‘’AÑO DEL BICENTENARIO DEL PERÚ: 200 AÑOS DE INDEPENDENCIA”

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE

Estudiantes:

 JARA PALACIOS, Melissa

 LOZANO ACUÑA, Cielo

Asignatura:

Conciliación, mediación y arbitraje

Docente:

Dr. Miguel Ángel Villa Vega

Fecha de Presentación:

26-10-2021

Iquitos – Perú

2021
 DEDICATORIA

A los adolescentes
que son el único pilar
para una mejor
Sociedad.
 AGRADECIMIENTO

A Dios:

Agradecer a Dios, por permitirnos un día más de vida, e iluminarnos en

el sendero de nuestro camino profesional y cotidiano, y sobre todo por
alejarnos de todo mal.

A los padres:

A nuestros padres por ser nuestra principal razón de salir a delante

cada día, e inspirarnos a seguir estudiando, apoyándonos en todo lo
que es posible.

Al docente:

Por dedicarnos su valioso tiempo y enseñanzas, que a diario nos va

formando como excelentes profesionales para bien.
EPIGRAFE

“Los hombres son como los vinos: la edad agria los

malos y mejora los buenos”.
- Marco Tulio Cicerón.
 ÍNDICE

DEDICATORIA..........................................................................................................2

AGRADECIMIENTO..................................................................................................3

EPIGRAFE.................................................................................................................4

INTRODUCCIÓN.......................................................................................................6

I. ARBITRAJE.........................................................................................................7

II. NATURALEZA Y ARBITRAJE............................................................................9

III. TEORÍAS DE LA NATURALEZA DEL ARBITRAJE......................................19

3.1. Teoría jurisdictional....................................................................................19

3.2. Teoría contractual....................................................................................20

3.3. Teoría mixta..............................................................................................21

3.4. Teoría Autónoma......................................................................................22

3.5. La interpretación judicial.........................................................................28

3.6. Teoría Procesalista...................................................................................35

3.7. Justicia Arbitral en el Perú......................................................................37

CONCLUSIONES....................................................................................................41

BIBLIOGRAFÍA........................................................................................................42

ANEXOS..................................................................................................................44
INTRODUCCIÓN

El arbitraje se ha convertido en las últimas décadas en el mecanismo

natural de resolución de disputas a nivel internacional. El Perú no ha
sido ajeno a este fenómeno, que se ha generado en gran medida
desde la promulgación de la Ley General de Arbitraje (Ley 26572) y el
Decreto Legislativo 1071.
Esta “explosión” del arbitraje ha promovido a su vez una gran
producción académica. Así, por ejemplo, se analizan temas tan
interesantes y sofisticados como la incorporación de partes no
signatarias, la ejecución de un laudo anulado en la sede y otros tantos
temas como los que son abordados en este excelente número de la
revista Forseti.

Sin embargo, a la par abordar temas tan interesantes como los arriba
indicados, los autores creemos que en nuestro país abordar la
problemática de la naturaleza jurídica del arbitraje lamentablemente
resulta relevante, debido a que, como se verá más adelante, la postura
asumida por nuestro Tribunal Constitucional deja mucho que desear.

En este trabajo, trataremos cómo vendría a formar parte en el arbitraje

su naturaleza en distintos aspectos y circunstancias, de tal manera,
existen diversas teorías que serán desarrolladas en esta investigación.

6
 I. ARBITRAJE

El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de controversias de carácter

heterocompositivo (es decir, las partes en litigio no solucionan el conflicto, sino
que lo hace un tercero de manera definitiva) y alterno al fuero judicial, al que las
partes pueden recurrir.

“Históricamente, el arbitraje tiene un origen muy remoto e incluso puede afirmarse

que es la primera forma de administrar justicia. En este sentido, existen relatos
griegos que narran que los conflictos entre héroes mitológicos, eran solucionados
por terceros sabios que eran elegidos por los contendientes.” [ CITATION
MAR07 \l 10250 ]Asimismo, en épocas en las que aún no existían leyes ni
tribunales, la costumbre era la que regía las relaciones entre particulares, la
misma que aconsejaba, como sistema más conveniente en caso de conflicto entre
éstos, que la solución sea determinada por un tercero imparcial, amigo de las
partes.1

Fue en el Derecho Romano donde el arbitraje se configuró como un sistema

organizado de impartir solución pacífica a las controversias surgidas entre
familiares o entre familias, mediante la decisión de terceros imparciales, los
cuales, una vez conocidas las causas del conflicto, decían la última palabra. Por
tal razón, es que procederemos a desarrollar con mayor precisión, en el siguiente
acápite, la evolución del arbitraje en el Derecho Romano.

Es un mecanismo de solución de conflictos, mediante el cual dos partes

enfrentadas por una controversia deciden recurrir a un tercero llamado árbitro
quien dará la solución definitiva del conflicto. Los árbitros son personas
especializadas en el tema materia del conflicto.

El mayor desarrollo del arbitraje en nuestro país se da en 1996 con la dación de la

Ley 26572, sin embargo, se da un paso adelante con la promulgación del Decreto
Legislativo 1071, convirtiéndose así la Ley de Arbitraje en una norma de

1
CASTILLO FREYRE, M., “ARBITRAJE Y DEBIDO PROCESO”, Palestra, Lima, 2007, p.12.

7
vanguardia que ha entrado en vigencia el 1° de setiembre de 2008, y que tiene
como base la ley modelo de UNCITRAL.2

Los árbitros deben ser y permanecer independientes e imparciales durante el

desarrollo del arbitraje. Asimismo, deben cumplir con la obligación de informar
oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con
independencia, imparcialidad y autonomía; actuar con transparencia y observar la
debida conducta procedimental. El deber de informar se mantiene a lo largo del
arbitraje.3 Asimismo, “el árbitro designado debe presentar una declaración jurada
expresa sobre su idoneidad para ejercer el cargo, señalando que cumple con los
requisitos establecidos en el numeral 45.6 del artículo 45 de la Ley, así como que
cuenta con la disponibilidad de tiempo suficiente para llevar a cabo el arbitraje en
forma satisfactoria”.[ CITATION OSC12 \l 10250 ]

II. NATURALEZA Y ARBITRAJE

2
La Ley Modelo está formulada para ayudar a los Estados a reformar y modernizar sus leyes sobre
el procedimiento arbitral a fin de que tengan en cuenta los rasgos peculiares y las necesidades del
arbitraje comercial internacional.
3
OSCE, “Conciliación, Arbitraje y Junta de Resolución de Disputas”, recopilado en
https://portal.osce.gob.pe/osce/content/conciliacion-y-arbitraje

8
Se suele conceder que una de las conquistas de mayor importancia en la
administración de justicia es, históricamente, la pluralidad de instancia. También el
azar en quién asume como juzgador de una causa juega un papel importante en lo
que, se pretende, es la perfección de los procesos judiciales que buscan superar
las injusticias de tiempos pretéritos signados por la barbarie. La publicidad de los
juicios tiene la misma lógica, exorcizar el secreto que, se pontifica, es fuente de
todo abuso. Y como el abuso es lo que la justicia trata de proscribir de la Tierra,
exígese que la ley sea igual para todos y, por tanto, que nadie escape a los
procedimientos que esta establezca previamente en materia de justicia, de tal
modo que todos, por igual, sean medidos por la misma vara. De ahí que nadie
pueda pagar su justicia, sino que esta deba ser accesible a cualquiera merced a la
gratuidad de su administración. Porque, finalmente, de todo esto se trata la
justicia, según se dice, en una visión popular y política 4 tan difundida que es
moneda común y corriente en casi todas las constituciones del mundo occidental,
y cuyo cuestionamiento constituiría una herejía contra la modernidad y un
retroceso a las cavernas.

Pues bien. Ninguno de los principios de la ortodoxia judicial expuestos hasta aquí
como garantías inalienables de la administración de justicia en el mundo civilizado
—que se dice es el mundo moderno— están considerados en esa otra
manifestación de la justicia conocida como arbitraje. Ninguno. ¿Cómo es pues
posible esto? ¿Es el arbitraje una herejía? ¿Acaso una manera reaccionaria de
administrar justicia? ¿Una vuelta a la noche de los tiempos? ¿Una intolerable
afrenta contra el progreso humano y sus adquiridos derechos? ¿Una sentencia de
muerte contra la igualdad ante la ley fuente de toda justicia? ¿Tal vez la barbarie
que acecha contra la civilización del Estado Nación? Ninguna de estas preguntas
podría obtener respuestas si no nos dedicamos a resolver el problema de la
naturaleza del arbitraje, esa administración heterodoxa de la justicia que parece
rebelarse contra doscientos años de revolucionarios dogmas. Nuestro propósito en
las siguientes líneas es llegar a una definición cabal de arbitraje. Pero esto no es
4
Mario Castillo Freyre es magíster y doctor en Derecho. Socio del estudio que lleva su nombre, es
profesor de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Católica del Perú, en la
Universidad Femenina del Sagrado Corazón y en la Universidad de Lima.

9
posible si no consideramos las aristas históricas, ideológicas y jurídicas de las
teorías que lo explican, mejor dicho, que explican su naturaleza. Solo una vez
descubierto el extenso horizonte que pone a prueba nuestro entendimiento de este
fenómeno complejo, es que podremos aventurarnos a una definición. La iremos
pues construyendo poco a poco, andando, en el camino, convencidos más que
nunca de que es aquí, precisamente, donde solo se hace camino al andar. Existen
numerosas definiciones del arbitraje, acaso demasiadas, pero casi todas, por no
decir todas, soslayan un elemento fundamental, a saber, que el arbitraje es el
prototipo de la administración de justicia. Es la forma más elemental de la
jurisdicción, que por simple, también y usando aquí un término tan caro a los
tiempos modernos y es más eficiente.

