POS Sea ee eee VEN TAND LA Sistema deNotic af mica SHOE BIBI BIBI CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA |SALA PENAL DE APELACIONES Pope Jupiciat SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA PEL ISCEPSONS | EXPEDIENTE : 01040-2019-5-3301-JR-PE-O1 eget anck” ESPECIALISTA; LISETH HUAMAN CUTISACA poHhZ IMPUTADO — : EDWAR BACILIO ZARATE ZANGAMA DELITO : ACTOS DE CONNOTACION Y LIBIDINOSOS AGRAVIADO : M.J.P.M. (DOCE ANOS) PROCEDENCIA: JUZGADO PENAL COLEGIADO PERMANENTE DE VENTANILLA RESOLUCION N° VEINTE Ventanila, treinta de octubre Del afto dos mil veinte. VISTOS: En audiencia publica, por la Sala Penal de Apelaciones, integrada por la juez superior Olga Lidia Inga Michue (Presidenta), el juez superior Allredo Miraval Flores y el juez superior Flaviano Ciro Llanos Laurente (Director de debates), llevada a cabo el dieciséis de octubre del afio dos mil veinte, con la participacion de la representante del Ministerio PUblico, el Fiscal Superior Dr. Aldo Cairo, la defensa técnica del sentenciado Dr. Marco Antonio Basilio y el propio apelante; el recurso de apelacién de sentencia interpuesto por la defensa del sentenciado contra la sentencic, emitida mediante resolucion ndmero ONCE de fecha treinta y uno de enero de dos mil veinte porlos siguientes fundamentos: iegieon SORE eos: PUENTE El abogado de la defensa, solicita como pretensién principal que se REVOQUE la recurida y reformandola se le absuelva de los cargos imputados y como pretensién accesoria solicita se declare la NULIDAD de todo el juicio oral que condena al recurrente por el deiito contra Ia libertad Sexual, en la modalidad de Tocamientos, Actos de connotacién sexual o libidinosos en menores de edad en agravio de la menor de iniciales M.J.P.M., impone nueve afios de pena piivativa de libertad efectiva, fija en mil soles por pago de concepto de Reparacién Civi; y, en consecuencia, absuelva de los cargos a su patrocinado. En su escrito de apelacién, expone los agravios que dan fundamento a su pretension (principal y accesoria), siendo estos: * “f..) me refiero a que, la Fiscalia no solicité al Juzgado de Investigacién Preporatoria en su oportunidad fa CONFIRMATORIA de Ia incautacién de dicho objeto, conforme fo aispone el arficulo 218° numeral 2 concordante con el arficuio 316° numeral 2 del Cédigo Procesal Penal."“Al referime a las contradicciones, estén referidas a que, el primer efectivo poiicial (Marco Antonio Huarcaya Siguas), refiere que intervinieron al sujeto que lvego escuché que no sabia que le pas6 indicé donde estaba el cuchillo y los llevé hasta [a cocina donde lo ubicaron; empero, el segundo efectivo ( efectivo Policial Gerardo José Calderén Bonifacio) serials que (0 intervinieron y como habia mucha gente que procuraban agredirio le tevaron a Ia comisaria de Pachacutec, y que la menor le dijo que fue amenazada con un cuchillo y el detenido lo llevé donde se encontraba, agregé también que ia menor sefial6 que Ia agarré por el cuello y con fa otra mano tenia ef cuchillo (1 9 Como se poaré apreciar, el segundo efectivo nunca se refirié que el detenido le habia indicado que no sabia que le paso, Io que presuntamente escuché el primer efectivo, ii) Asimismo, ef primer efectivo nunca refirié que Ia menor indicé que la agairé del cuello y en Ia otra mano tenia el cuchillo, y finaimente en cuanto a Ia incautacién es que, el ill) Primer efectivo hace allusion que luego de detenido el intervenido indics {inmediatamente) donde se encontraba el cuchillo y los levé hasta aicho lugar, sin embargo, ef segundo efectivo seals que una vez detenido lo llevaron a ia Comisaria de Pachactitec, por salvaguardar su integridad ya que los vecinos querian agredito, y que la menor le aljo que fue amenazada con un cuchilo y que él detenido fos llevo al lugar donde se encontraba, lo que haciendo una interpretacién de este ultimo, fue que primero fo llevaron a la Comisaria y cuando Ja menor les indicé en que fue amenazada con un cuchillo retomaron al domicifo para recogeno, lo que’se condice con lo declarado por mi defendido en su declaracién, al referise que fue detenido y lo conducian a Ia Comisaria y a medio camino decidieron retomar al domicilio para que le indique donde se encuentra ef cuchillo, negando en todo momento que nunca amenaz6 a la menor, menos que haya efectuado focamientos a ella y que el cuchillo fue utiizado y dejado donde se encontraba porque habia sido utilzaco en el desayuno." “Que, como pardmetro que establece el Acuerdo Pienario N°2-2005/CJ-116, a fin de que Ia sindicacién de la victima genere certeza y conviecién en los jueces para emitir pronunciamiento, se requiere de corroboraciones periféricas, y en el presente caso estas no cumplen con los estdndares probatories, dada ia omisién advertida por Ia defensa en el numeral anterior, @ Ia incautacién como ia que se realizs, vulnera derechos fundamentales por Jo que el efectivo policial al comunicarle a (a fiscalia, este Ultimo debié de solicitar Ia confirmatoria, a fin de que dichos objetos obtenidos de forma imegular sean medios de prueba idéneos, utiles y pertinentes, de modo que, generen conviccién en el pronunckamiento de! ad quo, y solucione Ia controversia de acuerdo a las prerrogativas de la noma constitucional y procesal penal.” "(..) De Igual manera