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Derecho de las sucesiones

Derecho de las sucesiones

Derecho de las Sucesiones


JULIO CÉSAR RIVERA
GRACIELA MEDINA
DIRECTORES

GRACIELA MEDINA
GABRIEL ROLLERI
AUTORES

© Rolleri, Gabriel
© Medina, Graciela
© de esta edición, AbeledoPerrot S.A., 2017
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
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ISBN 978-950-20-2842-2
SAP 42087548
Argentina
Rivera, Julio César
Manual de sucesiones / Julio César Rivera; Graciela Medina Gabriel
Rolleri - 1a. ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot,
2017.
928 p.; 24 x 17 cm.
ISBN 978-950-20-2842-2
1. Sucesiones. I. Medina, Graciela II. Rolleri, Gabriel III. Título
CDD 346.015
Preliminares

AUTORES
GRACIELA MEDINA
Abogada. Graduada con Medalla de Oro de le Universidad de
Mendoza. Doctora en Ciencias Juridicas y Sociales por la Universidad
de Mendoza. Juez de Camara de la Sala Ill en lo Civil y Comercial
Federal. Profesora Regular Titular de Derecho de Familia y
Sucesiones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires. Directora del Posgrado de Derecho Sucesorio de la Facultad de
Derecho de la UBA.
GABRIEL ROLLERI
Abogado (UBA). Doctorando de la Facultad de Derecho Universidad
de Buenos Aires. Subdirector del Posgrado de Derecho Sucesorio de
la Facultad de Derecho de la UBA. Profesor Regular Adjunto de
Derecho de Familia y Sucesiones de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires. Profesor Titular Ordinario de Derecho de
las Sucesiones de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
de Lomas de Zamora.
Capítulo I - Principios generales

Capítulo I - Principios generales

Capítulo I - Principios generales

Capítulo I - Principios generales

1. INTRODUCCIÓN
El objeto de esta obra es el estudio del derecho de sucesiones, que es
aquella parte del derecho privado que regula la transmisión de los
bienes y de los derechos a la muerte de una persona.
En este trabajo nos abocaremos a explicar la forma y el modo
como los bienes y derechos se transmiten de una persona a otra en
razón de la muerte de la primera.
El desarrollo de los contenidos lo realizaremos teniendo en cuenta
primordialmente lo dispuesto por la legislación positiva, y además
haremos mención a lo dispuesto en las decisiones jurisprudenciales
que las aplican.
Al comenzar con el tratamiento del derecho de sucesiones hay que
tener en cuenta que se caracteriza por ser un derecho: dependiente,
de aplicación constante y técnico.
A continuación explicaremos por qué consideramos que el derecho
de sucesiones es un derecho dependiente, un derecho de aplicación
constante y un derecho técnico.

2. EL DERECHO DE SUCESIONES ES UN DERECHO


DEPENDIENTE
Afirmamos que el derecho de sucesiones es un derecho
dependiente de la familia y del derecho patrimonial, ya que según sea
el derecho de familia y patrimonial que se posea, será la existencia o
no del derecho de sucesiones así como su extensión y configuración.

