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TUTELA JURISDICIONAL DIFERENCIADA-Ada
TUTELA JURISDICIONAL DIFERENCIADA-Ada
e sua estabilização
1. Delimitação do tema
Mas ainda é preciso distinguir: existe uma tutela sumária de natureza tipicamente
cautelar, ou seja voltada a medidas meramente assecuratórias da prova ou do resultado
do processo; e uma tutela sumária que leva a medidas satisfativas, encurtando ou
evitando o procedimento ordinário.
É desta segunda espécie que o presente estudo vai se ocupar, pois é esta que responde
às exigências de uma tutela rápida, adequada e ajustada ao ritmo acelerado das
relações sociais, próprio da sociedade moderna.
Nesse sentido, chamaremos "tutela diferenciada" aquela que se contrapõe à obtida pelo
procedimento ordinário, considerado o paradigma das formas processuais em boa parte
do século passado, por possibilitar a solução dos conflitos de maneira segura, cercando o
exercício da função jurisdicional das mais plenas garantias e culminando com a sentença
de mérito e a estabilidade da coisa julgada.
3. O questionário
O questionário foi dirigido a 14 (catorze) países, tendo sido respondido por 11 (onze)
processualista, quais sejam:
5. Qual o grau de estabilidade da tutela sumária, em seu país? (ex: formação de título
executivo, coisa julgada, etc.)
9. A seu ver, quais os escopos da tutela sumária? (ex: rapidez da resposta jurisdicional,
agilidade do procedimento, adequação ao tipo de controvérsia, etc.)
10. A seu ver, a tutela sumária está fadada a substituir completamente o procedimento
ordinário, ou pensa que este último modelo, apesar de sua inevitável duração,
continuará adequado às controvérsias mais complexas?
4. Os relatórios
de mérito.
No Japão, cujo direito processual deita raízes sobretudo no direito alemão, houve em
tempos mais recente um aumento de casos de tutela antecipada, especificamente com
relação à demissão do trabalhador, aos danos oriundos de acidentes de trânsito, à
violência doméstica.
No Brasil, sempre houve tutela antecipada específica em temas tradicionais, bem como
as chamadas "liminares" em "writs" como o mandado de segurança. Mais tarde, toda e
qualquer ação coletiva passou a gozar de uma possibilidade de antecipação de tutela,
desde a legislação sobre a ação civil pública de 1985, aperfeiçoada pelo Código de
Defesa do Consumidor de 1990. Essa tutela antecipada específica acabou sendo
incorporada pela reforma de 1994 do art. 273 do CPC (LGL\1973\5), como regra geral
de antecipação dos efeitos de qualquer sentença de mérito, incluindo as destinadas ao
cumprimento das obrigações de fazer ou não fazer (art. 461 do CPC (LGL\1973\5)),
bemcomo na entrega de coisa (art. 461-A do CPC (LGL\1973\5)).
Posição peculiar é a tomada pela nova legislação processual espanhola, pois, segundo o
relatório, a tendência do código é no sentido de eliminar ou reduzir as formas de
procedimentos sumários de cognição superficial, hoje limitados aos processos sobre
capacidade, filiação, casamento e menores; sobre divisão judicial de patrimônio, etc.
São poucos os países que chegam a reconhecer a técnica da tutela antecipatória como
princípio geral do ordenamento.
De maneira genérica e expressa, existem, antes de tudo, o "référé " francês e belga,
como forma de se obter uma decisão temporária em situações capazes de evitar um
dano iminente. Normalmente, a outra parte está presente ou é notificada e só
excepcionalmente o provimento é deferido "inaudita altera parte". Mas há também os
"ex-parte proceedings", de natureza unilateral, em circunstâncias ainda mais
excepcionais, como quando a preservação do objeto da demanda depende do elemento
surpresa.