conforme a lo expuesto por los dos tesiigos referenciales constituidos por los dos efectivos policiaies en el cual existe inconsistencia, no se debe considerar como corroboracién periférica y darle una valoracién probatoria que constituiria para el Ad quo como VEROSIMILITUD, conforme lo ha resuelto en ef numeral 8 literal c) (fojas 27).” [...) En cuanto a la testigo de referencia, dofia Amelia Erazo Asencio, abuela de Ja menor agraviada [...) De lo declarado, en ningtin extreme la abuela de Ja menor ha sefalado que el detenido la agaré del cuello con un braz y 2« con el offo sujeté ef cuchillo, solo indica a Ia pregunta del director de debates que era cuchilito, por lo tanto, no existe coherencia entre Io declarado por la menor y lo sefialado por Ia testigo que habiendo sido Ia primera que Ia atenaié, en tal sentido, no existe verosimilitud conforme asi lo ha determinado el Ad quo.” "(..) En cuanto a la Declaracién de fa testigo Colorina Murayani Erazo, madre de Ja menor agraviada... De ko declarado, en ningUn extremo la madre de la menor ha sefialado que el detenido la agané del cuello con un brazo y con el otro sujets ef cuchillo. no existe coherencia entre lo declarado por ia menor y por Ia testigo, en fal sentido no existe verosimiltiud contorme ast fo ha determinado el Ad quo.” [...) En cuanto al protocolo de Pericia Psicolégica N° 07519-2019 realizada a fa menor, en la que concluye claramente en uno de sus indicacores “NO PRESENTA INDICADORES DE AFECTACION EMOCIONAL COMPATIBLE A MATERIA DE INVESTIGACION”. Por lo tanto al no existir una afectacién emocional ni daiios no puede ser valorado dicha pericia en esta sentencia condenatoria, empero, el Ad quo, valoré que pese a no presentar afectacién psicoldgica, Ja menor presenté una situacién psicolégica de reaccién ansiosa como consecuencia del hecho, existiendo un perjuicio, sin embargo, no determina respecto que la menor miente, conforme fo expuso la madre, aunado a ello, no se le ha evaivado si en efecto fiende a mentir siendo una pericia muy importante, “(..) Respecto a Ja cémara Gesell practicada a Ia agraviaca, se tiene por principio de inmediacién, se ha advertido y también lo ha sefiatado ef ‘Ministerio Publica de que fa menor tlende @ esquivar kas preguntas, no nara en forma persistente, ni coherente, cuando la perito le pregunta, ghas tenido otro problema parecido a este? Dijo que si, con otra persona, pero no quiere declarar al respecto, y para esla defensa eso se condice con lo que ha declarado mi defendido, de que esta nia tiene una relacién que no quiere que se conozca con una persona mayor de edad que cuenta con 21 afios, Io que trae a colaciin que siempre miente. (...) Debo agregar que las preguntas efectuadas por Ia perito psicdloga son repetitivas, y sugerentes, gviando a dar respuestas a Ia enirevisiada, en tal sentido no se condice con Ja deciaracién de jos demds testigos, existiendo mucha duda respecto a lo narradso, siendo valorado por el Ad quo. {fojas 23)." ‘Que, Ia Pericia Psicolégica N° 102010-2019PSC, practicada a mi defendido (Jen ningun extremo, concluye respecto a su perfil psicosexual, esta pericia no cumple con los requisitos en que las conclusiones refieran respecto al conflict, la inmadurez psicosocial, caractersticas de personalidad, reincidencia, por el conrario; este certificade médico beneficia a mi defendido en el extremo que no reatizé los hechos namadios por la menor (...} no puede ser valorado por motive que nos enconiramos con una pericia de evaluacién de personalidad y no de una pericia psicosexual.” “Finalmente, no se ha fomado en cuenta las declaraciones de mi defendido, quien ha sido persistente en sus declaraciones al sefialar que no ha efectuades actos de tocamientos en contra de Ia agraviada, que en efecto Ia invité @ su casa para regalarle unas zapatilias, no esté en discusién, que solo Ie llams la atencién porque estaba sallendo con ung persona mayor de edad y que ella solo cuenta con 12 afias, que estaba consumiendo drogas, 3we nunca amenaz6 a la menor, que Ia puerta se cen sola, éI no a cems menos con llave, Ia puerta por su propio peso se ced, deblendo de tomarse en cuenta y valorarse su testimonio.” |.» ANTECEDENTES: 1.1, HECHOS IMPUTADOS Conforme se describe en la sentencia materia de apelacién, se indica que: “(..] este es un hecho ocurido después de fas 14:00 horas del dia 18 de junio del ‘affo 2019, en el domicilo ubicade en la Mz, C Lote 10 del AA. HH Los Naranjos Pachactitec - Ventanilia, domiciio que corresponde al mismo acusado. Se conoce y @s parte de Ia acusacién que la menor agraviada engafiada en ef sentido de que fue hasta el domiciio del acusado porque éste le iba a regalar un par de zapatilas fue llevada al interior del cuarto donde domiciiaba ef acusado, estando ia menor agraviada en el interior, ef acusado cer Ia puerta, la hizo sentar sobre la cama y es ahi donde realizé os tocamientos, en sus senos, en sus piemas, y en su vagina; que ante esta sitvacién fa menor agraviada se asusté y quiso salir del lugar lo que fue Imposibiftado por e! mismo acusado quien incluso para evitar que fa menor saiga le mosité un cuchillo, que fue ademds incaulado el dia de los hechos, y que ocunié después de que la menor fue tocada en jas partes antes senaladas después de estos hechos, fa menor salié del referido cuarto del acusado para pedir ayuda y conté fo sucedide a su abuela quien estaba a eargo de la menor, quien ademnds hizo la denuncia respectiva procediéndose la iniervencién y la inmediata captura de! ahora acusado, (...)