnificado, en la medida que no constituya una cláusula abusiva, libera de la
responsabilidad por los daños derivados de la lesión de bienes disponibles”. No debe confundirse con el
instituto de la aceptación de riesgos.

B) ASUNCIÓN DE RIESGOS Y CONSENTIMIENTO DEL DAMNIFICADO. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS.

1- EL CONSENTIMIENTO DEL DAMNIFICADO.

Autores nacionales y extranjeros han afirmado que cuando la víctima consciente el daño sufrido, ello constituye
una causal de justificación, eliminando toda nota de antijuridicidad, y provocando el irremediable rechazo de
cualquier pretensión indemnizatoria por parte del damnificado.
Sin embargo, dentro de los límites que impone el derecho, no se consideran bienes disponibles aquellos de carácter
personalísimo como son la vida y la integridad física de las personas, por lo cual todo acto de disposición que se
efectué respecto de ellos resultará inválido y no excluirá la antijuridicidad de la conducta dañosa, aun cuando ello
haya sido previamente pactado.
1. ¿Bajo qué recaudos debe brindarse ese consentimiento del damnificado para ser válido?
En cuanto a su forma, y salvo disposición legal especial que imponga una formalidad determinada para su
prestación, el consentimiento puede ser brindado en forma expresa o tácita. Resulta esencial, para que el
consentimiento del damnificado sea válido y excluya la antijuridicidad de la conducta de quien ocasiona el daño,
que haya sido prestado con anterioridad o en forma contemporánea al momento del hecho.

2. ¿Sobre qué clases de bienes se pueden consentir los daños?

Como regla general, el consentimiento solo puede ser prestado sobre derechos e interese protegidos que sean
disponibles, siempre y cuando estos sean de contenido patrimonial. La excepción a este principio general lo
constituye el consentimiento informado prestado para las prácticas médicas ya que, en tal caso, la agresión que
sufrirá el paciente en su integridad física tiene como correlato la búsqueda de un mejoramiento de su salud, siendo
inevitable, que aquella deba llevarse a cabo.

3. Legitimados
El único legitimado a prestar el consentimiento es el titular del derecho o interés protegido en juego, de no ser
así el consentimiento brindado ser ineficaz, a no ser que nos hallemos frente a determinadas situaciones en las
cuales las leyes especiales determinen que dicho consentimiento puede ser prestado por sus representantes legales
o por las personas que expresamente indique la norma.
Algunos autores admiten la posibilidad de disposición derechos extrapatrimoniales, por ejemplo, una persona
pueda disponer sobre su derecho a la imagen o a la intimidad, y consentir la publicación de una fotografía o que
tome estado público alguna situación que pertenezca a su ámbito privado aun cuando ello pueda resultarle
perjudicial.

2-LA ASUNCIÓN DE RIESGOS. EL CASO PARTICULAR DE LOS RIESGOS EN EL DEPORTE.

1) La teoría de la asunción de riesgos alude a la situación en la cual una persona, teniendo conocimiento de los
peligros que envuelven a aun determinada actividad decide llevarla a cabo exponiéndose a la eventualidad de
sufrir daños.

El ART 1719. “La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no justifica el hecho
dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un
hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal.”

Asumir un riesgo no debe ser sinónimo de consentir el daño que pueda derivarse de dicho evento . Conocer un
riesgo no implica aceptar los perjuicios que puedan resultar de él. Por ello, aún en el supuesto de haber aceptado
un riesgo, se debe indagar sobre los alcances de dicha aceptación por parte del damnificado y si ella es constitutiva
del denominado hecho del damnificado, ya que solo en caso de una respuesta afirmativa podrá verse afectado su
derecho a la reparación. Es aquí en donde comienzan a vislumbrarse las primeras líneas divisorias entre el
consentimiento del daño y la asunción de riesgos.

La noción se asunción o aceptación de riesgos no constituye una causal de justificación o de exclusión del facto de
atribución objetivo que resulte aplicable en el caso.
Para que exista una verdadera asunción de riesgos con idoneidad para interrumpir el nexo de causalidad el riesgo
debe ser evidente, de modo tal que el damnificado pueda representarse la posibilidad de producción del daño y su
gravedad y que pese a ello lo haya aceptado.

2) La asunción de riesgos en el ámbito del deporte. Para poder determinar cuál es el rol causal de la conducta de
un deportista que acepta participar un deporte que entraña riesgos y termina sufriendo un daño, estimamos que
corresponde distinguir los riegos normales (inherentes a la práctica del deporte), de los anormales. Ello así puesto
que el daño que sufre un deportista en el curso de una actividad deportiva puede ser o no la concreción del riesgo
asumido por él; el deportista asume los riesgos normalestípicos del juego o de la competición, pero no los riesgos
anormales atípico o calificados; por ende, de sufrir el daño en ocasión de una actividad deportiva, para tener
derecho a la reparación la víctima deberá probar la anormalidad del riesgo. La decisión libre y voluntaria del
damnificado de participar de una actividad deportiva, implica un hecha propio con relevancia causal que excluye
toda posibilidad de reparación cuando el perjuicio ser deriva de un riesgo normal asumido del deporte en cuestión.
Por ende, los daños que se ocasionen en el desarrollo normal del juego no serán reparados en razón de la
aceptación del riesgo por parte de los deportistas que aceptan participar de la actividad y de la autorización estatal
precitada. Pero debemos evidenciar que la óptica cambiará si los daños causados en el ejercicio de la actividad, si
se ha infringido el marco de las reglas de juego, ingresando en el terreno de la ilicitud y arribándose a la
conclusión de que esos perjuicios son imputables a la culpabilidad o al dolo de quien los ocasiona.

En los deportes de aventura el riesgo asumido es superior al de otros deportes, por lo cual cabe pensar que será
también mayor el número de daños que no serán indemnizables.

3- NUESTRA OPINIÓN
Las nociones de asunción de riesgos y de consentimiento de la víctima poseen indudables similitudes, aunque
estimamos que se tratan de institutos distintos con efectos jurídicos diferentes.

Cuando la víctima presta su consentimiento respecto de acto intencionales de otros sujetos que puedan irrogarle
daños, no hace más que convertirlo en una causa de justificación, que borra toda nota de antijuridicidad o ilicitud.
En el supuesto de quien sabe con anterioridad que los actos de tercero pueden resultarle perjudiciales; en tal caso,
el daño no es reparable porque ha sido consentido. Solo puede estar referido a derechos que pueden ser
disponibles.
Sin embargo, asumir un riesgo no implica en absoluto consentir un daño, y no puede tomarse como una causa de
justificación de la conducta dañosa. La noción de asunción de riesgos se diferencia del consentimiento de
perjudicado en que en aquella no hay aceptación alguna del daño, sino tan solo la conformidad de exponerse a un
daño eventual, lo cual no implica aceptar las potenciales consecuencias dañosas que se puedan derivar del riesgo
aceptado.

C) ¿DEBEN LIMITARSE LAS CAUSAS DE JUSITIFICACIÓN?

Consideramos que una vez establecidas las pautas de juridicidad de los intereses que son y serán objeto de tutela,
se requiere determinar en qué situaciones, frente a una lesión contra ius, ella puede ser considerada justificada y,
en consecuencia, acarrear la irresarcibilidad del daño.

Además de los hechos dañosos cometidos mediando razones de inimputabilidad, inculpabilidad e incausabilidad,
tampoco existe obligación legal de reparar aquellos daños que resulten de hechos que se encuentren justificados
por el propio consentimiento expreso o tácito del damnificado. Además, no originarán tal responsabilidad los
daños producidos en situaciones que se encuentran justificadas por la ley, como ser aquellos provocados a raíz del
ejercicio regular de un derecho, en situaciones de legítima defensa, de autoayuda o de estado de necesidad.

Resultaría ilusorio y prácticamente imposible, pues, establecer un “listado” cerrado y tipificado de causas de
justificación, toda vez que la comparación de los intereses en juego requiere de la apreciación judicial en cada caso
concreto. Ninguna duda cabe que no pueden tipificarse ni estratificarse las causas de justificación del daño, toda
vez que ellas serán analizadas frente a cada caso en concreto. En este sentido, podemos decir que la enunciación
de las causales de justificación que nos brinda el ART 1718 no es taxativa, por lo cual afirmamos que, de acuerdo
a la actual concepción del derecho de daños, a la par de un sistema de atipicidad de actos ilícitos, también existe
un sistema atípico de causas de justificación.

En síntesis, serán los magistrados quienes, basándose en valores tales como la solidaridad, la buena fe o la
razonabilidad establecerán en cada caso concreto la jerarquía de los intereses en conflicto y, por ende, si el obrar
dañoso del agente se encuentra justificado o no.

2- DAÑO
 La existencia de un daño resulta ser un elemento esencial para que surja la responsabilidad civil. Ella no nacerá en
tanto no se haya ocasionado un daño a un tercero. El concepto de daño que nos interesa es aquel menoscabo que
encuentre enlazado con un quid iuris, es decir, cuando ese detrimento además de ser un fenómeno físico se
convierte a su vez en un fenómeno jurídico e ingresa definitivamente en el terreno del derecho. Aparecen dos
elementos que contribuyen a integrar su estructura:

 el elemento material o sustancial constituido por el hecho físico y que representa su núcleo interior; y
 el elemento formal proveniente de la norma jurídica, representando por la reacción suscitada en el
ordenamiento jurídico.

DAÑO RESARCIBLE. POSTURAS DE SU SIGNIFICADO

A) EL DAÑO COMO DETRIMENTO DE UN BIEN JURÍDICO.
Esta postura, que nos parece incorrecta, expresa que el daño es el menoscabo a un bien jurídico, entendiendo por
tal a los bienes materiales y a los inmateriales; dentro de ellos caben los derechos personalísimos, a los atributos de
la persona, etc. Para esta corriente si el hecho vulnera un bien de significación económica el daño será patrimonial;
cuando se lesiona un bien que no revista carácter patrimonial el daño será moral.
Consideramos que esta postura acarrea serios problemas al momento de diferenciar el daño patrimonial del daño
moral. Ello así, puesto que un deterioro a un bien patrimonial no originará necesariamente un daño patrimonial
directo, sino que puede ocasionar un daño patrimonial indirecto e inclusive un menoscabo espiritual, lo mismo
ocurre con el menoscabo a los bienes extrapatrimoniales, que pueden tener repercusión en el ámbito patrimonial.

B) EL DAÑO COMO VIOLACIÓN DE UN DERECHO SUBJETIVO.

Otra postura que también intenta definir al daño, expresa que habrá daño cuando se lesiones un derecho subjetivo
del damnificado; entendiendo por este al conjunto de facultades que corresponden al individuo, y que este puede
ejercitar para hacer efectivas las potestades jurídicas que las normas legales le reconocen.

Es así como la persona titular de ese derecho subjetivo posee un poder de actuación que le es atribuido por la
propia ley; y es allí donde se alude a un interés que ese sujeto hace suyo (interés particular) respecto al cual la ley
le ha conferido la posibilidad de actuar exigiendo que el mismo sea satisfecho; así, el interés es “interés legítimo”
y, como tal, el contenido del “derecho subjetivo”.
Una persona puede ostentar dos tipos de intereses: un poder de actuación cuyo contenido aparece determinado por
la ley de manera exclusiva a su favor; o un poder de actuación cuyo contenido es concurrente y coincidente con el
de otras personas, pero sin exclusividad, y que tiende a obtener el cumplimiento de la ley que garantiza un interés
general. El primero sería el contenido del derecho subjetivo. El segundo sería apenas un interés legítimo que solo
en forma mediata afecta o atañe a cada persona en particular.

Siempre que exista un derecho subjetivo el mismo presupone a su vez un interés legítimo.

- A esta corriente se le ha criticado que la expresión de derecho subjetivo es difusa, y que se alude con bastante
asiduidad a los conceptos “derecho subjetivo” y “derecho” como si fuesen la misma cosa.

- También es incorrecta la postura por sostener que el daño es una lesión a un derecho subjetivo, puesto que
defender la misma implica desde ya descartar la existencia de simples interese que pueden ser relevantes
jurídicamente, o incluso intereses colectivos.

- Otro error al que conduce esta postura es a creer que de la índole del derecho subjetivo afectado se determinará si
el daño será de carácter patrimonial o extrapatrimonial; ello resulta desacertado, pues la lesión a un derecho de
propiedad sobre a un bien “x”, además de provocar un menoscabo de índole patrimonial puede irrogar un
perjuicio de índole moral para el damnificado.

C) EL DAÑO COMO LESIÓN A UN INTERÉS JURÍDICO.

Esta postura a la consideramos acertada y adherimos, expresa que el daño es la lesión a unos intereses jurídicos
patrimoniales y extrapatrimoniales; por interés jurídico debemos entender la posibilidad de satisfacer una
necesidad. De tal modo, el daño será patrimonial o moral, según el interés afectado.

Quienes defienden esta postura, expresa que debe entenderse por interés extrapatrimonial a aquel que está
conectado con el espíritu de la persona, de modo tal que su violación le provoca un modo de estar diferente al que
se encontraba con anterioridad al hecho lesivo, afectándole sus capacidades de entender, querer y de sentir.
El objeto del daño se identifica con el objeto de la tutela jurídica que, es siempre un interés humano. Sólo tendrá
relevancia el daño jurídico por lo que podemos afirmar que el objeto de un menoscabo jurídico no es más que un
interés jurídicamente tutelado.

Los intereses legítimos son la esencia, la “columna vertebral”, aquellos que integran los derechos subjetivos de
una persona. En cambio, los intereses simples son aquellos que sin ser sustrato de derecho subjetivo alguno y aun
careciendo de protección legitima expresa para asegurar su satisfacción, no resultan ser repugnantes al derecho y
su goce es perfectamente lícito, aunque su pretensión no es exigible. Ellos son pasibles de resarcimiento en la
medida en que posean el carácter se seriedad y licitud.

Bastará a los efectos de analizar el resarcimiento del daño, que se haya lesionado un interés o expectativa,
patrimonial o espiritual, no reprobado por el derecho. Ello así, puesto que los simples intereses (si son lícitos y
serios) también adquieren tutela jurídica en cuanto importan medios para satisfacer necesidades humanas.

En consecuencia, la juridicidad del interés implica una nación amplia, que abarca tanto la del interés legítimo
como la del simple interés o, de hecho. Consideramos que lo apropiado con esta teoría reside en centrar el núcleo
de protección jurídica en el interés:

1) Ya que él puede ser sustrato de un derecho subjetivo;

2) puede hallarse ligado a un bien digno de protección jurídica aun cuando su titular no posea un derecho
subjetivo;
3) o puede revestir el carácter de simple o de hecho para convertirse finalmente su lesión en resarcible en la
medida en que revista licitud o seriedad.

D) EL DAÑO DEFINIDO POR SUS TRASCENDIDOS, REPERSUCIONES O REUSLTADOS.

Sostienen que el daño no se identifica con la sola lesión de un derecho de índole patrimonial o extrapatrimonial ni
un interés que es presupuesto de aquél, sino que es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de
la aludida lesión. Entre la lesión y el menos cabo existe una relación causa- efecto. El daño resarcible es esto
último.  para esta corriente resulta muy importante diferenciar el daño en un sentido amplio y estricto

 En un sentido amplio, el daño es la ofensa o la lesión a un derecho, o a un interés no ilegítimo de orden

patrimonial o extrapatrimonial. De este modo, todo acto licito por definición, debería producirlo. El solo hecho
de una intrusión indebida determina que el autor deba cesa en su acción y restablecer el equilibrio alterado.
 En un sentido estricto el derogado CC se refería al daño resarcible, entendiendo a éste como presupuesto
esencial de la responsabilidad civil. En tal sentido, el daño ya trasciende el significado de la mera lesión de un
derecho de índole patrimonial o extrapatrimonial o de un interés que presupone aquel, para significar la
consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesión. Entre la lesión (daño en sentido
amplio) y el menoscabo (como resultado de la lesión) este último es el daño resarcible, el único que trasciende
jurídicamente y que debe interesar a los fines de su reparación.

Se ha expresado que determinar la sustancia del daño resarcible exige atender a las consecuencias o repercusiones
de la lesión, no al bien jurídico lesionado, y ni siquiera de modo exclusivo al interés vinculado a su preservación.

EL CONCEPTO DE DAÑO EN EL CCYC.

ARTICULO 1737: “Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el
ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.” Nos
parece loable que el nuevo ordenamiento jurídico haya destinado una sección entera al tratamiento del Daño
Resarcible. Además, porque en líneas generales, ha logrado plasmar en el concepto de daño todas estas tendencias
modernas y que se condicen con la razón de ser del actual derecho de daños. Advertimos con beneplácito que el
significado del daño resarcible, ha sido correctamente expresado, según nuestro parecer.

Entendemos que hubiera bastado quizás con definir al daño resarcible como la lesión a un interés no reprobado por
el ordenamiento jurídico, sin necesidad de agregar que también es “cuando se lesiona un derecho”, ya que
siempre que exista un derecho subjetivo el mismo presupone a su vez la presencia de uno o varios
intereseslegítimos. Con ello resulta claro que cuando se habla de lesión a un derecho, en definitiva, se están
afectando los intereses que lo componen e integran, por lo cual no son conceptos disímiles.
También surge de la definición de daño resarcible que el derecho o el interés lesionados deben tener por objeto a la
persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva. Entendemos que los derechos de incidencia colectiva
son de dos categorías:
a) Aquellos que tutelan bienes colectivos
b) Los derechos individuales homogéneos
A modo de conclusión, de conformidad con la definición de daño que nos brinda el CCyC, se contempla los daños
individuales tradicionales (patrimonial o moral), se incorporan los daños colectivos cuando se lesionan derechos
de incidencia colectiva, y se elimina la distinción entre daños de origen contractual o extracontractual, aunque
subsisten diferencias.

REQUISITOS DEL DAÑO RESARCIBLE

Actualmente, nos encontramos frente a un sistema jurídico que consagra la atipicidad de los actos ilícitos y de
daños, ninguna duda nos asiste respecto a que no cualquier daño será objeto de resarcimiento, sino sólo aquel que
cumpla con los requisitos propios del daño resarcible. Estos son esenciales, ante la ausencia de cualquiera de ellos
no procederá la reparación de menoscabo o detrimento alguno.

Para que el daño sea resarcible debe ser cierto, personal y subsistente. Art 1739 “Requisitos. Para la procedencia
de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente…”.

A) CIERTO
1- El daño debe existir, ser real, efectivo y no meramente hipotético.

La certeza del daño se relaciona con la consecuencia que genera la acción lesiva y también con la índole del
interés lesionado. El daño podrá ser actual (por haberse ya ocasionado al momento de dictarse sentencia judicial) o
futuro (tiene que haber certeza o previsión razonable de que sucederá).

Dicha previsibilidad o certeza será relativa en el caso de:

 LUCRO CESANTE . Se da cuando se pierde la oportunidad de un futuro incrementar el patrimonio o de que

ingresen bienes al mismo. Cuando se reclama el lucro cesante, por ejemplo, a raíz de un daño sufrido por una
lesión que irrogó a una persona una incapacidad labora absoluta, el juez se encuentra limitado a efectuar tan
sólo un pronóstico sobre la probable conservación de la vida de la víctima y de su trabajo en caso de no haber
ocurrido el perjuicio, para determinar el monto a indemnizar.
 PÉRDIDA DE CHANCE . La certeza estará dada únicamente por la pérdida de la oportunidad que ha sido
frustrada por el hecho lesivo: aun cuando la chance constituya tan solo una probabilidad, su frustración a raíz
del ilícito deviene cierta y debe ser indemnizada. Se pierde la posibilidad de haber llegado a determinado
escenario; de aumentar o disminuir el patrimonio. Art. 1739 “La pérdida de chance es indemnizable en la
medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho
generador”.
2- Otra cuestión que ha sido emparentada al requisito de la certeza del daño es aquella que se refiere a su entidad o
magnitud; es decir que el daño para ser resarcible debe revestir cierta importancia cuantitativa. No compartimos
este criterio.
Por nuestra parte, estimamos que, aun cuando el perjuicio sea leve, si el mismo reviste el carácter de “injusto” para
la víctima, debe ser reparado por el responsable. Resulta contrario al espíritu actual del derecho de daños, rechazar
la posibilidad de que la víctima pueda reclamar la reparación de un perjuicio sufrido injustamente argumentándose
como defensas su significancia.

B) PERSONAL
1- Este requisito exige que la lesión recaiga sobre un interés propio (patrimonial o moral); es decir, solamente
podrá reclamar la reparación la persona que ha sufrido el perjuicio. Claro está, que nadie podrá reclamar para sí
una indemnización como consecuencia de un daño sufrido por otro.

Ello, sin embargo, no es impedimento para destacar que el daño puede ser a su vez directo o indirecto.
 Directo cuando el titular del interés afectado es la víctima del ilícito;
 Indirecto cuando el perjuicio invocado por el demandante deriva de una lesión a bienes patrimoniales o
extrapatrimoniales de un tercero que afecten intereses legítimos.

Invocación del daño de un tercero

El requisito de la lesión de un interés propio no impide que quien pretenda la indemnización no pueda invocar en
ciertos casos el daño de terceros, como elemento de su propia pretensión. Ello así puesto que a veces ese perjuicio
ocasionado a tercero constituye a la vez un daño para el accionante.

Legitimación activa para reclamar el daño moral

En cuanto a la legitimación activa para reclamar el daño moral, que solo se extiende al damnificado directo, a no
ser que del hecho dañoso resulte la muerte de la víctima o que sufra gran discapacidad, caso en el cual se
encontrarán legitimados los damnificados indirectos indicados en la norma: el cónyuge, los descendientes, los
ascendientes y quienes convivían con ella recibiendo trato familiar ostensible (art. 1741)

2- Cesión de la acción de reparación. El hecho de que el daño sea personal no resulta obstáculo para que la
acción de indemnización del daño patrimonial pueda ser objeto de cesión.  Art 1741: “…La acción sólo se
transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste.” Se hace referencia a la posibilidad
de la transmisión mortis causa siempre y cuando la acción haya sido interpuesta en vida por el legitimado a
hacerlo.

Cesión por actos entre vivos. Estimamos que la discusión más importante se centra en saber si es posible
transmitir la acción de reparación de daño moral (o consecuencias no patrimoniales) cuando esta se realiza por
acto entre vivos.
Por nuestra parte, estimamos que una cosa son los derechos personalísimos, los atributos de la persona, y otra cosa
muy diferente es el derecho patrimonial que emana a raíz de la violación de aquellos: los derechos
personalísimos, y los atributos de la persona, son intransmisibles y no pueden ser objeto de cesión alguna; en
cambio, el derecho patrimonial que surge a raíz de la lesión de cualquiera de ellos no se haya alcanzado por la
prohibición del ART 1617 y es, por ende, transmisible por actos entre vivos.

3- Daño colectivo. El requisito de que el daño sea personal no excluye la posibilidad que el interés pueda ser
compartido con otros; es decir, no se requiere que el daño sea exclusivo. El mismo hecho dañoso puede afectar a
un número indeterminado de personas (daño colectivo), que le permitirá accionar a un damnificado tanto por las
consecuencias dañosas sufridas individualmente como por las padecidas colectivamente.
C) EL DAÑO DEBE SER SUBSISTENTE
Este requisito exige que el daño debe subsistir al tiempo del resarcimiento; es decir, cuando se habla de
subsistencia del daño se hace referencia a que el mismo no debe haber sido aún resarcido, por lo cual todavía
permanece jurídicamente en la víctima el perjuicio. El requisito de la subsistencia del daño exige que el perjuicio
no haya sido reparado por el obligado a resarcir, y que la misma esté referida al momento de la reclamación.

 Casos en que la víctima solventa el daño. Sin embargo, nos encontramos con situaciones en las cuales la
propia víctima del perjuicio es quien solventa los perjuicios sufrido, costeando con su propio patrimonio las
consecuencias dañosas patrimoniales derivadas de un acto ilícito. En este caso, el perjuicio subsiste por el
valor de la reparación, el que debe ser indemnizado por el responsable.

La cuestión de la subsistencia merece singular atención, sin embargo, si el dalo ha sido reparado por un tercero
extraño al responsable, ya que aquél tendrá legitimación para reclamar a este último (solvens) el valor de lo
indemnizado, por haberse subrogado en el derecho del perjudicado.

D) ¿ES LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD REQUISITO DEL DAÑO RESARCIBLE?

Algunos autores, con criterio que no compartimos, han incluido a la relación causal dentro de los presupuestos
resarcitorios del daño. Consideramos que, si bien es cierto que el daño debe guardar relación causal adecuada con
el evento dañoso y que la causalidad adecuada define la medida del resarcimiento, la relación de causalidad no
constituye un requisito del daño resarcible.
Estimamos, por el contrario, que la relación de causalidad constituye el conjunto de los presupuestos de la
responsabilidad civil, por lo que excede el marco del daño a la hora de su tratamiento.

E) EL REQUISITO DE LA INJUSTICIA DEL DAÑO.

En el actual CCyC, se ha concretado en el ART 1717 una antijuridicidad material y objetiva, consagrando un
sistema de atipicidad del daño resarcible.

La noción de injusticia del daño resultar ser el parámetro fundamental para que proceda la reparación del
menoscabo. El daño para poder ser calificado como injusto debe ser contra ius y sine iure. Es decir, la injusticia
del daño está dada por un doble requisito:

→ Daño contra ius: la lesión de un interés protegido por el ordenamiento, no Por lo tanto, con este criterio,
bastando la simple lesión de un interés ajeno. la ausencia de cualquiera de
→ Daño sine iure: daño no justificado por otra norma jurídica integrante del ambos elementos tornará al
ordenamiento. perjuicio irresarcible.

En tal sentido, contra ius no desplaza al sine iure, ni viceversa. La configuración del contra ius exige el sine iure,
pues si el acto dañoso está justificado, el mismo es lícito (y no contra ius) y el daño será justo (no reparable
comúnmente), o injusto por excepción si el ordenamiento lo establece (en cuyo caso se adeuda un resarcimiento
que no es sanción resarcitoria). Consideramos que, para poder encontrarnos frente a un daño injusto, debe darse
El contra ius y del sine iure una conjugación de los dos elementos esenciales y ontológico del mismo: contra
quedaron plasmados en el ius y el sine iure.
CCyC, a través de los arts. 1717
y 1718, referidos a la La injusticia del daño solo puede determinarse a la luz de la combinación de
antijuridicidad y las causas de ambos elementos que resultan esenciales: el elemento subjetivo, dependiendo
justificación. de la justificación o no de la conducta de quien ocasiono el perjuicio; y el
elemento objetivo, cConstituido por la lesión del interés jurídico del daño como consecuencia de la conducta del
agente que ocasiona el daño.

CLASIFICACIÓN DEL DAÑO RESARCIBLE

1) DAÑO PATRIMONIAL
Nuestro CCyC se refiere al daño patrimonial en el ARTICULO 1738 “Indemnización. La indemnización
comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico
esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances…”

El daño patrimonial consiste en todo aquel perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, pudiéndose clasificar
en daño emergente (pérdida o disminución del patrimonio de la víctima) y en lucro cesante; también comprende
la

pérdida de chances, si bien ésta puede ser definida como una mera posibilidad de obtener un beneficio o de evitar
una perdida- lo cual estaría reñido con el requisito del daño cierto- la certeza estará dada únicamente por la pérdida
de oportunidad que ha sido frustrada por el hecho lesivo: es su frustración la que es cierta y debe ser indemnizada.

Art 1739  El CCyC ha brindado tratamiento normativo expreso a la pérdida de chances, considerándola un
rubro indemnizable “en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de
causalidad con el hecho generador”.

Art 1740  El daño patrimonial puede ser en dinero o mediante la reposición de las cosas a su estado anterior
como lo determina el art. 1740 “…Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al
hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto
que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en
dinero…”.

Legitimación activa  para reclamar el daño patrimonial debemos mencionar que cualquier afectado está
habilitado para efectuar el reclamo, sea este damnificado directo o indirecto.

