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Capítulo 1: De los derechos humanos y libertades

fundamentales de los pueblos indígenas

1
Índice

1.1. EL CAMPO DE LOS DERECHOS HUMANOS........................................................1


1.2. LA INSTITUCIONALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS...................................3
1.3. LOS INSTRUMENTOS DE LOS DERECHOS HUMANOS..........................................5
1.3.1. Los principios de los Derechos Humanos...................................................6
1.3.2. La Declaración Universal de Derechos Humanos.......................................7
1.3.3. Los dos pactos: De Derechos Civiles y Políticos y de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales..............................................................................8
1.4. LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS...............................11
1.4.1. La definición de Pueblos y personas indígenas.........................................11
1.4.2. Los Pueblos Indígenas y el sistema internacional de protección de
derechos humanos......................................................................................................13
1.4.3. El debate en torno a “la diferencia” en el marco de los derechos..............17
1.4.4. El convenio 169 de la OIT: Consolidando derechos colectivos................21
1.4.5. El debate sobre los derechos colectivos y la declaración de las Naciones
Unidas 24
1.5. CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO......................................................................30
1.1. EL CAMPO DE LOS DERECHOS HUMANOS
Varios enfoques se han desarrollado para aprehender, entender y significar los derechos humanos.
En esta disquisición parece necesario partir desde el análisis de la fuente de estos derechos. Vale
decir desde que situación e intereses se han ido pensando, exigiendo y desarrollando.

Un razonamiento afirma que a más de ser un ideal universal, los derechos humanos son el
resultado de una contienda de siglos por la dignidad del ser humano. Una consideración abstracta
puede llevar al resultado paradójico de tornar privilegio lo que es una conquista general o
disimular la real privación de derechos fundamentales a que son sometidos muchas personas
(PIDHDD, 2004)1.

En esta perspectiva Ignacio Ellacuría, reflexionaba desde un enfoque de la defensa del débil
contra el fuerte. Así en el punto de partida, menciona, hay una situación de agravio para un grupo
social. Tal circunstancia definida como una situación negativa, de debilidad, esclavitud u
opresión, que impide o niega al grupo social que la vive la posibilidad de ser lo que es o de llegar
a ser lo que podría y debería ser. A esta realidad negada corresponde por tanto una realidad
negadora, ya que dicho agravio es comparativo. Vale decir que se presenta como una relación
asimétrica entre seres humanos iguales, y se concreta en hechos de opresión y dominación, así
como en formas de explotación (Ellacuría, 1990)2.

Esa situación negativa, insiste Ellacuría, no sería relevante si el grupo que la padece no llegara a
la conciencia del agravio, a la que sólo se llega en contrapunto con alguna positividad: el
presupuesto de la igualdad en general o más particularmente del derecho deseable, posible y
exigible. Esta conciencia de que algo puede ser superado objetiviza entonces su protesta de cara
a “anular” la realidad negadora. Y se logra esta superación mediante la apelación a razones
morales, jurídicas o políticas. Estas a su vez conducen a “normalizar” la nueva situación en lo
aceptado por generalizado, es decir, por el uso, la costumbre, y lo ético. Esto también puede
entenderse como lo normado, dicho de otra manera, lo prescrito, lo ordenado por la norma, el
derecho (Ellacuría, 1990)

1
Plataforma Interamericana de Derechos Humanos, Democracia y Desarrollo (PIDHDD), Para Exigir
Nuestros Derechos: Manual de exigibilidad en DESC, 2004, Colombia.
2
Ignacio Ellacuría, “Historización de los Derechos Humanos desde los pueblos oprimidos y las mayorías
populares”, Citado por Toussint, Roy, “para exigir Nuestros Derechos: Manual de exigibilidad en DESC”, 2004,
Colombia, pag. 14-16.

1
Otro enfoque, coloca a los derechos humanos desde la perspectiva del imperativo de la disidencia.
Vale decir entiende que la conquista de los derechos humanos, bajo cualquiera de las
modalidades conocidas, tenga que ver con el disenso (decir “no”) de individuos o grupos de
individuos respecto de un consenso antecedente –de ordinario plasmado en la legislación vigente-
que les negaba de un modo u otro su pretendida condición de sujetos de tales derechos
(Murgueza, 1989)3.

Así mismo, otros puntos de vista, analizan los derechos humanos como verdades evidentes por sí
mismas, parte de la naturaleza humana, y que en un determinado momento histórico obtienen
adhesión general; ó también considerando que estos se apoyan en el consenso, el valor mas
fundamentado cuantos más adeptos tiene4.

También se encuentran enfoques en el orden de la filosofía jurídica que mencionan que los
derechos humanos son consecuencia del desplazamiento del derecho natural al derecho subjetivo,
creada cultural y socialmente. Por lo que el Derecho es resultado de procesos intersubjetivos,
mediados por el diálogo y por el reconocimiento de la alteridad u otredad, que se enmarcan en la
práctica democrática. Este enfoque, de esta manera, vincula la racionalidad de los derechos
humanos a la modernidad y afirma que estos son producto de una construcción cultural y social
en busca de la realización del bien común5.

En esta trama de enfoques se puede rescatar una idea común: que los derechos humanos primero
se ubican en el campo político para luego plasmarse en el jurídico. Desde la perspectiva de la
lucha constante del débil contra el fuerte o desde la concertación política que los identifican como
indispensables para la convivencia pacífica y digna de los seres humanos, que son escenarios
eminentemente políticos, hasta el diseño y puesta en marcha de nuevos y complejos marcos
jurídicos e institucionales para hacerlos exigibles.

En este marco, fueron dos guerras que involucraron a cuatro continentes, que motivaron a tomar
una decisión política que intenta establecer una ética de mínimos6 en el conjunto de la humanidad,
que salvaguarde una dignidad mínima de los seres humanos. Esta decisión política ha ido

3
Javier Murgueza, “La alternativa del disenso”, citado por Toussint, Roy, “para exigir lnuestros derechos:
Manual de exigibilidad en DESC”, 2004, Colombia, pag. 16.
4
Juan Manuel Suarez, Presente y Futuro de los Derechos Humanos, en Página web de La Comunidad de
Derechos Humanos – Bolivia, http://www.comunidad.org.bo/biblioteca.php, visitado el 4 de marzo de 2009
5
Defensor del Pueblo, Un balance crítico del estado de los derechos humanos en Bolivia, Bolivia, 2008, pag.
7-9.
6
Se entiende ética de mínimos, como las reglas básicas que salvaguardan la convivencia pacífica en una
sociedad. En contraposición la ética de máximos marcan el comportamiento ideal que no solo garantice la paz sino
otros valores superiores en cada persona.

2
construyendo una institucionalidad, a la luz de la creación de una instancia multinacional, con la
pretensión de que concentre y emane una voz moral que exhorte a los Estados a mantener un
comportamiento que dignifique a la humanidad. Por lo menos ese ideal se tenía para la creación
de un órgano multinacional o multiestatal.

1.2. LA INSTITUCIONALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS


Mantener la paz y la seguridad internacional, fue la principal motivación para que en octubre de
1945 se creara oficialmente las Naciones Unidas 7 (NNUU) con la ratificación por 51 Estados
Miembros de la “Carta de Naciones Unidas” (la Carta) y su entrada en vigor meses después 8.

Sus objetivos fueron: i) Mantener la paz y seguridad a escala internacional, ii) desarrollar
relaciones amistosas, respeto tolerancia y cooperación entre Estados, basado en el respeto de los
principios de igualdad de derechos y la libre determinación de los pueblos; iii) promover el
respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales sin distinción; iv) asegurar el
progreso económico y social de todos los pueblos a través de la cooperación internacional, y v)
Armonizar las acciones de los Estados miembros en la consecución de estos objetivos comunes 9.

Una característica relativa a los derechos humanos que resalta, de la Carta, es la insistencia en la
igualdad o la no discriminación 10, que se manifiesta en las palabras sin hacer distinción por
motivos de raza, sexo, idioma o religión. Esta noción de igualdad o no discriminación está
estrechamente relacionada con el concepto de universalidad por cuanto los dos se refuerzan
mutuamente. La prevención y la eliminación de la discriminación, de esta manera, se han con
7
Esta reemplazo a la Sociedad de las Naciones, fundada inmediatamente después de terminada la primera
guerra mundial.
8
La misma expresa la voluntad de estas Naciones:
 A preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra (...)
 a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona
humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas,
 a crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones
emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional,
 a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad.
 a practicar la tolerancia y a convivir en paz como buenos vecinos, a unir nuestras fuerzas para el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales,
 a asegurar, mediante la aceptación de principios y la adopción de métodos,
 que no se usara la fuerza armada sino en servicio del interés común, y
 a emplear un mecanismo internacional para promover el progreso económico y social de todos los
pueblos (Carta de Naciones Unidas, 1945)
9
Y sus principios fueron: i) todos los Estados miembros tienen igualdad soberana, ii) todos los estados
miembros deben obedecer la Carta, iii) los países deben tratar de resolver sus diferencias por medios pacíficos, iv)
los países deben evitar el uso de la fuerza o la amenaza del uso de la fuerza, v) la ONU no puede intervenir en los
asuntos internos de ningún país, y vi) los paises deben tratar de ayudar a las Naciones Unidas.
10
Los propósitos de las Naciones Unidas se enuncian en el Artículo 1º de su Carta, cuyo párrafo tercero plantea
“Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social,
cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión” (Ohchr et al, 1998)

3
vertido en un objetivo principal de las actividades de las Naciones Unidas en materia de derechos
humanos. Para tal efecto, se han redactado múltiples instrumentos e ideado buen número de
mecanismos de supervisión con el fin de combatir la discriminación, poniendo especialmente el
acento en la discriminación por motivos de raza, religión y sexo (Ohchr et al, 1998) 11.

Por otra parte, la Carta sitúa los derechos humanos en un sistema de cooperación internacional.
Ello significa que las fronteras nacionales no constituyen límite alguno para los derechos
humanos, sino que éstos constituyen, por su naturaleza, valores que rebasan las fronteras 12.