." 1.2. IMPUTACION CONCRETA Se le imputa a EDWAR BACILIO ZARATE ZANGAMA haber realizado focamientos de connotacién sexual a la menor de iniciales M.J.P.M. (12 afios); los hechos ocurrieron en la habitacion del acusado, lugar en el que concurs la menor al haberle ofrecido el acusado el regalo de un par de zapatillas. Es asi que, los hechos desctitos se subsumen en el arliculo 176° - A del Cddigo Penal, delito de Tocamientos, Actos de connotacién sexual o libicinosos en menores de edad. 1.3. SENTENCIA APELADA Es materia de impugnacién la sentencia signada con la resolucién nimero ONCE de fecha treinta y uno de enero de dos mil veinte, expedida por el Juzgado Penal Colegiado Permanente de Ventanilla, que falla: “I. CONDENANDO ai acusado EDWAR BACILIO ZARATE SANGAMA, al habérsele hallado culpable a titulo de auter de ia comisién de! delito contra la libertad sexual - Tocamientos, Actos de connotacién sexual o libidinosos en menores de edad- en agravio de Ja menor identificada con {as iniciales M.J.P.M.; ilicito previsto y penado enel articulo 176-A del Codigo Penal, modificado por la Ley N° 30838; y como tal se Ie impone la pena de NUEVE ANOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD EFECTIVA, que computada desde la fecha en que se encuenira con prisién preventiva, esto es desde el dia 18 de junio del afio 2,019, vencerd el dia 17 de junio del aio 2,028, fecha en que sera puesto en inmediata libertad, siempre y cuando no exista 4( mandato de detencién emanada de autoridad competente; 2. FUARON por concepto de reparacién civil la suma de S/. 1,000.00 soles que deberd pagar e! sentenciado a favor de Ia menor agraviada; ia que se exigid se haga efectivo en ejecucién de senfencia, durante su permanencia en el establecimiento Penitenciario, para cuyo efecto se remiticé en su oportunidad ef expediente al Juzgado de investigacién preparatoria", con lo demas que contiene. 1.4. ORGANOS DE PRUEBA ACTUADAS EN JUICIO ORAL 1 2. Testimonial de Maree Antonio Huarcaya Siguas (policia interviniente). 3. Testimonial de Gerardo José Calderén Bonifacio (policia interviniente). jonial de Colorina Murayari Erazo (madre de la menor agraviada). PERITOS: 5. Examen del perito Wilmer Aquiles Giraldo Carranza. 6. Examen de la perito Elena Judith Contreras Collantes. 7. Examen del perito Cristian Michael Sanchez Gémez, quien suscribié el Certificado Médico Legal N° 007486-D y el Certificado Médico Legal N°. 007487-DCL. DOCUMENTALES: 8. Acta de inspeccién fiscal, a fs. 64-65. 9. Visualizacién del DVD de camara Gesell en sobre debidamente lacrado, obrante en la pagina 63. 10. Certificade Judicial de Antecedentes Penales de Edwar Bacilio Zarate Sangama, N°3400429, a fs. 67. 11. Acta de Nacimiento perteneciente a la menor de iniciales M.J.P.M., de fojas 66. Il.» FUNDAMENTOS: 2.1, TUTELA JURISDICCIONAL Y EL DEBIDO PROCESO El Tribunal Constitucional ha sefialado, que: " la tutela judicial efectiva como marco objetivo'y el debido proceso como expresién subjetiva y especttica, ambos previstos en el articulo 139, inciso 3, de ka Constitucién Politica del Perd. Mientras que Ja tulela judicial efectiva supone tanto ef derecho de acceso a Jos drganos de Justicia como Ia eficacia de lo decidido en Ja sentencia, es decir, una concepcién garantista y tutelar que encierra todo lo concemiente al derecho de accién frente ai poder-deber de fa jurisdiccién, el derecho al debido proceso, en cambio, significa la ‘observancia de fos derechos fundamentales esenciales de! procesade, principios y reglas esenciales exigibles dentro de! proceso como instrumento de tutela e los Gerechos subjetivos. EI debido proceso tiene, a su vez, dos expresiones: una formal y ‘otra sustantiva; en la de cardcter formal, los principios y regias que lo integran tienen que ver con las formatidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, e! derecho de defensa, Ia motivacién: en 5¢ su faz sustantiva, se relaciona con los estandares de justicia como son la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisién judicial debe suponer.""; La Corte Suprema de Justicia de la RepUblica en la Casacién N° 292-2014 Ancash, ha establecido que “las garantias constitucionales del proceso penal se erigen como limite y marco de actuacién de la justicia penal"; y en cuanto al derecho a probar afirma que: “este derecho gorantiza_a_las_partes_la obligatoriedad del juzgador_de_atender_a sus solicitudes de prueba ofrecidas, slempre_que resulten pertinentes y necesarias dadas en el tiempo y forma (...) (Resaltado nuestro). Asimismo ha establecido: “Uno de los elementos que integra el contenido esencial de lar presuncién de inocencia como regia de prueba es que Ja actividad probatoria realizada en el proceso sea suficiente, ello significa, primero, que las pruebas estén referidas a los hechos objeto de imputacién y aia vinculacién del imputado a los mismos, y, segundo, que las pruebas valoradas fengan un cardcier incriminatorio y, por ende, que puedan sostenerse un fallo condenatoro. Asimismo, que esta sea legitima y legal"? 