Existe, também, a tutela antecipada brasileira, dos arts. 273, 461 e 461-A do CPC
(LGL\1973\5). A duplicidade é devida à técnica da reforma processual de 1994, pela qual
se aprovaram diversos projetos de lei autônomos; mas na verdade, apesar de algumas
pequenas diferenças, o segundo dispositivo mencionado poderia perfeitamente ser
suprimido e reconduzido à tutela antecipatória genérica do art. 273 do CPC
(LGL\1973\5).
O mesmo ocorre na Argentina, onde, ao lado das medidas cautelares típicas, destaca-se
a existência de medidas antecipatórias de caráter material, também chamadas
autosatisfativas. A evolução das cautelares para as satisfativas deu-se por obra de uma
sólida doutrina e de uma jurisprudência engenhosa, levando à satisfação antecipada do
direito material em disputa, sobretudo no campo de certos direitos e garantias
fundamentais. Hoje, o Código provincial de La Pampa, de 2000, já regula expressamente
a tutela antecipatória e as medidas autosatisfativas. O relatório deixa claro que, para
responder às demais questões levantadas, será tomado por base o mencionado Código
de La Pampa, juntamente com a doutrina e a jurisprudência argentinas em geral.
Os demais países pesquisados não conhecem a tutela antecipatória, como princípio geral
do ordenamento.
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TUTELA JURISDICIONAL DIFERENCIADA: a antecipação
e sua estabilização
Com relação ao processo de estrutura monitória, com pequenas variantes nos relatórios
examinados, afirma-se que a limitação da cognição do juiz restringe-se à matéria de fato
suscitada pelo requerente, valendo plenamente a regra do "iura novit curia", de modo
que o pedido deve ser rejeitado quando dos fatos deduzidos pelo demandante não
emerge a conseqüência jurídica pretendida. Assim, embora se trate de técnica de
cognição sumária, o juiz mantém íntegra a liberdade de valoração a respeito do direito.
O relatório italiano aponta para uma grande diversidade de graus de cognição do juiz,
conforme o provimento satisfativo antecipado requerido: assim, por exemplo, em alguns
casos o conhecimento do juiz se satisfaz com o "fumus boni iuris", como se se tratasse
de medida cautelar; em outros, deve utilizar a cognição profunda, como faria para uma
sentença de mérito, mas levando em conta tão somente as razões do demandante
(como na condenação com reserva ou na convalidação de licença ou despejo); também
à prova escrita produzida pelo demandante limita-se a cognição do juiz no processo
monitório; em outros casos (ordinanze) é suficiente a não oposição. E, nos demais
casos, a cognição do juiz deve ser o mais profunda possível, mas "secundum eventum
probationis", ou seja de acordo com as provas produzidas até o momento.
O relatório austríaco fala numa redução do "standard" da prova, agindo o juiz após um
exame "prima facie" da prova produzida. O relatório alemão, além do menor peso da
carga da prova (principalmente quando o demandante oferece garantias), lembra a
necessária apreciação, pelo juiz, dos interesses em conflito, para balanceá-los. A Bélgica
alude a um menor grau de certeza, à plausibilidade e ao princípio da razoabilidade. Em
probabilidade fala o relatório grego, enquanto o japonês alude à prova "prima facie"
(somei), mas afirma que o aumento recente de casos de antecipação levou à exigência
de uma prova não muito diferente, em grau de certeza, da exigida no processo comum.
Na Espanha, nos poucos casos existentes (chamados pela LEC de "casos especiales de
juício verbal"), a cognição do juiz é superficial, com a conseqüência de a sentença não
fazer coisa julgada. Na monitória, pelo contrário, o procedimento é rápido mas plenário,
de cognição plena e com o processo culminando numa sentença de mérito que faz coisa
julgada.
