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Expte.

nº 4690/06 “Waisman,
Mónica Rut y otros c/ GCBA s/
amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso
de inconstitucionalidad conce-
dido” y su acumulado expte. nº
4678/06 “OSCBA s/ queja por
recurso de inconstitucionalidad
denegado en ‘Waisman, Mónica
Rut y otros c/ GCBA s/ amparo (art.
14 CCABA)’”

Buenos Aires, 20 de septiembre de 2006

Vistos: los autos indicados en el epígrafe,

resulta:

1. Mónica Rut Waisman, Lydia Elsa Otheguy, Rubén Daniel Almada,


Jorgelina Beatriz Pomata, Víctor Fryc, Carlos Andrés Rapetti, Jorge Alberto
Manini, Juan Carlos Perona, Rodolfo Jorge Novarini, Luis David Pierini,
Enrique Luis Bárbara, Luis Aníbal Giménez, Andrés Graziano, Salvador
Domingo Marando, Luis Norberto Varela, Alicia Lucía Sánchez, Luis
Rembichowski, Rodolfo José Quiroga, Néstor Natalio Petri, Oscar Alberto
Marolla y Natalie Joanna Bat Litman —dependientes del Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires—, interpusieron demanda de amparo contra la
ObSBA para ejercer la libertad de elección de la obra social (art. 37, ley n°
472) (fs. 1/15 vuelta) y para que se ordene al Gobierno de la Ciudad
depositar los aportes y contribuciones de ley a favor de la obra social que
cada actor elija (readecuación de demanda de fs. 325/333 vuelta). La
ObSBA solicitó su rechazo (fs. 260/270).
El juez de primera instancia hizo lugar a la acción (fs. 396/403) y
dispuso que el Directorio de la OSBA cumpla en forma íntegra e
incondicionada, en el plazo de quince días, lo dispuesto por el art. 37 de la
ley n° 472, bajo apercibimiento de aplicarles una multa en caso de demora
(punto 3, fs. 402 vuelta).

2. La sentencia fue apelada por la Procuración General (fs. 406/407)


los directores de la obra social (fs. 422/428 vuelta) y por la ObSBA (fs.
549/576). La Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo y Tributario modificó la sentencia de primera instancia en los
siguientes términos: “1) Modificar la parte dispositiva de la sentencia
apelada, de conformidad con lo establecido en el considerando VII de este
pronunciamiento. En consecuencia se ordena a la OSBA que: a) dentro del
plazo de treinta días cumpla el mandato legal dispuesto por el art. 38, ley
472; b) una vez que los órganos competentes hayan dictado las normas —

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legales y/o reglamentarias— necesarias para compatibilizar los regímenes
aplicables, y dentro del plazo de diez días, la accionada deberá peticionar su
adhesión por ante la autoridad nacional de aplicación; c) hasta tanto se
cumpla lo dispuesto por el art. 37, ley 472, la obra social deberá brindar a los
accionantes prestaciones no inferiores a las que se encuentran obligados a
prestar, a favor de sus afiliados, los agentes del Seguro Nacional de Salud;
d) la Ciudad de Buenos Aires, por su parte, deberá dar cumplimiento —a
través del Departamento Ejecutivo y de la Legislatura— a su deber legal de
dictar las normas y disposiciones de cualquier índole que resulten
necesarias para materializar la integración y compatibilizar los regímenes de
aplicación. Una vez cumplida esta tarea deberá proceder —con la mayor
premura, atento el vencimiento del plazo fijado legalmente— a celebrar el
convenio de adhesión con la autoridad nacional. 2) Confirmar la sentencia
recurrida en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio”
(fs. 632/635).

3. La ObSBA dedujo recurso de inconstitucionalidad contra la


sentencia de cámara, por las razones que expresa a fs. 641/705; la
Procuración General también lo hizo a fs. 706/714 vuelta. De los recursos se
dio traslado a la parte actora, quien los contestó a fs. 731/739 vuelta y
718/722, respectivamente.
A fs. 741/742 la Sala I resolvió conceder parcialmente los recursos de
inconstitucionalidad interpuestos. La codemandada ObSBA, a fs. 928/950
vuelta, interpuso recurso de queja contra la denegatoria parcial.