2.2. MOTIVACION DE RESOLUCIONES El derecho a la motivacién de las resoluciones judiciales por parte de los operadores de justicia penal -reconocidos por jos articuios 139.3 y 139.5 de Ja carta poltica de 1993- es parte integrante del derecho a la tulela jurisdiccional efectiva, al cual se conduce. La importancia de la salisfaccién de! derecho @ Ia motivacién de las resoluciones radica en que justamente a través de la motivacion se puede determinar si una decision judicial es arbitraria 0 no, lo cual permite a su vez la realzacién del antes aludido principio de interdiccién de la arbitrariedad. Motivo por el cual el contenido esencial del derecho a la motivacién de resoluciones judiciales ha sido graficado por el Tribunal Constitucional en la Sentencia del 23 de julio del 2002 (Exp. N° 1289- 2000-AA/TC), en la que se indica que el mismo comprende: “El derecho de obtener de los érganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes". 2.3. COMPETENCIA DEL ORGANO REVISOR Conforme al arliculo 409° del Codigo Procesal Penal se establece la competencia del Tribunal Revisor afirmando: "I) La impugnacién confiere al Tribunal competencia solamente para resolver la materia impugnada, asi come para declarar la nulidad en caso de nulidades absolutas 0 sustanciales no advertidas por elimpugnante-(...)". 2.4, NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES 1 EXP. 1L° 8123-2005 PHC/TC LIMA * Casacién: 10-2007, La Liberiod, FFDD. Sy &EI Cédigo Procesal Penal, establece en su Articulo 149° y 150°, el principio de taxatividad en primer orden, mediante el cual, solo la inobservancia de las disposiciones establecidas en éste cédigo, para las actuaciones procesales es causal de nulidad; estableciéndose como segundo orden, causales de lad absoluta, siendo entre ellos, la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantias previstos por la Constitucin. 2.5. PRUEBA PRECONSTITUIDA Y PRUEBA ANTICIPADA. En principio debemos indica que la valoracién de la prueba es un principio fundamental que se encuentra inmerso en el debido proceso, que consagra el inciso 3) del arliculo 139° de la Constitucién, de tal modo que la valoracién de la prueba se constituye como un imperativo constitucional para permitir el control de la actividad del Juez, por tanto, debe tenerse como prueba solo las que retnan los requisitos de legalidad, oportunidad y coherencia con el tema probando y como hechos probados a aquél que se encuentra suficientemente acreditado con los elementos que revnan_ tales caracteristicas. Un asunto de especial imporiancia en el presente aso es en comprender la diferencia entre la prueba anticipada y la prueba preconstituida; siendo ambas dos excepciones a la prueba en sentido esiricto, no obstante, la prueba anticipada (regulada en los arliculos 242-246") recae sobre pruebas personales, funda su raz6n de ser en la “prevision de imposibilidad de levar al acto del juicio oral delerminades medios de prueba, en especial la tesiifical”s, que a su vez, se debe fener en cuenta que el sujefo que acita esta prueba siempre es el juez; a diferencia de la prueba preconstituida, la cual tiene como objeto actuaciones objetivas e ireproducibles, sobre la cual el Profesor San Martin indica que “no es una prueba en sentido estricto sentido, sino un acto de investigacién que adquiere valor probatorio realizado en el propio proceso penal, en elapas anteriores al juicio oral", en ese mismo sentido, este tipo de prueba preconstituida “versa sobre hechos a través de los Cuales se consiaia Ia exislencia de una determinada situacién fisica (registros domicilicrios, vehicular 0 personal, medicién del gesto de alcoholemia), 0 también ja existencia de una relacién entre personas ® Adiculo 149 Texatvidad.- La inobservancia de las dsposiciones establecidas para les aciuaciones procesales.es causa de nulidad solo en los casos previsios por a Ley. ‘Arliculo 150 Nulidad absaluta.- No saré necescta la solu de rufcad de alain sulete procesal y podkein ser declarades aun de aiicio, ls defectos concerriantes: 9] Alainiervencién, asistencia y representacion delimoulado o de la ausencia de su defensor enlos casos en que es obligaiotia su presencia: bb] Alnombromiento, capacidad y constivcién de Jueces o Solas; ¢) A la promocién de la accién penal, y ala partcioacion del linisterio Publico en las actuactones procesales que requieran su intervencién oblgatoria: 8] Ala inobservancia del contenido exencial de los derechos y garonias prevstes por la Consfilueién. «San hlcrtin Castro, Céar. Derecho Procesal Penal Lecciones. Sequnic ecicien, Ecitrial Instituto Peruana de Criminologia y Ciencias Penales. Lima - Perd, Sefiembre 2020. P. B43. 7lintervencién de comunicaciones), que jamds podra volver a ser igual, a partir del momento en que se produzca la intervencién de la autoridad".