1.1) DAÑO EXTRAPATRIMONIAL

Art 1741. EL DAÑO REPERCUTE EN LA SUBJETIVIDAD DEL INDIVIDUO . Indemnización de las consecuencias no
patrimoniales. Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado
directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según
las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato
familiar ostensible.
La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste.
El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden
procurar las sumas reconocidas.

La valuación en dinero del daño extrapatrimonial, surge en un principio como sanción ejemplar para el autor del
ilícito.  Luego se reemplaza por la satisfacción sustitutiva: si bien el dinero no repara el daño o el dolor moral,
le permite al afectado acceder a otros bienes.

 Legitimación: será directa (cuando está legitimado la víctima del ilícito o el afectado) o indirecta (lo
establece el Código en cada caso en concreto)
 Gran discapacidad: se refiere a una GRAVE disminución de la autonomía del sujeto

1.2) DAÑO PUNITIVO

Solo se encuentra en la Ley 24240. Defensa al consumidor

Art 1° y 2°  definen al proveedor y al consumidor

Art 52 bis  Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del
damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del
hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de
un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las
acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de
multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley.
Requisitos:

1. Daño resarcible
2. Gravedad en los hechos
3. Intención de beneficiarse por parte del proveedor

1.3) DAÑO LUCRATIVO

Art 992  Deber de confidencialidad. Si durante las negociaciones, una de las partes facilita a la otra una
información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla y de no usarla inapropiadamente
en su propio interés. La parte que incumple este deber queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha
obtenido una ventaja indebida de la información confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte en la
medida de su propio enriquecimiento.

 El daño se computa por medida de ganancias del sujeto, no por perdida.

2) DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE

Establece el CCyC que el daño patrimonial puede configurarse como “daño emergente” o como “lucro cesante”.
El daño patrimonial suele manifestarse como:

 Daño emergente: la pérdida o disminución de valores económicos ya existentes, es decir, un

empobrecimiento del patrimonio.
 Lucro cesante: la frustración de ventajas económicas esperadas, es decir, la pérdida de un enriquecimiento
patrimonial previsto.
Ambos pueden configurarse en forma conjunta ante la ocurrencia del ilícito (contractual o
extracontractual), o bien separada en individualmente (ej., daño emergente sin lucro cesante).
En materia de prueba: el daño emergente deberá acreditarse con las facturas o tickets abonados que reflejen los
gastos en que se ha incurrido; el lucro cesante deberá probarse indirectamente, es decir, no se probará el beneficio
perdido sino la situación fáctica que generaba la posible obtención de este último.

3) DAÑO CONTRACUTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

Contractual: será el que genera responsabilidad contractual u obligacional y que resulta de la inejecución o
incumplimiento (parcial o toral) de una obligación preexistentes, cualquiera sea su fuente.
Extracontractual: será aquel que resulte no de un incumplimiento obligacional sino de un hecho ilícito, que
provoca la transgresión del alterum non laedere.

4) DAÑO COMPENSANTORIO Y DAÑO MORATORIO

Compensatorio: aquel que proviene del incumplimiento total y definitivo de la prestación, por lo cual la
prestación originaria se transforma en la obligación de pagar daños e intereses.
Moratorio: es el que debe con motivo de la mora del deudor en el cumplimiento de una obligación. En este caso la
indemnización sí es acumulable a la prestación principal, ya que ésta es aún de posible cumplimiento.

5) DAÑO COMÚN Y DAÑO PROPIO.

Daño común: el que sufrirá cualquier acreedor con el motivo del incumplimiento, conforme al curso normal y
ordinario de las cosas.
Daño propio: es el que sufre en concreto un acreedor atendiendo para ello a sus especiales circunstancias. Este
daño exige extremar al máximo las medidas probatorias tendientes a demostrar las circunstancias individuales del
damnificado.

6) DAÑO DIRECTO Y DAÑO INDIRECTO.

Directo: es aquel que sufre la víctima inmediata del acto ilícito, ya sea directamente en su patrimonio, o bien
indirectamente en éste por el mal hecho a su persona, sus derechos o facultades.
Indirecto: es el que experimenta toda persona distinta a la víctima del ilícito, que sufre un perjuicio propio del
derivado de aquel.

7) DAÑO ACTUAL Y DAÑO FUTURO

Presente o actual: aquel que ya se ha producido al momento de citarse la sentencia.
Futuro: el que se producirá con posterioridad a ello o más allá del litigio.

8) DAÑO INSTANTANEO O DAÑO CONTINUADO

Instantáneo: es el que ocurre una sola vez, sea presente o futuro.
Continuado: aquel que permanece a lo largo del tiempo.

9) DAÑO CONSOLIDADO Y DAÑO VARIABLE

Consolidado: no registra ni registrará modificaciones a través del tiempo.
Variable: cuando existe una previsibilidad de que el mismo pueda aumentar o disimular a lo largo del tiempo.

10) DAÑO AL INTERÉS NEGATIVO Y DAÑO AL INTERÉS POSITIVO

Esta clase de daños se puede configurar ante la existencia de un daño contractual (parcial o total), no se encuentra
contemplada en el CCyC.
Daño al interés negativo: aquellos que padece el acreedor en razón de haber creído en la eficacia del negocio, y
que no los hubiera sufrido si la obligación no se hubiese generado. Mediante la reparación del daño al interés
negativo del acreedor se procura restablecer el equilibrio patrimonial de éste colocándolo en idéntica situación a la
que se encontraba con anterioridad al momento de llevarse a cabo la obligación.
Daños al interés positivo: abarcan todo lo que el acreedor hubiese obtenido si la obligación se hubiera llevado a
cabo normalmente; se procura recomponer su patrimonio atendiendo al estado en que se hallaría si se hubiese
cumplido el contrato. Por ejemplo: lucro cesante y pérdida de chance.

PRUEBA DEL DAÑO

Debiendo ser el daño resarcible cierto, personal y subsistente, tales recaudos deben ser acreditados para que
proceda su reparación, debe probarse la existencia misma del menoscabo y su extensión. Aunque la doctrina
sostiene, solo es necesaria la prueba de su existencia, puesto que la prueba de su magnitud, extensión o cuantía
puede ser suplida por el prudente criterio judicial. Sin embargo, el damnificado debe acreditar la magnitud del
perjuicio. Nuestro CCyC contempla determinados supuestos en los que el daño se presume por lo cual no es
necesario acreditar su existencia: el del art 768 referido a los intereses moratorios y el del art 794 a la cláusula
penal.

Art. 1744.- Prueba del daño. El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma,
o que surja notorio de los propios hechos.

VALUACIÓN DEL DAÑO

No es cuestión sencilla determinar en dinero el monto de la indemnización del perjuicio a reparar.
Vías para valuar el daño:

1- Valuación legal
Surge del texto de ciertas leyes que contiene topes indemnizatorios mínimos y máximos para los supuestos de
daños por ellas contemplados.

2- Valuación judicial.
Es la que realiza el juez al momento de dictar la sentencia, cuando las partes no han pactado la indemnización en
forma previa, o bien cuando la ley no determina tarifación alguna para el daño a reparar.

3- Valuación arbitral
Se da cuando una cuestión de reclamo de indemnización de perjuicios sea sometida a la decisión de árbitros o
amigables componedores.

Valuación convencional
Las partes- ante ausencia de tarifación legal al respecto y en uso de las facultades de la autonomía de la
voluntad- pueden establecer el monto de daño a reparar. Ello puede hacerse una vez iniciado el proceso judicial
(transacción) o en forma anticipada a la ocurrencia del daño (cláusula penal).

CLÁUSULA PENAL

Art 790. Concepto. La cláusula penal es aquella por la cual una persona, para asegurar el cumplimiento de una
obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligación .  Se erige en una de las
posibles variantes de valuación convencional del daño, en forma anticipada al incumplimiento de la obligación,
por medio del cual las partes que la celebran pactan cuál será la suma dineraria a reparar ante la ocurrencia del
daño.

Art 791. Objeto. La cláusula penal puede tener por objeto el pago de una suma de dinero, o cualquiera otra prestación
que pueda ser objeto de las obligaciones, bien sea en beneficio del acreedor o de un tercero.”

CLASES:
1. Cláusula penal compensatoria: prevista por las partes para el supuesto de un incumplimiento absoluto y total
de la obligación, por lo que monto previsto en ella se sustituye el id quod interest y a cualquier otra liquidación de
daños derivada del incumplimiento.

2. Cláusula penal moratoria: es aquella prevista para el caso de incumplimiento relativo de la obligación, por los
supuestos de retardo, de mora o de cumplimiento defectuoso. La pena se acumula a la prestación principal.
La pena sustituye a los daños moratorios, por lo que resulta perfectamente viable su acumulación a la prestación
principal. También resulta admisible acumular la pena prevista en la cláusula penal moratoria y la indemnización
por incumplimiento definitivo.

FUNCIONES:
La cláusula penal cumple diferentes funciones:

a) Posee una notoria función compulsiva, ya que, al erigirse en una pena privada destinada al deudor en caso de
incumplimiento, crea una motivación especial a fin de evitar la imposición de la pena prevista en ella.

b) También cumple una función resarcitoria, puesto que a través de ella las partes efectúan una liquidación
convencional de los daños previstos ante el incumplimiento de la obligación. Esta función merece dos
aclaraciones: el monto establecido en la cláusula penal no debe guardar necesariamente relación con el perjuicio
que se estima se produzca ante el incumplimiento de la obligación que se pretende asegurar; y una vez ocurrido el
incumplimiento previsto en la cláusula penal, el acreedor no está obligado a probar la existencia y entidad del daño
sufrido. El art. 793 consagra la función indemnizatoria de la cláusula penal que la considera como sustitutiva de
la indemnización de daños y perjuicios.

c) Finalmente, cumple con frecuencia una función resolutoria. Porque cuando se pacta una cláusula penal
compensatoria, el acreedor queda facultado, ante el incumplimiento, a demandar la prestación principal
incumplida, o bien a reclamar el monto establecido en dicha cláusula.

d) Otros autores extranjeros advierten en la cláusula penal una función netamente punitiva, al manifestar que la
pena prevista en la cláusula se erige en un castigo para el deudor ante su incumplimiento.
UTILIDAD PRÁCTICA:
Es un instituto de gran utilidad en la dinámica de los negocios. Resulta de gran utilidad para el acreedor al
posibilitarle elegir la solución más conveniente a sus intereses ante el incumplimiento del deudor; pero también es
de gran utilidad para el deudor, ya que al momento de pacta la cláusula penal adquiere certeza respecto de cuáles
serán las consecuencias patrimoniales por las que deberá responder ante su incumplimiento, pudiendo prever de tal
modo el riesgo del negocio que ha realizado.

CARACTERÍSTICAS:
 Es accesoria, porque se pacta en forma subordinada al cumplimiento de una obligación principal que se
pretende asegurar a través de ella.
 Es subsidiaria, porque ésta posee el mismo carácter secundario que la indemnización de daños y perjuicios, y
además porque es sustitutiva de la prestación principal, no pudiéndose acumular.
 Es condicional respecto de su ejecución, su efectividad se encuentra subordinada al incumplimiento de la
prestación principal
 Es preventiva, porque establece en forma previa a la ocurrencia del incumplimiento las posibles consecuencias.
 Es definitiva, ya que una vez que la cláusula penal se torna exigible, el derecho del acreedor a percibirla es
irrevocable no pudiendo el deudor negarse a pagar la pena pactada.
 Es de interpretación restrictiva.
 Es inmutable, el monto establecido en la cláusula penal no es susceptible de modificación posterior, excepto
que las partes que la han establecido decidan hacerlo de mutuo acuerdo.

TIEMPO, MODALIDADES Y FORMA EN CLÁUSULA PENAL

Tiempo La cláusula penal debe ser pactada con anterioridad a la inejecución de la obligación, por lo que no
existe obstáculo alguno en que sea pactada al momento de contraerse la obligación principal que se presente
asegurar, o bien con posterioridad a dicho momento, pero siempre antes de ocurrir el incumplimiento.
Modalidad  La cláusula penal puede sujetarse a cualquiera de las modalidades propias de cualquier
obligación.
Forma  Ninguna formalidad expresa dispone la ley para la cláusula penal, por lo que debe someterse a los
principios generales establecidos por el codificador para la prueba y forma de los contratos. Por ende, puede
convenirse por escrito en el instrumento público o privado, aunque también puede ser verbalmente.

LA CUESTIÓN DE LA INMUTABILIDAD DE LA PENA:

El fundamento de la inmutabilidad reside en la necesidad de brindar a través de ella seguridad jurídica y certeza a
las partes respecto a cuáles serán las consecuencias patrimoniales que ellas han pactado ante el incumplimiento de
la obligación principal que la cláusula penal pretende asegurar.
Lo pactado por las partes en uso del ejercicio de la autonomía de la voluntad no debe en ningún caso transgredir el
orden público, la buena fe, la moral y las buenas costumbres, por lo cual la cláusula penal también encontrara estas
limitaciones a la hora de su convención.

La cláusula penal en el derecho argentino ha sufrido una transformación en materia de inmutabilidad, pasando de
una postura basada en la inmutabilidad absoluta en su origen a otra inmutabilidad relativa luego de la reforma
introducida por la ley 17.711 al derogado CC, la que se mantiene en el CCCN:

Art. 794  “…los jueces pueden reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la
falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuran un
abusivo aprovechamiento de la situación del deudor.”
 También debemos considerar la cuestión de la inmutabilidad de la pena en los casos que haya existido
cumplimiento parcial o irregular de la obligación, y en los de incumplimiento doloso por parte del deudor.
a)Caso de cumplimiento parcial o irregular. El principio de inmutabilidad de la pena también reconoce como
excepción el caso de cumplimiento parcial o irregular de la obligación por parte del deudor. Así lo dispone el
ARTICULO 798“Disminución proporcional. Si el deudor cumple sólo una parte de la obligación, o la cumple
de un modo irregular, o fuera del lugar o del tiempo a que se obligó, y el acreedor la acepta, la pena debe
disminuirse proporcionalmente”. Es decir, ante la falta de común acuerdo entre las partes para reducir la pena, el
juez podrá- a pedido de la parte interesada- proceder a su disminución recurriendo a cálculos matemáticos, o bien
a su discrecionalidad, debiendo considerar siempre la proporción de lo pagado por el deudor.
b)Caso de incumplimiento doloso. Si bien el ART 793 dispone que el acreedor no tendrá derecho a otra
indemnización, aunque pruebe que la pena no es indemnización suficiente, estimamos que dicho principio no es
absoluto, y que debe ceder ante el supuesto de incumplimiento doloso de la obligación por parte del deudor

EFECTOS DE LA CLÁUSULA PENAL:

a) Respecto del deudor, es de destacar que una vez que el acreedor ha optado por el pago de la pena y el deudor lo
efectúa, ello pone fin a la obligación del deudor inclusive respecto de la presentación principal.

b) Respecto del acreedor, el efecto principal es que, una vez ocurrido el incumplimiento por parte del deudor,
aquel tendrá derecho a elegir entre exigir el cumplimiento de la prestación principal, o bien el pago de la pena
establecida en la cláusula penal. Esta facultad del acreedor emana del art. 797 “Opciones del acreedor. El
acreedor no puede pedir el cumplimiento de la obligación y la pena, sino una de las dos cosas, a su arbitrio, a
menos que se haya estipulado la pena por el simple retardo, o que se haya estipulado que por el pago de la pena
no se entienda extinguida la obligación principal.”
No obstante, el principio general del ART 797 cabe mencionar dos excepciones: procede la acumulación de la
prestación adeudada y de la pena compensatoria cuando las partes expresamente así lo han pactado; y cuando la
pena establecida en la cláusula penal haya sido pactada para los supuestos de incumplimiento relativo o parcial.

LA CLÁUSULA PENAL FRENTE A LAS OBLIGACIONES DE SUJETO PLURAL:

En este caso pareciera complicarse la situación si la naturaleza de la prestación principal y de la cláusula penal
fueran diversas, o bien si el objeto de la obligación principal fuera indivisible y divisible el fijado en la cláusula
penal para el caso de incumplimiento.
Art 799  “Divisibilidad. Sea divisible o indivisible la obligación principal, cada uno de los codeudores o de los
herederos del deudor no incurre en la pena sino en proporción de su parte, siempre que sea divisible la
obligación de la cláusula penal”.
Art 800  “Indivisibilidad. Si la obligación de la cláusula penal es indivisible, o si es solidaria, aunque divisible,
cada uno de los codeudores, o de los coherederos del deudor, queda obligado a satisfacer la pena entera”.

DAÑO MORAL. REPARACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS NO PATRIMONIALES.

A) FUNDAMENTO DE LA REPARACIÓN. TEORÍAS EN TRONO A LA REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL.

1- D OCTRINAS NEGATIVAS DEL DAÑO MORAL .

Se cuestionaba la reparación del daño moral porque para hacerlo debía acudirse necesariamente a parámetros
totalmente arbitrarios, ya que resultaría totalmente imposible poder restablecer un desequilibrio espiritual a través
de la indemnización dineraria. Por ende, de ser concedido el resarcimiento por daño moral, quizás se estaría
enriqueciendo injustamente la víctima.
También se ha argumentado que revestía un profundo carácter de inmoralidad el intentar ponerle precio al dolor.
De más está decir que todas estas consideraciones negativas del daño moral han sido rechazadas y refutadas por la
doctrina moderna.
2- D OCTRINA DE LA SANCIÓN EJEMPLAR O REPRESIVA .
Un calificado sector doctrinario admitió en ciertos casos la reparación del daño moral, pero alegando que no se
trataba de un resarcimiento a la víctima sino de una pena que se imponía al ofensor; concebido de tal modo, la
indemnización del daño moral se constituirá en una sanción ejemplar para quien la ocasionó. Pero la
indemnización del daño moral no sería procedente en todos los casos sino sólo en aquellos en los que el daño
hubiera sido causado con dolo por parte del defensor.
Para quienes sostienen esta doctrina, el monto de la pena o indemnización será más alto cuanto más grave sea el
reproche que puede formularse al autor del daño.

3- D OCTRINA DEL RESARCIMIENTO MORAL .

Esta postura, mayoritaria, determina que la indemnización del daño posee un carácter eminentemente resarcitorio.
La reparación del daño es procedente con independencia de si el perjuicio fue ocasionado con culpa o con dolo por
parte del dañador, en tanto el reclamante posea legitimación para ello y pueda acreditarse la existencia del daño.

B) RÉGIMEN DEL DAÑO MORAL EN EL DEROGADO CC. EL PROBLEMA DE LA LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA
RECLARAMARLO.

1- La cuestión en el Código de Vélez

El CC argentino ha sido de los primeros ordenamientos jurídicos del mundo occidental en admitir la reparación del
daño moral. Sin embargo, la reforma introducida por la ley 17.711 había modificado sustancialmente el
tratamiento. Disponía el art 522: “en los casos de indemnización por responsabilidad contractual podrá condenar al
responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador
de la responsabilidad y circunstancias del caso”. El art 1078 determinaba en su primer párrafo “la obligación de
resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses la
reparación del agravio moral ocasionado a la víctima…”.

2- La controvertida cuestión de la legitimación activa del daño moral en el Código de Vélez

Sólo se encontraba legitimado para reclamar el daño moral el damnificado directo, que es aquel que había sufrido
como víctima la lesión de un interés extrapatrimonial propio. Por ende, cuando se trataba del daño moral inherente
a las lesiones ocasionadas a la integridad psicofísica de una persona, sólo ésta, victima directa e inmediata del
hecho, podía accionar por las resultas o repercusiones espirituales que el suceso generaba.
Así, solo ante el fallecimiento de la víctima, quedaban legitimados para reclamar el perjuicio los herederos
forzosos de ésta que eran damnificados indirectos, pues sufrían un daño propio de un ilícito que había tenido por
víctima a un tercero que había fallecido.  De tal modo, de no mediar el fallecimiento de la víctima, quedaba
eliminada la legitimación de los damnificados indirectos o personas diferentes de ésta.

C) EL CCCN. EL RÉGIMEN DE LA REPARACION DE LAS CONSECUENCIAS NO PATRIMONIALES.

Art 1741  Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la indemnización de las
consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también
tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes
convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible.
La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste.
El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar
las sumas reconocidas.
Se ha modificado la denominación, ya que no se legisla esta clase reparación como daño moral, sino como
indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Se advierte los siguientes cambios:

- Se ha extendido la legitimación de los damnificados indirectos, a los supuestos de gran discapacidad de la

víctima (damnificado directo). Esta incorporación legislativa permitirá que puedan reclamar la reparación de las
consecuencias no patrimoniales, aquellas personas que las padezcan como consecuencia de una gran
incapacidad del damnificado directo.
 Sin embargo, la designación “gran capacidad” a la que alude el art 1741 no está definida ni precisada en el
CCyC, razón por la cual será la jurisprudencia la que finalmente determine qué se considera una gran
discapacidad, y en razón de ello, si se legitima o no para reclamar la reparación de las consecuencias no
patrimoniales a los damnificados indirectos.

- En cuanto al elenco de damnificados indirectos legitimados para reclamar, el ART 1741 no hace alusión a los
“herederos forzosos” (como decía el CC), sino menciona en sustitución de ello a los ascendientes, los
descendientes y el cónyuge, y ha extendido la legitimación a los convivientes con “trato familiar ostensible”.

D) PRUEBA DEL DAÑO MORAL

Si bien la regla general imperante en la materia es que el daño (sea patrimonial o moral) debe ser probado por
quien lo alega, no menos cierto es que dicha prueba puede ser directa o indirecta, funcionando en esta última
hipótesis presunciones o inferencias lógicas que efectúa el juez sobre la base de circunstancias objetivas
acreditadas en la causa.

El CCyC no posee ninguna disposición especial con relación a la carga de la prueba del daño moral, aunque cabría
aplicar el ARTICULO 1744“Prueba del daño. El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la
ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos”. Según nuestro parecer, en materia de daño
moral basta la prueba indirecta del perjuicio.
En cuanto a la cuantía del monto a indemnizar por daño moral, consideramos que siempre deberá estarse a la
discrecionalidad judicial y a la valoración que efectúe prudencialmente el magistrado frente a cada caso en
concreto.

BREVES REFLEXIONES EN TORNO A LOS DAÑOS PUNITIVOS

Con la reforma introducida por la ley 26.361 a la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, se ha consagrado
legislativamente por primera vez en el Derecho argentino los daños punitivos. Ello surge del art 52 bis “Al
proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del
damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la
gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que
correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos
solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil
que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta
ley”.

Se consideran que son daños punitivos aquellos que son concedidos para castigar al demandado por una conducta
particularmente grave, con el fin de desalentar la reiteración de ese accionar en el futuro. Ellos poseen una
naturaleza eminentemente sancionatoria, toda vez que constituyen para la víctima del daño un agregado a la
indemnización resarcitoria que le corresponde por el perjuicio efectivamente sufrido.

Nos proponemos brindar los principales argumentos que entendemos correctos y que impiden que pueda
incorporarse naturalmente este instituto en el Derecho argentino, sin que se fuerce su introducción.

1- Estimamos que los llamados daños punitivos son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil, toda vez
que el Derecho argentino no concibe la posibilidad de imponer penas privadas. La indemnización debe dejar
posicionada patrimonialmente a la víctima en idénticas o similares condiciones a las que se encontraba con
anterioridad a la ocurrencia del daño: es decir, quien padeció injustamente el menoscabo no debe verse
enriquecido ni empobrecido liego de la reparación económica del perjuicio.

2- También se ha intentado justificar su inclusión en nuestro Derecho, alegándose que los daños punitivos
cumplen además una función preventiva, puesto que a través de ellos se intenta desalentar conductas, ya que, ante
la presencia en la ley de esta pena, cualquier presunto infractor se verá desalentado a cometer la infracción que
puede acarrearle su imposición. Estimamos que ello resulta innecesario en el Derecho argentino, toda vez que
existen instrumentos jurídicos que ya cumplen esta finalidad.
3- Estimamos que no es el Derecho civil el ámbito donde se deban imponer las penas, ya que consideramos que el
Derecho penal e inclusive el Derecho administrativo están en mejores condiciones de hacerlo.

3- RELACIÓN DE CAUSALIDAD
EL NEXO DE CAUSALIDAD
A) CONCEPTO E IMPORTANCIA
Es indudable que la existencia de un nexo causal entre la conducta u omisión de un sujeto a quien se le imputa un
daño y el hecho dañoso constituye uno de los presupuestos esenciales e inexcusables de la responsabilidad civil.
Aun cuando estemos en presencia de daños ocasionado en razón de factores de imputación ajenos a la culpabilidad
del agente, siempre debe existir un enlace causal entre el daño y los hechos que se le imputan a la persona que por
ley está llamada a responder.

El problema de la relación de causalidad es muy importante en nuestra materia, porque ocurre generalmente que el
daño resulta ser una consecuencia que podría atribuirse a una pluralidad de hechos antecedentes o condiciones que
se encadenan en forma previa a su producción, y no a un único hecho aislado. Cada uno de estos eventos se erige
de tal modo en un eslabón independiente de una cadena causal, por lo cual constituyen desde el punto de vista
material antecedentes necesarios, ya que de otro modo el daño no se habría producido.
La relación de causalidad es el enlace fáctico o material que debe existir entre un hecho antecedente (acción u
omisión humana) y otro consecuente (resultado dañoso).

Algunos autores han destacado que la relación de causalidad es la que conecta físicamente la ilicitud -contractual
(a través del cumplimiento de la obligación) o aquiliana (delito o cuasidelito)- con el daño, y de modo indirecto, al
perjuicio del factor de atribución. Esta afirmación, que compartimos en su totalidad, nos permite advertir que no
debe confundirse jamás la causalidad con la culpabilidad del agente, ya que obedecen a análisis distintos.

Según nuestro parecer, la previsibilidad es valorada en abstracto en la relación de causalidad (prescindiendo de lo

realmente ocurrido en el caso en particular), mientras que será apreciada en concreto al analizarse la culpabilidad
del agente, centrando el foco de atención en el comportamiento que ha desempeñado este frente al evento dañoso.
Esa previsibilidad objetiva que caracteriza a la relación de causalidad se analiza por regla general sin apreciar las
condiciones personales del agente que comete el daño, con la única excepción de lo dispuesto en el ART 1725 que
agrava las consecuencias del deber de responder de ciertas personas que debieron obrar con mayor prudencia y
pleno conocimiento de las cosas.

B) FUNCIONES
1. A través de su estudio y análisis, podemos determinar cuándo un resultado dañoso es atribuible a la acción u
omisión de un sujeto o de una cosa  permite determinar la autoría del daño. Esta autoría del daño comprende
tanto al daño causado personalmente, como el perjuicio ocasionado por un sujeto por el cual se debe responder, o
bien por una cosa de la que se es dueño o guardián.

2. También nos permitirá advertir en forma anticipada cuál será la extensión o medida del resarcimiento a obtener
por la víctima. Puesto que a través de su estudio sabremos si ese hecho generador del daño origina un supuesto
de responsabilidad contractual o extracontractual, lo cual nos dará la pauta de si podremos obtener un
resarcimiento más extenso (de proceder la aplicación de las normas de responsabilidad aquiliana) o más acotado
(de ingresar el evento dañoso en la normativa de la responsabilidad contractual).

C) ¿CAUSALIDAD MATERIAL Y CAUSALIDAD JURÍDICA? LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA.

Tradicionalmente se ha dicho y aceptado en la doctrina que debe distinguirse entre la causalidad material y la
causalidad jurídica. Porque aun habiéndose determinando que un hecho pudiera aceptarse como causa física de tal
efecto dañoso, esto solo no bastaba para concluir que su autor tuviera que afrontar la reparación del daño
producido.

Esta corriente de pensamiento destaca que más allá del análisis físico de la causalidad material, los magistrados
deberán extraer la causalidad jurídica, que será la que en definitiva determinará que se imputen a un sujeto las
consecuencias disvaliosas de un hecho dañoso resulta incorrecto hablar de causalidad
jurídica.