En este contexto, se han ido incrementando los compromisos de los países sobre el respeto y
ampliación de los Derechos Humanos. Para tal efecto existen un conjunto de instrumentos
internacionales jurídicamente obligatorios y otros destinados a ejercer una influencia moral en los
países para el respeto, protección y realización de los Derechos Humanos 13.

La obligación de respetarlos significa que los Estados deben abstenerse de interferir en el disfrute
de los derechos humanos, o de limitarlos. La obligación de protegerlos exige que los Estados
impidan los abusos de los derechos humanos contra individuos y grupos. La obligación de
realizarlos significa que los Estados deben adoptar medidas positivas para facilitar el disfrute de
los derechos humanos básicos (Ohchr, 2009)14.

Cuadro 1: Tipos De Instrumentos Internacionales Sobre Derechos Humanos


Posibilidades de actuación en
Tipo del instrumento Nombre del instrumento
caso de violación
Jurídicamente obligatorios con  Pacto Internacional de  Reclamaciones al órgano que
un mecanismo de tramitación
11
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OHCRH), Instituto de las
Naciones Unidas para la Formación Profesional y la Investigación (UNITAR), Proyecto de la Escuela Superior de
Personal de las Naciones Unidas; Preparación De Informes Sobre Los Derechos Humanos, 1998, Página Web de
la OHCRH: http://www.unhchr.ch/hredu.nsf/LookupAllMATsp/0D443ADA09E40 F9BC1256D570054684E?
OpenDocument, visitado el 4 de marzo de 2009.
12
La noción de cooperación internacional presupone también que los DDHH son objeto de legítima
preocupación internacional y que siempre que los DDHH se vean gravemente amenazados, la comunidad
internacional está autorizada a plantear las cuestiones correspondientes. Finalmente, no hay que olvidar que la
cooperación internacional con lleva la obligación por parte de los Estados de cumplir de buena fe los compromisos
que han asumido, fundados en la Carta de las Naciones Unidas y otros instrumentos internacionales pertinentes.
(Ohchr, 1998)
13
Existen sin embargo ciertos límites a las obligaciones de los Estados establecidos en los tratados de derechos
humanos tales como: i) necesidades legítimas de seguridad nacional, “orden público” (aunque esto no otorga carta
blanca para suspender los derechos humanos) o salud pública; ii) al momento de ratificar o adherirse a un tratado
de derechos humanos, los Estados también pueden presentar lo que se conoce como reservas, que limitan o
modifican el efecto del tratado siempre que estén conformes con el objeto y el propósito generales de éste (Ohchr,
2006).
14
Página Web de la Oficina del Alto Comisionado de las NN.UU. para los Derechos Humanos Naciones
Unidas, http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/InternationalLaw.aspx, visitado el 4 de marzo de
2009.

4
Posibilidades de actuación en
Tipo del instrumento Nombre del instrumento
caso de violación
de reclamaciones Derechos Civiles y Políticos aplica el tratado
 Convención sobre la  Observaciones o críticas al
Eliminación de Todas las contenido de un informe
Formas de Discriminación
Racial  Críticas públicas en las
Naciones Unidas o en los
 Convención contra la Tortura medios de comunicación acerca
de las violaciones

Jurídicamente obligatorios,  Pacto Internacional de  Observaciones o críticas del


pero sin mecanismo de Derechos Económicos, Sociales contenido del informe
tramitación de reclamaciones y Culturales
 Críticas públicas en las
 Convención sobre los Naciones Unidas o en los
Derechos del Niño medios de comunicación acerca
de las violaciones
 Convención sobre la
eliminación de todas las formas  Informes de las ONG a los
de discriminación contra la comités
mujer

Jurídicamente no obligatorio  Declaración Universal de  Críticas públicas en las


Derechos Humanos Naciones Unidas o en los
medios de comunicación acerca
 Otras declaraciones de las violaciones
 Declaración sobre los
derechos de los pueblos
indígenas
Fuente. Ohchr, (www.ohchr.org/Documents/Publications)

La Carta, sin embargo, no define con precisión el contenido de los derechos humanos. Esta tarea
se dejó a la propia organización, por lo que se decidió que a tal fin se redactaría una carta
internacional de derechos humanos (Ohchr, 1998). En este sentido los instrumentos que por fin
nacieron y que son la base primordial de las actividades de las Naciones Unidas encaminadas a
promover, proteger y vigilar la observancia de los derechos humanos y las libertades
fundamentales es la Carta Internacional de Derechos Humanos 15.

15
Que es un conjunto integrado por tres textos: la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (1966) y sus dos protocolos optativos, uno que establece el derecho de petición individual
(1966); y otro destinado a abolir la pena de muerte (1989)

5
1.3. LOS INSTRUMENTOS DE LOS DERECHOS HUMANOS

1.3.1. Los principios de los Derechos Humanos

Los derechos humanos se configuran a partir de ciertos principios 16, que les otorgan las
condiciones necesarias para cumplir con su fin, “ser garantías jurídicas universales que protegen
a los individuos y los grupos contra acciones y omisiones que interfieren con las libertades y los
derechos fundamentales y con la dignidad humana” (Ohchr, 2006)17..

El principio de la universalidad es la piedra angular del derecho internacional de los derechos


humanos18, la inalienabilidad, garantiza que no son susceptibles de suprimirse, salvo en
determinadas situaciones y según las debidas garantías procesales 19. Así mismo, todos los
derechos humanos sean éstos los civiles, políticos, económicos, sociales, culturales, o los
derechos colectivos (como los derechos al desarrollo y la libre determinación), son derechos
indivisibles, interrelacionados e interdependientes. Ya que el avance de uno facilita el avance de
los demás, o visto de otra óptica, la privación de un derecho afecta negativamente a los demás
(Ohchr, 2009). En efecto, ningún derecho humano es intrínsecamente inferior a ningún otro y se
hace muy difícil, y en algunos casi imposible, hacer efectivo cualquiera de los derechos humanos
de forma aislada respecto de los demás. Vale decir que por ser indivisibles e interdependientes;
deben darse igual atención a la aplicación, promoción y protección de los todos ellos (Ohchr,
1998)20.

La no discriminación es otro principio, que se constituye en transversal en el derecho


internacional de los derechos humanos. Se aplica a toda persona en relación con todos los

16
Estos principios son los siguientes: i) Son universales, ya que son derechos inalienables de todos los seres
humanos; ii) Se centran en la dignidad intrínseca y el valor igual de todos los seres humanos; iii) Son iguales,
indivisibles e interdependientes; iv) No pueden ser suspendidos o retirados; v) Imponen obligaciones de acción y
omisión, particularmente a los Estados y los agentes de los Estados; vi) Han sido garantizados por la comunidad
internacional; vii) Están protegidos por la ley; y viii) Protegen a los individuos y, hasta cierto punto, a los grupos
17
Ohchr, Preguntas Frecuentes sobre el Enfoque de Derechos Humanos en la Cooperación para el Desarrollo,
Ginebra, 2006, pag.1. Disponible en www.ohchr.org/Documents/Publications/FAQsp.pdf, visitado el 4 de marzo
de 2009.
18
En la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena en 1993, por ejemplo, se dispuso que
todos los Estados tenían el deber, independientemente de sus sistemas políticos, económicos y culturales, de
promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales (Ohchr, 2009, pag. web
http://www.ohchr.org/SP/Issues/Pages/Whatare HumanRights.aspx, visitado el 4 de marzo de 2009).
19
Por ejemplo, se puede restringir el derecho a la libertad si un tribunal de justicia dictamina que una persona es
culpable de haber cometido un delito (Ohchr, 2009).
20
“Todos los derechos humanos y las libertades fundamenta les son indivisibles e interdependientes; debe darse
igual atención y urgente consideración a la aplicación, promoción y protección de los derechos civiles, políticos,
económicos, socia les y culturales” (Declaración al derecho al Desarrollo 1986).

6
derechos humanos y las libertades, y prohíbe la discriminación sobre la base de una lista no
exhaustiva de categorías tales como sexo, raza, color, y así sucesivamente 21 (Ohchr, 2009).

Finalmente, existen diferencias entre los instrumentos que son jurídicamente obligatorios
-tratados, pactos, convenios y protocolos- y los instrumentos que no son jurídicamente
obligatorios, pero que ejercen una influencia de carácter moral, entre ellos las declaraciones de
principios (Cuadro 1).

1.3.2. La Declaración Universal de Derechos Humanos

El primer avance importante de las Naciones Unidas en la esfera de los derechos humanos fue la
aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos por la Asamblea General en
1948 (UN, 2009)22.

En los artículos 1 y 2 se dispone que "todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad
y derechos" y que tienen todos los derechos y libertades proclamados en la Declaración "sin
distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición". En
los artículos 3 a 21 se especifican los derechos civiles y políticos 23 y en los artículos 22 a 27 se
especifican los derechos económicos, sociales y culturales 24 de todos los seres humanos (UN,
2009).

21
El principio de la no discriminación se complementa con el principio de igualdad, como lo estipula el artículo
primero de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos”
22
Página Web oficial de Naciones Unidas, http://www.un.org/spanish/Depts/dpi/boletin/humanrights/
definition.html, visitado el 4 de marzo de 2009.
23
Que abarcan, entre otros: i) El derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad personal; ii) El derecho a no ser
sometido a esclavitud ni servidumbre; iii) El derecho a no ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes; iv) El derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica; v) el derecho a un recurso
judicial efectivo; vi) el derecho a no ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado; el derecho a un juicio
imparcial y a ser oído públicamente por un tribunal independiente e imparcial; vii) el derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad; viii) el derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias en su
vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia; ix) el derecho a no ser víctima de ataques contra su
honra o su reputación; x) el derecho a ser protegido por la ley contra tales ataques; xi) El derecho a circular
libremente; el derecho a buscar asilo; el derecho a una nacionalidad; xii ) El derecho a casarse y a fundar una
familia; el derecho a la propiedad; xiii) El derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; el
derecho a la libertad de opinión y de expresión; xiv) El derecho a la libertad de reunión y de asociación pacificas;
xv) El derecho a participar en el gobierno de su país y a tener acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones
publicas de su país.
24
Entre los cuales cabe mencionar los siguientes: i) El derecho a la seguridad social; ii) el derecho al trabajo;
iii) el derecho a igual salario por trabajo igual; iv) el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse a ellos; v) El derecho
al descanso y al disfrute del tiempo libre; vi) El derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure la salud y el
bienestar; vii) El derecho a la educación; viii) El derecho a tomar parte en la vida cultural de la comunidad.