3. LA DEPENDENCIA DEL DERECHO DE FAMILIA


El derecho de sucesiones es totalmente dependiente del concepto de
familia que se tenga en un momento y tiempo determinado. Esta
relación lleva a que, a medida que cambie el derecho de familia, se
transforma el derecho de sucesiones.
Así advertimos que a mediados del siglo pasado los hijos
extramatrimoniales tenían diferentes derechos que los hijos
matrimoniales, el divorcio sólo era aceptado por causales subjetivas y
se admitía un solo régimen patrimonial del matrimonio que era el
régimen de comunidad de bienes. Estas características del derecho de
familia impactaban directamente sobre el derecho sucesorio, porque
los hijos matrimoniales heredaban el doble que los extramatrimoniales,
el cónyuge inocente del divorcio conservaba vocación hereditaria y el
viudo no heredaba sobre los bienes gananciales pero sí sobre los
propios.
Los cambios en el derecho de familia necesariamente se han
reflejado en el derecho sucesorio, así la igualdad de los hijos
matrimoniales y extramatrimoniales trajo como consecuencia en el
régimen sucesorio que los hijos heredaran en igualdad de
condiciones, independientemente de que hubieran nacido en el seno
de una familia matrimonialmente constituida o en una relación
independiente del matrimonio.
La transformación del divorcio, que tuvo lugar en el CCyC, el que
dejó de lado toda necesidad de causa objetiva o subjetiva para su
declaración, al tiempo que suprimió la separación judicial y eliminó las
consecuencias de la culpabilidad, se ve reflejada en la inexistencia de
derechos hereditarios para el viudo o viuda, cuando estuvieran
separados de su cónyuge al tiempo de la muerte, sin importar su
culpabilidad o inocencia para excluirlo de la herencia.
Advertimos cómo el derecho de sucesiones recepta la evolución del
derecho de familia y es dependiente de ésta. Así un código que
plantea la igualdad de todos los hijos nunca podría establecer
diferencias en la forma de heredar de acuerdo con su naturaleza
matrimonial o extramatrimonial, dado que sería incongruente con los
derechos otorgados a la familia que se tiene que proteger.

4. DEL DERECHO SUCESORIO AL DERECHO PATRIMONIAL


El derecho sucesorio depende del concepto del derecho de
propiedad que exista en un país determinado, ya que si no se acepta
la propiedad privada es imposible que se recepte el derecho de
sucesiones.
Marx consideró la herencia como un privilegio protector de la
burguesía y por ello sostuvo que la sociedad era la única con derecho
a percibir los bienes de quienes fallecen como recompensa a los
servicios prestados por ella. Esta concepción llevó a que los países
comunistas al colectivizar la propiedad de los medios de producción
limitaron la herencia al producto del trabajo personal.
Nuestro país al aceptar el derecho de propiedad como un derecho
humano recepta el derecho sucesorio y tiene un interés social en él,
porque si el ser humano no pensara que a su muerte sus esfuerzos
serían aprovechados por otras personas, principalmente sus hijos, no
tendría interés en hacer sacrificios con el objeto de reunir una fortuna.
Por otra parte decimos que el derecho de sucesiones es dependiente
del derecho de los bienes porque, precisamente, depende cuál sea la
noción de propiedad que se sostenga, será la forma de transmitir los
bienes por sucesión.
De esta forma el Cód. Civil de Vélez ignoraba el valor funcional de
las cosas, sólo se ocupaba de ellas por su valor monetario sin
preocuparse por su destino o por su afectación humana. En este
sentido al transmitir los bienes en la sucesión no se tenía en cuenta su
función respectiva y por lo tanto no existía ninguna atribución
preferencial. El nuevo CCyC modifica este criterio aceptando en
múltiples artículos la atribución preferencial de los bienes sobre todo
cuando se trata de empresas familiares y el cónyuge o alguno de los
herederos contribuyó a crearla o fue parte de ella (arts. 232, 2377 y
2381 del CCyC).
La atribución preferencial como institución fundamental de la
partición surge de la dependencia del derecho sucesorio al derecho
patrimonial que hoy en día tiene muy en cuenta el valor funcional de
las cosas. Ello se aplica principalmente en las explotaciones agrícolas,
comerciales, industriales y artesanales, así como en las empresas
familiares y en el derecho real de habitación del cónyuge supérstite.

5. DERECHO DE APLICACIÓN CONSTANTE


El derecho de sucesiones es un derecho de aplicación cotidiana y
constante ya que puede ocurrir que una persona nunca constituya un
fideicomiso o que jamás se case, pero lo que es innegable es que
nadie es inmortal y que a la muerte se transmiten los bienes y los
derechos a las generaciones siguientes.
La finitud de la vida lleva a que constantemente se produzca la
sucesión, de allí la importancia del estudio de esta parte del derecho.