En efecto, hablar ya de eficiencia es aquí hablar en primer lugar de que se

reconoce que la justicia por mano propia , la vendetta, es siempre más onerosa
que la justicia impartida por mano de un tercero no involucrado en la pendencia. Y
lo es, porque la vendetta, al obedecer a la ley del más fuerte para su éxito, puede
ir siempre más allá del objeto que dio origen al litigio entre dos partes. Y entre
perder algo y perderlo todo, inclusive la vida, es preferible lo primero, por cuanto,
como mecanismo de solución de conflictos, en tanto el costo será siempre
imprevisible para quien pierde, la vendetta es la encarnación de la ineficiencia
social de la justicia. [ CITATION FRE10 \l 10250 ]

Bien distinto es el caso de una sociedad que no está dispuesta a asumir el precio
de una justicia tan costosa como la vendetta. En una sociedad tal, dos personas
que tienen un conflicto de intereses cuya solución ha escapado al trato directo,
esto es, que no se han podido poner de acuerdo sobre cómo dar fin a la
controversia que las enfrenta, a satisfacción de ambas, recurren a un tercero.
Este, por lo general ajeno al interés en disputa, aunque no necesariamente ajeno
a las partes, decide, al amparo de un orden jurídico determinado como telón de
fondo, cuál de ambas tiene razón en el problema sometido a su sabiduría. Quien
así dice el Derecho es, en términos coloquiales, un árbitro. Y su acción, un
arbitraje. De esta forma celular de administrar justicia desciende, como habíamos

10
dicho, la jurisdicción estatal de nuestros tiempos. Empero, solo en autorizada
oposición a esta es que podemos definir cabalmente el arbitraje en su estado
actual.

Ninguna definición que no parta de la premisa de que el arbitraje es una

sustracción legalmente autorizada a la jurisdicción estatal, es una definición
completa. Porque solo a partir de este hecho fundamental que es, en nuestro
criterio, que los miembros de una comunidad jurídica puedan sustraerse a los
órganos judiciales del Estado para resolver por otra vía un conflicto de derecho, es
que podemos inferir que el arbitraje tiene una función análoga a estos. En otras
palabras: que por medio del arbitraje se administra una justicia pero que esta no
es igual a la que administra el Estado.

Ahora bien, por un simple ejercicio de sentido común, consideramos que ninguna
sustracción a la jurisdicción estatal tendría efectos prácticos, esto es, el efecto de
zanjar jurídicamente una controversia entre dos partes, si esta sustracción no
estuviera autorizada por el Estado. Pues resulta obvio que, si el Estado prohibiera
el arbitraje y, por tanto, tuviera por nulos todos sus efectos, este carecería de todo
sentido en la medida en que el ganador jamás podría hacer valer un derecho que
no solo no es reconocido, sino condenado por el ordenamiento jurídico.
Rechazamos pues así las opiniones que le dan al arbitraje una existencia jurídica
propia de su naturaleza, y afirmamos, por el contrario, que solo el derecho positivo
puede establecer la existencia jurídica de cualquier fenómeno social.

Y en efecto, así parece entenderlo en el Perú la Constitución Política de 1993 en

el primer numeral del artículo 139, cuando reconoce al arbitraje una existencia
jurídica de carácter jurisdiccional, de excepción a la jurisdicción unitaria y exclusiva
del Estado. Aquí, la Ley de Leyes instituye expresamente una jurisdicción arbitral.
Por tanto, para nuestro ordenamiento jurídico, el arbitraje es una forma oficial
aunque no estatal de administrar justicia. 5

5
CASTILLO FREYRE, M., VÁSQUEZ Kunze R., “ARBITRAJE: NATURALEZA Y DEFINICIONES”,
2010, P. 276.

11
Este hecho legislativo nos introduce, doctrinariamente hablando, a la discusión
fundamental de la naturaleza del arbitraje, a saber, si este tiene una esencia
privada o una pública, o dicho, en otros términos, si el arbitraje pertenece a la
esfera de los contratos, a la de los procesos judiciales, o a ambas.10 No hay duda
para nosotros de que para estar ante un supuesto de arbitraje, tiene que mediar
un contrato que active este mecanismo de solución de controversias. El contrato
entre dos sujetos de derecho que buscan que un tercero administre una justicia
que no es la que administran los tribunales ordinarios del Estado, pero que está
permitida por ese Estado, es un elemento esencial de cualquier definición de
arbitraje. No hay arbitraje si no hay contrato. El asunto está en establecer si
porque hay contrato no hay jurisdicción. Ese es el problema que se nos plantea.

Para la teoría contractualista, también llamada privatista del arbitraje, cuyos

suscriptores son mentes de primer nivel en el mundo jurídico, la respuesta al
problema planteado es que no hay jurisdicción si hay contrato. En buen romance,
esta teoría le niega al arbitraje todo carácter jurisdiccional. Pero si quienes
profesan una visión contractualista del Derecho fuesen consecuentes con sus
tesis, estarían sin duda en serios aprietos conceptuales. Pues, no olvidemos que
la jurisdicción —y siempre siguiendo aquí la lógica contractualista— sería fruto
también de un contrato: el llamado contrato social. Esto no hace sino demostrar
una de las grandes paradojas del contractualismo, a saber, asumir a rajatabla la
naturaleza privada de los contratos cuando, precisamente, el contrato de los
contratos no tiene esa simiente.

En efecto, el contrato social es el eje de cualquier aprehensión contractualista del

mundo. Esta es la doctrina acuñada por el movimiento ilustrado del siglo XVIII
cuyo fin no es otro que fundar la existencia del Estado y su soberanía, y, por ende,
de su jurisdicción. Ya en otro trabajo hemos expresado, siguiendo a Kelsen, que
nosotros no comulgamos con la tesis del contrato social como explicación para la
existencia del Estado. Creemos más bien que esta tesis no explica, sino que
pretende justificar la existencia de la soberanía y jurisdicción del Estado, porque
busca justificar a su vez una filosofía que le es muy cara, la de la existencia de un

12
estado de naturaleza donde los hombres son todos libres e iguales en derechos y,
por lo tanto, solo a través de un contrato pueden obligarse a sí mismos a
someterse a una jurisdicción que ellos han creado para su beneficio. No es el
momento ni el lugar para discutir aquí el hecho de que es precisamente en ese
estado de naturaleza que los hombres no son ni libres ni iguales, y mucho menos
libres e iguales en derechos porque la naturaleza no otorga a ninguna criatura
derecho alguno, y, consecuentemente, que el Estado y el Derecho, antes de
emanar de un contrato (social), más bien parecen tener su origen en un estado de
necesidad que impone el así llamado estado de naturaleza

A estas alturas el asunto parece ir más que por el lado contractual, por el de qué
entienden los contractualistas por jurisdicción. No creemos pues alejarnos de la
verdad si afirmamos que para los autores que suscriben la tesis contractual del
arbitraje, subsiste la tradición dieciochesca de que la jurisdicción es un atributo
inherente a la soberanía del Estado, que es el paradigma de lo público. Así pues,
porque la voluntad general lo ha querido es que los tribunales ordinarios del
Estado tienen el poder de imperio de hacer comparecer dentro del proceso, de
grado o fuerza, a los testigos, de ordenar las diligencias que estimen conveniente
dentro de la ley, de castigar a cualquiera que incumpla sus mandatos y, lo más
importante, de ejecutar sus sentencias.

El arbitraje carece de todos estos poderes atribuidos en los últimos doscientos

años a la jurisdicción porque, como es obvio si seguimos la lógica de una tesis
contractualista, en tanto emanado el arbitraje de un contrato entre dos partes, este
no puede obligar más que a esas partes, a diferencia de un contrato suscrito en
teoría por toda la sociedad. Pero esta interpretación soslaya el elemento esencial
de la jurisdicción, a saber, el de ser el poder legalmente establecido para decir el
Derecho. Y la ley puede sancionar que el Derecho sea dicho por los tribunales
ordinarios de justicia que tendrán todos los poderes de apercibimiento propios del
Estado, como también que el Derecho sea dicho fuera de la esfera pública, como
es el caso del arbitraje. Aquí, el común denominador entre lo privado y lo público
es la cualidad que a la jurisdicción no se le puede quitar, esto es, la autorización

13
legal para decir el Derecho. En síntesis, para resolver jurídicamente una
controversia.

Un arbitraje es como un proceso porque como en este se dirime jurídicamente una

controversia, pero no es un proceso judicial. De ahí que, así como hemos
cuestionado hasta aquí el extremismo simplista del contractualismo arbitral,
hacemos también lo mismo con las tesis de quienes, sin duda queriendo guardar
ideológicamente incólume la majestad y la soberanía del Estado Nación, sostienen
que la naturaleza del arbitraje es, sin más, jurisdiccional. Nosotros pues
rechazamos la teoría procesalista del arbitraje que, como hemos referido líneas
arriba, suscribe erróneamente a grandes rasgos, nuestra Constitución Política.

¿Y qué hay del contrato de arbitraje? Como resulta evidente, esta interpretación
quita todo carácter privado al arbitraje, lo cual ofende el sentido común. Porque si
se trata de argumentar que todo aquello que la ley autoriza tiene carácter público,
entonces no podría existir como concepto siquiera el derecho privado, ni qué decir
los contratos, habida cuenta de que estos tienen existencia y efectos jurídicos
porque la ley así lo establece explícita o tácitamente. Así pues, aunque la premisa
de que es la ley la que debe autorizar la institución arbitral para que esta tenga
efectos jurídicos es verdadera, la conclusión de que el arbitraje tiene una
naturaleza jurídica pública, propia de las funciones del Estado, es falsa. Estamos
pues ante una falacia.

Una segunda observación que no debe ocuparnos más que un par de líneas,
habida cuenta de que es una de las más manidas atingencias que se hacen contra
la naturaleza jurisdiccional del arbitraje, es que los árbitros no pueden sentenciar
porque las sentencias tienen una calidad ejecutiva que no poseen ni podrán
poseer jamás los laudos arbitrales. Cuando los posean, entonces ya no serán
laudos, sino sentencias dictadas por un clásico órgano jurisdiccional del Estado.

