TEMA 1: EL DERECHO DE FAMILIA Y EL MATRIMONIO

1. EL DERECHO DE FAMILIA. MODERNAS ORIENTACIONES DEL

DERECHO DE FAMILIA.

2. EL MATRIMONIO.
En nuestra sociedad y en nuestro estadio cultural, el matrimonio era la unión
estable entre hombre y mujer que tiene por objeto compartir la vida y sus avatares.
Esto era así hasta la aprobación de la Ley 13/2.005 que autoriza el matrimonio
homosexual.

Por lo tanto, desde una perspectiva laica y estatal, se pueden destacar algunas
notas propias del matrimonio, diferenciándolo del matrimonio canónico que tiene un
fundamento sacramental y divino.

a) Heterosexualidad: hasta la aprobación de la ley 13/2.005, la unión

matrimonial comportaba la unión de un hombre y una mujer. Hoy en día la unión
matrimonial puede ser otorgada a personas del mismo sexo.

b) Monogamia: aún con la aprobación de la citada ley, el matrimonio sigue con

el requisito de la monogamia, es decir, debe celebrarse entre dos personas, solo dos,
ya sean del mismo o distinto sexo. Algunos autores, contrarios al matrimonio
homosexual, ponen de manifiesto que la permisión del matrimonio homosexual, y
dado que las relaciones familiares están sometidas a regulación positiva, podría
llegarse a la superación de la monogamia por influencias ajenas a la cultura
occidental.

c) Comunidad de vida y existencia: la celebración del matrimonio se

encuentra dirigida a constituir una relación íntima y estable que comprende
cualesquiera aspectos de la vida, que se afronta comúnmente por los cónyuges,
aunque ninguno de ellos pierda su propia individualidad. Por tanto, el matrimonio no
cabe concebirlo como la atención de necesidades afectivas o carnales pasajeras o
absolutamente momentáneas, que no comportan más que la huida de la soledad.

d) Estabilidad: la nota de la estabilidad o permanencia hay que considerarla

inherente a la unión matrimonial. En algunos sistemas normativos, la estabilidad se
configura como perpetuidad vitalicia, en cuanto la regulación se asienta en el
principio de indisolubilidad.

e) Solemnidad: referencia a las uniones de hecho. La prestación y

manifestación del consentimiento matrimonial es un acto, además de libre y
voluntario, solemne, revestido de especiales formalidades que garantizan la
concurrencia de todos los presupuestos requeridos legalmente por el ordenamiento
aplicable. De no cumplirse tales requisitos formales, la convivencia que reúna todos
los requisitos anteriormente expuestos, habrá de considerarse técnicamente como
una unión de hecho.

3. LA NATURALEZA DEL MATRIMONIO.

Pese a que la noción ofrecida de matrimonio es clara para la mayoría de las
personas legas en derecho, los juristas han debatido acerca de la calificación técnica
del matrimonio. El debate gira en torno a la consideración como contrato.

a) La tesis contractual. Esta tesis ha presentado el problema de afrontar

contradicciones y objeciones de difícil superación. En los contratos la autonomía
privada se encuentra insita en su propia esencia, lo cual es inaplicable al esquema
matrimonial, máxime si el ordenamiento prevé su indisolubilidad. Por tanto el
matrimonio es un contrato sui generis (entendiéndolo para poder dar cabida a su
consideración como contrato), ya que está definido por la ley y no es disponible por
las partes, como cualquier otro contrato.
Igualmente, un contrato debe reunir la nota característica de la patrimonialidad.
La mera coincidencia de su consentimiento de ambos esposos no puede convertirse
formalmente en el único dato a tener en cuenta, ni permite la aplicación del régimen
jurídico de lo que los iusprivatistas consideran contrato de la relación de matrimonio.

b) El matrimonio como “negocio jurídico de Derecho de familia”. El

matrimonio como un negocio jurídico complejo se identifica como consecuencia de la
materia regulada; se define la naturaleza del matrimonio como negocio bilateral típico
del Derecho de familia. No obstante, admitir el matrimonio como negocio jurídico, es
aceptar la categoría de negocio jurídico, con todas las indefiniciones y oscuridades
que ello acarrea.

c) La institución matrimonial. El matrimonio se asienta en el consentimiento

de los cónyuges, por tanto, resulta indiscutible que la noción de matrimonio requiere
ante todo una base convencional, un acuerdo transido del deseo de compartir la vida
con el otro cónyuge.
Sin embargo, el consentimiento del varón y la mujer para llevar a cabo una unión
matrimonial, conforme al Derecho histórico, no es suficiente ni bastante para
determinar por sí mismo la verdadera esencia del matrimonio, porque el denominado
estatuto matrimonial queda enteramente sustraído de la voluntad de los contrayentes
y resulta establecido de forma imperativa por la legislación aplicable. Por mucha
similitud y acercamiento que se pretenda, las parejas de hecho no son matrimonio.
Para el Derecho, la relación matrimonial, tanto en su momento inicial de
“acuerdo de voluntades”, como en su devenir futuro como relación duradera y
estable, es una institución propia y autónoma, que en cuanto situación social típica
merece la elaboración de un conjunto normativo ad hoc, que la regula con el mismo
afán de coherencia y totalidad que el Derecho positivo dedica a cualquier otra
institución. Cabe matizar que esta defensa del carácter institucional que realiza el
profesor Lasarte, encuentra apoyo en numerosas sentencias.

4. LOS SISTEMAS MATRIMONIALES. Examen.

a) La idea de sistema matrimonial.

Se utiliza la idea conceptual de sistema matrimonial para referirse al tema de la
ordenación realizada por el Estado respecto de los ritos o formas matrimoniales a los
que se reconoce eficacia y validez en el ámbito civil o desde el punto de vista de la
legislación estatal. Por tanto, se trata de un concepto teórico que tiene por objeto
resaltar los datos normativos fundamentales de un determinado ordenamiento
jurídico en relación con la validez de las formas del matrimonio, al tiempo que se
integra dentro del conjunto del Derecho comparado.
La decisión que el legislador adopte sobre tal sistema es una opción política de
gran relevancia, pues en definitiva exige determinar la propia potestad normativa y
jurisdiccional del Estado en exclusiva o la forma de compartirla con las disposiciones
propias de la Iglesia Católica u otras confesiones religiosas.

b) Clasificación de los sistemas matrimoniales.

1. Forma o formas matrimoniales.

1.A) Sistemas de matrimonio único. Pueden existir básicamente dos
opciones:
  El matrimonio exclusivamente religioso. Propio de Estados teocráticos.
 Reconocimiento de efectos exclusivamente del matrimonio civil. En tal
caso, el Estado solo reconoce los efectos civiles del matrimonio contraído
conforme a sus propias normas.

1.B) Reconocimiento estatal de plurales formas de matrimonio. Cabe que

el Estado reconozca cualesquiera formas de matrimonio, sin establecer de forma
obligatoria la existencia de formalidades (sistema de libertad de forma) o que,
optando por lo contrario, las formas matrimoniales queden circunscritas por la
legislación estatal, permitiendo a los ciudadanos la práctica de cualquiera de ellas
(sistemas electivos). Los sistemas electivos pueden ser:
 Sistema electivo formal: el Estado, a pesar de reconocer efectos
civiles a los matrimonios celebrados de forma religiosa, se atribuye de forma
exclusiva la regulación y la jurisdicción sobre el matrimonio, por lo que
convierte en normas estatales las propias normas religiosas (Inglaterra).
 Sistema electivo material: el Estado respeta las normas propias de la
confesión de que se trate, al tiempo que le otorga efectos civiles.

2. Igualdad o subsidiariedad.
En los sistemas que reconocen la pluralidad de formas matrimoniales, debe
atenderse a un segundo criterio clasificatorio de relevancia, teniendo en cuenta si las
diversas formas matrimoniales se regulan en plano de igualdad o de subordinación.
 Sistemas facultativos: la ordenación estatal de las plurales formas de
matrimonio se inspira en el criterio de igualdad e inexistencia de primacía entre
ellas.
 Sistemas de subsidiariedad: se trata de otorgar primacía a una de las formas
matrimoniales, siendo la otra subsidiaria.

5. EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAÑOL.

Durante la mayor parte de la Edad moderna estuvo vigente en exclusiva el
matrimonio canónico, impuesto por el poder civil de forma obligatoria.
Con la promulgación de la Constitución de 1.869, se permitió el ejercicio público
o privado de cualquier otro culto a los españoles y extranjeros. La Ley provisional del
Matrimonio Civil de 1.870 impuso el sistema de matrimonio civil obligatorio.
En 1.875 se restableció el reconocimiento pleno de los efectos civiles del
matrimonio canónico, si bien se dejan vigentes los mandatos del matrimonio civil
respecto de quienes no profesaren la religión católica.
Con la codificación civil (1.888) se establecen dos formas de matrimonio: el
canónico y el civil.
Con la proclamación de la II República, se instaura el sistema de matrimonio civil
obligatorio y se aprueba la Ley del Divorcio (1.932).
Con el Régimen del General Franco se da absoluta primacía al matrimonio
canónico, así como el repudio del divorcio. En el Concordado de 1.953, se reitera la
tradicional concepción de matrimonio civil subsidiario.
En la llamada transición democrática, el RD de 1-12-1.977, modifica el
Reglamento de Registro Civil, admitiendo que la prueba de la acatolicidad cabe
realizarla simplemente mediante declaración expresa del interesado, con lo que en la
práctica convirtió nuestro ordenamiento a sistema facultativo.

6. LOS ESPONSALES O PROMESA DE MATRIMONIO.

a) Terminología y concepto.
Lo que tradicionalmente se ha denominado esponsales, en el CC se llama
promesa de matrimonio. La figura de los esponsales consiste en la promesa
recíproca de matrimonio entre los novios o esposos que pasarán en su día a ser
técnicamente cónyuges si llegan a contraer matrimonio.

b) Libertad matrimonial y esponsales.

El art. 42 CC dice que “la promesa de matrimonio no produce obligación de
contraerlo ni de cumplir lo que se hubiese estipulado para el supuesto de su no
celebración”. Por tanto, los esponsales no obligan a contraer matrimonio, y en
consecuencia no se admitirá a trámite la demanda que pretenda su cumplimiento.
La promesa de matrimonio carece de alcance o significado contractual alguno, y
tampoco puede calificarse como precontrato, ni como acuerdo jurídico, sino como un
mero uso social reiteradamente practicado.

c) La obligación de resarcimiento de los gastos asumidos.

El art. 43.1 CC establece “el incumplimiento sin causa de la promesa cierta de
matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado solo
producirá la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las
obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido”.
Como establece el precepto debe ser un incumplimiento sin causa, ya que la
existencia de una causa exime del resarcimiento (de otra parte existen autores que
interpretan que se trata de una causa justa).
El art. 43.2 CC establece que este derecho tendrá una caducidad de un año a
contar desde el día de la negativa a la celebración del matrimonio.

7. ELEMENTOS Y FORMAS DEL MATRIMONIO. Examen.

La celebración del matrimonio consistente en el ritual o ceremonia que se lleva a
cabo por los contrayentes en un determinado momento, dado que el matrimonio es
esencialmente formal. Sin embargo, la prevalencia de la forma en el matrimonio no
significa que el consentimiento matrimonial esté en un segundo plano, ni que la
celebración esté exenta de controles o requisitos previos, referidos a la aptitud o
capacidad matrimoniales de los esposos.
Según el art. 49.1 CC: “cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera
de España
1. Ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado por este Código.
2. En la forma religiosa legalmente prevista.
También podrá contraer matrimonio fuera de España con arreglo a la forma
establecida por la Ley del lugar de celebración.”

8. LA APTITUD MATRIMONIAL EN GENERAL. Examen.

a) La edad: respecto a la edad, establece el art. 46.1 CC que no pueden

contraer matrimonio los menores de edad no emancipados. Por tanto, la edad para
poder contraer matrimonio es a los 18 años, con las siguientes salvedades:
- Si se trata de un menor emancipado, entrarían en juego las reglas de esta
institución por lo que sería a los 16 años para menores emancipados.
- De otro lado, el art. 48 CC establece que el Juez de Instrucción podrá
dispensar el requisito de la edad, con justa causa y a instancia de parte,
cuando el menor que pretenda casarse tenga 14 años.

b) Condiciones de orden psíquico: el art. 56.2 CC establece que si alguno de

los contrayentes estuviera afectado por deficiencias o anomalías psíquicas, se
exigirá dictamen médico sobre su aptitud para prestar consentimiento.

c) La libertad de los contrayentes, la monogamia: el art. 42.2 CC establece

que no pueden contraer matrimonio los que estén ligados con vínculo matrimonial.
 9. LAS PROHIBICIONES MATRIMONIALES. Examen.
Según el art. 46 CC: “no pueden contraer matrimonio:
1. Los menores de edad no emancipados.
2. Los que estén ligados con vínculo matrimonial”.

De otro lado, el art. 47 CC establece: “tampoco pueden contraer matrimonio entre sí:
1. Los parientes en línea recta por consaguinidad o adopción.
2. Los colaterales por consaguinidad hasta el tercer grado.
3. Los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del
cónyuge de cualquiera de ellos.”

 El parentesco consanguíneo y adoptivo.

Las reglas relativas a la prohibición del matrimonio entre parientes cercanos
responden a parámetros culturales asentados en nuestra civilización y de amplio
raigambre tanto en el Derecho civil como en el canónico.
El parentesco en línea recta, sea por consaguinidad o adopción, determina la
prohibición de contraer matrimonio sin límite de grado.

 El parentesco por afinidad.

En las redacciones anteriores del CC el parentesco por afinidad determinaba la
prohibición del matrimonio, de tal manera que nadie no podía casarse con su
consuegro, cuñado o hijo de su cónyuge.
Tras la ley 30/1.981 el impedimento de la afinidad desapareció de nuestro
ordenamiento, tanto en línea recta como colateral.

 El crimen.
El supuesto de impedimento por crimen se fundamenta en principios de
naturaleza moral, socialmente compartida por la generalidad de los ciudadanos que
repudian el hecho de que quien asesina al cónyuge pueda casarse con su viuda o
viudo.
Cabe matizar que el art. 48 CC posibilita la dispensa de esta prohibición.
Además esta prohibición tiene más sentido en regulaciones inspiradas en la
indisolubilidad del matrimonio.

10. LA DISPENSA DE IMPEDIMENTOS. Examen.

En el art. 48 CC se establecen las siguientes dispensas de impedimentos:

a) El crimen: el art. 48.1 CC establece que: “el Ministro de Justicia puede

dispensar, a instancia de parte, el impedimento de muerte dolosa del cónyuge
anterior”
En este caso, no se habla de causa justa por lo que conlleva de una cierta
discrecionalidad.

b) La edad y el parentesco colateral: el art. 48.2 CC dice: “el Juez de Primera

Instancia podrá dispensar, con justa causa y a instancia de parte, los impedimentos
del grato tercer entre colaterales y de edad a partir de los catorce años. En los
expedientes de dispensa de edad deberán ser oídos el menor y sus padres o
guardadores”.

c) La eficacia retroactiva de la dispensa: el tercer párrafo del citado artículo

establece que “la dispensa ulterior convalida, desde su celebración, el matrimonio
cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes”. Por tanto,
el la eficacia de las dispensas tendrán eficacia retroactiva al momento de la
celebración del matrimonio celebrado en contra de las prohibiciones legales
establecidas.

11. EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL.

Resulta inconcebible, en términos jurídicos, que alguien se case sin prestar su
consentimiento. Sin embargo, la redacción originaria del CC se limitaba a considerar
como causa de nulidad la existencia de vicios del consentimiento.
La reforma de 1.981 insertó en el art. 45 CC la siguiente redacción: “no hay
matrimonio sin consentimiento matrimonial”
El consentimiento ha de ser incondicional y dirigido a la celebración del
matrimonio, conforme a su propio estatuto jurídico y a su peculiar naturaleza, como
bien establece el segundo párrafo del citado artículo: “la condición, término o modo
del consentimiento se tendrá por no puesta”.

 La ausencia de consentimiento. Conforme a las reglas generales, debe

entenderse que la reserva mental y la simulación pueden determinar la ausencia
absoluta del consentimiento y, por tanto, la nulidad del matrimonio.

 Los vicios del consentimiento. El art. 73 CC considera que el

consentimiento matrimonial puede estar viciado siempre y cuando se encuentre
afectado por error en la identidad o en las cualidades de la persona, así como el
contraído por coacción o miedo grave.

12. REQUISITOS FORMALES DEL MATRIMONIO CIVIL.

a) El expediente matrimonial. El art. 56 CC ordena que “quienes deseen

contraer matrimonio acreditarán previamente, en expediente tramitado conforme a la
legislación del Registro Civil, que reúnen todos los requisitos de capacidad
establecidos en el CC”.

b) Reglas de competencia. Según el art. 51 CC son competentes para

autorizar el matrimonio:
 El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se
celebre el matrimonio o el Concejal en quien este delegue.
 En los municipios donde no resida dicho Juez, el delegado designado
reglamentariamente.
 El funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil en el
extranjero.

c) La celebración. El art. 57 CC establece la competencia territorial

estableciendo: “el matrimonio deberá celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario
correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes y dos testigos
mayores de edad”, cuya firma deberá constar en el acta o inscripción.
No obstante, se podrá realizar en otro municipio por delegación del instructor del
expediente, bien de oficio o a instancia de parte.
En cuanto a la fórmula de la celebración, el art. 58 CC establece que: “el Juez,
Alcalde o funcionario, después de leídos los arts. 66, 67 y 68, preguntará a cada uno
de los contrayentes si consienten en contraer matrimonio con el otro y si
efectivamente lo contraen en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente,
declarará que los mismos quedan unidos en matrimonio y extenderá la inscripción o
el acta correspondiente”.

13. LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL.

 a) Acta e inscripción. Como se establece en el art. 58 CC la autoridad, tras el
acto formal, extenderá la inscripción o el acta correspondiente. Practicada la
inscripción o acta, el Juez, Alcalde o funcionario entregará a cada uno de los
contrayentes documento acreditativo de la celebración (libro de familia).
b) El valor de la inscripción. La inscripción registral del matrimonio carece en
absoluto de naturaleza constitutiva, siendo meramente declarativa, pues el
matrimonio produce efectos civiles desde su celebración (art. 61 CC).
No obstante, ello no supone que la inscripción desempeñe un papel residual, ya
que se trata de un requisito para la eficacia matrimonial. Aunque cabe citar que la no
inscripción no supone perjuicio para los derechos adquiridos de buena fe por terceras
personas.

14. FORMAS MATRIMONIALES ESPECIALES.

Existen algunos supuestos de celebración de matrimonio, en los que las reglas
generales relativas a la forma resultan simplificadas al omitirse alguna de las
formalidades:

a) El matrimonio por poder. Tiene procedencia canónica. Se da cuando

una persona tiene dificultades para asistir a su propia boda y designa a un
apoderado para que ocupe su puesto, manifestando su consentimiento matrimonial.
El apoderado no es un verdadero representante, sino un nuncio que se limita a
prestar su figura. Se limita a dar forma extrínseca a la voluntad y consentimiento
matrimonial manifestado por el poderdante.
El art. 55 CC restringe el matrimonio por poder cuando se dé la circunstancia de
que el contrayente no resida en el distrito o demarcación del Juez, Alcalde o
funcionario autorizante y solicite la celebración del matrimonio por poder en el
expediente matrimonial previo.
El matrimonio por poder no podrá realizarse en los supuestos en que cualquier
evento desgraciado dificulte el matrimonio.
El poder se extinguirá por: revocación del poderdante, renuncia del apoderado o
muerte de cualquiera de ellos.

b) El matrimonio en peligro de muerte. Denominado también in articulo

mortis, es de procedencia canónica. Según el art. 52 CC: “podrá autorizar el
matrimonio del que se halle en peligro de muerte:
1. El Juez encargado del Registro Civil, el delegado o el Alcalde aunque los
contrayentes no residan en la circunscripción respectiva.
2. En defecto del Juez, y respecto de los militares en campaña, el Oficial o Jefe
superior inmediato.
3. Respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, el
Capitán o Comandante de la misma.”
Estos supuestos, en atención al peligro inminente de muerte que no permiten
seguir las reglas ordinarias, conllevan a que estén exentos de la previa formación del
expediente, pero requieren que sean celebrados ante dos testigos mayores de edad.

c) El matrimonio secreto. Es una característica del Derecho canónico.

Solo podrá ser autorizado por el Ministro de Justicia cuando concurra causa grave
suficientemente probada y las notas características de su régimen son (arts. 54 y 64):
1. El expediente se tramitará reservadamente, sin publicación de edictos o
proclamas.
2. Para su reconocimiento basta con su inscripción en el libro especial del
Registro Civil Central.
Se mantiene el deber de instruir el expediente matrimonial y la necesidad de
inscripción, pero ambos trámites resultan privados de su característica de publicidad.
 15. LAS RELACIONES PERSONALES Y PATRIMONIALES ENTRE LOS
CONYUGES.
La unión matrimonial es una de las relaciones interpersonales más intensas en la
experiencia del ser humano y, en consecuencia, genera toda suerte de efectos,
deberes y derechos entre los cónyuges. El conjunto de reglas dedicadas a la
regulación de las relaciones entre los cónyuges atiende tanto a los aspectos
personales, como a aquellos de índole patrimonial que se plantean en el matrimonio.
Es por ello que se habla de “efectos personales” y “efectos patrimoniales”.
Hasta hace poco tiempo, los conflictos conyugales eran resueltos dando prioridad
a la opinión del marido. Si bien, en la CE se establece el principio de igualdad
conyugal (art. 32 CE), principio que se establece de forma expresa en el art. 66 CC:
“los cónyuges son iguales en derechos y deberes”.

16. DEBERES CONYUGALES. Examen.

Los deberes conyugales alcanzan escasa relevancia en situaciones de
normalidad matrimonial, sin embargo, en los casos de incumplimiento (que
recíprocamente, también representan derechos) es evidente que acarrean
consecuencias jurídicas.
Los deberes conyugales no pueden ser enfocados desde la perspectiva de las
obligaciones en sentido técnico, pues el componente puramente patrimonial de éstas
se encuentra ausente del matrimonio. Por otra parte, la estructura y característica de
la relación obligatoria en sentido restrictivo, es inadecuada para afrontar la
problemática propia de los deberes conyugales, pues los derechos-deberes
dimanantes de la relación matrimonial se caracterizan por ser recíprocos y mutuos
entre los cónyuges.
Veamos algunos de los preceptos del CC donde se establecen deberes
conyugales:
Art. 67 CC “los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en
interés de la familia”.
Art. 68 CC “los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y
socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades
domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y de otras
personas dependientes a su cargo”.

a) La atención del interés familiar: Estos preceptos sirven para que el Juez, en
su función mediadora en caso de conflicto en el que deba pronunciarse, identifique el
interés de la familia con las expectativas de exigencia de los miembros de ella que se
encuentren más desamparados o necesitados de protección.

b) El respeto debido al otro cónyuge: este respeto se basa en tener

miramiento hacía el otro cónyuge y en no interferir en decisiones personales que
pertenecen a la esfera íntima de la persona, así como en tratar al cónyuge con la
debida deferencia y atención. El deber de respeto, como es obvio, excluye cualquier
tipo de malos tratos físicos o psíquicos, así como situaciones injuriosas o vejatorias.

c) La ayuda y socorro mutuos: se refiere a la atención de cualquiera de las

necesidades del otro cónyuge, y particularmente a la obligación alimenticia entre
ellos.

d) El deber de convivencia: el cese de la convivencia matrimonial supone la

infracción de un deber, al tiempo que pone de manifiesto la crisis matrimonial
subyacente. No obstante, la obligación de vivir juntos puede ser modulada por los
esposos conforme a las circunstancias concretas del matrimonio y naturalmente no
tienen porqué vivir o estar empadronados en el mismo lugar cuando existan
circunstancias laborales, profesionales o familiares que aconsejen otra cosa.
 e) La fidelidad conyugal: la expresión está referida a la exclusividad de las
relaciones sexuales entre los cónyuges y la erradicación del adulterio, que vulnera y
destruye la lealtad conyugal. Añadir que la infidelidad conyugal se encuentra definida
como causa de separación legal.

f) La corresponsabilidad doméstica: este deber, añadido por la reforma del

CC por la Ley 15/2.005, supone que ambos cónyuges deben compartir las
responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de las personas dependientes
a su cargo, dejando atrás los pensamientos machistas que atribuyen a la mujer todo
el peso de las labores domésticas.

17. LA CAPACIDAD PATRIMONIAL DE LOS CÓNYUGES.

El objetivo básico de la reforma que se realizó en al año 1.981 (Ley 11/1.981) ha
sido adecuar los poderes de los cónyuges en la administración y disposición de los
bienes familiares al principio constitucional de igualdad conyugal, dejando atrás la
preeminencia del marido sobre la mujer.
El art. 1.315 y ss. CC regulan la materia, destacando los siguientes preceptos:
- Ninguno de los cónyuges ostenta facultades exclusivas sobre los bienes
conyugales comunes, ni se puede atribuir la representación del otro cónyuge de no
ser conferida por éste.
- Cualquiera de ellos puede realizar actos de administración y/o disposición
relativos a las necesidades ordinarias de la familia, conforme al uso y a las
circunstancias de la misma.
- Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas
del matrimonio puesto que cuando uno de ellos incumpla tal deber, el Juez dictará, a
instancias del otro, las medidas cautelares oportunas.
- Se señala que para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y
los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos correspondan a
uno de los cónyuges se requerirá el consentimiento de ambos, o, en su caso, de
autorización judicial.

18. LA CONTRATACIÓN ENTRE CÓNYUGES.

Originariamente estaba prohibida en el CC la realización de contratos a título
oneroso entre cónyuges. Con la reforma de la Ley de 1.981 y recientemente con la
aprobación de la Ley 13/2005, el artículo 1.323 CC establece que “los cónyuges
podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda
clase de contratos”. El art. 1428 CC establece que “los cónyuges podrán venderse
bienes recíprocamente”.

TEMA 2. LAS CRISIS MATRIMONIALES: NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO.

1. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO.

La nulidad matrimonial es el supuesto de máxima ineficacia de la relación
matrimonial, ya que la declaración de nulidad comporta la necesidad de identificar
una causa coetánea a la celebración del matrimonio que invalide el vínculo entre los
cónyuges desde el mismo momento de su celebración. Por tanto, la nulidad tiene
eficacia retroactiva y genera efectos ex tunc (desde siempre).
Los presupuestos y efectos retroactivos de la nulidad, pueden considerarse de
carácter general, en cuanto son aplicables a la generalidad de supuestos que el CC
establece la nulidad. Sin embargo, existen supuestos en los que la legislación civil
declara que el matrimonio nulo puede ser convalidado.

2. LAS CAUSAS DE NULIDAD.

 El art. 73 CC establece las siguientes causas de nulidad:
1. El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.
2. El matrimonio celebrado entre las personas a las que se refiere los arts.46 y
47 CC, salvo los casos de dispensa del art. 48 CC. Es decir matrimonios entre
menores de edad y parientes en línea recta por consanguinidad o afinidad.
3. El que se contraiga sin la intervención del Juez, Alcalde o funcionario ante
quien deba celebrarse, o sin la intervención de testigos.
4. El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en
aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de
la prestación del consentimiento.
5. El contraído por coacción o miedo grave.