6. DERECHO TÉCNICO
El derecho de sucesiones es un derecho de marcado carácter técnico.
En tal sentido la liquidación de una sucesión puede tener grandes
complejidades tanto de técnica jurídica como de técnica liquidativa.
Para liquidar los bienes de una persona, es necesario llevar a cabo
operaciones contables, evaluaciones, estimaciones, que tienen una
gran complejidad, como, p. ej., las que deben realizarse en el caso de
colación, de acción de reducción o de mejora a un heredero con
discapacidad.
La tecnicidad del derecho sucesorio hace de él un derecho que
presenta dificultades en la práctica y en el conocimiento, porque a
diferencia del derecho de familia, que está presente en la vida
cotidiana, el derecho de sucesiones no está en el vocabulario habitual
y sus instituciones no son comunes al saber popular. Por el contrario
el derecho de sucesiones es una disciplina técnica, precisa y
compleja, que requiere de profundos conocimientos de derecho
patrimonial y familiar para poder aplicarlo.

7. EL FUNDAMENTO DE LAS SUCESIONES


La cuestión reside en determinar por qué después de la muerte los
bienes se transmiten por voluntad de la ley aun cuando el causante no
haya hecho testamento o por qué las personas pueden decidir cómo
distribuir sus bienes para después de la muerte.
Estas preguntas no tienen una respuesta única, hay una serie de
fundamentos que explican y dan razón de ser al derecho hereditario.

a. Fundamento económico-social
La continuación de la propiedad después de la muerte es necesaria
pues significaría un considerable e improductivo dispendio de fuerzas
el que las unidades económicas con que la sociedad se organiza
desaparecieran con los hombres que las constituyeron y debieran ser
creadas continuamente por nuevos hombres. Ello justifica que en toda
sociedad se regule la sustitución por otro del propietario fallecido de
una unidad económica.¿Lo cierto es que resulta socialmente útil que
exista un sucesor que recoja los bienes del difunto a fin de que no
existan propiedades sin titular.

b. Fundamento familiar
Los franceses Ripert y Boulanger señalan que la familia es la
agrupación natural y el Estado está interesado en la estabilidad de las
familias, y que no hay mejor medio de asegurarla que la trasmisión de
los bienes.
En el derecho peruano se destaca que "quitaríamos un
poderosísimo estímulo al trabajo, faltaría algo al edificio social, la
propiedad quedaría incompleta y cometería una injusticia atroz, si se
negase al hombre el dulce consuelo de legar el producto de su
inteligencia y de su industria. Triste, muy triste sería para un padre de
familia, considerar sobre el lecho de muerte que su fortuna, adquirida
con tantos sacrificios y fatigas, no había de convertirse en beneficio de
sus propios hijos. ¿Para qué trabajar entonces con tanto empeño, si
las personas que forman nuestras delicias en el mundo, no han de
saborear el fruto de nuestros desvelos? Por otra parte, desde que el
individuo forma familia, ya no es dueño exclusivo de su fortuna, el
padre tiene con sus hijos una comunidad de bienes, que se aplican a
las necesidades de la familia entera. Por manera que, desde en vida
del padre los miembros de la familia son condóminos de su fortuna; y
sería muy fuera de razón despojarlos en su muerte de un derecho
preexistente".

c. Fundamento positivo
Rousseau sostenía que el fundamento del derecho de sucesiones
está en la ley civil, proviniendo su existencia de la ley positiva, en esta
misma línea de pensamiento Montesquieu afirmaba que el derecho de
sucesiones existía únicamente por la ley del Estado que crea ese
derecho y no por la ley natural y que el orden de las sucesiones
depende de los principios del derecho político y civil.

d. Teoría del interés general


El derecho sucesorio cuando está bien regulado impulsa a los
individuos al trabajo y al ahorro, produciendo y aumentando la riqueza,
siendo un factor de progreso económico, ya que si desapareciera,
cubiertas las propias necesidades, nadie tendría interés alguno en el
trabajo y consiguiente aumento de la producción.