Sólo puede elaborarse un concepto de

Nuestra postura es distinguir entre la relación causal y la causalidad material o física a partir de
imputación objetiva, como categorías distintas; porque mientras el los hechos de la naturaleza, lo cual no
análisis de la causalidad es eminentemente físico o material, la admite en su análisis valoraciones
imputación objetiva consiste en brindar criterios que permitan guiar normativas.
correctamente el proceso de valoración normativa a fin de poder atribuir objetivamente las consecuencias nocivas
del hecho dañoso al posible responsable.

˃ La decisión sobre la existencia o no de relación de causalidad es una cuestión de hecho, libre de

valoraciones específicamente normativas
˃ La fase de imputación objetiva del resultado dañoso al agente es una cuestión estrictamente jurídica que
consiste en determinar cuáles de todos los hechos precedentes ligados ya causalmente (físicamente) a la
conducta del responsable pueden ponerse a su cargo y cuáles no.

La teoría de la imputación objetiva posee virtualidad de señalar que el problema de la existencia o no del nexo
causal entre la conducta del posible responsable y el resultado dañoso (causalidad física), no debe ser confundido
con el de si el resultado (causalmente ligado a la conducta del posible responsable) puede ponerse a su cargo o no,
de acuerdo con los criterios establecidos por el legislador, o deducidos por el operador jurídico de la estructura y
función de las normas de la responsabilidad correspondientes (criterios de imputación objetiva).
Estos criterios de imputación objetiva no son otra cosa más que pautas que la doctrina y la jurisprudencia adoptan
de acuerdo a cada sistema normativo de responsabilidad civil para atribuir la carga de reparar el daño a quien se
considera resarcible.

La noción de causalidad es eminentemente científica puesto que está referida al enlace fáctico o material que debe
existir entre un hecho antecedente (acción u omisión humana) y otro consecuente (resultado dañoso). De allí cabe
decir que no existe un concepto jurídico de causalidad, sino que se debe hablar más apropiadamente de imputación
objetiva.

LAS TEORÍAS SOBRE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD.

El estudio del nexo causal entre la acción del hombre y el resultado dañosos recién comenzó a despertar el interés
del derecho civil hacia mediados y fines del siglo XIX, hasta esa época era un tema privativo del derecho penal.
En dicha época la cuestión de la causalidad comenzó a adquirir relevancia entre los civilistas a fin de intentar
encontrar a través de ella soluciones justas a casos concretos que hasta ese entonces los jueces resolvían conforme
a criterios meramente intuitivos y basados en su experiencia.
A raíz de ello se han elaborado teorías a lo largo de los años buscando encontrar pautas que permitieran determinar
cuál es la causa del daño.

1) TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE CONDICIONES

Atribuida en el ámbito del derecho penal a Von Buri, explica que todas las condiciones son del mismo valor en la
ocurrencia del hecho dañoso, por lo cual son todas equivalentes.

Así todas las condiciones que quedan eslabonadas en la cadena previa a la producción del daño poseen identifico
valor y la misma importancia, por lo cualquier sujeto que hubiera contribuido con uno de esos eslabones en la
confección de la cadena de hechos previos a la ocurrencia del daño está llamado a responder frente a la víctima.
Claramente cada condición crea la causalidad de las otras, por lo que la producción del daño depende de todas y
cada una de ellas, por lo cual, si cualquiera de las condiciones fuera sacada de la cadena previa, el evento dañoso
no ocurre.
Se la considera una teoría generalizada porque el derecho no elige a uno solo como causa del daño, sino a la
totalidad de los que se hayan encadenado.
C RÍTICA :

Esta teoría poco a poco fue perdiendo valor al ser objeto de duras críticas, ya que su aplicación en el
derecho civil lleva a solucione injustas, puesto que amplía la responsabilidad hasta el infinito, y provoca que todo
aquel individuo que haya colocado una sola de las condiciones en la cadena previa al dalo deba responder por la
totalidad del perjuicio, pues, en definitiva, la condición era en sí misma la causa de éste.

2) TEORÍA DE LA CAUSA PRÓXIMA.

Es de Francis Bacon, según este autor, no puede le derecho procurar un análisis de las causas de las causas y de
las influencias de unas sobre las otras, ya que ello llevaría a una terea infinita. Lo que Bacon persigue es lograr
encontrar una entre todas las posibles condiciones que se han encadenado previamente a la ocurrencia del daño y
seleccionarla como causa del evento. Para ello, resulta suficiente con considerar a la última condición como
causa del daño sin necesidad de remontarse a un grado más lejano.

C RÍTICA :
Esta postura ha sido criticada en nuestro país puesto que no siempre la condición más próxima
temporalmente adquiere el carácter de causa. (ejemplo del comensal y los ladrones pág. 230).

3) TEORÍA DE LA CAUSA EFICIENTE Y DE LA CAUSA PREPONDERANTE.

Se encuentran estrechamente ligadas, sólo las distinguen su denominación. Pero otros autores advierten en ambas
dos vertientes distintas, una fundada en un criterio cuantitativo (la teoría de la causa preponderante) y otra
basada en uno cualitativo (la teoría de la causa eficiente).

˃ La teoría de la condición preponderante sostiene que la causa del daño es aquella condición que desequilibra
entre todos los factores favorables y desfavorables que han sido considerados para su producción, influyendo de
modo preponderante en su resultado. Así, basta con rescatar a la condición más activa, es decir, aquella que en
mayor medida haya contribuido a la producción del resultado (ejemplo página 231).

˃ La teoría de la causa eficiente es similar a la anterior, pero considera causa del daño a la condición que pose
mayor poder intrínseco para causarlo. Se considera causa a aquella que posea mayor eficacia intrínseca en el
proceso causal para provocar el resultado dañoso (ejemplo pág. 231).

C RÍTICAS . Ha sido criticada por dos motivos:

1. Porque no siempre es fácil determinar a un caso concreto cuál de las diversas condiciones posee mayor eficacia
que otra para provocar un resultado; y

2. Porque adolece de la imposibilidad de escindir materialmente del resultado, de suyo indivisible.

4) TEORÍA DE LA CAUSA ADECUADA.

Luis von Bar introdujo el concepto de regularidad, al firmar que el agente sólo debe responder por las
consecuencias regulares de su acción. Quien desarrolló realmente la teoría de la fue von Kries.

Causalidad adecuada  Esta posición examina la adecuación de la causa en función de la posibilidad y

probabilidad de un resultado, considerando para ello lo que generalmente suele acontecer según indican las reglas
de la experiencia. Este juicio se realiza prescindiendo de lo efectivamente ocurrido en el caso concreto.
Esta teoría parte de la base de la equivalencia de las condiciones, pero en un plano meramente físico o material.
Sin embargo, en el plano jurídico, tal equivalencia no existe. Frente a la ocurrencia de un daño, donde un hecho es
resultado necesario de otro, existen situaciones en las cuales el resultado es probable y otras que es improbable.
La teoría de la adecuación toma en consideración sólo aquellas situaciones en las cuales el resultado es probable.

LA CAUSALIDAD EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL

Tanto el CC derogado como el nuevo CCCN se han inclinado por la teoría de la causalidad adecuada que ha
sido aceptada pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia.

Art 1726. “Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad
con el hecho productor del daño…”  La teoría de la causalidad adecuada contribuye a limitar las
consecuencias por las cuales debe responder el autor del hecho, ya que de lo contrario sus repercusiones
tienden hacia el infinito.

CATEGORÍAS DE CONSECUENCIAS DE LOS HECHOS EN EL CCCN

El derogado CC había establecido cuatro categorías de consecuencias de los hechos: inmediatas, mediatas,
causales y remotas. El nuevo CCyC ha mantenido las consecuencias en inmediatas, mediatas y causales, pero se
ha eliminado las consecuencias remotas.  Además, ha unificado el régimen de las consecuencias indemnizables,
que serán siempre las consecuencias inmediatas y las meditas, cualquiera sea el ámbito en el cual se haya generado
el perjuicio.

1- C ONSECUENCIAS INMEDIATAS .

Art 1727. “Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según el curso
natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código “consecuencias inmediatas…”

En esta categoría la consecuencia aparece ligada en forma inmediata a su hecho generador, sin que exista entre
ellos otro hecho que sirva de lazo o de intermediador. Las consecuencias que sigue al hecho debió necesariamente
ser representada en la mente de cualquier hombre normal; aparece en la cadena causal ligada en forma directa e
inmediata con el hecho que la produce.

2- C ONSECUENCIAS MEDIATAS .

Continúa el art. 1727“…las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un
acontecimiento distinto, se llaman “consecuencias mediatas…”

En este caso, la conexión de la consecuencia con el hecho que la produjo no es directa, sino que simplemente se
produce a través de la intermediación de otro hecho que le sirve de causa: por lo tanto, el resultado sólo se produce
ante la comunicación de dos hechos.

3- C ONSECUENCIAS CAUSALES .
Art 1727. “…las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman “consecuencias casuales”.” Estas
consecuencias no resultan ser previsibles porque corresponde a hecho fortuitos que ocurren en forman inesperada
interrumpiendo el normal desarrollo del proceso causal. Estas consecuencias no son resarcibles.

4- C ONSECUENCIAS REMOTAS .
El CCyC ha eliminado de su articulado a las consecuencias remotas, ya que en ningún caso son resarcibles y no
poseían utilidad alguna en el ámbito del derecho privado. El CC se refería a las consecuencias remotas,
descartando de plano su resarcimiento por no guardar relación con el hecho nexo adecuado de causalidad. Ello así,
puesto que se trataba de repercusiones del hecho que jamás eran imputables por encontrarse demasiado alejadas de
él.
 Corresponderá a los magistrados frente a cada caso en concreto apreciar a qué categoría corresponderá cada
consecuencia derivada de un hecho dañoso, así como también determinar con cierto grado de objetividad la
verdadera causa del daño.

PREVISIBILIDAD CONTRACTUAL
Si bien el CCyC establece la regla de la relación causal adecuada para la indemnización de las consecuencias,
reduciendo la reparación sólo a las inmediatas y a las mediatas, prevé una excepción a ella en el art. 1728:
“Previsibilidad contractual. En los contratos se responde por las consecuencias que las partes previeron o
pudieron haber previsto al momento de su celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija
tomando en cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento.”

Ha de aplicarse únicamente en supuestos de contratos paritarios, en los cuales las partes se encuentran en una
condición igualitaria, por lo tanto, no será de aplicación en los contratos de consumo, en los de adhesión, ni
aquellos en los cuales no exista esa cualidad de paridad. A través de lo previsto en el art. 1728 las partes
contratantes podrán prever anticipadamente cuáles serán las consecuencias por la cuales responderá el deudor en
caso de incumplimiento.  A través de la regla de previsibilidad contractual, los contratantes pueden prever los
riesgos y beneficios de someterse a esta regla, y fijar anticipadamente las consecuencias a indemnizar en caso de
incumplimiento

La previsibilidad contractual establecida en el Art. 1728 se destaca porque:

a. Resulta de aplicación únicamente en caso de incumplimiento contractual;

b. No es aplicable a los contratos que no sean paritarios;
c. Asume que las partes negocian libremente el precio del contrato y, para fijarlo, necesitan conocer los
riesgos que asumen, por lo cual pactan las consecuencias a indemnizar teniendo especial consideración de
ello;
d. Para la fijación de las consecuencias a indemnizar al momento de celebrar la obligación, se considera la
apreciación en concreto que las partes hayan realizado para el negocio que las vincula;
e. Y también resulta de aplicación en casos de existencia de dolo del deudor, el que se producirá ante el
incumplimiento de la obligación con manifiesta indiferencia hacia los intereses del acreedor.

PRUEBA DE LA RELACIÓN CAUSAL

Ninguna duda cabe de que debe probarse el nexo adecuado entre la conducta del agente a quien se le imputa el
daño y la producción de este último, debiendo tratarse de una prueba efectiva, resultando insuficiente a tal fin el a
porte de meras conjeturas o de simples hechos que permitan suponer que existiría vinculación entre esos
acontecimientos. Dicha exigencia probatoria de la causalidad se plasma tanto en los supuestos de responsabilidad
contractual, así como también en los de responsabilidad extracontractual o aquiliana.

Art 1736. “Prueba de la relación de causalidad. La carga de la prueba de la relación de causalidad

corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma. La carga de la prueba de la causa
ajena, o de la imposibilidad de cumplimiento, recae sobre quien la invoca.”    No podemos soslayar que
existen innumerables situaciones en las cuales la víctima del daño podría encontrarse en dificultades para poder
probar el nexo causal, como ocurre en las actividades profesionales (ej. en la responsabilidad civil médica).

En razón de ello en determinadas circunstancias resulta necesario flexibilizar la exigencia probatoria del nexo
causal, con tal de que la responsabilidad civil no se torne ilusoria.

La regla general en esta materia indica que la relación causal debe ser efectivamente probada por quien la
invoca, tal como lo dispone el art. 1736. Por lo tanto, excepcionalmente, sólo cuando la experiencia indique que
un hecho debió ser causa del daño, según el buen sentido del juzgador, puede tenerse por probada la relación
causal hominis, sin que ello implique soslayar su prueba. En este caso, adquieren importancia las presunciones
judiciales que consisten en un argumento lógico basado en las máximas generales de la experiencia o en
conocimiento especializados, que permitan al juez inferir de un hecho otro que se pretende probar.
Para que el sentenciante pueda arribar a la conclusión de tener por probada la causalidad hominis (es decir, por
medio de presunciones), el reclamante deberá haber aportado suficientes elementos probatorios, cuyo análisis
permitirá al juez formar su convicción respecto de la responsabilidad del demandado, los cuales, si bien no logran
acreditar fehacientemente el nexo causal, resultan reveladores de su existencia. También contribuirán las otras
pruebas que se produzcan en la causa.

LA INTERRUPCIÓN DEL NEXO CAUSAL. LA CAUSA AJENA.

Existen situaciones en las cuales el curso causal que se ha establecido entre la acción del agente y el daño final
ocasionado puede verse afectado por factores totalmente extraños a la voluntad de aquél, lo cual provoca que se
suprima o aminore la responsabilidad civil

o Habrá una supresión total de la responsabilidad civil cuando dicho nexo causal sea interrumpido por una
causa ajena al accionar del sujeto a quien se pretende endilgar las consecuencias del perjuicio;

o Podrá verse solamente aminorada o atenuada dicha responsabilidad en aquellos supuestos en los cuales la
conducta del presunto autor del daño coexista con otra causa extraña a su conducta, dando lugar a un
supuesto de concausalidad.

CONCAUSALIDAD. Hay pluralidad de hechos causales, esto es que en el curso causal desencadenado por la
acción de aquel a quien se atribuye el daño se da interferencia de otro hecho diferente, lo que procede disminución
del resarcimiento, no porque el hecho de la víctima o de un tercero haya tenido repercusión directa en la causación
del evento dañoso, sino porque lo ha sido de modo indirecto en la magnitud de los perjuicios.
En adelante, cuando hagamos referencia a la concausalidad lo haremos para aludir a la concurrencia de causas que
confluyen en la producción final del daño.

CAUSA AJENA. Es todo acontecimiento extraño al hecho del demandado que provoca la ruptura del nexo causal
(salvo supuestos de concausalidad que acabamos de mencionar). Su acreditación por parte del demandado en un
proceso judicial constituirá un eximente a su llamado a responder por el daño, y, por ende, ante la fractura del
ligan de causalidad, la demanda deberá ser indefectiblemente rechazada por el juez.

La causa ajena como factor interruptivo de la causalidad adquiere importancia sobre todo en los casos de
responsabilidad objetiva, puesto que ella será la única eximente posible a la cual podrá acudir el demandado para
liberarse de responder. En cambio, en los reclamos fundados en supuestos de responsabilidad subjetiva, el
accionado podrá eximirse no sólo acreditando la causa ajena, sino también su ausencia de culpabilidad.

Los acontecimientos que constituyen la causa ajena son:

- El hecho o culpa del damnificado,
- El hecho de un tercero extraño por quien no se deba responder
- Caso fortuito o fuerza mayor

A) EL HECHO DEL DAMINIFICADO.

Art 1729. “Hecho del damnificado. La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho
del damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su
culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial.”

La norma aclara que el hecho del damnificado puede servir como eximente total y absoluta de responsabilidad
civil, o bien como factor limitativo de ella cuando ha coexistido con un hecho imputable a la responsabilidad del
demandado en la producción del daño.
Sin embargo, la parte final de la norma que determina que en determinadas situaciones el simple hecho del
damnificado no alcanzará para fracturar total o parcialmente el nexo causal, sino que debe “debe tratarse de su
culpa, de su dolo, o de cualquiera otra circunstancia especial” cuando la ley o el contrato expresamente así lo
dispongan. Pero, esto es una excepción a la regla general que establece el art 1729.

Cuando el CCyC hace referencia al hecho del damnificado como causa ajena y factor interruptivo del nexo causal,
debe interpretar que el ordenamiento alude a la conducta por la cual la persona se perjudica a sí misma y que la ley
desaprueba como si se tratase de la violación de un deber.

1- Recaudos para su configuración

Para que pueda configurarse la eximente del hecho del damnificado hay dos requisitos esenciales:

a) La conducta de la víctima debe tener incidencia causal adecuada a la producción del daño que ella
terminará padeciendo (ya sea en forma exclusiva o concurrente con la conducta del agente, concausalidad).
Dicha incidencia causal debe ser computada al momento en que se produce el hecho generador del daño.

b) El hecho de la víctima no debe ser imputable al demandado, ni objetiva ni subjetivamente. Porque cuando
el hecho de la víctima resulta de una conducta atribuible al demandado, se considera como un acto propio
de este último y resulta ineficaz para fracturar el nexo de causalidad.

2- La aceptación de los riesgos por parte de la víctima.

El hecho del damnificado también adquiere relevancia ante supuestos en los cuales el daño ocurre en una situación
de riesgo que ha sido previamente aceptada o considerada por el propio damnificado.

Aceptación de riesgos por parte de la víctima es aquella en la cual el propio damnificado directo ha asumido las
posibles consecuencias perjudiciales de un hecho determinado:

Art 1719. “Asunción de riesgos. La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no justifica el
hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un
hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal.”

3- Efectos de la víctima. Su concurrencia con la culpa del demandado o con el otro factor de atribución
objetivo imputable a éste.

Existen situaciones en las cuales el daño puede ser el resultado de la concurrencia de causas:

1. La culpa del demandado y la culpa de la víctima; o

2. La culpa del damnificado y el riesgo de la cosa del accionado.

Concurrencia del hecho de la víctima con la culpa del damnificado:

El CCCN no prevé solución alguna para el supuesto en que el daño se produzca en forma concurrente por el hecho
de la víctima y por la culpa del demandado. Se fundamenta que, si el daño ha sido causado por la culpa del agente
u en parte por el hecho de la víctima, la acción no debe ser rechazada, sino que la indemnización reducirse
proporcionalmente a términos justos y equitativos.

Se han elaborado diferentes propuestas a fin de dar solución a situaciones como éstas:

1) La culpabilidad del agente debe absorber la conducta del damnificado e indemnizar la totalidad del daño como
si la culpa de la víctima jamás hubiera existido.
2) Otra corriente disponía que, habiendo aportado el damnificado, aunque sea un mínimo de culpabilidad, ello
bastaba para que absorbiera la totalidad de las consecuencias dañosas y liberara de todo el deber de responder al
demandado.
 3) Finalmente, el tercer sistema, conocido como mecanismo de la compensación, es el que ha sido adoptado por la
gran mayoría de los países del derecho continental. Si concurre la culpa (o hecho) de la víctima con la del
demandado, corresponde efectuar una disminución del monto del resarcimiento a cargo del accionado
considerado responsable.
Criterios que se deben adoptar para determinar las proporciones de responsabilidad que le cabrán a la víctima
del demandado:
a) Para algunos, la producción de responsabilidad debe establecerse en partes iguales, pero esto da
lugar a que se arriben a soluciones injustas.
b) Otros propician que se establezcan los diferentes porcentajes de responsabilidad atendiendo a la
gravedad de la culpa aportada por cada uno de ellos. Esta corriente de opinión no ha sido admitida
en la doctrina argentina debido a que nuestro ordenamiento jurídico no distingue grados de culpa.
c) Una tercera postura, que ha sido admitida, determina que cada uno debe soportar el daño en la
medida en que haya contribuido a ocasionarlo. En estos casos, corresponderá al juez en cada caso
en concreto efectuar un juicio retrospectivo en abstracto a fin de establecer esos porcentajes.

Sin embargo, cuando el demandado actúa con dolo y ocasiona el daño a la víctima, ese hecho absorbe la totalidad
del daño, aun cuando la conducta de la víctima pueda reputarse como culposa.

Concurrencia del hecho de la víctima con el riesgo de la cosa demandado:

La posibilidad de que el daño se produzca por la concurrencia del hecho de la víctima con el riesgo creado de la
cosa del demandado. Esto se debe a la imputación en razón factores objetivos de atribución de responsabilidad.
En este supuesto también deben ponderar tres situaciones diversas:

˃ Cuando el daño se ocasiona exclusivamente por el hecho o la culpa de la víctima. Ello resulta suficiente para
excluir la responsabilidad del daño o guardián de la cosa riesgosa, puesto que dicha conducta es idónea para
fracturar el nexo de causalidad que pretenda ligar al perjuicio con el vicio o riesgo de la cosa (reviste el carácter
de causa ajena).
˃ Cuando el daño se produce por la concurrencia del hecho o culpa de la víctima con el riesgo creado u otro factor
de imputación objetivo. En este supuesto estaremos en presencia de una incidencia parcial de la conducta de la
víctima. Estamos en presencia de una situación de concausalidad o concurrencia de causas, por lo cual el
demandado sólo deberá responder por el daño en la proporción en que el riesgo creado haya tenido incidencia en
el perjuicio sufrido por la víctima.
˃ Cuando existen concurrencias de riesgos de las cosas de la víctima y del demandado, el accionado quedará
eximido de responder solamente cuando logre acreditar la causa ajena que le permita fracturar el nexo de
causalidad y, por ende, desvirtuar esa presunción de responsabilidad que recae sobre el dueño o guardián de la
cosa riesgosa o viciosa.

B) EL HECHO DEL TERCERO POR QUIEN NO SE DEBE RESPONDER.

También el nexo causal se interrumpirá total o parcialmente cuando sobreviene en ese proceso causal el hecho de
un tercero extraño por quien no se debe responder. Constituye una causa ajena al demandado sindicado como
presunto responsable por la víctima, por lo cual en este caso la responsabilidad se proyecta sobre ese tercero.
 Art 1731 “Hecho de un tercero. Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un tercero
por quien no se debe responder debe reunir los caracteres del caso fortuito.”

El hecho de un tercero deberá ser idóneo para fracturar el nexo de causalidad cuando provenga de un tercero
extraño por quien no se deba responder. Quedan marginados de esta categorización los hechos producidos por
aquellos terceros por los cuales el demandado tiene la obligación legal de responder frente a las víctimas.

1- La prueba del hecho o culpa del tercero.

El hecho del tercero no se presume, por lo cual pesa sobre el demandado la carga de la prueba sobre la existencia y
sobre su incidencia causal en la comisión del daño. El hecho del tercero puede consistir en una acción u omisión;
la conducta omisiva del tercero ocurrirá cuando recaiga sobre éste un deber de actuar y dicha omisión resulte ser
absolutamente imprevisible para el demandado.

Para poder invocar el eximente del hecho o culpa del tercero, ninguna duda cabe que éste debe tomar intervención
en el juicio en donde se debata la responsabilidad sobre el hecho que le ocasionó el daño a la víctima. La carga de
la citación del tercero a fin de hacerle extensiva la sentencia pesará sobre quien la invoque. En caso de que sea el
demandado, ninguna duda cabe de que será ése quien debe activar su citación y luego probar la incidencia causal
del hecho del tercero a fin de acreditar de tal modo la fractura del ligamen de causalidad y poder liberarse de
responder (ej.pág. 251).

2- Recaudos para su configuración

Para que pueda continuarse la eximente de la culpa (o hecho) del tercero no se debe responder, deben darse
también algunos requisitos esenciales:

 El hecho del tercero debe tener incidencia causal adecuada en la producción del daño que sufra la víctima.
Dicha incidencia puede ser: exclusiva, lo cual provocará la liberación total del demandado; o bien
concurrente con el hecho del accionado, lo cual provocará que tanto el tercero como el demandado deben
responder frente a la víctima por la totalidad del daño que le han ocasionado.

 También el hecho de un tercero debe reunir caracteres del caso fortuito. Se requerirá que sea imprevisible,
inevitable, actual y extraño al demandado señalado como responsable.

 El hecho del tercero no debe ser imputable, ni objetiva ni subjetivamente, al demandado y debe ser
totalmente extraño a él. Si ello no fuera así y el demandado hubiera incidido con du conducta en la
producción del hecho por parte del tercero, el accionar de este último dejaría de revestir el carácter de
causa extraña o ajena al accionado.

 Había sido motivo de debate doctrinario si debía existir necesariamente culpa en la conducta del tercero
para que se configure la eximente. Habíamos advertido que estimamos que no debe existir necesariamente
y que sólo basta el hecho de que posea incidencia causal.

3- Efectos del hecho del tercero. Su concurrencia con la culpa del demandado o con otro factor de
atribución objetivo imputable a éste.
Puede ocurrir que se den supuestos en los cuales exista concurrencia del hecho del tercero con la culpa del
demandado o con otro factor de atribución objetivo imputable a este ultimo, lo cual requiere que analicemos
ambas situaciones.

Concurrencia del hecho del tercero con la culpa del demandado:

La cuestión a resolver es su ante ello el demandado puede pretender una atenuación de su responsabilidad y si es
oponible a la víctima.
Si concurren la culpa del tercero con la culpa del demandado, ambos deberán responder solidariamente frente a la
víctima, para luego ejercer entre ellos las acciones de regreso que correspondan.
Si lo que concurren con la culpa del demandado es tan sólo el hecho inculpable del tercero, parte de la doctrina se
ha expedido en pos de que se debe reducir proporcionalmente el monto indemnizatorio a cargo del accionado.

Concurrencia del hecho (o culpa) del tercero con el riesgo creado por el demandado:
De ocurrir este supuesto de concurrencia, el tercero y el demandado deben responder frente a la víctima de manera
concurrente o solidaria, según si la responsabilidad de ambos proviene o no de causas diferentes o de la misma
causa.
Según un sector doctrinario calificado, del cual somos partícipes, el duelo y/o guardián demandados y el tercero
serían responsables solidariamente frente a la víctima por la totalidad del daño sufrido por ella, sin perjuicio de las
acciones de regreso que pudieran ejercerse ulteriormente entre ellos. De tal modo, la concausalidad existente entre
el hecho del tercero y el riesgo creado por el demandado sería irrelevante frente a la víctima e inoponible a ella.

C) CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR.

También el caso fortuito y la fuerza mayor constituyen factores interruptivos de la causalidad, ya que en dicho
supuesto el hecho que provoca el daño se debe a factores totalmente extraños a la conducta del agente, lo cual
imposibilita que pueda ser atribuido a sujeto alguno.

1- Concepto: distinción y asimilación legal.

Art 1730. “Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser
previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de
responsabilidad, excepto disposición en contrario.
Este Código emplea los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor” como sinónimos.”

Son muchas las normas del CC que hacen referencia a los institutos del caso fortuito o fuerza mayor. Debemos
recordar que, si bien tradicionalmente se entendía que el caso fortuito estaba referido a los hechos de la naturaleza,
y la fuerza mayor a los actos humanos, es pacífica la doctrina y jurisprudencia en cuanto a considerar a ambas
expresiones como sinónimos con idéntica finalidad practica: de configurarse cualquiera de ellas, el demandado
queda exonerado de responsabilidad; este es el mismo criterio que ha adoptado el CCyC.