Se podría sistematizar que la nulidad puede ser debida a un defecto de forma,

ausencia o vicio del consentimiento, así como de la preexistencia de impedimentos,
por no haber sido dispensado o por no ser dispensable.

a) El defecto de forma: el carácter esencialmente formal del matrimonio

conlleva que la inexistencia de la forma legalmente determinada acarree la nulidad
matrimonial. No obstante la validez del matrimonio no quedará afectada por la
incompetencia o falta de nombramiento legítimo del Juez, Alcalde o funcionario,
siempre que, al menos, uno de los cónyuges actúe de buena fe.

b) Ausencia de consentimiento: esta ausencia puede ser absoluta (en cuyo

caso el consentimiento es inexistente) o derivarse de la existencia de vicios del
consentimiento. Ocurre esto último en los casos de error, coacción o miedo grave.
Por tanto, cabe significar que la falta de consentimiento, ya sea por ausencia o por
consentimiento viciado, provocan la nulidad del matrimonio.

c) La existencia de impedimento: la celebración de matrimonio con causa de

impedimento (minoría de edad, no emancipación...) conlleva la nulidad del mismo,
salvo que siendo dispensables hayan sido objeto de dispensa.

d) Las convalidaciones: pese al carácter general de la nulidad. El CC permite

que ésta sea susceptible de convalidación en los siguientes (arts. 75 y 76 CC):
 los matrimonios celebrados bajo impedimentos dispensables, aunque la
dispensa se otorgue con posterioridad, siempre que se obtenga antes de
que se insta la nulidad judicial por las partes. Tanto la dispensa como la
convalidación tienen efectos retroactivos hasta la fecha de la celebración
del matrimonio.
 Al llegar a la mayoría de edad solo podrá ejercitar la acción de nulidad el
contrayente menor, salvo que hubieren vivido juntos un año después de
alcanzada aquellas. Por tanto, se establece un plazo de caducidad de un
año, tras haber llegado a la mayoría el cónyuge que contrajo matrimonio
siendo menor.
 La acción caduca al año y se convalida el matrimonio si los cónyuges
hubieran vivido juntos durante un año después de desvanecido el error o
de haber cesado la fuerza o causa del miedo.

3. LA ACCIÓN DE NULIDAD.
El art. 74 CC establece la regla general que indica que “la acción para pedir la
nulidad corresponde a los cónyuges, al Ministerio Fiscal y cuantas personas tengan
interés directo y legítimo en ella, salvo en los dispuesto en los artículos siguientes”
El art. 75 CC establece que “si la causa de nulidad fuese la falta de edad,
mientras el contrayente sea menor solo podrá ejercitar la acción cualquiera de sus
padres, tutores o guardadores y, en todo caso, el Ministerio Fiscal”.
 El art. 76 CC establece “en los casos de error, coacción o miedo grave
solamente podrá ejercitar la acción de nulidad el cónyuge que hubiera sufrido el
vicio”.
No obstante, este derecho de acción tiene un plazo de un año de caducidad si
los cónyuges hubieren vivido juntos durante ese plazo.

4. EL MATRIMONIO PUTATIVO.
El matrimonio putativo es una creación del Derecho canónico, motivada por la
necesidad práctica y por el imperativo moral de atender a la protección de los hijos
habidos de un matrimonio efectivamente celebrado, aunque después fuera declarado
nulo por mediar impedimento de parentesco.
Actualmente el art. 79 CC recoge la esencia del matrimonio putativo
estableciendo “la declaración de nulidad no invalidará los efectos ya producidos con
respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe, que es
presumida. La buena fe se presume”.
Por tanto son presupuestos del matrimonio putativo:
a) La buena fe: la cual se encuentra favorecida por la presunción iuris tantum
del segundo párrafo del art. 79 CC.
b) La apariencia matrimonial: debe existir consentimiento matrimonial y
haberse observado las reglas mínimas de forma que establece el ordenamiento, por
tanto, excluye la aplicación del art. 79 CC a las parejas de hecho.
c) La declaración de nulidad.

En cuanto a los efectos cabe distinguir al de los cónyuges y los de los hijos. A
los hijos no afecta a su filiación. Pero en relación a su cónyuge de buena fe se
mantendrán exclusivamente los efectos ya producidos.

5. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL.
Frente a la nulidad y al divorcio, en cuya virtud desaparece el vínculo existente
entre los cónyuges, la situación de separación provoca únicamente la suspensión de
la vida común de los casados, manteniéndose el vínculo matrimonial.
La separación tiene lugar mediante sentencia dictada tras el correspondiente
proceso judicial.
La separación, ya sea legal o de hecho, constituye por lo común una situación
relativamente pasajera y transitoria, con la vista puesta en una reconciliación o por el
contrario en la desembocadura del divorcio.

6. LA SEPARACIÓN JUDICIAL.
La separación legal se fundamenta en los supuestos que el CC considera aptos
para que la separación sea decretada judicialmente. Tras la reforma del CC por la ley
15/2.005, han desaparecido las causas de separación tasadas en la ley, por lo que la
separación podrá ser:
a) La separación de mutuo acuerdo. una vez transcurridos tres meses desde
la celebración del matrimonio y deberá acompañarse necesariamente a la demanda
la propuesta del convenio regulador de la separación.
Si se cumplen los requisitos el Juez debe decretar la separación, pues carece de
facultades para valorar la conveniencia o no de dicha medida.
b) Por iniciativa de uno de los cónyuges. una vez transcurridos tres meses
desde el matrimonio, salvo que se acredite la existencia de riesgo para la vida,
integridad física, libertad o integridad moral o sexual.

7. LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN.
Corresponde a cualquiera de los cónyuges, actuando bien separadamente o de
manera conjunta. Abandonado ya el sistema de causas tasadas, bastará con creer
conveniente su interposición pues no será preciso alegar motivo o fundamento
alguno.
Requiere el ejercicio personal de uno de los cónyuges y, de ahí que el
fallecimiento del promotor de la demanda imposibilite la iniciación o continuación del
procedimiento de separación, pues esta acción es de carácter personalísimo, y se
extingue con la muerte de cualquiera de los cónyuges.
Su interposición podrá ser ejercida en el momento que considere oportuno
cualquiera de los cónyuges.
8. LA RECONCILIACIÓN DE LOS CONYUGES.
La separación de los cónyuges, de hecho o judicial, no implica una situación o
decisión irrevocable, pues en ciertos casos el “periodo de reflexión” puede
desembocar en la reanudación de la convivencia conyugal.
A tal efecto el art. 84 CC dice: “la reconciliación pone término al procedimiento
de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, pero ambos cónyuges
separadamente deberán ponerlo en conocimiento del Juez que entienda o haya
entendido del litigio.
Ello no obstante, mediante resolución judicial, serán mantenidas o modificadas
las medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique.”

9. LOS EFECTOS DE LA SEPARACIÓN.

Según el art. 83 CC: “la sentencia de separación produce la suspensión de la
vida en común de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro
cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica”.
Por tanto, la separación no solo produce la suspensión de la vida en común, sino
que todos los aspectos de la vida matrimonial quedan en suspenso y deberán ser
previstos en el convenio regulador o, en su defecto, han de ser regulador por el Juez.
En resumen, puede decirse que tras la separación los cónyuges no están
obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente.

10. LA SEPARACIÓN DE HECHO.

La separación de hecho consiste en la situación resultante de decisiones
personales de los cónyuges que no son sometidas al conocimiento judicial.
El punto de arranque de la separación de hecho puede radicar en el abandono
del hogar por parte de uno de los cónyuges, sin mayores complementos, que
manifiesta así su repudio a seguir conviviendo con su pareja matrimonial. En otros
casos, la separación de hecho se inicia a consecuencia del pacto o acuerdo de los
cónyuges en virtud del cual deciden proseguir sus vidas por separado.
Tras la aprobación de la Ley 30/1.981, la separación de hecho es un dato fáctico
que forma parte integrante de los supuestos de hecho de bastantes normas
familiares y sucesorias, sobre todo en relación con la separación y el divorcio, dada
la aceptación del principio de que el cese efectivo de la convivencia conyugal, de una
u otra forma, puede ser causa suficiente para la declaración de la crisis matrimonial
existente.
Naturalmente, la separación de hecho convencional y la provocada
unilateralmente por uno de los cónyuges es claramente distinta.

a) La separación de hecho provocada unilateralmente: bajo la regulación

originaria de 1.981, cabía afirmar que la contemplación normativa de la separación
de hecho provocada unilateral se caracterizaba en lo fundamental en resaltar su
valor como causa de separación y divorcio.
Abandonado el sistema causalista de separación y divorcio, cabría pensar que
el supuesto de separación y divorcio, cabría pensar que el supuesto de separación
haya dejado de tener relevancia desde el punto de vista normativo pero no es así.
Además todo tipo de separación de hecho, sea convencional o unilateral produce
una serie de consecuencias de gran trascendencia, el actual sistema normativo no
utiliza el criterio de desconocer la separación de hecho, sino que establece las
normas mínimas de adecuación del régimen normativo del matrimonio a la situación
de separación. Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o
abandono del hogar es causa suficiente para instar la disolución judicial de la
sociedad de gananciales y cualquier otro sistema de comunidad de ganancias.
En caso de que uno de los cónyuges sea menor o incapacitado y se de la
situación de separación, el otro cónyuge no podrá ser tutor ni curador. En relación
con la patria potestad, si los padres viven separados la patria potestad se ejercerá
por aquel con quien el hijo conviva. La separación de los progenitores puede deberse
tanto a haber sido judicialmente declarada cuanto a cualesquiera otra circunstancia
que determine la falta de convivencia efectiva de los progenitores, incluida la
separación de hecho provocada unilateralmente.
El art. 156.5 CC autoriza para solicitar que se le atribuya judicialmente la patria
potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el
padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio al cónyuge no conviviente.
El CP considera la pena especial y accesoria de inhabilitación para el ejercicio
de la patria potestad en relación con el delito de abandono de menores o incapaces.

b) La separación de hecho convencional: los efectos o consecuencias de la

separación de hecho desempeñan el mismo papel que en las de carácter
convencional. Aunque la separación de carácter convencional tiene algunas
peculiaridades propias, representadas por el conjunto de pactos conyugales que
pueden acompañar a la decisión concorde de vivir por separado, instrumentados en
numerosas ocasiones en escritura pública ante Notario. Tales pactos tienen un
contenido muy diverso: uso de la vivienda y ajuar familiar, situación de los hijos,
decisiones sobre el régimen económico del matrimonio, etc.

11. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO.

El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración
por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el
divorcio (art. 85 CC).
El término de disolución lo utiliza el CC tanto en relación con el matrimonio
cuanto en relación con los regímenes económico-matrimoniales. Disolución equivale
a ineficacia sobrevenida del matrimonio o del régimen económico-matrimonial
preexistente que, llegado a un determinado momento, deja de vincular a los
cónyuges.
La confrontación entre nulidad y disolución del matrimonio arroja datos similares
a lo que ocurría al enfrentar la invalidez y la ineficacia de un matrimonio atendiendo a
sus vicios estructurales y genéticos, mientras que la disolución presupone la
ineficacia del matrimonio, hasta entonces plenamente válido y eficaz, en virtud de
una causa sobrevenida.
La declaración de nulidad comporta la retroactividad de la ineficacia, con efectos
ex tunc (desde entonces), desde la propia celebración del matrimonio; mientras que,
por el contrario, la disolución implica en exclusiva la pérdida o carencia de efectos a
partir del momento en que tenga lugar la declaración a la que el legislador otorga la
cualidad de provocar la ineficacia del matrimonio.
La Ley 30/1.981 delimita que el divorcio acarrea la disolución de todo tipo de
matrimonios, sean civiles o celebrados de forma religiosa, sean anteriores o
posteriores a la propia entrada en vigor de la citada ley.

12. LA MUERTE.
Según el art. 85 CC, el fallecimiento de un de los cónyuges determina la
disolución del matrimonio.
 Teniendo en cuenta también el art. 32 CC que establece “la personalidad civil se
extingue por la muerte de las personas”, dado que la existencia de dos miembros de
la pareja constituye un presupuesto estructural de la noción de matrimonio.
Disuelto el matrimonio por muerte, el cónyuge viudo, recupera la libertad
matrimonial de forma inmediata.

13. LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO.

En virtud de la declaración de fallecimiento, al ausente se le da por muerto,
aunque realmente no haya garantía cierta de que haya fallecido. La declaración de
fallecimiento supone una presunción iuris tantum: no excluye la reaparición del
declarado fallecido, pero mientras tal no ocurra se le considera muerto.
Algunos extremos del régimen jurídico de la declaración de fallecimiento son:
a) La especial publicidad: la LEC establece que la existencia del expediente
debe ser publicada en el BOE con un intervalo de 15 días, en un periódico de
considerable tirada de la capital del Estado, en otro de la capital de provincia en que
hubiere tenido su última residencia el ausente y en la Radio Nacional.
b) La exigencia del transcurso de periodos temporales de tal amplitud que
permita presumir la muerte del ausente y que, en el momento de promulgación de la
Ley 30/1.981, eran los siguientes:
o En caso de desaparición en condiciones de peculiar riesgo
(terremotos, naufragios…) el plazo es de dos años.
o En cualquier otro supuesto el plazo se eleva a diez años, o cinco si el
desaparecido hubiere cumplido 75 años.
o La Ley 4/2.000 reduce el plazo a tres meses para casos de supuestos
naufragios o accidente aéreo.

a) El matrimonio del declarado fallecido: el art. 85 CC establece que el

matrimonio se disuelve por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los
cónyuges o por el divorcio. Una vez declarado el fallecimiento, sin requisito
complementario alguno, el cónyuge presente podrá volver a contraer matrimonio si lo
desea.

b) La reaparición del declarado fallecido: si la declaración de fallecimiento

es una mera presunción iuris tantum (tan solo de derecho) su existencia no excluye
la eventualidad de supervivencia del declarado fallecido y su posible reaparición.
En este caso, el reaparecido recuperará la posición que pudiera corresponderle
en las distintas relaciones jurídicas: recuperará la patria potestad de sus hijos
menores de edad, recuperará sus bienes…
Sin embargo, el reaparecido no podrá ser considerado cónyuge de su consorte,
aunque éste no hay vuelto a contraer matrimonio. Por tanto, deberá celebrarse un
nuevo matrimonio.

14. EL DIVORCIO.
La palabra divorcio identifica la posibilidad de provocar la ineficacia del
matrimonio válido y eficaz a instancia de los cónyuges.
En los países de profunda tradición católica, la admisión normativa del divorcio
vincular ha provocado siempre un profundo debate social. La Ley 15/2.005 y la
radical supresión de las causas de separación y divorcio ha supuesto un cierto
renacimiento del debate social sobre el divorcio.

a) El establecimiento del divorcio: la vigencia durante siglos de la legislación

canónica y el principio de la indisolubilidad del matrimonio quebró en los países
protestantes a partir de la reforma de Lucero. La codificación española no admitió el
divorcio en sentido propio, es decir, como causas de disolución del matrimonio.
 La redacción originaria del CC hacía suya la regulación canónica del
matrimonio, admitiendo el matrimonio civil únicamente con carácter subsidiario.
La Constitución de la II República (1.931) modifica semejante planteamiento,
estableciendo que el matrimonio podía resolverse “por mutuo disenso o a petición de
cualquiera de los cónyuges con alegación de justa causa”. Estos efectos se
suspendieron por la Guerra Civil.
Tras la victoria de Franco, se proclama que el matrimonio es uno e indisoluble.
La vigente CE, no se pronuncia expresamente a favor del divorcio, ni ordena al
legislador ordinario establecerlo. El art. 32 CE se limita a disponer que “la ley
regulará las formas de matrimonio… las causas de separación y disolución y sus
efectos”.
La admisión y establecimiento del divorcio se materializó en la Ley 30/1.981
(Ley del Divorcio), modificando la regulación del matrimonio en el CC y determinando
el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio.
b) Características del divorcio en el sistema español: la configuración
legislativa concreta del divorcio depende en cada caso, de cuáles sean los criterios
básicos establecidos por el legislador.
Las opciones básicas al respecto consisten inicialmente en optar entre el
denominado divorcio consensual y el divorcio judicial.
En el divorcio consensual, la pura y concorde voluntad de los cónyuges privaría
de efectos al matrimonio, sin más trámites que hacerlo constar o comunicarlo ante la
Autoridad pública correspondiente en la forma prevenida, en cada caso, pero sin que
la actividad de la Autoridad del Estado pueda interferir en la decisión libremente
adoptada por los cónyuges.
El divorcio judicial requeriría el conocimiento de la intención de los cónyuges de
poner fin a su matrimonio a través de un procedimiento judicial y la correspondiente
sentencia. A su vez, dentro del divorcio judicial se pueden identificar diversos
sistemas de divorcio: el denominado divorcio-sanción, el divorcio consensual y el
divorcio-remedio.
En España el sistema instaurado por la Ley 30/1.981 responde al criterio de
divorcio judicial, pues no resulta conforme a nuestro Derecho positivo el divorcio
consensual. El divorcio judicial requiere que sea declarado por una sentencia judicial
y que la iniciativa de los cónyuges se asiente en una de las causas de divorcio
legalmente establecidas. La disolución del matrimonio por divorcio solo podrá tener
lugar por Sentencia que así lo declare y producirá efectos a partir de su firmeza.
No cabe divorcio de hecho, sino que la Sentencia judicial es requisito sine que
non de la disolución matrimonial, asumiendo carácter constitutivo, aunque de hecho
la falta de relación y vida conyugal entre los esposos sea equiparable a la situación
de hecho característica de quienes fueron cónyuges y ahora están divorciados.

c) La solicitud de divorcio: se abandona el sistema causalista que tenían

que acreditar la preexistencia de alguna de las causas de divorcio legalmente
configuradas.
El actual art. 86 CC dispone que se decretará judicialmente el divorcio,
cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de no solo de
los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran
los requisitos y circunstancias exigidos en el art. 81 CC, regulador de las
circunstancias habilitantes de la solicitud de la separación matrimonial
Basta el transcurso de tres meses desde la celebración del matrimonio, junto
con la propuesta de medidas o de convenio regulador, para que uno o ambos
cónyuges puedan solicitar la separación o el divorcio o bien, la separación y
posteriormente el divorcio, que deberá decretar de manera obligatoria, la Autoridad
Judicial.

15. LA ACCIÓN DE DIVORCIO.

 Cuando se realiza la reforma de 2.005 se concede la acción de divorcio a abmos
cónyuges, actúen de forma conjunta o por separado.
La acción de divorcio tenía y tiene, en todo caso, el carácter de personalísima,
pues se extingue por la muerte de cualquiera de los cónyuges (art. 88.1) y por tanto
no es transmisible a los herederos del cónyuge fallecido o declarado fallecido.
Indica el propio art. 88 CC que la acción de divorcio se extingue por la
reconciliación de los cónyuges, que deberá ser expresa cuando se produzca
después de la interposición de la demanda, lo que parece apuntar a que los
cónyuges deben notificar al Juez necesaria y fehacientemente tal reconciliación, para
que sea eficaz, pues de otra manera el proceso y las medidas provisionales que
haya adoptado tendrán completa válidez.

16. LA SENTENCIA Y LOS EFECTOS DEL DIVORCIO.

a) La sentencia de divorcio: la disolución del matrimonio por divorcio solo

podrá tener lugar por sentencia que así lo declare y producirá efectos a partir de su
firmeza. El divorcio requiere necesariamente una sentencia judicial y, por ende, un
proceso previo.
Los efectos del divorcio y, en particular, el efecto fundamental de dar por
disuelto el matrimonio preexistente, nacen una vez que la correspondiente sentencia
es firme.
Hay autores que piensan que la sentencia hay que atribuirle carácter
constitutivo y que el juez tiene facultades discrecionales para decidir si procede o no
el divorcio. En cambio la doctrina mayoritaria opina que la sentencia que declare el
divorcio aunque no puede ser sustituida, se ha de limitar a constatar o comprobar si
existen o no cualquiera de las causas de divorcio tipificada legalmente y tras la Ley
15/2.005. Ni el Juez ostenta facultades discrecionales al respecto, ni la sentencia
crea, constituye o genera el divorcio, sino que se limita a declarar la crisis
matrimonial.

b) Los efectos del divorcio: la sentencia de divorcio solo puede referirse a la

disolución del matrimonio, que sin duda constituye el objeto medular del proceso y,
por tanto, de la propia sentencia perseguida por los cónyuges. El juez carece de
competencia alguna para modificar los efectos legalmente establecidos que, de
forma inherente, conlleva la declaración judicial de divorcio en relación con la
definitiva disolución del matrimonio. Salvo que la propia Ley declara la facultad
judicial de determinación concreta de las consecuencias de la ruptura matrimonial.
No cabe, pues, alterar judicialmente el marco de los efectos capitales del
divorcio según han sido configurados por legislador y que vinculan al juez, dado que
es el órgano estatal competente para la declaración del divorcio. Los efectos
fundamentales que dimanan de la propia y definitiva disolución del matrimonio son:
1. Los cónyuges pasan a ser ex cónyuges, de forma tal que
desaparecen todos los deberes recíprocos entre ellos: no hay ya obligación de
convivencia, fidelidad y socorro mutuos.
2. A partir del divorcio, quienes fueron cónyuges carecen, entre sí, de
derechos sucesorios.
3. No existe entre los divorciados el deber de respeto cualificado.
4. Los divorciados no están ligados por vínculo matrimonial. Tienen
plena libertad para contraer matrimonio, sea respecto de terceras personas, o
entre sí mismos.
5. En caso de haber existido durante el matrimonio algún tipo de
régimen económico-matrimonial de comunidad de gananciales, procede su
inmediata disolución.
 En relación con los hijos, el art. 92.1 CC, establece que la separación, la
nulidad y el divorcio no eximen a los padres de las obligaciones para con los hijos.
Respecto de las restantes personas, la disolución del matrimonio por divorcio,
no perjudicará a terceros de buena fe, sino a partir de la inscripción en el R Civil.

c) La reconciliación de los divorciados posterior a la sentencia. Una vez

dictada la sentencia de divorcio, desaparece el vínculo matrimonial entre quienes con
anterioridad habían sido cónyuges. El art. 88.2 CC dispone que “la reconciliación
posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrán
contraer entre sí nuevo matrimonio”. Así pues, la mera recuperación de la
convivencia entre los divorciados no determina su consideración de cónyuges, sino
simplemente la constatación de una convivencia more uxorio (convivencia sin unión
conyugal).

TEMA 3. EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO.

1. MEDIDAS PROVISIONALES DERIVADAS DE LA DEMANDA DE NULIDAD,

SEPARACIÓN O DIVORCIO.
Se denominan medidas provisionales a los efectos que genera sobre el
matrimonio el mero hecho de la presentación de la demanda en cualesquiera
situaciones de crisis matrimoniales, pues, el simple inicio del proceso matrimonial de
nulidad, separación o divorcio ha de acarrear un nuevo status jurídico interconyugal.

1.1 Los efectos producidos por ministerio de la ley. El art. 102 CC declara
que “admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se producen, por
ministerio de la ley, los efectos siguientes:
a) Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia
conyugal.
b) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los
cónyuges hubiera otorgado al otro.
Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes
privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
Cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil, y
en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil”.
En relación con los hijos por concebir, es sumamente importante el cese de la
presunción de convivencia.

1.2 Las medidas de carácter convencional o judicial.

Además de los efectos producidos ope legis, relativos a los extremos más
trascendentes de la quiebra de los derechos matrimoniales, el Juez, admitida la
demanda, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará
con audiencia de éstos, una serie de medidas que el legislador ha considerado
necesaria en cualquier caso de crisis matrimonial y que son:

a) Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales. Se trata de determinar,

en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar sujetos a la patria
potestad, y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este
Código y, en particular, la forma en que el cónyuge apartado de los hijos podrá
cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar
con ellos y tenerlos en su compañía.
 Excepcionalmente los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes
u otras personas que así lo consintieren y de no haberlas, a una Institución idónea,
configurándose las funciones tutelares que ejercerán bajo la Autoridad del Juez.
Los deberes de los padres respecto de los hijos no se extinguen o desaparecen
con la crisis conyugal.

b) Medidas relativas al uso de la vivienda familiar. Hay que determinar,

teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los
cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, los bienes objetos del
ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge y las medidas
cautelares para conservar el derecho de cada uno

c) Medida relativas a las cargas del matrimonio. Se debe fijar la contribución

de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, la “litis
expensas”, establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las
garantías, depósitos, retenciones y otras medidas cautelares convenientes, a fin de
asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al
otro. Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges
dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.

d) Medidas relativas al régimen económico-matrimonial. Hay que señalar,

atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo
inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deben
observar en la administración y disposición, así como la obligatoria rendición de
cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran
en lo sucesivo.
La presentación de la demanda no determina la disolución del régimen de
gananciales, que seguirá vigente, pero la tenencia, administración y disposición de
los bienes comunes se adecuan a la nueva situación matrimonial.
Los bienes propios o privativos habrá de determinarse el régimen de
administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o
escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio.

2. LAS LLAMADAS MEDIDAS PROVISIONALÍSIMAS O PREVIAS.

Las medidas judiciales y los efectos legales expuestos pueden ser hechos valer
por cualquiera de los cónyuges incluso con anterioridad a la presentación de la
correspondiente demanda.
El art. 104.1 CC establece que “el matrimonio que se proponga demandar la
nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas
a que se refieren los dos artículos anteriores”.
Se habla en tal caso de medidas provisionalísimas o previas, para resaltar, ora
que se trata de medidas de vigencia temporal limitada, ora que se adoptan incluso
con anterioridad a la presentación de la correspondiente demanda.
Entre las medidas provisionalísimas y las medidas provisionales parece existir
una gran diferencia, los preceptos considerados sugieren que el cónyuge que las
reclame tiene derecho a aquellas en todo caso, mientras que respecto a las
provisionalísimas el Juez no está obligado a adoptarlas por la mera petición de parte,
sino que podrá diferirlas hasta la presentación de la demanda.
El carácter provisionalísimo de las medidas lo pone de manifiesto el art. 104.2
CC al afirmar que estos efectos y medidas solo subsistirán si, dentro de los 30 días
siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptadas, se presenta la
demanda ante el Juez o Tribunal competente.
El art. 771 LEC 1/2.000 dice que el cónyuge que se proponga demandar la
nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas
a que se refiere el CC ante los Tribunales de su domicilio. Por tanto:
1. A partir de la vigencia de la LEC 1/2.000 el plazo de duración de las medidas
provisionalísimas no puede exceder de 30 días.
2. La solicitud de estas medidas se pueden llevar a efecto sin intervención de
abogado y procurador.
3. El auto con el que concluye el procedimiento no es susceptible de recurso.

3. LA SENTENCIA Y LAS MEDIDAS DEFINITIVAS.

Según el art. 106.1 CC “los efectos y medidas previstos en este capítulo
termina en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o
se ponga fin al procedimiento de otro modo”.
Se trata pues, de que la sentencia firme sobre nulidad, separación o divorcio
sea “estimatoria” y declare o constituya la situación de crisis matrimonial instada por
los cónyuges, poniendo término así a la validez de las medidas acordadas durante el
procedimiento (medidas provisionales) o, incluso, con anterioridad a la presentación
de la demanda en su caso (medidas provisionalísimas)-
Dicho efecto tendrá lugar siempre que las medidas acordadas con anterioridad
sean “sustituidas por las de la Sentencia”. Es decir, solo en los caos en que la
Sentencia determine o establezca unas condiciones distintas a las que fueron
aceptadas con anterioridad. Dicho resultado no es necesario, pues puede ocurrir que
la Sentencia se limite a considerar definitivas las medidas provisionales o más
raramente las medidas provisionalísimas.
Abunda en dicha línea la circunstancia de que el denominado convenio
regulador puede o tiene que haber sido presentado con anterioridad a la Sentencia.
En caso de inexistencia de convenio regulador o si no resulta aprobado
judicialmente, el establecimiento de las medidas definitivas habrá de llevarse a cabo
por el Juez.