7
En los últimos artículos -28 a 30- se reconoce que toda persona tiene derecho a que se establezca
un orden social e internacional en el que los derechos humanos proclamados en la Declaración se
hagan plenamente efectivos; que esos derechos solo podrán ser sujetos a limitaciones con el único
fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás y de
satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden publico y del bienestar general en una
sociedad democrática; y que toda persona tiene deberes respecto a la comunidad en la que vive
(UN, 2009).

1.3.3. Los dos pactos: De Derechos Civiles y Políticos y de Derechos


Económicos, Sociales y Culturales

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, requería establecer procedimientos de


denuncia, mecanismos de protección y exigibilidad de los derechos consagrados en la
Declaración. Para tal efecto la Asamblea General abre para la firma, ratificación y adhesión del
Pacto internacional de derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), el 16 de diciembre de 1966. El primero
entra en vigor el 23 de marzo de 1976 y en segundo el 3 de enero del mismo año 25.

El PIDCP establece derechos relacionados a la libre determinación de todos pueblos, al derecho a


la vida, a no ser sometidos a torturas ni penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, el
derecho a la libertad y a la seguridad personales, el derecho de toda persona privada de libertad a
ser tratada humanamente y con respeto, el derecho a la igualdad ante los tribunales, el derecho a
la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, el derecho de voto, el derecho a no ser
objeto de discriminación, el derecho de las minorías étnicas, religiosas o lingüísticas a tener su
propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma 26, entre
otros.

El PIDESC contiene algunas de las disposiciones jurídicas internacionales más importantes para
el establecimiento de los derechos económicos, sociales y culturales, comprendidos los derechos
relativos al trabajo en condiciones justas y favorables, a la protección social, a un nivel de vida

25
En efecto, los dos Pactos mencionados son instrumentos jurídicos internacionales. Esto significa que cuando
los Estados Miembros y los Estados no miembros de las Naciones Unidas ratifican un Pacto y se convierten en
"Estado Parte" en él, están aceptando voluntariamente una serie de obligaciones jurídicas de defender y promover
los derechos y disposiciones proclamados en el texto en cuestión. Por consiguiente, al ratificar los tratados de
derechos humanos, los Estados se hacen responsables ante la comunidad internacional, ante otros Estados que han
ratificado los mismos textos y ante sus propios ciudadanos y otras personas residentes en sus territorios (CDESC,
1996, pag. 2).
26
El Comité de Derechos Humanos ha decidido que los pueblos indígenas quedan abarcados por lo dispuesto
en este artículo, aunque no formen necesariamente una "minoría" efectiva de la población (Ohchr, 2009 en
www.ohchr.org/Documents/Publications).

8
adecuado, a los niveles de salud física y mental más altos posibles, a la educación y al goce de los
beneficios de la libertad cultural y el progreso científico (CDESC, 2009, pag. 4).

La Declaración Universal de Derechos Humanos establece la indivisibilidad e interdependencia


de los derechos civiles y políticos y de los derechos económicos, sociales y culturales como
principios fundamentales de la legislación internacional de derechos humanos. Sin embargo, los
derechos civiles y políticos han sido objeto, en muchos sentidos, de mayor atención, codificación
jurídica e interpretación judicial, y se han grabado en la conciencia pública en mucho mayor
grado que los derechos económicos, sociales y culturales. A esto se debe que, a veces, se suponga
erróneamente que sólo los derechos civiles y políticos pueden ser objeto de infracción, de
medidas de reparación y de escrutinio jurídico internacional; y que los derechos económicos,
sociales y culturales son en la práctica "derechos de segunda clase" inaplicables, no sometidos a
los tribunales y que sólo se irán cumpliendo "progresivamente" con el tiempo (CDESC, 1996,
pag. 3).

Otra perspectiva de este debate se da en el análisis del rol de los Estados. Rodolfo Stavenhagen,
al respecto, menciona que se admite generalmente que el disfrute de los llamados derechos civiles
y políticos será mayor cuanto menor sea la intervención del estado en ellos, limitándose el papel
de éste a garantizar el pleno ejercicio de aquellos y a mantener un “ambiente” en el cual estos
pueden ejercerse libremente. Vale decir se exige un estado pasivo, respetuoso, restringido,
reducido y recatado. Razón por lo cual se ha dicho que un Estado interventor siempre puede
representar un peligro para los derechos humanos, y así lo entienden los que piden mayores
derechos frente al Estado, sobre todo si ya los disfrutan ampliamente y si ocupan una posición
superior o dominante en la sociedad (Stavenhagen, 1992) 27.

Por otra parte, continúa Stavenhagen, en lo concerniente a los llamados derechos económicos,
sociales y culturales (DESC) la situación se presenta algo distinta. Ya que el debate histórico
sobre los derechos humanos registra el reconocimiento de que es ilusorio el ejercicio de los
derechos civiles y políticos cuando no existen condiciones para el disfrute de los DESC, llamados
de segunda generación, que no desplazan a los de primera generación (los derechos civiles y
políticos), sino más bien los complementan. Sin embargo, a diferencia de los primeros los DESC
no exigen un estado “pasivo” mas al contrario requieren un estado “activo”, responsable,
redistribuidor, regulador, que provea los recursos y servicios necesarios para estos derechos
puedan hacerse efectivos. Razón por la que se afirma que cuado el estado abdica de su
27
Rodolfo Stavenhagen, Los derechos indígenas: algunos problemas conceptuales, en Revista IIDH, Vol.15,
Costa Rica, 1992, pag- 127

9
responsabilidad en este campo se reducen las condiciones para el pleno ejercicio de los DESC
(Stavenhagen, 1992)28.

No obstante, en la actualidad estos tres instrumentos constituyen la base para el conjunto de


instrumentos de derechos humanos (ver anexo 1) algunos de los cuales introducen conceptos
nuevos que no formaban parte de las ideas sustentadas por los redactores de la Declaración
Universal de 1948 de esta manera los derechos humanos siguen un proceso dinámico que poco a
poco se recrea con los particularismos y aspiraciones de los diferentes grupos culturales del
mundo29.

28
Stavenhagen, citando a Héctor Gros Espiel (Los derechos económicos, sociales y culturales en el sistema
interamericano, San José, libro libre, 1986) y menciona que las políticas tendientes a reducir el papel del Estado en
la economía, son considerados por algunos observadores como violatorias de los derechos humanos. En la medida
que tales políticas afectan especialmente a los sectores más pobres de la sociedad (y contribuyen de hecho a
incrementar la pobreza y la marginalidad), pueden decirse también que son discriminatorias, y por lo tanto,
violatorias de los principios de igualdad inscritos en al Carta Internacional de los Derechos Humanos.
29
Entre otros tratados y declaraciones importantes sobre los derechos humanos figuran los siguientes: la
Convención para la Prevención y la Sanción del Delito del Genocidio; la Convención Internacional sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer; la Convención sobre los Derechos del Niño; el Convenio Nº 169 de la
Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes (OIT,  169); la
Declaración sobre el Derecho al Desarrollo; la Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a
minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas; la Declaración sobre la Eliminación de Todas las Formas
de Intolerancia y Discriminación fundadas en la Religión o las Convicciones; La Declaración sobre los derechos
de los pueblos indígenas.

10
1.4. LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

1.4.1. La definición de Pueblos y personas indígenas

El Estudio del problema de la discriminación contra las poblaciones indígenas llevado a cabo
por el Relator especial José Martínez Cobo realizado durante la década de los setentas hasta la
mitad de la década de los ochentas (1972-1986), constituye el documento fundacional para el
desarrollo de los derechos de los pueblos indígenas en el entendimiento profundo de los derechos
humanos.

Del mencionado documento se pueden rescatar tres nociones fundamentales que sientan bases
elementales para el desarrollo de los derechos de los pueblos indígenas y su distinción del resto
de la población en los países independientes: i) el derecho a la diferencia 30; ii) el reconocimiento
de su continuidad histórica con las sociedades anteriores a la invasión y pre-coloniales que se
desarrollaron en sus territorios31; y iii) el derecho a la autoidentificación como derecho privativo
de los pueblos indígenas de determinar quién es o no indígena 32. Sobre la base de estos elementos
se plantea una definición de pueblo indígena y de las personas indígenas:

30
Ante la imposibilidad de tener disponibilidad de un documentos en español se cita la versión utilizada: “As
regards the circumstance that gave rise to the notion of indigenous populations, it must be said that the special
position of indigenous populations within the society of nation-States existing today derives from their historical
rights to their lands, as well as from their right to be different and to be considered as different”
(Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías de las Naciones Unidas, Estudio del
Problema de la Discriminación contra las Poblaciones Indígenas, Doc. ONU E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.4, párr.
373 [1986])
31
“It is clear that indigenous peoples consider themselves to be different from the other groups that form the
society of present-day nation-States in which they now find themselves included. They consider themselves to be
the historical successors of the peoples and nations that existed on their territories before the coming of the
invaders of these territories, who eventually prevailed over them and imposed on them colonial or other forms of
subjugation, and whose historical successors now form the predominant sectors of society. It is also abundantly
clear that indigenous peoples consider themselves different from those other peoples and demand the right to be
considered different by other sectors of society and by the international community” (Subcomisión de Prevención
de Discriminaciones y Protección a las Minorías de las Naciones Unidas, Estudio del Problema de la
Discriminación contra las Poblaciones Indígenas, Doc. ONU E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.4, párr. 376 [1986])
32
“Social scientists have reached the conclusion that ethnic groups can be characterized only by the
distinctions which they themselves perceive between themselves and other groups with which they have to
interact. They exist as such ethnic groups as long as they consider themselves different from those other groups.
Ethnic groups determine their rules concerning membership, contemplating inclusion or exclusion of individuals
whom they may accept or reject as members, or those they will adopt or ostracize, and those who may or may not
represent them. On an individual basis, belonging to such groups depends on two main factors: self-identification
as members of the group (group consciousness) and recognition by the group that those given individuals belong
to it (acceptance by the group). Thus the group may, under its own rules governing membership, and inclusion and
exclusion of individuals, accept or reject some persons as its members, while adopting or ostracizing others. It
may, further, keep these rules unchanged or modify them as it wishes, without any outside interference”
(Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías de las Naciones Unidas, Estudio del
Problema de la Discriminación contra las Poblaciones Indígenas, Doc. ONU E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.4, párr.
375 [1986]).