Pueden resultar de aplicación las normas del caso fortuito o fuerza mayor en los siguientes casos:
- Fenómenos naturales.
- Acto de autoridad pública: se considera al emanado por cualquier autoridad pública que impide el
cumplimiento de la obligación.
- Guerra: podrá constituir caso fortuito o fuerza mayor únicamente cuando ella ha sido sobreviviente a la
formación de la obligación y reúna para el deudor los requisitos propios que requiere el caso fortuito.
- Huelga: solo la huelga ilegal puede constituir caso fortuito.
- Hecho de un tercero: es el acto emanado de una persona extraña al deudor, el que podrá revestir el carácter
de caso fortuito o fuerza mayor en caso de reunir los requisitos del instituto.
- Enfermedad o accidente del deudor: únicamente si estamos en presencia de una obligación intuitu
personae.
- Incendio.

2- Elementos esenciales
Los elementos básicos que deben reunirse para la configuración de un caso fortuito, los cuales también nos
brindan los caracteres esenciales del instituto:

- El ART 1730 requiere la concurrencia de un elemento objetivo: el acontecimiento o suceso. Nada dice el
CCyC sobre cuáles son los acontecimientos susceptibles de erigirse en caos fortuito, por lo cual habrá que
estarse a cada caso en concreto para analizar si configuración o no como tal.

- Ese acontecimiento debe ser imprevisible, no resultará suficiente el enlace causal entre el acontecimiento y el
daño para que proceda la exoneración de la responsabilidad, sino que es menester que el mismo no haya podido
ser previsto, o en su defecto, si ha sido previsible, que no puede ser evitado.

- Otro recaudo es de la inevitabilidad. En tal caso, resulta sustancial que el deudor, por más precavido que haya
sido, no haya podido contrarrestar el evento, creando de tal modo la imposibilidad de cumplir la obligación
 comprometida. El evento debe provocar una verdadera imposibilidad de cumplir la prestación, no bastando una
mera dificultad.
La imposibilidad de cumplimiento creada por el caso fortuito debe ser absoluta y objetiva, como regla general.
Art 1732“Imposibilidad de cumplimiento. El deudor de una obligación queda eximido del cumplimiento, y no
es responsable, si la obligación se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no
imputable al obligado. La existencia de esa imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de
la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos”. Esa imposibilidad de cumplimiento debe
ser total y definitiva.

- El acontecimiento debe ser actual, es decir, debe tratarse de un hecho presente al momento del incumplimiento,
no bastando la inminencia ni la simple amenaza de la ocurrencia.

- El hecho debe ser extraño o inimputable al deudor. Art 1733 inc. d):  Responsabilidad por caso fortuito o
por imposibilidad de cumplimiento. Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el
deudor es responsable en los siguientes casos: ... d) si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento
sobrevienen por su culpa…”. Este supuesto es en donde el daño se ´produce por un caso fortuito que deriva, a
su vez, de un hecho humano doloso o culposos que puede ser del mismo deudor como de sus dependientes.

- Se requiere que el caos fortuito sea sobrevenido, y debe provocar un obstáculo absoluto e insuperable para el
cumplimiento de la misma, creando la imposibilidad de cumplimiento a la que nos hemos referido.

3- Concepciones subjetivas y objetivas del caso fortuito.

Se ha instalado en la doctrina la discusión en cuanto a si debe efectuarse respecto del caos fortuito una concepción
subjetiva del mismo, o si, por el contrario, debe aprehenderse al mismo objetivamente.

Concepción subjetiva: el caso fortuito como ausencia de culpa:

Quienes concibieron la noción de imputabilidad tomando como eje de la discusión la culpa del deudor, han
sostenido que existirá caso fortuito cuando el deudor no obtiene el resultado esperado. Según esta postura
subjetivista, la ausencia de culpa es asimilada al caso fortuito, puesto que allí donde finaliza la culpa comienza el
casus: por lo tanto, cuando el incumplimiento no es imputable al deudor, estamos en presencia del caso fortuito o
fuerza mayor.

Concepción objetiva: el caos fortuito como elemento extraño a la actividad del deudor:
Esta postura, que estimamos correcta y que no asimila al caos fortuito con la falta de culpa. Según ella, para la
configuración del caso fortuito adquiere una importancia sideral el recaudo del “carácter externo” de la causa
impeditiva del cumplimiento, ya que ello permitirá colocar a o no sobre las espaldas del deudor incumplidor las
consecuencias de la falta de pago fundada en un hecho que no resulta ser “extraño” a su esfera económica como
para no controlarlo.

El caso fortuito incide sobre la relación de causalidad entre la conducta del sujeto al que se trata de imputar el
daño y el daño mismo, provocando la ruptura del nexo causal y la consecuente falta de autoría, ocasionado que el
incumplimiento no sea objetivamente imputable. En razón de ello, la mera inculpabilidad no basta para que se
configure el caso fortuito, sino que debe probarse la exterioridad del hecho impeditivo: la causa extraña.

La noción que asimila la ausencia de culpa al caso fortuito no halla respuesta satisfactoria alguna en los casos de
responsabilidad objetiva, como suele ocurrir en las obligaciones de resultado. En este caso, el caso fortuito no se
identifica con la ausencia de culpa.

Creemos que no se debe confundir ni asimilar la ausencia de culpa con el caso fortuito. El casus incide
directamente sobre la relación de causalidad, mientras que la ausencia de culpa se predica en torno al facto de
imputación de la responsabilidad.
4- Efectos jurídicos y supuestos de concurrencia.

Acreditados y configurados que sean el caso fortuito o la fuerza mayor, ellos so idóneos para fracturar el nexo de
causalidad, lo cual provocará indefectiblemente que las consecuencias dañosas que ha sufrido la víctima y que
pretendan atribuirse al demandado, no le pueden ser endilgadas; siempre y cuando el caso fortuito o la fuerza
mayor hayan sido la única y exclusiva causa del daño.

Ante la ocurrencia de un caso fortuito el deudor quedará liberado, a no ser que se den algunas se las situaciones
del art 1733: “Responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento. Aunque ocurra el caso
fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos:

a) si ha asumido el cumplimiento, aunque ocurra un caso fortuito o una imposibilidad;

b) si de una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento;
c) si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la producción del caso fortuito o de la imposibilidad de
cumplimiento;
d) si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su culpa;
e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una
contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad;
f) si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito.”

Puede ocurrir que el caso fortuito concurra con la culpa del demando; o bien que el caso fortuito concurra
con el riesgo creado por la actividad desarrollada por el deudor.

Cuando la concurrencia es entre el caso fortuito y la culpa del demandado hay dos soluciones:
˃ Para un sector, el demandado debe absorber el caso fortuito y, por ende, deberá indemnizar la totalidad del
daño.
˃ Otros autores, dicen que el demandado debe cargar con las consecuencias dañosas, pero no más allá de la
medida en que su conducta haya tenido incidencia en la relación causal.

Cuando la concurrencia se da entre el caso fortuito y el riesgo de la cosa demandado, también ha dado lugar a
opiniones distintas:

˃ Algunos dicen que solo libera el caso fortuito externo que desplaza íntegramente el riesgo en el nexo
causal.
˃ Otra corriente, de la que somos partícipes, afirma que debe asimilarse la solución a los que acaece cuando
concurren el caso fortuito con la culpa del demandado. Así, quien introdujo el riesgo deberá soportar las
consecuencias disvaliosas de la víctima en la medida en que dicho riesgo por él aportado haya tenido
incidencia causal, no debiendo asumir las que han sido ocasionadas por la incidencia del casus.

5- El caso fortuito en la responsabilidad civil contractual.

Resulta de difícil configuración la eximente del caso fortuito que libere al deudor frente a un incumplimiento
obligacional. Aparecen dos interrogantes: ¿alcanza para la acreditación del caso fortuito que el deudor demuestre
que ha empleado toda diligencia exigida por la naturaleza de la obligación para prever y evitar el evento dañoso?;
y ¿es necesario para probar el caso fortuito que el deudor demuestre que empleó una diligencia superior a la
medida en la precisión y la eventual evitabilidad del suceso?

Por nuestra parte, consideramos que nada de ello resulta suficiente y que la prueba del casus debe efectuarse
atendiendo a parámetros objetivos. Si el caso fortuito debe estar caracterizado por una imposibilidad absoluta y
objetiva, el hecho de que el deudor pruebe el haber adoptado la debida diligencia a fin de impedir la ocurrencia del
suceso (o incluso una diligencia superior), probará en definitiva su inculpabilidad, pero no al incausalidad.
El caso fortuito debe probarse a través de hechos positivos (ej. existencia de una causa extraña no imputable que
provoco la imposibilidad de cumplimiento del deudor).

No le bastará al deudor probar su ausencia de culpa, puesto que, en materia de obligaciones, la falta de
culpabilidad resulta estéril para poder alegar el caos fortuito, puesto que aun cuando el solvens logre acreditar que
actuó con la debida diligencia habrá demostrado su inculpabilidad, pero no la fractura del nexo causal que se
produce ante la ocurrencia del evento fortuito. Ello así puesto que de la acreditación de la ausencia de culpa no
puede presumirse la falta de relación causal entre el incumplimiento y la conducta del deudor.

Nuestro sistema jurídico ha adoptado una concepción objetiva del caso fortuito, a raíz de la cual el deudor quedará
liberado cuando el evento ha provocado una imposibilidad de cumplimiento absoluta y objetiva de la prestación,
sin que el acaecimiento del mismo pueda ser imputable al deudor.

4- FACTORES DE ATRIBUCIÓN SUBJETIVOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

LOS FACTORES DE ATRIBUCIÓN EN GENERAL.
A) NOCIÓN PREVIA. EVOLUCIÓN HISTÓRICA.

El factor de atribución constituye también uno de los presupuestos esenciales de la responsabilidad civil. A través
de él se adquiere el fundamento que terminará el deber de una determinada persona a resarcir el daño injusto
sufrido por la víctima.
El factor de imputación o atribución de la responsabilidad se convierte de tal modo en un juicio de valor que
determinará en definitiva qué persona debe responder frente al damnificado ante la ocurrencia de un daño.
Una vez superada la época de la composición voluntaria y obligatoria del derecho romano (en la cual el autor del
daño debía afrontar la pena por ello, al margen de toda valoración respecto de su conducta), ha sido la culpa el
facto de imputación por excelencia de la responsabilidad civil.

Con la sanción del CC francés comenzó a afianzarse esta idea de que la culpa era el único fundamento posible para
que procediera la reparación del daño. Así, la obligación de indemnizar poseía una función eminentemente
sancionatoria, toda vez que intentaba castigar a quién culpablemente con su conducta había violado una norma y
había dañado a un tercero.

Con la revolución industrial, la aparición del maquinismo provocó el acaecimiento de situaciones en las cuales se
ocasionaban daños a las víctimas, los cuales eran atribuibles a hechos que no eran posibles de ser imputados a la
culpa de ningún sujeto. En consecuencia, a fin de no dejar a las víctimas sin reparación, fueron necesarios valorar
otros factores de imputación ajenos a la subjetividad del responsable.

 Es así como el derecho civil incorpora los factores de atribución objetivos de la responsabilidad, lo que
posibilita que la víctima pueda ser resarcida del perjuicio sufrido, aún ante la ausencia de culpa del agente del
daño. Sin embargo, con la consagración de la responsabilidad objetiva la culpa no era excluida, sino que se
transformaba en un presupuesto más de la responsabilidad civil.

En la Argentina los factores objetivos de atribución fueron incorporados al derogado CC mediante la reforma
introducida por la ley 17.711. A partir de este momento coexistieron sin primicia alguna entre ellos, los factores de
atribución subjetivos y objetivos; así también han sido legislados en el CCyC.

B) ENUMERACIÓN
Son factores subjetivos la culpa o el dolo del agente. Ambos están fundados en el reproche de la conducta del
responsable, presuponiendo que éste ha sido autor exclusivo o partícipe del daño. Cuando la responsabilidad civil
se funda en ellos, estamos en presencia de una responsabilidad objetiva, por lo cual quien sea demandado con
fundamento en estos factores subjetivos pueden eximirse de responder acreditando la ausencia de culpa.

Los factores objetivos. Puede atribuirse responsabilidad objetiva a una persona en razón de los siguientes
factores de atribución: garantía, riesgo creado, equidad, abuso del derecho y exceso normal de la tolerancia
entre vecinos. La doctrina moderna ha ido ampliando el elenco de factores objetivos, considerándose incluidos
entre ellos a la igualdad ante las cargas públicas y a la solidaridad.
La prueba de la no culpa no lo liberará, sólo podrá eximirse acreditando la causa ajena que fractura el nexo causal,
esto es: hecho de la víctima, hecho de un tercero por quien no deba responder y caso fortuito o fuerza mayor.

LOS FACTORES SUBJETIVOS DE ATRIBUCION EN GENERAL.

Los factores de atribución subjetivos se encuentran comprendido en la genérica denominación de culpabilidad. La
noción genérica de culpabilidad puede manifestar a través del dolo o culpa del autor del daño, que son los dos
factores de atribución subjetivos por excelencia.

Sin embargo, no podemos hablar de culpabilidad sin aludir previamente a la genérica noción de imputabilidad. Es
imputable aquel sujeto que tiene aptitudes mentales para gobernar su propia conducta a partir de una
compensación de la licitud e ilicitud de su comportamiento. En conclusión, una vez que se ha determinado que el
sujeto ha actuado voluntariamente recién cabe analizar si su conducta es susceptible de reproche a través de la
culpa o del dolo.
Constituyen causas de inimputabilidad
- La minoridad: hasta los 10 años para los actos ilícitos y hasta los 13 años para los actos lícitos);
- La privación accidental de la razón: dado que le impide al sujeto comprender los actos que realice bajo dicho
estado;
- El dolo esencial: si es grave, es determinante de la voluntad, causa un daño importante y no ha habido solo por
ambas partes.
- La violencia: como vicio de la voluntad, en todas las manifestaciones, cuando obsta a la libertad a través de la
fuerza irresistible, o a través del temor fundado de sufrir un mal inminente y grave derivado de amenazas
injustas.
- Etc.
La culpabilidad presupone imputabilidad. Sólo podrá endilgarse culpa o dolo a quien sea imputable, es decir, a
quien haya actuado con discernimiento, intención y libertad.

EL DOLO
A) CONCEPTO. DISTINTAS ACEPCIONES.

1. Vicio de la voluntad: ligado al concepto del engaño provocado por un sujeto a fin de inducir a equivocarse a la
otra parte de un acto jurídico, destruyendo de tal modo su voluntad jurídica. Art 271 “Acción y omisión dolosa. Acción
dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee
para la celebración del acto. La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría
realizado sin la reticencia u ocultación”.

2. Dolo como factor de imputación de la responsabilidad: art 1724 “Factores subjetivos. Son factores subjetivos de
atribución la culpa y el dolo…   El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos”. El CCyC al unificar los principios aplicables para toda la responsabilidad civil
ha equiparado el dolo extracontractual con el contractual.
El nuevo CCyC dice que el dolo se configurará con la producción del daño “de manera intencional” o con
“manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”. Así definido, el dolo comprende:

- Dolo directo: la intención se evidencia como finalidad inmediata en la conducta del agente.
- Dolo indirecto: el daño final es el resultado de una conducta que fue ejecutada con una finalidad diferente,
pero voluntariamente afrontada con la acción.
- Dolo eventual: el agente realiza su conducta con total indiferencia a la producción de las consecuencias
dañosas que puede provocar su proceder. Aquí el posible resultado dañoso no es perseguido.

 Algunos autores nacionales expresan que sólo el directo constituye un supuesto de solo, ya que
debe mediar esa intención dañosa manifiesta del agente para que él se configure.
 Otros, en posición que hemos compartido, advierten que sólo basta que el sujeto se represente
internamente el resultado ligado al efecto querido, lo quiera y actúe, aun cuando no haya intención
de causar el daño. Esta postura ha sido consagrada en el CCyC en el ART 1724, ya que al
considerar que el dolo también se configura ante una conducta manifiestamente indiferente por los
intereses ajenos, lo relevante resulta ser el conocimiento de que se dala y no el deseo de dañar.

B) PRUEBA
El dolo debe ser probado por quien lo alega, pudiéndose emplear toda clase de medios probatorios a tal fin.
Art 1734 “Prueba de los factores de atribución y de las eximentes. Excepto disposición legal, la carga de la
prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega.”

C) EFECTOS
Los más relevantes emanados del CCCN son:

 En el supuesto de una obligación solidaria, las consecuencias propias del incumplimiento doloso de uno de los
deudores no son soportadas por los otros.
 El dolo agrava las consecuencias de reparar, el ART 1728 determina que cuando existe dolo del deudor, la
responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento,
agravando el deber de responder del deudor incumplidor.
 De existir dolo, este no liberará al responsable aun mediando un consentimiento libre e informado del
damnificado, si este constituye una cláusula abusiva.
 El dolo obsta a la posibilidad de que se pueda atenuar equitativamente la indemnización con los términos del
ART 1742.
 Provoca la resolución total o parcial del contrato, cuando el incumplimiento del contrato es intencional.

D) DISPENSA O RENUNCIA A LOS EFECTOS DEL DOLO.

Cuando se habla de dispensa del dolo se hace referencia a la posibilidad de que a través de una cláusula se
convenga que el deudor se reserve la facultad de incumplir dolosamente la obligación a su cargo, sin que ello le
irrogue responsabilidad alguna.

I. Dispensa anticipada del dolo: Art 1743. Dispensa anticipada de la responsabilidad. Son inválidas las cláusulas
que eximen o limitan la obligación de indemnizar… si liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del daño
sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe responder ”. Dicha prohibición tiene razón de
ser, puesto que de otro modo la obligación podría ser incumplida por el deudor sin ningún tipo de
consecuencia en su contra, lo cual sería contrario a los dictados de la buena fe y de la moral que deben
imperar en toda relación jurídica contractual. De tal modo, toda cláusula que establezca la dispensa
anticipada del dolo será nula, de nulidad absoluta.
 II. Renuncia a los efectos del dolo ya producido: nada impide renunciar a los efectos del dolo ya producido,
ya que se admite pacíficamente que el acreedor puede renunciar a los derechos resarcitorios que le
correspondan ante el incumplimiento doloso del deudor.

LA CULPA
A) CONCEPTO
La culpa es el factor de imputación subjetivo más importante de la responsabilidad civil, habiendo sido además su
núcleo por muchos años. Art 1724 “…la culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza
de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la
negligencia y la impericia en el arte o profesión…”

La culpa puede manifestarse de tres maneras, tal como lo refiere el ART 1724:
 Como negligencia: consiste en no haber adoptado la debida diligencia para evitar la producción del daño.
Se trata de una conducta omisiva del sujeto. Se incurre en negligencia, y por ende, en la culpa cuando se
hace menos de lo debido.

 Como imprudencia: se da cuando el sujeto actúa en forma precipitada e irreflexiva y sin prever las
consecuencias que podría ocasionar con su conducta. Hay imprudencia cuando se hace más de lo que se
debe.

 Como impericia: se da ante la incapacidad de quien por su trabajo o profesión se supone capacitado para
adoptar recaudos técnicos que impidan la producción de un daño. Esta cara de la culpa se traduce en falta
de conocimientos por parte del profesional.

Si bien el daño constituye un elemento de la responsabilidad civil independiente de la culpa, ésta resulta ser
inseparable de aquél; puesto que la culpa no es concebible sin la presencia de un daño.

B) ELEMENTOS DE LA CULPA. LA CULPA COMO DEFECTO DE CONDUCTA DE UN ACTO VOLUNTARIO.

La culpa se caracteriza por la presencia de dos elementos negativos:

1. La ausencia de dañar: en la culpa el resultado dañoso no ha sido buscado por el sujeto, ni tampoco éste se
ha conducido con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos, ni ha desdeñado sus posibles
consecuencias perjudiciales, toda vez que no se las ha representado antes de obrar.
2. La omisión de la conducta debida (positiva o negativa) para evitar el daño: cuando se obra sin debida
diligencia a la que hace referencia el texto del ART 1724. Es decir, se ha obrado como no debió hacerse o
se ha ejecutado una actividad cuando debió el sujeto abstenerse.

La culpa es un defecto de conducta del comportamiento del deudor respecto de la conducta normativa impuesta.
La culpa no es error de conducta, ya que el error excluye la voluntariedad (al excluir la intención), dentro del
cuadro de condiciones internas de voluntad; y el acto culposo es siempre voluntario. En tal sentido, si el error es
excusable no habrá culpa dado que la intención estará presente; y si es inexcusable no cabrá la posibilidad de
aducir que está ausente la intención.

C) ANTECEDENTES HISTÓRICOS. LA GRADACIÓN DE LA CULPA. LA CUESTIÓN EN EL CÓDICO CIVIL.

Inicialmente en Roma, se fracciono la culpa que distinguió la culpa lata o grave casi siempre equiparada al dolo e
inclusive confundida a veces con éste de la culpa leve.
La culpa grave implicaba una notable desaprensión y consistía en no comprender lo que cualquiera hubiera podido
comprender con un mínimo de diligencia empleada.
La culpa leve era apreciada en abstracto (inobservancia de los cuidados que debía observar un buen padre de
familia), o en concreto (omisión de la diligencia que el deudor pone en sus propios asuntos).
La culpa levísima consistía en la omisión de los cuidados propio de un súper hombre, de un muy buen padre de
familia o de un hombre diligentísimo. Cualquier desatención o descuido, por más ínfimo que este fuera, era
configurativo de culpa.
Durante la Edad Media, se distinguieron mas clases de culpa, llegó a una clasificación pentapartita, compuesto
por: la culpa lattisima, la culpa latior, la culpa lata, la culpa levis y la culpa levissima. Con posterioridad se
simplificó el sistema en dos grandes ámbitos de la culpabilidad: el de la culpa grave y el de la culpa leve.

En el derecho argentino fue abandonada la teoría de la prestación de la culpa, dado que ésta fue rechazada
expresamente por Vélez Sarsfield. El codificador consideró innecesaria esta categorización triparita de la culpa,
puesto que sería el magistrado el que decidiría el asunto sometido a su conocimiento de acuerdo a las
circunstancias que se presenten frente a cada caso en concreto.

D) UNIDAD DE CULPA O PLURALIDAD DE CULPA. CULPA CIVIL Y CULPA PENAL. CULPA CONTRACTUAL Y
EXTRACONTRACTUAL.
Se ha discutido acerca de si la culpa constituye un concepto unitario o, debe hablarse de una culpa penal y de una
culpa civil.
Esta discusión ha sido superada en la actualidad, se sostiene que la culpa es un concepto unitario, idéntico tanto en
el derecho civil como en el penal. Es decir, ninguna duda cabe que la culpa es una sola y son también comunes las
formas en que ella se manifiesta tanto en el derecho civil como en el derecho penal: imprudencia, negligencia,
impericia e incumplimiento de los deberes del arte o profesión.

La diferencia existente entre la culpa en el ámbito civil y en el ámbito penal radica en la forma en que ella es
apreciada:
 En el ámbito del derecho penal, cuya función principal es la represión de los delitos, la culpa es apreciada
con un mayor rigor, toda vez que el sistema centra su enfoque en el autor del hecho a fin de decidir la
aplicación o no de una sanción; ello así, puesto que la culpabilidad constituye un presupuesto esencial de
condena.
 En el ámbito de la responsabilidad por daños que tratamos en el derecho civil, la mira está centrada en la
víctima del daño y la finalidad del sistema residen en la prevención o reparación de los perjuicios irrogados
al damnificado, acá la culpa es apreciada con un criterio más afinado y suavizado, a fin de no dejar sin
reparación a la víctima que ha sufrido injustamente un perjuicio. La culpa más leve en el ámbito civil
impone responsabilidad al autor del daño, en razón de esta diferente forma de apreciar la culpabilidad en
uno y otro ámbito.
En el derecho civil existe la posibilidad de que el juez pueda arribar a la convicción de la culpabilidad de
una persona a través de las presunciones hominis, lo cual es inaceptable en el derecho penal.

Es imperante y pacífico el criterio doctrinario que determinan que la culpa civil es una sola, sin importar en qué
órbita de la responsabilidad ella deba ser analizada.

E) APRECIACIÓN DE LA CULPA
Es la forma en que debe analizarse si ha existido o no reproche subjetivo en la conducta del agente, es decir, juzgar
si para el sujeto era previsible la dañosidad de su obrar. Así la culpabilidad de un sujeto puede ser apreciada:

- En abstracto, comparando la conducta que está siendo juzgada en un caso concreto con un patrón tipo.
- En concreto, prescindiendo de todo parámetro abstracto de comparación, dejando librada a la prudente
valoración judicial la decisión respecto a si el sujeto bajo juzgamiento ha incurrido o no en culpabilidad,
atendiendo solo para ello a las condiciones propias de quien ha desarrollado la conducta dañosa.
En nuestro país, el sistema de apreciación de la culpa es mixto, es a la vez abstracto y concreto. Ello así, puesto
que a tenor de lo dispuesto en el art 1724, el magistrado debe examinar el caso concreto y luego compararlo con la
diligencia esperable en un hombre prudente. Junto con las circunstancias de personas, tiempo y de lugar (ejemplo
pág. 279).

El sistema de apreciación mixto utilizado en nuestro sistema es el más acorde a un criterio de justicia como el que
se pretende impartir en un estrado judicial. Cuando hablamos de un sistema de apreciación mixto de la culpa,
hacemos referencia a que ella se aprecia en concreto, pero utilizándose un tipo comparativo abstracto, el cual se
tornará flexible considerando casa situación en particular. En esa apreciación concreta deberán considerarse la
naturaleza de la obligación y las circunstancias de personas, tiempo y lugar; y, además las condiciones personales
del agente.

F) DISPENSA DE LA CULPA. CLÁUSULAS LIMITATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD.

Se entiende por dispensa de la culpa a todo acuerdo tendiente a eximir al deudor de responsabilidad por su
incumplimiento culposo, ya sea en forma total o parcial. El CCyC nada regula respecto a esta cuestión en materia
de culpa. Solamente el art 1743 destaca que son invalidas las clausulas que eximen o limitan a la obligación de
indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes
imperativas, o son abusivas; luego alude a la invalidez de las cláusulas que liberan anticipadamente el daño sufrido
por solo del deudor, pero ninguna mención hace respecto de la culpa. La jurisprudencia y la doctrina han brindado
pautas en torno a su validez:

o Si la cláusula pactada apunta a eximir totalmente de responsabilidad al deudor que incumple culposamente
con la prestación asumida en una obligación, debe ser considerada nula puesto que carecería de razón de
ser la relación jurídica. Ello es inadmisible, resultaría contrario a la moral y las buenas costumbres.

o Si en cambio, estamos en presencia de cláusulas limitativas de responsabilidad, podría legarse su validez,

en tanto y en cuanto no oculten en su redacción una pretensión de exención total de responder, excepto que
afecten derechos indisponibles, atenten contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o
sean abusivas, ya que elloestá expresamente prohibido por el ART 1743.

En los últimos años han existido varias manifestaciones doctrinarias y legislativas en el sentido de determinar una
prohibición total de las cláusulas de dispensa de culpa, aun aquellas que tienden solamente a limitar la
responsabilidad.
Ante una cláusula de dispensa de culpa que sea inválida, la nulidad debe recaer únicamente sobre ella y no sobre
todo el acto en el cual está contenida.

G) PRUEBA DE LA CULPA
De conformidad con lo dispuesto por el art. 1734 “Prueba de los factores de atribución y de las eximentes.
Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes
corresponde a quien los alega.”

Queda claro que es un principio general que la culpa debe ser probada por la víctima del daño, pero, sin embargo,
debemos efectuar una distinción en torno a ella según se trate del ámbito de la responsabilidad contractual como
del ámbito extracontractual:

 En el ámbito extracontractual o aquiliano el deber de responder surge de la violación del alterum non
laedere, la víctima del hecho ilícito debe probar todos los presupuestos de la responsabilidad civil
(antijuridicidad, dalo, relación de causalidad y factor de atribución), lo cual da cuenta que el damnificado debe
acreditar la culpabilidad del autor del hecho, la que no será presumida. Aunque existen algunos supuestos en
que los magistrados pueden acudir a las presunciones hominis, pero ello debe surgir de la fuerza de los hechos
mismos.
 En el ámbito de la responsabilidad contractual, es decir, cuando el deber de reparación emane del
incumplimiento de una obligación preexistente. Se ha sostenido que cuando la obligación es de medios,
incumbe el actor la prueba de la culpa; pero si la obligación es de resultado se presume la responsabilidad del
deudor a partir de la falta de obtención de la finalidad prometida por el deudor, por lo cual este último solo
podrá liberarse acreditando la causa ajena. Art 1723 “Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias
de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado
determinado, su responsabilidad es objetiva”. Por ende, la carga de la prueba de la culpa por parte del
acreedor se dará en el ámbito convencional, cuando el deber asumido por el deudor sea de medios.