4. El Fiscal General Adjunto dictaminó a favor de los recurrentes. En


consecuencia, se pronunció a favor de que se admita la queja, se haga lugar
a los recursos de inconstitucionalidad y se revoque la sentencia apelada (fs.
956/960).

Fundamentos:

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

I. Recursos de la ObSBA.

1. La cuestión planteada en estos autos, resulta sustancialmente


análoga a las resueltas por este Tribunal en los casos: “Galleta, Carmen c/
GCBA s/ amparo s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. n°
3080/04, sentencia del 20/10/04; “Damiani, Ricardo Domingo y otros c/
GCBA y otros s/ amparo (art. 14, CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad
concedido”, expte. n° 3544/04, y su acumulado “OSCBA s/ queja por recurso
de inconstitucionalidad denegado en ‘Damiani, Ricardo Domingo y otros c/

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GCBA y otros s/ amparo’”, expte. nº 3539/04, sentencia del 27/04/05;
“OSCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Lista
Carlos Enrique y otros c/ OSCBA (Obra Social de la Ciudad de Buenos
Aires) s/ amparo’”, expte. n° 4160/05, sentencia del 22/02/2006; “Di Cuffa,
Edda c/ OSCBA (Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo
(art.14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y su
acumulado, expte. nº 4268/05 “OSCBA s/ queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado en ‘Di Cuffa, Edda c/ OSCBA s/ amparo (art.
14, CCABA)’”, expte. nº 4274/05, sentencia del 29/3/06. En ellos, con los
matices propios de cada caso —en cuanto a qué vía procesal (recurso o
queja) habilitaba la intervención del Tribunal— se rechazaron todos los
planteos constitucionales que efectuó la obra social demandada.

2. Con la salvedad indicada, la solución en el caso debe ser la misma


que se aplicara a los precedentes citados, con apoyo en los fundamentos
expuestos en mi voto en los autos “Di Cuffa, Edda c/ OSCBA (Obra Social
de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo (art.14 CCABA) s/ recurso de
inconstitucionalidad concedido” y su acumulado, expte. nº 4268/05 “OSCBA
s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Di Cuffa, Edda c/
OSCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)’”, expte. nº 4274/05, —a los que cabe
remitirse como parte integrante de esta sentencia— y que se incorporan
mediante el agregado de copia de esa decisión a este expediente

II. Recurso del GCBA

1. El recurso de inconstitucionalidad planteado por la Procuración


General en tiempo y forma oportuna debe prosperar.

2. Surge de las actuaciones que la demanda originaria no se dirigió


contra el Gobierno de la Ciudad. Fue el juez de primera instancia quién
dispuso —tácitamente— su intervención en el proceso como codemandado,
al notificarle (fs. 116) la providencia que ordenó requerir informe a la parte
demandada (fs. 110). La Procuración General, en el informe que produjo a
fs. 121/132 vuelta, no cuestionó su citación a juicio.
Posteriormente, la parte actora readecuó su demanda y la dirigió
también contra el Gobierno local; pidió que se le ordenara depositar los
aportes y contribuciones de ley a favor de la obra social que cada actor
eligiera (fs. 325/333 vuelta). El juez de grado admitió la reformulación de la
demanda (punto 7 de los fundamentos de la sentencia, fs. 402 vuelta). Sin
embargo, en la parte resolutiva de la sentencia de fondo no impuso
obligación o deber alguno al Gobierno local.
La Procuración General apeló la sentencia pues, no obstante no
contener mandato alguno dirigido al Gobierno, ella “implicará para el GCBA,
como derivación secuencial lógica de la resolución en crisis, la derivación de

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los aportes de los amparistas a la obra social que ellos en definitiva elijan”
(fs. 406, punto II, primer párrafo). Es decir, la Procuración General consideró
que la sentencia afectaba al Gobierno sólo en aquella cuestión que lo que
los actores expresaron en la reformulación de su demanda: la derivación de
sus aportes y contribuciones a otras obras sociales.
La parte actora no recurrió el alcance subjetivo de la sentencia.

3. La Procuración General plantea un caso constitucional fundado en


que se ha afectado la garantía del debido proceso al condenarse a la Ciudad
“sin advertir que ésta no es parte en el proceso” a “realizar una conducta no
requerida ni reclamada por la actora en su demanda” (punto V.1., fs. 709 y
vuelta).