Existe una enorme contradicción que encierra hacer del arbitraje una institución de
jurisdicción estatal que carece, sin embargo, de los más importantes principios,
derechos y garantías de la jurisdicción estatal como son la instancia plural, el juez

14
natural, el procedimiento legal previamente establecido por la ley, la publicidad en
los procesos, la igualdad ante la ley y la gratuidad de la administración de justicia,
entre otros.

La diferencia entre uno y otra no solo se manifiesta en la contradicción de que el

arbitraje dé la espalda a estos tótems de la función jurisdiccional del Estado, sino,
además, hipotéticamente por lo menos, en un enfrentamiento que podría condenar
a la misma jurisdicción estatal a la extinción social en varias áreas del Derecho,
habida cuenta de que nada impide que el arbitraje se difunda masivamente y los
principios y garantías bajo los cuales dice el Derecho de forma privada, terminen
imponiéndose a los de la jurisdicción del Estado. Así, que uno puede terminar
enfrentándose a la otra sustituyéndola en los usos y costumbres. Quiere decir que
no son lo mismo, aunque cumplan una función similar. No son iguales, pues, ni
conceptualmente ni en los hechos, jurisdicción estatal y arbitraje.

Queda claro así para cualquiera la diferencia. Entonces, ¿de qué estamos
hablando finalmente? ¿Cuál es la naturaleza jurídica del arbitraje si hemos
anatematizado la tesis contractualista y condenado la jurisdicionalista o
procesalista? ¿Significa esto acaso que el arbitraje no tiene naturaleza contractual
ni jurisdiccional? Todo lo contrario. El arbitraje tiene ambas naturalezas jurídicas
que se manifiestan y se aprehenden, cada una en su respectivo contexto. La
contractual, en el momento del alumbramiento del arbitraje, cuando este nace,
permitido por la ley, para el propósito ad hoc querido por las partes, esto es, poner
fin a una controversia de derecho. La jurisdiccional, de otro lado, en el posterior
desarrollo que permitirá realizar ese propósito ad hoc. La realización del propósito
pone término al carácter contractual y jurisdiccional del arbitraje.

Esta posición nuestra se nutre de la tesis conocida como teoría intermedia o

sincrética. El nombre es desafortunado, sin embargo, porque no se trata aquí de
conciliar jurídicamente doctrinas que son, por su ideología, irreconciliables una
abraza la autonomía de la voluntad mientras la otra adora la soberanía del Estado
haciendo concesiones a cada una. Cualquier tesis fruto de un ensamblaje
semejante no daría por resultado más que un monstruo jurídico y nosotros no

15
queremos apadrinar monstruos. Así pues, en el hecho de hallar en el arbitraje dos
naturalezas, está, más que cualquier visión alambicada del Derecho, la realidad
monda y lironda.6

De ahí es que nosotros rebauticemos la tesis en cuestión como teoría realista del
arbitraje. En efecto. Es porque la realidad así lo expone, que es imposible negar
que el nacimiento del arbitraje solo tiene lugar en la medida en que los
particulares, por un acto voluntario amparado por la ley, deciden someter sus
conflictos, presentes o futuros, al arbitraje. Así, únicamente se someterá a esta
institución una controversia en tanto exista un contrato que faculte la actuación de
los árbitros. Esto significa que, ausente el contrato, no será posible que se
proceda a resolver controversia alguna por medio del arbitraje, salvo que la ley
sancione su carácter obligatorio.

Pero la realidad no solo da fe de eso. También atestigua, sin ninguna duda, que
una vez nacido el arbitraje, este se desarrolla en un proceso que requiere que los
actos de los árbitros sean considerados por las partes y los terceros como actos
de carácter jurisdiccional, de forma tal que lo resuelto por los árbitros tenga la
fuerza definitiva de las resoluciones judiciales, como si fueran una sentencia. Si
no, ¿cuál sería el objeto y la gracia del arbitraje?

No es realista, pues, negar el carácter jurisdiccional del arbitraje. Que los laudos
no tengan fuerza ejecutiva no invalida la esencia de un acto jurisdiccional, a saber,
que un tercero autorizado por la ley, sea este funcionario público o sujeto
particular, diga quién tiene derecho y quién no en un asunto sometido a su juicio.
Y lo real es también que el Estado no puede renunciar jamás a esa prerrogativa
ejecutiva de la justicia, es decir, a ejecutar lo que es justo, haya sido dicho privada
o públicamente, porque lo contrario sería instituir la justicia por mano propia o
vendetta y atentar así contra el propio sentido de su existencia.

6
CASTILLO FREYRE, Mario y Ricardo VÁSQUEZ KUNZE. Analizando el análisis. Lima: Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2004, p. 59.

16
Solo a estas alturas, habiendo hecho este largo recorrido doctrinario y ventilado la
naturaleza jurídica del arbitraje, estamos en condiciones pues de definirlo. El
arbitraje es la manifestación más elemental de la administración de justicia.

En el presente estado de la evolución histórica, solo puede ser concebido como

una sustracción legalmente autorizada a la jurisdicción estatal. Se origina
mediante un contrato privado por el que dos o más sujetos de derecho deciden
someter un conflicto con relevancia jurídica a la decisión resolutoria, definitiva y
exclusiva, de uno o más terceros denominados árbitros, que son designados por
las partes o por algún mecanismo establecido por ellas. Así, la decisión resolutoria
de los árbitros o laudo, será de cumplimiento obligatorio para las partes en virtud
de que el ordenamiento jurídico establece que los contratos son ley para las
partes. La ejecución de la decisión arbitral, en caso esta sea necesaria, queda
siempre en manos del Estado.

¿Es el arbitraje una herejía como aprehensión de la administración de justicia?

Todo depende del cristal con que se mire. Si lo hacemos desde el prisma del
dogma de la soberanía del Estado Nación y de los principios ideológicos que lo
inspiran, como el de la unidad y exclusividad de la todopoderosa función
jurisdiccional del Estado, sí, es una herejía. Si por el contrario miramos los feos
tintes con que ese dogma y sus principios manchan y degradan hoy con la
ineficiencia la administración contemporánea de la justicia, hasta convertirla en
una injusticia, sin duda que la herejía es esta y no el arbitraje.

¿Es acaso el arbitraje una manera reaccionaria de administrar justicia? Pues claro
que lo es. Porque todo aquello que no funciona y la centralización de la función
jurisdiccional del Estado está atascada hace mucho en el pantano de sus propios
dogmas, incapaz de solucionar los problemas que el hombre presenta y sus
circunstancias le plantean da lugar a una reacción. Y la reacción es positiva
cuando «La congestión de causas en los tribunales y la ineficiencia que resulta de
ello, las complejidades de la vida comercial moderna que exigen muchas veces
conocimientos económicos o tecnológicos avanzados para entender el meollo de

17
una controversia, han llevado a una decepción de la teoría de la hegemonía del
Poder Judicial […]»

¿El arbitraje es una vuelta a la noche de los tiempos y una intolerable afrenta
contra el progreso humano y sus adquiridos derechos? Bueno, la clave está en el
bello tiempo que haga en la noche y el feo que aplaste el día. Y todo parece
indicar que es en ese feo día que esos adquiridos derechos afrentan el progreso
humano encarnado en la justicia.

¿Es el arbitraje acaso la sentencia de muerte contra la igualdad ante la ley fuente
de toda justicia? Que responda la posteridad. Nosotros, sin embargo, podemos
preguntar a su vez si no será que la igualdad ante la ley ha sido la sentencia de
muerte de la justicia. Que responda también a esto la posteridad.

Finalmente, ¿es el arbitraje la barbarie que acecha contra la civilización del Estado
Nación? Ninguna barbarie puede ser aquello que la civilización del Estado Nación
tomó por modelo para administrar justicia. El hecho histórico es que las campanas
doblan ya por el Estado Nación como doblaron en su tiempo por otras formas de
organizaciones jurídicas y políticas. No han doblado, por lo visto, por el arbitraje.

III. TEORÍAS DE LA NATURALEZA DEL ARBITRAJE

18
Todo nuestro sistema jurídico arbitral depende de la concepción que ha adoptado
el Tribunal Constitucional, que como veremos más adelante, debe ser revisada a
la brevedad. La actividad judicial, sobre todo en materia constitucional, se mueve a
partir de lo que el Tribunal Constitucional entiende que es el arbitraje. Por ello, la
naturaleza jurídica es la clave. Y adoptar la naturaleza jurídica correcta es una
tarea complicada que, sin embargo, no se puede ni debe evitar.

La doctrina suele identificar cuatro teorías que explican la naturaleza jurídica del
arbitraje. Estas son: la teoría contractual, la jurisdiccional, la mixta o híbrida y la
autónoma. Nos detendremos en cada una de ellas, identificando sus ventajas y
problemas.

3.1. Teoría jurisdictional

En el polo opuesto se encuentra la teoría jurisdiccional del arbitraje. Los
defensores de esta postura, consideran que el arbitraje no depende de la voluntad
de las partes, sino de la voluntad del Estado. Entienden que el arbitraje nace del
reconocimiento del Estado. Éste ser soberano y plenipotenciario es quien delega a
los particulares la facultad de solucionar sus conflictos. Sin reconocimiento estatal
y sin una adecuada regulación sobre la intervención judicial en el arbitraje, este
último no se desenvolvería.  En ese sentido, se concluye que el arbitraje es una
jurisdicción porque la Constitución o la ley así lo establecen. 7

El principal problema de esta teoría, es que no reconoce que la autonomía de la

voluntad de las partes (principio fundamental en la contratación moderna y que es
fruto de la libertad de todos los sujetos) es esencial para el nacimiento de la
institución del arbitraje y para la aplicación de muchas de las reglas que requiere
para su correcto funcionamiento (por ejemplo, libertad de regulación del
procedimiento).

Además, es sumamente riesgoso que se afirme que el arbitraje dependa de

manera exclusiva de la voluntad del legislador. De ser ese caso, bastaría un

7
CANTUARIAS SALAVERRY, F., REPETTO, L., “LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE
SEGÚN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO: RIESGOS EN EL CAMINO”, Derup, Lima,
2014.