La excepción a la carga de la prueba del art 1734, es del ARTICULO 1735 “Facultades judiciales. No obstante,
el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida,
ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente,
durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes
ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa”.

APLICACIÓN DE LOS FACTORES SUBJETIVOS DE ATRIBUCIÓN.

Algunos de dichos supuestos de aplicación:
a) supuestos de delitos o cuasidelitos.
b) responsabilidad contractual del deudor de una obligación de medios, quien puede liberarse de responder
demostrando haber actuado diligentemente.

5- FACTORES DE ATRIBUCIÓN OBJETIVOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

INTRODUCCIÓN A LOS FACTORES OBJETIVOS DE IMPUTACIÓN.
A la par de los clásicos factores de atribución subjetivos de la responsabilidad civil (culpa y dolo), también el
derecho de daños admite otros factores de imputación que son idóneos para atribuir responsabilidad, estos factores
objetivos no han suprimido a los clásicos factores subjetivos, sino que coexisten.

La responsabilidad objetiva es definida en forma negativa, ya que se la concibe como aquella que nace sin que
medie culpa a quien se imputa el daño. La introducción de los factores objetivos de atribución de responsabilidad
fueron la respuesta que brindó el derecho para dar solución a muchas situaciones de daños padecidos por las
víctimas que quedaban sin reparación, al no poder encontrarse al culpable del daño, lo que originaba situaciones
de injusticia social.

En nuestro país fueron introducidos en el CC a partir de la sanción de la ley 17.711. así, el ordenamiento jurídico
argentino pudo dar respuesta a la realidad económica y social de la época, y a las necesidades y exigencias de una
sociedad que sufría los embates del mecanicismo y de la tecnología.

El CCyC prevé un número importante de supuestos de responsabilidad objetiva creando así un catálogo cerrado
siendo admitidos como factores objetivos a la garantía, la equidad, el abuso del derecho y el exceso a la normal
tolerancia entre vecinos. Nosotros consideramos que son un catálogo abierto que permite la incorporación de
nuevos factores objetivos en la medida que lo requieran las necesidades sociales. En consecuencia, en la doctrina
se suele admitir también como factores objetivos de atribución:

a) La igualdad ante cargas públicas: resulta de aplicación ante supuestos de responsabilidad del Estado por
actos ilícitos. Suele darse cuando el Estado, en razón del ejercicio de un poder que le compete, ocasiona un
daño a un particular en beneficio del resto de la sociedad, violando de tal modo la igualdad ante la ley que
emana del art 16 de la CN.

b) Seguridad social: este debería tener lugar en aquellos ámbitos en los cuales se haya dispuesto la
socialización del daño, que generalmente está en manos del Estado, aunque la ley puede colocarlo en
 cabeza de los particulares. Ejemplo: la Ley de Contrato de Trabajo, que dispone una indemnización
tarifada para el supuesto de incapacidad absoluta de un trabajador.

La única eximente posible ante la imputación a través de estos factores de atribución totalmente ajenos a la idea
de culpabilidad será la acreditación de la causa ajena que es idónea para provocar la fractura del nexo de
causalidad.

EL RIESGO CREADO
La teoría del riesgo creado reconoce su origen hacia fines del siglo XIX en el derecho francés. Se comenzó a hacer
referencia a la necesidad de que el derecho pudiera dar respuesta a la víctima por los daños que ésta sufriera, por
hechos en los cuales no pudiera imputarse el mismo a la culpabilidad de sujeto alguno. Estas corrientes han sido
las que sirvieron de disparador de la consagración de la responsabilidad objetiva en Francia.

Hablamos de riesgo cuando se aumenta la posibilidad de producción de un daño, puesto que entendemos por
riesgo a la eventualidad, contingencia o proximidad de un perjuicio.
La responsabilidad basada en este factor objetivo involucra el deber de reparar los daños que se ocasionen
mediante riesgos que son introducidos por determinadas personas en la sociedad, los cuales no resultan ser de fácil
control para el hombre. El derecho actual determina en general en todos los ordenamientos jurídicos en los cuales
se halla consagrado este factor de atribución, que si bien el conjunto de la sociedad se beneficia con estos
adelantos, no resulta justo que sean los ciudadanos quienes deban absorber el daño que con motivo de su
utilización se ocasione, sino que debe afrontar duchas consecuencias dañosas que introduce ese riesgo y se
beneficia o lucra con su uso.

Según nuestro parecer, la actividad riesgosa que provoca el daño es antijuridica, toda vez que es violatoria del
alterum non laedere; en cambio no resultará tal si no ocasiona daño alguno a un tercero. Somos conscientes de
que, en la generalidad de los casos, si bien el riesgo lleva ínsito una potencialidad dañosa, también es cierto que de
impedirse la introducción del mismo en la sociedad no serían posibles los adelantos industriales, mecánicos y
tecnológicos que ha experimentado el mundo en los últimos años.

Coincidimos con la doctrina en que, si bien se puede permitir actividades potencialmente riesgos, pero a su vez
beneficiosas para la sociedad, de ello no se puede inferir en que estén justificados los daños derivados de las
mismas, y mucho menos que quienes las desempeñen tengan un derecho de dañar.

Se sostiene con acierto que la responsabilidad fundada en el riesgo creado se convierte en una responsabilidad
socializada, puesto que si bien admite la necesidad de valerse de cosas peligrosas, por resultar beneficiosas para la
sociedad como lo hemos visto, esta teoría se va a plantear la primacía del bien común de la colectividad por
encima de los meros intereses individuales, en miras de procurar una adecuada protección al público en general,
atribuyendo el riesgo de la actividad económica privada a quien o quienes reciban provecho de ella. Se trata de un
fenómeno que va de la mano con la justicia distributiva, puesto que a través de ella se genera la obligación de
indemnizar el daño.

A) ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL RIESGO CREADO.

1. Los primeros datos se retoman al derecho romano antiguo y a ciertos pueblos de oriente. Se acudía a la
causalidad material para determinar responsabilidad, la cual se convertía en objetiva y provocaba que se
estableciera la pena al autor del hecho por la simple circunstancia de haber provocado el daño.

2. Se advierten antecedentes del factor del riesgo en el derecho francés, en la segunda mitad del siglo XIX.
3. La aparición de maquinarias de alta potencialidad dañosa provocó cambio en la concepción de la
responsabilidad civil, ya que los juristas de comienzos del siglo XX comenzaron a avizorar la injusticia que
provocaba en la sociedad un sistema de responsabilidad basado única y exclusivamente en la culpa.

4. Quienes mayor influencia han tenido en el derecho francés y en la figura del riesgo creado han sido Josserand y
Saleilles. El primero fue quien determinó que todo guardián de una cosa que ocasionara algún daño a un tercero
debería responder por ello, hubiera o no incurrido en culpa.

B) OTRAS MANIFESTACIONES DE LA TEORÍA DEL RIESGO CREADO: EL RIESGO BENEFICIO

O PROVECHO Y EL RIESGO EMPRESA.

Se ha hecho también extensiva la presente teoría a otros supuestos, tales como a aquellos casos en los cuales se
generan potenciales riesgo para terceros, mediante actividades que son considerados potencialmente riesgosas,
imputando responsabilidad objetiva al titular de dicha actividad. Es la comúnmente conocida teoría del riesgo
aplicada a las actividades riesgosas.
Este es el criterio más amplio de esta teoría, aunque no soslayamos que ha existido otra corriente de opinión que
había limitado su aplicación sólo a aquellas actividades que puedan considerarse riesgosas, pero que, además, le
permitieran a su titular obtener algún beneficio de cualquier naturaleza, aun carente de contenido patrimonial, a
través de ellas es la llamada teoría del riesgo provecho. Esta concepción amplia de la teoría del riesgo no lleva a
abarcar en ella al llamado riesgo de empresa.

Estimamos que resulta socialmente justificado vincular el riesgo que crean las grandes organizaciones económicas
con los beneficios extraídos de la misma actividad que lo origina, y obligar a las empresas a reparar el daño que
ocasionan como contrapartida del provecho que la actividad dañosa le procura. Así resultará responsable del
potencial daño aquel que se beneficia con la actividad dañosa ejercitada en su provecho.

El desarrollo empresaria crea múltiples beneficios, pero también a su vez, innumerables riesgos a la sociedad. El
problema que suele desvelar a la doctrina y a la jurisprudencia actuales es el referido a quién debe soportar los
eventuales daños que esos riesgos provoquen a terceros. Tenemos claro que la víctima no debe ser quien los
soporte. Estimamos que la empresa que introdujo el dalo en la sociedad y que ha contribuido al acaecimiento del
daño es la que se encuentra mejor posicionada tanto jurídica como económicamente para prevenirlo, e, inclusive,
para trasladar los costos económicos de cualquier posible dalo a un seguro que podría contratar.

Han aparecido opiniones doctrinarias minoritarias en el sentido de intentar restringir los alcances de la teoría del
riesgo creado, las cuales sostenían como principal argumento que quien introduce un riesgo en la sociedad no está
automáticamente llamado a responder por los daños que de él se deriven, sino tan sólo debería responder de modo
excepcional cuando el acto dañoso ha sido desarrollado de mono anormal.

Por nuestra parte, no compartimos ninguna de las posturas que tienden a limitar la aplicación de la teoría del
riesgo. Estimamos que todo aquel que introduce un riesgo en la sociedad debe responder por los daños que a través
suyo se ocasionen a tercero, sin importar si con él se beneficia o no su titular.

La teoría del riesgo ha excedido en el derecho el ámbito del CC, se ha manifestado también en numerosas leyes
especiales:
 Código de minería, que consagró el riesgo minero al atribuir responsabilidad al propietario de una mina
por los daños que ocasione.
 Convención de Viena sobre Responsabilidad por Daños Nucleares.
 Ley de Defensa del Consumidor
 Ley de Residuos Peligrosos
 Código Aeronáutico, que determina la responsabilidad objetiva del explotador o usuario de la aeronave.
EL RIESGO CREADO Y EL HECHO DE LAS COSAS.

En la vida en sociedad nos encontramos muchas veces frente a situaciones en las cuales ocurren daños
provenientes de cosas. Si bien en muchas de ellas existe una participación directa del hombre, en otras, el hecho
dañoso ocurre con prescindencia de una conducta humana.
Tal distinción había provocado que en el derecho argentino se haya efectuado una distinción de tratamiento entre
el hecho del hombre y el hecho de la cosa. El origen de esta distinción la encontramos en el Code francés.
El CC también establecía esta diferenciación, la que finalmente fue dejada de lado por el CCyC.

A) EL SISTEMA LEGAL DE LAS COSAS INANIMADAS EN EL CC ANTES DE LA REFORMA DE LA

LEY 17.711.

Con anterioridad a la reforma introducida al CC también se distinguía entre el hecho del hombre y el hecho de la
cosa, propiamente dicha. Se entendía que se trataba de dos casos distintos de responsabilidad.
→ El hecho del hombre, el hecho humano es la causa inmediata del daño.
→ El hecho de la cosa, el hecho era solamente su causa remota, resultando ser su causa inmediata el
automatismo o la fuerza interna que movía la cosa.
Se hacía también una distinción a los daños causados con las cosas: se debía probar la culpa del guardián de la
cosa; y los daños causados por las cosas: se consideraba como revelada o demostrada la culpa del propietario de
ella, por lo cual sólo podría liberarse acreditando la ruptura del nexo causal, resultando ellos un acercamiento a la
responsabilidad objetiva.

El sistema jurídico nacional respecto de esta responsabilidad ante daños ocasionados con participación de cosas,
entró en crisis ante la aparición del automóvil, cuando los daños eran ocasionados por el vehículo conducido. Era
el paso previo a la responsabilidad objetiva, que estaba siendo reconocida por la jurisprudencia pero que no tenía
consagración legislativa. La reforma se estaba gestando, era necesaria.

B) EL SISTEMA LEGAL DE LAS COSAS INANIMADAS EN EL CC DESPUES DE LA REFORMA DE

LA LEY 17.711.

El hoy derogado art 1113, si bien conservaba inalterable su primer párrafo, había agregado dos nuevos de sideral
importancia: “…en los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de
responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el
riesgo o vicio de l cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima
o de un tercero por quien no debe responder.
Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable”.

Tal como estaba redactada la norma, las preposiciones con y por, adquirirán un valor determinante. Continuaba
manteniéndose la distinción entre los daños causados con las cosas y los daños causados por la cosa, lo cual
marcaba una diferenciación de tratamiento cuando los daños eran producto de los hechos del hombre con una cosa
y cuando resultan del hecho autónomo de ésta.

Luego de la reforma, se distinguían distintos supuestos de responsabilidad:

 Daños ocasionados por los hechos puros del hombre: quedaban comprendidos todos aquellos hechos
dañosos que ocasionaba el ser humano sin intervención de cosas. Resultaba aplicable el art 1109 del CC
que regulaba los supuestos de cuasidelitos como fuente de obligaciones.

 Daños causados por el hombre con una cosa: contemplaba aquellos casos en los cuales la cosa actuaba
como un mero instrumento del hombre y ocasionaba un perjuicio a otro porque éste le empleaba de modo
indebido. La cosa, era un medio utilizado por el hombre para causar un perjuicio, un objeto que se
encuentra en todo momento bajo el control del hombre, por lo cual la ocurrencia del daño se debía al
impulso que le imprime el ser humano a dicho instrumento.
 En este supuesto normativo se establecía la presunción de culpabilidad del dueño o guardián.
No resultaba fácil efectuar un catálogo cerrado y taxativo de cosas riesgosas y de cosas no riesgosas,
por lo cual los diversos matices que daban mayor prevalencia al hecho del hombre sobre la cosa o la
autonomía riesgosa sobre la acción humana.

 Daños causados por el riesgo o vicio de la cosa: comprendía todos aquellos supuestos en los cuales la
cosa, en forma autónoma y sin relevancia alguna de la intervención humana, había ocasionado el daño en
razón del riesgo que genera o del vicio que la afecta. La cosa se independiza del control humano por lo
cual deja de comportarse como un instrumento pasivo de su guardián. Aquí se hablaba de autonomía de la
cosa respecto del hombre, por lo cual la incidencia causal que podía poseer la vigilancia humana respecto
de ella era casi nula, ya que la participación activa de la cosa en el hecho adquiría un papel determinante en
la ocurrencia del daño.

La teoría del riesgo era de aplicación únicamente en el ámbito de la responsabilidad aquiliana o extracontractual,
quedando vedada su invocación en el ámbito de la responsabilidad contractual; ello llevó a que una calificada
doctrina considerara que, el recurso a una obligación de seguridad de resultado sirviera muchas veces como
subterfugio para lograr una protección equivalente (responsabilidad objetiva) frente a los daños a la persona del
acreedor contractual.

También el art 1113 abarcaba aquellas situaciones en la cuales los daños provenían de las llamadas cosas inertes o
inactivas. Se sostenía que aun cuando duchas cosas inertes eran mecánicamente pasivas, resultaban ser
causalmente activas, toda vez que su anormal situación circunstancial era la que originaba la probabilidad de la
ocurrencia del daño.

DAÑOS CAUSADOS CON INTERMEDIACION DE COSAS. EL RIESGO O VICIO DE

LAS COSAS. LAS ACTIVIDADES RIESGOSAS. EL RÉGIMEN DEL CCYC.

EL CCyC ha innovado en cuando al tratamiento de esta clase de responsabilidad civil, y ha eliminado la categoría
de daños causados con las cosas, debido a que carecía de utilidad práctica.

Dispone el ARTICULO 1757“Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño
causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza,
por los medios empleados o por las circunstancias de su realización.
La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la
realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención”.

La norma distingue entre:

a) Por un lado, los daños causados por el riesgo de la cosa y los que se ocasionan por su vicio;
b) Por otro lado, los daños irrogados en razón de actividades riesgosas o peligrosas.

De tal modo, si el daño se produce a raíz de la intervención de una cosa riesgosa o viciosa, o de una actividad
riesgosa, la responsabilidad será objetiva y será de aplicación la norma precipitada, juntamente con lo dispuesto en
el ART 1758.
En cambio, si el daño lo provoca el hombre sin intervención de la cosa, o bien, con la utilización de una cosa que
no es considerada riesgosa ni viciosa y que ha sido utilizada como instrumento del hombre, no deberán aplicarse
las disposiciones de los ARTS 1757 a 1759, ya que no estamos ante un supuesto de riesgo creado. Cuando el daño
se produce con el empleo de cosas no riesgosas ni viciosas, y que son controladas en todo momento por el hombre
erigiéndose en meros instrumentos dócilmente manejados por este (supuesto que en el CC se trabaja como daño
causado con la cosa), la responsabilidad será subjetiva, fundada en la culpa o el dolo. El sustento normativo de
esta responsabilidad será el ART 1749, en cuanto determina la responsabilidad directa, al disponer que: “Sujetos
responsables. Es responsable directo quien incumple una obligación u ocasiona un daño injustificado por acción
u omisión”. Ninguna norma del CCyC, con excepción del ART 1750 prevé un factor objetivo para los daños
causados por el hecho propio, lo que toma aplicable el ART 1721. Estimamos que ello es así, dado que el ART
1721 determina que: “Factores de atribución. La atribución de un daño al responsable puede basarse en factores
objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa”.

A) LOS DAÑOS OCASIONADO POR EL RIESGO O VICIO DE LA COSA.

Si bien ambas situaciones poseen similar tratamiento (generan responsabilidad objetiva, crean una presunción de
causalidad y sólo se liberan los responsables mediante la acreditación de una causa ajena), existen entre ellas
diferencias conceptuales.

1- El riesgo de la cosa. Cosas riesgosas o peligrosas.

La norma resulta de aplicación a aquello daños ocasionados por cosas riesgos o peligrosas.
Los conceptos de riesgo y peligro se ven emparentados, puesto que lo riesgoso es peligroso y viceversa.

A fin de intentar determina qué cosas son las que pueden ser consideradas riesgosas, los autores argentinos han
establecido una distinción entre las llamadas cosas peligrosas y cosas no peligrosas.

El carácter riesgoso de una cosa se infiere de la naturaleza o destino de ésta de conformidad con las reglas de la
experiencia, sin que se exija para ello ninguna prueba especial al respecto. Al respecto, debemos destacar que,
según las circunstancias, todas las cosas pueden ser peligrosas y, por ende, riesgosas.
No obstante, ello, no soslayamos que existen algunas cosas que son naturalmente peligrosas, ya que la
peligrosidad es ínsita en ellas conforme a su naturaleza; y existen otras que se transforman en peligrosas en razón
del destino para el cual fueron creadas.

Estimamos que existen pautas para considerar a una cosa como peligrosa:
1. Una de ellas puede consistir en estimar dicha peligrosidad por sí sola e independizada de todo hecho
humano: de tal modo, cuando la cosa presente un riesgo latente en razón de su naturaleza, efectuándose
este análisis prescindiendo de toda conducta humana.

2. Otra pauta para catalogar a una cosa como riesgosa puede consistir en distingue en cosas portadores de un
peligro estático de las que poseen un peligro dinámico:
→ El peligro estático es el de las cosas que conllevan en sí el riesgo latente, pero que necesitan de un
factor extraño para desencadenar el daño.
→ El peligro dinámico es el de las cosas que portan el riesgo en su accionar.

Consideramos que cabe encuadrar dentro del concepto de daños ocasionados por el riesgo de la cosa, a los cuales
les es imputable el factor objetivo riesgo creado, a los siguientes supuestos:

1. Los casos en los cuales el daño se produce por el riesgo intrínseco que presenta la cosa conforme a su
propia naturaleza, lo cual la torna idónea para ocasionar daños a terceros independientemente de cualquier
circunstancia ajena a ello.
2. Los daños ocasionados por las cosas que, en razón de su destino para el cual fueron creadas, crean
situaciones de peligro y se erigen en fuente probable de nocividad.
3. Los supuestos de perjuicios ocasionados por cosas inertes que presentan una anormalidad que es
determinante en la ocurrencia del daño

2- El vicio de la cosa.
Cuando el ART 1757 hace referencia a los daños producidos por el vicio de la cosa, se refiere a aquellas
situaciones en las cuales el perjuicio reconoce su causa en el defecto de fabricación o de conservación de una cosa,
que la torna inepta para cumplir con la función para la cual fue creada.

De mas esta decir que todas las cosas son susceptibles de poseer vicios, pero no todas ellas relevantes para el
derecho, por lo cual sólo tendrán trascendencia jurídica aquellos vicios que son idóneos para convertir a la cosa en
peligrosa, transformándola en idónea para provocar daños.

Es decir, cuando en la responsabilidad civil se habla de una cosa viciosa se hace referencia a que, con ese defecto
de fabricación o conservación, se está presuponiendo la posibilidad de que ellas pueda ocasionar un daño en razón
de su estado. Cuando el ART 1757 se refiere al riesgo y luego al vicio de la cosa, incurre en una repetición
innecesaria. Para nosotros, cuando el legislador imputa responsabilidad por vicio de la cosa también lo hace con
fundamento en el riesgo creado, y no en una presunción de culpabilidad como equívocamente a nuestro entender
lo sostenía una minoritaria doctrina. Sin embargo, no soslayamos que otros autores piensan lo contrario.

El vicio presupone la existencia de una anormalidad de la cosa. Por ello, quien invoca la ocurrencia de un daño
como producto de ese defecto de fabricación o de conservación, debe probarlo, aunque en ocasiones éste puede
presumirse si una cosa ha funcionado de modo incorrecto considerando para ello su uso habitual.

B) ACTIVIDADES RIESGOSAS.

A la par del daño casado por el riesgo o vicio de la cosa, el CCyC ha brindado tratamiento también a la
responsabilidad por actividades riesgosas. Así, el ART 1757 determina la responsabilidad objetiva de toda persona
que cause un daño por actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o
por las circunstancias de su realización.

En el derecho argentino, con anterioridad a la sanción del CCyC, había sido motivo de debate doctrinario la
cuestión en torno a su el riesgo de actividad podía o no ser incluido dentro de los alcances del art 1113 del CC
derogado. Al respecto existían dos posturas bien diferenciadas:

 La posición mayoritaria, se expresaba por la afirmativa al destacar que cabían efectuarse interpretaciones
extensivas.
 La postura minoritaria, determinaba que el derogado art 1113 no contemplaba la responsabilidad por
actividades riesgosas.

En los últimos proyectos de reforma que se han elaborado con anterioridad a la sanción del CCyC también se
había intentado consagrar legislativamente la responsabilidad por daños causados por actividades riesgosas.

Aclaramos que, según nuestro punto de vista, no debe caerse en el facilísimo de considerar como riesgosa a
cualquier actividad que resulte ser finalmente dañosa, puesto que dicha calificación debe ser efectuada ex ante y
no con posterioridad a la ocurrencia del perjuicio. De tal modo, el carácter riesgoso de la actividad debe ser
analizado en abstracto, prescindiendo del juicio de reproche que puede caberle por el caso en concreto a quien la
ha desarrollado. Consideramos que debe interpretarse lo dispuesto en el ART 1757 con un criterio restrictivo,
puesto que, de no referirse a una situación extraordinaria o especial de riesgo en la actividad, se invitaría a la
paralización de múltiples actividades licitas y beneficiosas para la sociedad, bajo el pretexto de considerarlas ex
ante como riesgosas y contrarias al principio genérico de no dañar a otro. somos participes de la doctrina que
insiste en interpretar al ART 1757 como aplicable a situaciones especialmente riesgosas (en la clase dijo que esto
se está corrigiendo en los proyectos nuevos para el CCyC).

De acuerdo con lo dispuesto por el CCyC la actividad puede ser considerada riesgosa:
a) Por su naturaleza, es decir, cuando por sus características propias, ordinarias y normales, son
intrínsecamente peligrosas.

b) Por los medios empleados, si bien la actividad no es considerada peligrosa en sí misma por su naturaleza,
puede transformarse en riesgosa cuando para su desarrollo se utilizan mecanismo, instrumentos, aparatos o
sustancias que generen previsiblemente la posibilidad de ocasionar un daño.

c) Por las circunstancias de su realización, una actividad puede ser considerada riesgosa cuando, pese a no
serla por su naturaleza, sí lo es en razón de la forma, tiempo y lugar en que se desarrolla.

Aun cuando no exista un catálogo escritor de actividades riesgosas, la jurisprudencia y la doctrina brindaron
algunas pautas y directivas que han permitido encuadrar en ellas los siguientes casos:

 Los daños ocurridos en ocasión de espectáculos deportivos o que convoquen a multitudes, ya que el gran
número de asistentes a los mismos se agrega también la pasión que manifiestan en ellos los espectadores.

 Los daños que han sido ocasionados en la realización de obras llevadas a cabo en situaciones altamente
riesgosas para quienes trabajan en ella.

 Los perjuicios derivados de la actividad informativa del pensamiento, proveniente de órganos de

comunicación masiva, que implica el manejo complejo y acelerado de recursos humanos y materiales,
muchas veces ajenos, con serio riesgo en errores que dañen la dignidad de las personas.

PERSONAS RESPONSABLES.

ARTICULO 1758 “Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño
causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el
control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la
cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta.
En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o
por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial”
A) DAÑOS OCASIONADOS POR EL RIESGO O VICIO DE LA COSA.

La legitimación pasiva de la responsabilidad por los daños ocasionados por el riesgo o vicio de la cosa, le compete
al dueño y al guardián de ella, tal como lo establece en forma terminante el ART 1758.

1- DUEÑO
Es quien tiene el derecho real de dominio sobre la cosa que ha tenido participación en el hecho dañoso. El derecho
de dominio es un ámbito propio de los derechos reales, efectuamos consideraciones:

I. Las cosas muebles abarcan la mayor cantidad de sucesos en los cuales se suscitan los daños por el hecho
de las cosas. Sin embargo, a la hora de determinar quién es el dueño debemos efectuar una distinción,
según se traten de cosas muebles registrables o no registrables.
a) Si se trata de cosas muebles no registrables, se presume propietario de la cosa aquel que ejerza la
posesión de ella al momento del hecho.
b) Si estamos en presencia de daños ocasionado por una cosa mueble registrable se considerará dueño
de la cosa al titular registral, es decir, a quien figure inscripto en el registro pertinente como dueño
 de ella, sin perjuicio de que quienes hayan adquirido la cosa y no lo haya inscripto a su nombre
pueden ser también demandados en su carácter de guardianes de ella.

II. Cuando el dueño proviene de cosas inmuebles también es llamado a responder el titular registral del
inmueble, quien se reputa dueño de él. Aun cuando una persona pretender alegar la existencia de una
transmisión dominial anterior para exonerarse de responder invocando que ya no es el propietario del
inmueble, ello es inoponible al damnifico.

2- GUARDIAN
El ART 1758 dispone que “…Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el
control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella…”
Inicialmente, ninguna duda cabe que el carácter de guardián materialcomprende la situación de quien tiene la
cosa bajo su poder, de un modo real y efectivo, es decir, quien ejerce su posesión o tenencia.
Sin embargo, no se debe considerase guardián material a pesar de detentar la cosa, a los servidores de la posesión
que tienen la cosa bajo su poder por su relación de dependencia o en razón del servicio que cumplen (ej.: un
mecánico o portero), ya que carecen de un poder autónomo sobre la cosa.

Así es considerado guardián jurídico quien posee una prerrogativa reconocida por la ley que le permita usar o
dirigir la cosa; y guardián intelectual quien pretende ejercitar sobre ella un poder de mando, gobierno, dirección
vigilancia o control, ya que la esencia de la guardia no consiste sólo en el contacto físico que se posea respecto de
ella.