3. a. La primera afirmación no es correcta. Como ya dije, a fs. 110 el


juez de primera instancia dispuso “Atento al estado de autos, córrase
traslado de la presente acción de amparo a la demandada...”; la providencia
fue notificada a la Procuración General (fs. 116), quien procedió a
contestarla a fs.121/132 vuelta, solicitando que “3) Sin más trámite se
rechace la acción de amparo incoada por los actores”. La comparencia al
proceso, el planteo de defensas y la petición del rechazo de la demanda son
actos propios de quién ha admitido intervenir como parte demandada en el
juicio y su desconocimiento al plantear el recurso de inconstitucionalidad
resulta contraria a la doctrina de los propios actos, que se asienta en las
reglas de la buena fe.

3. b. Por el contrario, sí es correcta la segunda proposición.


Basta con leer la demanda y su readecuación para advertir que la
parte actora no solicitó un pronunciamiento que condenara al Gobierno a
realizar las acciones señaladas por la Sala I en el punto 1.d) de su
sentencia. Tampoco el recurso de la Procuración llevó a decisión de la
alzada esa cuestión. Reitero: ante el silencio de la sentencia de primera
instancia en relación al Gobierno o la Ciudad de Buenos Aires, la
Procuración General planteó el recurso de apelación para revisar lo que
considera la “derivación secuencial lógica de la resolución en crisis”, a saber
la transferencia de los aportes de los amparistas y de la contribución
patronal a las obras sociales que los actores elijan.

4. La decisión de la Cámara de emplazar al Gobierno local a practicar


ciertos actos en el plazo que ella establece excedió los términos en que fue
trabada la litis y los recursos planteados.
La sentencia se encuentra viciada por un exceso de jurisdicción, ya
que se expidió, agravando la situación de la parte recurrente, sobre una
cuestión que no fue propuesta a su decisión por ella (Hugo Alsina, Tratado
Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, T. II, ps. 693 a 695,
Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1942). La resolución que

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debía adoptar la alzada estaba determinada por los agravios que los
demandados expusieron en sus respectivos memoriales.
La contestación del memorial de agravios por la parte actora (fs.
600/603 vuelta) no autoriza a la Cámara a ampliar en perjuicio de la parte
recurrente, el alcance de su competencia, que se encuentra limitada por los
agravios del apelante.
De tal forma, la sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones no
ha respetado el principio de congruencia, que en la instancia de apelación se
resume con el aforismo tantum devolutum quantum appellatum. Además, y
como necesaria implicación de su decisión, la Alzada tampoco preservó la
vigencia del principio dispositivo que se expresa en la prohibición de la
reformatio in peius.
Es que, también en la apelación, el principio de congruencia limita el
ámbito decisorio en el que los jueces pueden intervenir válidamente. En
palabras de Piero Calamandrei "el nuevo examen del juez de segundo grado
se ejercita sólo en cuanto las partes lo provoquen con su gravamen; en
apelación, lo mismo que en primer grado, la mirada del juez se halla
limitada, por decirlo así, por la mirilla del principio dispositivo y no está en
condiciones de ver sino lo que las partes colocan dentro del campo visual
contemplado desde esta estrecha abertura" ("Apuntes sobre la reformatio in
peius" en Estudios sobre el proceso civil, p. 301, traducción de Santiago
Sentís Melendo, Omeba, Buenos Aires, 1961).
Las lesiones indicadas en los párrafos anteriores transgreden
principios constitucionales plasmados en las garantías del debido proceso y
de la defensa en juicio —legalmente desarrollados en los arts. 145, inciso 7,
y 147 del CCAyT que establecen los recaudos que deben cumplir las
sentencias de mérito— y afectan la validez de la decisión impugnada
Por los fundamentos expresados, corresponde hacer lugar al recurso
de inconstitucionalidad y revocar el punto 1.d) de la parte dispositiva de la
sentencia de fs. 632/635. Sin costas por aplicación de lo establecido en el art.
14, CCBA.