4. EL CONVENIO REGULADOR. Examen

El convenio regulador es el documento en el que se recogen los acuerdos o
pactos que los cónyuges adoptan en caso de crisis matrimonial y someten al control
judicial. Tal convenio puede o tiene que haber sido presentado con anterioridad a la
Sentencia.
La aportación del convenio es preceptiva en el caso de la demanda de
separación o divorcio presentada de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con
el consentimiento del otro, pues el convenio deberá necesariamente acompañarse a
la demanda. El convenio debe tener un contenido esencial o mínimo. Algunos
autores entienden necesario distinguir entre convenio regulador propiamente dicho y
cualquiera otros convenios que los cónyuges puedan presentar en otros
procedimientos distintos a los reseñados, las restantes causas de nulidad,
separación o divorcio, dado que estos no estarían sometidos al contenido esencial
del art. 90 ni su falta de aportación provocaría la inadmisión de la demanda.
La distinción es discutible, salvo en lo que se refiere a la inadmisión de la
demanda, pues dada la coincidencia material entre el llamado contenido mínimo del
convenio regulador propiamente dicho y las medidas judiciales subsidiarias previstas,
realmente se hace difícil pensar en que la estructura de los convenio impropios no
respondan al mismo esquema de contenido que el convenio propio. Dado que el
hecho de que la presentación del convenio, por muy impropio que se puede
realizarse tanto en las medidas provisionales cuanto en las medidas
provisionalísimas y es sumamente frecuente que tenga lugar en aquellas.

4.1 Contenido: efectos respecto de los hijos y en relación con los bienes: según
el art. 90 CC “el convenio regulador… deberá referirse, al menos a los siguientes
extremos:
a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio
de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con
el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los
nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.
c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus
bases de actualización y garantías en su caso.
e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
f) La pensión que corresponde satisfacer, en su caso, a uno de los
cónyuges.

4.2 Acuerdos conyugales y aprobación judicial del convenio: los acuerdos

conyugales, en todo caso, deben ser objeto de aprobación judicial.
Los acuerdos de los cónyuges adoptados para la regulación de las
consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el Juez,
salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los
cónyuges. Una vez realizado el debido contraste del contenido concreto de los
acuerdos conyugales, de no apreciarse objetivamente daño para los hijos o perjuicio
grave para uno de los cónyuges, el Juez queda obligado a respetar la
autodeterminación realizada por los esposos, sin que tenga capacidad para sustituir
de forma automática los acuerdos que considere inaceptables por los que el órgano
judicial considere oportunos.
La denegación o no aprobación (por parte del Juez) habrá de hacerse mediante
resolución motivada y en este caso los cónyuges deben someter a la consideración
de Juez una nueva propuesta para su aprobación, si procede (art. 90 CC).
Se reconoce así que los cónyuges pueden reiterar las propuestas de acuerdo,
renovándolas en el sentido que ellos mismos estimen pertinentes.
Siendo ello así, el sustrato contractual o la calificación del negocio jurídico del
convenio regulador resulta predominante respecto de la actividad judicial. El Juez
únicamente podrá velar que el convenio no dañe o perjudique a los hijos o a uno de
los cónyuges.
Otros autores consideran que el convenio debe calificarse como un acto mixto y
que el Juez se encuentra legitimado incluso para controlar si el convenio adolece de
algún vicio del consentimiento, semejante concepción la desautoriza el TS.

4.3 Modificación del convenio: aunque el convenio regulador tendrá una vigencia
indefinida y deberá ser respetado por ambos cónyuges, según el art. 90.3 CC. “Las
medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los
cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se
alteren sustancialmente las circunstancias”.
Por tanto, se establece como requisito la alteración de las circunstancias
patrimoniales de alguno de los cónyuges (desempleo, enfermedad costosa…). No
obstante, debe entenderse que la modificación eventual del convenio no puede, en
ningún caso, alcanzar la liquidación del régimen económico del matrimonio.

5. LA COMPENSACIÓN EN LOS CASOS DE DIVORCIO.

 La pensión (descrita en el art. 97 CC) procede sólo y exclusivamente en los
casos de separación y divorcio. En los supuestos de nulidad matrimonial, no cabe
pensión alguna sino una indemnización (art. 98 CC).

5.1 El art. 97 CC, de la pensión a la compensación: dispone este artículo que el

cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en
relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación
anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución
judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:
a) Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges.
b) La edad y estado de salud.
c) La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
d) La dedicación pasada y futura a la familia.
e) La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales
o profesionales del otro cónyuge.
f) La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
g) La pérdida eventual de un derecho de pensión.
h) El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las
garantías para su efectividad.
La ley 15/2005 ha introducido una importante modificación en dicho esquema,
al sustituir el derecho a la pensión por el derecho a una compensación que podrá
consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única,
según se determine en el convenio regulador o en la Sentencia. Tras dicha reforma
el artículo se compone de tres partes diferenciadas:
a) Una primera parte que recoge la regla inicial que conforma el derecho a la
pensión o compensación.
b) Una segunda en la que se enuncian los criterios o módulos que se han de
tener en cuenta por parte del Juez para la determinación de la compensación,
si es que los propios cónyuges no han llegado a un acuerdo.
c) Otra tercera y última parte en la que se establece que en la resolución
judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su
efectividad.

5.2 Irrelevancia de la culpabilidad: la pensión o compensación se genera a favor

del cónyuge más desfavorecido económicamente a consecuencia de la crisis
matrimonial, sin que el art. 97 CC habilite al Juez para atender a la causa genética de
la separación o el divorcio. Ser culpable o inocente de la crisis matrimonial es
irrelevante para la procedencia o improcedencia de la pensión.

5.3 La fijación de la compensación: para evitar discusiones futuras en cuanto al

montante de la compensación, el art. 97 CC incorpora un mandato para el Juez, de
una parte, que la pensión o compensación se determinará en la resolución judicial, y
de otra, que “en la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y
las garantías para su efectividad.
Una vez cumplido lo anterior, la pensión solo podrá ser modificada por
alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge.
El art. 99 CC facilita los mecanismos sustitutivos de la pensión en él
considerados, permitiendo el acuerdo convencional de los cónyuges.

5.4 Actualización de la cuantía fijada: el IPC es un referente matemático para la

actualización de la cuantía líquida de las pensiones, pero tanto las partes como el
Juez se encuentran legitimados para proceder a actualizar la pensión conforme a
otros criterios.
5.5 Sustitución de la pensión: en cualquier momento podrá convenirse la
sustitución de la pensión fijada judicialmente conforme al art. 97 CC por la
constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega
de un capital en bienes o en dinero (art. 99 CC)

5.6 Modificación de la pensión: fijada la pensión y las bases de su actualización en

la sentencia de separación o divorcio, solo podrá ser modificada por alteraciones
sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge (art. 100 CC).

5.7 Extinción de la pensión: el derecho a la pensión se extingue por el cese de la

causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir
maritalmente con otra persona (art. 100 CC). También se extingue por: renuncia por
parte del cónyuge que la recibe, la muerte del cónyuge acreedor y por el fin del
periodo que se haya acordado o impuesto en sentencia.
En caso de muerte del cónyuge deudor no se extingue, pues los herederos
habrán de seguir afrontándola.

TEMA 4º. EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.-

1. REGLAS BÁSICAS DEL RÉGIMEN MATRIMONIAL EN DERECHO

ESPAÑOL.

1.1 Ubicación normativa: tras la reforma de 1.981, el CC contiene una serie de

normas de derecho imperativo, de las cuales algunas han de considerarse aplicables
en cualquier caso, con independencia de cuál sea el concreto régimen económico
matrimonial aplicable al matrimonio, en cuanto pretende básicamente garantizar el
principio de igualdad conyugal consagrado constitucionalmente (art. 32.1 CE).

1.2 La denominación de “régimen matrimonial primario”: al conjunto de normas

que regulan el régimen económico matrimonial, algunos autores prefieren
denominarlo régimen matrimonial primario, expresión procedente de la doctrina
francesa y generalizada en España por el profesor Lacruz. (destacar que los autores
prefieren destacar el carácter general de dichas normas que dicha concepción).

2. LA LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO

MATRIMONIAL.
El art. 1.315 CC dice que: “el régimen económico del matrimonio será el que
los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que
las establecidas en este Código”.
Por tanto, se observa como la libertad de determinación y configuración del
régimen económico matrimonial por parte de los cónyuges es un principio básico de
nuestro ordenamiento jurídico que reconoce el alcance y significado de la autonomía
privada.
Las reglas de funcionamiento patrimonial del matrimonio es un asunto inter
privatos.

3. LA IGUALDAD CONYUGAL.
Se evidencia en la libertad de configuración del régimen económico previsto en
el art. 1.315 CC y lo previsto, en sede de capitulaciones matrimoniales, por el art.
1.328 CC estableciendo que “será nula cualquier estipulación contraria a las leyes o
a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a
cada cónyuge”. La erradicación de la desigualdad matrimonial entre los cónyuges es
una derivación concreta del principio de igualdad ínter conyugal establecido en el art.
32.1 CE.

4. EL LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO.

En cualquiera de los regímenes matrimoniales rige la regla del art. 1318 CC
de que “los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del
matrimonio”. Por tanto, los cónyuges quedan obligados a atender las cargas del
matrimonio quedando sus bienes sujetos a tal obligación.
La expresión “cargas del matrimonio” comprende el conjunto de los gastos
relativos al sostenimiento de la familia en sentido nuclear, empezando por la
educación e instrucción de los hijos, asistencia sanitaria de cónyuge e hijos, y
terminando con la atención del hogar familiar.
La obligación que pesa sobre los cónyuges de atender el levantamiento de las
cargas del matrimonio, no ha de considerarse como una obligación de carácter
necesariamente igualitario para ambos, pues la contribución al levantamiento puede
ser objeto de pacto y, en su defecto, puede acabar por convertirse en una obligación
proporcional al caudal de los cónyuges.
A tal efecto rige la regla supletoria del art. 1.438 CC “a falta de convenio lo
harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos”.
Esta misma norma también es aplicable al régimen de participación.

5. LA POTESTAD DOMÉSTICA.
Dispone el art. 1.319 CC “cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos
encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su
cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma”.
En el seno del matrimonio, cualquiera de los esposos se encuentra
plenamente legitimado para comprometer los bienes del matrimonio, siempre que los
actos que lleve a cabo tengan por objeto la satisfacción de las necesidades de la
familia y, además, sean acordes con las circunstancias familiares. Se observa
igualmente en este ámbito la igualdad conyugal.
En cuanto a la perspectiva extraconyugal el CC establece que “de las deudas
contraídas en el ejercicio de esta potestad responderán solidariamente los bienes
comunales y los de cónyuge que contradiga la deuda y, subsidiariamente, los del
otro cónyuge”.

6. LA PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA HABITUAL.

El art. 1.320.1 CC establece que “para disponer de los derechos sobre la
vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos
pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o,
en su caso, autorización judicial”.
No se trata solo de que el cónyuge titular del derecho sobre la vivienda no
pueda venderla en caso de propiedad, sino que tampoco podrá realizar actos
dispositivos relativos a cualquiera otros derechos (arrendamiento, usufructo…) sin
contar con el consentimiento de su cónyuge.
La exigencia del consentimiento conjunto de ambos cónyuges es únicamente
referible a los actos de enajenación inter vivos, quedando excluidos de su ámbito
cualesquiera actos mortis causa.
Por otro lado el art. 1.320.2 CC procura la protección del tercero que, de
buena fe, adquiera derecho sobre la vivienda habitual disponiendo que “la
manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no
perjudicará al tercero de buena fe”.
La protección de la vivienda habitual en el sentido expuesto alcanza a
cualquier tipo de régimen económico del matrimonio.

7. EL AJUAR CONYUGAL.
 Es igualmente aplicable a cualquier régimen económico la atribución ex lege
(según la ley) al viudo conyugal que se establece según el art. 1.321 CC “fallecido
uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la
vivienda habitual común de los esposos se entregarán al que sobreviva, sin
computárselo en su haber”.
El ajuar doméstico comprende los bienes que formaran parte del hábitat
natural del matrimonio, excluidos los de extraordinario valor, y sin necesidad de
considerar si tales bienes formaban parte del caudal común o, por el contrario,
pertenecían en exclusiva al cónyuge fallecido.
Se trata de una atribución mortis causa de origen legal, cuyo resultado es
inaplicable en casos de divorcio o nulidad matrimonial. No obstante, pese a ser una
atribución mortis causa, el ajuar doméstico no forma parte del caudal hereditario ni
debe computarse a efectos sucesorios, debiendo considerarse sólo como mera
consecuencia de la liquidación del régimen económico-matrimonial a causa de la
muerte de uno de los cónyuges.
Doctrinalmente, el supuesto considerado suele denominarse derecho de
supervivencia o derecho de pre detracción del cónyuge supérstite.

8. LAS LITIS EXPENSAS O GASTOS DE LITIGIO.

Según el art. 1.318, párrafo tercero: “cuando un cónyuge carezca de bienes
propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigio que sostenga contra el
otro cónyuge sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero si redundan en el
provecho de la familia, serán a cargo del caudal común y, faltando éste, se
sufragarán a costa de los bienes propios del otro cónyuge cuando la posición
económica de éste impida al primero, por imperativo de la LEC, la obtención del
beneficio de justicia gratuita”.
Bajo la denominación de litis expensas se trata de determinar la cooperación
inter conyugal a los gastos derivados de litigios que cualquiera de los cónyuges haya
de sostener, bien sea contra el otro cónyuge o contra otras personas.
Dándose el presupuesto de no poseer bienes propios suficientes por la parte
litigante, los gastos de litigio recaerán, en primer lugar, sobre el caudal común en
caso de haberlo y de forma subsidiaria sobre los bienes propios del otro cónyuge.
Esto impera sobre cualquier régimen económico-matrimonial

9. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES Y SUS REQUISITOS DE

CAPACIDAD Y FORMA. CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES. Examen
9.1 Las Capitulaciones matrimoniales.
* Noción inicial. Se llaman capitulaciones matrimoniales a la escritura pública o
documento en que los cónyuges y los futuros cónyuges establecen las normas de
carácter patrimonial aplicables a su matrimonio. El CC no las define, sino que indica
para qué sirven.
Regulado en los arts. 1.325 CC y ss., dicho precepto dice “en capitulaciones
matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen
económico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razón del
mismo”.
Por tanto, el objeto de las capitulaciones matrimoniales radica en instrumentar
las estipulaciones conyugales referentes al régimen económico del matrimonio, pero
de forma complementaria, según el último inciso del art. 1.325 CC puede referirse
también a “cualquier otra disposición” (v. gr. la donación realizada por el suegro
como regalo de boda a uno de los cónyuges).
* La naturaleza contractual de las capitulaciones. Según el art. 1.335 CC “la
invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regirá por las reglas generales de
los contratos. Las consecuencias de la anulación no perjudicarán a terceros de
buena fe”. Por tanto, puede decirse, según la doctrina mayoritaria, que las
capitulaciones tienen carácter contractual.
No obstante, algunos autores prefieren conceptuarlas como un acto complejo
dado el posible contenido atípico de las capitulaciones; sin embargo, este concepto
cuenta con el problema de que no existe marco normativo alguno para tal tipo de
acto.

9.2 Requisitos de capacidad y forma.

A) Requisitos de capacidad.
* Los otorgantes de las capitulaciones. Como puede observarse, en el art. 1.325
CC se establece “…podrán los otorgantes estipular…”, en vez de utilizar el término
cónyuges se habla de otorgantes, usando un concepto más amplio.
Por tanto, al acto de otorgamiento de las capitulaciones pueden concurrir,
junto a los cónyuges, otras personas; pero siempre han de concurrir ambos
cónyuges a su otorgamiento, ya que la intervención y el consentimiento de los
cónyuges son requisitos necesarios. Además la intervención constituye un acto
personalísimo que no puede realizarse mediante representante.
El CC no contiene regla alguna de capacidad respecto de los cónyuges, sino
dos preceptos relativos al menor no emancipado y al cónyuge incapacitado, por lo
que la capacidad de cualquiera de los otorgantes, sean cónyuges o terceros, ha de
establecerse conforme a las reglas generales en materia de contratación.

* Los menores no emancipados. Actualmente, mediante dispensa otorgada

judicialmente, los menores no emancipados que hayan cumplido 14 años pueden
contraer matrimonio. El art. 1.329 CC dispone “el menor no emancipado que con
arreglo a la ley pueda casarse podrá otorgar capitulaciones pero necesitará el
concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el
régimen de separación o el de participación”.
Se observa que los padres o el tutor no ostentan la representación legal del
menor no emancipado que contraiga matrimonio, sino que el menor actúa por sí
mismo y en su propio nombre, si bien el precepto impone el complemento de
capacidad que supone el concurso y consentimiento de sus padres o tutor. Este
concurso y consentimiento no se establece necesario para someterse al régimen de
gananciales o al sistema de separación o participación, en caso de que lo determine
en sus capitulaciones.

* Los incapacitados. En relación a estos dispone el art. 1.330 CC “el incapacitado

judicialmente solo podrá otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de
sus padres, tutor o curador”. A diferencia de los menores no emancipados, al
incapacitado si se le exige la asistencia tutelar para otorgar capitulaciones, la cual
será exigible aún cuando la sentencia de incapacitación habilite al incapacitado a
otorgar capitulaciones.

B) La forma de las capitulaciones.

Dispone el art. 1.327 CC “para su validez, las capitulaciones habrán de
constar en escritura pública”. Dicho precepto no se refiere a cualquier documento
público, sino precisamente a la “escritura pública” por lo que el otorgamiento de ésta
constituye un requisito de carácter constitutivo o ad solemnitatem1 de las
capitulaciones matrimoniales.
Así pues, las capitulaciones deben considerarse un contrato de carácter
solemne: en defecto de escritura carecerán de validez alguna, tanto inter partes
cuanto frente a terceros.
1
Requisito de existencia o validez.
 Esta conclusión ha de entenderse referida exclusivamente al contenido típico
de las capitulaciones, pues respecto de algunos aspectos atípicos cabe considerar
válida la declaración respectiva de los cónyuges aunque se instrumente en cualquier
otro documento público, sea notarial no, como p. ej. el documento público en el que
se reconozca a un hijo extramatrimonial.

C) El momento temporal del otorgamiento.

Hasta el año 1.975 el CC excluía la posibilidad de otorgar capitulaciones una
vez celebrado el matrimonio. Actualmente, el art. 1.326 CC (redactado por la Ley
11/1.981) establece que “las capitulaciones matrimoniales podrán otorgarse antes o
después de celebrado el matrimonio”.
El régimen económico del matrimonio ha pasado de considerarse inmutable a
ser algo esencialmente cambiante y mudable, por lo que ahora se resalta el principio
de la mutabilidad del régimen económico del matrimonio.
En la actualidad, los cónyuges pueden celebrar cuantas capitulaciones
matrimoniales deseen, sea antes o después de haber celebrado el matrimonio,
aunque la generalidad de los matrimonios no se dedica a cambiar el régimen
inicialmente establecido.

9.3 El contenido de las capitulaciones.

Hay que distinguir entre el contenido típico y el posible contenido atípico de las
capitulaciones. Esto se entrevé en el art. 1.325 CC donde, por un lado, se admite
expresamente las estipulaciones relativas al régimen económico del matrimonio
(típico), y por otra parte se admiten cualesquiera otras estipulaciones pactadas por
razón del matrimonio (atípico).
A) Contenido Típico.
La materia propia o típica de las capitulaciones viene representada por la
fijación del sistema económico-matrimonial que regirá la vida conyugal a partir del
otorgamiento de aquéllas, como bien indica el art. 1.325 CC.
La libertad de estipulación del régimen económico del matrimonio implica que,
en cualquier momento, los futuros cónyuges puedan instituir el régimen patrimonial
que deseen o los que ya son cónyuges puedan sustituir un régimen previamente
vigente por otro sistema económico-matrimonial distinto.
En cualquiera de ambos casos, los cónyuges cuentan con total libertad, pues lo
mismo pueden crear ex novo el régimen económico del matrimonio que les apetezca,
que pueden remitirse a uno de los modelos o tipos regulados por el legislador, o
limitarse a modificar algunos aspectos concretos del régimen que hayan elegido o
que les resultara aplicable. Siempre y cuando se respete lo establecido en el art.
1.328 CC “será nula cualquier estipulación contraria a las leyes o a las buenas
costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada
cónyuge”.
Es más, pueden limitarse a expresar que el régimen legal supletorio que les
corresponde no resulte de aplicación, sin indicar cuál ha de ser el sistema
económico-matrimonial aplicable.
B) Contenido atípico.
Bajo tal designación se engloban a “…cualesquiera otras disposiciones por
razón del mismo” que establece el art. 1.325 CC. Es decir, se consideran atípicas las
estipulaciones que no tengan por objeto la determinación del régimen económico del
matrimonio, aunque estas sean de índole patrimonial. El CC suministra algunos
supuestos de especial relevancia:
 - Así, algunos preceptos reguladores de las donaciones por razón del matrimonio
otorgan especial trascendencia al hecho de que se haya instrumentado en
capitulaciones.
- El CC atribuye peculiares efectos a declaraciones o pactos relativos al tercio de
mejora hereditaria cuando se encuentren contenidos en las capitulaciones de los
esposos.
No obstante, no significa que las estipulaciones que se establezcan en las
capitulaciones tengan que ser de índole económico.
C) La eventual inexistencia del contenido típico.
En la actualidad, cabe la posibilidad de que los cónyuges otorguen
capitulaciones cuyo contenido se limite a la consideración de algunas de las “otras
disposiciones por razón del matrimonio”, sin llevar a cabo determinación alguna
relativa al régimen económico del matrimonio propiamente dicho. En tal caso, el
régimen económico-matrimonial aplicable será el sistema legal supletorio de primer
grado (el régimen de gananciales).
Actualmente, el legislador permite que existan escrituras de capitulaciones pese
a que su contenido se circunscriba a algunas de las estipulaciones atípicas.
D) La prohibición de estipulaciones ilícitas.
El amplio margen de libertad con que cuentan los cónyuges no llega hasta el
extremo de permitir que el contenido de las capitulaciones integre dentro de ella
cláusulas o estipulaciones que vulneren o contradigan el mandato de leyes
imperativas o de principios generalmente aceptados o impuestos por el ordenamiento
jurídico.
El art. 1.328 CC dice “será nula cualquier estipulación contraria a las leyes o a
las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a
cada cónyuge”.

10. MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN EN CONSTANTE MATRIMONIO.

Tras la celebración del matrimonio, los cónyuges pueden en cualquier
momento modificar las reglas de funcionamiento patrimonial de sus matrimonio, bien
sea mediante el otorgamiento de nuevas capitulaciones, bien mediante el cambio del
régimen económico-matrimonial supletorio de primer grado por un nuevo régimen
económico-matrimonial a través del otorgamiento de las (primeras) capitulaciones.

10.1 Las modificaciones de las capitulaciones preexistentes.

El otorgamiento de nuevas capitulaciones no implica de forma necesaria el
cambio del régimen económico-matrimonial, dado que el contenido de la nueva
escritura puede referirse exclusivamente a los aspectos integrados en el denominado
contenido típico, es decir, al régimen económico-matrimonial.
El CC se preocupa de forma expresa de garantizar la participación en el
otorgamiento de las nuevas capitulaciones de aquellas personas que intervinieron en
las capitulaciones anteriormente acordadas. El art. 1.331 CC dispone que “para que
sea válida la modificación de las capitulaciones matrimoniales deberá realizarse con
asistencia y el concurso de las personas que en estas intervinieron como otorgantes
si vivieran y la modificación afectara a derechos concedidos por tales personas”.

10.2 El otorgamiento de capitulaciones y el cambio del régimen económico-

matrimonial.
Mantendrán igualmente su vigencia tales reglas cuando en virtud de
otorgamiento de capitulaciones, acordadas por primera vez, los cónyuges pretendan
modificar el régimen económico-matrimonial hasta entonces imperante que, por
principio, ha de ser el régimen legal supletorio de primer grado.
 No hay en este supuesto modificación de capitulaciones, pero sí modificación
del régimen económico-matrimonial.

6.3 La protección de terceros.

Atendiendo a la protección de terceros, interesa saber si ha habido o no
modificación del régimen económico-matrimonial, pues si la modificación de las
capitulaciones se limita a otros aspectos interconyugales o de relación con los
posibles benefactores de los cónyuges, la mutación de las estipulaciones carecerá
de interés fuera de dicho círculo.
Al contrario, los acreedores de los cónyuges tendrán interés en conocer y
determinar si la modificación del régimen económico-matrimonial le supone una
disminución de garantías de cobro y un perjuicio para sus propios intereses.
Ante ello, el legislador ha considerado oportuno dejar claro en el art. 1.317 CC
que “la modificación del régimen económico-matrimonial realizada durante el
matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros”.

11. LAS DONACIONES POR RAZÓN DE MATRIMONIO: CONCEPTO Y

RÉGIMEN JURÍDICO.
11.1 Concepto.
Dispone el art. 1.336 CC “son donaciones por razón de matrimonio las que
cualquier persona hace, antes de celebrarse, en consideración al mismo y en favor
de uno de los dos esposos”. Por tanto, son presupuestos básicos de esta figura:
- En primer lugar, las donaciones por razón de matrimonio han de realizarse de
forma necesaria antes de la celebración del matrimonio.
- Deben de realizarse en contemplación de un futuro matrimonio.
- El donatario puede ser uno de los cónyuges o ambos. En tal sentido
establece el art. 1.339 CC “los bienes donados conjuntamente a los esposos
pertenecerán a ambos en proindiviso ordinario y por partes iguales, salvo que el
donante haya dispuesto otra cosa”.
- El hecho de la donación la pueda realizar cualquier persona, permite
considera que uno de los esposos sea el donante sobre el otro.
Según el art. 1.337 CC “estas donaciones se rigen por las reglas ordinarias en
cuanto no se modifiquen por los artículos siguientes”, por tanto, se puede afirmar que
las donaciones por razón de matrimonio se rigen por sus propias reglas y, cuando
éstas no existan, por las disposiciones generales de las donaciones.

11.2 Régimen jurídico.

A) Las reglas relativas a la capacidad. El art. 1.338 CC establece que el menor no
emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse, también puede en
capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas hacer donaciones por razón de
matrimonio, con autorización de sus padres o del tutor. Para aceptarlas se estará al
régimen general de las donaciones.

B) La aceptación de las donaciones por razón de matrimonio. Tras la reforma del

CC por la Ley 11/1.981, no existe norma alguna que determine si es necesaria o no
la aceptación en las donaciones por razón de matrimonio. Esto conlleva a que nos
tengamos que ir a las reglas generales, donde si se establece como requisito exigible
la aceptación del donatario.

C) La forma. Al no haber reglas especiales, las normas generales de la donación

establecen que si se trata de bienes inmuebles la donación debe realizarse mediante
escritura pública, si bien no es necesario que se realicen en capitulaciones
matrimoniales.
D) La obligación de saneamiento. Conforme al art. 1.340 CC “el que diere o
prometiere por razón de matrimonio solo estará obligado a saneamiento por evicción
o vicios ocultos si hubiere actuado de mala fe”

TEMA 5º LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

1. CONCEPTO Y NACIMIENTO.
En la actualidad se encuentran bastante generalizados en nuestra órbita
jurídica los sistemas de comunidad de ganancias. Uno de ellos es el sistema de
gananciales, aplicable de forma supletoria como régimen legal en los territorios
sometidos al Derecho civil común, según dispone el art. 1.316 CC “a falta de
capitulaciones o cuando estas sean ineficaces, el régimen será el de la sociedad de
gananciales”.
La descripción básica la realiza el art. 1.344 CC “mediante la sociedad de
gananciales se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios
obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad
al disolverse aquella”. Por tanto, las ganancias o beneficios que se obtengan durante
la convivencia matrimonial se comparten por mitad entre ambos cónyuges, pero no
cabe reparto hasta que se llega al momento de la disolución de la sociedad de
gananciales. Es indiferente que las ganancias se produzcan por los bienes de uno u
otro cónyuge, por los bienes comunes o por los privativos de cada uno, pues
cualquiera ganancia obtenida será, en todo caso, ganancial.
Según el art. 1.345 CC “la sociedad de gananciales empezará en el momento
de la celebración del matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en
capitulaciones”.