§ Habiendo realizado dicha diferenciacién, existe especiticamente en los delitos sexuales de gran importancia, la Entrevista Unica en Camara Gesell de la agraviada, Ia cual “tiene como finalidad registrar a deciaracién de fa nina, nifio 0 adolescente, evitando as fa revictimizacién y sus efectos en la victima y/o festigo. Asegura la posiblidad de que dicha entrevista sea grabada en audio y video, sea obtenida por Unica vez y con Jas garantias corresponaientes."6; es as, que mediante laResolucién Administrative 277-2019-CE-PJ, se aprobé el“Protocolo de Entrevista Unica para Nifias, Nifes y Adolescentes en Camara Gesell". Se tiene como antecedente normative lo establecido en el arliculo 19 de la Ley 30364, la cual establecia, que: “Declaracién de la vietima y entrevista Unica: cuando la victima sea nifa, nifio, adolescente o mujer, su declaracién debe practicarse bajo la técnica de entrevista Unica, la misma que tiene la calidad de prueba preconstituida(...)"; siendo que a raiz de lo que establece el arliculo 19 modificado por el Decreto Legislativo 1386 de fecha 3 de seliembre del 2018, se fiene, que la declaracién cuando Ia viclima sea nina, nifio y adolescente o mujer, su deciaracién debe practicarse bajo la técnica de entrevista Unica y se tramita como prueba anticipada, ello en concordancia con el arliculo 242° del NCPP, entendiéndose en tal sentido que la entrevista Gnica en camara Gesell a partir del 3 de sefiembre del 2018, debe realizarse bajo los mecanismos de la prueba anticipada, para que tenga valor probalorio en el acto de jvicio oral sin la presencia de la parle agraviada y asf evitar su revictimizacion. 2.6. PRUEBA ILICITA Y PRUEBA IRREGULAR En cuanto este aspecto, se puede advertir del articulo Vill del Titulo Prefiminar del Cédigo Procesal Penal, el cual sefiala, que: "1. Todo medio de prueba seré valorado solo si ha sido obtenido e incorporade al proceso por un proceso constitucionalmente legtiimo. 2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenicias, directa 0 indireciamente, con violacién de! contenido esencial de los derechos fundameniales de fa persona. (...)"; asimismo en concordancia, dispone en su aitticulo 159°, que: "|. EI Juez no podrd utilzar, directa 0 indirectamente, las fuentes © medos de prueba obfenidos con wineracién del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”, asi como tampoco podrda utilizar para Ia deliberacién pruebas diferentes a aquellas legiimamente incorporadas en el juicio, tal y conforme lo establece el arliculo 393, inciso 1 del citado Cédigo Procesal. En este contexto la Corte Suprema en la Casacién 591-2015 - Hudnuco, establece la diferencia entre prueba ilcita e imegular en los siguientes lbidem.P. 840. Vease el numeral "!.1. Justicacion” de Ia Retolucion Adminisnativa 1.2 277-2019-CEP4: Protecele de Enrevista Unica para Nifias, Nifes y Adolescentes en Camara Gesell 8« términos en su considerando: “Décime Cuarto. Si bien en ef Céaigo Procesal Penal, conforme el contenido del inciso dos, del arficulo VI, del titulo preliminar y ef articulo ciento cincuenta y nueve, parece asumirse un concepto estricto[6, lo cierto es que en ef inciso uno, del articulo VI, def titulo prefiminar también se estipula que todo medio de prueba debe ser abtenido e infroducido mediante un procedimiento constitucionalmente legitimo, lo que implica incluir dentro de esta institucién no solo Ja lesién de derechos fundamentales sustanciales, sino también, fo referido a os derechos fundamentales de cardcter procesallZ]. Décimo Quinto. En ese sentido, se debe precisar la distincién de ka prueba cuya ilicitud se origina en la infraccién de una noma legal procesal ordinaria o infraconstitucionalél 4a cual a su vez pueden formar parte, como una expresién especitica, del conjunto de garantias derivadas de otfo derecho fundamental- sea para su obtencién o practica, esto es aquella ‘cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en ia ley. En este supuesto nos referimos a una prueba imegular, la cual no es una categoria distinta de la pruebs ilcito, sino una modalidad de esta citimap9) En este sentido, se puede concluir, que la Prueba ilicita, es aquella obtenida lesionando de derechos fundamentales sustanciales; siendo que la Prueba itregular: la ilicitud es ordinaria, no viola derechos y liberlades fundamentales, solo procesal ordinaria o infraconstitucional, constituyendo una modalidad de la prueba ilicita. ANALISIS DEL CASO 3.1. En primer término debemes resaltar conforme se describe en la sentencia materia de apelacién, que: “|...) este es un hecho ocurido después de las 14:00 horas def afer 18 de junio del ano 2019, en el domicifio ubicado en la Mz, C Lote 10 del AA. HH Los Naranjos Pachacttec - Ventanilla, domiciio que orresponde al mismo acusado. Se conoce y es parte de la acusacién que la menor agraviada enganiada en el sentido de que tue hasta el domicifio de! acusaco porque éste le iba @ regalar un par de zapatilas fue llevada al interior del cuario donde domiciiaba e| acusado, estando Ia menor agraviada en el interior, ef acusade cer Ia puerta, ia hizo sentar sobre la cama y es ahi donde realliz6 los focamlentos, en sus senos, en sus plemas, y en su vagina; que ante esta situacién la menor agraviada se asusté y quiso salir del lugar fo que fue imposbilitado por el mismo acusade quien incluso para evitar que Ja menor saiga le mostré un cuchillo, que fue ademds incautado el dia de los hechos, y que ocumié después de que la menor fue tocada en las partes antes senaladas, después de estos hechos, la menor salié del referido cuarto del acusado para pedir ayuda y conts lo sucedide a su ‘abuela quien estaba a cargo de fa menor, quien ademds hizo a denuncia respectiva procediéndose a la intervencién y Ia inmediata captura del ahora acusado, (...)