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. Adhiero al voto de la señora jueza de trámite, Alicia E. C. Ruiz. El


GCBA logra plantear un caso constitucional referido a la afectación de la
garantía al debido proceso (art. 13.3, CCABA y 18, CN), toda vez que la
sentencia de Cámara condenó a la recurrente a aquello que no fue solicitado
en el escrito de demanda (fs. 1/15 vuelta) ni en su “readecuación” (fs.
325/333 vuelta), motivo por el cual tampoco había sido contemplado en la
sentencia de primera instancia.
Tal como lo sostiene en su voto la señora jueza de trámite, la decisión
de la Cámara que condenó al GCBA a “dar cumplimiento... a su deber legal
de dictar normas y disposiciones de cualquier índole que resulten necesarias

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para materializar la integración y compatibilizar los regímenes de aplicación”
y a “celebrar el convenio de adhesión con la autoridad nacional” (fs. 634
vuelta) excedió los términos en que fue trabada la litis y el ámbito de su
competente intervención, habilitado por los recursos interpuestos.
En suma, la Cámara no pudo válidamente expedirse sino sobre
aquellas cuestiones planteadas oportunamente en los recursos que
habilitaron su jurisdicción. Este exceso debidamente acreditado por el
GCBA, en definitiva, vulnera el principio de congruencia con menoscabo de
la garantía al debido proceso reconocida constitucionalmente.

2. Ello sin perjuicio de aclarar que en el sub examine no corresponde


a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo de la cuestión planteada —esto
es, si efectivamente corresponde o no reconocer en cabeza del GCBA una
obligación jurídicamente exigible para que, dentro de su marco
competencial, realice las gestiones tendientes a efectivizar el derecho de los
amparistas a elegir libremente su obra social—, aspecto que excede el
marco del presente recurso.

3. Por las consideraciones expuestas, corresponde: a) rechazar el


recurso de queja y declarar improcedente el recurso de inconstitucionalidad
de la ObSBA; y b) hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto
por el GCBA y revocar el punto 1.d) de la sentencia de Cámara obrante a fs.
632/635.
Las costas deben imponerse en el orden causado.

Así lo voto.

La jueza Ana María Conde dijo:

1. Adhiero a la solución propuesta por la señora jueza de trámite,


doctora Alicia E. C. Ruiz, por concordancia con los fundamentos vertidos en
su voto.

2. Por lo demás, es pertinente aclarar que la cuestión de fondo que el


Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires pretende someter a consideración
de este Tribunal (relativa a la existencia o no de omisión ilegal de su parte y
la afectación de derechos como consecuencia de esa omisión) no es materia
de análisis del presente recurso.

Así lo voto.

El juez Julio B. J. Maier dijo:

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Adhiero al voto de la Sra. jueza de trámite, doctora Alicia Ruiz, en
todos sus términos. En tanto la sentencia de primera instancia no fue
recurrida por el amparista y no contiene obligación alguna para el Gobierno
de la Ciudad, su notificación por la Cámara, al incluir, expresa o tácitamente,
deberes para quien es demandado (la Ciudad, que correcta o erróneamente
no fue condenada en la sentencia de primera instancia) implica reformar en
perjuicio del recurrente y sin recurso contrario —prohibición de la reformatio
in peius― la sentencia apelada sólo por él. De allí se desprende, también, el
exceso en el ejercicio de la potestad jurisdiccional por parte de la Cámara.

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

I. Recursos de la ObSBA

1. En lo relativo a los recursos de la ObSBA, suscribo lo manifestado


en punto I de su voto por la Sra. jueza de trámite, la Dra. Alicia E. C. Ruiz.
En consecuencia, voto por rechazar el recurso de queja y declarar
improcedente el recurso de inconstitucionalidad concedido, ambos
planteados por ObSBA, con costas a la vencida.

II. Recurso del GCBA

1. En lo relativo al recurso interpuesto por el GCBA, comparto la


solución propuesta en su voto por la Sra. jueza de trámite, Dra. Alicia E. C.
Ruiz, por los fundamentos que a continuación expongo.