2. EL ACTIVO DE LA SOCIEDAD.
Se habla de activo de la sociedad de gananciales para hacer referencia a la
temática relativa a los bienes de los cónyuges, dado que el sistema de gananciales
supone distinguir entre los bienes propios o privativos de cada cónyuge y los bienes
comunes o gananciales.

2.1 La sistemática del Código. El CC regula dicha materia en los arts. 1.346 a
1.361 (Sección 2ª: de los bienes privativos y comunes). Los dos primeros artículos se
destinan a relacionar, por este orden, los bienes privativos y los bienes comunes o
gananciales. Los siguientes consideran ciertos supuestos de particular complejidad,
así como algunas reglas generales de peculiar importancia, entre las que asume un
protagonismo importante la presunción de ganancialidad.

2.2 La presunción de ganancialidad y la confesión de privatividad. En caso de

duda respecto al carácter privativo o ganancial de un bien, resulta prudente
establecer una regla general.
El art. 1.361 CC dispone “se presuponen gananciales los bienes existentes en
el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los
cónyuges”. Respecto a los bienes inmuebles el art. 94.1 del Reglamento Hipotecario
establece “los bienes adquiridos a título oneroso por uno de los cónyuges, sin
expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirán a nombre del
cónyuge adquiriente y con carácter presuntivamente ganancial”.
 Declarada la ganancialidad, mientras no se pruebe la pertenencia privativa a
cualquiera de los cónyuges, es obvio que la regla establecida en el art. 1.361 CC es
una presunción iuris tantum2.
El art. 1.324 CC establece que “para probar entre los cónyuges que
determinados bienes son propios de uno de ellos, será bastante la confesión del otro,
pero tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante,
ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges”.

2.3 La atribución de ganancialidad. Según el art. 1.355 “podrán los cónyuges, de

común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a
título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sean la procedencia del precio o
contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga. Si la adquisición se hiciese
en forma conjunta y sin atribución de costas se presumirá la voluntad favorable al
carácter ganancial de tales bienes”.

3. LOS ELENCOS DE BIENES GANANCIALES Y PRIVATIVOS. Examen.

3.1 El elenco de los bienes privativos.
Según el art. 1.346 CC “Son privativos de cada uno de los cónyuges:
1. Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad.
Los bienes que ya pertenecieran a los cónyuges con anterioridad a la constitución
de dicho régimen han de ser privativos, con independencia de que la sociedad de
gananciales comience en el propio momento de la celebración del matrimonio o en
cualquier otro momento posterior.
2. Los que adquiera después por título gratuito.
Cualquier bien que adquieran los cónyuges después de constituir la sociedad de
gananciales a título gratuito han de ser considerados privativos, en cuanto por
principio el título de adquisición no puede comportar carga alguna para sociedad de
gananciales.
3. Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos.
Tienen la condición de privativos los bienes o derechos adquiridos a título oneroso
que salgan del patrimonio o dinero privativo de uno de los cónyuges.
4. Los adquiridos por derecho de retracto3 perteneciente a uno solo de los
cónyuges.
Se trata de la aplicación del principio de subrogación legal, el legislador considera
que la adquisición de un bien por derecho de retracto es considerado bien privativo.
Esto es así aún cuando el pago se realice con el patrimonio común, si bien, en este
caso, la sociedad será acreedora del cónyuge propietario por el valor satisfecho.
5. Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no
transmisibles inter vivos.
Se refiere a los bienes y derechos de carácter personalísimo.
6. El resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a
sus bienes privativos.
La indemnización o el resarcimiento derivado de los daños causados a bienes
privativos, mantienen la privacidad en razón al principio de subrogación. Parecidas
consideraciones avalarían el carácter privativo de las indemnizaciones generadas por
daños a la persona de uno de los cónyuges, tanto físicos como morales, aunque los
morales tendrían difícil consideración de privativo.
7. Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor.

2
Tan solo de derecho
3
Derecho de adquisición preferente
 Estos bienes son considerados privativos por destino, aunque se hayan adquirido
a costa del capital común, dado que el sostenimiento de la familia es un deber de la
sociedad ganancial.
8. Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo
cuando éstos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o
explotación de carácter común”.
Al igual que los anteriores, son privativos por destino, dada la necesaria
adscripción del bien a la actividad profesional del cónyuge, aún cuando fueran
sufragados por capital ganancial. Si bien, por el contrario, en este caso procede el
reintegro de su valor a la sociedad, ya que sería injusto que uno de los cónyuges
pudiera cargar sobre la sociedad una excesiva cuantía de gastos profesionales.

3.2 El elenco de los bienes gananciales.

Conforme al art. 1.347 CC, “Son bienes gananciales:
1. Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges.
Cualquier ingreso debido a la actividad laboral o profesional de ambos cónyuges
se considera ganancial.
2. Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como
los gananciales.
Todo lo que produzcan los bienes de los cónyuges, ya sean privativos o comunes,
se convierte automáticamente en bienes gananciales.
3. Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la
adquisición para comunidad, bien para uno de los esposos.
Otra aplicación del principio de subrogación, los bienes adquiridos con dinero
común sustituye a éste y pasar a ser bienes gananciales.
4. Los adquiridos por el derecho de retracto de carácter ganancial, aun cuando
lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del
cónyuge por el valor satisfecho.
Es una regla paralela al punto 4 del art. 1.346 CC. En este supuesto al ser la
sociedad la que ostenta el derecho de retracto el bien se considera común, aún
cuando se adquiera con dinero privativo.
5. Las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad
por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a
la formación de la empresa o establecimiento concurren capital privativo y
capital común, se aplicará lo dispuesto en el art. 1.354”.
La naturaleza de la empresa o negocio constituido a cargo de los bienes comunes
no se ve desvirtuada por el hecho de que su titularidad corresponda a uno o ambos
cónyuges, ni porque sea solo uno el que dedique en él su actividad profesional.
En el caso de concurrencia de bienes comunes y privativos, el art. 1.354 CC dice:
“… corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o
cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas”.

4. REGLAS PARTICULARES SOBRE EL CARÁCTER PRIVATIVO O

GANANCIAL DE LOS BIENES.
4.1 Los créditos aplazados.
Según el art. 1.438 CC “siempre que pertenezcan a uno de los cónyuges una
cantidad o crédito pagadero en cierto número de años, no serán gananciales las
sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que se
estimarán capital de uno u otro cónyuge, según a quien pertenezca el crédito”.

4.2 Los derechos de pensión y usufructo.

 Según el art. 1.439 CC, el derecho de usufructo o de pensión, perteneciente a
uno de los cónyuges, es privativo, si bien las ganancias o rentas de éstos durante el
matrimonio se considerarán gananciales en aplicación del art. 1.437.2º CC.

4.3 Las cabezas de ganado.

Dice el art. 1.450 CC “se reputarán gananciales las cabezas de ganado que al
disolverse la sociedad excedan del número aportado por cada uno de los cónyuges
con carácter privativo”.

4.4 Ganancias procedentes del juego.

Según el art. 1.351 CC “las ganancias obtenidas por cualquiera de los
cónyuges en el juego o las procedentes de otras causas que eximan de la restitución
pertenecerán a la sociedad de gananciales”.

4.5 Acciones y participaciones sociales.

Aunque en base al art. 1.347.2º CC los frutos o rendimientos de las acciones o
participaciones sociales que los cónyuges pudieran adquirir. El art. 1.352 CC dice
“las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como
consecuencia de la titularidad de otros privativos serán también privativos. Asimismo
lo serán las cantidades obtenidas por la enajenación del derecho a suscribir.
Si para el pago de la suscripción se utilizaren fondos comunes o se emitieran
las acciones con cargo a los beneficios, se reembolsará el valor satisfecho”.

4.6 Donaciones o atribuciones sucesorias en favor de ambos cónyuges.

Aunque, según dispone el art. 1.346.2º CC, las donaciones son de carácter
privativo. El art. 1.353 CC dice “los bienes donados o dejados en testamento a los
cónyuges conjuntamente y sin especial designación de partes, constante la
sociedad, se entenderán gananciales, siempre que la liberalidad fuere aceptada por
ambos y el donante o testador no hubiere dispuesto lo contrario”.

4.7 Adquisiciones mixtas

Art. 1.354 CC: “los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en
parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de
gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones”.

4.8 Bienes adquiridos mediante precio aplazado. Examen

En relación con las adquisiciones realizadas mediante precio aplazado hay que
distinguir entre dos supuestos determinados por el momento de la adquisición:
- Establece el art. 1.357 CC “los bienes comprados a plazos por uno de los
cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán siempre carácter privativo, aun
cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial”.
Por tanto, carecen de interés el origen de los fondos utilizados, ya que nacido el
derecho con anterioridad a la sociedad, se impone el carácter privativo. El segundo
párrafo exceptúa la vivienda y el ajuar familiar de la privacidad.
- El art. 1.356 CC dice “los bienes adquiridos por uno de los cónyuges, constante
la sociedad, por precio aplazado, tendrán naturaleza ganancial si el primer
desembolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes se satisfagan con
dinero privativo. Si el primer desembolso tuviere carácter privativo, el bien será de
esta naturaleza”. Como se observa, para los supuestos de adquisición posterior a la
constitución del régimen de gananciales, lo determinante es el carácter del numerario
utilizado para el primer pago, que determinará el mismo carácter para el bien
adquirido.
Cabe añadir que aunque ambos preceptos no digan nada al respecto, es obvio
que cabe el reembolso cuando hay parte ganancial y privativa.
 4.9 Mejoras e incrementos patrimoniales.
Según el art. 1.359 CC “las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras
mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el
carácter correspondiente a los bienes que afecten, sin perjuicio del reembolso del
valor satisfecho”.
El art. 1.360 CC establece que “las mismas reglas del artículo anterior se
aplicarán a los incrementos patrimoniales incorporados a una explotación,
establecimiento mercantil u otro género de empresa”.

5. LA OBLIGACIÓN DE REEMBOLSO.
El art. 1.358 CC dice “cuando conforme a este Código los bienes sean
privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la
adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa,
respectivamente, del caudal o del propio, mediante el reintegro de su importe
actualizado al tiempo de la liquidación”.
Por tanto, procede el reembolso de las cantidades correspondientes al cónyuge
que pagó con dinero privativo o, por el contrario, a la sociedad de gananciales por
haber abonado a su cargo bienes de naturaleza privativa.

6. LA GESTIÓN CONJUNTA. Examen.

Dice el art. 1.375 CC “en defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y
disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges,
sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes”.
En el CC impera el principio de igualdad conyugal establecido en la CE, la
coletilla “sin perjuicio de…” establece la excepción de que en determinados
supuestos cualquiera de los cónyuges puede por sí solo llevar a cabo actos de
administración y disposición de los bienes gananciales, pero no implica la
superioridad o primacía del hombre con respecto a la mujer que regía anteriormente.

6.1 Administración y disposición: el principio de actuación conjunta.

El principio de actuación conjunta establecido en el art. 1.375 CC no solo se
refiere a los actos de administración, sino también a los de disposición.

6.2 Actos de administración o de disposición a título oneroso.

Según el art. 1.377.1 CC “para realizar actos de disposición a título oneroso
sobre bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges”.
En tal sentido se expresa el art. 1.322.1 CC que dice “cuando la ley requiera
para un acto de administración o disposición que uno de los cónyuges actúe con el
consentimiento del otro, los realizados sin él y que no hayan sido expresa o
tácitamente confirmados podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo
consentimiento se haya omitido o de sus herederos”.
El CC establece claramente la gestión conjunta de los actos onerosos. El plazo
para ejercer la acción prescribe a los 4 años.

6.3 Actos de disposición a título gratuito.

En cambio, en los actos de disposición a título gratuito procede la nulidad
radical en caso de falta de consentimiento de cualquiera de los cónyuges.
El art. 1.378 CC dice “serán nulos los actos a título gratuito si no concurre el
consentimiento de ambos cónyuges. Sin embargo podrán cada uno de ellos realizar
con los bienes gananciales liberalidades de uso”.
El art. 1.322.2 CC establece “…serán nulos los actos a título gratuito sobre
bienes comunes si falta el consentimiento del otro cónyuge”.
Debido a la imprescriptibilidad de la acción de nulidad, la impugnación de los
actos de disposición a título gratuito será posible en cualquier momento, incluso
llegado el momento de la disolución y liquidación de los bienes gananciales.
 Esta diferenciación entre bienes a título gratuito y oneroso, está determinada
por la evidente justificación de que los terceros adquirientes no pueden considerarse
igualmente protegidos: los adquirentes a título gratuito nada han sacrificado y, por
tanto, su adquisición puede ser impugnada en cualquier momento.
Cabe matizar el inciso final del art. 1.378 CC en cuanto será posible realizar
liberalidades de uso o “regalos de costumbre”, los cuales si serán válidos y eficaces
aunque se realicen por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro.

6.4 El deber de información.

Art. 1.383 CC “deben los cónyuges informarse recíproca y periódicamente
sobre la situación y rendimiento de cualquier actividad económica suya”.
El art. 1.393.4º CC considera causa suficiente para que uno de los cónyuges
inste la disolución judicial de la sociedad de gananciales que el “incumplir grave y
reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus
actividades económicas”.

6.5 La autorización judicial supletoria.

La exigencia de la actuación conjunta de los cónyuges ha obligado al legislador
a establecer un mecanismo mediador en los supuestos en que resultando necesario
el consentimiento de ambos cónyuges, uno de ellos no se aviniere a prestarlo.
La autorización judicial sustituye al non nato consentimiento de uno de los
cónyuges y convierte al juez en protagonista de una decisión que, en general, será
repudiada por el otro cónyuge.
La autorización puede darse en los siguientes supuestos:
- Cuando para la realización de actos de administración, fuera necesario el
consentimiento conjunto y uno de los cónyuges se hallare impedido para prestarlo o
se negare injustificadamente (art. 1.376 CC).
- Cuando respecto a los actos de disposición uno de los cónyuges lo negare o
estuviere impedido, el juez podrá, previa información sumaria, autorizar uno o varios
actos dispositivos si los encuentra de interés para la familia (art. 1.377 CC).

7. LA GESTIÓN INDIVIDUAL PACTADA CONVENCIONALMENTE.

El art. 1.375 CC dice “en defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y
disposición de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges,
sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes”. Por tanto, la gestión
conjunta se puede ver exonerada por el pacto convencional entre los cónyuges.
El art. 1.315 CC establece que “el régimen económico del matrimonio será el
que los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones
que las establecidas en este Código”. En tal sentido, cabe destacar el art. 1.328 CC
“será nula cualquier estipulación contraria a las leyes o a las buenas costumbres o
limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge”.
Por lo que el pacto de gestión individual no puede limitar la igualdad conyugal.

8. LOS SUPUESTOS LEGALES DE ACTUACIÓN INDIVIDUAL.

El CC regula un buen número de supuestos en los que legitima la actuación
individual.
8.1 La potestad doméstica.
En el ámbito de la potestad doméstica la actuación individual no solo es que
sea perfectamente lícita y admisible, sino que constituye un deber de ambos
cónyuges. En tal sentido dice el art. 1.319 CC “cualquiera de los cónyuges podrá
realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia,
encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la
misma”. Si bien, según dispone el párrafo tercero , en caso de realizar tales gastos
con caudales propios tendrá derecho a ser reintegrado.
 8.2 La disposición de los frutos de los bienes privativos.
Dice el art. 1.381 CC “los frutos y ganancias de los patrimonios privativos y las
ganancias de cualquiera de los cónyuges forman parte del haber de la sociedad y
están sujetos a las cargas y responsabilidades de la sociedad de gananciales. Sin
embargo, cada cónyuge, como administrador de su patrimonio privativo, podrá a este
solo efecto disponer de los frutos y productos de sus bienes”.

8.3 El anticipo de numerario ganancial.

Según el art. 1.382 CC “cada cónyuge podrá, sin el consentimiento del otro,
pero siempre con su conocimiento, tomar como anticipo el numerario ganancial que
le sea necesario, de acuerdo con los usos y circunstancias de la familia, para el
ejercicio de su profesión o la administración ordinaria de sus bienes”.

8.4 Bienes y derechos a nombre de uno de los cónyuges.

Dice el art. 1.384 CC “serán válidos los actos de administración de bienes y los
de disposición de dinero o títulos de valores realizados por el cónyuge a cuyo
nombre figure o en cuyo poder se encuentren”.

8.5 La defensa del patrimonio ganancial.

Dice el segundo párrafo del art. 1.385 CC “cualquiera de los cónyuges podrá
ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de
excepción”.

8.6 Los gastos urgentes.

Según el art. 1.386 CC “para realizar gastos urgentes de carácter necesario,
aun cuando sean extraordinarios, bastará el consentimiento de uno solo de los
cónyuges”.

9. LOS ACTOS INDIVIDUALES DE CARÁCTER LESIVO O FRAUDULENTO.

Regula los arts. 1.390 y 1.391 CC de forma concreta la eventualidad de que la
realización individual por parte de cualquiera de los cónyuges pueda resultar lesiva o
perjudicial para el otro.
La lesión o el fraude están referidos única y exclusivamente al otro cónyuge, no
a terceras personas.
La consecuencia de tales actos lesivos o fraudulentos es que el cónyuge
contratante se constituye en deudor aunque el otro no impugne cuando proceda la
eficacia del acto.
Cabe citar que en base al art. 1.392.2º el cónyuge perjudicado se encuentra
legitimado para instar la disolución judicial de la sociedad de gananciales.

10. LA TRANSFERENCIA DE LA GESTIÓN A UN SOLO CONSORTE.

En ciertos supuestos, ante la imposibilidad o inconveniencia de que uno de los
cónyuges pueda llevar a cabo los oportunos actos de administración o disposición,
considerando que la gestión conjunta resulta inviable, el ordenamiento jurídico
transfiere a uno de los cónyuges el conjunto de las facultades administrativas del
patrimonio ganancial.

10.1 Transferencia ope legis: la representación legal del consorte.

La denominada transferencia ope legis se encuentra contemplada en el art.
1.387 CC, cuyo tenor literal dice: “la administración y disposición de los bienes de la
sociedad de gananciales se transferirá por ministerio de la ley al cónyuge que sea
tutor o representante legal de su consorte”.
Esto supone la asunción del conjunto de las facultades de administración y
disposición de forma automática por uno de los cónyuges cuando el otro fuera
incapacitado.
 En caso de que al cónyuge incapacitado se le nombrara otro tutor diferente a
su cónyuge, éste no obtendrá las facultades de gestión de los bienes gananciales.

10.2 La transferencia judicial.

Según el art. 1.388 CC “los tribunales podrán conferir la administración a uno
solo de los cónyuges cuando el otro se encontrare en imposibilidad de prestar
consentimiento o hubiere abandonado la familia o existiere separación de hecho”.

10.3 Las facultades del cónyuge administrador.

Según el art. 1.389 CC “el cónyuge en quien recaiga la administración en virtud
de lo dispuesto en los dos artículos anteriores tendrá para ello plenas facultades,
salvo que el juez, cuando lo considere de interés para la familia, y previa información
sumaria, establezca cautelas o limitaciones.
En todo caso, para realizar actos de disposición sobre inmuebles,
establecimientos mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo el
derecho de suscripción preferente, necesitará autorización judicial”.
Por tanto, tendrá plena facultades para administrar, salvo que el juez
establezca limitaciones, así como la excepción de los actos de disposición de
especial valor o interés.

11. LAS CARGAS DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

11.1 El elenco del art. 1.362 CC.
El art. 1.362 CC enumera una serie de gastos que el Código considera como
partidas del pasivo ganancial. En tal sentido dice:
“Serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por
alguna de las siguientes causas:
1. El sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos
comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias
de la familia.
La alimentación y educación de los hijos de uno solo de los cónyuges correrá a
cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso
contrario, los gastos derivados de estos conceptos serán sufragados por la sociedad
de gananciales, pero darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación.
2. La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes.
3. La administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los
cónyuges.
4. La explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u
oficio de cada cónyuge”.

11.2 Las donaciones de común acuerdo.

Según el art. 1.363 CC “serán también de cargo de la sociedad las cantidades
donadas o prometidas por ambos cónyuges de común acuerdo, cuando no hubiesen
pactado que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos en todo
o en parte”.

11.3 Obligaciones extracontractuales de uno de los cónyuges.

Según el art. 1.366 CC “las obligaciones extracontractuales de un cónyuge,
consecuencia de su actuación en beneficio de la sociedad conyugal o en el ámbito
de la administración de los bienes, serán de la responsabilidad y cargo de aquella,
salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cónyuge deudor.

11.4 Las deudas de juego pagadas constante matrimonio.

Dice el art. 1.371 CC “lo perdido y pagado durante el matrimonio por alguno de
los cónyuges en cualquier clase de juego no disminuirá su parte respectiva de los
gananciales siempre que el importe de aquella pérdida pudiera considerarse
moderada con arreglo al uso y circunstancias de la familia”.
Cabe advertir que debe de tratarse de deudas satisfechas, pues las deudas de
juego impagadas son deudas propias del cónyuge que las haya contraído.

12. LA RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES.

Los supuestos que deben considerarse son los siguientes:
1. Deudas de carácter común contraídas por ambos cónyuges o por uno de ellos
con consentimiento del otro.
2. Deudas de carácter común pese haber sido contraída por uno solo de los
cónyuges, pero lícitamente y en el ámbito imputable a la sociedad de gananciales.
3. Deudas propias o privativas de cada uno de los cónyuges.

13. DEUDAS CONTRAIDAS POR AMBOS CÓNYUGES O POR UNO SOLO.

13.1 Deudas comunes contraídas por ambos cónyuges.
Establece el art. 1.367 CC “los bienes gananciales responderán en todo caso
de las obligaciones contraídas por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de
ellos con el consentimiento expreso del otro”.
En caso de actuación conjunta también quedarán afectados los bienes
privativos de cada uno de los cónyuges, cosa que no ocurrirá cuando la deuda sea
contraída por uno solo.

13.2 Deudas comunes contraídas por uno solo.

La regla general se establece en el art. 1.369 CC “de las deudas de un
cónyuge que sean, además, deudas de la sociedad responderán también
solidariamente los bienes de ésta”.
Este precepto establece que los bienes gananciales quedarán también afectos
solidariamente por la deuda propia contraída por un cónyuge. De tal forma, cualquier
acreedor, a su comodidad, podrá dirigirse indistintamente contra los bienes
gananciales o los bienes privativos del cónyuge deudor, pues ambas masas
patrimoniales están colocadas en el mismo plano a efectos de responsabilidad.

A. Ejercicio de la potestad doméstica o actuación individual.

B. Actividad profesional o gastos de administración del patrimonio de
cualquiera de los cónyuges.
C. Régimen propio de comerciantes y empresarios.
D. Atención de los hijos en caso de separación de hecho.
E. Adquisiciones por uno de los cónyuges de bienes gananciales mediante
precio aplazado.

14. DEUDAS PROPIAS DE CADA UNO DE LOS CÓNYUGES. Examen.

14.1 Noción de deuda propia.
El CC utiliza el concepto deuda propia para referirse a las obligaciones
contraídas por cualquiera de los cónyuges que no son a cargo de la sociedad de
gananciales.
El hecho de que el CC considere deudas gananciales las generadas por la
administración ordinaria de los patrimonios privativos, así como el desempeño de la
profesión u oficio de cualquiera de los cónyuges (arts. 1.362 3º y 4 CC), reduce
extraordinariamente el ámbito natural de las deudas propias. No obstante, el CC se
refiere a alguna de ellas:
1. Las deudas de juego pendientes de pago (art. 1.372 CC).
2. Las obligaciones contractuales del art. 1.366 CC que no reúnan los requisitos
para ser consideradas deudas gananciales.
 3. Los gastos de alimentación y educación de los hijos no comunes que a su
vez, no residan en el hogar familiar. (art. 1.362 1º CC).
También resulta obvio que las deudas contraídas por cada uno de los
cónyuges antes de la constitución de la sociedad de gananciales se consideran
deudas propias.

14.2 La responsabilidad por las deudas propias.

La regla general las establece el art. 1.373 CC “cada cónyuge responde con su
patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran
suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podrá pedir el embargo de bienes
gananciales…”
Así pues la responsabilidad de los bienes gananciales por las deudas propias
es subsidiaria, quedando reservada para el supuesto de que el patrimonio privativo
fuera insuficiente para atenderla.
Sin embargo, en relación con las deudas del juego pendientes de pago, el art.
1.372 CC establece que “… responden exclusivamente los bienes privativos del
deudor”.

14.3 El embargo de bienes gananciales.

Para el caso de insuficiencia del patrimonio privativo del cónyuge deudor,
establece el art. 1.373 CC “el acreedor podrá pedir el embargo de bienes
gananciales, que será inmediatamente notificado al otro cónyuge y éste podrá exigir
que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge
deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevará consigo la
disolución de aquella”.
La subsidiariedad de la responsabilidad del patrimonio ganancial se concreta
en la facultad de cualquier acreedor de solicitar el embargo de bienes gananciales,
pero, a su vez, el cónyuge no deudor ostenta la iniciativa en la materia pues puede
optar a cualquiera de las dos eventualidades:
a) Soportar que la satisfacción de la deuda propia se haga a cargo de bienes
gananciales. Teniendo el cónyuge deudor el deber de reintegro.
b) Sustituir el embargo de bienes gananciales concretos (los elegidos por el
acreedor) por la “parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal”, lo
que obviamente implica la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales,
debiendo el acreedor de esperar a su realización para elegir sobre los bienes que
sean adjudicados al cónyuge deudor.

15. REINTEGROS.
Según el art. 1.364 CC “el cónyuge que hubiere aportado bienes privativos
para los gastos y pagos que sean de cargo de la sociedad tendrá derecho a ser
reintegrado del valor a costa del patrimonio común”.

16. LA DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO Y JUDICIAL.

16.1 La disolución de pleno derecho. Examen.
La disolución ipso iure4 o de pleno derecho se encuentra contemplada en el art.
1.392 CC, que enumera las cuatro causas originadoras de la disolución de la
sociedad de gananciales:
1. Cuando se disuelve el matrimonio.
2. Cuando sea declarado nulo.
3. Cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges.
4. Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma
prevenida en este Código.

4
Por el mismo derecho
 Mediante cualquiera de las causas expuestas la sociedad de gananciales
concluirá de pleno derecho. El régimen económico-matrimonial es una mera
consecuencia de la existencia de un matrimonio válido y estable. Por tanto, en caso
de haber desaparecido dicha premisa, la existencia del régimen de gananciales
carece de sentido alguno.

A. La disolución del matrimonio. Se reclama en este punto la aplicación del

art. 85 CC en cuya virtud la disolución del matrimonio propiamente dicha solo tiene
lugar por la muerte o declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges o por
divorcio.

B. La nulidad matrimonial. Declarado nulo el matrimonio, la vigencia del

régimen económico-matrimonial carece de sentido, pero teniendo en cuenta la
retroactividad de la nulidad, ésta hay que compaginarla con los efectos que sí deben
respetarse en caso de matrimonio putativo5 o de los hijos o cónyuges de buena fe.
Se impone en todo caso la pérdida de las ganancias para el contrayente de
mala fe.

C. La separación matrimonial. La separación decretada judicialmente conlleva

la disolución de la sociedad de gananciales; esto conlleva que, a sensu contrario, la
separación de hecho, no genera automáticamente la disolución de la sociedad de
gananciales.
Por tanto, no bastará el mero acuerdo de los cónyuges, documentado de
manera privada, para entender que se ha llevado a efecto la disolución de la
sociedad de gananciales preexistente. Pues en tal caso se requiere que se realice
mediante escritura pública (capitulaciones matrimoniales).