." 3.2, Motivo por el cual es sentenciado el recurente mediante resolucion nero ONCE de fecha treinta y uno de enero de dos mil veinte, expedida por el Juzgado Penal Colegiado Permanente de Ventanilla, que falla: “1. 9¢ CONDENANDO al acusaco EDWAR BACILIO ZARATE SANGAMA, al habérsele hallado culpable a titulo de autor de ia comisién de! deffo contra Ia libertad sexual = Tocamientos, Actos de connotacién sexval o libidinosos en menores de edad- en agravio de la menor identificada con fas iniciales MJ.P.M.; ilcito previsto y penado en el articulo 176-A del Cédigo Penal, moalficado por la Ley N° 30838: y como tall se Je impone Ia pena de NUEVE ANOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD EFECTIVA. Se advierte asimismo de la sentencia recurida, que en su fundamento nmero 2.3., establece, que SE ENCUENTRA PROBADA Ia responsabilidad penal del acusado Edwar Bacilio Zarate Sangama en el delito contra la libertad Sexval, en la modalidad de Tocamientos, actos de connotacién sexual 0 libidinosos en agravio de menores, en agravio de la menor identificada con las iniciales M.J.P.M. materia de juzgamiento, sobre la base del Acuerdo Plenatio N° 2-2005/C.-116; concluyendo su sustento sobre la certeza de la declaracién de Ia menor agraviada en la: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, b) Verosimilitud, y ¢) Persistencia en la incriminacién; requisitos que deben ser apreciades con el rigor que corresponde y analizados ponderadamente por el érgano jurisdiccional. 3.3. El recurrente mediante recurso de apelactén, oralizado en audiencia de apelacién de sentencia, solicita como pretension piincipal, que se decrete la nulidad de la sentencia venida en grado, contenida en la resolucién ONCE de fecha treinia y uno de enero de dos mil veinte; sustentando oralmente como fundamento en parlicular, esto es, no contenido en su recurso de apelacién, que: “/...) existe un medio de prueba directo como es la declaracién de la agraviada, ese elemento de prueba no detié de utilzarse porque tiene vicios (...) ka Ley 1386 del 04.09.18 sefiores magistrados, esa ley modifica a Ia ley 30364, en cuanio al procedimiento en Camara Gesell, 1a primera ley decia que las declaraciones en Cémara Gesell son pruebas preconstituidas, es decir llegann a juicio, a través de Actas de declaracién, sin mayor discusién porque esa es ia naturaleza de la prueba preconstiluida, pero cuando llega Ia Ley 1386 el 04 de sefiembre de 2018, que modifica el articulo 19 de ia ley 30364, que entra en vigencia antes de Ia declaracién de la menor, ¢ indica que no es una prueba preconstituida sino que se debe tramitar como una prueba anticipada, lo que quiere decir que un juez debe estar presente cuando se realiza dicha diligencia; en el presente caso, la menor no declara frenie al juez de investigacién preparatoria, es decir, no declara en el procedimiento que debié de seguise @ [a luz de una prueba anticipada, dado que las exigencias que se debieron seguir en el caso, son las que oforga el art. 242 del Cédigo Procesal Penal, no obstante, esa declaracién legs a juicio y se visualiz6 la entrevista en Camara Gesell, la pregunta es si no fuvo la observancia de Ia Ley 1386, ergo no se ha ‘cumple ia exigencia procedimental regulada para ese caso, y no se puede indicar que visualizando el video se subsana el error, en base a la inmediacién, pero existe una Gasacién 21-2019 Arequipa, que indica que se invalicia esa declaracién 0 se le llama a fa menor a declarar en juicio, incluso dejando Ia existencka de no victimizacién, y es que se debe respetar lo contenido en Ia Ley 1386. Enfonces, 10sefiores magistrados, creemos que en el presente caso existe un vicio de nulidad, la menor debi haber declarado frente a un juez de investigacién preparatoria o declarar en juicio, situacién que no se dio, pese a ello en juicio oral se valoré ja prueba, sin tener en consideracién la Ley 1386, y tratandase de un delito que tiene nueve afos de pena, que no es poco, pedimos que se pueda revisar y anular la venicia en grado {...).”; slendo que en este acto de la audiencia de apelacién de sentencia, e! Ministerio Publico absuelve en los siguientes férminos: “Ahora, el Cdédigo Procesal ha sido modificado, hay una modificatoria, y las diligencias en estos casos pueden anolizarse como prueba preconstituida, pero en este caso sefiores magistrados, y vemos el Acta de Camara Gesell, ja que se cuestiona, y al final vemos que interviene el abogado Eduardo Castillo Mamani, de la Direccién Dishital de Defensa Publica Lima Noroeste Ventanilla, fa defensa técnica de! imputado le hace preguntas, si ha tenido relaciones con él, no formula ningdn cuestionamiento el colega dei doctor aqui presente, entonces lo habria validado con el principio de inmediacién, esto esta convalidado, no se ha yulnerado el derecho de defensa del investigado" 3.4. En este contexto, debemos tener presente, que el delito que se alribuye es el contenido en el Articulo 176-A del Cédigo Penal, que versa sobre tocamientos, actos de connotacién sexual 0 actos Iibidinosos en agravio de menores y conforme lo ha establecido la jurisprudencia: “Los delitos contra Ia libertad sexual requieren que Ia versién de la victima sea coherente, precisa, sdlida y persistente —no puede