19
simple cambio de las reglas de juego para que el arbitraje desaparezca y se
convierta en un simple pacto sin mucho sentido.[ CITATION SAL14 \l 10250 ]

Otro problema que plantea la teoría jurisdiccional del arbitraje, es el no

reconocimiento de las cláusulas escalonadas de solución de controversias, y esto
no es un tema menor. A través de las cláusulas escalonadas de solución de
controversias, las partes acuerdan que el conflicto será sometido a una mediación
o a una conciliación (u otro mecanismo acordado), y que solo si no se llega a una
solución en un plazo determinado de tiempo, recién se podrá iniciar el arbitraje. Si
tenemos una concepción jurisdiccionalista del arbitraje, este pacto de mediación o
cualquier otro paso previo convenido a realizarse antes del arbitraje no tendría
mayor eficacia. Ello ya que, como el arbitraje es jurisdicción y nada puede impedir
el acceso a la misma, ese pacto carecería de valor. Simplemente podría ser
desechado.

Otro inconveniente es que se equipara al juez con el árbitro, lo que puede dar
lugar a mil y un problemas, empezando con la forma como tradicionalmente se
designa a un juez frente a la manera como se suele nominar a un árbitro, sus
requisitos, ética, etc.

Por último, una teoría como está también afectará, qué duda cabe, la manera
como se deberán regular con mayor o menor libertad las actuaciones arbitrales,
así como la intervención judicial en el arbitraje.

III.2. Teoría contractual

Los autores que coinciden con esta teoría establecen que el arbitraje se
fundamenta en relaciones jurídicas basadas en contratos, en los que se encuentra
el convenio mediante el cual las partes se comprometen a someter la disputa final
y obligatoria a un árbitro. 8 Este contrato se llama convenio arbitral, base del
arbitraje. La desaparición de este convenio deriva en la terminación del arbitraje.
Por otro lado, el árbitro adquiere la obligación con las partes de resolver la disputa
de acuerdo con lo establecido entre ellas. Este convenio se conoce en España
8
FOETH PERSSON, M.J., “CLASIFICACIÓN DEL ARBITRAJE”, Universidad Nacional Autónoma
de México - Instituto de Investigaciones Jurídicas.

20
como contrato arbitral o contrato de dación y recepción del arbitraje. En lo
sucesivo utilizaré el término “contrato entre las partes y el árbitro”, por considerarlo
más preciso. De acuerdo con esta teoría, el arbitraje es una relación meramente
contractual de ámbito privado. El laudo es obligatorio, porque las partes así lo
decidieron, y no por imperio de la ley. Así, el arbitraje es, de acuerdo con esta
teoría, un acuerdo de voluntades regido por la autonomía privada.

III.3. Teoría mixta

En el medio de las dos teorías ya tratadas (y buscando evitar los problemas
identificados), se encuentra la teoría mixta o híbrida. Consiste básicamente en una
compatibilización de las teorías antes descritas. Por un lado, reconoce la
autonomía de la voluntad de las partes como esencial. Mientras que, por el otro
lado, se debe tomar en cuenta que, sin reconocimiento del Estado, el arbitraje
sería de poca utilidad.

El arbitraje es pues para esta teoría un acuerdo de voluntades (un contrato) que
tiene efectos jurisdiccionales.

En aquellos países en los que el arbitraje goza de buena salud, no ha primado una
teoría netamente contractualista, ni tampoco una teoría netamente
jurisdiccionalista (como la adoptada en muchos países sudamericanos). Lo que ha
primado ha sido la teoría mixta.

Imaginemos por un momento, que no existe ley de arbitraje. Pues bien, en ese
escenario, difícilmente el acuerdo de las partes podría impedir la competencia
exclusiva del Poder Judicial. En otras palabras, es el marco legal el que sin duda
alguna, al reconocer de manera expresa la autonomía de voluntad de las partes
plasmada en un convenio arbitral, limita la intervención judicial. Y lo hace además
con el reconocimiento legal de los principios kompetenz-kompetenz y
separabilidad del convenio arbitral y con una adecuada regulación de la excepción
de convenio arbitral, sin los cuales el arbitraje simplemente no podría funcionar o
lo haría de manera menos eficiente.

21
Es más, una decisión de los árbitros (denominado laudo) que no tuviera la calidad
de cosa juzgada, simplemente no tendría mayor eficacia, y ese reconocimiento
requiere de un apoyo netamente normativo.

Pero, al mismo tiempo, es inadmisible que no se reconozca la importancia

significativa que tiene la autonomía de voluntad de las partes en la configuración
del arbitraje y en el establecimiento de sus reglas que regularán las actuaciones
arbitrales. Por tanto, es correcto cuando esta teoría postula, con absoluta razón,
que el arbitraje es un acuerdo de voluntades (un contrato) que tiene efectos
jurisdiccionales.9

III.4. Teoría Autónoma

La teoría de más reciente creación argumenta que el arbitraje se desenvuelve en

un régimen emancipado y, por consiguiente, autónomo 10. Sostiene que el carácter
del arbitraje podría ser determinado tanto jurídica como prácticamente mediante la
observación de su uso y finalidades. Bajo esta luz, el arbitraje no puede ser
clasificado como meramente contractual o jurisdiccional, y tampoco como una
‘institución mixta’. [CITATION GON17 \p 16 \l 2058 ].

La teoría autónoma observa al arbitraje per se, lo que hace, lo que busca lograr,
cómo y por qué funciona en la forma en que lo hace. Reconoce que el derecho
arbitral se ha desarrollado para lograr la consecución armónica del arbitraje y de
las relaciones comerciales internacionales. [CITATION GON17 \p 16 \l 2058 ].

La teoría autónoma es una versión refinada de la teoría mixta. Si bien reconoce

los elementos jurisdiccionales y contractuales del arbitraje, cambia el foco de
atención de los mismos. En lugar de darle más peso al papel que el derecho de la
sede del arbitraje puede ejercer y a la autonomía de la voluntad de las partes, se
enfoca en el medio legal y empresarial donde las partes acuerdan a participar en
9
CANTUARIAS SALAVERRY, F., REPETTO, L., “LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE
SEGÚN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO: RIESGOS EN EL CAMINO”, Derup, Lima,
2014.
10
Fue originalmente desarrollada en 1965 por Rubellin-Devichi, L’ARBITRAGE: NATURE
JURIDIQUE, pgs. 17-18.

22
el procedimiento arbitral. El arbitraje internacional se ha desarrollado puesto que
las partes han buscado un sistema flexible, no-nacional, para la solución de sus
controversias comerciales. Para ello, los que utilizan el arbitraje buscan un
mecanismo que se respete y ejecute, que contemple un procedimiento justo,
diseñado para satisfacer ciertas características del caso particular, pero que no
emule necesariamente los sistemas procesales nacionales, los cuales son
justamente lo que se desea evitar. Al optar por el arbitraje, lo que se desea es que
los árbitros sean imparciales y justos, y que el laudo que eventualmente se emita
sea final, obligatorio y de fácil ejecución. [CITATION GON17 \p 16 \l 2058 ]

La más reciente de las cuatro teorías sobre la naturaleza jurídica del arbitraje fue
propuesta en 1965 por JACQUELINE RUBELLIN-DEVICHI y consiste en la idea
de que el arbitraje surge de un régimen independiente y autónomo,
emancipándose, por tanto, de la dicotomía público-privado. RUBELLIN-DEVICHI
entendió que la naturaleza jurídica del arbitraje debería ser deducida de sus
peculiaridades y no necesariamente vinculada a regímenes preexistentes 11.

Desde la perspectiva de RUBELLIN-DEVICHI, el arbitraje no puede clasificarse

como meramente contractual o jurisdiccional, ni como una combinación de los dos.
En esta concepción, el arbitraje debe ser analizado como una cuarta vía, una
construcción empírica con un fin en sí mismo12.

En nuestra opinión, esta teoría resulta fútil puesto que inevitablemente el arbitraje
cuenta con elementos tanto de la teoría contractual (convenio arbitral) como
jurisdiccional (autorización Estatal para que los árbitros puedan administrar
justicia) y no propios que le permitan independizarse por completo y adquirir
autonomía propia. [CITATION COC21 \p 1 \l 2058 ].

Para autorizada doctrina, la teoría autónoma es una versión refinada de la teoría

mixta. Si bien reconoce los elementos jurisdiccionales y contractuales del arbitraje,
11
Lucas Rocha Passos. “Cláusulas Compromissórias Patológicas: A Interpretação da vontade das
partes no direito arbitral”. (Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial à
obtenção do grau de Bacherel em Direito, 2016, 18).
12
Lucas Rocha Passos. “Cláusulas Compromissórias Patológicas: A Interpretação da vontade das
partes no direito arbitral”. (Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial à
obtenção do grau de Bacherel em Direito, 2016, 18).

23
cambia el foco de atención de los mismos. En lugar de darle más peso al papel
que el derecho de la sede del arbitraje puede ejercer y a la autonomía de la
voluntad de las partes, se enfoca en el medio legal y empresarial donde las partes
acuerdan participar en el procedimiento arbitral. El arbitraje internacional se ha
desarrollado puesto que las partes han buscado un sistema flexible, no-nacional,
para la solución de sus controversias comerciales 13.[CITATION COC21 \p 1 \l 2058
].

Agrega que los que utilizan el arbitraje buscan un mecanismo que se respete y
ejecute, que contemple un procedimiento justo, diseñado para satisfacer ciertas
características del caso particular, pero que no emule necesariamente los
sistemas procesales nacionales, los cuales son justamente lo que se desea evitar.
Al optar por el arbitraje, lo que se desea es que los árbitros sean imparciales y
justos, y que el laudo que eventualmente se emita sea final, obligatorio y de fácil
ejecución14. [CITATION COC21 \p 1 \l 2058 ].

¿Acaso no persiguen tanto el arbitraje como la justicia ordinaria alcanzar la paz

social en justicia? ¿Acaso no deben ser tanto los árbitros como los jueces
independientes e imparciales? De ser afirmativas ambas respuestas no quepan
dudas, en nuestra opinión, que en el arbitraje confluyen elementos contractuales y
jurisdiccionales, pero no particulares. [CITATION COC21 \p 1 \l 2058 ].