11
379. Indigenous communities, peoples and nations those which, having a historical
continuity with pre-invasion and pre-colonial societies that developed on their
territories, consider themselves distinct from other sector of the societies now
prevailing in those territories, or parts of them. They form at present non-
dominant sector of society and are determined to preserve, develop and transmit to
future generations their ancestral territories, and their ethnic identity, as the basis
of their continued existence as people, in accordance with their own cultural
patterns, social institutions and legal Systems.
[Son comunidades, pueblos y naciones indígenas los que, teniendo una continuidad
histórica con las sociedades anteriores a la invasión y precoloniales que se
desarrollaron en sus territorios, se consideran distintos a otros sectores de las
sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o en partes de ellos.
Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad y tienen determinación de
preservar, desarrollar y transmitir a generaciones futuras sus territorios ancestrales
y su identidad étnica como base de su existencia continuada como pueblo, de
acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sistemas
legales]

381. On an individual basis, an indigenous person is one who belongs to these


indigenous populations through self-identification as indigenous (group
consciousness) and is recognized and accepted by these populations as one of its
members (acceptance by the group)
[Desde una base individual, una persona indígena es aquella quien pertenece a esas
poblaciones indígenas a través de la auto-identificación como indígena (conciencia
de grupo) y esta reconocido y aceptado por esas poblaciones como uno de sus
miembros (aceptación por el grupo)]

382. This preserves for these communities the sovereign right and power to decide
who belongs to them, without external interference33.
[Esto preserva para esas comunidades el derecho soberano y poder de decidir quien
pertenece a ellos, sin interferencias externas]

Estas definiciones serán las que posteriormente se utilicen en el convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT): Primer instrumento internacional de derechos humanos, que
basándose en el derecho a la diferencia, reconoce derechos a los pueblos indígenas que guiarán
los procesos de reivindicación de estos pueblos en los Estados, provocando reformas
constitucionales de los mismos desde los primeros años de la década de los noventas hasta la
fecha.

Este concepto además ha sido recreado y puntualizado en muchos espacios de discusión y


desarrollo de los derechos humanos. Es así que la Relatora Especial Irene Daes (1996) del comité
de derechos humanos menciona que existen cuatro factores, relevantes para entender el concepto

33
Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías de las Naciones Unidas,
Estudio del Problema de la Discriminación contra las Poblaciones Indígenas, Doc. ONU
E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.4, párr. 379, 381 y 382 [1986]

12
de pueblo indígena: Prioridad en el tiempo, con respecto a la ocupación y uso de los territorios
específicos; la perpetuación voluntaria de las distinciones culturales, que hacen incluso de
aspectos del lenguaje, de las organizaciones sociales y de los modos religiosos y espirituales
modos de producción de leyes e instituciones; auto-identificación, así como también el
reconocimiento de otros grupos o autoridades estatales de la distinción del colectivo; una
experiencia de subyugación, exclusión, desposesión o discriminación, persista o no en el
presente34.

Estos elementos impiden que la temática indígena y en especial sus derechos, deriven o se
encaminen en conceptos esencialistas, estáticos y arcaicos. Ya que conjuga los elementos de
pervivencia histórica, con la voluntad de mantener estas distinciones culturales, a partir de su
autoidentificación como colectivos diferentes de otros, en contextos donde ya no existen
necesariamente situaciones de discriminación y dominación. Este concepto refleja una voluntad
de construcción plural de las sociedades.

1.4.2. Los Pueblos Indígenas y el sistema internacional de protección de


derechos humanos

Aunque la Declaración Universal de los Derechos Humanos y sus instrumentos, por sus orígenes,
fue criticado por tener su sesgo occidental e individualista 35, los pueblos indígenas supieron
utilizarlos como instrumentos de defensa y lucha (Stavenhagen, 1992).

Aunque este uso significó una larga campaña de búsqueda de reconocimiento como sujetos de
derechos. Logrado con un proceso de cabildeo de sus organizaciones tanto en sus gobiernos como
en la sistemática conquista de espacios en la estructura de Organización de Naciones Unidas
(Gráfico 1).

Desde la primera visita de un representante indígena a la sociedad de naciones en 1920, se fue


afianzando con los años una estrategia de los pueblos indígenas de articular alianzas externas para
coadyuvar sus luchas internas de reivindicación de sus derechos.
34
Erica Irene Daes, Informe sobre el concepto de Pueblos indígenas, E/CN.4/sub.2/AC.4/1996/2. UN
Ginebra
35
Sus orígenes según Stavenhagen, son las largas luchas por las libertades fundamentales de las personas en los
países occidentales, cuyos hitos históricos se encuentran en el parlamento inglés, y sobre todo, en la declaración de
los derechos del hombre y del Ciudadano de la revolución francesa, así como en el Bill of Rights de la
Constitución política estadounidense, ambos de finales de s. XVIII. Por otra parta las críticas circundan en la
consideración de que el sujeto de derecho es la persona individual atomizado, aislado y desvinculado de su
contexto cultural y social específico, lo cual no correspondería a la realidad que vive en numerosos países, sobre
todo no occidental. Se dice también que refleja la idea “burguesa” de los derechos humanos, vinculada al
surgimiento del capitalismo (Stavenhagen, 1992).

13
Gráfico 1: Hitos en el avance de la temática indígena

1920 1957 1972 1982 1989 1993 1995 2000 2001 2005 2006 (2007)
Declaración de las
NNUU sobre los
OIT 107 OIT 169 derechos de los
pueblos indígenas
Un jefe indio GTPI El ECOSOC establece
canadiense CMDH (Viena 1993) el Foro Permanente
visita la + para las Cuestiones II Decenio
Sociedad de Borrador de declaración Indí
Indígenas
José Martínez Cobo
Naciones, y un en la Sub-comisión
Estudio sobre la
Maori
discriminación de los pueblos
indígenas (finalizado en 1986) I Decenio internacional El CDH
para las poblaciones
adopta la
Indígenas del mundo
+
declaración
GTPD CDH CDH
Relator Especial
sobre la situación
se los derechos
humanos y libertades
fundamentales de
los indígenas

Fuente: En base a datos de Ohchr – Bolivia, 2007

No deja de ser significativo que entre los varios intentos, que no prosperaron, por incorporar la
situación de los pueblos indígenas desde 1946, resalte la propuesta hecha por el gobierno
boliviano en 1948 de crear una subcomisión para estudiar los problemas sociales de los pueblos
aborígenes, la misma que lamentablemente no properó (Garcia-Alix, 2003) 36.

Las actividades oficiales de las Naciones Unidas en relación con las cuestiones indígenas
comenzaron en 1970, con la recomendación formulada por la Subcomisión de Prevención de
Discriminaciones y Protección a las Minorías en el sentido de que se emprendiera el estudio de
José Martínez Cobo. A esto siguió la creación del Grupo de Trabajo sobre las Poblaciones
Indígenas, que celebró su primer período de sesiones anual en 1982, que debía examinar los
acontecimientos relativos a la promoción y protección de sus derechos humanos y libertades
fundamentales, prestando atención especial a la evolución de las normas relativas a sus derechos
(Stavenhagen, 2008) 37.

36
Lola García-Alix, Foro Permanente para la Cuestiones Indígenas, IGWIA, Dinamarca, 2003
37
Rodolfo Stavenhagen, Los pueblos indígenas y sus derechos: Informes Temáticos del Relator Especial sobre
la situación de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los Pueblos Indígenas del Consejo de
Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas, Oficina en México de la Organización de las
Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), Mexico, 2008

14
La presencia indígena cobró mayor fuerza a raíz de la conmemoración en 1992 del
sesquicentenario del “encuentro de dos mundos” y la proclamación de la ONU del primer decenio
de los pueblos indígenas (1995-2004). Desde aquellos años comenzó a funcionar en la Comisión
de Derechos Humanos de la ONU un grupo de trabajo sobre las poblaciones indígenas a cuyas
sesiones anuales acudieron un número creciente de representantes de pueblos y comunidades
indígenas de muchos países38. De esta manera fue surgiendo una agenda indígena de derechos
humanos, que ha contribuido paulatinamente a la emergencia de un nuevo derecho internacional
de los pueblos indígenas y a la construcción de los pueblos indígenas como un nuevo sujeto
colectivo del derecho internacional (Stavenhagen, 2006) 39.

El sistema internacional de los derechos humanos permite que los pueblos indígenas se inserten
en sus tres vertientes principales: i) Declaración Universal (1948) al que los indígenas reclaman
garantías para todos sus derechos individuales; ii) a los dos Pactos Intencionales de Derechos
Humanos (1966); y iii) a numerosos otros instrumentos jurídicos internacionales de derechos
humanos. En este contexto hay quienes sostienen que el perfeccionamiento del sistema de
protección de los derechos humanos es suficiente para que los indígenas también disfruten
plenamente de estos derechos. Sin embargo, el movimiento indígena internacional no
consideraba que esto sea suficiente (Stavenhagen, 2006).