2. La sentencia de la Sala I de la Cámara de apelaciones en lo


contencioso administrativo y tributario resolvió que “la Ciudad de Buenos
Aires, por su parte, deberá dar cumplimiento —a través del Departamento
Ejecutivo y de la Legislatura— a su deber legal de dictar las normas y
disposiciones de cualquier índole que resulten necesarias para materializar
la integración y compatibilizar los regímenes de aplicación. Una vez
cumplida esta tarea deberá proceder —con la mayor premura, atento el
vencimiento del plazo fijado legalmente— a celebrar el convenio de
adhesión con la autoridad nacional (cfr. Arts. 38 y 46, ley 472, y demás
normas concordantes)” —fs. 634 vta., punto I.d—. Para así resolver,
entendió que “la concreción de la adhesión de la obra social al sistema
nacional (cfr. Art. 37, ley 472) [cuya imposición a la ObSBA confirmó]
presupone la realización de diversas actividades por parte de los órganos
competentes de la Ciudad de Buenos Aires, persona jurídica que es
independiente de aquélla” —fs. 634—.

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3. La resolución del a quo concedió el recurso de inconstitucionalidad
del GCBA con un alcance parcial cuya exacta determinación suscita alguna
dificultad. No tengo dudas de que viene concedido por el agravio expuesto
por la recurrente a fs. 710 in fine en estos términos, que el a quo reprodujo:
“no surge [de la sentencia] que el GCBA, ni la Legislatura, hubieran
incurrido, de modo actual o inminente, en omisión antijurídica alguna (conf.
art. 14 CCBA)”. La frase del recurso, citada por la cámara, venía sucedida de
la siguiente: “para observar los deberes previstos en el art. 38 de la ley 471,
previamente la OSBA —persona distinta de la C.A.B.A.— debe cumplir con
deberes impuestos por las previsiones normativas establecidas en los arts.
37 y 38. Por ello, mientras no concurra tal presupuesto —como sucede en
autos—, la condena impuesta en el punto I.d) es meramente hipotética y no
resuelve —con relación a nuestro conferente— un caso judicial (art. 116
CCBA)” (sic).

4. La Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires según surge el


artículo 1 de la ley 472, es un ente público no estatal y su patrimonio no está
constituido en forma exclusiva con fondos del Gobierno de la Ciudad (cf. art.
15/18 de la mentada ley). En armonía con lo expuesto, la dirección del ente
está a cargo de un directorio compuesto por 12 miembros, los que
representan distintos estamentos, sin llegar ninguno de ellos a conformar
una mayoría suficiente que le permita tomar decisiones sin el consentimiento
de representantes de otros sectores (cf. art. 6 de la ley 472).
A diferencia de lo que ocurre con otras técnicas utilizadas en materia
de organización administrativa (vgr. descentralización, desconcentración o
autarquía), los entes públicos no estatales quedan ubicados fuera de la
estructura estatal. El Gobierno puede ejercer alguna clase de fiscalización,
tal como, por lo demás ocurre con las sociedades anónimas del art. 299 de
la ley 19.550 (en el caso, cfr. con los arts. 23/25 de la ley 472), pero por
regla, no alcanzan a la adopción de decisiones vinculadas con la gestión del
ente.

5. Por su parte, los arts. 37 y 38 de la ley n° 472 (modificados por el


art. 1° de la ley n° 627) establecen :
“Artículo 37 - Se establece como plazo máximo la fecha del 1° de
enero de 2003, para que la ObSBA disponga su adhesión al régimen del
Sistema Integrado Nacional regido actualmente por la Leyes Nacionales Nº
23.660 y 23.661, sus normas complementarias y reglamentarias. A partir de
esa fecha sus afiliados podrán ejercer la libertad de elección de su obra
social y ésta quedará adherida a las normas legales antes citadas”.
“Artículo 38 - A los efectos de viabilizar lo dispuesto en el artículo 38
[rectus: 37] de la presente norma, el Directorio de la Ob.S.B.A. propondrá a
la Legislatura y al Gobierno de la Ciudad, el dictado de las normas y
disposiciones que se estimen necesarias para materializar tal integración y
compatibilizar los regímenes de aplicación”.

