DERECHO NOTARIAL

CLASE 13.08
 
 En Guatemala, el notariado se ejerce profesionalmente. Las personas se
gradúan de dicha profesión en una Universidad legalmente establecida en el país
y ejercen en son de una prestación de servicios.
o El notario (en Guatemala) es una persona que presta servicios, no un
funcionario público.
o El notario ejerce una función pública que el mismo Estado le ha otorgado.
o El Estado le otorga al notario la fe pública, la cual imprime certeza jurídica
a los documentos que autoriza.
 EN RESUMEN: El notario es un profesional del derecho que tiene el título de
notario que ejerce una función pública y está investido de fe pública, la cual le ha
otorgado el Estado para que imprima certeza jurídica a los documentos
notariales que autoriza.
 Definición [doctrinaria]
o «Conjunto de doctrinas y de normas jurídicas que regulan la organización
del notariado, la función notarial y la teoria formal del instrumento público»
[Oscar Salas]
 Esta definición contempla los tres elementos principales que abarca
el notariado:
 La organización. Difiere en cada país.
 Función. Implica lo que el notario hace, para lo que esta
facultado y como la ejerce. Requisitos, límites, facultades.
 Teoría formal del instrumento público. En esta definición es
amplia. Hace referencia a todos los documentos a los que el
notario se encuentra facultado a emitir.
 o «Rama autónoma del derecho público que se encarga de estudiar la
instutción del notariado y la teoría general del intrumento público notarial»
[Jorge Rios Helling]
 Muy similar a la anterior.
o «Es el conjunto de doctrinas o de normas jurídicas que regulan la
organización de la función notarial y la teoría formal del intrumento
público» [Enrique Giménez Arnau]
 Este autor amplia las dos primeras definiciones al hacer mención
del conjunto de normas jurídicas que regulan la función del notario.
o «Conjunto de disposiciones legislativas y reglamentarias, usos, decisiones
jurisprudenciales y doctrinas que rigen la función notarial y el instrumento
público notarial» [UILN]
 UILN: (anteriormente Unión Internacional del Notariado Latino).
Actualmente se le conoce como Unión Internacional del Notariado.
 Es una ONG. No es propia de los Estados, si no de los
Notarios.
 Es una Organización No Gubernamental Internacional, que
agrupa a los países que adoptan el Sistema Continental o
Civil Law, para estructurar su notariado conformado por
estudiosos de la ley con delegación de fe pública por el
Estado.
 El afiliado a esta ONG, en Guatemala, es el Colegio de
Abogados y el Instituto Guatemalteco de Derecho Notarial.
 Resume las anteriores. Es más amplia y comprende el área
notarial, doctrinaria y legislativa.
 Objeto [hacia donde va toda esta organización/ teoría de la función notarial]
o El objeto principal es la creación del instrumento público
 INSTRUMENTO PÚBLICO: conocido, doctrinariamente, todos los
documentos que autoriza el notario.
  En el Código se hace referencia de los siguientes documentos que
puede realizar un notario:
 Instrumento público,
 Escritura pública,
 Actas notariales,
 Actas de legalización de firmas,
 Actas de legalización de copias de documentos,
 Actas de protocolización,
 Razones de auténticas de firmas y
 La tramitación notarial de algunos asuntos [procesos
sucesorios extrajudiciales]
 Doctrinariamente, todos los documentos que autoriza
el notario quedan englobados bajo una misma
denominación: instrumento público
 Por tanto, todo lo mencionado anteriormente engloba el objeto de
estudio del derecho notarial.
o Todo el ordenamiento legal, así como los diferentes regímenes que
comprende el derecho notarial, tienen el propósito y fin último la creación
del instrumento público de acuerdo con las formalidades legalmente
requeridas para darle plena efectividad a los instrumentos autorizados por
notario
 El ejercicio del notario es eminentemente escrito. Y va a crear un
instrumento público (cualquiera de los enlistados anteriormente) y
lo va a plasmar en un papel.
 Fuente
o La ley [CÓDIGO DE NOTARIADO de 1947 y otras leyes afines]
 Reconocida en el ordenamiento jurídico guatemalteco
 Puesto que el derecho notarial nacional ha reconocido esta
como la fuente primaria por exelencia.
  La ley proporciona los requisitos para poder ejercer el notariado,
requisitos habilitantes, prohibiciones, relaciones y regulación de la
función notarial que se puede ejercer.