Se trató de acomodar las demandas indígenas en diversas convenciones tales como el régimen de
protección de minorías40 (cuya expresión es la declaración de minorías adoptada el año 1992). De
la misma forma se fue inscribiendo la temática de los derechos indígenas en los instrumentos de
eliminación de la discriminación racial y étnica, que resultó también estrecho para los
planteamientos indígenas, que finalmente fueron afianzados en el paraguas del derecho de los
pueblos, al amparo del artículo primero de los dos pactos internacionales de los derechos

38
Estas reuniones, dice Stavenhagen, fueron para los pueblos indígenas un proceso de aprendizaje de las
complejidades del mundo diplomático multilateral y una ocasión para forjar alianzas ente ellos y con diversas
organizaciones no gubernamentales de derechos humanos.
39
Rodolfo Stavenhagen, Los derechos de los pueblos indígenas: Esperanzas, logros y reclamos, en Mikel
Berraondo (coord.), Pueblos indígenas y derechos humanos, Instituto de derechos humanos, universidad de
Deusto, España, 2006.
40
Señala Stavenhagen que este término fue utilizado mayormente con respecto a grupos religiosos, nacionales o
lingüísticos que debido al movimiento histórico de las fronteras entre estados o a migraciones vinculadas a
conflictos bélicos, se dieron principalmente en los países de Europa y del Asia Occidental. Los representantes
gubernamentales de los países latinoamericanos siempre afirmaban en la ONU que en esta región no había
“minorías” en el sentido señalado (Stavenhagen, 2006).

15
humanos, que afirma que todos los pueblos tienen el derecho a la libre determinación 41
(Stavenhagen, 2006).

Por otra parte, se han utilizado otros contenidos de los pactos internacionales de derechos
humanos como un medio de ir asentando las reivindicaciones de los pueblos indígenas. Al
respecto James Anaya, cita los “comentarios generales aprobados por el Comité de Derechos
Humanos con arreglo al párrafo 4 del artículo 40 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos” en el que los derechos colectivos de los pueblos indígenas sobre sus tierras y recursos
tradicionales pueden verse como derivados del derecho a la cultura:

7. With regard to the exercise of the cultural rights protected under article 27 42, the
Committee observes that culture manifests itself in many forms, including a
particular way of life associated with the use of land resources, especially in the
case of indigenous peoples. That right may include such traditional activities as
fishing or hunting and the right to live in reserves protected by law 43. The
enjoyment of those rights may require positive legal measures of protection and
measures to ensure the effective participation of members of minority communities
in decisions which affect them44.

[Con arreglo al ejercicio de los derechos culturales protegidos bajo el artículo 27, el
Comité observa que las manifestaciones culturales propias en sus muchas formas,
incluyen una manera particular de vida asociada con el uso de los recursos de la
tierra, especialmente en el caso de los pueblos indígenas. Este derecho puede
incluir algunas actividades tradicionales como la pesca o caza y el derecho de vivir
sin reservas protegidas por Ley. El goce de esos derechos puede requerir medidas
legales positivas de protección y medidas para asegurar la efectiva participación de
miembros de comunidades minoritarias en decisiones que les afecten]

De la misma forma se interpretan como derivados del derecho humano universal a la propiedad y
uso de la tierra y recursos naturales, a la luz de la convención americana de derechos humanos, en
el sistema interamericano de protección de los derechos humanos.

41
Las organizaciones indígenas, menciona Stavenhagen, paulatinamente fueron presentando sólidos alegatos en
torno a las violaciones históricas de sus derechos a la libre determinación como pueblos, cometidos primero por
los imperios coloniales, luego por los estados poscoloniales y mas recientemente por actores no estatales como las
grandes empresas transnacionales (Stavenhagen, 2006).
42
“En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que
pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a
tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma” (PIDESC,
1966).
43
Se cita: “See notes 1 and 2 above, Communication No. 167/1984 (Bernard Ominayak, Chief of the Lubicon
Lake Band v. Canada), views adopted on 26 March 1990, and Communication No. 197/1985 (Kitok v. Sweden),
views adopted on 27 July 1988”
44
Véase Comentarios generales aprobados por el Comité de Derechos Humanos con arreglo al párrafo 4 del
artículo 40 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Comentario General 23(50) al artículo 27 ,
Doc. ONU CCPR/C/21/rev.1/Add.5 (1994) (8 de abril de 1994), párr. 7.

16
De esta manera, el emblemático caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs.
Nicaragua por ejemplo establece en su parte resolutiva, punto 2, que “el Estado violó el derecho a
la propiedad consagrado en el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
en perjuicio de los miembros de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni” 45. Esta resolución
se ampara en las siguientes consideraciones de la corte:

143. El artículo 21 de la Convención Americana reconoce el derecho a la propiedad


privada (...).

144. Los “bienes” pueden ser definidos como aquellas cosas materiales
apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una
persona; dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos
corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de tener un
valor.

148. Mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de


protección de derechos humanos, tomando en cuenta las normas de interpretación
aplicables y, de conformidad con el artículo 29.b de la Convención - que prohíbe
una interpretación restrictiva de los derechos - , esta Corte considera que el artículo
21 de la Convención protege el derecho a la propiedad en un sentido que
comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades
indígenas en el marco de la propiedad comunal (...)46

En este contexto se fue perfilando la perspectiva que si bien todos los indígenas como individuos
tienen todos los derechos humanos individuales ya garantizados a nivel internacional, estos no
pueden ser plenamente disfrutados si no son reconocidos los pueblos indígenas como entes
colectivos con identidad propia y con derechos colectivos que históricamente les había sido
negados (Stavenhagen, 2006).

1.4.3. El debate en torno a “la diferencia” en el marco de los derechos

Los avances en la interpretación y jurisprudencia de los derechos humanos contrastan, sin


embargo, con el continuo debate sobre el alcance de los derechos colectivos en el marco de los
derechos humanos.

Estos debates datan desde hace muchos años, y circundan en recurrentes argumentos, tales como
los referidos al carácter universal de los derechos humanos, y dado este principio todo tratamiento
de derechos específicos o de grupos específicos no podía ser considerado la ampliación del

45
Véase Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni (Fondo y Reparaciones), Sentencia de 31 de agosto de
2001, Corte I.D.H. (Ser. C) no. 79
46
Ibdem (las negrillas son nuestras)

17
concepto de derechos humanos, sino simplemente como una ampliación de estos derechos a casos
específicos.

Stavenhagen refuta esta posición argumentando que los derechos humanos solo adquieren
significado en un marco contextual específico, ya que los seres humanos no son entes abstractos
que viven fuera de su tiempo, contexto y espacio. Para explicar esta afirmación afirma:

 Primero, efectivamente existe un núcleo de derechos humanos básicos universales (de


todas las personas, en todas las instancias).

 Segundo, además de este “núcleo” existe una “periferia” de derechos humanos


específicos propios de categorías específicas de la población (niños, mujeres, trabajadores,
migrantes, minusválidos, refugiados, minorías étnicas, indígenas, etc.).

 Y tercero, los derechos básicos universales no pueden ser plenamente disfrutados,


ejercidos y protegidos en todas las instancias si no se disfrutan, ejercen y protegen
simultáneamente los derechos “periféricos” específicos de las categorías en cuestión.

Por tanto, concluye, hay circunstancias en las que es ilusorio hablar de núcleo básico de los
“derechos humanos universales” (salvo a nivel totalmente abstracto, teórico o filosófico) si no se
toma en cuenta la “periferia” de las instancias específicas (Stavenhagen, 1992)

De esta manera, continúa Stavenhagen, la construcción conceptual y teórica de los derechos


humanos refleja históricamente las asimetrías y desigualdades de la sociedad humana. Los
derechos étnicos (entre ellos los derechos indígenas) se inscriben entonces en el marco de una
ampliación y consolidación del núcleo básico de los derechos humanos (Stavenhagen, 1992)

Xabier Etxeberría, en el mismo tenor, hace un análisis filosófico a partir del sustento en el
universalismo abstracto de la tradición de los derechos humanos. Para lo cual plantea que uno de
los principales errores de este es circunscribirlo solo en el plano abstracto e ideal del
universalismo. Vale decir que los derechos humanos los poseemos todos los seres humanos por
el mero hecho de ser humanos, al margen de las características que nos singularizan y
diferencian. Esta común condición humana compartida por todos y fuente de todo derecho
garantiza no ser discriminado por una condición concreta. Sin embargo, si este plano no es
articulado con la relevancia de la particularidad y lo que ella implica – la diferencia -, se hace
incoherente consigo mismo al no incluir de verdad a todos los humanos (Etxeberría, 2006) 47.
47
Xabier Etxeberría, La tradición de los derechos humanos y los pueblos indígenas, en Mikel Berraondo
(coord.), Pueblos indígenas y derechos humanos, Instituto de derechos humanos, universidad de Deusto, España,

18
Esta incoherencia, dice Etxeberría, se asienta en la presunción de que ya que los derechos son
inherentes a la naturaleza humana, se trata de derechos a-temporales y a-culturales que se
descubren y formulan en un momento dado y que valen ya para siempre y para todos. Esta
presunción se niega en si misma dada la ineludible condición de seres culturales e históricos que
somos. Por otra parte, al no existir una cultura común y única, la autonomía y libertad individual
(centro del universalismo abstracto), solo se da por arraigos y referentes culturales que otorga al
individuo una dimensión comunitaria irrenunciable. De esta manera la individualidad de los
derechos se ve llamada a articularse en las comunidades de pertenencia (Etxeberría, 2006).

Al mismo tiempo, plantea Etxeberría, que los derechos van emergiendo y concretándose en
procesos históricos no espontáneos, sino de luchas concretas a favor de la liberación y afirmación
de la dignidad (ver supra 1.1.). Esta lucha es motivada por el interés de mantener el Statu Quo por
parte de sectores “bien situados” (o privilegiados) frente a reivindicaciones de nuevos derechos y
replanteamiento de los existentes por parte de sectores en situación de marginación y opresión.