No Brasil, para a tutela antecipada genérica exige-se "prova inequívoca que leve ao
convencimento da verossimilhança", o que vale dizer uma forte probabilidade; além
disto, é necessária a demonstração do periculum in mora capaz de levar a um dano
irreparável. A não irreversibilidade do provimento é outra exigência, medida segundo o
princípio da proporcionalidade. A particularidade da antecipação de tutela brasileira é
que ela também pode ser concedida em casos de abuso do direito de defesa e, por uma
recentíssima alteração legislativa, quando existe parte incontroversa da demanda.
Lembre-se que o sistema brasileiro introduziu recentemente o "contempt of court", no
art. 14 do CPC (LGL\1973\5), aludindo especificamente às medidas antecipatórias e aos
provimentos mandamentais. Quanto ao último ponto - a existência de parte
incontroversa da demanda -, estaríamos diante de uma antecipação parcial do chamado
"julgamento antecipado da lide", ou seja o julgamento do mérito que ocorre no sistema
brasileiro, antes da instrução, quando a questão de mérito é só de direito, ou quando os
fatos são incontroversos.
Na Espanha, cada procedimento sumário tem seus pressupostos: assim, para a defesa
da posse, há necessidade de justificação; para as medidas cautelares, a LEC fala em "
periculum in mora", probabilidade ou verossimilhança. O mesmo, evidentemente, deve
valer para as chamadas "medidas cautelares antecipatórias"
No Brasil, pelo texto legal anterior, as medidas antecipatórias eram atuadas conforme as
regras do Processo de Execução. Mas deve ser salientada a recente reforma da redação
do art. 273, § 3.º, do CPC (LGL\1973\5), substituindo o termo "execução da tutela
antecipada", por "efetivação", bem como mandando observar as regras do art. 588 do
CPC (LGL\1973\5) (que trata da execução provisória) mas também as dos arts. 461, §§
4.º e 5.º, e 461-A do CPC (LGL\1973\5), que cuidam da tutela específica das obrigações
de fazer ou não fazer e de dar, contemplando um regime de astreintes e de provimentos
mandamentais para a obtenção de um resultado prático equivalente ao adimplemento. A
doutrina ainda está dividida sobre a interpretação a ser dada ao termo "efetivação da
tutela antecipada" e à amplitude da mudança, mas é importante lembrar que o próprio
processo de execução brasileiro está em vias de passar por um profundo processo de
modificação: pelo projeto de lei apresentado ao Governo, na execução (rectius, atuação)
da sentença não haveria mais uma nova relação jurídica, ex intervallo, nem oposição do
executado por via de ação própria, mas um mero prosseguimento do processo de
conhecimento, com possível impugnação do demandado; e pelo projeto se adotariam, ao
lado da alienação do bem, técnicas semelhantes às previstas para a tutela específica das
obrigações de fazer ou não fazer e de dar (como as astreintes).
e) Qual o grau de estabilidade da tutela sumária, em seu país? (ex: formação de título
executivo, coisa julgada, etc.)
O relatório austríaco, para os demais casos, afirma que a tutela sumária não substitui o
processo ordinário. Na Alemanha, ao contrário, se o demandado não inicia o
procedimento ordinário, a medida, de provisória, torna-se definitiva, sem necessidade do
julgamento de mérito. Mas, no direito de família, o provimento que concedeu os
alimentos expira se não segue a ação de divórcio.
O relatório argentino afirma que, em geral, a tutela sumária não substitui a tutela
comum, sendo que a antecipação de tutela exige o processo de conhecimento. Isso
também ocorre na monitória impugnada. Mas nas medidas autosatisfativas, construídas
pela doutrina e pela jurisprudência e reguladas no Código provincial de La Pampa, há um
processo abreviado, urgente, que leva a uma sentença de mérito, que decide o mérito
da pretensão. Tais medidas, no entanto, são excepcionais, reservadas a situações em
que o direito seja suficientemente líquido e certo (como no caso de autorização de
transfusão de sangue e os recentes casos de desbloqueio de contas bancárias). Às vezes
tais medidas autosatisfativas são obtidas por intermédio de um amparo, às vezes como
pedido de tutela autosatisfativa mesmo.