D. La modificación del régimen económico matrimonial. Como se dijo en el

apartado anterior, en caso de separación de hecho, los todavía cónyuges podrán
poner fin a la sociedad de gananciales mediante el otorgamiento de las
correspondientes capitulaciones matrimoniales. Si bien, la separación de hecho o el
momento en que se produzca esta no supone un requisito para la modificación del
régimen económico-matrimonial; los cónyuges podrán convenir la modificación del
sistema de bienes, sin causa concreta alguna, en cualquier momento de su
convivencia matrimonial.

16.2 La disolución judicial.

Junto con los supuestos de disolución de derecho, el art. 1.393 CC en los que,
a petición de uno de los cónyuges y por decisión judicial, concluirá la sociedad de
gananciales. Estas causas son las siguientes:
1. Haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado, declarado pródigo,
ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de
familia.
2. Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión
patrimonial que entrañe fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la
sociedad.
3. Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono
del hogar.
4. Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y
rendimientos de sus actividades económicas.
Son causas de disolución a instancia de parte y la resolución judicial es la que
pone fin a la sociedad, pues como dice el art. 1.394 CC “los efectos de la disolución
prevista en el artículo anterior se producirán desde la fecha en que se acuerde…”.
5
El que siendo nulo, surte efectos válidos por haberse contraído de buena fe.
Así pues, hasta que la resolución judicial no haya sido dictada seguirá vigente la
sociedad de gananciales.
Las características principales son:
a) Los diversos supuestos de hecho que facultan al cónyuge perjudicado para
poner fin a la comunidad de ganancias tienen como sustrato común la dificultad o
imposibilidad de actuación conjunta de ambos cónyuges presupuesta por la
comunidad de ganancias, o bien por la pérdida de confianza en la gestión o
administración llevada a cabo por el otro cónyuge.
b) Salvo los casos enumerados en el apartado 1, los restantes casos requieren
el seguimiento de un proceso de carácter contencioso, en relación el cual, la
segunda parte del art. 1.394 CC dice “…de seguirse el pleito sobre la concurrencia
de la causa de disolución, iniciada la tramitación del mismo, se practicará inventario y
el Juez adoptará las medidas necesarias para la administración del caudal,
requiriéndose licencia judicial para todos los actos que excedan de la administración
ordinaria”.

17. LAS OPERACIONES DE LIQUIDACIÓN.

17.1 El inventario y avalúo de los bienes.
La primera operación que ha de llevarse a cabo para liquidar la sociedad de
gananciales consiste en llevar a cabo el inventario tanto de los bienes y derechos de
carácter ganancial cuanto de las obligaciones y deudas que pesan sobre la sociedad.
El art. 1.396 CC dice: “disuelta la sociedad se procederá a su liquidación, que
comenzará por un inventario del activo y pasivo de la sociedad”.
El activo y pasivo se entienden referidos única y exclusivamente a la sociedad
de gananciales y no comprenden los bienes privativos de los cónyuges.
Según el art. 1.397 CC comprende el activo:
1. Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución.
2. El importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por
negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados.
3. El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran
de cargo solo de un cónyuge y en general las que constituyen créditos de la sociedad
contra éste.
Según el art. 1.398 CC el pasivo estará integrado por:
1. Las deudas pendientes a cargo de la sociedad.
2. El importe actualizado de los bienes privativos cuando su restitución deba
hacerse en metálico por haber sido gastados en interés de la sociedad.
3. El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno
solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que
constituyan créditos de los cónyuges contra sociedad.
La redacción de ambos preceptos se caracteriza por referirse a bienes
existentes y deudas pendientes, así como el importe debe ser actualizado, aunque
no se proponen reglas sobre la valoración. En la práctica, si la fecha de disolución es
la correspondiente a la Sentencia firme, la de la liquidación será aquella en la que
efectivamente se produzcan las operaciones antes indicadas y será en esta fecha a
la que habrá que remitirse para realizar la valoración de los bienes.

17.2 La liquidación: el pago de las deudas.

Según el art. 1.399 CC “terminado el inventario se pagarán en primer lugar las
deudas de la sociedad, comenzando por las alimenticias que, en cualquier caso,
tendrán preferencia.
Respecto de las demás, si el caudal inventariado no alcanzase para ello, se
observará lo dispuesto para la concurrencia y prelación de créditos”.
 Una vez terminado el inventario, corresponde proceder a la satisfacción de las
deudas existentes de la comunidad de gananciales. Esta operación se denomina
liquidación. El CC parte de la base de que primero han de ser satisfechas las deudas
a cargo de la sociedad de gananciales representadas por derechos de terceros,
después serán atendidos los reembolsos por reintegros que tengan derecho cada
uno de los cónyuges.
A) Las denominadas deudas alimenticias. En primer lugar se pagaran las
deudas de la sociedad de gananciales empezando por las deudas alimenticias. Estas
tienen su base en el art. 1.408 CC y no son deudas con terceros, ni tampoco,
técnicamente hablando, obligaciones o deudas alimenticias, sino simplemente son un
anticipo del haber ganancial que en el futuro les pueda corresponder a los cónyuges
y/o hijos que, en el futuro, les será adjudicado.
B) La protección de los acreedores de la sociedad gananciales. Según el art.
1.402 CC “los acreedores de la sociedad de gananciales tendrán en su liquidación
los mismos derechos que le reconocen las leyes en la participación y liquidación de
las herencias”. Esto implica que los propios acreedores pueden promover la
liquidación de la sociedad de gananciales, si así les conviene.
Dice el art. 1.401 CC “mientras no se hayan pagado por entero las deudas de
la sociedad conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor. El cónyuge no
deudor responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere
formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial.” En consecuencia, siguen
obligados al pago tanto el cónyuge deudor como el otro con los bienes gananciales
que le hubieran sido adjudicados.
Cabe matizar que esto lo será para los acreedores de la sociedad de
gananciales y, por tanto, no será aplicable para los acreedores de uno de los
cónyuges.
C) Los reintegros en favor de los cónyuges. una vez satisfechas las deudas
propiamente dichas de la sociedad de gananciales, se atenderá a las relaciones
existentes entre el patrimonio consorcial o común y las masas privativas de cada uno
de los cónyuges, según establece el art. 1.403 CC.
En el segundo párrafo del art. 1.401 CC se prevé un supuesto especial de
compensación para el caso de que uno de los cónyuges haya pagado de más,
dándole el derecho de repetir contra el otro.

17.3 La división y adjudicación de los gananciales.

La última de las operaciones liquidatorias de la sociedad de gananciales
consiste en la división de los gananciales remanentes y en la adjudicación de los
correspondientes lotes, por partes iguales, a cada uno de los cónyuges o, en su
caso, a los herederos, según preceptúa el art. 1.404 CC.
La división por mitad no está referida a todos los bienes que constituyen el
haber de la sociedad de gananciales, sino a éste en su conjunto y presupone que,
con la intervención de los peritos en Derecho, los interesados en la adjudicación
llegan al pertinente acuerdo.
El art. 1.406 CC establece que “cada cónyuge tendrá derecho a que se incluya
con preferencia en su haber, hasta donde éste alcance:
1. Los bienes de uso personal no incluidos en el número 7 del art. 1.346.
2. La explotación económica que gestione efectivamente.
3. El local donde hubiese venido ejerciendo su profesión.
4. El caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviese la residencia
familiar”.
El inciso “hasta donde éste alcance” se encuentra en contradicción en los
supuestos del local o vivienda, pues el cónyuge podrá ejercer su derecho a que se
les atribuya en propiedad o que se constituya sobre ellos un derecho de uso o
habitación. Si el valor de los bienes o el derecho superaran al del haber del cónyuge
adjudicatario, éste deberá abonar la diferencia en dinero.
Con respecto a los bienes de uso personal y las explotaciones económicas
propias solo serán adjudicados si no exceden del haber del cónyuge preferente.

18. COMUNIDAD POSMATRIMONIAL Y POSGANANCIAL.

El CC considera posible que, aunque hubiere quedado disuelta la primera
sociedad de gananciales, no se proceda a su liquidación, conforme a las reglas pese
a haberse constituido una (o varias) posterior sociedad de gananciales. Este
supuesto es poco frecuente.

TEMA 6º EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES Y PARTICIPACIÓN.

Aun no siendo contenido de este curso el primer epígrafe que describe el régimen de separación
de bienes, cabe hacer una pequeña descripción del mismo.
El régimen de separación de bienes se caracteriza por regular las relaciones patrimoniales entre
los cónyuges partiendo del principio de que entre ellos no existe una masa patrimonial común, sino que
cada uno de los cónyuges conserva la titularidad, administración y capacidad de disposición de sus
propios y privativos bienes, aunque ambos han de contribuir al sostenimiento de las cargas del
matrimonio. (En Examen régimen de separación de bienes).

1. ORIGEN CONVENCIONAL E INCIDENTAL DEL RÉGIMEN DE

SEPARACIÓN DE BIENES.
El art. 1.435 CC establece que “existirá entre los cónyuges separación de
bienes:
1. Cuando así lo hubiesen convenido.
2. Cuando los cónyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que
no regirá entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que
hayan de regirse sus bienes.
3. Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el
régimen de participación, salvo que por voluntad de los interesados fuesen
sustituidos por otro régimen distinto”.
Por tanto, la vigencia del régimen de separación de bienes puede encontrar su
fundamento tanto en el acuerdo de los cónyuges (origen convencional), cuanto en la
existencia se supuestos en los que la Ley lo impone como régimen legal supletorio
de segundo grado (incidental).

1.1El régimen de separación de bienes convencional.

Se trata del supuesto primero del art. 1.435 CC, si bien, aunque no se diga
expresamente, se requiere el otorgamiento en capitulaciones matrimoniales.
Las reglas generales del régimen de separación de bienes son de aplicación
siempre y cuando no contradigan lo expresamente establecido por los cónyuges en
sus acuerdos capitulares que han de considerarse prevalentes.

El régimen de separación de bienes incidental.

1.2
La vigencia o aplicación del régimen de separación de bienes tiene lugar
también por cuestiones ajenas a la voluntad de los cónyuges. En éstas el régimen de
separación de bienes se establece como régimen supletorio, al no tener cabida el
régimen de bienes gananciales (apartados 2 y 3 art. 1.435 CC).

2. LA TITULARIDAD DE LOS BIENES.

En el régimen de separación de bienes la regla general consiste en que los
cónyuges mantienen distintos y separados sus patrimonios privativos, que funcionan
con total autonomía, salvo en el caso de la separación de bienes de origen
convencional, donde la regla admite algunas precisiones.
 Inexistencia de masa conyugal.
2.1
Según el art. 1.437 CC “en el régimen de separación pertenecerán a cada
cónyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que después
adquiera por cualquier título. Asimismo corresponderá a cada uno la administración,
goce y libre disposición de tales bienes”. Por tanto, se observa como existe
privacidad y libre disposición de los bienes de cada cónyuge.

La eventualidad de la copropiedad ordinaria.

2.2
La rígida regla que impone la inexistencia de masa conyugal, sin embargo,
requiere unas pautas de administración y de contabilidad que, en caso de disolución,
permitan conocer la pertenencia de todos los bienes muebles, ya que en los
inmuebles no es necesario por estar definida la titularidad en escritura pública.
En tal sentido el art. 1.441 CC dice que “cuando no sea posible acreditar a cuál
de los cónyuges pertenece algún bien o derecho, corresponderá a ambos por mitad”.

La declaración de quiebra o concurso de uno de los cónyuges.

2.3
El art. 1.442 CC establece una regla especial para tal supuesto: “declarado un
cónyuge en quiebra o concurso, se presumirá, salvo prueba en contrario, en
beneficio de los acreedores, que fueron en su mitad donados por él los bienes
adquiridos a titulo oneroso por el otro durante el año anterior a la declaración o en el
periodo a que alcance la retroacción de la quiebra. Esta presunción no regirá si los
cónyuges están separados legalmente o de hecho”.
Se trata de una prueba iuris tantum6 cuyos efectos puede destruir el cónyuge
de quien haya sido declarado en situación concursal, acreditando que los bienes
adquiridos lo han sido por venta o permuta de otros bienes suyos privativos o por
otro motivo. Pero si no se puede probar, presume la ley que carece de sentido que
uno de los cónyuges, se enriquezca notoriamente en los mismos años en que el otro
deja de atender la satisfacción de sus deudas.
El último inciso deja sin efecto la regla en el caso de separación.

3.REGLAS DE ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN.

Según dispone el art. 1.437 CC “en el régimen de separación pertenecerán a
cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que
después adquiera por cualquier título. Asimismo corresponde a cada uno la
administración, goce y libre disposición de tales bienes.”
Considera el CC que en caso de vigencia del régimen de separación de bienes,
cada uno de los cónyuges puede actuar respecto de sus bienes como si no estuviese
casado, dada la disgregación patrimonial existente.
En el art. 1.439 CC se plantea el caso de que uno de los cónyuges hubiese
administrado o gestionado bienes o intereses del otro, pese a la regla general de
desconexión patrimonial entre los cónyuges. En tal caso, hay que contar con el
principio del art. 71 CC donde se establece que “ninguno de los cónyuges puede
atribuirse la representación del otro sin que le hubiere sido conferida”; por tanto, el
art. 1.439 CC desvía la eventual gestión de los asuntos del otro cónyuge hacía la
técnica del mandato estableciendo que “… tendrá las mismas obligaciones y
responsabilidades que un mandatario, pero no tendrá la obligación de rendir cuentas
de los frutos percibidos y consumidos, salvo cuando se demuestre que los invirtió en
atenciones distintas del levantamiento de las cargas del matrimonio”.

EL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS MATRIMONIALES.

4.
La regla del art. 1.318.1º: “los bienes de los cónyuges están sujetos al
levantamiento de las cargas del matrimonio”, rigen en cualquiera de los regímenes

6
Que admite prueba en contrario.
económico-matrimoniales. Por tanto, los cónyuges quedan obligados a atender las
cargas del matrimonio.
Como “cargas del matrimonio” se debe entender comprendidos en conjunto de
los gastos generados por el sostenimiento de la familia, en particular, la educación e
instrucción de los hijos, la asistencia sanitaria tanto de los cónyuges como de los
hijos, así como cualesquiera otras obligaciones que se deriven de la atención del
hogar familiar.
5.1 La contribución al sostenimiento de las cargas del matrimonio.
Semejante obligación presenta características propias en el régimen de
separación de bienes, frente al sistema de gananciales o cualquier otro régimen del
matrimonio que se asiente en la existencia de un patrimonio común. Pues se
requiere de una regla que determine cómo se contribuye al levantamiento o
sostenimiento de las cargas del matrimonio, pues no existe un patrimonio común del
matrimonio que se encarga de ello.
El art. 1.438 CC dice que: “los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las
cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus
respectivos recursos económicos…”.
La regla es clara, la determinación de la contribución al sostenimiento familiar
puede llevarse a cabo:
1. En primer lugar, conforme a lo establecido por los mismos cónyuges en el
correspondiente convenio o acuerdo. Dicho convenio o acuerdo puede llevarse a
cabo de cualquier manera y no requiere el otorgamiento de una escritura en
capitulaciones matrimoniales, aunque es aconsejable su constancia formal a efecto
de prueba.
2. A falta de convenio, la regla legal subsidiaria consiste en que los cónyuges no
habrán de contribuir al sostenimiento de la familia por mitad, sino de forma
proporcional a sus respectivos recursos económicos.
5.2 La valoración del trabajo doméstico.
El art. 1.438 CC prosigue “… el trabajo para la casa será computado como
contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez
señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación”.
Este precepto añadido tras la reforma de 1.981, surge para valorar el sacrificio
que realiza uno de los cónyuges a favor del otro, sacrificando su capacidad laboral y
profesional para atender las tareas y labores domésticas.
Según el profesor Lasarte, el espíritu y contenido del precepto le acertado, si
bien, no su redacción, pues afirma que otorga una doble compensación: si el trabajo
será computado, ¿por qué además debe ser compensado? No obstante, afirma que
el sentido del precepto está claro.

5. LA RESPONSABILIDAD POR DEUDAS.

En relación con las deudas contraídas frente a terceros hay que distinguir entre
las deudas propias de los cónyuges y las deudas que habiendo sido asumidas por
uno solo hayan de considerarse integradas en la potestad doméstica.
5.1 Las deudas propias de uno de los cónyuges.
En relación con las deudas propias de los cónyuges, establece el art. 1.440.1º
CC que “las obligaciones contraídas por cada cónyuge serán de su exclusiva
responsabilidad”. Por tanto, el acreedor no puede agredir o perseguir el patrimonio
privativo del otro cónyuge.
5.2 Las deudas asumidas en virtud de la potestad doméstica.
Afirma el art. 1.440.2º CC que “en cuanto a las obligaciones contraídas en el
ejercicio de la potestad doméstica ordinaria, responderán ambos cónyuges en la
forma determinada por los arts. 1.319 y 1.438 de este Código”. En tal supuesto, el
cónyuge no deudor habrá de responder con sus bienes subsidiariamente y en la
proporción que el convenio haya establecido o la proporción que los respectivos
recursos económicos de los cónyuges arrojen.

6. EL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN: VIGENCIA. (NO ENTRA)

Tras la reforma de 1.981, en los arts. 1.411 a 1.434 CC se regula el sistema económico
matrimonial denominado con el nombre de régimen de participación.
Se trata de un sistema de evidente carácter y fundamento convencional que requiere el expreso y
formal acuerdo al respecto en las capitulaciones matrimoniales.
El régimen de participación tiene doble naturaleza o carácter mixto, resulta conveniente distinguir
entre el régimen normativo propio de la participación en las ganancias y las consecuencias posteriores,
tras su extinción y liquidación.
6.1 Aplicación supletoria de las normas de separación de bienes.
El funcionamiento inicial del régimen de partición es similar al de separación de bienes y prueba
de ello se establece en el art. 1.413 CC que dice “en todo lo no previsto en este capítulo se aplicarán,
durante la vigencia del régimen de participación, las normas relativas al de separación de bienes”. Por
tanto, las normas del régimen de separación de bienes son de aplicación supletoria.
6.2 Régimen de administración y disposición.
Según el art. 1.412 CC “a cada cónyuge le corresponde la administración, el disfrute y la libre
disposición tanto de los bienes que le pertenecían en el momento de contraer matrimonio como de los
que pueda adquirir después por cualquier título”.
6.3 Adquisición de bienes bajo comunidad ordinaria.
El art. 1.414 CC dice “si los casados en régimen de participación adquieran conjuntamente algún
bien o derecho, les pertenece en pro indiviso ordinario”.
6.4 La defensa de las expectativas patrimoniales del otro cónyuge.
El radical comportamiento de los principios propios de separación patrimonial durante la primera
fase del régimen de participación, recibe algunas correcciones de importancia atendiendo que, en su
segunda fase, se convierte en un régimen de comunidad de ganancias. En efecto de si las expectativas
de participar en las ganancias del consorte pudieran verse burladas por actos que el otro cónyuge
llevara a cabo amparado en la libertad de administración y disposición de sus propios bienes, se impone
protegerla a través de las siguientes reglas:
- El art. 1.423 CC dice que “se incluirá en el patrimonio final el valor de los bienes de que uno de
los cónyuges hubiese dispuesto a título gratuito sin el consentimiento de su consorte, salvo si se tratase
de liberalidades de uso”.
- Según el art. 1.424 CC se establecerá la misma regla anterior en caso de actos realizados por
uno de los cónyuges en fraude de los derechos del otro.
Se observa que en realidad se limita la facultad dispositiva de los cónyuges respecto de los actos a
título gratuito (salvo las liberalidades de uso), que requieren el consentimiento del otro cónyuge y,
además, pueden ser impugnados si llegado el momento de la liquidación no hubiese bienes en el
patrimonio deudor para hacer efectivo el derecho de participación en las ganancias (art. 1.433 CC).
El plazo de ejercicio de las acciones de impugnación caducará a los dos años, según dispone el art.
1.434 CC.

TEMA 7º LAS RELACIONES PARENTALES Y PATERNO-FILIALES.

1. LA FAMILIA Y EL PARENTESCO.
El parentesco consiste en la relación existente entre dos o más personas
derivada de su respectiva situación en la familia. Puede limitarse tanto a la relación
existente entre los progenitores y sus hijos cuanto extenderse hasta el vínculo
familiar que liga a una persona que vivió en el s. XIII con sus descendientes actuales.
Los vínculos familiares son mucho más importantes cuanto más próximo y
cercano es el parentesco. Así, la relación paterno-filial constituye el aspecto
trascendental y objeto de regulación más detenida por parte del Derecho de familia,
ya que el entramado de derechos y obligaciones existentes entre padres e hijos
representa el cenit de las obligaciones familiares.

2. MODALIDADES DE LA RELACIÓN PARENTAL Y ALCANCE

RESPECTIVO DE LAS MISMAS: EL CÓMPUTO DEL PARENTESCO.
Examen.
 2.1 El parentesco por consanguinidad.
En sentido estricto, el parentesco implica la idea de consanguinidad o
comunidad de sangre que vincula a las personas que o bien descienden unas de
otras de forma directa (abuelos, padres, nietos…) o bien tienen un antepasado
común (hermanos, primos…).
En el primer caso se habla de parentesco en línea recta. En cambio, cuando se
trata de la relación por un pasado común, se habla de parentesco en línea colateral.
El parentesco por consanguinidad representa la realidad más importante en
relación con la familia y el Derecho de familia, pero ello no conlleva que deban
excluirse otras relaciones parentales que se encuentras asentadas en criterios
distintos al de la consanguinidad.

2.2 El parentesco adoptivo.

El parentesco adoptivo (o anteriormente conocido como parentesco civil) se
encuentra totalmente equiparado al parentesco por consanguinidad. Si bien, esta
equiparación no se produce, obviamente, por los vínculos de sangre existentes, sino
que es la propia regulación normativa la que los equipara.

2.3 El parentesco por afinidad.

Distinto papel, en cambio, juega el llamada parentesco por afinidad.
Bajo tal nombre se conoce al vínculo o la relación existente entre uno
cualquiera de los cónyuges y los parientes por consanguinidad del otro cónyuge
(cuñado/a, suegro/a, yerno o nuera).
El CC no regula sistemáticamente la afinidad, ni ofrece una noción concreta del
parentesco por afinidad. Ante ello, algunos autores consideran intrascendente la
contemplación de dicha relación familiar, dando por hecho que la afinidad es una
mera referencia histórica o una constatación sociológica. No obstante, es indudable
que nuestro sistema normativo sigue otorgando relevancia al parentesco por
afinidad. Baste, por ahora, recordar algunos preceptos del CC:
- El art. 175.3.2º CC establece que no puede adoptarse “a un pariente en
segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad”.
- Los arts. 681 y 682 CC inhabilita como testigos en los testamentos a
parientes por razón de afinidad.
- El art. 754 CC prohíbe nombrar heredero o legatario por razón de la afinidad.
Estos preceptos ponen de manifiesto que el legislador, cuando lo considera
oportuno, otorga relevancia al parentesco por afinidad, generalmente con sentido
prohibitivo, para evitar que el lazo familiar existente entre los familiares de un
cónyuge pueda beneficiar al otro.
En sentido contrario, existen civilistas que manifiestan un profundo desapego
hacía esta modalidad parental, probablemente por encontrarnos en un Estado laico
(art. 16 CE) y el marcado origen canónico del parentesco por afinidad. Entre los
argumentos que esgrimen, dicen que los arts. 915 y ss. CC no consideran de forma
expresa el parentesco por afinidad.
No obstante, la noción de afinidad presente en nuestra legislación es tributaria
de la Historia y, por tanto, rigen los extremos siguientes:
1º La relación de afinidad es un vínculo estrictamente personal entre los parientes
por consanguinidad (y los adoptivos) de uno de los cónyuges con el otro cónyuge.
2º Los parientes afines no son entre sí afines y, por tanto, no existen vinculación de
parentesco alguno entre ellos, p. ej. “consuegros” o “concuñados”.
3º La afinidad se diferencia de la consanguinidad en que no genera, de forma
continuada e indefinida, una relación de parentesco. P. ej. si nuestro suegro fallece y
nuestra suegra contrae nuevo matrimonio, el “padrastro” de nuestra mujer no tiene
parentesco por afinidad con nosotros.
Cabe matizar, que algunas disposiciones legislativas equiparan al matrimonio
y las uniones extramatrimoniales a efectos del parentesco por afinidad, por lo que no
es requisito indispensable, en estos casos, el elemento matrimonial. Igualmente cabe
insistir en la idea que el parentesco por afinidad se refiere a la relación entre los
parientes de un cónyuge con el otro, pues, técnicamente hablando, no existe relación
de parentesco entre los cónyuges, ni quienes convivan extramatrimonialmente.
2.4 El cómputo del parentesco.
Desde el punto de vista del Derecho civil tiene gran importancia determinar la
proximidad del parentesco, pues son numerosas las disposiciones legislativas las
que requieren conocer con exactitud cuáles son las generaciones o grados que
otorgan derechos o establecen obligaciones en relación con determinados parientes.
La formulación de las reglas sobre el cómputo la realiza el CC en los arts. 915 y
ss. al regular la sucesión intestado, es decir al determinar qué parientes heredan
cuando no se haya interpuesto testamento. No obstante, cabe advertir que su
ubicación sistemática es ocasional, ya que estas reglas tienen alcance general como
bien establece el art. 919 CC “el cómputo de que trata el artículo anterior rige en
todas las materias”.

A. Las líneas y los grados de parentesco: el art. 915 CC dice que “la
proximidad del parentesco se determina por el número de generaciones. Cada
generación forma un grado”.
El art. 916 CC prosigue “la serie de grados forma la línea, que puede ser directa
o colateral”, para después definir la línea directa como las constituida por la “…
constituida por la serie de grados entre personas que descienden una de otra”. Y la
colateral a “la constituida por la serie de grados entre personas que no descienden
unas de otras, pero que proceden de un tronco común”.
La línea directa puede ser entendida tanto de forma ascendente como
descendente (art. 917 CC) y, por tanto, estará comprendida por los siguientes
parentescos que sirven de ejemplo: abuelo, padre, hijo, nieto…
En la línea colateral no existe relación directa, si bien si proceden de un mismo
tronco común. P. ej. hermanos, tíos, sobrinos…

B. El cómputo de las líneas. Dice el art. 918 CC:

“En las líneas se cuentan tantos grados como generaciones o como
personas, descontando la del progenitor.
En la recta se sube únicamente hasta el tronco. Así, el hijo dista del padre un
grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo.
En la colateral se sube hasta el tronco común y después se baja hasta la
persona con quien se hace la computación. Por esto, el hermano dista dos grados
del hermano, tres del tío, hermano de su padre o madre, cuatro del primo hermano, y
así en adelante”.

C. El cómputo en el parentesco por afinidad. Como se dijo anteriormente el

CC no contempla de forma sistemática la afinidad ni, por tanto, establece norma
alguna de cómputo en relación con tal tipo de parentesco.
No obstante, dice el art. 919 CC “el cómputo de que trata el artículo anterior
rige en todas las materias”. Lo que supone que las reglas del cómputo del art. 918
CC deben aplicarse al parentesco por afinidad, de tal manera que la misma línea y
grado de parentesco existente entre el varón y la mujer casados y cualquiera de sus
parientes respectivos arrojará el grado de afinidad existente entre tal pariente y el
correspondiente cónyuge.
 3. LA RELACIÓN PATERNO-FILIAL.
Se denomina tal relación al vínculo directo e inmediato (en primer grado) que
une a padres e hijos que, en el nombre del Derecho, se conoce con el nombre
técnico de filiación y representa uno de los grandes apartados del Derecho de familia
La necesaria concurrencia de padre y madre en la concepción y gestación de
los hijos determina que puede diferenciarse entre filiación paterna y materna.
3.1 Consideraciones generales sobre la filiación: apunte histórico.
Históricamente se estableció una barrera infranqueable entre la filiación
legítima y la ilegítima, al tiempo que en términos generales se prohibía la
investigación de la paternidad.
La filiación legítima era la procreación dentro del matrimonio y generaba en
favor los hijos legítimos la plenitud de derechos.
Por el contrario, los que habían sido generados extramatrimonialmente,
recibían el nombre de ilegítimos, y dentro de estos había que distinguir entre:
- La filiación natural, cuando los hijos fueran concebidos fuera del matrimonio,
pero por personas que podían haber contraído matrimonio si lo hubiesen deseado.
- La filiación ilegítima sensu stricto que abarcaba los hijos concebidas por
personas que tuvieran prohibido contraer matrimonio entre sí.