En el campo de la intersubjetividad se pueden interpretar estas luchas desde el interés que emerge
en las personas en la búsqueda de seguridad en defensa de las injusticias. Vale decir lo intolerable
que se hace permitir sufrimiento. Por lo que este interés se hace una convicción con narración o
relatos marcados histórico-culturalmente (Etxeberría, 2006).

Esta dinámica interna de los derechos se somete a la crítica de los argumentos y a la búsqueda de
consensos en las deliberaciones públicas. Estas pretensiones argumentativas, advierte Etxeberría,
resultan ilegítimas si son elaboradas en los contornos de una sola tradición cultural, ya que se
precisan dinámicas argumentativas interculturales, hechas en condiciones de equidad y sin
exclusiones.

Concluye Etxeberría que estos tres elementos (convicción, narración y argumentación) en una
relación dialéctica compleja sintetizan la justificación que propone para los derechos humanos.
Resaltando que las tres implican una mediación cultural y comunitaria de la universalidad
(Etxeberría, 2006).

No obstante, como se comprobará más adelante, existe un avance significativo en la comprensión


de lo que Stavenhagen llama periferia y Etxeberría el carácter dinámico de los derechos por la
condición histórica y cultural del ser humano. La objetivación efectiva y visible de estas
propuestas doctrinales y filosóficas, respectivamente, se procuran en los dos instrumentos de

2006

19
derechos humanos referidos a los pueblos indígenas: el convenio 169 de la OIT y la Declaración
de Naciones Unidas de los derechos de los pueblos indígenas.

No obstante hubo un contexto previo en el que, aunque sea de manera tangencial, fue plasmando
una serie de derechos referidos a la cultura y al carácter colectivo en una serie de instrumentos.
Se menciona por ejemplo que - dentro del sistema de protección y promoción de derechos
humanos - algunos de estos derechos conjugan los aspectos individuales y los colectivos. Por
ejemplo, la libertad de manifestar la religión o las creencias puede ejercerse individual y
colectivamente. En cuanto a los demás derechos humanos, prevalecen los aspectos colectivos.
Esto sucede, por ejemplo, con los derechos de la familia y las libertades sindicales. Pero también
hay derechos que, por su misma naturaleza y su objeto, son derechos de grandes colectividades
(Ohchr et al, 1996).

Vale decir que a veces el igual valor y dignidad de las personas sólo puede asegurarse mediante el
reconocimiento y la protección de los derechos individuales como miembros de un grupo. La
expresión derechos colectivos o derechos de grupo se refiere, entonces, a los derechos de esos
grupos, incluidas las minorías étnicas y religiosas y las poblaciones indígenas, en las que el
individuo queda definido por su comunidad étnica, cultural o religiosa. En estos casos
específicos, el derecho de que se trata protege un interés común al que tiene derecho el grupo y
no sus miembros por separado48 (Ohchr, 2006).

La Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas,
religiosas y lingüísticas, marca un nuevo hito en la ampliación de los derechos humanos ya que
reconoce el derecho a la diferencia y proclama en su artículo primero que los Estados protegerán
la existencia y la identidad nacional o étnica, cultural, religiosa y lingüística de las minorías
dentro de sus territorios respectivos y fomentarán las condiciones para la promoción de esa
identidad. De la misma forma establece que las personas pertenecientes a minorías nacionales o
étnicas, religiosas y lingüísticas tendrán derecho a disfrutar de su propia cultura, a profesar y
practicar su propia religión, y a utilizar su propio idioma, en privado y en público, libremente y
sin injerencia ni discriminación de ningún tipo. Al mismo tiempo se les reconoce el derecho de
participar efectivamente en la vida cultural, religiosa, social, económica y pública y en las
decisiones que se adopten a nivel nacional y, cuando proceda, a nivel regional (art. 2). Estos

48
Por ejemplo, los derechos de las poblaciones indígenas a los territorios tradicionales están reconocidos en el
Convenio N.º 169 de la OIT, los derechos de las minorías están reconocidos en el artículo 27 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el derecho a la libre determinación se reconoce a todos los
pueblos en el artículo 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales

20
derechos, continúa el texto de la declaración, podrán ejercerlos individualmente así como en
comunidad con los demás miembros de su grupo (art.3)49.

De esta manera se crea un contexto favorable para el desarrollo de los derechos de los pueblos
indígenas especificados en dos instrumentos: El convenio 169 de la OIT de 1989 y la Declaración
de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas del 2007.

1.4.4. El convenio 169 de la OIT: Consolidando derechos colectivos

La Organización Internacional del Trabajo 50 (OIT) fue el primer organismo internacional que se
ocupó de las cuestiones indígenas en los años treintas cuando empezó a dar especial atención a
los llamados “trabajadores nativos”. En 1953 publicó un estudio sobre pueblos indígenas y en
1957 adopta el convenio 107 y la recomendación 104 sobre la protección e integración de las
poblaciones indígenas y tribales. En la que los pueblos indígenas y tribales eran considerados
como sociedades “atrasadas” y transitorias, por lo que se creía indispensable para que pudiesen
sobrevivir fundirlas en la corriente nacional mayoritaria mediante la integración y la asimilación
(OIT, 2003)51. Una suerte de lógica universalista abstracta o de núcleo abstracto que desconoce
la diferencia.

Esta concepción con el paso del tiempo se fue poniendo en tela de juicio al interior de la
organización y convocó en 1985 a una Reunión de Expertos que se pronunció en favor de una
revisión del Convenio núm. 107 que le diese mayor actualidad e importancia. Esta revisión se
llevo a cabo entre los años 1987 y 198952 y fruto de este esfuerzo en 1989 se adopta el convenio
169 (OIT, 2003).

El Convenio 169 marca un cambio en la concepción de la OIT sobre los pueblos indígenas y
tribales, aunque su protección continúa siendo el objetivo principal, esta se basa en el respeto de
sus culturas, formas de vida, tradiciones y costumbres propias. Otro de sus fundamentos es la
convicción de que los pueblos indígenas y tribales tienen derecho a continuar existiendo sin
49
Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y
lingüísticas, Aprobada por la Asamblea General en su resolución 47/135 del 18 de diciembre de 1992, en
http://www2.ohchr.org/spanish/law/minorias.htm, visitado el 4 de marzo de 2009
50
La Organización Internacional del Trabajo fue creada en 1919 en virtud del tratado de Versalles y fue la
primera agencia especializada de las Naciones Unidas con la finalidad de mejorar las condiciones de vida y de
trabajo de los pueblos del mundo entero, sin discriminación por motivos de raza, género de vida o extracción
social.
51
Organización Internacional del Trabajo, Convenio Número 169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales: Un
Manual, Suiza, 2003
52
Para tal efecto se consultó a un gran número de pueblos indígenas y tribales, que también participaron
ampliamente en las reuniones, sea a título individual o por conducto de sus organizaciones, sea como
representantes de gobiernos o de organizaciones de empleadores o de trabajadores

21
pérdida de su propia identidad y con la facultad de determinar por sí mismos la forma y el ritmo
de su desarrollo (OIT, 2003).

Cuadro 2: Estructura del convenio Nº 169 de la OIT

El Convenio núm. 169 de la OIT se divide en tres partes principales y contiene 25 artículos
sustantivos:

I. Política General (artículos 1 a 12)

II. Cuestiones Sustantivas en los que se incluyen:


1. Tierras (artículos 13 a 19)
2. Contratación y Condiciones de Empleo (artículo 20)
3. Formación Profesional, Artesanía e Industrias Rurales (artículos 21 a 23)
4. Seguridad Social y Salud (artículos 24 y 25)
5. Educación y Medios de Comunicación (artículos 26 a 31)
6. Contactos y Cooperación a través de las Fronteras (artículo 32)

III. Administración (artículo 33)

IV. Disposiciones Generales de Procedimiento (artículos 34 a 44)

Fuente: OIT, Convenio Número 169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales: Un Manual, 2003

He aquí el cambio que se podría considerar trascendental en la discusión de los derechos


humanos, que se justifica en la imposibilidad de muchos pueblos indígenas de gozar sus de los
derechos humanos fundamentales en el “mismo grado que el resto de la población de los Estados
en que viven” además refuerza esta idea mencionando que “sus leyes, valores, costumbres y
perspectivas han sufrido a menudo una erosión”. Esta constatación conduce al reconocimiento de
“las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida
y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones,
dentro del marco de los Estados en que viven”53.

De esta forma se inaugura la discusión de los derechos humanos impregnándolo de un carácter


cultural y reconociendo el derecho a la diferencia, que como decía Etxeberría, acerca más a la
esencia misma del ser humano (Ver supra).

53
Convenio Nº 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales, 1989, Parraf. 6 y 7 del Preámbulo

22
Se dio un uso diverso al Convenio desde su aprobación, pero resalta uno que fue fundamental
para avanzar en el núcleo central de la demanda indígena, el territorio 54 y el acceso a los recursos
naturales55. Y a partir de este núcleo se fueron desarrollando el resto de los derechos establecidos
en el contenido del convenio (ver cuadro 2).

Otro elemento de gran relevancia, atendiendo el trabajo de Martínez Cobo, es la aplicación del
criterio de autoidentificación como fundamental para determinar quienes son indígenas. Por lo
que utiliza un criterio objetivo, un determinado grupo o pueblo satisface las exigencias del
artículo1.1. y reconoce y acepta a una persona perteneciente a su grupo o pueblo; y el criterio
subjetivo, esta persona se identifica a sí misma como perteneciente a este grupo o pueblo; o bien
el grupo se considera a sí mismo como indígena o tribal de conformidad con las disposiciones del
Convenio (OIT, 2003).

Así mismo, es el primer instrumento de derechos humanos, que reconoce tácitamente el término
de “pueblo”56. Esto fue fruto de arduas discusiones y debates previos a la adopción del Convenio.
Como por ejemplo en la Revisión parcial del Convenio sobre Poblaciones Indígenas y Tribales,
1957 (núm.107), la Conferencia Internacional del Trabajo (75a. reunión) en 1988, acordó
finalmente que el único término adecuado era el de “pueblos”, “... pues reflejaba correctamente la
visión que dichos pueblos tienen de sí mismos, y la identidad que el Convenio revisado debía
reconocerles” (OIT, 2003).