 No se pueden ejercer funciones más allá de lo que marca la ley.
 La ley actual es una norma antigua (pero muy buena), puesto que
en el momento en el que se emitió los notarios en ejercicio eran
pocos y hoy son mas de 30,000. Por ello es que se dice que ha
quedado un poco obsoleta, porque no ha evolucionado a lo que los
tiempos requieren.
 Reconoce funciones para el notario.
 Por lo que, por el principio de legalidad, el notario no puede
hacer más de lo contemplado y designado por ley
o La jurisprudencia
 En materia civil, constitucional, penal y demás.
 En tema notarial existen ciertas sentencias que tratan temas de
derecho notarial pero no son a vastedad.
o La costumbre
 El uso reiterado de ciertas prácticas.
 Aplicación supletoria en lagunas de ley en los formalismos de
identificación que el Código contempla para el caso de
instrumentos públicos/ escrituras públicas en las actas notariales
o La doctrina
 Lo compone los estudiosos del derecho notarial.
 Por tanto, muchas veces, su estudio llega a ser fundamento
de la legislación de la materia que se emite.
 Sirve para interpretar/aclarar situaciones que quizá en la legislación
sean oscuras, no claras o por la existencia de lagunas.
 Los aportes de los autores [en el medio nacional] facilita el
entendimiento del derecho notarial.
 Contenido: [lo que estudia, lo que se refiere, lo que regula]
o La Organización del Notariado
 La ley contempla todos los requisitos necesarios para ejercer el
notariado
 Estos requisitos son distintos en cada Estado. No hay una
uniformidad, pero sí ciertas similitudes en sus fundamentos que
poseen una rama común por la doctrina de los estudiosos.
 Varias instituciones que entran en el ejercicio de la actividad
notarial.
 El título de notario lo expiden las Universidades legalmente
establecidas en el país.
 Una vez se posee el título, es obligatoria la colegiación
profesional.
 En la Corte Suprema de Justicia se inscriben los abogados y
notarios para poder ejercer
 En el Archivo General de Protocolos [dependencia del OJ] ejerce la
inspección de los protocolos a cargo del notario.
o El Régimen Jurídico de la Función Notarial
 Este régimen jurídico se encaja dentro del régimen legal de cada
Estado.
 Se tiene que tener presente que el notario solo puede actuar al
estricto apego de las funciones que le asigna la ley.
 En función del principio de legalidad.
 El qué hacer del notario coadyuva a que las normas de derecho
privado sustantivas puedan realizarse conforme a la voluntad de los
particulares o por mandato legal.
 El notario [que únicamente puede hacer lo que la ley le permita] es
el que aplica, entre partes contratantes, las normas del derecho
privado sustantivas. Es el que le da forma a la voluntad de las
partes. Su intervención debe de ser conforme a la ley y a
 requerimiento de alguien [salvo ciertos casos en donde se actúa
por mandato]
 El notario no tiene campo de acción de oficio. Es a requerimiento o
mandato de ley.
 Concretiza disposiciones del derecho privado: civil y mercantil.
 Los contratos se formalizan con la intervención del notario
 Ciertos casos pueden ser en documentos privados y otros
por escritura pública [depende de su solemnidad y lo que la
ley mande]
 Se aplican en el ejercicio notarial normas de derecho público que
se tienen que tomar en cuenta.
 Hay normas constitucionales que pueden ser aplicables en
relación de a quienes pueden ejercer el notariado.
 En resumen, la legislación nacional establece qué es, cómo,
cuándo, por parte de quién.
o El Régimen Formal del Instumento Público [documento que autoriza el
notario en aplicación de la fe pública por la cual se encuentra envestido)
 El derecho notarial [para ser efectivo social y jurídicamente] debe
atender de manera concreta y especial a la forma de los
instumentos públicos
 El notario no puede inventarse la forma de los instrumentos que
autoriza
 Debe atenerse a la forma establecida en ley
 El incumplimiento de estos requisitos formales conlleva la pérdida
de la efectividad del instrumento
 EJ: si es un doc que debo inscribir en el RGP porque se trata de un
inmueble, esto debe hacerse constar en escritura pública, puesto
que es un requisito sine qua non para su debido otorgamiento y
efectividad dentro de Guatrmala
  Si el notario no lo hace en escritura pública, sino en una acta
notarial o en un contrato privado con firma legalizada de los
contratantes, se está incumpliendo con los requisots
formales.