exigitse que entre las varias versiones que proporciona una persona, exista una €oincidencia absoluta, lo basico es ja narracién de un patrén de agresiones y el modus operand corespondiente— que 1no esté motivada por méviles espurios: y que esté confimada por caroboraciones periféricas. Asi pues, incluso la prueba pericial psicolégica es solo prueba indirecita 0 indiciaria fo determinante es la versién de la agraviada brindada en Camara Gesell, no las resefias consignadas en el informe pericial—, cuyos aportes deben ser enlazades con las demas pruebas de cargo"; asimismo deberd tenerse presente, que estos delitos por su especial relevancia tienden a ser considerados delitos de clandestinidad®, por lo que se requiere que la versién de la agraviada brindada en c&mara Gesell: "se recomienda la utllacién de preguntas abiertas en la indagacién con el nifiofa), sin embargo, dado que en el contexio judicial es relevante tanto ja calidad como la cantidad de informacién, se hace necesario en un segundo momento recurir al recuerdo guiado, que consiste en utilizar preguntas aclaratorias no inductivas para aumentar el monto de informacién recorciada por el menor” para cuyo efecto se requiere de conformidad con lo establecido por el arliculo 242° del Cédigo Procesal Penal, que dicha declaracién sea llevada en presencia del Juez mediante prueba anticipada a fin de que se verifique la calidad de informacién relevante de la menor agraviada a fin de que dicha declaracién tenga 7 Casacién 482-2016, Cusco 8 Casaciént\® 1394-2017-PUNO ° CASACION N® 23-201 4UCAYALL Fe¢ eficacia al momento de ser valorada al prestar su declaracién la menor agraviada dentro de los mecanismos procesales establecida por la ley. 3.5. Asimismo, debemos indicar, que las actuaciones que se reclicen dentro de la investigacién y el proceso propiamente deben regitse por los procedimientos que establecen nuestras disposiciones normativas, como es el caso del Articulo Vill del Titulo Preliminar del Cédigo Procesal Penal, que bdsicamente indica que no se deben de valorar aquellos medios de prueba que se hayan obtenido con violacién de derecho fundamentales de la persona o a través de la inobservancia de las reglas de garantia constitucional establecida a favor del procesado. En esa misma linea de razonamiento, se debe considerar que, sobre la naluraleza y valoracién de la prueba de Entrevista Unica Cémara Gesell, ha existido una voriacién legislativa, y es que Ia inicial redacci6n Ley 30364 (Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar), del veintitrés de noviembre de dos mil quince, que entendia la entrevista Camara Gessell como prueba _preconstituida (arliculo 19°), facutiando a que se lleve a cabo con la presencia de un evaluader psicolégico, quien a través de una Acla de Entrevista, peregnizaba la evalvacién, y dicha documental era actuada en jvicio oral, véase jurisprudencia nacional: Casacién Nro. 1668-2018 Tacna: cambio con |a emision del Decreto Legislativo 1386, del cuatro de septiembre de dos mil dieciocho, que indica que la entrevista Unica en Camara Gessell debia ser considerada como prueba anticipada, y ello implica que se siguiera los pardmetros contenidos en el articulo 242° del Cédigo Procesal Penal, que bésicamente indica que el juez de investigacién preparatoria es el encargado de Ia actuacién de dicha prueba, a soficilud de una de las partes, es asi que especificamente en el literal d) del referido articulo se indica que la regia tige también cuando se realizan declaraciones de las niflas, nifos y adolescentes en determinados delilos, de connotacién sexual. Conforme se ha verificado en el Acta de Entrevista Unica CUR 359-2019 de fecha 19 de junio de 2019, se realiza la diigencia de entrevista nica con la presencia de siete personas: Fiscal Adjunto Provincial de la Segunda Fiscalia Provincial Civil y Familia de Ventanilla (Dr. Campos Sotelo), el abogado de la defensa piblica (Dr. Castilo Mamani), la abogada defensora publica de victimas (Dra. Caceres Contreras), el Sub Oficial $3 Rivera Sandi de la DEPINCRI Ventanilla, Psicélogo Giraldo Carranza, la abuela de la menor agraviada (Erazo Asencio) y la menor de iniciales M.1.P.M., no advirtiéndose en ella, la presencia del juez de investigacién preparatoria, al ser este una diligencia, que acorde a la modificatotia, debié regise bajo los parametros de una prueba anticipada, maxime si en el caso concreto, se advierte que dicha entrevista Unica en Camara Gesell se realizé con fecha posterior a la 2modificacién legislativa; conoborandose de esta manera el agravio manifestado por el abogado apelante, toda vez que en la dligencia de entrevista Unica no se observé la presencia del juez de investigacién preparatoria, conforme lo establece el arliculo 242° CPP, a fin de que verifique la calidad de informacién relevante de la menor agraviada , bajo los parémetros establecidos para la entrevista en Camara Gesell y con ello tenga eficacia probatoria la declaracién de la menor agraviada. En ese sentido, se puede advertir de la sentencia recurrida, que ha existido una valoracién por parte del Colegiado que emitié la sentencia de una prueba imregular, sustentado en Ia declaracién de la menor agraviada en camara gesell sin la presencia del juez de invesiigacién preparatoria; valoracién, que