Según la teoría autónoma, el arbitraje se desenvuelve en un régimen

independiente, libre y emancipado de cualquier ordenamiento jurídico. En otras
palabras, tiene un carácter autónomo. Esta teoría fue desarrollada en 1965 por
Rubellin-Devichi, quien sostiene que la naturaleza del arbitraje se puede
determinar analizando las prácticas y los objetivos que persigue. Manifiesta que el
arbitraje no se puede clasificar como exclusivamente contractual o jurisdiccional y
que tampoco es una institución mixta. [CITATION SAL14 \p 1 \l 2058 ]

13
Francisco González de Cossío. “Sobre la naturaleza jurídica del arbitraje. Homenaje a Don Raúl Medina Mora”.
Disponible en: http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/SOBRE%20LA%20NAT%20JDCA%20ARBITRAJE%20Hom
%20%20Raul%20Medina.pdf
14
Francisco González de Cossío. “Sobre la naturaleza jurídica del arbitraje. Homenaje a Don Raúl Medina Mora”.
Disponible en: http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/SOBRE%20LA%20NAT%20JDCA%20ARBITRAJE%20Hom
%20%20Raul%20Medina.pdf

24
En el Perú, Alfredo Bullard es un ferviente defensor de esta teoría:

“Decíamos que el arbitraje es, finalmente un contrato. Lo que llamamos proceso

arbitral no es otra cosa que la ejecución de ese contrato. Su origen es el acuerdo y
no la delegación del Estado para administrar justicia, pues es falsa la percepción
según la cual el ori-gen de la justicia es estatal. Fue, como hemos dicho, privada y
luego el sistema jurídico pretendió estatizarla. Por eso más que una delegación de
la justicia estatal, el arbitraje es el retorno al origen privado del sistema de solución
de controversias15.”

El principal problema que identificamos con esta teoría, es que desconoce que el
arbitraje también depende del reconocimiento estatal. En efecto, esta teoría
desecha algo trascendental: la necesidad del respaldo del Estado. Si el Estado no
reconoce el arbitraje, el laudo no tendría otro valor que el de un simple
contrato. [ CITATION SAL14 \l 2058 ].

Es más, sin el respaldo del Estado, estamos seguros que las actuaciones
arbitrales difícilmente culminarían en un laudo. En efecto, no es difícil imaginar que
una de las partes iría al Poder Judicial cada vez que quisiera paralizar el arbitraje.
Basta con ver como son los arbitrajes en los países que no siguen los principios
de la Ley Modelo UNCITRAL para comprobar la ineficacia del arbitraje.[ CITATION
SAL14 \l 2058 ].

La relación jurídica del arbitraje es sui géneris, es decir, tiene sus particularidades,
y no puede categorizarse en uno de los institutos jurídicos contractuales
conocidos. Por ello, no puede definirse solamente como un convenio o un
procedimiento aunque contenga algo de ambos. El arbitraje crea un mecanismo
alternativo al sistema judicial de solución de controversias. Al respecto, comenta
Aylwin “[s]i una persona, por actos de propia voluntad, puede renunciar un
derecho suyo o transigir las disputas que sobre él tenga con un tercero, parece

15
Bullard, Alfredo, “¿Qué fue primero: el huevo o la gallina? El carácter contractual del recurso de
anulación”. En: Revista Internacional de Arbitraje, julio - diciembre 2013, p. 61.

25
principio natural permitirle que entregue la suerte de su derecho a la decisión de
otra persona que le inspire confianza16”.

En mi opinión, el arbitraje es una institución jurídica sui géneris con una fuerte
base contractual y con aspectos jurisdiccionales 17 que alberga varias relaciones
jurídicas que vale la pena esclarecer para luego poder analizarlas. “La jurisdicción
arbitral encuentra su fundamento en un negocio jurídico, el convenio arbitral,
dirigido a la liquidación de una relación jurídica controvertida, de modo que la
voluntad de las partes es la única fuente del arbitraje 18”. La primera y fundamental
es el contrato arbitral entre las partes19.

Asumido que el conflicto es una realidad insoslayable de toda organización grupal,

desde tiempos remotos las personas han buscado diferentes formas de
resolverlos, de manera de poder mantener la convivencia armónica y pacífica. En
este sentido, el Derecho, el ordenamiento jurídico, es una de las maneras de
garantizar las condiciones de vida de una sociedad, en tanto procura preservar el
orden estableciendo reglas de convivencia estructuradas sobre la base de
derechos y obligaciones y límites para el ejercicio de los derechos. Históricamente,
el primer paso fue la eliminación de la violencia y la fuerza como métodos de
composición y la instauración de formas de administración de justicia, a través de
un tercero imparcial que dirimiera las contiendas de intereses.[CITATION CAI15 \p
1 \l 2058 ].

La administración de justicia -en sentido lato- aparece así como una de las
herramientas de que se han valido inicialmente las sociedades para dominar los
conflictos y permitir la convivencia de sus miembros, haciendo intervenir a un
tercero para resolverlos pacíficamente. Es prueba de ello que la existencia de
jueces es preexistente aún a la formación de normas jurídicas; la primera
preocupación de los hombres fue la formación de tribunales de justicia. Los más
antiguos monumentos jurídicos (el Código de Hammurabi de Babilonia, las leyes
16
Aylwin Azócar, Patricio, El juicio arbitral, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1953, p. 23.
17
Pelayo Jiménez, Ramón Carlos, op. cit., p. 732.
18
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) del 3 de marzo de 1989 [RJ 1989, 9882].
19
Cordón Moreno, Faustino, op. cit., p. 25 y ss., citado en Pelayo Jiménez, Ramón Carlos, op. cit.,
p. 732.

26
de Manú y Narada en la India, las XII Tablas romanas y la lex sálica de los
francos) estaban consagradas a la materia judicial antes que a la legislativa.
[CITATION CAI15 \p 388 \l 2058 ].

La segunda parte del artículo 139, inciso 1, de la Constitución peruana señala:

«No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción
de la militar y la arbitral». Resulta pertinente indagar entonces sobre las
consecuencias de esta recepción constitucional del arbitraje, teniendo en cuenta el
valor que la Constitución ostenta en el pensamiento jurídico de nuestro tiempo y
su relación con otras instituciones igualmente importantes, como el Estado de
derecho y los derechos fundamentales (las implicancias sobre la justicia militar no
corresponden al ámbito material de este trabajo). [CITATION BUS13 \p 388 \l 2058
].

Sabido es que la concepción sobre la Constitución y sus implicancias para el

derecho no han sido siempre las mismas. La historia del pensamiento jurídico lo
confirma20.

Hoy en día, el derecho occidental y moderno se edifica a partir de una concepción

principal —denominada constitucionalismo o neo constitucionalismo—, según la
cual la Constitución no es solo un código político que funda el Estado e instituye el
ordenamiento jurídico, sino también un conjunto de normas fundamentales con
propia fuerza jurídica de la mayor jerarquía. Es decir, en el derecho de nuestro
tiempo la Constitución aparece como la norma fundamental, que además de
fundar el Estado y el ordenamiento jurídico en su conjunto, es al mismo tiempo el
principal criterio de validez de las demás normas jurídicas: todas las normas del
ordenamiento deben crearse, interpretarse y aplicarse de conformidad con la
Constitución. Si no resultan conformes con ella, las normas jurídicas, sean
públicas o privadas, resultarán inválidas. [CITATION BUS13 \p 388 \l 2058 ].

Al mismo tiempo, su propia fuerza normativa hace que la Constitución resulte

directamente aplicable, sin necesidad de que exista una norma que desarrolle o
20
Ver: Fioravanti, Maurizio. Constitución: de la antigüedad a nuestros días. Segunda reimpresión.
Madrid: Trotta, 2011.

27
complemente su contenido (una cosa es que el legislador pueda desarrollar el
contenido constitucional y otra muy distinta que ese desarrollo sea imprescindible
para que la Constitución rija y surta efectos jurídicos). Por su importancia, el
constitucionalismo plantea además la existencia de una protección jurisdiccional
de la Constitución, tanto para velar por la constitucionalidad normativa como para
hacer frente a las conductas de diverso tipo que la amenacen o vulneren (es el
caso, por ejemplo, de los procesos de inconstitucionalidad, de habeas corpus y
amparo, etc.21).

Entonces, ¿de qué estamos hablando finalmente? ¿Cuál es la naturaleza jurídica

del arbitraje si hemos anatematizado la tesis contractualista y condenado la
jurisdicionalista o procesalista? ¿Significa esto acaso que el arbitraje no tiene
naturaleza contractual ni jurisdiccional? Todo lo contrario. El arbitraje tiene ambas
naturalezas jurídicas que se manifiestan y se aprehenden, cada una en su
respectivo contexto. La contractual, en el momento del alumbramiento del
arbitraje, cuando este nace, permitido por la ley, para el propósito ad hoc querido
por las partes, esto es, poner fin a una controversia de derecho. La jurisdiccional,
de otro lado, en el posterior desarrollo que permitirá realizar ese propósito ad hoc.
La realización del propósito pone término al carácter contractual y jurisdiccional del
arbitraje. [CITATION CAS17 \p 282 \l 2058 ].

III.5. La interpretación judicial

Existen precedentes judiciales que pueden ser citados a efecto de palpar la

postura que la judicatura mexicana ha adoptado.