No référé , segundo o relatório belga, pode existir uma audiência prévia, para
apresentação de razões, realizável no prazo máximo de dois dias e freqüentemente tudo
se resolve em poucas horas. Ouvidas as partes, o juiz decide e o provimento,
necessariamente motivado, abre a via à execução provisória. Também há possibilidade
de oposição posterior ou de apelação, não podendo cumular-se os dois meios de
impugnação.
O relatório grego relata que nos remédios provisórios costuma haver uma audiência
fixada para um prazo de poucos dias, e que pode ocorrer em qualquer lugar e mesmo
em dias feriados. Nos procedimentos ex parte a audiência é possível, mas extremamente
rara. O provimento provisório é considerada genuína decisão judicial, necessariamente
motivada. A ordem não pode ser atacada pelas impugnações ordinárias, admitido apenas
o recurso de cassação. O remédio contra o provimento é sua revogação, que pode ser
determinada ex officio ou a requerimento da parte ou de terceiro. Só cabe apelação do
provimento antecipatório em casos de posse e propriedade.
pode apresentar objeção prévia. Nas medidas antecipatórias o contraditório fica a critério
da Corte e não se observa a publicidade. Mas o contraditório é diferido, sendo pleno no
processo posterior.
No Japão, as estatísticas do ano 2000 mostram que entraram 573.366 novos casos de
procedimentos monitórios, com 118.465 objeções. E que em tema de cautelares
entraram 45.150 novos casos.
A Áustria não dispõe de estatísticas oficiais, mas o relator informa que em 1996 houve
174 casos de injunções preliminares sem pendência de processo principal. Existem
também levantamentos quanto às possessórias e ao direito de família, sendo muito
freqüente a injunção para o cônjuge deixar o domicílio por causa de violência doméstica.
Muito utilizado, também, o procedimento monitório.
Na França, ao que se sabe, mais de 90% dos casos que ingressam na Justiça são
resolvidos mediante o référé.
O relator espanhol afirma que, antes da LEP (LGL\1984\14), houve largo emprego dos
interditos possessórios e da proteção da propriedade, que se tornaram muito populares.
Mas falta experiência em torno da aplicação do novo Código.
O relatório colombiano aponta para o largo uso dessas medidas, mas igualmente sem
estatísticas.
i) A seu ver, quais os escopos da tutela sumária? (ex: rapidez da resposta jurisdicional,
agilidade do procedimento, adequação ao tipo de controvérsia, etc.)
Todos os relatórios falam em uma resposta juridicional rápida, para garantir o direito
substancial às partes, nos casos em que o procedimento ordinário não pode ser obtido
ou atuado a tempo. O tempo intercorrente entre a propositura da demanda e a sentença
pode causar dano irreparável à parte, salientam alguns (Grécia); o problema
fundamental é o tempo no processo, e daí a necessidade de acelerar a tutela
jurisdicional, afirmam outros (Itália). A resposta rápida e a agilidade do procedimento
são apontados pelo relatório espanhol.
da tutela sumária foi propiciar a rapidez; passou-se depois a estender a tutela sumária
para prestigiar certos valores consagrados no plano material, o que indica a idéia de
adequação ao tipo de controvérsia. E, finalmente, com a antecipação genérica de tutela,
o propósito foi transferir para o demandado o ônus da duração do tempo do processo. A
Argentina realça a proteção diferenciada das novas escolhas valorativas e a tutela
jurisdicional efetiva para certos direitos preferenciais, falando, igualmente em
adequação. À adequação refere-se também o relatório japonês. O relatório colombiano
sustenta que o processo tradicional estimula e mantém a quem não tem razão.
A grande maioria dos relatores preferiu responder conjuntamente às duas questões, que
representam, efetivamente, o verso e o reverso da mesma medalha.