por si afecta un derecho fundamental como es el debido proceso; ello en razén que Ia entrevista Unica de la menor agraviada debié realizarse bajo los requisitos de la prueba anticipada a efecto de tener eficacia probatoria y poder ser valorada conforme a las reglas de la sana critica; mas aun si en la sentencia recurrida es cuestionada la declaracién de la menor agraviada por contener no solo respuestas evasivas, sino también preguntas sugestivas y repelitivas En consecuencia, al haberse valorado indebidamente documental de cargo referido a la declaracién de la menor agraviada en cémara gesell sin la presencia del juez de investigacién preparatoria y que ha servido de base para determinar la responsabilidad penal del acusado recurrente al darse mérilo a una prueba imegular, que no debia valorarse por carecer de eficacia probatoria; genera una causal de nulidad absoluta, tanto de la sentencia como del juicio oral, conforme al articulo 150.d) concordante con el arliculo 154.4 del Codigo Procesal Penal, por afectacién a un derecho fundamental como el debido proceso, como es el derecho a la debida Valoracién de la prueba; imegularidad que no es factible ser subsanada en esta instancia por lo que comesponde declarar la nulidad de la sentencia, disponiendo que otro juez realice nuevo juzgamiento, con la observancia de los derechos y garantias que le asisle a todo jusliciable en el proceso penal; ordendindose |a inmediata liberlad de EDWAR BACILIO ZARATE SANGAMA, siempre y cuando no exista mandato en contrario emanado por otro étgano jurisficcional, por haberse vencido el plazo de la prolongacién de prisién preventiva: por lo que, comesponde aplicar al procesade la medida de comparecencia con restricciones, de conformidad con los arficulos 287° y 288° del Codigo Procesal Penal. IV. PARTE DECISORIA Por las consideraciones expuestas, los magistrados de la Sala de Apelaciones de Ventanilla de la Corte Superior de Justicia de Puente Piedra - Ventanilla; 13we RESUELVEN: DECLARARON FUNDADO el recurso de apelacién interpuesto por la defensa técnica del imputado EDWAR BACILIO ZARATE ZANGAMA, contra la Resolucién N° ONCE de fecha treinta y uno de enero de dos mil veinte. DECLARARON Ia NULIDAD de la sentencia contenida en la Resolucién N° ‘ONCE de fecha treinta y uno de enero de dos mil veinte, expedida por el Juzgado Penal Colegiado Permanente de Ventanilla, que falla: “1, CONDENANDO al acusaco EDWAR BACILIO ZARATE SANGAMA, al habérsele hallado culpable a titulo de autor de Ia comisién del delito contra fa fbertact sexual -Tocamientos, Actos de connotacién sexual o libidinosos en menores de edad- en agravio de la menor identificada con las iniciales M.1.PM, ilicita previsto y penado en el articulo 176-A del Cécigo Penal, modificado por la Ley N° 30838; y como al se le impone Ia pena de NUEVE ANOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD EFECTIVA, que compuiada desde la fecha en que se encuentra con prisién preventiva, esto es descle el dia 18 de junio del ano 2,019, vencert el dia 17 de junio del afte 2,028, fecha en que serd puesto en inmediata ibertad, siempre y cuando no exisia mandato de defencién emanada de autoridad competente; 2. FUARON por concepto de reparacién civil la suma de S/. 1,000.00 soles que deberd pagar el sentenciado a favor de la menor agraviada; la que se exigité se haga efeciivo en ejecucién de sentencia, durante su permanencia en ef esiablecimiento penitenciario, para cuyo efecto se remitira en su oportunidad el expediente al juzgado de investigacién preparatoria”, con lo demds que contiene; asimismo, deciararon NULO el juicio oral; disponiéndose la inmediata libertad de EDWAR BACILIO ZARATE SANGAMA siempre y cuando no exisia mandato en contratio emanado por otro ‘érgano jurisdiccional, por haberse vencico el plazo de la prolongacién de prisién preventiva; oficiéndose para cuyo efecto; dictandose en tal sentido mandado de comparecencia con restricciones en contra del procesado, sujeto a las siguientes reglas de conducta: a) prohibicién de frecuentar lugares de dudosa reputacién, b) prohibicién de ausentarse del lugar donde reside, sin autorizacién previa del juez, c) comunicarse mensualmente con el regisito de control biométrico de procesados y sentenciados obligaloriamente, para informar y justificar sus actividades pa lo cucl_ = debe ~—ingresar_ = al_—ssiguiente link hitps://forms.ale/WNugkV6YifxuxbyU7, d) Imponer caucién al procesado, ascendente a la suma de S/ 500.00 (quinientos soles), el mismo que deberd ser pagado dentro del plazo de cinco dias de haber sido puesto en libertad, e) prohibicién de poser objetos susceptibles de facilitar la tealizacién de otro delito; el acusado debe cumplir las reglas de conducla bajo expreso apercibimiento de revocarse la suspension de la pena por pena efectiva, en aplicacién del articulo 59°, inciso 3 y articulo 60° del Cédigo Penal. 14\ 3. ORDENA Ia realizacion de un NUEVO JUICIO ORAL por otro colegiado. 4, NOTIFIQUESE con las formalidades de ley y ORDENARON, que consentida © ejeculoriada que sea la presente resolucion se devuelva los actuados a Mesa de Partes del Médulo Penal de esta Corte, a efectos de que lo temita al Juzgado que coresponda. Ss. INGA MICHUE MIRAVAL FLORES: LLANOS LAURENTE Presidenta Juez Superior Ponente. 15