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A partir de esas normas, la Sala I CAyT resolvió que “la Ciudad de
Buenos Aires, por su parte, deberá dar cumplimiento —a través del
Departamento Ejecutivo y de la Legislatura— a su deber legal de dictar las
normas y disposiciones de cualquier índole que resulten necesarias para
materializar la integración y compatibilizar los regímenes de aplicación. Una
vez cumplida esta tarea deberá proceder —con la mayor premura, atento el
vencimiento del plazo fijado legalmente— a celebrar el convenio de
adhesión con la autoridad nacional (cfr. Arts. 38 y 46, ley 472, y demás
normas concordantes)” —fs. 634 vta., punto I.d—.
Las consecuencias que la Cámara extrae de la normativa invocada
para condenar al GCBA suponen asignarle a los arts. 37 y 38 de la ley 472
una hermenéutica incompatible, tanto con las potestades atribuidas por la
Constitución al Poder Legislativo, como al Judicial, en particular, con la
posibilidad de que éste último dicte sentencias dirigidas a ordenar que se
emitan directivas de gobierno.

5.1. De las normas transcriptas no cabe inferir una obligación con el


contenido que el a quo le asignó. Disponer la solicitud de ingreso al Sistema
Integrado Nacional, regido por las normas nacionales 23.660 y 23.661, es
una facultad que la Legislatura se reservó al aprobar el art. 38 de la ley 472
con arreglo al cual le tocaría examinar los proyectos elevados por el
Directorio de la ObSBA. Consecuentemente, resulta indisputable que todo el
espectro de posibilidades que esa disposición implica es aprovechable, tanto
por la Legislatura que sancionó la ley 472, como por las posteriores. La
interpretación asignada por el a quo al art. 38 de la ley 472, implicaría que
cumplidas las obligaciones a cargo de la ObSBA el Gobierno a través de la
Legislatura debería emitir las normas tendientes a: i) disponer la adhesión al
régimen nacional; y ii) que la ObSBA sea admitida en dicho régimen, dos
compromisos que no puede asumir, el primero porque vendría a restringir el
margen de posibilidades aprovechables por el legislador, según la
naturaleza de esa función, y, mucho menos el segundo, que depende de un
órgano Nacional.

5.2. En el sistema judicial adoptado por la CCBA, en lo que aquí


importa conforme al art. 106, a los jueces no compete sino la resolución de
causas, esto es, controversias relativas a la existencia y alcance de
derechos subjetivos, entre partes adversarias, mediante decisiones que
operen sobre esos derechos. De ahí que, cuando la controversia tiene al
gobierno como uno de sus protagonistas, puede el juez anular uno de sus
actos y ordenar la reparación patrimonial el daño ocasionado. Ello viene
impuesto, centralmente, por los arts. 17, 18, 19 y 116 de la Constitución
Nacional, y sus correlativos tanto de ella como de la CCBA (vgr. arts. 12.5,
13.3 y 106). Así se asegura el derecho a no ser “obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”, la propiedad y la defensa
en juicio, sin que el juez se vea necesitado a inmiscuirse en el ejercicio de

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una función administrativa, y menos aún legislativa. Tanto la causa de la
acción como la clase de condena a que puede dar lugar quedan, como
principio, a discreción del legislador, que debe observar las reglas
constitucionales. Son muy escasas las ocasiones en que los jueces pueden
ordenar a la administración y/o al legislador ejercer alguna función a su
cargo, y en todas ellas, debe existir una norma que les acuerda tal potestad.
Ello así porque su poder no deriva de lo artículos señalados arriba ni, menos
aún, de la naturaleza de la función judicial que desarrollan. Asimismo, no
cualquier mandato de desarrollar funciones propias de los otros poderes
estatales, puede ser escogido por el legislador para ponerlo a cargo del juez.
Sólo podrán integrar esa selección supuestos vinculados con el ejercicio de
facultades regladas, puesto que si recayeran sobre potestades
discrecionales, el legislador habría venido a desplazar una función, por
ejemplo administrativa, del área del poder ejecutivo, a la de los jueces,
opción que le está vedada, ya que importaría una modificación de la propia
constitución, situación que resulta aún más chocante cuando implican el
ejercicio de facultades legislativas. La circunstancia de que, a diferencia del
mandato de los jueces, el de los legisladores emana directamente del voto
popular, no es el único fundamento para excluir a los magistrados de su
ejercicio, ni siquiera el principal. Las sentencias judiciales pasan en
autoridad de cosa juzgada. Es decir, cobran la máxima rigidez que permite el
sistema. En esas condiciones, a diferencia de lo que ocurre con un acto de
la Legislatura, que como principio puede ser modificado por la Legislatura
que lo dictó o una posterior, el dictado por el juez no podría serlo ni aun por
otro juez. Esto implicaría un sometimiento de la voluntad política del pueblo
en su actual composición y en las futuras, que no resulta
constitucionalmente posible consentir [cf. mis votos in re “Paz, Marta y otros
c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad
concedido”, expediente n° 3167/04, sentencia del 3/3/2005 y “GCBA s/ queja
por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Panza, Ángel R. c/ GCBA
s/ amparo (art. 14, CCABA)´”, expediente nº 4270/05, sentencia del
23/5/2006].