Estimamos que luego de la sanción del CCyC, el texto del ART 1758 no deja lugar a duda de que únicamente es
guardián quien reúne simultáneamente las tres calidades, resultando insuficiente contar sólo con laguna de ellas.
Porque al utilizar la conjunción “y” no da lugar a una interpretación que pretenda determinar que adquirirá tal
carácter quien posea solo una de esas cualidades.

Así, el guardián será llamado a responder cuando el daño se ocasiones con intervención activa de la cosa, ya que él
es quien ejerce el uso, dirección y el control de la cosa, sin importar que lo haga por sí mismo o a través de
terceros.

La noción de guardián comprende a aquello que poseen un poder efectivo de vigilancia, gobierno y control sobre
la cosa, y también a quienes se sirven de ella para obtener algún tipo de beneficio, que puede o no ser de tipo
económico.
Es posible que existan supuestos en que la guardia sea compartida, como ser en aquello casos en los cuales existan
dos o mas guardianes de la cosa independientes entre ellos (ej.: garajista y el que ha dejado el rodado en el garaje).
Si la guarda de la misma cosa es común a dos o mas personas, todos son llamados a responder solidariamente
frente a la víctima del daño; será concurrentela responsabilidad frente a la víctima del dueño y del guardián de la
cosa.

Guardianes: locatario, comodatario, depositario, usufructuario, etc.

3- Carácter de la responsabilidad del dueño o guardián.

En los daños ocasionados por el riesgo o vicio de las cosas, en primer lugar, es de destacar que se trata de
responsabilidad personal del dueño o guardián frente a la víctima, toda vez que el fundamento de la imputación
de responsabilidad hacia ellos reside en un factor objetivo de que es el riesgo creado que los responsabiliza por
haber utilizado una cosa riesgosa que, en definitiva, ocasionó un daño. Cuando ello ocurre, debemos analizar la
cuestión que se produce en el caso de darse la situación en el cual el dueño fuera una persona distinta al guardián,
se han dado discrepancias doctrinarias.
 Antes de la sanción del CCyC, para una corriente la responsabilidad imputable a titulo de riesgo creado era
alternativa, es decir, que respondían frene a la víctima el dueño o el guardián, uno u otro, pero no ambos.
  Sin embargo, el criterio mayoritario e imperante en la doctrina nacional hasta el último día de vigencia del
derogado CC determinaba que la responsabilidad del dueño y del guardián eran obligaciones conjuntas y
concurrentes, puesto que se trata de dos relaciones jurídicas obligatorias distintas pero conexas. Este
mismo criterio es el correcto a la luz de lo dispuesto en el ART 1758, y ya que no queda duda que se trata
de una responsabilidad conjunta y no disyunta.

4- Acciones recursorias entre el dueño y el guardián.

En caso de ser condenados el dueño y el guardián a abonar a la víctima una indemnización resarcitoria por el daño
ocasionado, dichos deberes de responder son concurrentes (no solidarios), lo cual abre la posibilidad de que quien
ha abonado la indemnización pueda repetirla luego del verdadero responsable. No debemos olvidar que en esta
clase de obligaciones quien paga la deuda debe soportarla íntegramente di fue el verdadero responsable de su
nacimiento.
Somo participes de una calificada doctrina que considera que pueden llegar a existir hipótesis en las cuales el
guardián pueda estar legitimado a interponer una acción de regreso contra el propietario, ya que ello no debe
descartarse de plano, puesto que habrá que analizar previamente los términos de la relación jurídica que pudiera
existir entre el dueño o guardián, y las normas que rigen a la misma.

B) DAÑOS OCASIONADOS POR ACTIVIDADES RIESGOSAS.

El ART 1758, en su parte final dispone que: “…En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la
realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación
especial”.
Si bien, la norma es muy clara a la hora de determinar la legitimación pasiva, podemos hacer precisiones:
 El primer legitimado pasivo será quien lleve a cabo la actividad, sin interesar que la realice por sí o por
intermedio de otras personas.

 También responden quienes se sirven y/o obtienen provecho de la actividad riesgosa. Puede ocurrir que
quien se sirve de la actividad no sea la misma persona que obtiene un provecho de ella, y que tales
calidades se encuentre disociadas.

 La norma es aplicable tanto a las actividades desarrolladas por sujetos privados, como así también a las
correspondientes a una actividad empresarial. Es irrelevante la capacidad o incapacidad del sujeto que lleva
a cabo la actividad.

 Si la actividad riesgosa es llevada a cabo por varios sujetos, todos ellos serán obligados a reparar el daño a
la víctima.

Así, en definitiva, ante la ocurrencia de un daño derivado del riesgo de una actividad determinada, la ley señada
como legitimados pasivos susceptibles de ser demandados a todos aquellos que se encuentren ligados a su
desarrollo, obtengan o no un beneficio de dicha actividad.

EXIMENTES.

En el caso de daños ocasionados por el riesgo o vicio de la cosa o mediante una actividad riesgosa, la única
eximente posible de acreditar la ruptura del nexo causal, a través del hecho del damnificado, del hecho de un
tercero por quien no se deba responder o del casus genérico (caso fortuito o fuerza mayor, imposibilidad de
cumplimiento).

A) EXIMENTES POR HABER SIDO UTILIZADA LA COSA

ARTICULO 1758 “Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño
causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el
control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la
cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta.
En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o
por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.”

Esta disposición se debe interpretar con un criterio muy restrictivo.

Si bien se ha discutido en nuestra doctrina qué debe entenderse por la utilización de la cosa en contra del dueño o
guardián, y en qué casos puede aplicarse esta eximente, entendemos que resultará de aplicación siempre que se
acredite que el dueño o guardián hayan sido privados del uso de la cosa en contra de su voluntad, por acción de
un tercero. El hecho no debe serles imputable bajo ningún punto de vista al dueño o al guardián.

Cuando el dueño o guardián ha transmitido voluntariamente la cosa al tercero existe una presunción legal de que
dichos sujetos han consentido tácitamente el uso de la cosa por parte del tercero a quien se le han transferido.
B) ¿EXIMEN LA CAUSA DESCONOCIDA, LA AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA O LA
DILIGENCIA ADOPTADA POR QUIEN LLEVA A CABO LA ACTIVIDAD RIESGOSA O
PELIGROSA?

1. Cuando el daño es ocasionado en razón de una actividad riesgosa, sólo basta acreditar la existencia de la
relación causal adecuada entre esta última y el perjuicio sufrido para que nazca él debe de responder en los
legitimados pasivos señalados en el ART 1758, siendo irrelevante para que se configure la responsabilidad
que la causa sea desconocida.

2. Tampoco son eximentes de responsabilidad que haya mediado una autorización administrativa para la
realización de la actividad o el cumplimiento de las técnicas de prevención. Y más aún, a pesar de que de
que el sindicado como responsable logre probar que ha adoptado toda su diligencia para desarrollar la
actividad, ello tampoco constituirá un eximente.

CAPÍTULO VIII: RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS CAUSADOS POR

ANIMALES

INTRODUCCIÓN.

El CCYCN ha simplificado la cuestión en comparación con el Código de Vélez, remitiendo al factor riesgo creado
la solución de los casos en que se ocasionen daños por animales. En donde en el código de Vélez, la
responsabilidad era subjetiva, pero jurisprudencialmente se terminaba encuadrando los casos en un marco de
responsabilidad objetiva (garantía o riesgo creado). En el nuevo Código, se establece que queda dentro del riesgo
creado.

ARTICULO 1759.- “Daño causado por animales. El daño causado por animales, cualquiera sea su especie,
queda comprendido en el artículo 1757.”

ARTICULO 1757.- “Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado
por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los
medios empleados o por las circunstancias de su realización.”
La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la
realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención. Algunos supuestos relevantes:

1. Este supuesto de responsabilidad civil abarca aquellas situaciones en las que el animal genere daño en su faz
activa, esto debido para que el dueño o guardián no pueda pretender eximirse alegando que el daño lo ocasionó
el animal actuando de modo extraño y fuera de lo que era ordinariamente previsible de acuerdo a su especie.
2. También comprende aquellos supuestos de contagio de enfermedad provocando directa o indirectamente por
un animal vivo, en razón del riesgo creado.
3. Es susceptible de ser aplicable también a los supuestos de daños ocasionados por la presencia de animales
sueltos en las rutas y autopistas, cuando por ellos se provoquen daños a los automotores y personas que
circulan por ellas.

FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD. EVOLUCIÓN.

El CCYCN no deja dudas de que la responsabilidad por daños causados por animales se funda en el riesgo creado
y constituye un supuesto de responsabilidad objetiva, sin embargo, no fue pacifica la doctrina previa a su sanción.

RESPONSABILIDAD SUBJETIVA.

Bajo el Código Civil de Vélez, era opinión de muchos autores que el fundamento del deber de responder del dueño
y del guardián era subjetivo, en razón de que pesaba sobre ellos una presunción iuris tantum 1 de culpabilidad, que
debía ser desvirtuada a través de los eximentes del antiguo CC.

RESPONSABILIDAD OBJETIVA.

1. Luego de la reforma del ‘68, la doctrina nacional mayoritaria había mutado respecto a la responsabilidad civil
por daños hacia un factor de atribución objetivo y residía en el riesgo creado. En donde Llambías manifestaba
que la obligación de custodiar al animal pesaba sobre dueño y guardián y era una obligación de resultados, por
lo que ante un daño su culpa de estos quedaba evidenciada por vía presuncial, pudiéndose solo liberarse ante
causa ajena, provocando la ruptura del nexo causal.

2. En la actualidad, todas las posturas doctrinarias resultan fútiles, en virtud de los artículos 1757y 1759. Ninguna
duda cabe que el deber de responder se los legitimados pasivos, se fundamenta en el riesgo creado y de que su
responsabilidad será objetiva.

LEGITIMACIÓN PASIVA. PERSONAS RESPONSABLES.

El art. 1759 establece que los legitimados pasivos por los serán el dueño y guardián.

a) DUEÑO DEL ANIMAL.

1
Una presunción iuris tantum es aquella que se establece por ley y que admite prueba en contra, es decir, permite probar la inexistencia de un hecho o
derecho.
El primero llamado a responder es quien resulta el propietario del animal al momento de la ocurrencia del daño.
Para la gran mayoría de los animales no existe obligación alguna de inscribirlos en algún registro. En razón de ello
será el dueño del animal quien ejerza su posesión al momento del hecho (art 1892-1985 y 1939).

La prueba de la propiedad del animal pesará sobre quien la alega, lo que trae dificultades en la práctica, ya que, si
los animales están sueltos o sin compañía, dificulta a la víctima del daño determinar quién es el dueño, y, por ende,
llamado a responder. Si el propietario de un animal lo había abandonado con anterioridad a la ocurrencia del daño
con ánimo de desprenderse de él, igualmente seguirá siendo objetivamente responsable ante la víctima, en cuanto
se acredite su derecho de propiedad sobre el animal.

Distinto es cuando se trata de animales registrables (caballos de pura sangre, ej.) donde la inscripción es
obligatoria, donde se presume, salvo prueba en contrario que el ganado marcado, pertenecen a quien tiene
registrado a su nombre la señal aplicada al animal (ley 22.939).

En el caso de que el animal tuviera dos o más dueños, todos ellos serán llamados a responder frente a la víctima y
serán responsables solidarios puesto que la causa de la obligación es la misma: el animal que dañó.

Doctrina: Si el daño es cometido por un grupo de animales, con dueños y guardianes distintos de cada uno de
ellos, deben aplicarse las normas de responsabilidad colectiva, siendo objetiva su responsabilidad y de carácter
solidaria. Solamente se librará demostrando que no contribuyo la producción del daño (1761).

b) GUARDIÁN. REMISIÓN.

Se encuentra definido en el 1758: “se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la
dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella”. Entonces, el guardián debe contar con 3
cualidades: uso, dirección y control, resultando ineficiente contar solo con alguna de ellas. Son recaudos
acumulativos, no alternativos.

Por ende, el guardián será llamado a responder cuando el daño se ocasione con intervención activa de la cosa, ya
que es el quien ejerce los 3 recaudos, sin importar que lo haga por sí mismo o a través de terceros. Ese poder de
mando es el que le impone el deber de custodia y guarda.

Se considerará guardián también quien se sirve del animal, quien tiene beneficio de su utilización -aun si no es
económico- y también aquellos simples tenedores de este por lo que deberán responder por los daños cometidos
por el animal.

c) OTROS POTENCIALES RESPONSABLES.

1. Quienes se les ha transferido la guarda; pueden ser llamados a responder aquellos a quienes transitoriamente se
les haya otorgado la posesión del animal, ejemplo, el veterinario, paseador de perros, etc.
2. Tercero: será responsable también frente a la víctima, que, habiendo excitado al animal culposa o dolosamente,
provoca la reacción de este y la ocurrencia del daño. Esto excluye la responsabilidad del dueño y guardián
(1729).
3. También pueden ser llamadas a responder por el daño ocasionado aquellas personas con el deber de evitar que
el animal se encuentre suelto en ciertos lugares en donde su presencia representa un peligro importante. Ej.:
empresas concesionarias de peaje por los perjuicios ocasionados por los animales sueltos en las rutas
concesionadas.

d) CARÁCTER DE LA RESPONSABILIDAD DEL DUEÑO Y DEL GUARDIÁN.

En el Código de Vélez, existía una controversia en torno quien debía responder cuando el dueño y guardián del
animal fueran distintas, y si la responsabilidad era alternativa o conjunta. En donde existían dos posturas:

1. Para un sector de la doctrina, la responsabilidad era alternativa, en donde la victima solo podía optar por
demandar a uno u otro. Esto, debido que se sostenía que la responsabilidad de quien se servía del animal
excluía al propietario.

2. Otros autores, expresaba que la responsabilidad les cabía al dueño y guardián era acumulativa y conjunta y
ante la ocurrencia del daño, ambos debían responder, no obstante, las acciones de regreso que podrían existir
entre ellos.

Esta cuestión ha perdido relevancia luego de la sanción del CCCYN, ya que este determina que la responsabilidad
será conjunta y no alternativa. En donde el dueño y guardián serán responsables concurrentes frente a la víctima
del daño, por lo cual procederá la acción de repetición. Cuando quien ha pagado la deuda no ha sido el verdadero
responsable de su constitución.

EXIMENTES. CESACIÓN DE RESPONSABILIDAD

Al fundarse en el factor objetivo riesgo creado, resultan de aplicación las eximentes propias de toda
responsabilidad objetiva, es decir, aquellas que constituyen causa ajena para fracturar el nexo de causalidad.

a) HECHO O CULPA DE LA VÍCTIMA. REMISIÓN.

Una de las eximentes de responder del dueño o guardián es si la propia víctima ha excitado al animal o se ha
expuesto peligrosamente al riesgo creado de que este lo ataque. Esto excluye total o parcialmente la
responsabilidad. Esto se fundamenta como hecho del damnificado, debido que el daño se produce por la incidencia
causal que tiene la conducta de la propia víctima -culpable o no-. (1729)

Aun cuando el hecho del damnificado fuere involuntario (y, por ende, inimputable a título de culpa) también seria
idóneo para fracturar el nexo de causalidad cuando su incidencia en el daño ha sido determinante.
En el caso de existir concausalidad entre el riesgo creado que genera el animal y la culpa o hecho de la víctima, el
dueño y guardián del animal deberán soportar la indemnización en medida de la incidencia causal que cada hecho
ha tenido en la producción del daño. EL LIBRO MANDA A LEER HECHO DE LA VICTIMA CAP 7

b) HECHO O CULPA DE UN TERCERO PORQUEIN NO SE DEBA RESPONDER. REMISIÓN.

Otra eximente está dada por el hecho de un tercero que haya tenido incidencia causal en la producción del daño
por quien -ni el dueño ni el guardián- deban responder. Resultará de aplicación lo previste por el art. 1731: EL
LIBRO MANDA A LEER HECHO DE TERCERO CAP 7

ARTICULO 1731.- “Hecho de un tercero. Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un
tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres del caso fortuito.”

Para que pueda aplicarse este eximente, el animal debe haber sido excitado previamente por un tercero, lo cual
implica que este ha debido provocar o estimular al animal antes del ataque, ya sea en forma deliberada, o bien a
través de un actuar negligente o imprudente.

En el caso de concausalidad entre el riesgo creado por el dueño y guardián del animal y el hecho del tercero ajeno
a aquellos, lo cual generará que cada uno sea responsable en la medida que han contribuido a la ocurrencia del
daño por parte del animal.

c) CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR. REMISIÓN.

También el caso fortuito y la fuerza mayor constituyen eximentes para interrumpir el nexo de causalidad. SE
REMITE PARALAS CARACTERISTICAS CAP 7 “ya que no cualquier hecho imprevisible e inevitable será
idóneo para ello”.

DAÑOS RECÍPROCOS ENTRE ANIMALES.

No está contemplado en el CCYCN, pero si estaba previsto en el art 113 del derogado CC. Trata de un supuesto en
el cual los animales se agreden entre si ocasionándose daños. Es un tipo de responsabilidad objetiva con
fundamento en el riesgo creado, bastara al reclamante demostrar el daño y relación de causalidad. Una vez
acreditado esto, el demandado solo se eximirá el demandado si su animal solo reacciono al ataque del animal cuyo
dueño demanda reparación.

Ahora bien, el problema que suscita esta cuestión es que no siempre resulta fácil la prueba de acreditar cuál de los
animales revisito el carácter de agresor. Esto último es de vital importancia, ya que toda vez que el dueño del
animal agresor responde si este ataco al otro, pero no lo hará si se prueba que no fue así o que su animal solo
reaccionó ante el ataque de aquel que resultó dañado y que reclama la reparación.

EL ABANDONO NOXAL: SU IMPROCEDENCIA.

 a) ANTECEDENTES HISTÓRICOS.
En Roma, se permitía que el dueño de un animal que había ocasionado un daño pudiera liberarse de
responsabilidad abandonándolo y entregándoselo al damnificado como reparación del perjuicio sufrido, quien
podía hacer del animal lo que quisiera.

b) LA CUESTIÓN EN EL DEROGADO CÓDIGO CIVIL ARGENTINO Y EN EL ACTUAL CCYCN.

Vélez Sarsfield no admitió esta figura en el derogado Código Civil, en donde el art 1131: “el propietario de un
animal no puede sustraerse a la obligación de reparar el daño, ofreciendo abandonar la propiedad del animal”. El
CCYCN nada legisla al respecto, lo cual da cuenta que subsiste la responsabilidad objetiva del dueño del animal
aun cuando lo abandone con posterioridad, ya que su deber de responder no se alterará.

El abandono del animal en favor de la víctima del daño no guarda coherencia con la función resarcitoria que
desempeña en el sistema argentino el actual Derecho de daños. La eliminación definitiva del régimen jurídico
nacional no hace más que reafirmar esta posición.

LA GARANTÍA

Otro de los factores de atribución objetivos es la garantía. La garantía nace a partir del deber que posee un sujeto
de procurar la inocuidad y de velar por la seguridad ajena en el despliegue de actividades determinadas, lo que,
trae implicado el compromiso hacia terceros de que, si se produce un daño en determinadas circunstancias, se
afrontará a su resarcimiento.

La responsabilidad nace objetivamente, es decir, al margen de que se pruebe que se ha comportado diligentemente,
ya que la culpabilidad está fuera de discusión en este factor de imputación. El factor objetivo garantía se
manifiesta tanto en el ámbito contractual como el extracontractual:

a. En la órbita contractual la garantía se manifiesta a través de la obligación de seguridad.

b. En el ámbito extracontractual, se expresa principalmente por el hecho del dependiente (1753) o a través de la
responsabilidad de los padres por los daños causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad y
que habitan con ellos (1754).

LA OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD

El factor objetivo garantía se manifiesta en el ámbito contractual a través de la obligación de seguridad. Ella está
fundada en la buena fe contractual, que impone al deudor de una obligación el deber de velar por la indemnidad
del cocontratante, respecto de los daños que puedan sufrir sus bienes o su persona durante la ejecución de un
contrato.
1- LA BUENA FE CONTRACTUAL. EL SIGNIFICADO DE LA OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD: CONCEPTO
Y ALCANCE

Durante muchos años, la doctrina tradicional sostuvo que el factor de atribución en materia contractual podía ser
solamente de carácter subjetivo. Sin embargo, a partir de los 80’ a partir de la influencia de la doctrina italiana y
española, se empezó a pasar a un sistema de responsabilidad objetiva. En donde se introduce la obligación de
seguridad.

La interpretación de las obligaciones contractuales está guiada por la buena fe. Es precisamente ésta la razón por la
cual el deudor de la obligación se halla compelido no sólo al cumplimiento de todas aquellas prestaciones
expresamente asumidas contractualmente, sino también a observar todos los deberes de conducta que se derivan de
la relación convencional aun cuando no se encuentren formulados en forma expresa: se atempera el rigor
formalista de los términos literales del contrato, al ser estar este sometido a los principios de justicia y equidad.

La obligación de seguridad ha sido definida como: “aquella en virtud de la cual una de las partes del contrato se
compromete a devolver al otro contratante ya sea en su persona o sus bienes sanos y salvos a la expiración del
contrato, pudiendo ser asumida tal obligación en forma expresa por las partes, impuesta por la ley, o bien surgir
tácitamente del contenido del contrato, a través de su interpretación en base al principio de buena fe”.

La obligación de seguridad se presenta de tal modo como un deber de garantía, que se manifiesta en la protección
de la persona del cocontratante constituyendo un deber de protección.

2- CARACTERÍSTICAS

I. TÁCITA

Aun cuando ella no sea expresamente convenida por las partes, su existencia resulta indiscutible al ser inferida del
acuerdo negocial sobre la base del principio de la buena fe. Ello no descarta que en algunas ocasiones las partes
puedan pactarla expresamente en el acuerdo convencional.

II. AUTÓNOMA Y DE CARÁCTER SECUNDARIO RESPECTO DE LA OBLIGACIÓN

PRINCIPAL.

Es más acertado hablar de la autonomía y no de su accesoriedad de la obligación principal, puesto que no ocurre
en la obligación de seguridad que, extinguida la obligación principal, idéntica suerte correrá la accesoria. Ya que
continuará pesando sobre la cabeza del deudor aun cuando este haya cumplido con la obligación principal
convenida.

De igual manera, existen contratos en los cuales la obligación de seguridad reviste el carácter de obligación
principal, ej.: garajista que debe cuidar el auto en su custodia y luego restituirlo a su dueño.
 III. DE NATURALEZA CONTRACTUAL

La fuente de esta obligación de seguridad es siempre el contrato celebrado entre las partes, por lo cual su
incumplimiento configurará un supuesto de responsabilidad contractual.

3- CASOS LEGALES DE OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD

Existen supuestos de origen legal de la obligación de seguridad, como, por ejemplo: contrato de transporte en el
CCYCN art 1289 inc. C o los espectáculos deportivos, en el art. 51 de la ley 23.184

4- INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD. RESPONSABILIDAD

La determinación del carácter subjetivo u objetivo de la responsabilidad contractual reside en la distinción entre
obligaciones de medios y de resultado. Ello así, puesto que el contenido de la obligación de seguridad variará
según el contrato de que se trate, ya que el deudor puede verse obligado tan solo a realizar lo que mandan la
prudencia y la diligencia (subjetivo- de medios), o bien a obtener un resultado determinado (objetivo- de
resultado).

5- SUBSISITENCIA O NO DE LA OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD EN EL CCYCN.

Se estima que, si bien la obligación de seguridad ha perdido relevancia como deber genérico en el ámbito del
derecho contractual, debido que ha sido eliminada como tal en el nuevo CCYCN, se considera que sigue estando
aún vigente. Esto debido que siguen vigentes en el ordenamiento jurídico los deberes de protección.
Doctrinariamente se sostiene que la obligación tacita de seguridad puede ser exigida en su incumplimiento por
parte del acreedor.

OTROS FACTORES DE ATRIBUCIÓN OBJETIVOS.

EQUIDAD
 El factor objetivo “equidad” y la responsabilidad por el daño causado por los hechos involuntarios.

El derogado Código Civil establecía como regla general la irresponsabilidad de quien ocasionaba un daño en
virtud de un hecho involuntario, pues al no haber voluntad en el agente no podría imputársele culpabilidad, lo cual
era esencial para que naciera el deber de responder.

Sin embargo, con la ley 17.711 surge una excepción a ese principio general de irresponsabilidad a través del art.
907, párr. 2ª del anterior CC que introdujo el factor objetivo equidad para dar respuesta frente a la víctima del
daño causado por un hecho involuntario, en los casos en que se den los supuestos en el contemplados.

Así, el art. 1750 del CCCN también consagra la responsabilidad civil aun cuando el daño se haya provocado
debido a un hecho involuntario.

Art. 1750 del CCCN: “El autor de un daño causado por un acto
involuntario responde por razones de equidad. Se aplica lo dispuesto
  La equidad: su significado.

Si bien no es fácil obtener una definición de equidad, esta consiste en el juicio de valor que realizan los
magistrados al momento de resolver una causa, aplicando el criterio general de justicia al caso en concreto.

Puede ser entendida como un principio fundamental del Derecho, que permite a los magistrados optar por la
solución que resulte más acorde al criterio de justicia, entre la multiplicidad de posibilidades interpretativas que
brinda el Derecho positivo.

“La equidad es la justicia del caso concreto”

No obstante, debe existir armonía y no discordancia entre el texto de la ley y la interpretación que de él hace el
juez para resolver el caso en concreto. No puede ser concebida al margen de la ley (ya que no es fuente directa de
derecho) sino que adquiere relevancia en su función interpretativa de las normas positivas, a fin de poder arribar a
una solución justa frente a la situación que se presente.

 Aplicación del factor objetivo “equidad”.

Siguiendo con el art. 1750 del CCCN, bastará con que el daño se haya provocado en ausencia de alguna de las
condiciones internas de la voluntad, para que resulte procedente la aplicación de la norma.

 Carácter de la indemnización.

En el antiguo régimen, en el art. 907, se establecía que, ante un daño ocasionado por un hecho involuntario, los
jueces podían disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en razones de equidad, teniendo
en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima.

Ninguna de estas circunstancias es mencionada en el Código Civil y Comercial, por ende, la regla general
imperante en la materia es que, a priori, “hay responsabilidad plena”.

Excepción: La suma indemnizatoria que se concede en razón del daño puede ser atenuada por el magistrado en
forma discrecional, debido a las facultades que le confiere el art. 1742 del CCCN atendiendo al patrimonio del
autor del hecho y la situación personal de la víctima.

 Requisitos.

Para que pueda otorgarse la indemnización fundada en razones de equidad a la que alude el art. 1750 del CCCN
deben darse los siguientes requisitos:

1. El daño al tercero debe haber sido ocasionado en razón de un hecho involuntario (se presume
objetivamente la antijuricidad de la conducta).
2. Debe existir relación causal adecuada entre el hecho involuntario y el daño padecido por la víctima.
  Ámbito de aplicación

En razón de la unificación de los principios aplicables a las orbitas de la responsabilidad civil, el factor objetivo
equidad es aplicable tanto al ámbito contractual como al extracontractual o aquiliano.

 La equidad como atenuante de la indemnización. El art. 1742 del Código Civil y Comercial

El art. 1750 también dispone que para su aplicación se deberá aplicar el art. 1742, el cual dispone que:

“El juez, al fijar la indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la
situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del
responsable.”

Esta atenuación de la indemnización presenta ciertas características:

1. Será realizada según la discreción judicial;

2. La atenuación solo prosperará a pedido de parte y nunca de oficio;
3. La aplicación de lo normado en el art. 1742 del CCCN constituye una facultad de los magistrados;
4. Lo establecido en la norma no será de aplicación en aquellos supuestos en los cuales haya existido dolo por
parte del responsable; y
5. (Para algunos autores) ante el silencio que guarda el ordenamiento jurídico respecto a la situación
patrimonial de la víctima, no debería ser un impedimento para que el juez conceda la atenuación
indemnizatoria al responsable.

EL ABUSO DEL DERECHO

 Su importancia como factor de imputación de responsabilidad

Este factor de atribución está consagrado en el art. 10 del CCCN:

“El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como
ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los
fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación
jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una
indemnización.”