ARBITRAJE.- El arbitraje es una convención que la ley reconoce y que, por

cuanto implica una renuncia al conocimiento de la controversia por la autoridad
judicial, tiene una importancia procesal negativa. Ese contrato es el llamado de
21
Ver: «Formas de (neo) constitucionalismo: un análisis metateórico». Isonomía, Revista de Teoría
y Filosofía del Derecho, 16 (abril de 2002), pp. 97-101. Ver también la réplica de José Juan
Moreso:
«Comanducci sobre neoconstitucionalismo». Isonomía, Revista de Teoría y Filosofía del Derecho,
19 (octubre de 2003), pp. 267-282

28
compromiso, y en virtud de él, las partes confían la decisión de sus conflictos a
uno o más particulares; de ese modo, se sustituye el proceso con algo que es afín
a él, en su figura lógica, supuesto que en uno y otro casos, se define una
contienda mediante un juicio ajeno; sin embargo, el árbitro no es funcionario del
Estado, ni tiene jurisdicción propia o delegada; las facultades de que usa, se
derivan de la voluntad de las partes, expresada de acuerdo con la ley, y aunque la
sentencia o laudo arbitral, no puede revocarse por la voluntad de uno de los
interesados, no es por sí misma ejecutiva. [CITATION GON17 \p 17 \l 2058 ].

El laudo sólo puede convertirse en ejecutivo, por la mediación de un acto realizado

por un órgano jurisdiccional, que, sin quitarle su naturaleza privada, asume su
contenido; de suerte que, entonces, el laudo se equipara al acto jurisdiccional. El
laudo sólo puede reputarse como una obra de lógica jurídica, que es acogida por
el Estado, si se realizó en las materias y formas permitidas por la ley. El laudo es
como los considerandos de la sentencia, en la que el elemento lógico, no tiene
más valor que el de preparación del acto de voluntad, con el cual el Juez formula
la voluntad de la ley, que es en lo que consiste el acto jurisdiccional de la
sentencia. [CITATION GON17 \p 17 \l 2058 ].

Esa preparación lógica no es por sí misma acto jurisdiccional, sino en cuanto se

realiza por un órgano del Estado. El árbitro carece de imperio, puesto que no
puede examinar coactivamente testigos ni practicar inspecciones oculares,
etcétera; y sus laudos son actos privados, puesto que provienen de particulares, y
son ejecutivos sólo cuando los órganos del Estado han añadido, a la materia
lógica del laudo, la materia jurisdiccional de una sentencia. La función
jurisdiccional compete al Estado y no puede ser conferida sino a los órganos del
mismo; pero obrar en calidad de órgano del Estado, significa perseguir, con la
propia voluntad, intereses públicos, lo que evidentemente no hacen las partes
cuando comprometen en árbitros sus cuestiones, puesto que entonces persiguen
fines exclusivamente privados; de modo que las relaciones entre las mismas
partes y el árbitro son privadas y el laudo es juicio privado y no sentencia, y
estando desprovisto, por lo mismo, del elemento jurisdiccional de un fallo judicial,

29
no es ejecutable sino hasta que le preste su autoridad algún órgano del Estado
que lo mande cumplir. [CITATION GON17 \p 17 \l 2058 ].

El laudo y el exeqüatur, deben ser considerados como complementarios, son dos

aspectos de un solo acto jurídico; uno, es el elemento lógico que prepara la
declaración de la voluntad de la ley que ha de aplicarse en el caso concreto, y el
otro, consiste precisamente, en esa voluntad, formulada por el funcionario provisto
de jurisdicción. [CITATION GON17 \p 17 \l 2058 ].

Estas teorías han sido aceptadas por nuestra legislación, pues la ley de
enjuiciamiento civil del Distrito dispone, en sus artículos 1314 y 1324, que los
Jueces tienen la obligación de impartir a los árbitros, cuando así lo soliciten, el
auxilio de su jurisdicción, y de ejecutar, en su caso, la decisión que aquéllos
pronuncien, y el artículo 1302, coloca al árbitro en la imprescindible necesidad de
ocurrir al Juez ordinario, para toda clase de apremios; pero más claramente se
advierte el carácter de simples particulares que tienen los árbitros, del contexto del
artículo 5o. de la Ley Orgánica de los Tribunales del Fuero Común del Distrito, de
treinta y uno de diciembre de mil novecientos veintiocho, que declara que los
árbitros no ejercen autoridad pública; por tanto, desde el punto de vista de nuestra
legislación, los laudos arbitrales son actos privados que por sí mismos no
constituyen una sentencia, y el mandamiento de ejecución que libra el Juez
competente, cuando es requerido para el cumplimiento de un laudo, integra,
juntamente con éste, la sentencia. [CITATION GON17 \p 17 \l 2058 ].

Por otra parte, el citado artículo 5o. de la ley orgánica, al declarar que los
tribunales deben prestar el apoyo de su autoridad a los laudos arbitrales, cuando
éstos estuvieren dentro de la ley, implícitamente reconoce a los tribunales la
facultad de hacer un análisis del laudo, a efecto de determinar si está conforme, o
no, con el ordenamiento jurídico, pero no es racional suponer que tales facultades
sean absolutas, esto es, que los Jueces estén autorizados para revisar los laudos
de una manera completa. [CITATION GON17 \p 18 \l 2058 ].

30
Esta resolución no sería posible, porque no se advierte por los términos en que
está concebido el repetido artículo 5°, que el legislador haya tenido la intención de
que los Jueces pudieran nulificar el juicio arbitral y a esto equivaldría la facultad
otorgada a los tribunales para determinar, revisando las cuestiones de fondo, si el
árbitro aplicó correctamente el derecho, en el caso sometido a su decisión.
Además, para que los Jueces pudieran proceder con completo conocimiento del
negocio, y dictar una resolución justa, sería necesario que el pronunciamiento
estuviera precedido de un debate habido entre las partes, ante el mismo Juez, lo
cual no está autorizado por nuestra ley de enjuiciamiento. [CITATION GON17 \p
18 \l 2058 ].

El sistema generalmente adoptado, se basa en la distinción siguiente: si la

violación contenida en el laudo ataca el orden público, el Juez debe rehusar el
exeqüatur, y por el contrario, debe decretar la ejecución, si la violación perjudica
solamente intereses privados, mas como surge la dificultad sobre lo que debe
considerarse intereses de orden público, debe atenderse a lo mandado por el
artículo 1329° del Código de Procedimientos Civiles, del que se deduce que la
intención del legislador fue que cuando la sentencia arbitral no se arregle a los
términos del compromiso, o cuando se niegue a las partes la audiencia, la prueba
o las defensas que pretendieron hacer valer, la impugnación del laudo se haga, no
cuando se trata de ejecutarlo, sino mediante la interposición de un recurso; y aun
cuando en el citado precepto se habla del ya suprimido recurso de casación, de
todas maneras queda en pie la voluntad de la ley, sobre que éstas infracciones no
preocupen al Juez ejecutor, para el efecto de otorgar el exeqüatur; tanto más,
cuanto que los interesados disponen de la vía del amparo para reclamar dichas
violaciones; de modo que puede afirmarse que la revisión que del laudo hagan los
tribunales, debe tener por objeto exclusivo, determinar si pugna con algún
precepto, cuya observancia esté por encima de la voluntad de los compromitentes
y que las violaciones que daban lugar a la casación, no deben ser materia de la
revisión de que se trate. [CITATION GON17 \p 18 \l 2058 ]

31
El laudo, una vez que se decrete su cumplimiento se eleva a la categoría de acto
jurisdiccional, y el agraviado puede entonces ocurrir a los tribunales de la
Federación, en demanda de amparo, a fin de que se subsanen los vicios de que
adolezca, desde el punto de vista constitucional, en la inteligencia de que el
término para promover el juicio de garantías, empieza a correr desde la fecha en
que se notifica legalmente la resolución que acuerde, en definitiva, la ejecución.
[CITATION GON17 \p 18 \l 2058 ].

Existen otros precedentes que, si bien no tan frontales, son útiles. Por ejemplo:

ARBITROS. SU RESOLUCIÓN NO ENTRAÑA UN ACTO DE AUTORIDAD.

Es correcto el desechamiento de la demanda de garantías cuando el acto que se

reclama lo constituye la resolución que dicta un árbitro designado a petición de las
partes en conflicto, toda vez que su intervención no implica un acto de autoridad.
Luego es claro que la determinación de un árbitro en las condiciones señaladas,
implica un acto de particular que no puede ser materia del juicio de garantías; lo
que se traduce en un motivo manifiesto de improcedencia de términos del artículo
73, fracción XVIII, en relación con el artículo primero, ambos de la Ley de
Amparo22. [CITATION GON17 \p 19 \l 2058 ].

En forma relacionada:

De acuerdo con la fracción I del artículo primero de la ley de Amparo, en relación

con la fracción I del artículo 103 constitucional, el amparo sólo procede contra
actos de autoridad que violen las garantías individuales, y aun cuando los árbitros,
por disposición de ley, tienen la facultad de resolver los conflictos jurídicos que las
partes sometan a su consideración, no obstante, ello, como estos árbitros emanan
de un compromiso formado entre particulares, su función es privada y de igual
modo lo es el laudo que dictan. [CITATION GON17 \p 19 \l 2058 ].

La función jurisdiccional es una función pública del Estado, por lo que su servicio
no puede ser conferido sino por el Estado mismo. De modo que si quien nombra
22
Reclamación 1/91. Primer Tribunal Colegiado En Materia De Trabajo Del Primer Circuito,
Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo VIII, Diciembre de 1991, pg. 155.

32
los árbitros y determina los límites de su oficio, no obra en interés público, esto es,
en calidad de órgano del Estado, sino sólo en interés privado, lógicamente se
deduce que las funciones de los árbitros no son funciones públicas. En tal virtud
no pueden conceptuarse como autoridades del Estado, siendo improcedentes, por
lo tanto, los amparos que se intentan contra la resolución que dicten, mientras no
exista un mandamiento de ejecución que libre el juez competente, cuando es
requerido por los árbitros para el cumplimiento del laudo; exequátur que es
indispensable para que la resolución arbitral pueda causar algún perjuicio a las
parte. [CITATION GON17 \p 19 \l 2058 ].

El laudo, una vez que se decrete su cumplimiento, se eleva a la categoría de acto

jurisdiccional, y es hasta entonces cuando el agraviado deberá ocurrir en demanda
de amparo, ya sea porque en su concepto se hayan cometido violaciones a los
términos del compromiso o porque se hayan desatendido los requisitos esenciales
del procedimiento como la falta de recepción de pruebas, de audiencia, etc., o se
ataquen en el laudo dicho, disposiciones de estricto orden público 23. [CITATION
GON17 \p 19 \l 2058 ].