Assim, o relatório austríaco afirma que a importância da tutela sumária é menor no país,
devido à efetividade geral do processo ordinário. E, embora reconheça uma tendência
atual no sentido da maior generosidade para a tutela sumária, bem como na
transformação das medidas cautelares conservativas em medidas antecipatórias, o
relator austríaco considera improvável seu incremento no futuro, porque a tendência na
Áustria é rumo a um procedimento ordinário cada vez mais rápido.
O relator espanhol observa que o processo civil dos nossos dias não é mais aquele das
grandes construções dogmáticas, devendo se buscarem respostas válidas para uma
sociedade cada vez mais complexa e exigente. É preciso, afirma, adaptar as grandes
criações doutrinárias às exigências de nossa época.
A Grécia também salienta que as vias alternativas ao processo ordinário devem ser
buscadas, podendo levar a um título capaz de produzir os mesmos efeitos da coisa
julgada. O relator afirma que as medidas antecipatórias e a monitória tiveram uma
resposta espetacular no país, levando a uma "coisa julgada provisória" que pode
substituir o procedimento ordinário.
a) reclamabile;
Vê-se daí que a) o ordenamento italiano vai distinguir a tutela cautelar da tutela
antecipatória (o que não ocorre pelo atual art. 700 CPC (LGL\1973\5) italiano); b) para a
tutela antecipatória, vai criar um procedimento sumário, ante causam ou inserido no
próprio processo ordinário de conhecimento; c) as características do procedimento
sumário são a celeridade e o respeito ao contraditório; d) a decisão é recorrível
(reclamo); e) o provimento terá força executiva, mas não fará coisa julgada; f) referido
provimento antecipatório poderá definir o processo, não exigindo a prolação de sentença
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TUTELA JURISDICIONAL DIFERENCIADA: a antecipação
e sua estabilização
de mérito.
Diversamente, com relação à monitória, o art. 47 do Projeto de "legge delega" prevê que
o decreto monitório, não impugnado, se revista da eficácia de coisa julgada.
"Se richiesto da una delle parti, entro il termine perentorio di sessanta giorni decorrente
dalla comunicazione del provvedimento che ha deciso sul reclamo ovvero, in difetto, del
provvedimento di cui al terzo comma, il giudice fissa dinanzi a sè l'udienza per la
prosecuzione del giudizio di mérito, che è definito com sentenza non appellabile. Si
applica l'articolo 669-novies, terzo comma".
Isto tudo significa, em resumo, que, após a preclusão da decisão que antecipou a
manutenção ou reintegração de posse, o processo só retoma seu curso, até a sentença
de mérito, se qualquer das partes o requerer, dentro de sessenta dias. Contrario sensu,
caso não haja requerimento, o provimento antecipatório torna-se definitivo, sem
necessidade de julgamento do mérito.
Por sua vez, o art. 24 do CPC (LGL\1973\5) italiano dita a disciplina da tutela antecipada
deferida no curso do processo, estabelecendo que a extinção do processo de mérito não
determina a ineficácia dos provimentos antecipatórios.
A doutrina italiana tem analisado recentemente a nova lei societária, observando que -
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TUTELA JURISDICIONAL DIFERENCIADA: a antecipação
e sua estabilização
embora tenha ela vindo a lume antes da reforma geral do Código proposta pela
Comissão Vaccarella - se insere na mesma filosofia e no mesmo regime jurídico.
Trata-se, portanto, de uma reforma setorial, que simplesmente antecedeu,
reproduzindo-as, as idéias do Projeto da Comissão Vaccarella, que já havia divulgado
seus trabalhos preliminares. É o que dizem, textualmente, Giuseppe Tarzia e Giorgio
Costantino. Vejamos.
Esta época chegou agora. O exemplo do direito comparado parece autorizar que, com as
devidas adaptações, o Brasil finalmente legisle a respeito do tema, hoje maduro.