3.2 La Constitución de 1.978 y el principio de igualdad entre los hijos.

La vigente CE consagra la igualdad de todos los españoles ante la ley, sin que
pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento (art. 14 CE).
Además, el art. 39.2 CE dice “los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección
integral de los hijos, iguales estos ante la Ley con independencia de su filiación y de
la madre, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la
paternidad”.

3.3 Las clases de filiación en la actualidad.

A partir de la promulgación de la CE, se ha erradicado definitivamente la
calificación de legítima e ilegítima respecto de la filiación. En todo caso, se podrá
hablar de filiación matrimonial o extramatrimonial.
Estos preceptos constitucionales se integraron en el Código civil a través de la
Ley 11/1.981.

4. LOS EFECTOS DE LA FILIACIÓN: LOS APELLIDOS. Examen.

Sean matrimoniales o extramatrimoniales, los hijos ostentan los siguientes
derechos respecto de sus progenitores o, en su caso, respecto del progenitor cuya
filiación haya quedado determinada:
1. Apellidos.
2. Asistencia y alimentos.
3. Derechos sucesorios.
4.1 Los apellidos conforme a la Ley 11/1.981.

4.2 La Ley 40/1.999, reguladora de los apellidos y su orden.

Con la aprobación de la Ley 40/1.999, de 5 de noviembre, sobre nombre y
apellidos y orden de los mismos, se reforman los arts. 109 CC y 55 de la Ley del
Registro Civil (LRC).
El art. 109 CC queda redactado de la siguiente forma:
“La filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la Ley.
Si la filiación está determinada por ambas líneas, el padre y la madre de común acuerdo
podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la
inscripción registral. Si no se ejercita esta opción, regirá lo dispuesto en la Ley.
El orden de apellidos inscrito para el mayor de los hijos regirá en las inscripciones de
nacimiento posteriores de sus hermanos del mismo vínculo.
 El hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá solicitar que se altere el orden de los apellidos”.
Por su parte, el art. 55.2 LRC ordena que “en los supuestos de nacimiento con
una sola filiación reconocida, ésta determina los apellidos, pudiendo el progenitor que
reconozca su condición de tal determinar, al tiempo de la inscripción, el orden de los
apellidos”.
Hay que aclarar que en caso de que los progenitores no indican nada en contra,
supletoriamente se asignará como primer apellido el paterno y el segundo el materno
4.3 El cambio de apellidos en los supuestos de violencia de género.
Con la aprobación de la Ley 1/2.004, de 28 de diciembre, de Medidas de
Protección Integral contra la Violencia de Género, se modificó el art. 58 LRC.
Con tal reforma se puede acceder al cambio de apellidos por Real Decreto a
propuesta del Ministerio de Justicia, con audiencia del Consejo de Estado. En caso
de que el solicitante de la autorización del cambio de sus apellidos sea objeto de
violencia de género.

TEMA 8º LA FILIACIÓN.

1. LA FILIACIÓN MATRIMONIAL.
El primero de los artículos destinados por el Código a regular la determinación
de la filiación matrimonial es el art. 115, que establece que “la filiación matrimonial
materna y paterna quedará determinada legalmente:
1º Por la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres.
2º Por sentencia firme”.
En la determinación de la filiación matrimonial el papel fundamental lo
representa el conjunto de presunciones y reglas relativas a la paternidad del marido
de la madre que ha dado luz a ese hijo.

2. LAS NORMAS Y PRESUNCIONES RELATIVAS A LA FILIACIÓN

MATRIMONIAL. Examen.
2.1 La presunción de paternidad y la eventual concepción prematrimonial
del hijo.
La presunción de paternidad del marido ha sido la regla clásica del Derecho de
familia. El art. 116 CC dice “se presumen hijos del marido los nacidos después de la
celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución
o a la separación legal o de hecho de los cónyuges”.
El art. 117 CC dispone “nacido el hijo dentro de los ciento ochenta días siguientes a la
celebración del matrimonio, podrá el marido destruir la presunción mediante la declaración
auténtica en contrario formalizada dentro de los seis meses siguientes al conocimiento del
parto. Se exceptúan los casos en que hubiere reconocido la paternidad expresa o tácitamente
o hubiese conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a la celebración del matrimonio,
salvo que, en este último supuesto, la declaración auténtica se hubiera formalizado, con el
consentimiento de ambos, antes del matrimonio o después del mismo, dentro de los seis
meses siguientes al nacimiento del hijo”.
Por tanto, el marido puede privar de eficacia la regla de la presunción
establecida en el art. 116 CC, pero igualmente puede dejar de ejercitar tal facultad y
auto arrogarse7 la condición de padre biológico del hijo concebido en fecha
prematrimonial.
Pero, en todo caso, queda claro que el CC presume que el nacimiento del hijo
antes de los 180 días (6 meses) posteriores al matrimonio determina, a su vez, la
imposibilidad de considerar que la concepción ha tenido lugar durante el matrimonio.
No obstante, facilita la condición o naturaleza matrimonial de los hijos
concebidos en fecha prematrimonial, atendiendo a la innegable realidad cotidiana de
7
Adoptar, acoger, proteger, atribuirse…
que no son extraños los matrimonios celebrados precisamente a causa de
encontrarse la mujer embarazada. Por ello, el art. 117 CC establece que el marido no
podrá impugnar la presunción de paternidad si ha reconocido la paternidad del hijo
(cuestión perturbadora a la misma vez que obvia) o hubiese conocido el embarazo
antes del matrimonio.
Con carácter general, la presunción de paternidad del maridad tiene carácter
iuris tantum8, esto resulta eficaz o determinante en tanto y cuanto el marido no pueda
acreditar, mediante la consiguiente prueba en contrario, su imposibilidad de haber
generado o procreado el hijo en cuestión.

2.2 El supuesto del art. 118: la inexistencia de presunción de paternidad.

Dice el art. 118 CC: “aun faltando la presunción de paternidad del marido por
causa de separación legal o de hecho de los cónyuges, podrá inscribirse la filiación
como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos”.
La inexistencia de la presunción está referida única y exclusivamente al
supuesto de separación, sin llegar a alcanzar la disolución propiamente dicha del
matrimonio. En consecuencia, si el matrimonio ha sido disuelto no habrá de
considerarse suficiente la prestación del consentimiento de ambos cónyuges para
establecer o determinar el carácter matrimonial del hijo, sino que será necesario el
ejercicio de las correspondientes acciones de filiación.
Este supuesto de hecho se limita al caso de que el hijo en cuestión nazca una
vez transcurridos los 300 días siguientes a la separación de los cónyuges.
En el fondo, el artículo 118 CC se limita a permitir que los cónyuges separados
determinen ellos mismos, mediante la prestación del consentimiento de ambos, el
carácter matrimonial del hijo nacido una vez inexistente la presunción de paternidad.

2.3 La filiación matrimonial del hijo nacido con anterioridad al matrimonio.

El nacido y, por consiguiente, concebido fuera del matrimonio, ha de ser
considerado hijo no matrimonial. En tal sentido dice el art. 119 CC:
“la filiación adquiere el carácter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores
cuando éste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo siempre que el hecho de la filiación
quede determinado legalmente conforme a lo dispuesto en la sección siguiente.
Lo establecido en el párrafo anterior aprovechará, en su caso, a los descendientes del hijo
fallecido”.
Cabe mencionar que una vez que se ha establecido la igualdad entre hijos
matrimoniales y extramatrimoniales, por la Ley 11/1981, este tema ha perdido su
importancia.

3. LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL.

La enumeración de los modos de determinación de la filiación extramatrimonial
se encuentra recogida en el art. 120 CC:
“La filiación no matrimonial quedará determinada legalmente:
1º Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento u otro documento público.
2º Por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro civil.
3º Por sentencia firme.
4º Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción del nacimiento
practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley del Registro Civil”.

4. EL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL. Examen

4.1 Concepto y naturaleza: el reconocimiento como acto jurídico.
El reconocimiento tiene por objeto el hecho de aceptar o admitir el hecho de la
relación biológica existente entre la persona que lo lleva a cabo y aquél o aquella a
quien se encuentra referido.

8
Tan solo de Derecho.
 Denominemos “reconocedor” a quien se declara padre o madre de la persona,
es claro que el reconocimiento supone sencillamente un acto jurídico del
“reconocedor”, cuyos efectos jurídicos los determina y concreta la propia ley sin que
éste tenga facultad para establecer el alcance de su propia declaración de voluntad.
No hay, pues, base negocial alguna para el reconocimiento.
4.2 Características del acto de reconocimiento.
Al reconocimiento se le puede atribuir a las siguientes características:
A) Voluntariedad: el reconocimiento es un acto llevado a cabo de forma
voluntaria y espontánea por parte del progenitor que lo realiza.
B) Irrevocabilidad: una vez manifestada en cualquiera de las formas previstas
legalmente la manifestación de reconocimiento es irrevocable.
C) Solemnidad: el reconocimiento en cuanto elemento determinante de la
determinación de la filiación extramatrimonial, debe instrumentarse en cualquiera de
las formas solemnes establecidas en la ley.
D) Carácter personalísimo: el reconocimiento debe ser llevado a cabo por el
progenitor que así lo desee de forma directa y personal, sin que ninguna otra
persona pueda arrogarse representación en tal extremo.
E) Acto personalísimo e incondicional: el reconocimiento solo puede consistir en
una declaración explícita de la existencia de la relación biológica entre el
reconocedor y el reconocido, sin que aquél pueda someterla a condición o término.
4.3 Sujeto activo: el progenitor.
En relación con la capacidad del progenitor, el art. 121 CC dice “el
reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer
matrimonio por razón de edad necesitará para su validez aprobación judicial con
audiencia del Ministerio Fiscal”.
En tal sentido, se puede afirmar que la interpretación contrario sensu9
determina que el reconocimiento solo puede ser realizado por quienes ostenten la
plena capacidad de obrar, el resto deben de necesitar la aprobación judicial.
Si bien, cabe advertir que el citado precepto en relación con el art. 46 CC,
establece que los menores de edad emancipados no necesitarán tal aprobación
judicial, ya que ellos sí pueden contraer matrimonio.

4.4 Hijos susceptibles de reconocimiento.

Con anterioridad a la reforma de 1.981, el reconocimiento desplegaba sus
efectos únicamente respecto de los hijos naturales.
Tras la aprobación de la ley 11/1.981, la cuestión presenta unos perfiles
distintos: desaparecida la desigualdad de trato entre los hijos matrimoniales y
extramatrimoniales, el eventual reconocimiento puede afectar a cualquiera.
La intemporalidad del reconocimiento conlleva que el reconocimiento puede
referirse a personas de cualquier edad, incluso a hijos fallecidos.
A) Hijo menor de edad o incapaz.
El art. 124 CC dice “la eficacia del reconocimiento del menor o incapaz requerirá el
consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación judicial con audiencia del Ministerio
Fiscal y del progenitor legalmente conocido.
No será necesario el consentimiento o la aprobación si el reconocimiento se hubiere efectuado
en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento. La inscripción
de paternidad así practicada podrá suspenderse a simple petición de la madre durante el año siguiente
al nacimiento. Si el padre solicitara la confirmación de la inscripción, será necesaria la aprobación
judicial con audiencia del Ministerio Fiscal”.
La regla general, pues, es que el reconocimiento de los hijos menores de edad
o incapacitados requieren, además de la aprobación del progenitor legalmente
9
En sentido contrario.
conocido (en caso de existir), de forma alternativa, el consentimiento expreso de su
representante legal o la aprobación judicial.
Tales requisitos, sin embargo, decaen en dos supuestos:
- Cuando el progenitor reconocedor admite o declara su relación biológica con
el hijo en testamento, probablemente porque el legislador ha considerado que el
reconocedor está ya curado de vanidades y pretensiones torticeras y se ha
pronunciado de forma que su declaración solo tendrá efectos post mortem.
- O bien, dentro del plazo establecido para practicar la inscripción de
nacimiento, que según el art. 42 LRC son ocho días, o bien veinte días si media
causa justificada, según el Reglamento de desarrollo.
B) Hijo mayor de edad.
El art. 123 CC establece que: “el reconocimiento de un hijo mayor de edad no producirá
efectos sin su consentimiento expreso o tácito”.
En caso de ser incapaz, regirán las normas del art. 124 CC. Si bien, a los
menores de edad emancipados habrá que equipararlos a los mayores de edad.
C) Hijo incestuoso.
El art. 125 CC dice: “cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o
consanguíneos en línea recta, legalmente determinada la filiación respecto de uno, solo podrá quedar
determinada legalmente respecto del otro, previa autorización judicial que se otorgará, con audiencia del
Ministerio Fiscal, cuando convenga al menor o incapaz.
Alcanzada por éste la plena capacidad, podrá, mediante declaración auténtica, invalidar esta
última determinación si no la hubiere consentido”.

D) Hijo fallecido.
Dice el art. 126 CC: “el reconocimiento del ya fallecido solo surtirá efecto si lo consintieren
sus descendientes por sí o por sus representantes legales”.

E) El reconocimiento del nasciturus.

El art. 122 CC dice: “cuando un progenitor hiciere el reconocimiento separadamente, no
podrá manifestar en él la identidad del otro a no ser que esté ya determinada legalmente”.
Esto impide que el progenitor masculino pueda llevar a cabo el reconocimiento
del nasciturus, de forma aislada y por separado, pues evidentemente la identificación
del meramente concebido no puede hacerse más que a través de la identificación de
su madre que lo lleva en su seno.
Sin embargo, el escollo del art. 122 CC no impide que ambos progenitores
puedan reconocer al nasciturus de forma conjunta.

4.5 Las formas de reconocimiento.

El art. 120 CC establece: “la filiación no matrimonial quedará determinada legalmente:
1. Por el reconocimiento ante el encargado del Registro civil, en testamento o en otro documento
público.
2. Por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro civil.
3. Por sentencia firme.
4. Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de
nacimiento practicad dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro civil.

5. LAS ACCIONES DE FILIACIÓN EN GENERAL. LAS ACCIONES DE

RECLAMACIÓN. LAS ACCIONES DE IMPUGNACIÓN.*
5.1 Las acciones de filiación en general.
Bajo la rúbrica “de las acciones de filiación”, el capítulo III del Título V del Libro
I CC, se encuentra íntegramente dedicado a regular los diversos supuestos litigioso
en que el objeto del proceso o bien en declarar o determinar la existencia de una
filiación que es objeto de reclamación o, por el contrario, en que su finalidad es
precisamente la contraria, impugnar o privar de efecto a una filiación previamente
determinada.
 El impulso de esta cuestión fue claramente motivado a la aprobación de la
Constitución (recordemos art. 39.2 CE: “… la ley posibilitará la investigación de la
paternidad”). Y su introducción se realizó en el CC a través de la ley 30/1.981; si bien
se ha producido una modificación por la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC 1/2.000),
en la que se dejan ciertos preceptos sin contenido, aunque lo establecido
anteriormente en estos sigue vigente en la norma procesal citada.
En este sentido, dice el art. 767.2 LEC: “en los juicios sobre filiación será admisible
la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas,
incluidas las biológicas”.
En la mayoría de los casos, estas pruebas consisten sencillamente en un
análisis químico de sangre. En cuanto a la prueba el TS ha declarado, con
reiteración, que la certeza y fiabilidad de éstas está fuera de duda. Con todo,
conviene advertir que el carácter obligatorio del sometimiento a las pruebas
biológicas no puede llegar de una parte a la realización de las pruebas en contra de
la voluntad del sujeto; ni tampoco hasta el extremo de que la negativa del interesado
deba interpretarse, de forma directa y automática, como un reconocimiento de la
paternidad.
La prueba biológica es una prueba pericial más, pese a su certeza, y, en
consecuencia, la valoración del resultado habrá de ser realizada por el juez,
conforme a las reglas generales. Por ello, la negativa a someterse a la prueba no
determina el conjunto de las pruebas realizadas no determina por sí misma la
paternidad, si bien el Juez puede llegar a tal conclusión valorando el conjunto de
pruebas aportadas.
En tal sentido se pronuncia el art. 767.4 LEC “la negativa injustificada a someterse
a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al Tribunal declarar la filiación
reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de
ésta no se haya obtenido por otros medios”.
Esta generosa admisibilidad de toda suerte de pruebas tendentes a determinar
la filiación, recibe un contrapeso en el art. 767.1 LEC “ en ningún caso se admitirá la
demanda… si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde ”.
Por un lado se establece un amplio abanico de admisibilidad de pruebas para poder
garantizar la investigación de la paternidad, y, del otro, se intenta poner coto a un
posible uso fraudulento del principio de investigación de la paternidad.
El art. 768 LEC concede al Juez que conozca las acciones de filiación
atribuciones suficientes para adoptar las medidas protectoras que, en beneficio del
hijo, considere necesarias, distinguiendo si ejercita una acción de reclamación o, por
el contrario, de impugnación:
- En relación con las acciones de impugnación “mientras dure el procedimiento por
el que se impugne la filiación, el Tribunal adoptará las medidas de protección oportunas sobre
la persona y bienes del sometido a la potestad del que aparece como progenitor ”.
- En la reclamación “… el Tribunal podrá acordar alimentos provisionales a cargo del
demandado y, en su caso, adoptar las medidas de protección a que se refiere el párrafo
anterior”.
El art. 765 LEC establece que “las acciones que correspondan al hijo menor de
edad o incapaz podrán ser ejercitas indistintamente por su representante legal o por el
Ministerio Fiscal”. Al igual que los herederos del actor pueden seguir con la causa.
5.2 Las acciones de reclamación.
La acción de reclamación es el conjunto de iniciativas procesales tendentes a
determinar mediante sentencia una determinada filiación que anteriormente no se
ostenta por el demandante. Éste puede reclamar su filiación amparándose en todo
tipo de pruebas, si bien, la posesión de estado es determinante.
Dice el primer párrafo del art. 131 CC “cualquier persona con interés legítimo tiene
acción para que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de estado ”. La
posesión de estado ha de considerarse como una situación de hecho a través de la
cual se manifiesta o puede inferirse la existencia de una relación de filiación.
 Dice el art. 132 CC “a falta de la correspondiente posesión de estado, la acción de
reclamación de la filiación matrimonial, que es imprescriptible, corresponde al padre, a la
madre o al hijo…”.
Por otro lado el art. 133 CC dice “ la acción de reclamación de filiación no
matrimonial, cuando falte la respectiva posesión de estado, corresponde al hijo durante toda
su vida”. Precepto que ha sido declarado inconstitucional; por lo que en la actualidad
no existen diferencias entre la reclamación de filiación matrimonial o extramatrimonial
5.3 La reclamación con impugnación de la filiación contradictoria.
Anteriormente se ha expuesto la reclamación de una filiación anteriormente no
ostentada y que, simultáneamente, no contradice o niega cualquier otra filiación
legalmente determinada. Sin embargo, las acciones de reclamación pueden llevar
inherente la impugnación de otra filiación previamente determinada, y, en tal caso, la
declaración judicial afirmativa respecto a la reclamación ejercitada conlleva de forma
necesaria la revocación de la filiación determinada, dado que resulta imposible que el
sistema jurídico reconozca dos filiaciones de forma simultánea en la misma persona.
Esta reclamación conocida doctrinalmente como “acción mixta” corresponde
únicamente al hijo o al correspondiente progenitor, según se interpreta del art. 131
CC, que ampara a cualquier persona con interés legítimo para ejercitar la
reclamación de filiación, excepto que ésta contradiga a otra legalmente determinada.
Además el art. 134.2 CC establece que “no podrá reclamarse una filiación que contradiga
otra determinada en virtud de sentencia”. Por tanto, ni siquiera el hijo o progenitor
pueden hacer quebrar el principio de cosa juzgada.

5.4 Las acciones de impugnación.

La presunción de paternidad establecida en el art. 116 CC respecto a los hijos
nacidos en el matrimonio, es una presunción iuris tantum. Por tanto, cabe privar de
efecto a la presunción e impugnar la paternidad. En particular, será fácil probar la
irrelevancia de la presunción en los casos en los que el marido sea incapaz de
generar (p. ej. alejamiento de hecho por estar embarcado o por esterilidad).
En este asunto el CC se preocupa fundamentalmente de indicar quienes gozan
de legitimación activa para llevar a efecto la impugnación, siendo estos:
a) El marido.
b) Los herederos del marido.
c) Y el hijo.
El art. 139 CC también prevé la impugnación de la maternidad “… justificando la
suposición del parto o no ser cierta la identidad del hijo ”.
De igual forma, la filiación extramatrimonial es impugnable, salvo que ésta haya
sido determinada mediante sentencia firme.
5.5 La impugnación del reconocimiento por vicio del consentimiento.
El art. 141 CC otorga una especial relevancia al supuesto de impugnación del
reconocimiento viciado de origen por haber incurrido el reconocedor en algún vicio de
la voluntad. El citado precepto dice “la acción de impugnación del reconocimiento
realizado mediante error, violencia o intimidación corresponde a quien lo hubiere otorgado… ”.

6. LA FECUNDACIÓN POSMORTEN Y MATERNIDAD SUBROGADA.*

6.1 La fecundación post mortem.
Esta se refiere a que una mujer sea objeto de inseminación artificial con el
semen de algún varón que, en el momento de realizarla la fecundación está fallecido.
La vigente ley de 14/2.006 sobre técnicas de reproducción asistida, establece
en su art. 9:
“1. No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica
alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido
fallecido cuando el material reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha
de la muerte del varón.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá prestar su
consentimiento, en el documento a que se hace referencia en el art. 6.3, en escritura pública,
en testamento o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda
ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal
generación producirá los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. El
consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser
revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquellas.
3. Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior cuando el
cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya
iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento
del marido.
4. El varón no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la posibilidad prevista
en el apartado anterior; dicho consentimiento servirá como título para iniciar el expediente del
art. 49 LRC, sin perjuicio de la acción judicial de reclamación de paternidad.”
En aplicación del citado precepto se pueden sacar las siguientes conclusiones:
- Como regla general se prohíbe la fecundación post mortem (art. 9.1 LRA).
- De manera excepcional, durante un plazo de 12 meses y mediando
consentimiento formal del marido se admite la fecundación post mortem (art. 9.2).
- Igualmente se amplía tal posibilidad a las parejas no casadas.
6.2 La maternidad subrogada: las llamadas “madres de alquiler”.
La maternidad subrogada se puede producir de dos formas:
1. Mediante la implantación de los embriones fecundados de una mujer a otra,
para que ésta prosiga con la gestación. Por lo que la madre que da a luz no sería la
verdadera madre “biológica”.
2. O bien, mediante no solo la prestación del útero, sino también del ovulo, por lo
que madre biológica y gestante coinciden.
Para estos casos la legislación se muestra totalmente contraria y, en tal
sentido, dispone el art. 10 LRA:
“1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin
precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de
un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el
parto.
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre
biológico, conforme a las reglas generales”.
Como puede observarse el apartado 1º prohíbe tal posibilidad, no obstante, si
aún con la prohibición pudiera producirse, el apartado 2º dispone que al nacido se le
otorgue la filiación determinada por el parto. El apartado 3º dispone que se pueda
ejercitar la acción de reclamación, pero solo con respecto al padre.

TEMA 9º LA ADOPCIÓN.

1. LA ADOPCIÓN: PRESUPUESTOS Y REQUISITOS QUE HAN DE REUNIR

ADOPTANTES Y ADOPTADOS.
1.1 La adopción.
 Adoptar equivale a integrar en una familia a alguien que no pertenece a ella por
razones de consanguinidad o descendencia, creando una relación de parentesco por
el propio acto de la adopción.
Conforme se desprende del art. 108 CC “ la filiación puede tener lugar por
naturaleza y por adopción…”, la legislación vigente en España se caracteriza por
establecer una equiparación entre la filiación por naturaleza y la adoptiva.

1.2 Presupuestos o requisitos de la adopción. Examen.

Los efectos propios de la adopción y, en particular, su irrevocabilidad traen
consigo que el art. 175.4 CC establezca que “nadie puede ser adoptado por más de una
persona, salvo que la adopción se realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges… ”.
Para nuestro actual sistema se constituye la regla del adoptante individual,
aunque se prevé la adopción por la pareja matrimonial o extramatrimonial.
A. Requisitos de los adoptantes.
Además de plena capacidad de obrar, la adopción requiere según el art. 175.1
CC que “…el adoptante sea mayor de veinticinco años. En caso de adopción conjunta basta
que uno de los cónyuges haya alcanzado dicha edad. En todo caso, el adoptante habrá de
tener, por lo menos, catorce años más que el adoptado ”.
Por tanto, no podrían adoptar los incapacitados, salvo que se disponga lo
contrario en la sentencia judicial de incapacitación, así como los menores de 25 años
o aquellos que disten menos de 14 años con respecto al que se pretende adoptar.
B. El adoptado.
Según dispone el art. 175.2 CC “únicamente podrán ser adoptados los menores no
emancipados. Por excepción, será posible la adopción de un mayor de edad o de un menor
emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipación, hubiere existido una
situación no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada antes de que el adoptado
hubiere cumplido los catorce años”.
Por tanto, para ser adoptado, no se ha de cumplir más condiciones que la de
haber nacido, y no haber llegado a la emancipación, salvo la excepción prevista. En
consecuencia, se puede afirmar que no es posible la adopción del nasciturus.
C. Las prohibiciones.
El CC establece prohibiciones con respecto a la adopción. El art. 175.3 CC
dispone que no pueda adoptarse:
1. A un descendiente.
2. A un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o
afinidad.
3. A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la
cuenta general justificada de la tutela.
En consecuencia, el parentesco cercano está reñido con la adopción. Y la
prohibición relativa al tutor, tiene por objeto fundamental proteger los intereses del
pupilo o tutelado.
Otra prohibición, extraída del art. 175.4 CC es la de la adopción por más de
una persona, salvo la conjunta por ambos cónyuges, ya sea matrimonial o
extramatrimonial.

2. REVOCABILIDAD Y EFECTOS.
2.1 Revocabilidad de la adopción.
Más bien, cabría decir irrevocabilidad de la adopción. Según el art. 180.1 CC
“la adopción es irrevocable”.
Incluso la circunstancia de que se llegara a determinar la verdadera filiación por
naturaleza de quien fue adoptado, provocaría la pérdida de su condición de hijo
adoptivo del correspondiente adoptante.
 2.2 Efectos de la adopción. Examen.
a) Relación entre adoptante y adoptado.
La adopción determina la relación de filiación entre adoptante y adoptado en
igualdad de condiciones con la filiación consanguínea, sea matrimonial o no.
En consecuencia, el adoptante ostenta la patria potestad respecto al hijo
adoptivo en términos idénticos a los que se darían con respecto a cualquier hijo
consanguíneo y le trasmite sus apellidos, conforme a las reglas en la materia.
Igualmente, entre estos rige la obligación legal de alimentos. Y por su parte, el
hijo adoptivo, ocupa en la sucesión del adoptante los mismos derechos hereditarios
que ostentaría si hubiese sido procreado por este.
b) El adoptado y su familia de origen.
La integración familiar del adoptado en la familia del adoptante implica, como
regla, que aquél ha de considerarse desligado o excluido de su familia de origen.
En tal sentido dispone el art. 178.1 CC “ la adopción produce la extinción de los
vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior ”.
Pero esta regla acepta excepción. Así lo establece el art. 178.2 CC que dice
“por excepción subsistirán los vínculos jurídicos con la familia del progenitor que, según el
caso, corresponda:
1. Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante, aunque el
consorte hubiere fallecido.
2. Cuando solo uno de los progenitores haya sido legalmente
determinado, siempre que tal efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado
mayor de doce años y el progenitor cuyo vínculo haya de persistir”.