5.3. La sentencia cuestionada otorga estabilidad a un acto legislativo


frente a otro acto de dicha especie, facultad indisponible aún para el
legislador que, de otra manera, cumpliría funciones del constituyente. En el
caso, el mandato judicial limita, sin haber brindado motivos que lo justifiquen,
el libre ejercicio de una elección política que el legislador puede tomar. Su
control por el poder judicial, según quedó dicho, podrá concretarse en una
causa destinada a restablecer o reparar los derechos conculcados, sin poder
abordar la oportunidad, mérito o conveniencia de la elección legislativa
adoptada en uso de potestades privativas de ese poder estatal.

6. El a quo soslayó por completo el análisis de las reglas enunciadas,


que debió abordar para resolver los planteos de la recurrente orientados a

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negar la existencia de un deber incumplido (cf. punto II fs. 741). Aún cuando
“la concreción de la adhesión de la obra social al sistema nacional (cfr. Art.
37, ley 472) presupone la realización de diversas actividades por parte de
los órganos competentes de la Ciudad de Buenos Aires”, la Sala I no explicó
por qué a partir de la normativa aplicable a las circunstancias de hecho
comprobadas en el sub lite, resultaría válido condenar al GCBA como lo
hizo. En especial cuando, por el modo en el que concretó el dispositivo
parece ordenar la indefectible aprobación de un sistema, sin haber dado
siquiera sustento mínimo a un mandato de esas características. Cuando un
pronunciamiento judicial impone el cumplimiento de funciones, asignadas de
manera privativa a alguno de los otros poderes de gobierno, es
especialmente aconsejable obrar con la máxima prudencia por cuanto el
fallo, en realidad, no corrige una injusticia en una situación individual, sino
que viene a sentar un criterio de carácter general, más propio de reglas
legislativas que de decisiones judiciales.
En virtud de lo expuesto, no quedó demostrado en autos que el GCBA
haya incurrido en falta u omisión que le sea imputable y permita hacer lugar
a la acción intentada. El tratamiento dado a este agravio torna insustancial el
análisis de las restantes cuestiones propuestas en el recurso de
inconstitucionalidad, que no veo claro que estén abarcadas por la concesión
del a quo.
Por ello, y oído lo dictaminado por el Fiscal General Adjunto, voto por
revocar la sentencia de Cámara en cuanto condena al GCBA a cumplir con
el art. 38 de la ley 472, en los términos descriptos en el punto 2 de este voto,
sin costas (cf. art. 14 de la CCBA).

Por ello, emitido el dictamen del Fiscal General Adjunto,

el Tribunal Superior de Justicia


resuelve:

1. Rechazar los recursos de queja y de inconstitucionalidad


planteados por ObSBA. Costas a la vencida.
2. Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad planteado por el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y revocar el punto 1.d) de la
sentencia de fs. 632/635. Costas por su orden.
3. Agregar a este expediente copia de la sentencia de fecha 29 de
marzo de 2006, dictada por el Tribunal en los autos "Di Cuffa, Edda c/ OSCBA
(Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo (art.14 CCABA) s/
recurso de inconstitucionalidad concedido" y su acumulado, expte. nº 4268/05
"OSCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Di Cuffa,
Edda c/ OSCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)'", expte. nº 4274/05.
4. Mandar que se registre, se notifique con copia de la sentencia
indicada en el punto 3 y, oportunamente, se devuelva.

“2006 Año del Bicentenario de la Reconquista de Buenos Aires” Ley 1869


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