Los daños que se ocasionen en el ejercicio regular de un

o El gran cuestionamiento que encontró esta no
derecho norma en la ningún
constituyen doctrina hacivil,
ilícito sidolo la
quecuestión
si en torno a que delega
en el juez la facultad de determinar cuándo se estaría
sucede cuando ejerciendo
ese derecho ese derecho
es ejercido en formaen forma regular y cuando se
está haciendo abuso de él, lo cual debería estar a cargoabusiva.
del Poder Legislativo y no de los magistrados.

Existe en nuestro sistema una calificada y mayoritaria jurisprudencia que considera el abuso del derecho como un
factor objetivo de atribución, toda vez que para determinar la responsabilidad del que ha incurrido en él, es
irrelevante la prueba de que se actuó sin culpa. Postura finalista solo basta el daño ante un
ejercicio antifuncional del derecho reconocido por la ley, sin necesidad de que la víctima del perjuicio deba
acreditar la culpa o el dolo en ese ejercicio irregular para que se dé el abuso.
Otra parte de la doctrina, por el contrario, la consideran como una modalidad de antijuricidad, por ende, se
inclinan a calificarlo como un factor de atribución subjetivo, ya que este se define por el dolo o la culpa del agente.

 Una vez configurado el abuso del derecho, el magistrado deberá impedir o hacer cesar los efectos del acto
dañoso, reponer las cosas al estado anterior al del daño, o indemnizar los perjuicios causados.

Funciones preventiva y reparatoria del Derecho de daños

 El abuso del derecho frente a los derechos incausados

Son considerados incausados aquellos derechos en los que no interesa cuál es la intención de su titular para
ejercerlos; ello provoca que no pueda catalogarse como abusivo ningún ejercicio de los mismos.

El problema ante el reconocimiento de esta categoría de derechos es que – si ello resulta ser así – no cabe mas que
presumir la legitimidad del accionar de quien ejerce el derecho, aun cuando a través de ello se ocasione un daño a
un tercero. En razón de ello, el ejercicio de tales facultades incausadas escapa a la aplicación de la teoría del abuso
del derecho

 Argumentos en favor de la existencia de derechos incausados

Quienes se han expresado en favor de reconocer la existencia de esta clase de derechos, consideran que su
ejercicio no puede ser catalogado bajo ningún punto de vista como abusivo, puesto que se trata realmente de
prácticas de prerrogativas que derivan de las libertades que el ordenamiento jurídico reconoce a los seres humanos.

 Argumentos en contra de la existencia de los derechos incausados

Sostienen que no es posible reconocer inmunidad en el ejercicio de ciertos derechos subjetivos ya que se debe
considerar el móvil y el fin que perseguía el titular de la prerrogativa al momento de llevar a cabo su conducta, por
lo cual su ejercicio abusivo que cause un daño a un tercero es susceptible de comprometer la responsabilidad del
titular del derecho subjetivo.

 Antecedentes. Derechos incausados vs. Abuso del derecho

La jurisprudencia argentina se ha mostrado renuente – en general – a reconocer la existencia de los mismos, así
como también su carácter absoluto.

 El Derecho de daños frente a los derechos ejercidos en forma abusiva. El problema de la ilicitud. Nuestra
opinión.
La cuestión del resarcimiento de los daños producidos con motivo del ejercicio abusivo de los derechos subjetivos
provocó resistencia en gran parte de la doctrina.

- La primera dificultad fue la aceptación de la teoría del abuso del derecho tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia:
o Se cuestionaba la posibilidad de limitar los derechos subjetivos, ya que alegaban que bajo ningún punto
de vista se podía concebir que de ese derecho pueda hacerse jurídicamente un uso malo.
 - Otra cuestión problemática que se debió superar a los efectos de hacer operativo el régimen de la
responsabilidad civil ante el ejercicio irregular de los derechos era la idea de “ausencia de ilicitud”:
o Se afirmaba que el ejercicio de un derecho no podía constituir bajo ningún punto de vista un acto ilícito,
toda vez que “un solo y mismo acto no puede ser, a la vez, conforme al derecho y contrario al derecho”;
o No era posible asimilar el acto abusivo al ilícito porque mientras aquél implicaba en su autor un
“derecho” para realizarlo, este último importa una violación de la ley, o sea que no existía derecho para
obrar de esa manera.

- Nuestra jurisprudencia, por otra parte, ha resultado ser confusa al momento de calificar al acto abusivo
como un acto ilícito:
o Mientras que por un lado sostenía que “es contradictoria la postura de quien invoca la teoría del
abuso del derecho …”; en otro decisorios judiciales se sostuvo que “la conducta del acreedor en
cuanto configurativa de un abuso del derecho constituye un verdadero acto ilícito…”

Otra calificada doctrina sostiene que resulta fácil superar la aparente contradicción al receptarse la idea de
antijuricidad material en el sentido en que se puede respetar la letra de la ley, al menos en apariencia, y violar su
espíritu.

Siguiendo con esta línea, el acto abusivo es una especie dentro del género “acto ilícito”, toda vez que, en el acto
ilícito común, el delito o cuasidelito, la trasgresión es franca; en cambio, en el ejercicio abusivo de los derechos, la
trasgresión es solapada bajo la máscara de una facultad.

Nuestra opinión

Para que pueda configurarse el abuso del derecho y provocar la reacción del sistema jurídico, así como también la
operatividad de los principios rectores del Derecho de daños, se requerirá:

a. Una conducta permitida por el derecho objetivo, pero ejercida en forma antifuncional o contraria a los fines
de la norma que la permite (elemento objetivo)
b. Que exista imputabilidad en el sujeto que ejerce ese derecho (elemento subjetivo)
c. Que con ese ejercicio antifuncional del derecho se haya ocasionado un daño injusto a un tercero
En la medida en que con el ejercicio abusivo de un derecho se ocasione un daño a otro, estaremos en presencia de
una acción antijuridica.

Por lo tanto, si bien el ejercicio regular de un derecho no pueda constituir como

ilícito ningún acto, ello no ocurre cuando dicho ejercicio deviene irregular o
antifuncional y, sobre todo, dañoso.

Será fundamental el análisis que desarrolle el juzgador, quien debe apreciar la buena fe, la culpa o el ejercicio
abusivo en el titular del derecho, de conformidad a las circunstancias del caso en concreto y con la mayor
objetividad posible; además deberá analizar si a través de dicho ejercicio se exceden los límites impuestos por la
buena fe, la moral y las buenas costumbres que la ley tuvo en consideración al momento de reconocer el derecho
en cuestión.

EL EXCESO A LA NORMAL TOLERANCIA ENTRE VECINOS COMO FACTOR DE ATRIBUCIÓN

OBJETIVO

Consagrado en el art. 1973 del CCCN:

“Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones
similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en
cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para aquéllas. Según las
circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la
indemnización de los daños. Para disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto
debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la
producción.”

- En presencia de una responsabilidad de tipo objetiva, puesto que ante la comprobación de las molestias que
excedan la normal tolerancia, corresponderá indemnizar los daños y el cese de las mismas.

(En el derogado Código Civil se utilizaba la disyunción “o” para distinguir entre la indemnización y la cesación de
las turbaciones, lo cual ha sido corregido en este nuevo art. 1973 del CCCN, que emplea la conjunción “y”, dado
que a la víctima le asiste el derecho de que cesen las molestias y a que se lo indemnice del perjuicio que estas le
han provocado mientras han subsistido.)

SUPUESTOS DE APLICACIÓN DE LOS FACTORES OBJETIVOS DE IMPUTACIÓN

Son numerosos los supuestos de responsabilidad en los cuales se hace aplicación de los distintos factores
objetivos, resultando ser los más frecuentes el riesgo creado y la garantía.

A modo de ejemplo, podemos enunciar:

a. La responsabilidad del principal o comitente por el hecho de sus dependientes (art. 1753, CCCN);
b. La responsabilidad del dueño o guardián por daños ocasionados por el empleo de cosas riesgosas o viciosas
(arts. 1757 y 1758, CCCN);
c. La responsabilidad contractual del deudor de una obligación de resultado (art. 1723, CCCN);
d. La responsabilidad de quien ocasiona un daño mediante un hecho involuntario, con fundamento en el
factor de equidad (art. 1750, CCCN);
e. La responsabilidad del dueño o guardián de un animal por los perjuicios que èste ocasione (art. 1759,
CCCN); entre otros.

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO EN EL ÁMBITO

EXTRACONTRACTUAL. RESPONSABILIDAD INDIRECTA
Existen supuestos en el CCYCN en los cuales la responsabilidad civil no es atribuida a la persona que ocasiona el
daño fácticamente, sino a otro sujeto a quien se traslada la obligación de reparar el perjuicio. Nace así la
responsabilidad indirecta, que se origina cuando alguien debe responder por un hecho ajeno que ha ocasionado un
daño a la víctima. Los casos más emblemáticos son: la del principal por el hecho de los dependientes, la de los
padres por el hecho de sus hijos menores que habiten con ellos, la de los tutores o curadores por el hecho de sus
pupilos o incapaces sometidos a la curatela, y la de los titulares de establecimientos educativos por los daños
sufridos o causados por sus alumnos.

RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL POR EL HECHO DEL DEPENDIENTE

a) INTRODUCCIÓN

Se da cuando quien encomienda a otro la realización de una actividad o ejercicio de una función en interés propio
asume el carácter de principal, debiendo reparar los perjuicios que cause el dependiente con motivo de la tarea o
función encargada. En donde el art. 1753 (teniendo antecedente en el Código de Vélez y en el Code francés) lo
define:

ARTICULO 1753.- “Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. El principal responde
objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve
para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las
funciones encomendadas.

La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. La responsabilidad del principal es

concurrente con la del dependiente.”

b) FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD

La responsabilidad es indirecta porque existe una relación de encargo entre el principal y el dependiente, y la
responsabilidad de aquél se configura sólo ante el daño ocasionado mediando un hecho ilícito imputable a este
último. En donde el art. 1753 dispone de manera determinante que el principal responde objetivamente por los
daños que causen los que están bajo su dependencia.

Para arribar a tal conclusión, debió transitarse un largo recorrido en la doctrina y en la jurisprudencia hasta la
consagración de la responsabilidad objetiva del principal. A continuación, las distintas posturas doctrinarias que se
han ido sosteniendo. Las dos primeras se han tornado inaplicables en el derecho argentino, pudiéndose entonces
fundar la responsabilidad objetiva del principal por los hechos de sus dependientes en cualquiera de las dos
últimas teorías que analizaremos.

1- TEORÍA DE LA CULPA EN “IN ELIGENDO” E “IN VIGILANDO”. LA TEORÍA DE LA CULPA “IN

ELIGENDO”
La teoría “in eligendo” atribuye responsabilidad al principal por el hecho del dependiente por no haber adoptado
la debida diligencia esperable al seleccionarlo y designarlo. De tal modo, se crea una presunción de culpabilidad
contra el principal por haber utilizado éste como instrumento suyo a una persona que actuó desacertadamente. Esa
mala elección, es lo que provoca que se vea obligado a responder por los daños causados por el dependiente de la
víctima.

En cambio, en la teoría de la culpa “in vigilando” la atribución de responsabilidad hacia el principal reside en la
deficiente vigilancia respecto de la conducta desempeñada por el dependiente, ya que se sostenía que quien brinda
instrucciones a otra persona para que realice una actividad determinada en su propio interés, debe vigilar a esta
última para que la realice correctamente y no ocasione daños a terceros.

Estas teorías resultaban insuficientes para juzgar todas las situaciones posibles y no resultaba apropiado la
atribución de la responsabilidad al principal, debido que no siempre está con su dependiente.

2- TEORÍA DE LA REPRESENTACIÓN O SUSTITUCIÓN.

Según esta teoría, el dependiente sustituye al principal o bien, lo representa, convirtiéndose aquél en un
instrumento de quien este último se sirve, por lo cual todos los actos del dependiente deben ser reputados como
realizados personalmente por el principal. Por lo cual, lo actuado por el dependiente sería interpretado como si lo
hubiera realizado el principal por su propia conducta.

Se critica a esta teoría; que no sería hecho ajeno, si no que propio y al ser así tampoco tendría razón de ser la
acción de regreso. Además, no se puede representar en actos ilícitos, solo en actos jurídicos se puede.

3- TEORÍA DE LA GARANTÍA

Esta postura -mayoritaria-, el principal se constituye en garante de las conductas de sus subordinados en el
ejercicio de sus funciones, brindando de tal modo una eficaz protección hacia la víctima ante la posible insolvencia
del autor directo del daño. De tal modo, se prescinde toda idea de culpabilidad del principal y éste es llamado a
responder entonces frente a la víctima en razón objetiva de garantía. Al tratarse de una responsabilidad indirecta,
solo será operativa en caso de que previamente se logre probar la responsabilidad de su dependiente.

A esta teoría se le critica el adolecer de explicar el motivo o fundamento por el cual el hecho del principal debe ser
garante de los hechos de sus subordinados.

4- TEORÍA DEL RIESGO CREADO

Según esta postura -que adhiere la cátedra- resulta más acorde al Derecho argentino fundar el deber de responder
del principal por el hecho de su dependiente en el riesgo creado, ya que quien utiliza dependientes para llevar a
cabo determinadas actividades en su propio interés, debe asumir el riesgo de los eventuales daños que la conducta
de éstos pueden ocasionar a terceros, en el ejercicio u ocasión de la función encomendada por el principal.

Está conectada con las actividades riesgosas (1757 y 1758) y con el peligro que se crea al ampliar una
determinada actividad a través de otros sujetos a quienes se encomienda la realización de una tarea o función
determinada, puesto que de tal modo se expande la esfera de acción y crece indefinidamente las posibilidades de
ocurrencia de daños. Aquí el riesgo creado debe ser aprehendido en su concepción más amplia, puesto que el
ámbito de riesgo que se encuentra ínsito en la actividad del dependiente. La responsabilidad del principal por el
daño que ocasione el dependiente seguirá siendo indirecta, aún a pesar de estar fundada en el riesgo creado.

No obstante, aun frente al silencio de la norma al respecto que factores objetivos de atribución resultan aplicables,
cualquiera de ellos lo son, ya que conducen a enmarcar el caso en el ámbito de la responsabilidad objetiva, como
lo dispone el 1753.

c) PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL POR EL HECHO DEL

DEPENDIENTE.

Para que se configure esta responsabilidad deben reunirse tres requisitos ineludibles, a tenor de los dispuesto en el
1753 CCYCN.

1. Una relación de dependencia funcional entre el principal y el autor material del daño
2. La vinculación causal entre el hecho dañoso y la función desarrollada por el dependiente, es decir, que el
daño haya sido cometido en ejercicio o con ocasión de la función encomendada
3. La existencia de un daño injustamente causado a la víctima por el dependiente.

1- RELACIÓN DE DEPENDENCIA.

Constituye una razón fundamental por la cual el principal es llamado a responder por el hecho dañoso. Para tener
configurada la relación de dependencia, el principal debeposeer un poder de control, de impartir órdenes con
respecto a su subordinado, y que posea un poder de supervisión sobre los métodos y medios del agente.

De tal manera, apreciamos que la relación de dependencia exigida debe ser apreciada de forma laxa y con criterio
flexible, dado que lo fundamental reside en la conducta que desempeña un sujeto en interés o por cuenta y orden
de otro. No se requiere que se trate de una dependencia estable, por lo cual basta con que sea una dependencia
ocasional, esporádica e, inclusive, gratuita (ya que no se reduce a lo económico).

Además, basta con que exista la posibilidad potencial o virtual del principal de dar las órdenes o instrucciones al
autorizado, sin que sea determinante que éste las ejercite o no, Y, como contra partida, debe existir cierto deber de
obediencia del dependiente a ese poder de autoridad que posee el principal. En donde lo importante es la nota de
subordinación que debe existir entre ellos.
En síntesis, la dependencia debe reunir ciertos recaudos esenciales:

a) Debe existir una autorización expresa o tácita emanada del principal para que el agente actúe en su interés.
b) Debe haber un poder del principal de impartir órdenes a quien actúa en su interés (sea ese poder efectivo o
virtual)
c) Debe existir el poder del principal acerca de la posibilidad de dirigir la actividad del dependiente(control)

Constituyen también supuestos de dependencia:

a) La sub dependencia: los hechos dañosos del dependiente del dependiente también comprometen la
responsabilidad del principal.
b) La dependencia alternativa: si el dependiente realiza actividades o tareas en interés de varias personas, solo
responderá el principal en cuyo interés se estaba realizando la actividad al momento de ocurrir el daño.
c) La dependencia aparente: si una persona realiza una actividad bajo la apariencia de estar bajo la dependencia
de otra, debe considerarse que existe subordinación si existe consentimiento expreso o tácito para que ejercite
la tarea de tal modo.

Se considera irrelevante para la configuración de la dependencia civil:

a) Si el dependiente comitente es una persona física o jurídica.

b) Si media relación contractual entre el principal y el dependiente.
c) Que el principal tenga la facultad de elección del dependiente, o que el subordinado posea una profesión o
competencia técnica que aquél no domine.
d) Que el principal sea el propietario o el guardián de las cosas que utiliza el dependiente.

2- DAÑO COMETIDO EN EJERCICIO O CON OCASIÓN DE LA FUNCIÓN ENCOMENDADA.

El 1753 dispone también que la responsabilidad del principal por los daños que cometan quien se encuentran bajo
su dependencia, se configurará cuando el hecho acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas.

Debe existir un nexo adecuado de causalidad entre el daño que ha ocasionado el dependiente y la función que éste
estaba desempeñando al momento de su ocurrencia; ello así, puesto que el principal será llamado a responder sólo
cuando exista congruencia entre el acto encomendado al dependiente y el daño.

1. La cuestión en torno al ejercicio de la función encomendada, actualmente, nadie hesita en la doctrina ni en la

jurisprudencia en considerar incluidos en la responsabilidad del principal a aquellos daños que ocasione su
dependiente aún ante el mal ejercicio de la función encomendada o, frente al abuso de ella o bien, ante el
ejercicio aparente de la misma.
 Mal ejercicio de la función encomendada: cuando ésta es realizada de manera indebida, con torpeza o de
modo irregular.
 Abuso de la función encomendada: lo que ocurre cuando el dependiente extralimita la función
encomendada, excediéndose en la realización de una tarea que no le competía aun cuando
presumiblemente estuviera prevista en el encargo.
  Aparente ejercicio: es toda vez que cabe hacerle extensiva la responsabilidad al principal en razón de que
ha sido él quien ha contribuido a crear dicha apariencia.
2. La doctrina mayoritaria moderna, extiende el deber de responder del principal a aquellos supuestos en los
cuales el hecho dañoso de su dependiente había ocurrido también cuando éste se encontraba “en ocasión” de
la función encomendada.

Se sostiene que el daño es causado en ocasión de la función encomendada, permitiéndose de tal modo su
realización que de otro modo no hubiera podido concretarse.

3- CAUSACIÓN DE UN DAÑO INJUSTO POR EL DEPENDIENTE. EL SUPUESTO DE LA FALTA DE

DISCERNIMIENTO DEL DEPENDIENTE.

a) Resulta además necesario que se configure la responsabilidad del principal, que el dependiente haya
ocasionado un daño injusto a la víctima y que éste sea resarcible. Es necesario que el dependiente haya
cometido un acto ilícito imputable a su dolo o culpa o a cualquier factor de imputación objetivo, aunque más
no sea de modo potencial (que pueda ser estimado responsable aun cuando no haya sido declarado tan en el
caso concreto).

El dependiente debe ver comprometida su responsabilidad para que se torne operativa la del principal, ya que a
partir de que el hecho dañoso pueda ser atribuido a aquél, la responsabilidad se extenderá o proyectará hacia el
principal.
Por último, no es necesario que el hecho del dependiente sea la causa exclusiva del daño, sino que basta con
que haya participación concausal de este en su ocurrencia.
b) Aun cuando el hecho del dependiente sea considerado involuntario, ello no excusara la responsabilidad del
principal por el daño causado por quien se encuentra bajo su dependencia, más allá que haya actuado sin
discernimiento, intención o libertad.

d) LEGITIMACIÓN PASIVA. CARGA DE LA PRUEBA

En razón de lo dispuesto en el 1773: “el legitimado tiene derecho a interponer su acción, conjunta o
separadamente, contra el responsable directo y el indirecto”, se desprende que le basta al damnificado dirigir la
acción contra el principal prescindiendo del dependiente, y además, ello no impide que la víctima del daño decida
iniciar la acción únicamente contra el dependiente.

No obstante, se destaca la inconveniencia práctica de accionar únicamente contra el principal, puesto que se
considera que tratándose de un supuesto de responsabilidad indirecta no puede dejarse fuera del ámbito del
proceso en litigio al subordinado, ya que demandarlo también a él permitirá que éste pueda debatir su
responsabilidad y ofrecer prueba.

De ser condenados el principal y el dependiente, ambos serán obligados frente a la víctima de manera concurrente
y no solidaria, puesto que el deber de responder de cada uno de ellos es en causas diferentes: el del dependiente en
el hecho propio y el del principal en factor objetivo de riesgo creado o garantía (dependiendo postura doctrinaria)
 En cuanto a la carga de la prueba, pesará sobre el reclamante, claro está, sin perjuicio de la aplicación de los casos
de excepción de las cargas probatorias dinámicas.

e) EXIMENTES.

Respecto a las eximentes que puede invocar el principal para evitar su responsabilidad ante el hecho del
dependiente cabe destacar lo siguiente:

i. El principal podrá liberarse si no logran probarse cualquiera de los tres requisitos esenciales para que se
configure su responsabilidad.
ii. Al tratarse de un supuesto de responsabilidad objetiva, podrá liberarse acreditando cualquiera de las eximentes
idóneas para fracturar el nexo de causalidad; hecho del damnificado, hecho de un tercero, o el caso fortuito o
fuerza mayor.

f) LA ACCIÓN DE REPETICION DEL PRINCIPAL CONTRA EL DEPENDIENTE.

Si el principal ha sido quien ha indemnizado a la víctima por el hecho de su dependiente, podrá luego repetir de
éste lo que ha tenido que abonarle al reclamante. Al ser obligaciones concurrentes, se aplica lo dispuesto en el art.
851 del CCYCN. De tal modo, se le permite al principal recuperar lo que ha tenido que pagar por el hecho ajeno
en razón del deber legal que le había sido impuesto para ello. El plazo de prescripción para la acción de repetición
es de 3 años.

94. RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR EL HECHO DE SUS HIJOS.

a) INTRODUCCIÓN.

Este supuesto de responsabilidad está previsto en el art. 1754 del CCYCN:

Artículo 1754.-Hecho de los hijos. “Los padres son solidariamente responsables por los daños causados por los
hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de la
responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los hijos.”. Esta responsabilidad se extiende a todos los
casos de filiación, ya sea biológica o adoptiva, dado a que la norma tampoco efectúa distinción alguna al respecto.

El CCYCN dejó atrás la denominación de patria potestad, para pasar a referirse a ella como ejercicio de la
responsabilidad parental definida en el 638 como: “el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los
progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea
menor de edad y no se haya emancipado.”.

El art. 1754 deja en claro dos cuestiones fundamentales:

a. Los padres responden por los daños que causen sus hijos menores de edad que habiten con ellos, sin importar
si son menores o mayores de diez años, más allá de lo personal y concurrente que pueda caber a los hijos.
b. Atribuye responsabilidad a ambos progenitores -padre y madre- de manera solidara.

b) FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.

Dispone el art. 1755 del Código que “la responsabilidad de los padres es objetiva”. Queda claro pues, que solo
puede fundarse la responsabilidad parental en algún factor de atribución objetivo. Esta puede ser fundada: en razón
del riesgo creado de causa daño que puede generar la conducta de los hijos hacia terceros mientras éstos se
encuentran bajo el régimen de la responsabilidad parental, o bien, el fundamento puede ser el factor de atribución
objetivo de la garantía.

Debido a la mayor autonomía actual de los hijos respecto a sus progenitores, que dificulta el control que puedan
ejercer los padres sobres sus hijos, es acertado que la responsabilidad sea objetiva, ya que no puede sostenerse en
la teoría de la vigilancia. La independencia actual de los menores de edad genera riesgos inevitables y obviamente
los progenitores podrán invocar como eximente la causa ajena, a fin de provocar la ruptura del nexo causal y
liberarse de responder.

c) LEGITIMACIÓN PASIVA.

Ambos padres son objetiva y solidariamente responsables por los daños causados por el hijo menor de edad que
habite con ellos. Ello guarda coherencia con el régimen de responsabilidad parental, lo cual conduce a concluir en
que ambos progenitores pueden ser demandados si los dos habitan con el menor que ha ocasionado el daño. El art.
1754 no distingue entre las clases de filiación, por lo que se extiende ya sea biológica o adoptiva.

d) PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES.

Para que se configure la responsabilidad de los padres por los hechos de sus hijos menores, deben confluir los
siguientes 4 requisitos:

1- DAÑO RESARCIBLE CAUSADO INJUSTAMENTE POR EL HIJO.

El menor debe haber ocasionado a un tercero un daño injusto, que reúna los requisitos propios del daño resarcible
(cierto, personal y subsistente). Además, la conducta del menor debe ser objetivamente antijurídica. La doctrina
nacional se plantea la interrogando respecto la necesidad o no de culpabilidad en la conducta del menor, doble
respuesta:

a. Si el hijo que ocasiona el daño tiene más de diez años: Bastará con que pueda serle el hecho imputable en
razón de cualquier factor de atribución, sea este objetivo o bien, subjetivo.
b. Si el hijo es menor de diez años: No puede imputarse culpa alguna al menor, pues es inimputable, por lo cual
es imposible efectuar contra el reproche subjetivo alguno (sin perjuicio de lo dispuesto en el 1759: hechos
involuntarios). Entonces, bastará con el hecho del menor sea objetivamente antijurídico.

2- MINORIDAD DEL HIJO.

Queda claro que el fundamento de la atribución de la responsabilidad que efectúa la ley hacia los padres por los
hechos que ocasionen sus hijos menores de edad (1754) se basa, en la titularidad de la responsabilidad parental de
los progenitores poseen respecto de éstos. El hecho debe haber sido ocasionado por el hijo mientras que era menor
de edad. La responsabilidad de los padres se extiende hasta que el hijo alcance la mayoría de edad. Debe
distinguirse si el hijo es mayor o menor de diez años:

a. Si el hijo es menor de diez años; existe una responsabilidad del menor a pesar de la involuntariedad del acto,
más allá que los magistrados puedan luego atenuar la indemnización por razones de equidad. (1750).
Estaríamos ante una responsabilidad concurrente del menor con las de sus progenitores (la de ellos entre sí
sigue siendo solidaria) ya que el deber de responder proviene de fuentes distintas. El deber de responder del
menor tendría fundamento en factor objetivo equidad y la de los padres por hecho ajeno de su hijo. La
responsabilidad de los padres sigue siendo indirecta.

b. Si el hijo es mayor de diez años: la responsabilidad es personal del menor por lo cual puede ser llamo a
responder por los daños que haya ocasionado a un tercero. Entonces, el menor puede ser demandado por
revestir el carácter de responsable directo (la resp. de los padres seguirá indirecta). De se condenados el hijo y
los padres, deberán serlo en forma concurrente y no solidaria, debido a que la responsabilidad se origina en
fuentes distintas (el menor en hecho propio y padres por hecho ajeno del hijo).
c. Si el hijo se ha emancipado; ello hace cesar la titularidad de la responsabilidad parental de los progenitores,
por lo que los padres no serán responsables y lo será el hijo en forma personal y directa.

d. Si el hijo menor de edad ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión; si la persona menor
de edad en tal condición ocasiona un daño a otro con motivo del desempeño de su actividad profesional o
laboral, los padres no serán responsables.

3- TITULARIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL.