TEMA 10º LA PATRIA POTESTAD Y LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES.

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO.
Con el nombre de patria potestad se hace referencia al conjunto de deberes,
atribuciones y derechos que los progenitores ostentan respecto de los hijos que, por
se menores de edad, se encuentran de forma natural bajo la guarda, protección y
custodia de sus padres.
Durante mucho tiempo la patria potestad fue concebida como un verdadero
derecho subjetivo del paterfamilias sobre los hijos así como sobre los bienes y frutos
de los bienes de que los hijos pudieran ser titulares.
En nuestro tiempo, la patria potestad es configurada desde el prisma contrario;
es una potestad en sentido técnico y no un derecho subjetivo. Las facultades o
poderes que el otorgamiento jurídico reconoce a los progenitores en relación con los
hijos son consecuencia del conjunto de deberes que sobre ellos pesan respecto de la
educación, crianza y formación de los hijos. Lo importante es la formación y la buena
crianza de los hijos y no los derechos o facultades que el ordenamiento jurídico les
concede o reconoce para que los ejerciten precisamente en beneficio de los hijos y
no atendiendo a los propios intereses de los sujetos activos de tales facultades o
poderes.
La idea de beneficio de los hijos preside e impregna el conjunto de la regulación
actual del CC. El art. 154 CC establece “los hijos no emancipados están bajo la potestad
de los padres.
La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos de acuerdo con su
personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica…” .
La patria potestad compete a ambos progenitores, al padre y a la madre, de
forma conjunta y por principio inseparable, dada la igualdad de ambos sexos frente al
Derecho.
 2. LOS SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD.
2.1 Los hijos no emancipados.
Como regla general, quedan sometidos a la patria potestad los hijos menores
de edad que no hayan sido emancipados (art. 154 CC).
Sin embargo, en caso de haber sido declarados judicialmente incapacitados,
cabe la prórroga o continuidad de la patria potestad, incluso respecto de los hijos
mayores de edad, conforme a las reglas del art. 171 CC.
2.2 La patria potestad conjunta: titularidad y ejercicio de la patria potestad.
La patria potestad compete conjuntamente a ambos progenitores, y en dichos
términos se expresa el art. 154 CC “ los hijos no emancipados están bajo la potestad de
los padres…”.
Es lógico pensar que en los supuestos de plena concordia matrimonial, ambos
progenitores ejerzan conjuntamente la patria potestad, sin embargo, en casos de
desavenencias o situaciones de crisis matrimonial, resulta más complicado
determinar cuándo es admisible el ejercicio individual de la patria potestad por uno
de los progenitores.
A tal efecto el art. 156 CC parte de la regla general del ejercicio conjunto de la
patria potestad, para posteriormente determinar diversos supuestos en los que el
ejercicio de la patria potestad por uno de los progenitores es lícito y válido.
2.3 Ejercicio coyuntural de la patria potestad por uno de los progenitores.
En principio, según establece el art. 156 CC, cabe en los siguientes casos:
1. Cuando uno de los progenitores actúe respecto de los hijos “con el consentimiento
expreso o tácito del otro”.
2. Cuando los actos relativos a los hijos sean realizados por uno de los progenitores
“conforme al uso social y las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad ”.
Igualmente puede ocurrir que no exista acuerdo entre ambos progenitores para
determinar el ejercicio individual de la patria potestad. A tal efecto dispone el mismo
precepto: “en caso de desacuerdo, cualquiera de los progenitores podrá acudir al Juez,
quien después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuere
mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.
Si los desacuerdos fueran reiterados el ejercicio de la patria potestad podrá atribuirse total o
parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá
vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá exceder de dos años”.

2.4 La atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad.

Los desacuerdos reiterados pueden comportar la atribución en exclusiva a uno
de los progenitores del ejercicio de la patria potestad o, en su caso, de determinados
aspectos inherentes a ella, por un período que no supere los dos años.
El art. 156 CC prevé igualmente la atribución exclusiva del ejercicio de la patria
potestad a favor de uno de los progenitores en los dos casos siguientes:
1º “En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres ”. Se refiere
no a supuestos momentáneos, puesto que entonces no haría falta dicha atribución,
pero tampoco requiere la declaración judicial propiamente dicha.
2º “Si los padres viven separados”, en cuyo caso la patria potestad se ejercerá por
aquel con quien el hijo conviva. Esta separación puede ser motivada por cualquier
causa, ya sea judicialmente declarada o no.

3. CONTENIDO PERSONAL Y PATRIMONIAL DE LA PATRIA POTESTAD.

3.1 Contenido personal. Examen.
En lo fundamental, las relaciones entre padres e hijos se encuentran
impregnadas generalmente de dosis de afecto y cariño que rara vez exigen acudir al
esquema de derechos y obligaciones legalmente consagrado.
 Desde el punto de vista estrictamente personal, las relaciones paternofiliales se
caracterizan por someter a los progenitores a un cuadro de obligaciones mucho más
gravosas que las correspondientes a los hijos.
A) La obediencia filial. A los hijos únicamente los obliga el CC a “obedecer a sus
padres mientras permanezcan bajo su potestad y respetarles siempre ” (art. 155.1 CC).
Igualmente establece el art. 155.2 CC que deben “contribuir equitativamente, según sus
posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella ”.
El respeto debido a los padres no es una derivación de la patria potestad, sino
de la relación paternofilial. De ahí que resulte exigible incluso una vez extinguida la
patria potestad, normalmente por la salida del hogar familiar, y que, su falta de
observancia resulte sancionada en el ámbito familiar, como por ejemplo con la
desheredación según dispone el art. 853.2 CC.
La obediencia es el único “precio” que han de satisfacer los hijos por el conjunto
de deberes impuestos a los padres en cuanto titulares de la patria potestad.

B) Los deberes paternos. El art. 154 CC establece el siguiente tenor literal:

“Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres.
La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su
personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica.
Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades:
1. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una
formación integral.
2. Representarlos y administrar sus bienes.
Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar
decisiones que les afecten.
Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad.
El contenido o la extensión de los deberes paternos, es mucho mayor de lo que
el precepto puede sugerir en una primera lectura. La expresión textual es meramente
un compendio de lo que legal y sociológicamente se entienden por obligaciones
paternas, atendidas las concretas circunstancias familiares y, en particular, las
propias de educación y formación de los progenitores, de las que en buena medida
habrá de depender la que, el precepto denomina “formación integral” de los hijos.
Naturalmente, el precepto no significa que el art. 154 CC disponga que los hijos
deban reproducir el status de los progenitores, o que deban de recibir los bienes y
derechos que, durante su minoría de edad, ostentaron los padres.
El art. 154 CC, establece que la patria potestad se ejercerá siempre “en
beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad
física y psicológica” debiendo ser “oídos siempre antes de adoptar decisiones que les
afecten”. Si bien, cabe matizar que tal derecho a ser oído, no implica que su parecer
sea preeminente, ni que los hijos puedan desobedecer los mandatos paternos.
La expresión “velar por los hijos”, supone la generalización de los deberes
paternos, a los que posteriormente hace referencia, y que implica prestarles la
asistencia y protección que, en cada momento de su vida, requiera la crianza y
formación de los hijos.

C) La abrogación de la facultad de corrección de la Ley 54/2.007.

Consecuencia natural de la posición respectiva de padres e hijos ha sido la
existencia de una facultad de corrección a favor de los padres, pues la función
educadora requiere una cierta capacidad de orientación en la que el premio o el
castigo pueden formar parte de la relación paternofilial cotidiana, sobre todo en las
etapas infantiles y adolescentes.
Anteriormente el art. 154 CC incluía que “los padres podrán corregir razonable
y moderadamente a los hijos”. Esta frase se excluyó con la aprobación de la Ley
54/2.007, por lo que el párrafo tercero quedó con el siguiente tenor literal: “los padres
podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad”. Por lo tanto,
suprimida la facultad de corrección, unido a que la patria potestad debe realizarse
“en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su
integridad física y psicológica”, la cuestión es ¿qué ámbito de actuación tienen los
progenitores ante un eventual incumplimiento de los deberes por parte de los hijos?

3.2 Contenido patrimonial.

La Ley 11/1.981 restringe aún más las facultades patrimoniales de los
progenitores, suprimiendo el usufructo paterno y limitando las facultades de
administración de los padres en el sentido siguiente:
A) La administración de los bienes filiales. Según dispone el art. 164.1 CC
“los padres administrarán los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos
propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales
establecidas en la Ley Hipotecaria”.
Los progenitores quedan sometidos a un régimen de deberes y a las
obligaciones generales de todo administrador, y al canon de diligencia de actuar
como si los bienes fueran suyos, cuestión que, además, ha de afrontar
gratuitamente. Así, los progenitores quedan obligados, al menos, a:
1. Llevar las correspondientes cuentas y, en su caso, rendirlas
conforme a lo establecido en el art. 168 CC.
2. Administrar los bienes filiales diligentemente, pues los hijos
pueden actuar contra sus progenitores, tanto cautelarmente, cuanto ex post facto 10,
en caso de mala o dañosa administración.
El Juez puede intervenir en caso de que la administración de los padres ponga
en peligro el patrimonio del hijo. En caso de pérdida o deterioro de los bienes por
dolo o culpa grave, responderán los padres de los daños y perjuicios sufridos.

B) Bienes filiales excluidos de la administración de los progenitores.

El art. 164 CC exceptúa de la administración paterna los siguientes bienes:
1. Los adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de
manera expresa. En tal caso, se cumplirá la voluntad de éste sobre la administración
de estos bienes y destino de sus frutos.
2. Los adquiridos por sucesión en que uno o ambos de los que ejerzan la patria
potestad hubieran sido justamente desheredados, que serán administrados por la
persona que designe el causante.
3. Los que el hijo mayor de dieciséis años hubiera adquirido con su trabajo o
industria.

C) Los frutos de los bienes filiales.

Dispone el art. 165 CC que “pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de
sus bienes, así como todo lo que adquiera con su trabajo o industria ”. Esta regla general,
se ve contradicha con los párrafos siguientes, en los que se establece:
Que Los padres podrán destinar los bienes del menor que conviva con ellos, en
la parte que le corresponda, al levantamiento de las cargas familiares, sin estar
obligados a rendir cuentas por ellos.
El párrafo dice que con este fin (levantar las cargas familiares) se entregarán a
los padres, en la medida adecuada, los frutos de los bienes que ellos no administren.

D) El control judicial de los actos de naturaleza dispositiva.

Según dispone el art. 166 CC los padres requieren de autorización judicial para
realizar los siguientes actos con respecto a los hijos:
- Enajenar o gravar bienes inmuebles o de gran valor.
- Para repudiar la herencia o legado del hijo.

10
Después del hecho.
 No obstante, no es necesaria la autorización judicial si el menor ha cumplido 16
años y lo consiente en documento público. Tampoco será necesario tal requisito para
la enajenación de valores mobiliarios cuando su importe se reinvierta en bienes o
valores seguros.

E) Los actos ilícitos de los hijos: la responsabilidad civil de los padres.

Los actos dañosos generados por los hijos in potestate originan la
responsabilidad civil paterna. El art. 1.903 CC establece que “los padres son
responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su
guarda”. A efectos de responsabilidad civil, se encuentran también en pie de igualdad
el padre y la madre.
La responsabilidad civil de los progenitores no es un efecto natural de la patria
potestad, sino un específico supuesto de la responsabilidad por hecho ajeno, que
alcanza también a los tutores.

4. LA REPRESENTACIÓN.
El otorgamiento por la ley a los padres de las facultades de representación de
los hijos menores no emancipados es una mera consecuencia de la falta de
capacidad de éstos y, por tanto, constituye simultáneamente un derecho y un deber
de los padres de asistir a los menores mientras se encuentre en tal condición.
4.1 La representación legal.
Según el art. 162 CC “los padres que ostenten la patria potestad tiene la
representación legal de sus hijos menores no emancipados”.
El mismo precepto, exceptúa del ámbito de la representación legal a:
1. Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de
acuerdo con las leyes y con sus conflictos de madurez, pueda realizar por sí mismo.
2. Aquellos en que exista conflicto de intereses entre padres e hijo.
3. Los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres.
Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones
personales se requiere el previo consentimiento de éste si tuviere suficiente juicio, sin
perjuicio de lo establecido en el art. 158 CC.

4.2 El conflicto de intereses: el defensor judicial.

El eventual conflicto de intereses entre los progenitores y el menor no
emancipado, excluye las facultades de representación de los progenitores.
Dispone el art. 163 CC que “siempre que en algún asunto el padre y la madre tengan
un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a éstos un defensor que los
represente en juicio y fuera de él. Se procederá también a este nombramiento cuando los
padres tengan un interés opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban
completar.
Si el conflicto de intereses existiera solo con uno de los progenitores, corresponde al otro
por ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su
capacidad”.

5. EXTINCIÓN Y SITUACIONES ANÓMALAS DE LA PATRIA POTESTAD.

5.1 Extinción de la patria potestad. Examen.
Según el art. 169 CC “la patria potestad se acaba:
1. Por la muerte o declaración de fallecimiento de los padres o del hijo.
2. Por la emancipación.
3. Por la adopción del hijo”.
El caso de muerte o declaración de fallecimiento requiere poca explicación. En
el supuesto de adopción, la patria potestad se extingue respecto de los progenitores
(aunque en el caso del menor no emancipado la patria potestad recaerá sobre el
adoptante). En los casos de emancipación se requiere algunas precisiones.
 5.2 Emancipación, mayoría de edad y patria potestad prorrogada.
Nuestro Código genera una cierta confusión entre la emancipación propiamente
dicha y la mayoría de edad, al considerar que esta última es la primera y común
causa de emancipación (art. 314 CC).
En la mayoría de los casos, llegar a la mayoría de edad implica considerar que
la patria potestad se ha extinguido. Pero en el caso de que los hijos hubieran sido
judicialmente incapacitados, los progenitores dejaban de ser titulares de la patria
potestad para pasar a ser tutores, si bien desde la reforma de 1.981, se recurre a la
patria potestad prorrogada.
En tal sentido, según la normativa aplicable, cabe distinguir entres dos
instituciones:
a) La patria potestad prorrogada propiamente dicha: establecida en el art. 171
CC que establece que “la patria potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados,
quedará prorrogada, por ministerio de la ley al llegar aquéllos a la mayoría de edad” .
b) La patria potestad rehabilitada: prosigue el art. 171 CC: “si el hijo mayor de
edad soltero que viviere en compañía de sus padres o de cualquiera de ellos fuere
incapacitado, se rehabilitará la patria potestad, que será ejercida por quien correspondiera si
el hijo fuere menor de edad ”. La exigencia de la soltería es debido a que, en caso de
contraer o haber contraído matrimonio, correspondería la tutela al cónyuge.
5.3 La privación de la patria potestad.
Según el art. 170 CC “el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente
de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la
misma o dictada por causa criminal o matrimonial ”. Sea por una sentencia dictada en un
procedimiento civil ordinario, sentencia penal o sentencia dictada en cualquier
proceso matrimonial, la privación de la patria potestad solo puede ser decretada
judicialmente y fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a su ejercicio
5.4 La suspensión de la patria potestad.
La gravedad de la privación de la patria potestad, por un lado, y por otro, el
carácter recuperable de esta, hace que no sea raro el recurso a la expresión
“suspensión de la patria potestad” para poner de manifiesto el carácter temporal de
dicha medida.
En tal sentido, puede entenderse que la pena de privación de la patria potestad
constituye un supuesto de suspensión temporal de su ejercicio o, como bien dice el
CC, una “privación parcial”. Decir, al respecto, de la existencia de multitud de caso en
los que la actividad tuitiva11 de los menores no es desempeñada por los padres o
progenitores, sino encomendada a otros familiares, particularmente a los abuelos.

5.5 La recuperación de la patria potestad.

En relación con la eventual recuperación de la patria potestad, establece el art.
170 CC que “los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación
de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación ”.

6. CONCEPTO, NATURALEZA Y CARACTERES DE LA OBLIGACIÓN

ALIMENTICIA.
6.1 Concepto.
En virtud de lo establecido en el CC se podría conceptuar como la obligación
legal de prestación de asistencia y socorro entre los cónyuges y parientes cercanos.
Según dispone el art. 142 CC, se entiende por alimentos todo lo indispensable
para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación…
El art. 143 CC establece que están obligados recíprocamente a darse alimentos
los cónyuges, ascendientes y descendientes. Los hermanos solo se deben los

11
Que aguarda, que ampara, defiende…
auxilios necesarios para la vida cuando lo necesiten por cualquier causa que no sea
imputable al alimentista.

6.2 Naturaleza y caracteres. Examen.

Se ha debatido ampliamente acerca de la naturaleza patrimonial o extra-
patrimonial del derecho de alimentos y sus correspondientes caracteres.
Según Lasarte, la obligación de alimentos ha de ser enfocada de forma diversa
según se esté hablando del derecho de alimentos en general o, por el contrario, de
una obligación alimenticia concreta y efectiva, pues el régimen jurídico de ambas
fases no es coincidente si se atiende a las prescripciones legales.
Habrá que distinguir entre:
- El derecho de alimentos: referido al derecho-deber latente entre los familiares
de exigir o prestar alimentos de conformidad con lo establecido en el CC.
- Relación obligatoria alimenticia: que consiste en una obligación establecida y
concretada, bien sea por la anuencia de las partes interesadas o por la oportuna
sentencia judicial.
El derecho de alimentos en general se puede caracterizar por las siguientes
notas características:
1. Reciprocidad. Pues los familiares enumerados en el art. 142 y ss CC son
potencialmente acreedores y/o deudores de la prestación alimenticia si se dan los
presupuestos legalmente establecidos.
2. Carácter personalísimo o intuitu personae12. Solo los familiares contemplados
legalmente pueden solicitar o estar obligados a prestar los alimentos. El CC
establece la irrenunciablidad y la intrasmisibilidad del derecho de alimentos.
3. Imprescriptibilidad. En situación de latencia, el derecho de alimentos es
imprescriptible, pudiendo ser ejercitado por el familiar que se encuentre en situación
de penuria en cualquier momento.
Tales características desaparecen cuando la obligación alimenticia se
constituye en una obligación periódica de pago de la pensión por el obligado. En tal
caso, desaparece las notas de reciprocidad, imprescriptibilidad y el carácter
personalísimo, pues en relación con las pensiones atrasadas el art. 151 CC permite
su renuncia y su transmisión a cualquier persona.

7. SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA.

El carácter de reciprocidad supone que tienen derecho a reclamar alimentos u
obligación de satisfacerlos las mismas personas: cónyuges, parientes en línea recta
y hermanos.
Tales personas pues, serán alimentistas (recibe) si tienen derecho al abono de
los alimentos o, por el contrario, alimentantes (da) si están obligados a satisfacer el
pago de los alimentos.

7.1 Los alimentantes u obligados al pago: orden de prelación.

Según el art. 143 CC “están obligados recíprocamente a darse alimentos… los
cónyuges, ascendientes y descendientes. Los hermanos solo se deben los auxilios
necesarios para la vida”.
Según el art. 144 CC, la reclamación de alimentos cuando proceda y sean dos
o más lo obligados a prestarlos se hará por el siguiente orden:
1. Al cónyuge.
2. A los descendientes de grado más próximo.
3. A los ascendientes, también de grado más próximo.
4. A los hermanos, pero estando obligados en último lugar los que solo
sean uterinos o consanguíneos.
12
En consideración con la persona.
 Entre los descendientes y ascendientes se regulará la gradación por el orden
en que sean llamados a la sucesión legítima de la persona que tenga derecho a los
alimentos.
Constante el matrimonio, es evidente que carece de sentido reclamación
alguna de alimentos, pues del deber conyugal de mutuo socorro y corresponsabilidad
doméstica es en todo caso más amplio que el derecho de alimentos.
En supuestos de crisis matrimonial sometida a conocimiento judicial, se aplicará
el art. 90 y ss (de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio).
En supuestos de separación de hecho, el TS ha reiterado que cabe
reclamación de alimentos entre cónyuge pues ningún precepto condiciona la
exigibilidad de la deuda alimentaria de los cónyuges al cumplimiento del deber de
vivir juntos.

7.2 Pluralidad de obligados: el carácter mancomunado de la deuda

alimenticia.
En el caso de que los obligados a prestar alimentos sean varios, la regla de que
el grado de parentesco más próximo excluye al más remoto, pese a su utilidad, no es
suficiente para resolver el problema de quién y en qué cuantía han de satisfacerse
los alimentos que corresponda.
En tal sentido, el art. 145 CC dice que “cuando recaiga sobre dos o más personas
la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad
proporcional a su caudal respectivo… ”. No cabe que el Juez pueda zafarse de la
distribución proporcional entre los obligados al pago, atendiendo a su respectiva
situación patrimonial, por ejemplo si los alimentos exigibles por el nieto huérfano,
equivale a 3.000 € mensuales y viven tres de los abuelos, no procede el prorrateo
entre ellos, sino habrá que atender a la situación patrimonial de estos.
No obstante, de forma excepcional y transitoria, el mismo artículo permite que
“… en caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales, podrá el Juez obligar a
una sola de ellas a que los preste [los alimentos] provisionalmente, sin perjuicio de su
derecho a reclamar de los demás obligados la parte que les corresponda ”.

8. DETERMINACIÓN DE LA PRESTACIÓN Y MODIFICACIÓN.

8.1 Los criterios de determinación.
Resulta impensable que el legislador pudiera establecer respecto de la
obligación alimenticia cánones cuantitativos concretos, pues el casuismo de la
materia lo impide. Actualmente el art. 146 CC dispone que la cuantía de los
alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades
de quien los recibe.
La situación patrimonial de los sujetos constituye el punto de partida de la
fijación concreta de la obligación alimenticia, cuya prestación puede traducirse bien
en una pensión o en el mantenimiento del alimentista en la casa del alimentante.
8.2 Las formas de la prestación.
Establece el art. 149 CC que “el obligado a prestar alimentos podrá, a su elección,
satisfacerlos, o pagando la pensión que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia casa
al que tiene derecho a ellos”. Supone técnicamente una obligación alternativa.
La práctica y algunos preceptos del CC otorgan primacía a la pensión
pecuniaria que se verificará por meses anticipados, aunque el art. 149 CC no excluye
que el alimentante, a su elección, decida atender y mantener al alimentista en su
propio domicilio.
La facultad de elección del deudor alimentante reviste muchos problemas sobre
todo si existen situaciones de crisis matrimonial, por ello la Ley Orgánica 1/1996 de
Protección Jurídica del Menor, siguiendo la jurisprudencia del TS, ha añadido un
segundo párrafo a dicho artículo, disponiendo que “no será posible en cuanto contradiga
la situación de convivencia determinada para el alimentista por las normas aplicables o por
resolución judicial. También podrá ser rechazada cuando concurra justa causa o perjudique el
interés del alimentista menor de edad”.
8.3 La fijación de la pensión.
En el caso de que la obligación alimenticia se preste mediante pensión, en la
generalidad de los supuestos de reclamación judicial, se acaba por establecer una
cantidad determinada, que puede ser sometida a cláusulas de estabilización que
garanticen su valor en el futuro; e incluso mediante un porcentaje de los ingresos
líquidos del alimentante.
8.4 La modificación de la pensión.
La dependencia de la prestación alimenticia de la situación patrimonial de las
partes y su carácter propio de obligación duradera periódica, conlleva que la cuantía
de la pensión es modificable.
El art. 147 CC específica que “los alimentos… se reducirán o aumentarán
proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del
alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos”.
Así pues, la obligación alimenticia es susceptible de modificación mientras no
se haya extinguido. En la LEC (Ley 1/2.000) se diferencia conforme a lo siguiente:
1. Como regla, la reclamación de alimentos ha de llevarse a efecto a través de
juicio verbal.
2. De manera excepcional, cuando uno de los progenitores reclame alimentos al
otro en nombre de los hijos menores de edad, se seguirán los trámites establecidos
para los procedimientos especiales relativos a la capacidad, filiación, matrimonio y
menores en relación con la competencia territorial y que remite a las medidas
provisionales o provisionalísimas en caso de crisis matrimonial.
Los procesos sobre alimento entre parientes no han de confundirse con
medidas provisionales ni tienen por qué carecer, en su desenlace, de fuerza de cosa
juzgada, reclamaciones ulteriores pueden estar plenamente justificadas por hechos
nuevos. En tal sentido, algunas sentencias y autores han acudido a la fórmula rebus
sic standibus13. Según el profesor Lasarte, se trata de un planteamiento erróneo,
pues el art. 147 CC prevé que se aumente o disminuya proporcionalmente dicha
obligación en función de la situación patrimonial de los implicados.

9. EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA.

Según el art. 150 CC “la obligación de suministrar alimentos cesa con la muerte del
obligado, aunque los prestase en cumplimiento de una sentencia firme ”.
De otro lado el art. 152 CC dispone que “cesará también la obligación de dar
alimentos:
1. Por muerte del alimentista.
2. Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder
satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.
3. Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiere cometido alguna falta de las
que dan lugar a la desheredación.
4. Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos y la necesidad de
aquél provenga de mala conducta o falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta
causa”.
9.1 La muerte de los interesados
La muerte o declaración de fallecimiento tanto del alimentista como del
alimentante, tiene naturaleza extintiva respecto de la obligación alimenticia, pues
siendo ésta personalísima, desaparece desde el momento del fallecimiento de
cualquiera de las partes de la relación obligatoria.
El fallecimiento del alimentante excluye que sus herederos tengan que asumir
dicha obligación, aunque puede darse el caso de que por la relación familiar que les

13
Estando así las cosas.
una con el alimentista, éste pueda reclamarles los alimentos al ser el próximo
obligado; pero, en tal caso, se constituiría una nueva obligación alimenticia.
La muerte del alimentista acarrea la extinción de la obligación de prestar
alimentos y, por supuesto, sus herederos no adquieren condición alguna de
alimentistas. Dado que el pago de la pensión ha de realizarse por meses anticipados,
se prevé que sus herederos no estarán obligados a devolver lo que éste hubiese
recibido anticipadamente.
9.2 La variación de las circunstancias patrimoniales.
La variación de las circunstancias patrimoniales del alimentista y/o alimentante
pueden llegar a ser de tal gravedad que conlleve la cesación o extinción de la
obligación alimenticia preexistente.
En tales supuestos, existe también un efecto extintivo propiamente dicho.
9.3 La mala conducta del alimentista.
El art. 152.5 CC se refiere solo al caso de que el alimentista sea descendiente
del alimentante y tal como se encuentra formulado legalmente, no es propiamente
una causa extintiva de obligación alimenticia preexistente alguna, sino al contrario,
como una causa de cesación o exclusión de la obligación de prestar alimentos. No
hay pues extinción alguna, sino inexistencia de presupuestos para exigir alimentos
por el descendiente que, a causa de su desidia, se encuentra en situación de
menesterosidad.
El hecho que el alimentista lleve a cabo, alguna de las conductas que son
consideradas causas de desheredación por el CC puede desempeñar efectos
propiamente extintivos de la obligación.