Como puede verse, el ángulo de la tesis era de esperarse. No deseo abundar

sobre las aristas que bajo derecho de amparo generan pues rebasa el propósito
de este estudio24. Lo que es relevante es decantar la percepción que a través de
los mismos puede verse que tiene la judicatura del arbitraje. La naturaleza del
laudo es de un acto privado. Es la opinión que un particular —al que las partes
han confiado la resolución de una diferencia dadas sus características personales
(morales e intelectuales)— tiene sobre a quién asiste el derecho en una
determinada controversia. Al tratarse de un acto de un gobernado, no existe el

23
Amparo Directo 2474/48, 14 de octubre de 1949 (énfasis agregado). El maestro Ignacio Burgoa
(EL JUICIO DE AMPARO, Porrúa, 1987, pg. 186) menciona que este criterio ha sido
constantemente reiterado en las ejecutorias que aparecen en los Tomos siguientes del Semanario
Judicial de la Federación: LXXVIII, pg. 4196; LXXI, pg. 2827; CIII, pg. 2193; CIII, pg. 441; XCVI, pg.
477; CVII, pg. 280; LXXIII, pg. 7215; CII, pg. 424; CVII, pg. 1969, de la Quinta Época.
24
Para abundar sobre ello véase EL ÁRBITRO, ¿AUTORIDAD RESPONSABLE PARA EFECTOS
DEL AMPARO?, Revista de Investigaciones Jurídicas, Escuela Libre de Derecho, No 29, 2005, pg.
605.

33
prerrequisito elemental para estar en presencia de una autoridad. Existe
jurisprudencia al respecto.25

Para concluir, deseo citar algunas observaciones realizadas durante

deliberaciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en un caso reciente y
sonado. El Ministro José Ramón Cossío, con su habitual tino, dijo 26:

Lo que debe resolver esta Suprema Corte de Justicia… es si la resolución

que pone fin a un incidente de nulidad de laudo arbitral tiene o no el
carácter de sentencia definitiva para efectos del amparo; [CITATION
GON17 \p 20 \l 2058 ].

En mi opinión… lo que procede es el amparo directo, y no el indirecto…

la resolución que pone fin a un incidente de nulidad del laudo arbitral sí
constituye una sentencia definitiva para efectos del amparo;…
[CITATION GON17 \p 20 \l 2058 ].

Las opiniones en el sentido de que es el amparo el directo el que resulta

procedente, parten de la premisa equivocada, desde mi punto de vista, de
que el arbitraje no es otra cosa, que una delegación de la jurisdicción
estatal en particulares, de acuerdo con tales opiniones, es la delegación
de la facultad de juzgar del Estado en particulares, lo que otorga fuerza
jurídica al laudo. [CITATION GON17 \p 20 \l 2058 ].

El arbitraje se encuentra vinculado con los derechos fundamentales. Es imposible

que no lo esté, porque desde el momento en que afirmamos que el derecho es un
sistema, todas sus normas se encuentran relacionadas entre sí —en términos de
complementariedad, jerarquía, coordinación, etcétera— para que el derecho
pueda cumplir sus fines. En un derecho entendido como sistema, ninguna norma o

25
Dicha jurisprudencia sostiene que: ACTOS DE PARTICULARES. IMPROCEDENCIA. No pueden
ser objeto de juicio de garantías, los actos de particulares, ya que éste se ha instituido para
combatir los de las autoridades, que se estimen violatorios de la Constitución. (Suprema Corte de
Justicia de la Nación, Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1995, Tomo VI,
Materia Común, pg. 12, que corresponde a la tesis contenida en el Tomo CXVIII, Materia General,
Apéndice 1975, y la Tesis 14 del Apéndice 1985.)
26
Versión estenográfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación celebrada el 30 de enero de 2007, amparo directo en revisión 1225/2006.

34
instituto jurídico se encuentra aislado de los demás, sino que se influyen
recíprocamente19. Como el arbitraje y los derechos fundamentales son elementos
normativos del mismo sistema, es inevitable que guarden relaciones normativas
entre sí, propias de ese sistema. [CITATION BUS13 \p 397 \l 2058 ].

III.6. Teoría Procesalista

El arbitraje es una institución de derecho público procesal.30 La naturaleza del

arbitraje se debe definir de forma funcional; es decir, entre el laudo y una
sentencia judicial no existen muchas diferencias. De acuerdo con esta teoría, el
laudo tiene la misma eficacia que una sentencia judicial y el efecto de cosa
juzgada. Se encuentra incluido en muchas jurisdicciones en el código de
procedimientos civiles, lo que eleva su función procesalista. Este argumento se ve
refutado por el hecho de que en muchos países el arbitraje se ha regulado en
leyes especiales. El arbitraje es más que un procedimiento, ya que existe el
convenio arbitral que lo origina. [CITATION Mau19 \p 13 \l 2058 ].

Como su mismo nombre lo indica, al igual que en la teoría anteriormente

expuesta, nos referimos en este caso al procedimiento arbitral y no a su origen
como tal. Para la teoría procesalista no importa el origen del arbitraje, en un
sentido literal de la palabra, por el contrario, está expresión parte de la base que
existiendo un método alternativo de solución de conflictos, el arbitraje, debe seguir
cierto procedimiento para que al final tenga la misma categoría de sentencia o
pronunciamiento judicial.[CITATION PIN09 \p 31 \l 2058 ].

Si bien es cierto, que son las partes las que facultan a terceros, los árbitros, para
que desempeñen una función que le correspondería a los jueces, desde un punto
de vista del derecho público, también lo es entonces, que para poder llegar a la
solución del conflicto es necesario cumplir ciertas etapas procesales para que, en
ultimas, sean los árbitros quienes por medio del laudo arbitral resuelvan el
conflicto. Es este, el punto principal de la teoría procesalista, que los árbitros
designados por las partes sin ser jueces a nivel del Derecho Público, se vean en la

35
necesidad de cumplir cierto procedimiento para que la solución a la controversia
pueda tener efectos jurídicos generales. [CITATION PIN09 \p 32 \l 2058 ].

- “Según los defensores de esta teoría, los árbitros son jueces y el laudo
pronuncia siguiendo un procedimiento, razón por la cual adquiere la calidad
de sentencia. El punto sustancial en el proceso no es el convenio inicial
sino la actuación por intermedio de árbitros, cumpliendo unas etapas procesales.
Los árbitros no son mandatarios de las partes, sino jueces independientes
que resuelven un conflicto de intereses con efecto de cosa juzgada 27.”

Queda claro que la situación principal es el procedimiento que se debe seguir para
el cumplimiento de ciertos requisitos a la hora de dar solución al problema jurídico.
Entendemos, entonces, que el inconveniente no es si las partes otorgan poder a
terceros para que se de origen al procedimiento arbitral, sino que se está velando
por el cumplimiento de cierto procedimiento para que en últimas el resultado final,
o sea el laudo arbitral, tenga todos los efectos jurídicos para los terceros.
[CITATION PIN09 \p 32 \l 2058 ].

Los principales exponentes de esta teoría procesalista son:

Carreras, Fenech, Serra, Wach, Hellwing Bonaforte, Moriara, entre otros, quienes
aseguran que el problema no es saber como eligieron las partes seguir con dicho
método alternativo, sino de reconocer el trámite arbitral que deben seguir los
árbitros, para que al final se de una correcta aplicación del laudo arbitral.
[CITATION PIN09 \p 33 \l 2058 ].

- ““Me refiero concretamente a la ejecución del laudo. Firme el laudo

arbitral, podrá obtenerse la ejecución del acuerdo, en su caso, ante el Juez
de Primera Instancia del lugar donde se haya seguido el arbitraje, ejecución
que se llevara a efecto del modo que la ley procesal establece para las
sentencias. Podrá también concederse a instancia de parte ejecución
provisional del laudo pendiente de recurso, si el que la pidiera da fianza

27
Gil Echeverri, Jorge Hernán. Nuevo Régimen de Arbitramento Manual Práctico. Cámara de
Comercio de Bogota. Tercera Edición. Pág. 78

36
 bastante, a juicio del Juez, para responder de los prejuicios que se pudieran
ocasionar28.”

De esta manera, podemos decir que esta teoría se encuentra más centrada hacia
un punto procesal, donde lo realmente importante es el procedimiento a seguir
para que en últimas el resultado, es decir el laudo arbitral, tenga validez en todos
los aspectos jurídicos y sea equivalente a una sentencia de un Juez, respecto al
tema de cosa juzgada, entre otros. [CITATION PIN09 \p 33 \l 2058 ].

III.7. Justicia Arbitral en el Perú

La concepción sobre el Estado de derecho también ha pasado por una evolución

similar. Hemos pasado de una concepción sobre el Estado legal de derecho a otra
sobre el Estado constitucional de derecho, una diferencia terminológica que
encierra una distinción conceptual: mientras el Estado legal de derecho se
conforma con que el poder actúe sujeto a la ley, sin poner el acento en cuál pueda
ser su contenido, el Estado constitucional de derecho exige que el poder actúe
conforme a la ley, pero no a cualquier ley, sino conforme a una que sea
compatible con cierto contenido de justicia previsto en la Constitución. Digamos
que, mientras en el primer tipo de Estado basta con que el poder se sujete a
ciertas exigencias formales (que haya sido ejercido por el órgano competente y a
través del procedimiento previamente establecido), en el segundo se requiere,
además, que actúe conforme con el contenido de justicia constitucionalmente
previsto29.