54
En julio 1989 el Indigenous Land Rights Council (una coalición de la tribu Rosebud sioux, las naciones
Haudenosaunnee, Onandaga, Mohawk, Seneca, Tuscarora, el Consejo de la nación Shoshone occidental, la nación
Yupiit y la nación tradicional Seminole) declara en la séptima sesión del Grupo de Trabajo de la ONU sobre
poblaciones indígenas que:
“El derecho a la tierra es una cuestión de derechos humanos, porque los pueblos indígenas no pueden
sobrevivir o vivir decentemente, no pueden mantener sus culturas, religiones e idiomas y no pueden
disfrutar de otros derechos fundamentales si no tienen el derecho a sus tierras y territorios… En muchas
áreas… el futuro de muchos pueblos indígenas depende de la recuperación de sus tierras que fueron
indebidamente tomadas o usurpadas por otros”
55
Erica-Irene Daes, menciona que “es difícil separar el concepto de la relación de esos pueblos con sus tierras,
territorios y recursos del concepto de sus diferencias y valores culturales. La relación con la tierra y con todo ser
viviente es fundamental para las sociedades indígenas (Daes, 1996)
56
En el convenio 107 por ejemplo se hablaba de poblaciones.

23
Además, entre otras características 57, amplía el concepto de “poblaciones” al de “pueblos”
indígenas, y se establece como uno de sus objetivos el fijar las condiciones necesarias para el
autogobierno y, a tal efecto, ofrecer medios para que los pueblos mencionados puedan mantener o
asumir la gestión de sus vidas y destinos propios, y lograr que se reconozca más ampliamente el
carácter particular de sus culturas, tradiciones y costumbres, así como un mayor control de su
propio desarrollo económico, social y cultural (OIT, 2003).

Con este contexto se crean mejores condiciones para el cumplimiento efectivo de sus derechos
colectivos, la apertura a los derechos de consulta y participación y la búsqueda de la
consolidación del derecho de la autodeterminación.

De la misma forma, el Convenio 169 posibilita una interpretación mas adecuada de los
instrumentos de protección de DDHH promoviendo así una jurisprudencia para que los diversos
mecanismos de protección de derechos humanos profundicen sus análisis en torno a los derechos
de los pueblos indígenas.

1.4.5. El debate sobre los derechos colectivos y la declaración de las Naciones


Unidas

“Todos podemos sentirnos orgullosos de haber aprobado la histórica (...)


Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas (resolución 61/295, anexo).
Se trata de importantes pasos hacia la protección y la promoción de los derechos humanos
y las libertades fundamentales para todos, (...)”58.

57
“El Convenio Nº 169 se refiere, entre otras cosas, al derecho a la posesión de las tierras que ocupan
tradicionalmente los pueblos indígenas, el reconocimiento de sus valores sociales y religiosos, el derecho
consuetudinario, el derecho a los servicios de salud y el derecho a beneficiarse de la igualdad de las condiciones
de empleo. Los procedimientos de queja son tramitados por la Comisión de Expertos en la Aplicación de
Convenios y Recomendaciones de la OIT y por una comisión tripartita, a la cual las personas indígenas y sus
organizaciones tienen acceso indirecto mediante la estructura tripartita de la OIT. Dos temas relacionados entre
sí se han planteado repetidamente, tanto en las observaciones del Comité de Expertos como en los informes de las
comisiones tripartitas creadas para examinar las reclamaciones presentadas contra los Estados, conforme al
artículo 24 de la Constitución de la OIT. Se trata del deber de los Estados de consultar con los pueblos indígenas
y tribales cuando se examinan medidas legislativas o administrativas que los afectan, y del mismo deber de
consultar antes de proceder a la exploración o explotación de los recursos naturales en las tierras que los
indígenas ocupan o utilizan. En su informe presentado a la Conferencia Internacional del Trabajo en 1999, la
Comisión de Expertos de la OIT observó que el Convenio Nº 169 es el instrumento de derecho internacional más
comprehensivo para proteger, en la legislación y en la práctica, los derechos de los pueblos indígenas y tribales
para que éstos puedan conservar usos y costumbres autóctonos frente a los de la sociedad nacional en la que
habitan. El Convenio sigue siendo, y probablemente lo seguirá siendo durante cierto tiempo, el único instrumento
jurídico internacional ahora en vigor y abierto para la ratificación que se refiere específicamente a los derechos
de los pueblos indígenas y tribales. Desde su adopción en 1989, ha tenido considerable influencia a nivel
nacional, regional e internacional” (Stavenhagen, 2008).
58
Naciones Unidas, Asamblea General, doc. A/61/PV.109, Sexagésimo primer período de sesiones 109ª sesión
plenaria, Nueva York, Declaración de la Presidenta

24
La Declaración de las NNUU sobre los derechos de los pueblos indígenas (en adelante
Declaración) recoge las aspiraciones de los pueblos indígenas del mundo y establece los
parámetros que deben seguirse de ahora en adelante para la protección de los derechos humanos
de las personas y las comunidades indígenas. Sus 46 artículos cubren toda la gama de derechos
civiles, políticos, económicos, sociales y culturales que ya se encuentran en otros instrumentos
internacionales de derechos humanos y los colocan en el contexto específico de los pueblos
indígenas (Stavenhagen, 2008).

La Declaración existe, sentencia James Anaya, debido a que se cometieron violaciones masivas
de los derechos humanos a través de la historia, y siguen percibiéndose los efectos sistémicos de
estas violaciones. El propósito de la Declaración es eliminar desigualdades que no deberían
existir. Su objetivo final es que la Declaración algún día sea irrelevante. (Anaya, 2006)

En el preámbulo de la Declaración se reconoce y reafirma que los indígenas tienen sin


discriminación todos los derechos humanos reconocidos en el derecho internacional, y que los
pueblos indígenas poseen derechos colectivos que son indispensables para su existencia, bienestar
y desarrollo integral como pueblos (ONU, 2007)59.

Esta concepción refleja un avance significativo en el antiguo debate entre los que niegan que los
derechos colectivos puedan ser considerados como derechos humanos. Sin embargo, se
comprueba que este todavía es un debate inconcluso, ya que, aunque, 143 países votaron a favor
de la declaración (frente a 4 países que votaron en contra y 11 que se abstuvieron), algunos de
estos en su explicación de voto buscaron argumentos para desviar y reducir el alcance de los
artículos (Ver anexo 5).

Es así que aunque el preámbulo de la Declaración reconoce y reafirma que las personas
indígenas tienen derecho sin discriminación a todos los derechos humanos reconocidos en el
derecho internacional, y que los pueblos indígenas poseen derechos colectivos que son
indispensables para su existencia, bienestar y desarrollo integral como pueblos (ONU, 2007),
hubieron argumentos en contra de este reconocimiento. Estos se circunscribieron a tres criterios:
i) la no aceptación del concepto de derechos humanos colectivos en el derecho internacional, ii) la
preeminencia o prevalencia de los derechos humanos individuales sobre los derechos colectivos
mencionados en la declaración, iii) el rechazo a crear otros derechos humanos nuevos.

59
Naciones Unidas, Asamblea General, Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos
indígenas (A/RES/61/295), Sexagésimo primer período de sesiones , 10 de diciembre de 2007

25
Los argumentos centrales para estas posiciones son la invocación de la universalidad e igualdad
de los derechos humanos y la garantía que las personas dentro de los grupos no sean vulnerables
o carezcan de protección al permitir que los derechos del grupo reemplacen a los derechos
humanos individuales60 (Ver anexo 5).

Anaya menciona respecto a esta crítica que la Declaración no crea nuevos derechos sustantivos
que no sean aplicables a otros grupos. Más bien, la Declaración reconoce derechos que debieron
haber gozado siempre los pueblos indígenas como miembros de la familia humana, contextualiza
esos derechos a la luz de sus circunstancias y características particulares y promueve la toma de
medidas para remediar la violación histórica y sistémica de sus derechos humanos (Anaya,
2008)61.

Así mismo, aunque la Declaración no especifica que los múltiples derechos que afirma son
derechos humanos, se entiende debido al lenguaje empleado en la Declaración, las discusiones en
torno a su elaboración, y el simple hecho de que ésta origina dentro del régimen de derechos
humanos de la ONU, que los derechos colectivos articulados en la Declaración provienen de los
principios de la dignidad humana que son comúnmente asociados con los derechos humanos.
Además, estos derechos colectivos pueden considerarse como derechos provenientes de ciertos
principios ya establecidos de derechos humanos de aplicabilidad general (Anaya, 2008).

Por otra parte, la comprensión exacta del sentido de la Declaración que parece lejana a muchos
Estados, se centra en que esta no privilegia a los pueblos indígenas con una serie de derechos
exclusivos. Más bien, los pueblos y personas indígenas son titulares de derechos que disfrutan
otros pueblos y personas, aunque estos derechos deben vislumbrarse dentro del contexto de las
características particulares que tienen en común los grupos que comprenden la rubrica de pueblos
indígenas. El objetivo de la Declaración es, entonces, remediar la denegación del derecho a la
libre determinación y otros derechos humanos para que los pueblos indígenas puedan superar las
desventajas sistémicas y alcanzar una posición de igualdad en relación con los actuales sectores
dominantes (Anaya, 2008).

Este tipo de remedio, insiste Anaya, no debería de existir, al igual como la historia de opresión
que dio lugar a esta situación no debió haber ocurrido. Sin embargo, esa historia sí aconteció, y

60
Los argumentos en contra de esta posición fueron desarrollados en el acápite 1.4.1 (ver supra)
61
James Anaya, Porqué no debería de existir una Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,
documento basado en la ponencia presentada en el 52º Congreso de Americanistas, Sevilla, junio de 2006,
disponible en: www.undg.org/docs/9511/01.-James-Anaya.doc

26
las consecuencias que esta trajo aún se continúan percibiendo por lo que es necesaria una
respuesta a nivel mundial para remediarla (Anaya, 2008).