Otro presupuesto necesario es la titularidad. El art. 1754 al establecer la responsabilidad de los padres, determina
que el hijo debe encontrarse “bajo su responsabilidad parental”, por lo cual alcanza con la titularidad de ella sin
ser necesario su ejercicio. Lo que llama a responder más allá de cómo se ejerza esa responsabilidad parental
(siendo irrelevante su buen o mal ejercicio). Colabora con dicha interpretación el 1755 que determina una
responsabilidad objetiva, es decir, es resulta irrelevante el ejercicio de dicha responsabilidad.

En el caso que la responsabilidad de un progenitor se encuentre suspendida o privada, sigue siendo solidariamente
responsable (esto es OPINABLE DICE EL LIBRO).

4- CONVIVIENCIA DEL HIJO CON EL PROGENITOR RESPONSABLE.

Dispone también el 1754 que para que se configure la responsabilidad de los padres por los hechos de sus hijos,
deben habitar con ellos. No obstante, el art. 1755 aclara: “no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva
con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que les es atribuible”.

Este recaudo encuentra razón en que, en la convivencia los padres pueden efectuar adecuadamente el control y
cumplir con sus deberes inherentes a la responsabilidad parental, que, en tal caso, si no conviviesen, se tornaría
muy difícil llevar a cabo dichos deberes.

De este presupuesto, la doctrina sostiene que el deber de responder de los padres por los daños causados por sus
hijos menores de edad es la titularidad de la responsabilidad parental y no su ejercicio(fundamento de la
convivencia = ejercicio). No obstante, el art. 1755 ha relativizado dicha exigencia de la convivencia, ya que
generalmente son los padres quienes -por acción u omisión tienen incidencia en la decisión de que el hijo menor
de edad no conviva con ellos.

e) EXIMENTES. CAUSALES DE CESACIÓN DE RESPONSABILIDAD. CARGA PROBATORIA.

También el CCYCN prevé las causales de cesación de responsabilidad de los padres en el art. 1755: “cesa si el
hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente.”.

Debe tratarse de una transferencia circunstancial de la guarda del menor hacia otra persona física o jurídica, pero
esta debe ser apta y responsable, ya que no puede liberarse a los progenitores que se han desentendido del cuidado
del menor sin preocuparse por las aptitudes del guardador a quien transfieren la custodia. Generalmente, ocurre
con permiso paterno y con motivo razonable, como cuidado, recreación, educativo, etc.

Lo previsto en esta norma no puede ser invocado por padres no convivientes, cuando uno de ellos pretenda
exonerarse de responder alegano que el hijo menor se encontraba bajo la vigilancia del otro progenitor, puesto que
la norma exija que sea puesto la vigilancia de “otra persona”, distinta a los padres.

La carga probatoria de las eximentes y de las causas que hacen cesar la responsabilidad corresponderán a los
padres, puesto que se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva.

f) ACCIÓN DE REGRESO.

Dos distinciones:

a. Si el daño ha sido causado por unhijomenor de diez años; puede ser condenado a reparar el daño por razones
de equidad y la responsabilidad será concurrente con los padres (entre ellos sigue siendo solidaria) y estos
últimos podrán exigir el reembolso al hijo menor. Pero si el juez decide no atribuir responsabilidad al hijo, la
responsabilidad de los padres será directa y no podrán exigir del menor reembolso alguno.
b. Si el daño ha sido causado por un hijo mayor de diez años; el hecho le es imputable al menor, siendo directo su
deber de responder e indirecto el de sus padres. En tal supuesto, de ser los padres quienes indemnicen a la
víctima del daño, luego podrán reembolsar del hijo lo abonado, en razón de tratarse de obligaciones
concurrentes.

RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES Y CURADORES. OTRAS PERSONAS

ENCARGADAS.

Artículo 1756.-Otras personas encargadas. “Los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, los
tutores y los curadores son responsables como los padres por el daño causado por quienes están a su cargo.

Sin embargo, se liberan si acreditan que les ha sido imposible evitar el daño; tal imposibilidad no resulta de la
mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia.”

Se establece una responsabilidad subjetiva para los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, los
tutores y curadores por el daño causado por quienes están a su cargo. Se liberan si ha sido imposible evitar el daño.

La responsabilidad de los establecimientos de internación es subjetiva, que será aplicable únicamente a los daños
que las personas internadas ocasiones a terceros, pero no por los sufridos por ellas, puesto que, respecto de los
daños sufridos por las personas internadas, el establecimiento posee un deber de seguridad generador de
responsabilidad objetiva (garantía) y no subjetiva.

RESPONSABILIDAD DE LOS TITULARES DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS.

b) TRATAMIENTO DE LA CUESTIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.

Artículo 1767.-Responsabilidad de los establecimientos educativos. “El titular de un establecimiento educativo

responde por el daño causado o sufrido por sus alumnos menores de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo
el control de la autoridad escolar. La responsabilidad es objetiva y se exime sólo con la prueba del caso fortuito.

El establecimiento educativo debe contratar un seguro de responsabilidad civil, de acuerdo a los requisitos que
fije la autoridad en materia aseguradora. Esta norma no se aplica a los establecimientos de educación superior o
universitaria.”

Se analiza el instituto, en 5 puntos.

1- FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD.

Tal como se puede apreciar, se trata de una responsabilidad objetiva, se entiende que, agravada, puesto que el
CCYCN establece como única eximente posible la prueba del caso fortuito. Como fundamento del deber objetivo
de responder se han brindado distintos argumentos:
a. Para un sector doctrinario, el fundamento de la responsabilidad es el riesgo creado; se debe que las actividades
que realizan los infantes y adolescentes son potencialmente riesgosas por su desarrollo evolutivo, pudiendo
considerarse que sus conductas son potencialmente perjudiciales. No se puede ignorar que muchas veces los
alumnos desarrollan dentro del establecimiento comportamientos riesgosos que ponen en peligro su integridad
física y la de sus compañeros o docentes, ya sea, por la rebeldía de su edad, indisciplina, etc.

Este fundamento no varía aun cuando el propietario no obtenga beneficio económico alguno (ej.
Establecimiento estatal, en dicho caso, la responsabilidad será asumida por el Estado).

b. Otro sector doctrinario, sostiene que la responsabilidad se funda en la garantía. Ya que los alumnos concurren
al establecimiento educativo para aprender y no para ser dañados, por lo cual el titular del establecimiento debe
garantizarle a sus alumnos y a los terceros que concurran a él su indemnidad. Sostienen que la educación no
puede ser considerada como cosa riesgosa.

El Código no hace referencia que tipo de responsabilidad cabe atribuir a los directores de colegio y a los maestros,
pero puede llegarse a la conclusión que la responsabilidad será subjetiva: culpa in vigilando.

2- LEGITIMACIÓN PASIVA. ESTABLECIMIENTOS COMPRENDIDOS.

Quienes responder en razón del art. 1767 son los titulares de los establecimientos educativos, es decir, aquellos
que están al frente de una empresa organizada de aprendizaje bajo supervisión docente. Es titular: todo aquel que
tiene a su nombre un título suficiente que le otorga un derecho sobre un establecimiento educativo, ejercite o no la
dirección efectiva del mismo.

La responsabilidad del titular se justifica porque es a él a quien compete la organización del centro, y, por lo tanto,
la selección y control de su profesorado y demás personal, la determinación de su dotación personal y material, la
ordenación de las actividades escolares o extraescolares, etc.

Una calificada doctrina, sostiene queel términotitular es más amplio que la de propietario, ya que, si bien éste es
el titular por naturaleza del establecimiento, también pueden serlo otras personas: el arrendatario, por ej.La
responsabilidad del titular del establecimiento educativo puede diferir de aquella que le quepa al dueño del edificio
en donde aquél está situado, puedo dar a lugar a responsabilidades concurrentes, puesto que nacerían obligaciones
de causa fuente distintas.

Los establecimientos educativos comprendidos, se encuentran los de carácter privado (pagos o aún gratuito), y
también los jardines de infantes y otros establecimientos especiales. La norma no será de aplicación:

a. A los establecimientos educativos de carácter público se establece que la responsabilidad del Estado se rige por
las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, resultado inaplicables las normas del
CCYCN.
b. A los establecimientos educativos de educación superior o universitaria. Dado que la gran mayoría de
universitarios ya ha alcanzado la mayoría de edad, por lo cual deben responder personalmente frente a la
víctima por los daños ocasionados.

El art. 1767 no excluye la responsabilidad de que se pueda configurar al mismo tiempo la responsabilidad personal
del director del colegio, por su hecho propio, aunque tal caso el factor de atribución será la culpa (responsabilidad
subjetiva).

3- REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSBILIDAD DE LOS TITULARES DE

ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS.
I. MINORIDAD DEL ALIUMNO DAÑADOR O DEL ALUMNO DAÑADO.

Los titulares de establecimientos educativos serán llamados a responder cuando el daño sea causado o sufrido por
sus alumnos menores de edad. Si el alumno es mayor de edad será llamado a responder únicamente él en forma
personal frente a la víctima por su hecho propio, pero no el titular del establecimiento educativo.

Es indiferente que el agente tenga o no discernimiento al momento de ocasionar el daño, puesto que lo relevante es
que el alumno objetivamente ocasione un daño injusto a un tercero. El limite de edad es requisito solo para el
dañador, pero no respecto de la víctima.

II. DAÑO CAUSADO O SUFRIDO POR UN ALUMNO.

El Código dispone que los titulares de establecimientos educativos deberán responder no sólo por los daños
causados por sus alumnos, sino también por los daños sufridos por ellos.

Dentro de los daños causados por los alumnos, comprenden los supuestos de perjuicios que éstos padezcan dentro
del establecimiento educativo, cualquiera sea su fuente (juegos, peleas, etc.) a los docentes y a terceras personas
ajenas. Los daños sufridos por los alumnos comprenden los supuestos de perjuicios que éstos padezcan dentro del
establecimiento educativo, cualquiera sea su fuente. Ya sea hechos propios, o bien, que tengan origen en el hecho
de las cosas de propiedad del establecimiento, o en la conducta del personal docente o administrativo o bien si es
ocasionados por terceros al establecimiento.

III. PRODUCCIÓN DEL DAÑO BAJO EL CONTROL DE LA AUTORIDAD ESCOLAR. ACTIVIDADES

COMPRENDIDAS

El dañoocasionado o sufrido por el alumno se debe haber producido mientras el menor se encontraba “bajo el
control de la autoridad escolar”, como expresa el 1767.
Dentro de este concepto quedan comprendidos todos aquellos que ejercen autoridad sobre los alumnos. Lo cierto
es que el titular del establecimiento será responsable de todos aquellos daños que ocasione o que sufra el alumno
mientras se encuentra bajo esa situación de control de cualquier autoridad escolar, inclusive aquellas situación en
las cuales el alumno no se encuentra efectivamente en el aula e inclusive en el ingreso y egreso del alumno al
establecimiento, quedan comprendidas aquellas actividades que se realicen fuera del espacio físico del
establecimiento educativo pero bajo el control de este y por último el establecimiento también es responsable
cuando se le perite salir del colegio al alumno en una “hora libre” (siempre que no haya de por medio una
autorización expresa firmada por los padres para que el hijo egrese). Es decir, es un criterio amplio.

4- EXIMENTE DE LA RESPONSABILIDAD.

Como surge claramente en el 1767 la única eximente posible que puede alegar el propietario de un establecimiento
educativo es el caso fortuito. No solo debe tratarse de un suceso imprevisible, inevitable irresistible, sino que
también debe ser ajeno y extraño al control de la autoridad escolar.

Sin embargo, se debería poder admitirse la invocación del hecho del damnificado, como eximente de la
responsabilidad del titular del establecimiento educativo cuando se trata de daños causados por alumnos sufridos
por terceros ajenos a la actividad educativa. No habría razón para excluir tal eximente, cuando la conducta
desarrollada por el tercero dañado haya tenido incidencia causal en la ocurrencia del perjuicio.

5- CONTRATACIÓN OBLIGATORIO DE UN SEGURO.

El art. 1767 impone a los titulares de establecimientos educativos la obligación de contratar un seguro de
responsabilidad civil. Dicha carga tiene una finalidad puntual y específica: garantizar a la víctima del daño que va
a recibir una adecuada reparación, quedando de tal modo resguardada de cualquier posibilidad de falta de cobro
debido a la insolvencia del titular del establecimiento educativo.

El seguro debe ser contratado por todos los titulares de establecimiento educativos, y deberá comprender como
riesgo tanto el daño causado como sufrido por los alumnos del establecimiento educativo. Si bien contratar un
seguro es obligatorio, éste no puede supeditar ni condicionar la responsabilidad del establecimiento educativo con
la garantía, que seguirá subsistiendo frente a la víctima del daño.

LA COEXISTENCIA DE LA ACCIÓN CIVIL CON LA ACCIÓN PENAL

Puede suceder que ante la concurrencia de un mismo hecho ilícito se deriven dos tipos de acciones diferentes, con
finalidades también distintas: por un lado, la acción civil por medio de la cual el damnificado perseguirá obtener
una indemnización a fin de lograr una reparación integral del daño injustamente sufrido, y por el otro lado, una
acción penal, a través de la cual se pretende castigar al autor del hecho ilícito configurativo de un delito.

La acción civil tiene una finalidad resarcitoria, mientras que, en la acción penal, la finalidad es sancionatoria. En
ella, la imposición de la pena al delincuente tiene una función social, ya que a través del castigo se pretende que
éste no vuelva a cometer el delito, así como también tranquilizar a la sociedad. En cambio, la acción civil es de
carácter privado.

El derogado CC había establecido en su art. 1096: “La indemnización del daño causado por delito, sólo puede ser
demandada por acción civil independiente de la acción criminal”. 

El Código Penal prevé la posibilidad de que sea un juez con competencia en lo criminal quien se encuentre
legitimado para expedirse en torno a la reparación económica del daño.

Así, el art. 29 del CP dispone:

La sentencia condenatoria podrá ordenar:

1. La reposición al estado anterior a la comisión del delito, en cuanto sea posible, disponiendo a ese fin
las restituciones y demás medidas necesarias.

2. La indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero,

fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba.

3. El pago de las costas.

De tal modo, a través de esta nueva norma se le otorgó competencia al juez penal para expedirse respecto de
la acción civil, modificando lo que se había previsto en el CC derogado.

El nuevo CCCN, en su art. 1174 dispone al respecto: Independencia. La acción civil y la acción penal
resultantes del mismo hecho pueden ser ejercidas independientemente. En los casos en que el hecho
dañoso configure al mismo tiempo un delito del derecho criminal, la acción civil puede interponerse
ante los jueces penales, conforme a las disposiciones de los códigos procesales o las leyes especiales.

Se advierte que el interesado puede acumular ambos procesos en sede penal, solicitando al juez de esa
jurisdicción que le conceda una indemnización por los daños padecidos a raíz del delito. Aunque si lo
prefiriera, podría iniciar las acciones por separado ante los fueros correspondientes. Sólo puede expedirse el
juez penal sobre la acción civil cuando el damnificado lo haya peticionado expresamente. 

De haber sido peticionada la acción civil al juez penal por parte del damnificado, pueden suscitarse las
siguientes cuestiones:

a. Que el juez penal haya condenado penalmente al procesado, y también lo haya sentenciado a pagarle
un resarcimiento a la víctima del daño. En tal caso, se agota la instancia al finalizar ambas acciones y
no puede el damnificado pretender acudir a un juez civil para que le conceda una mejor
indemnización. 

b. Que el juez penal haya condenado penalmente al procesado, pero no haya hecho lugar al
resarcimiento pretendido por la víctima a través de la acción civil, luego de haber analizado la
petición del damnificado. Dicho pronunciamiento pone fin a ambas acciones, por lo cual la víctima
queda inhabilitada para acudir a reclamar la reparación de los daños sufridos al ámbito civil. Solo
queda la posibilidad de que ésta pueda reclamar la reparación económica del perjuicio que le ha sido
denegada por el juez penal de primera instancia ante el tribunal superior con competencia penal.
 c. Que el juez penal haya dictado una sentencia absolutoria respecto del acusado, y por lo tanto, se vea
impedido de expedirse sobre la acción civil, toda vez que ésta constituye un accesorio de la condena.
Por ende, al no existir condena penal, nada debería resolver el magistrado con competencia criminal
respecto de la indemnización civil. Frente a tal circunstancia, el damnificado tiene la posibilidad de
acudir a la justicia con competencia en lo civil para que se le conceda un resarcimiento por los daños
sufridos. 

Respecto a la legitimación activa para promover la acción civil en lo penal, el titular de la acción civil en el
proceso penal no es siempre únicamente el ofendido penalmente por el delito, quien resulta ser sujeto pasivo
del delito (ej. quien padeció el hurto). Se consideran damnificados directos, -y se encuentran legitimados
para entablar la acción civil en el fuero penal- la víctima, sus herederos u otros directamente perjudicados
por el hecho objeto del proceso (según art. 14 del CP) de lo que surge que la calidad de damnificado directo
no se identifica con la de sujeto pasivo del delito. Normalmente el ofendido por el delito será a la vez
damnificado y, por ende, el titular de la acción civil en sede penal, pero puede ser que se presenten
damnificados que no sean ofendidos (ej. porque el ofendido fallezca). 

Entonces, resulta frecuente que exista coexistencia de la acción civil con la penal. Cuando ambos procesos
coexisten, resulta de aplicación lo establecido por el art. 1775 del CCCN que dispone: 

Suspensión del dictado de la sentencia civil. Si la acción penal precede a la acción civil, o es intentada
durante su curso, el dictado de la sentencia definitiva debe suspenderse en el proceso civil hasta la
conclusión del proceso penal, con excepción de los siguientes casos:

a) si median causas de extinción de la acción penal;

b) si la dilación del procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustración efectiva del derecho a
ser indemnizado;

c) si la acción civil por reparación del daño está fundada en un factor objetivo de responsabilidad.

La acción penal ejerce una influencia sobre el proceso civil, ya que las pruebas de la causa penal suelen
recogerse y producirse más rápidamente que en un proceso civil. Es decir, como regla general, el juez penal
posee elementos probatorios más puros que los que pueden ofrecer luego las partes al iniciar un proceso
civil, quizás varios meses después de ocurrido el hecho. De tal modo se evitará el dictado de sentencias
contradictorias. A fin de evitar confusiones, solo debe suspenderse el dictado de la sentencia civil hasta que
se resuelva la acción penal, pero nada impide que el proceso civil tramite normalmente en forma
contemporánea a la causa penal, es decir, que coexistan. Lo que no puede hacer el magistrado con
competencia en lo civil, es dictar sentencia hasta tanto no haya resolución en la causa penal. Esta suspensión
debe ser decretada de oficio por el juez civil luego de haber tomado conocimiento de la existencia de la
causa penal.

El principio establecido en el art. 1775 del CCCN reconoce tres excepciones: 

1. Si mediaren causas de extinción de la acción penal. La causa más frecuente es el

fallecimiento del acusado antes de ser cosa juzgada la acción criminal, en cuyo caso la acción civil
puede ser continuada contra los respectivos herederos, puesto que, por el carácter personal de la
pena, el fallecimiento del acusado extingue la acción penal. Por esta razón, la muerte del procesado
pone fin a la situación de coexistencia de las acciones. 

2. Dilación excesiva del procedimiento penal. La ausencia del procesado puede ser la
generadora de una dilación innecesaria del proceso penal. Puede darse el caso de que el acusado
penalmente se haya fugado sin que logre darse con su paradero actual, por lo cual su ausencia impide
 que pueda continuar con la tramitación de la causa penal. Si ello fuera un obstáculo para que
continuara la acción civil, se estaría perjudicando a la víctima del daño y beneficiando al acusado,
porque se le estaría impidiendo a aquella obtener una indemnización resarcitoria por los perjuicios
que ha sufrido con motivo del hecho debatido en el expediente penal, y al mismo tiempo,
concediendo un indebido beneficio al procesado quien -con su conducta contraria a derecho al
haberse fugado de la justicia- logra dilatar el dictado de una eventual sentencia civil condenatoria en
su contra.

3. La aplicación de un factor objetivo de atribución al caso. Carecería de sentido suspender el

dictado de una sentencia civil cuando ésta estará fundada en factores objetivos de atribución, en
donde la culpa o el dolo del demandado no están bajo análisis. En tal caso, el riesgo del dictado de
sentencias contradictorias en ambas jurisdicciones es ínfimo, por lo cual no se justifica la suspensión.
El único supuesto en que puede existir contradicción, es cuando la sentencia civil se base en un
hecho que finalmente se demuestre en la causa penal que no ha existido o que el procesado no ha
participado en él. Para este último supuesto el legislador ha previsto el caso de revisión de la
sentencia civil pasada en autoridad de cosa juzgada.

La aplicación del art. 1775 del CCCN presupone que la causa penal se encuentre tramitando con
anterioridad a que se dicte sentencia en el proceso civil, pero si se ha dictado sentencia en el expediente civil
con anterioridad al inicio de la causa penal, el art 1780 del CCCN dispone:

Sentencia penal posterior. La sentencia penal posterior a la sentencia civil no produce ningún efecto
sobre ella, excepto en el caso de revisión. La revisión procede exclusivamente, y a petición de parte
interesada, en los siguientes supuestos:

a) si la sentencia civil asigna alcances de cosa juzgada a cuestiones resueltas por la sentencia penal y
ésta es revisada respecto de esas cuestiones, excepto que derive de un cambio en la legislación;

b) en el caso previsto en el artículo 1775 inciso c) si quien fue juzgado responsable en la acción civil es
absuelto en el juicio criminal por inexistencia del hecho que funda la condena civil, o por no ser su
autor;

c) otros casos previstos por la ley.

La finalidad de la norma es la reevaluación de la sentencia recaída en el proceso civil, aun cuando ella haya
adquirido el carácter de cosa juzgada, si dicha resolución se encuentra reñida con cuestiones que han sido
resueltas en la causa penal. 

La revisión sólo procede a petición de la parte interesada y en los siguientes supuestos:

 En el caso del inc. a), procede la revisión de la sentencia civil si esta se ha fundado en una
sentencia penal anterior, si luego esa sentencia penal es motivo de revisión en cuanto a los puntos
que fueron tenidos en cuenta por el juez civil, también procederá la revisión de la solución adoptada
en esta última sede.

 El supuesto del inc. b) alude al supuesto del art. 1775, inc. c) del CCCN, es decir, al caso en
que no procede la suspensión del dictado de la sentencia civil hasta tanto no se resuelva la penal, si el
procedimiento civil está fundado en factores objetivos de atribución de responsabilidad. En este
supuesto, ante la contradicción de las resoluciones, se habilitará la revisión de la sentencia civil aun
cuando esta haya adquirido el carácter de cosa juzgada.
  El inc. c) admite la posibilidad de revisión en todos aquellos casos que lo prevea la ley.

Entonces, ante la coexistencia de las acciones penal y civil, el magistrado con competencia en lo civil debe
ordenar la suspensión del procedimiento hasta tanto recaiga resolución en la causa penal. ¿De qué modo
influye en una sentencia penal firme sobre la sentencia civil que se dicte con posterioridad? Dependerá de si
la sentencia penal es condenatoria o absolutoria.

Sentencia penal condenatoria

El art. 1776 del CCCN dispone: Condena penal. La sentencia penal condenatoria produce efectos de
cosa juzgada en el proceso civil respecto de la existencia del hecho principal que constituye el delito y
de la culpa del condenado.

 Si el magistrado penal ha logrado comprobar el delito que se imputaba al acusado y lo ha

condenado, nada cabe cuestionar respecto de la existencia del hecho en el proceso civil. En este
sentido, la influencia de la acción penal sobre la civil es contundente y decisiva.

 Si el juez penal ha condenado al procesado por considerarlo culpable del delito, dicha
culpabilidad probada penalmente también hará cosa juzgada en lo civil, por lo cual no podrá
controvertirse la cuestión sobre la conducta del demandado en este último proceso. La culpa jamás
puede ser presumida en el Derecho penal, debe ser efectivamente probada, y si no se consigue
hacerlo, el procesado no puede ser condenado.

 Al tenerse por acreditada la culpabilidad en el ámbito civil por haberse demostrado ésta en la
causa penal, el demandado sólo podrá intentar en el proceso civil lograr una ruptura del nexo de
causalidad alegando el hecho del damnificado. De tal modo, intentara probar la culpa parcial y
concurrente de la víctima y atenuar los efectos resarcitorios de la sentencia civil.

La sentencia penal absolutoria

El art. 1777 del CCCN dispone: Inexistencia del hecho, de autoría, de delito o de responsabilidad penal.
Si la sentencia penal decide que el hecho no existió o que el sindicado como responsable no participó,
estas circunstancias no pueden ser discutidas en el proceso civil.

Si la sentencia penal decide que un hecho no constituye delito penal o que no compromete la
responsabilidad penal del agente, en el proceso civil puede discutirse libremente ese mismo hecho en
cuanto generador de responsabilidad civil.

 Si la absolución penal está fundada en la inexistencia del hecho que motivó la acusación, o de
autoría, ello también hace cosa juzgada en lo civil no pudiendo en el expediente civil reabrirse el
debate en torno a ello.

 En cambio, si la absolución penal se ha fundado en la falta de de culpabilidad del acusado,

ello no hará cosa juzgada en lo civil puesto que como la culpabilidad se aprecia en el Derecho penal
con un criterio restrictivo, puede suceder que la conducta desempeñada por el acusado en la
ocurrencia del hecho, no sea suficiente para que el magistrado penal lo considere constitutiva de
delito ni pueda considerarlo culpable. Sin embargo, ello no obsta que esa misma conducta que el juez
penal no ha calificado como culpable si sea configurativa de culpa para el magistrado civil, donde la
mira está centrada en la víctima del daño y la culpa es apreciada con un criterio más afinado a fin de
no dejar sin reparación a la víctima que ha sufrido injustamente un perjuicio. 
  En el curso de un proceso penal puede ponerse fin a la causa a través de un
sobreseimiento,que cierra definitiva e irrevocablemente el proceso con relación al imputado a cuyo
favor se dicta. Puede ser dictado por el juez penal en cualquier momento de la instrucción, y hasta el
momento de la sentencia. 

El art. 336 del CPPN dispone:

El sobreseimiento procederá cuando:

1°) La acción penal se ha extinguido.

2°) El hecho investigado no se cometió.

3°) El hecho investigado no encuadra en una figura legal.

4°) El delito no fue cometido por el imputado.

5°) Media una causa de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad o una excusa absolutoria. 

En los incisos 2, 3, 4 y 5 el juez hará la declaración de que el proceso no afecta el buen nombre y
honor de que hubiere gozado el imputado.

Si la resolución del juez penal se basa en la inexistencia del hecho (inc. 2) o en que no fue cometido por el
imputado (inc. 4), el juez civil deberá considerarlas a la hora de resolver el expediente civil. En cambio, si la
decisión del juez penal de sobreseimiento se funda en otras razones (inc. 1, 2 o 5) el juez civil no estará
constreñido a resolver en idéntico sentido y podrá resolver con libertad los reclamos por daños que se hayan
planteado en su juzgado. 

Las excusas absolutorias son aquellas situaciones en las cuales, por razones de utilidad, la ley declara al
autor impune de un hecho típico y antijurídico, pese a que no concurra a favor de él ninguna causa que
excluya la culpabilidad. Por ejemplo, el art. 116 el CP dispone: Cuando las injurias fueren recíprocas, el
tribunal podrá, según las circunstancias, declarar exentas de pena a las dos partes o a alguna de ellas.

Sin embargo, lo dispuesto en estas normas no impide que pueda existir responsabilidad civil. El art. 1778 del
CP dispone: Excusas absolutorias. Las excusas absolutorias penales no afectan a la acción civil,
excepto disposición legal expresa en contrario.

Se sostiene que adopte el magistrado civil en el proceso a su cargo es totalmente indiferente para la solución
de la causa penal, no teniendo incidencia alguna respecto del delito bajo juzgamiento en el ámbito criminal.
Como principio general, ninguna influencia ejerce la sentencia civil sobre la penal. 

Puede constituir como excepción a este principio el hecho de que la acción criminal dependiera de
cuestiones prejudiciales cuya decisión compete exclusivamente al juicio civil; en tal caso, no debe existir
condena en el juicio penal hasta que la sentencia civil hubiere pasado en cosa juzgada.