28
Chillón Medina, José Maria- Merino Merchán José Fernando. Tratado de arbitraje privado interno
e internacional. Editorial Civitas S.A. Madrid 1991. Pagina.117
29
Cf.: Ferrajoli, Luigi. «Pasado y futuro del Estado de derecho». En VV.AA.
Neoconstitucionalismos. Colección Estructuras y Procesos, edición de Miguel Carbonell, traducción
de Pilar Allegue. Madrid: Trotta, 2003, pp. 13-29. Hay quienes plantean una ruptura entre la
concepción del Estado (legal) de derecho y la del Estado constitucional, pues consideran a este
último como un modelo diferente que rompe definitivamente con el anterior (es el caso, por
ejemplo, de Gustavo Zagrebelsky en El derecho dúctil: ley, derechos, justicia, traducción de Marina
Gascón. Madrid: Trotta, 1995), y quienes, por el contrario, consideran que no hay tal ruptura sino
una simple evolución, donde el Estado constitucional aparece como un modelo superior del Estado
(legal) de derecho (ver, entre otros, a Peces-Barba, Gregorio. «Desacuerdos y acuerdos con una
obra importante». Derechos sociales y positivismo jurídico. Escritos de filosofía jurídica y política.
Cuadernos Bartolomé de las Casas, 11, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas,
Universidad Carlos III de Madrid. Madrid: Dykinson, 1999, p. 125). Para los primeros hay una

37
Si a eso se agrega que este contenido varía en función de si estamos ante un
Estado liberal o uno social o un Estado democrático de derecho, las distintas
posibilidades de configuración estatal y de su actuación son muy amplias y
pueden llegar a ser muy distintas entre sí (como muestra una señal: mientras el
Estado liberal suele no considerar como derechos fundamentales al acceso a la
vivienda y a la sanidad pública, el Estado social los tendrá como derechos
fundamentales imprescindibles para la satisfacción de las necesidades básicas de
las personas30). [CITATION BUS13 \p 340 \l 2058 ].

La concepción de los derechos fundamentales también se ha enriquecido. Hoy no

solo son concebidos como derechos subjetivos básicos de las personas para que
cada una de ellas pueda alcanzar el máximo desarrollo posible de todas las
dimensiones de su dignidad (la llamada dimensión subjetiva de los derechos), sino
también como los elementos esenciales de todo ordenamiento jurídico que se
precie de ser justo o, si se prefiere, de pertenecer a una sociedad bien ordenada:
libre, abierta, plural y democrática (la llamada dimensión objetiva de los derechos).
[CITATION BUS13 \p 390 \l 2058 ].

Como consecuencia de ello, los derechos fundamentales no solo otorgan a sus

titulares derechos, libertades, competencias e inmunidades cuyo respeto y

ruptura porque, desde su punto de vista, la supremacía constitucional, que es consustancial al

Estado constitucional, hace que los principios constitucionales vayan directamente a los jueces, y
que los jueces, sobre la base de estos principios, interpreten de alguna manera, e incluso
modifiquen las leyes, sin necesidad del procedimiento de control de constitucionalidad. Una
situación que no es posible en el Estado (legal) de derecho. En cambio, para los segundos tal
concepción produce en la práctica un activismo judicial exacerbado, que se convierte en una
severa patología cuando los órganos jurisdiccionales toman decisiones o se inmiscuyen en áreas
cuya regulación corresponde a los otros poderes del Estado. Por eso estos últimos defienden la
coexistencia entre un Parlamento representativo que produce leyes y unos Tribunales de Justicia
que crean derecho, ambos sometidos a la Constitución, aunque con la primacía del primero por ser
representante de la soberanía popular. Un planteamiento que postula la integración entre la
Constitución y la ley para restablecer el equilibrio entre los productos normativos del Parlamento y
del derecho judicial, según sus respectivos ámbitos de competencia. Es en este segundo sentido
que el Estado constitucional se presenta como la evolución —y no como la ruptura— del Estado
(legal) de derecho, dotado de un contenido material (verbigracia, el Estado liberal, social o
democrático de derecho), al que se le ha incorporado la idea de supremacía constitucional y la
protección jurisdiccional de la Constitución. Es este segundo sentido el que utilizaremos en el
presente trabajo al referirnos al Estado de derecho, o al Estado constitucional, en su evolución
actual.
30
Ver: Ansuátegui, Francisco Javier. «Las definiciones del Estado de derecho y los derechos
fundamentales». Sistema, 158 (setiembre de 2000), pp. 91-114. Madrid.

38
realización pueden exigir, sino que todos —Estado y particulares— estamos
obligados a respetarlos, defenderlos, garantizarlos y promoverlos (según la
posición jurídica de cada quien y las exigencias que correspondan a cada
derecho), independientemente de que su titular haya desplegado o no una
conducta con ese propósito (por ejemplo, un juez está obligado a aplicarlos, sin
importar que haya sido solicitado o no por la parte interesada, en el proceso
judicial que conoce)31.

Por si fuera poco —y sin agotar los múltiples aspectos de sus alcances y
contenidos— los derechos fundamentales no solo son vistos actualmente como
derechos de las personas naturales, sino también como derechos de las personas
jurídicas, dependiendo del tipo de derecho de que se trate. ¿La razón? Las
personas jurídicas están integradas por personas naturales y la adscripción de
derechos fundamentales en favor de aquellas redunda en la realización de los
derechos en favor de estas (verbigracia, el debido proceso, la libertad contractual,
la libertad de empresa, etc.)32.

Como se ve, el panorama es sumamente amplio y rico para explorar sus

consecuencias sobre el arbitraje, a partir de su recepción en la Constitución
peruana. Ese, precisamente, es el objetivo que perseguimos en este trabajo.
Evidentemente no pretendemos agotar todas las consecuencias posibles, pero sí
ocuparnos de algunas de las más resaltantes para la operatividad del arbitraje.
Para tal efecto haremos uso de una doble perspectiva: por un lado describiremos
cómo está instituido el arbitraje en la Constitución y en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional peruano (además de dar cuenta de parte de su regulación
legislativa), y por otro, prescribiremos cuáles son las consecuencias de su

31
Ver: Peces-Barba, Gregorio. «De la función de los derechos fundamentales». Derechos sociales
y positivismo jurídico. Escritos de filosofía jurídica y política. Cuadernos Bartolomé de las Casas,
11, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid.
Madrid: Dykinson, 1999, pp. 131-145.
32
En el derecho peruano, el Tribunal Constitucional ha establecido, a través de reiterada
jurisprudencia, que las personas jurídicas privadas y los organismos públicos también pueden ser
titulares de derechos fundamentales, según el tipo de derecho que se trate (ver, entre otras, la STC
del 14 de agosto de 2002, fundamento 5, emitida en el expediente 0905-2001-AA/TC; STC del 13
de enero de 2005, fundamento 6, emitida en el expediente 2939-2004-AA/TC, y STC del 4 de
agosto de 2006, fundamento 14, emitida en el expediente 4972-2006-PA/TC).

39
constitucionalizarían a partir de la relación que debe guardar con la Constitución,
los derechos fundamentales y el Estado de derecho 33. Con ese fin haremos uso de
herramientas conceptuales propias de la teoría del derecho y de la teoría de la
justicia, pero también de la dogmática jurídica en lo que corresponda 34. [CITATION
BUS13 \p 391 \l 2058 ].

CONCLUSIONES
33
Aquí utilizamos el término «prescriptivo» para identificar el tipo de discurso con el que se elabora
un concepto o un modelo teórico. Es un sentido similar al otorgado por Carlos Santiago Nino
cuando se ocupa de distinguir los tipos de discursos para referirse luego a la conexión entre
derecho y moral, derecho y política. Se dice que un discurso puede ser prescriptivo, descriptivo o
mixto. El discurso descriptivo se ocupa de lo que es algo en la realidad, de explicar, designar o
utilizar situaciones de hecho sin formular propuestas o valoraciones normativas. El discurso
prescriptivo no describe lo que es, sino que postula lo que debería ser; lo que sostiene puede no
existir en la realidad, pero es muy útil para procurar su transformación. El discurso mixto resulta de
una combinación de ambos, con el acento puesto en un tipo u otro, de ser el caso (Cf. del
mencionado autor: Derecho, moral y política. Una revisión de la teoría general del derecho. Ariel
Derecho. Barcelona: Ariel, 1994, pp. 41-42)
34
Con el nombre de «teoría de la justicia» se hace referencia a aquella parte de la Filosofía que, en
un sentido general, se ocupa de estudiar las condiciones, características y estructuras que debe
presentar una sociedad para que sea considerada justa, y en un sentido particular, a las que debe
cumplir un derecho para ser reconocido como justo. Ver: Van Parijs, Philippe. ¿Qué es una
sociedad justa? Introducción a la práctica de la filosofía política (1991). Traducción de Juana A.
Bignozzi. Barcelona: Ariel, 1993, y Bobbio, Norberto. «Filosofía del derecho y teoría general del
derecho». En Contribución a la teoría del derecho. Serie de Derecho, edición a cargo del profesor
Ruiz Miguel. Madrid: Debate, 1990, p. 88

40
1. De modo, que el arbitraje no es simplemente un juicio más. Es una
institución sui generis, que encuentra su razón de ser, modus operandi,
regulación y orientación en una verdad que rebasa las fronteras: la
necesidad de que el derecho sea un instrumento que coadyuve al —y no
obstaculice el— comercio internacional, el cual nos favorece a todos.

2. Entre las diferentes formas de resolver conflictos, el arbitraje configura un

sistema que ofrece muchas ventajas y múltiples posibilidades para resolver
satisfactoriamente una controversia. Sus características intrínsecas (mayor
libertad, deslegalización, descentralización, desformalización), y sus
ventajas comparativas frente a la jurisdicción estatal (celeridad,
confidencialidad, especialización, economía de recursos materiales y
humanos, menor grado de enfrentamiento entre las partes, flexibilidad,
mayor participación de las partes en el proceso, e inmediación entre estas y
el árbitro) hacen del arbitraje un sistema que puede brindar una opción más
eficiente.

3. Concluyendo, que el arbitraje, es un mecanismo alternativo de resolución

de conflictos al poder judicial, ha adquirido en las últimas décadas mucha
popularidad y prestigio. En primer lugar, por la calidad de los árbitros,
quienes tienen las competencias adecuadas y la formación necesaria para
poder resolver desde los simples hasta los más complejos casos en
diversas materias jurídicas, en tanto y en cuanto estas tengan carácter
disponible.

41
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43
ANEXOS

44