10. OTRAS OBLIGACIONES ALIMENTICIAS.

El art. 153 CC establece que “las disposiciones que preceden son aplicables a los
demás casos en que por este Código, por testamento o por pacto se tenga derecho a
alimentos, salvo lo pactado, lo ordenado por el testador o dispuesto por la ley para el caso
especial que se trate”.
La pretensión de este artículo de convertir el régimen jurídico de los alimentos
entre parientes en “normas generales” o en régimen general de las restantes
obligaciones alimenticias de origen legal, o las establecidas convencionalmente, es
vana según resalta con unanimidad la doctrina. Los presupuestos de nacimiento de
la obligación alimenticia entre parientes se asienta fundamentalmente en la nota de
reciprocidad y en la necesidad del alimentista, elementos que imposibilitan pretender
una aplicación general de estos artículos a otros supuestos de deuda alimenticia.

TEMA 11º LAS INSTITUCIONES TUTELARES. (NO ENTRA)

1. LAS INSTITUCIONES TUTELARES EN GENERAL.

Conforme al art. 215 CC “la guarda o protección de la persona y bienes o solamente de la
persona o de los bienes de los menores o incapacitados, se realizará, en los casos que proceda,
mediante: la tutela, curatela y el defensor judicial.”
La frontera teórica, entre los citados cargos, sería que el tutor es el representante legal del menor
o incapacitado con carácter estable, en tanto el curador, siendo estable, limita sus funciones a
complementar la capacidad del sometido a esa institución pero sin sustituirlo ni ser su representante, y
el defensor judicial se asimila tendencialmente al curador pero se caracteriza por su carácter ocasional.
Cabe que existen uno o varios tutores, o incapacitados en sentido técnico que no estén
sometidos a tutela sino a curatela, y las funciones del defensor judicial se encomiendan mediante
sentencia sin estar diseñadas en la ley.
Se pueden indicar las características generales de estos cargos tuitivos:
1. Son obligatorios, aunque hay ciertas circunstancias que pueden excusar su desempeño.
 2. El nombramiento de la persona a desempeñar el cargo tuitivo14 debe, salvo para el defensor
judicial, y suele recaer en un familiar cercano, aunque la reforma de 2.003 permita al propio tutelado
adoptar disposiciones sobre los órganos tutelares y prever la designación de cualquier persona, sea o
no familiar.
3. Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares deberán inscribirse obligatoriamente en el
Registro civil.
4. Una vez inscrita la resolución judicial sobre capacidad, la realización de contratos por el afectado
le conllevará las siguientes consecuencias generales:
- Los celebrados por personas sometidas a tutela son nulos de pleno derecho, pues precisan de la
actuación del tutor.
- Los celebrados sin la intervención de curador o defensor judicial, cuando sea preceptivo, son anulables
como indica el art. 293 CC.
- Los actos y contratos celebrados por el tutor sin contar con la autorización judicial, cuando la misma
sea preceptiva son radicalmente nulos (art. 271 y 272 CC).

2. LA TUTELA: CONCEPTO, FUNDAMENTO Y CONSTITUCIÓN.

2.1 Concepto y fundamento.
El paralelismo y la relación de subsidiariedad de la tutela y de la patria potestad son evidentes.
En situaciones normales la institución de la patria potestad es de por sí suficiente para procurar la
formación integral de los hijos y el mecanismo de tutelar brilla por su ausencia.
La inexistencia de patria potestad, cualquiera que sea su causa requiere que otros órganos
garanticen la debida atención de los hijos menores y el cuidad de sus intereses morales y patrimoniales.
Igual situación se produce en relación con los incapacitados, aunque sean mayores de edad, pues por
principio el sistema jurídico entiende que la atención de sus intereses requiere que otras personas
capaces desempeñan la función tutelar.
La tutela, al igual que la patria potestad, consiste en una función técnicamente hablando: el titular
de cualesquiera órganos tutelares ostenta derechos y facultades, en relación con la persona y/o bienes
de un menor o de un incapacitado, que le son atribuidos en contemplación y en beneficio del tutelado.
2.2 La constitución de la tutela.
Establece el art. 229 CC que “estarán obligados a promover la constitución de la tutela, desde el
momento en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella y la persona bajo
cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado, y si no lo hicieren, serán responsables solidarios de
la indemnización de los daños y perjuicios causados”.
Se encuentran igualmente obligados a promover la constitución de la tutela los Fiscales y Jueces.
Si el Ministerio Fiscal o Juez competente tuvieran conocimiento de que existe en el territorio de su
jurisdicción alguna persona que deba ser sometida a tutela, pedirá Fiscalía y el Juez dispondrá incluso
de oficio, la constitución de tutela
De otra parte, dice el art. 230 CC que “cualquier persona podrá poner en conocimiento del
Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela”. A partir de dicho
momento, la eventual responsabilidad de los miembros del poder judicial exonera de responsabilidad a
cualquiera de las personas relacionadas en el art. 229 CC.
El art. 231 CC establece que “el juez constituirá la tutela previa audiencia de los parientes más
próximos, de las personas que considere oportuno y, en todo caso, del tutelado si tuviera suficiente
juicio y siempre si fuera mayor de doce años”. La intervención del tutelado mayor de doce años y de sus
parientes más próximos resulta preceptiva y de obligado cumplimiento para el Juez. La tutela se
ejercerá bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, que actuará de oficio, o a instancia de cualquier
interesado.
Los órganos judiciales, se encuentran obligados a actuar de oficio, tanto en relación con la
promoción de la tutela, como en función de control respecto del ejercicio de la misma una vez que la
hayan declarado constituido; durante todo el periodo de vigencia de la tutela.
El Juez podrá establecer en la resolución por la que se constituya la tutela, o en otra posterior, las
medidas de vigilancia y control que estime oportunas, en beneficio del tutelado.
Podrá exigir en cualquier momento del tutor que informe sobre la situación del menor o del
incapacitado y del estado de la administración.

3. NOMBRAMIENTO DEL TUTOR.

La tutela puede ser desempeñada por una sola persona o por varias conjuntamente y, de otra
parte, tanto por personas propiamente dichas, cuanto por personas jurídicas o entidades públicas.
3.1 El orden de preferencia en el caso de tutor individual.
En el caso de que la tutela sea desempeñada por un único tutor, el nombramiento del mismo
debe realizarlo el Juez atendiendo inicialmente al orden de preferencia establecido en el art. 234 CC:
1º Al designado por el propio tutelado, conforme al art. 223.2 CC, que establece que cualquier persona
con capacidad de obrar suficiente puede designar tutor en documento público notarial.
2º Al cónyuge que conviva con el tutelado.
14
Que aguarda, que ampara, defiende…
3º Los padres.
4º La persona o personas designadas por estos en sus disposiciones de última voluntad. En tal caso
dice el primer párrafo del art. 223.1 CC: “Los padres pueden nombrar tutor en testamento o documento
público notarial, no obstante, esta designación no resulta absolutamente vinculante para el Juez, quien
se encuentra legalmente habilitado para decidir en contrario”.
Según dice el art. 224 CC: “Las disposiciones del artículo anterior vincularán al Juez al constituir la
tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa debiendo motivar en tal caso”
5º Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez.
Continúa el precepto diciendo que “excepcionalmente, el juez en resolución motivada podrá
alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio
del menor o del incapacitado así lo exigieren”.
3.2 Los supuestos de tutela conjunta o plural.
El tenor literal del conjunto de los preceptos del CC, otorgan primacía a la existencia de un tutor
único o unipersonal. Sin embargo, no son escasos los supuestos de tutela conjunta.
Según el art. 236 CC: “la tutela se ejercerá por un solo tutor, salvo:
1. Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio,
convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bines. Cada uno actuará
en el ámbito de sus competencias, si bien las decisiones que conciernan a ambos deberán de tomarlas
conjuntamente.
2. Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, será ejercida por ambos conjuntamente de
modo análogo a la patria potestad.
3. Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente
que el cónyuge del tutor ejerza también a la tutela.
4. Cuando el juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado haya designado en
testamento o documento público notarial para ejercer la tutela conjuntamente”.
El ejercicio efectivo de la tutela por una pluralidad de tutores plantea el problema de determinar
cuál de ellos ha de decidir varias cuestiones concretas en relación con el tutelado.
A este efecto dispone el art. 237 CC “…si los padres lo solicitaran, podrá el juez, al efectuar el
nombramiento de los tutores, resolver que éstos puedan ejercer las facultades de tutela con carácter
solidario”. De no mediar tal nombramiento, en todos los demás casos, las facultades de la tutela
encomendadas a varios tutores habrán de ser ejercitadas por estos conjuntamente, pero valdrá lo que
se haga con el acuerdo del mayor número. A falta de acuerdo, el juez, después de oír a los tutores y
tutelados que tuvieran suficiente juicio, resolverá sin ulterior recurso lo que estime conveniente.
Naturalmente el ejercicio de la tutela, ya sea solidario o mancomunado, nada tiene que ver con
tales conceptos de la obligación, sino exclusivamente con el modo de actuación que pueden desplegar
varios tutores:
- En el ejercicio solidario cualquiera de los tutores puede llevar a cabo, de forma individual, los
actos propios del desempeño de la tutela.
- En el conjunto los tutores nombrados habrán de participar en la adopción de las decisiones
conforme al principio de la mayoría.
De otra parte, en los casos en que por cualquier causa cese alguno de los tutores, subsistirá con
los restantes a no ser que el hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa.
3.3 Requisitos exigidos al tutor: las causas de inhabilidad.
El CC establece diversos requisitos, según la tutela haya de ser ejercida por personas físicas o
jurídicas.
En relación con las personas jurídicas, el art. 242 CC dispone que “podrán ser también tutores
las personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de
menores e incapacitados”. Aunque no lo disponga pueden ser tanto públicas como privadas.
Respecto de las personas físicas, el art. 241 CC indica que “podrán ser tutores todas las
personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en quienes no concurra
alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artículos siguientes”. El art. 243 CC establece
que ”no pueden ser tutores:
1º Los que estuvieren privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total o parcialmente
de los derechos de guarda y educación, por resolución judicial.
2º Los que hubieran sido legalmente removidos de una tutela anterior.
3º Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estén cumpliendo la condena.
4º Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñan bien la
tutela”.
Por su parte, el art. 244 CC establece que “tampoco pueden ser tutores:
1º Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.
2º Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.
3º Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida.
4º Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado, mantengan con él
pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes, o los que le adeudaren
sumas de consideración.
5º Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la persona”.
 Los progenitores del menor o incapacitado pueden “inhabilitar” o “excluir” a los parientes que en
principio serían llamados a la tutela mediante testamento o cualquier otro documento notarial.
La relación legal es extensa y poco operativa, pues en definitiva requiere la determinación
complementaria del juez competente. Todos los supuestos se podrían encuadrar en uno que dijese, que
solo podrán ser nombrados tutores, las personas que a juicio del juez, tenga una conducta ejemplar e
intachable con menores o incapacitados.
3.4 La excusa de desempeño del cargo.
Los arts. 216 y 217 CC sugieren que la obligatoriedad de los cargos tuitivos es una regla drástica
que solo admite excusa “en los supuestos legalmente previstos”. Aunque, realmente, no es así.
Según el art. 251 CC “será excusable el desempeño de la tutela cuando por razones de edad,
enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vínculos de cualquier clase entre
tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo.
Las personas jurídicas podrán excusarse cuando carezcan de medios suficientes para el
adecuado desempeño de la tutela”.
El interesado que alegue causa de excusa deberá hacerlo dentro del plazo de quince días a
contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento. Si la causa de excusa fuera sobrevenida,
podrá ser alegada en cualquier momento.

4. FUNCIONES Y OBLIGACIONES DE LOS ÓRGANOS TUTELARES.

La concreción de las funciones y obligaciones del tutor durante el ejercicio de la tutela dependen
de las resoluciones que sobre ello adopte el juez en la sentencia o en posteriores resoluciones, dado
que, como establece el art. 216 CC, en general las funciones tutelares estarán bajo la salvaguarda de la
Autoridad judicial.
El CC regula detalladamente algunos extremos del conjunto de funciones y obligaciones del
tutor.
4.1 Las obligaciones de inventario y fianza.
Señala el art. 262 CC que el tutor está obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado
dentro del plazo de 60 días, a contar de aquel en que hubiese tomado posesión de su cargo, aunque el
art. 263 CC, permite que la Autoridad judicial pueda prorrogar tal plazo mediante resolución motivada.
El inventario de los bienes del tutelado se impone dada la rendición de cuentas que más
adelante se detallará y que tiene ciertas reglas sobre su formación:
- El inventario se formará judicialmente con intervención del Ministerio Fiscal y con citación de
las personas que el Juez estime conveniente.
- El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos, que a juicio de la
Autoridad judicial no deban quedar en poder del tutor serán depositados en un establecimiento
destinado a tal efecto; los gastos que esto ocasione correrán a cargo de los bienes del tutelado.
- El tutor que no incluya en el inventario los créditos que tenga contra el tutelado se entenderá
que los renuncia.
- La obligación de que el tutor preste garantías o fianza es de libre valoración del juez.
4.2 El contenido personal de la relación entre tutor y tutelado.
El CC procura resaltar que las obligaciones recíprocas entre el tutor y el tutelado son similares a
la que caracterizan la patria potestad, y respecto al tutor el art. 269 CC enumera las obligaciones del
mismo:
1º Procurar alimentos.
2º Educar al menor y procurarle formación integral.
3º Promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción en la
sociedad.
4º Informar al juez anualmente sobre la situación del menor o incapacitado y rendirle cuenta anual de su
administración.
El art. 268 CC, por su parte, dispone que los sujetos a tutela, deben respeto y obediencia al
tutor y en consecuencia los tutores, en el ejercicio de su cargo, podrán recabar el auxilio de la autoridad,
pudiendo también corregir a los menores razonable y moderadamente.

4.3 La representación del tutor y los actos patrimoniales sometidos a autorización judicial.
El art. 267 CC atribuye al tutor la condición de representante del menor o incapacitado, salvo
para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la ley o de la
sentencia de incapacitación.
De otro lado, el art. 271 CC recoge expresamente una serie de actos sobre el tutelado que
precisan siempre de autorización judicial, estos son:
1º El internado del tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial.
2º La enajenación o gravado de bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos
preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que
tengan dispositivo y sean susceptibles de inscripción, exceptuándose la venta del derecho de
suscripción preferente de acciones.
3º Renunciar a derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado
estuviese interesado.
4º Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades.
5º Hacer gastos extraordinarios en los bienes.
6º Entablar demanda en nombre de los tutelados, salvo en cuestiones urgentes o de escasa cuantía.
7º Ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a 6 años.
8º Dar y tomar dinero a préstamo.
9º Disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado.
10º Ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él, o adquirir a título oneroso los créditos
de terceros contra el tutelado.
Como norma general, la administración de los bienes debe ser desempeñada con la diligencia de
un buen padre de familia, y excluye que el tutor pueda hacer suyos los frutos de los bienes del tutelado,
pues pertenecen en exclusiva a éste.
4.4 La remuneración del tutor.
El art. 274 CC establece que el tutor tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio
del tutelado lo permita, debiendo satisfacerse con dicho patrimonio. El juez fijará su importe y el modo
de percibirlo, para lo que tendrán en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes,
procurando que en lo posible la no bajo del 4% ni exceda del 20% del rendimiento líquido de los bienes.
El art. 269.1 CC impone al tutor la obligación de procurar alimentos al tutelado, considerándose
en sentido amplio, y el coste de los mismos, en general, se imputarán al patrimonio del tutelado, sin que
disminuya la renta del tutor. El art. 275 CC establece que los padres, en sus disposiciones de última
voluntad, podrán establecer que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de
prestarles alimentos, salvo que el juez en resolución motivada, disponga otra cosa.

5. EXTINCIÓN DE LA TUTELA Y REMOCION DEL TUTOR.

La remoción no equivale a extinción de la misma, sino al cese como tutor de la persona que
previamente había sido nombrada judicialmente.
La extinción de la tutela supondrá la desaparición de las circunstancias que justificaban la
existencia de este órgano tuitivo. El cese del tutor en uno y otro caso, tiene diferente sentido aunque en
ambos genera la rendición general de cuentas.
5.1 La remoción del tutor.
Se permite la legitimación activa en el procedimiento de remoción a cualquier persona interesada
así como al Ministerio Fiscal, cuando se produzcan las causas enumeradas en el art. 247 CC:
- Que el tutor, una vez en el cargo, llegue a estar incurso en cualquiera de las causas legales de
inhabilidad consideradas, por inhabilidad sobrevenida.
- Que el tutor desempeñe mal la tutela, sea por incumplimiento de los deberes del cargo o por
notoria ineptitud en su ejercicio.
El art. 248 CC establece el procedimiento para la remoción, está se realizará por el juez, de oficio
o a solicitud del Ministerio Fiscal o de otra persona interesada, previa audiencia del tutor si, citado,
compareciere. Asimismo, se dará audiencia al tutelado si tuviera suficiente juicio.
Según el art. 249 CC, durante el procedimiento el Juez podrá, de forma cautelar, suspender al
tutor y nombrar a un defensor judicial.
5.2 La extinción de la tutela.
Según el art. 276 CC “la tutela se extingue:
1º Cuando el menor de edad cumple los dieciocho años, a menos que con anterioridad hubiera sido
judicialmente incapacitado.
2º Por la adopción del tutelado menor de edad.
3º Por fallecimiento de la persona sometida a tutela.
4º Por la concesión al menor del beneficio de la mayor edad”.
El art. 277 CC prosigue diciendo que “también se extingue la tutela:
1º Cuando habiéndose originado por privación o suspensión de la patria potestad, el titular de ésta la
recupere.
2º Al dictarse la resolución judicial que ponga fin a la incapacitación, o que modifique la sentencia de
incapacitación en virtud de la cual se sustituye la tutela por curatela”.
Lógicamente existen otras causas que no se enumeran en los preceptos citados, tales como el
fallecimiento del mismo.

5.3 La rendición de cuentas y la responsabilidad del tutor.

Independientemente de la presentación de las cuentas anuales, el art. 279 CC indica que “el
tutor al cesar en sus funciones deberá rendir la cuenta general justificada de su administración ante la
Autoridad judicial en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre
justa causa.
La acción para exigir la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco años, contados desde la
terminación del plazo establecido para efectuarlo”.
 El CC no dicta regla sobre la práctica de la cuenta bastando que se sigan pautas elementales de
contabilidad, aunque cabe recurrir a expertos, corriendo el sometido a tutela con los gastos que lleva
aparejado.

6. LA CURATELA: RÉGIMEN NORMATIVO. Examen.

La Ley 13/1.983 ha hecho resurgir la curatela como un organismo tuitivo de segundo orden, si
bien esta institución es aplicable a supuestos tan diversos que conviene distinguir entre:
a) Curatela propia: es la correspondiente a los supuestos de hecho que determinan solo el
nacimiento de la curatela. Según el art. 286 CC “están sujetos a curatela:
- Los emancipados cuyos padres fallecieron o quedaron impedidos para el ejercicio de la
asistencia prevenida por la ley.
- Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.
- Los declarados pródigos”.
En estos casos, según dispone el art. 288 CC “la curatela no tendrá otro objeto que la
intervención del curador en los actos que los menores o pródigos no puedan realizar por sí solos”. Esto
es, el curador se debe limitar a prestar su asistencia en sentido técnico, pero no sustituir la voluntad de
la persona sometida a curatela.
b) Curatela impropia: según preceptúa el art. 287 CC “igualmente procede la curatela para las
personas a quienes la sentencia de incapacitación o, en su caso, la resolución judicial que la modifique
coloquen bajo esta forma de protección en atención a su grado de discernimiento”. En este caso, la
tutela o curatela no depende del supuesto de hecho, sino de la valoración judicial. El juez puede
decretar que la incapacitación no comporte la constitución de la tutela, sino de la curatela. En tal caso, el
objeto de este organismo tuitivo consistirá en “la asistencia del curador para aquellos actos que
expresamente imponga la sentencia”.
A los curadores se les aplican las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remoción
de los tutores.

7. EL DEFENSOR JUDICIAL: ÁMBITO DE ACTUACIÓN.

El defensor judicial, regulado en los arts. 299 y ss. CC, se caracteriza por ser un cargo tuitivo
“ocasional” o esporádico, frente a la relativa continuidad temporal de la tutela o la curatela, y al propio
tiempo compatible con la existencia de los restantes mecanismos tutelares, e incluso en el ejercicio de
la patria potestad de los progenitores. Se puede nombrar defensor judicial:
1. En caso de inexistencia de tutela no se nombrará un defensor judicial, sino que la
representación y defensa de la persona que debería haber sido sometida a tutela la asumirá
directamente el Ministerio Fiscal, mientras que en caso de que “además del cuidado de la persona
hubiera de procederse al de los bienes”, el juez designará un administrador. Por tanto, la sustitución
temporal del tutor corresponde, en todo caso, al Ministerio Fiscal y al administrador.
2. El art. 299 CC hace una descripción legal de los supuestos en que procede el nombramiento
del defensor judicial. Se nombrará cuando:
a. En algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus
representantes legales o el curador.
b. Por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñen las funciones que le son propias,
hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo.
El juez realizará el nombramiento a quien estime más idóneo para el cargo; ningún impedimento
existe para que el nombramiento se realice sobre una persona jurídica que tenga por objeto la
protección de menores o incapacitados. Se observa una clara distinción con otras instituciones tutelares,
donde el juez debe escoger entre las personas designadas legalmente.
Al defensor judicial le serán aplicables las causas de inhabilidad, excusas y remoción de los
tutores y curadores.
Las atribuciones del defensor judicial son las que le haya concedido el juez, al que deberá rendir
cuentas de su gestión una vez concluida.

8.GUARDA Y ACOGIMIENTO DE MENORES.

La protección del menor en situación de desamparo ha merecido la atención del legislador en el
Ley 21/1.987 relativa a la adopción, donde introdujo la figura del acogimiento de menores.
Posteriormente la materia ha sido reformada por la Ley orgánica 1/1.996 de Protección Jurídica del
Menor.
8.1 La situación de desamparo.
Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del
incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las
leyes para la guarda de menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o
material.
El desamparo, como situación de carácter fáctico15, puede dar lugar a dos figuras diversas:

15
Perteneciente o relativo a los hechos.
 a) La guarda del menor: el art. 172.2 CC establece “Cuando los padres o tutores, por
circunstancias graves, no puedan cuidar del menor, podrán solicitar de la entidad pública competente
que ésta asuma su guarda durante el tiempo necesario…
…Asimismo, se asumirá la guarda por la entidad pública cuando así lo acuerde el juez en los
casos en que legalmente proceda”.
Por tanto, la guarda del menor puede encontrar su origen tanto en la solicitud de los guardadores
legales, como por decisión judicial.
b) La denominada tutela automática: el art. 172.1 CC es una norma de carácter imperativo que
tiene por objeto procurar la inmediata tutela del menor desamparado por parte de la entidad pública
correspondiente.
El efecto fundamental de la llamada tutela automática es determinar la suspensión de la patria
potestad o de la tutela ordinaria que en su caso se hubiera constituido, vista la desatención de que es
objeto el menor en cuestión y la situación de desamparo en que se encuentra.
8.2 El acogimiento de menores.
Según el art. 172.3 CC “la guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o como función de
la tutela por ministerio de la ley, se realizará mediante el acogimiento familiar o el acogimiento
residencial…”. El acogimiento familiar se ejercerá por la persona que determine la entidad pública. El
residencial se ejercerá por el Director del centro donde se ha acogido el menor y supone la integración
del menor desamparado en un centro público dedicado a la protección de menores.
8.3 Los tipos de acogimiento familiar.
La Ley Orgánica 1/1.996 de Protección Jurídica del Menor introduce el art. 173 bis CC, según el
cual: “el acogimiento familiar, podrá adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su finalidad:
1. Acogimiento familiar simple, que tendrá carácter transitorio, bien porque de la situación del
menor se prevea la reinserción de éste en su propia familia, bien en tanto se adopte una medida de
protección que revista un carácter más estable.
2. Acogimiento familiar permanente, cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia
así lo aconsejen y así lo informen los servicios de atención al menor…
3. Acogimiento familiar preadoptivo, que se formalizará por la entidad pública cuando ésta eleve
la propuesta de adopción del menor, ante la autoridad judicial, informada por los servicios de atención al
menor…”.
8.4 Régimen básico del acogimiento.
El acogimiento debe ser considerado una situación de carácter transitorio, cuya finalidad última
estriba en cuidar y atender al menor, pero procurando la búsqueda de una solución final en beneficio del
menor, que el art. 172.4 CC identifica con la “reinserción en la propia familia” del menor en los casos en
que ello resulte posible. Establece como principio básico buscar el interés del menor y ordena procurar
que la guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o persona.
Las reglas básicas de procedimiento sobre el acogimiento se encuentran los apartados 2 y 5 del
art. 172 CC.
La extinción del acogimiento se producirá:
1. Por decisión judicial.
2. Por decisión de las personas que lo tiene acogido, previa comunicación de éstas a la entidad
pública.
3. A petición del tutor o padres que tengan la patria potestad y reclamen su compañía.
4. Por decisión de la entidad pública que tenga la tutela y guarda del menor, cuando lo considere
necesario para salvaguardar el interés de éste, oídos los acogedores.
En todo caso, se precisa autorización judicial cuando el acogimiento haya sido acordado por el
juez.

8.5 La guarda de hecho.

Se refiere a la situación en la que un menor o incapacitado es tutelado o protegido de hecho por
una persona que no ostenta potestad alguna sobre él.
Con la reforma de la Ley 13/1.983, la guarda de hecho se ha incorporado al texto articulado del
CC que la regula en los arts. 303 y ss.
La referida regulación es fragmentaria y se limita a tomar nota de la existencia de la figura y
declara la validez de los actos realizados por el guardador de hecho, y declararle aplicable el art. 220
CC previsto inicialmente para el tutor.

PROGRAMA TEXTO BASE

Tema 15 (1)
Capitulo 1: epígrafes 2 integro y 3 (3.1 y 3.2)
Capitulo 2: epígrafes 1, 3, 4, 5 y 7 íntegros
Capitulo 3: epígrafes 1.1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 íntegros
Capitulo 4: epígrafes 1.1, 2, 4 y 5 íntegros
Tema 16 (2)
Capitulo 5: epígrafes 2, 3, 4 y 5 íntegros
Capitulo 6: epígrafes 1, 2, 4, 5, 6 y 7 íntegros
Capitulo 7: epígrafes 1, 2, 3, 4, 6 y 8 íntegros
Tema 17 (3)
Capitulo 8: epígrafes 2, 3, 4, 5 y 7 íntegros
Tema 18 (4)
Capitulo 9: epígrafes 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 íntegros
Capitulo 10: epígrafes 1, 2, 4, 5 y 6 íntegros
Capitulo 11: epígrafes 1, 2 y 3 íntegros
Tema 19 (5)
Capitulo 12: epígrafes 1.1, 1.3, 2, 3, 4, 5 y 6 íntegros
Capitulo 13: epígrafes 2, 3, 4, 5 y 6 íntegros
Capitulo 14: epígrafes 2, 3, 4, 5, 6 y 7 íntegros
Capitulo 15: epígrafes 2, 3, 4 y 6 íntegros
Tema 20 (6)
Capitulo 16: 2, 3, 4, 5, 6 íntegros
Capitulo 17: NO ENTRA
Tema 21 (7)
Capitulo 18: epígrafes 1, 2, 3, 4 y 6 íntegros
Tema 22 (8)
Capitulo 19: epígrafes 1, 2, 3 y 4 integro
Capitulo 20: epígrafes 1, 2 y 4 íntegros
Capitulo 21: 8 y 9.1 y 9.2
Tema 23 (9)
Capitulo 22: epígrafes 1, 2, 4 y 5 íntegros
Tema 24 (10)
Capitulo 23: epígrafes 1, 2, 3, 4, 5 y 6 íntegros
Capitulo 24: epígrafes 2, 3, 6, 7, 8 y 9 íntegros
Tema 25 (11)
Capitulo 25: NO ENTRA
ADVERTENCIA: El equipo docente ha acordado una reducción de temario: NO
SERÁN OBJETO DE EXAMEN LOS CAPITULOS 17 y 25 del manual.