Otra arista del debate sin lugar el más sensible es el referido a la libre determinación. Al respecto
el texto de la Declaración en su preámbulo afirma que los pueblos indígenas son iguales a todos
los demás pueblos y reconoce al mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a
considerarse a sí mismos diferentes y a ser respetados como tales. Por otro lado reafirma la
importancia fundamental del derecho de todos los pueblos a la libre determinación (ONU, 2007).

El entendimiento y alcance de este derecho que además pospuso la aprobación de la Declaración


más de una vez, es el que también genero mayores alusiones durante la sesión de aprobación. Así
se constata en las explicaciones de voto, la tranquilidad que ofrece el artículo 46 de la
Declaración62 sobre el alcance de este reconocimiento.

Se resignifica entonces el concepto de libre determinación, conviniendo primero que el derecho


establecido en el artículo 3 de la Declaración 63 es distinto del derecho existente de todos los
pueblos a la libre determinación en el derecho internacional por lo que este se refiere a las
circunstancias específicas de los pueblos indígenas y a sus reivindicaciones de libre
determinación dentro del territorio de los Estados existentes 64.

Si bien esta interpretación es compartida por muchas delegaciones es importante mencionar que
otras, como la de Noruega, afirman lo contrario:

El reconocimiento del derecho a la libre determinación recogido en esta


Declaración estipula que los pueblos indígenas disfruten de una participación plena
y eficaz en una sociedad democrática y en los procesos de adopción de decisiones
relativas a las cuestiones de dichos pueblos. En varios artículos de la Declaración
se especifica cómo se ejercerá el derecho a la libre determinación. En la
Declaración se hace hincapié en que el derecho a la libre determinación se ejercerá
de conformidad con el derecho internacional (ONU, 2007).

Es previsible en este contexto que la aplicación de la declaración aunque sea como guía moral
seguirá provocando mas debates acerca del alcance del derecho a la libre determinación de los
pueblos indígenas en los Estados.
62
El artículo 46, establece en su párrafo 1. Nada de lo señalado en la presente Declaración se interpretará en
el sentido de que confiere a un Estado, pueblo, grupo o persona derecho alguno a participar en una actividad o
realizar un acto contrarios a la Carta de las Naciones Unidas o se entenderá en el sentido de que autoriza o
fomenta acción alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o
la unidad política de Estados soberanos e independientes (ONU, 2007).
63
Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan
libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.
64
Tal como lo expresa el delegado del Reino Unido de Gran Bretaña (Ver anexo 5)

27
Anaya señala por ejemplo que si se considera que el fundamento normativo del principio de la
libre determinación son los derechos humanos, y no los derechos de los Estados, es posible
concebir una interpretación alternativa de este principio. Ya que, desde una perspectiva de
derechos humanos, los atributos de estatalidad o soberanía son como muchos instrumentos que
pueden servir para la realización de estos valores, pero no constituyen por sí mismos la esencia de
la libre determinación. Y para la mayoría de los pueblos – en particular a la luz de los vínculos
existentes entre las culturas y otras formas de interrelación que se dan entre las distintas
identidades – la autodeterminación plena, entendida correctamente, no requiere o justifica un
Estado65 separado, e incluso puede verse dificultada por la creación de un nuevo Estado (Anaya,
2008).

Stavenhagen, por otra parte, al hacer la distinción acerca del uso del concepto de “pueblo” 66
manifiesta que existen sólidas razones para que los pueblos indígenas de América y de otras
partes sean considerados como “pueblos” sujetos de derechos humanos y jurídicos, en el sentido
que la ONU ha manejado el término (Stavenhagen, 1992).

En este contexto, la existencia de la Declaración y la afirmación explícita del Artículo 3 de que


los pueblos indígenas en particular tienen el derecho a la libre determinación, representa un
reconocimiento de la denegación histórica y actual de este derecho y de la necesidad de reparar
esa denegación para que los pueblos indígenas recuperen o desarrollen tal derecho dentro del
marco de los estados donde se encuentran, por medio de arreglos definidos contextualmente y que
se acomodan a sus distintas realidades67 (Anaya, 2008).
65
Puntualiza Anaya, que la libre determinación no implica un Estado independiente para cada pueblo, ni
tampoco implica que los pueblos sin Estado solo tengan recurso a los derechos individuales de sus miembros. Más
bien, los pueblos como tales, incluso los pueblos indígenas con sus propias estructuras políticas y sociales, han de
participar plenamente e igualmente en la construcción y funcionamiento de todas las instituciones de gobierno
bajo las que viven. A través del tiempo, la libre determinación, comprendida de esta manera, ha sido negada a los
grupos que se encuentran dentro de la rúbrica de pueblos indígenas. Los pueblos indígenas, por definición, se
encuentran sometidos a estructuras políticas que ellos no crearon y a las cuales no dieron su consentimiento.
66
Stavenhagen dice que la primera acepción de “pueblo” se refiere al conjunto de ciudadanos que conforman
un país. Usado de esta manera, el derecho de libre determinación de un pueblo se ejerce través de la democracia
política o, en casos excepcionales, mediante las luchas por la liberación nacional o la transformación
revolucionaria del Estado. La segunda acepción se refiere al conjunto de rasgos que caracterizan a un
conglomerado humano en términos territoriales, históricos, culturales, étnicos y le dan un sentido de identidad que
puede expresarse a través de ideologías nacionalistas o étnicas. Esta identidad no es permanente fija: puede surgir,
modificarse y desaparecer según las circunstancias. En esta segunda acepción el término “pueblo” es semejante al
de “nación”, con la sola diferencia que “nación” es utilizada generalmente en relación con la ideología y la política
del “nacionalismo” que vincula con la constitución del Estado, mientras el término “pueblo” puede ser utilizado
con referencia necesaria al control del poder del Estado. Desde luego el uso de uno u otro término responde a
convenciones de uso y no es intrínseco al fenómeno social e histórico al que se refiere (Stavenhagen, 1992).
67
Anaya para desarrollar esta idea cita a la profesora Daes, quién define libre determinación como el proceso
que implica que los pueblos indígenas sean capaces de unirse a todos los otros pueblos que constituyen el Estado
en términos de mutuo acuerdo y justicia, después de muchos años de aislamiento y exclusión. Este proceso no
requiere la asimilación de los individuos, como ciudadanos iguales a todos los demás, sino el reconocimiento y la
incorporación de pueblos diferenciados a la constitución del Estado, en términos consensuados.

28
Otros temas como la tierra y los recursos naturales, así como el consentimiento libre e informado
han ocasionado una desconfianza similar a los puntos previos, principalmente en los países que
votaron en contra de la declaración. Sin embargo, se percibe un optimismo en las palabras de los
distintos delegados de los Estados sobre la declaración y su importancia para el conjunto de
Derechos Humanos (Ver anexo 5).

Finalmente, Rodolfo Stavenhagen en su séptimo informe como Relator Especial de las Naciones
Unidas para la situación de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los
Pueblos Indígenas, menciona que la “brecha de implementación” de los derechos de los pueblos
indígenas no consiste solo en una brecha jurídica, expresada en la distancia entre los avances
legislativos y jurisprudenciales en cada país. También existe una “brecha de implementación”
entre el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas a nivel nacional e internacional
y las políticas y programas estatales hacia los pueblos indígenas, que en numerosas ocasiones no
toman en cuenta los derechos indígenas o entran en contradicción con los mismos (Stavenhagen,
2008).

Un escenario para abordar esta última brecha, es la cristalización del consenso internacional en
sentido de la interdependencia entre el desarrollo y los derechos humanos. Enfoque que tiene
como principio básico que la realización de los derechos humanos es el objetivo del desarrollo y
por tanto que éste debe concebirse como una relación entre los titulares de estos derechos y los
titulares de las obligaciones correspondientes 68 (Stavenhagen, 2008).

68
Este enfoque se desarrolla en el anexo 3

29
1.5. CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO

Se ha constatado que la institucionalidad jurídica y orgánica del sistema de protección de los


derechos humanos ha sido y es la plataforma más importante en la que los pueblos indígenas
posicionaron sus demandas. Ya que por su condición de indígenas, con culturas y visiones
diferentes, eran victimas de discriminación y exclusión del goce de sus derechos humanos
fundamentales.

En este sentido se devela que pueden existir aplicaciones equivocadas de los principios de
universalidad e igualdad de los derechos humanos, cuando estos ocultan las “diferencias” no solo
culturales sino también de oportunidades de los distintos grupos de la sociedad. De esta manera
queda claro que no se puede hablar de universalidad e igualdad de derechos cuando existe
inequidad de oportunidades por razones raciales, étnicas y culturales.

En este contexto se verifica la existencia de interpretaciones confusas que tratan de parcelar el


campo de los derechos humanos. Negando los principios básicos de igualdad, indivisibilidad e
interdependencia de los derechos humanos.

Por tal motivo convenimos que la condición de universalidad de los derechos humanos está
fundamentada en la dignidad intrínseca y el valor igual de todos los seres humanos, y está
hincada en la igualdad de oportunidades individual y colectiva para su goce, y en el derecho de
todos los pueblos a ser diferentes.

Es así que la “teoría política” que utilizan los pueblos indígenas nutre de manera decisiva las
reflexiones sobre el sentido, alcance y fin último de los derechos humanos en un contexto plural
que caracteriza a la comunidad de naciones.

La comprensión de los derechos colectivos en este contexto, que es tal vez el aporte más
importante en términos de doctrina de la Declaración, en su dimensión de garante del acceso y
goce de los derechos humanos, otorga un poderoso marco conceptual para el desarrollo, respeto e
implementación de los derechos humanos de los pueblos indígenas.

De esta manera se debe integrar de mejor manera los instrumentos de medición, exigibilidad y
progresividad de todos los derechos humanos, incluidos los de los pueblos indígenas.

30