Temos diante dos olhos o caminho evolutivo da estabilização da tutela antecipada, que
alguns ordenamentos já consagram, como ocorre no référé da França e da Bélgica e nos
projetos legislativos italianos, um deles já convertido em lei. E a este caminho evolutivo
não pode permanecer alheio o Brasil, que já apresenta, em muitos pontos, um sistema
processual civil de vanguarda.
extravagantes (como a Lei da Ação Civil Pública, a Lei dos Juizados Especiais e o Código
de Defesa do Consumidor, dentre outras) o Brasil já deu largos passos adotando técnicas
processuais que assegurem a efetividade da tutela jurisdicional (que se insere, em
última análise, na questão de acesso à Justiça). O processo brasileiro soube adaptar os
princípios fundamentais do processo civil clássico às novas questões que surgem na
sociedade contemporânea: e assim reviu os tradicionais esquemas da legitimação, da
coisa julgada, dos poderes do juiz, dos controles pelo Ministério Público.
Kazuo Watanabe
I - (...)
II - (...)
§ 1.º (...)
§ 2.º (...)
§ 3.º (...)
§ 5.º "Na hipótese do inciso I deste artigo, o juiz só concederá a tutela antecipada sem
ouvir a parte contrária em caso de extrema urgência ou quando verificar que o réu,
citado, poderá torná-la ineficaz".
Art. 273-A. "A antecipação de tutela poderá ser requerida em procedimento antecedente
ou na pendência do processo".
§ 1.º "Preclusa a decisão que apreciou o pedido de tutela antecipada, é facultado à parte
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TUTELA JURISDICIONAL DIFERENCIADA: a antecipação
e sua estabilização
§ 2.º "Não intentada a ação, a medida antecipatória adquirirá força de coisa julgada nos
limites da decisão proferida".
Art. 273-C. "Preclusa a decisão que apreciou o pedido de tutela antecipada no curso do
processo, é facultado à parte interessada requerer seu prosseguimento, no prazo de 30
(trinta) dias, objetivando o julgamento de mérito".
JUSTIFICATIVA
Seja como for, trata-se, agora, de discutir a proposta no seio do Instituto. Assim se
poderá chegar à elaboração do Anteprojeto final, que será amplamente debatido e
poderá se converter na reforma do art. 273 do CPC (LGL\1973\5) - e, eventualmente, do
art. 1.102-C - de modo a inserir o sistema brasileiro entre os mais avançados nessa
matéria.
(1) Proto Pisani, Andrea, Introduzione (Breve premessa a un corso sulla giustizia civile),
in Appunti sulla giustizia civile, Cacucci, Bari, 1982, pp.18-19 e 24
(2) Proto Pisani, Andrea, La tutela sommaria, in Appunti sulla giustizia civile, p.322 ss.
(3) Ver, sobre o julgado secundum probationem, Ada Pellegrini Grinover, Ações coletivas
ibero-americanas: novas questões sobre a legitimação e a coisa julgada, Rev. For.,
vol.361, pp.10/11 (publicado também na Itália, com o título Le azioni collettive
iberoamericane: nuove questioni sulla legittimazione e la cosa giudicata, in Rivista di
Diritto Processuale, n.1, 2003, pp.10-26). Sobre o assunto havia escrito Kazuo
Watanabe, Da cognição no processo civil, CEBEPEJ, São Paulo, 2.ª ed., pp. 118 ss.
(4) Tarzia, Giuseppe, Interrogativi sul nuovo processo societario, in Riv. Dir. Proc., n. 3,
julho-setembro 2003, p. 646.
(5) Costantino, Giorgio, Il nuovo processo commerciale: la tutela cautelare, in Riv. Dir.
Proc., n. 3, julho-setembro 2003, p.654
(7) Ricci, Edoardo, Verso un nuovo processo civile, in Riv. Dir. Proc., n. 1, 2003, p. 211
ss.
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