 La consecuencia es que no se tendrá la efectividad que se
busca y no podrá inscribirse, puesto que rechazarán la forma
usada por el notario.
 EJ: si una donación se hace en un documento privado no tiene
efectos jurídicos
 Se debe atender la forma. El desatendimiento conlleva la perdida
de eficacia.
 Doctrinariamente se dice que el derecho notarial estudia la forma
de la forma.
 Los elementos formales de los instrumentos notariales
deben cumplirse para que sean plenamente válidos.
 SI no se cumplen, se hacen inefectivos los documentos.
 El notario incurre en responsabilidades penales, civiles,
administrativas y gremiales.
 Sumamente importante: el notario presta un servicio y este debe de
ser prestado ajustado a la ley y a la ética profesional.
 ¿Está mal que, el contrato de promesa de compraventa no se realice en escritura
pública?
o La ley dice que, el contrato de promesa debe seguir las mismas
formalidades que el contrato definitivo, por tanto, DEBE realizarse en
escritura pública. No hacerlo de esta forma, para el lic es antiético. Porque
no se cumple con lo que dictamina la ley.
 ¿Qué pasa en el caso de un notario que hace auténticas y pone un timbre fiscal
de Q1, puesto que cobraba Q10 por la realización de cada una?
o Una auténtica lleva, en el aspecto tributario, un timbre notarial de Q10 y un
timbre fiscal de Q5.
 o Aparentemente, el ponerle un timbre fiscal de Q1 no demerita que surta
efectos la auténtica a la vida jurídica, sino que únicamente no está
pagando los tributos que debería por el ejercicio de su función. La falta de
ética es tributaria, pero el documento sí tiene valor jurídico.
 El ejercicio del derecho notarial es escrito y va a crear un instrumento público
que consta/ se plasma en un documento.
 
 Los 3 elementos que forman parte del contenido del derecho notarial se
armonizan para dar efectividad a la función jurídica y social que el notario realiza
al servirle a sus clientes, y como depositario de la fe pública que el Estado le
reconoce. Por lo que debe existir un régimen de control que atienda el
cumplimiento de cada uno de los aspectos.
 Características
o Actúan dentro de la fase normal del derecho
 Los sujetos del derecho, en apego y cumplimiento al orden jurídico,
ejercitan sus derechos y cumplen sus obligaciones en apego a lo
establecido en la ley.
 Es normal que se celebren contratos de compraventa, de
donaciones, de arrendamiento.
 Estos se dan en la cotidianidad por vivir en sociedad. Se
acude ante el notario y se lleva acabo el acto/documento
necesario que coincida con la voluntad que las partes
comuniquen al notario en ejercicio de sus facultades,
derechos y obligaciones.
 El derecho notarial le da forma a la voluntad. Voluntad que
emana sin conflicto, sino que bajo condiciones de paz social
y sin existencia de litis.
 EJ: instrumentos públicos, procesos de jurisdicción voluntaria,
procesos sucesorios de forma extrajudicial, entre otros.
  El notario debe ser imparcial. El abogado defiende los intereses de
sus clientes.
o Garantiza el orden jurídico
 El notario coadyuva al mantenimiento del orden jurídico y de la paz
social.
 El notario tiene una importante función social, puesto que es un
profesional que tiene a su cargo la voluntad de las partes y con ello
le dar la forma jurídica que esté conforme a la ley.
 Para garantizar esto, debe de cumplir con lo que la ley le manda y
la ética le encamina y, si no sucede así, recae en ciertas
responsabilidades.
o Aplica el derecho objetivo
 Todo aquello que se encuentre normado y reconocido por el Estado
en cuerpos legales el notario debe cumplirlo a cabalidad.
 Principio de legalidad.
 Se desenvuelve en el derecho civil, mercantil, laboral; y muy raras
veces en la penal.
o Pertenece al Derecho Público
 Diferentes opiniones respecto a esto. Se discrepa al considerar que
pertenece al Derecho Privado [porque se dice que se nutre de esta
rama. En el ejercicio profesional, el derecho civil y mercantil le da
trabajo al derecho notarial] o es autónomo.
 Para el lic SÍ pertenece al derecho público, puesto que las
actividades/ facultades que se le otorgan al notario son
pertenecientes a esta rama del derecho.