e. El fundamento del respeto a la voluntad del causante


La sucesión testamentaria tiene su razón de ser en el respeto a la
voluntad expresa del causante, que se encuentra limitada con el
sistema de legítimas. Por otro lado, la sucesión intestada tiene como
fundamento el respeto a la voluntad presunta del causante que surge
de los afectos naturales, ya que naturalmente los padres aman a sus
hijos y a sus progenitores y el reconocimiento de este orden natural
lleva consigo la idea de solidaridad familiar.
El hombre trabaja para sí y para sus seres queridos y no para el
Estado, sobre todo en la actualidad en que hay un escepticismo
respecto del Estado por la forma en que éste administra los bienes.
f. La solidaridad familiar
EL fundamento último y más importante del derecho de sucesiones se
encuentra en la solidaridad familiar.
Enseña Córdoba que la solidaridad es una virtud contraria al
individualismo y busca el bien común. Su finalidad es intentar o
solucionar las carencias espirituales o materiales de los demás y se
produce como consecuencia de la adhesión a valores comunes, que
lleva a compartir creencias relacionadas con los aspectos
fundamentales de los planteamientos políticos, económicos y jurídicos
de los grupos sociales. El dinamismo de la solidaridad gira en torno al
reconocimiento de las diferencias entre los humanos, postula la
universalidad de sus derechos esenciales y se orienta primariamente
hacia quienes sufren.
La finalidad del principio de solidaridad es compensar las carencias
espirituales o materiales de los demás miembros de un mismo grupo,
su justificación deriva del principio de igualdad, ya que para que los
seres humanos sean iguales deben contar con igualdad de recursos
materiales o espirituales para desarrollarse. De lo contrario puede
predicarse el principio de igualdad pero no se cumple cuando, por
ejemplo, un heredero cuenta con todos los medios para desarrollarse
y su hermano carece de lo imprescindible para hacerlo en virtud de
una discapacidad. Es allí donde la solidaridad es imprescindible para
lograr la igualdad. En este sentido el derecho de sucesiones no puede
ignorar las diferencias a la hora de la distribución de los bienes sobre
la base de la ley.
El dinamismo de la solidaridad gira en torno al reconocimiento de
las diferencias de hecho entre los humanos, pero brota de la
afirmación de la igualdad, de una identidad en dignidad de todo ser
humano que inspira al sistema jurídico occidental.

8. SUCESIÓN. CONCEPTO
Sucesión, del latín successio, -õnis, es la acción y efecto de
suceder (proceder, provenir, entrar en lugar de alguien). La sucesión,
por lo tanto, es la continuación de alguien o algo en lugar de otra
persona o cosa.
En líneas generales se conoce como sucesión la sustitución de una
persona en la posición que otro ocupaba en una determinada
situación o relación jurídica. Característica esencial de la sucesión es
que la relación jurídica transmitida se mantiene igual, así si lo que se
transmite es un crédito, en principio, no cambia en nada las garantías
del mismo o sus intereses cuando se cambia uno de los sujetos de la
relación por su muerte.

9. CLASES DE SUCESIONES
El fenómeno sucesorio puede clasificarse de acuerdo con su
contenido, a título universal o a título particular, y en función del hecho
que genera su transmisión, inter vivos o mortis causa.

a. Sucesión universal y particular


El art. 400 del CCyC define al sucesor universal como aquel que
recibe todo o una parte indivisa del patrimonio de otro y sucesor
singular el que recibe un derecho en particular.
La sucesión universal se produce cuando el sucesor adquiere en un
solo acto todo un patrimonio o una cuota ideal del mismo, vale decir
cuando sub entra en la posición jurídica del causante.
La sucesión es a título particular cuando la transmisión es de
bienes, derechos u obligaciones individualmente determinados. En
general la sucesión a titular particular se da en las sucesiones inter
vivos; la sucesión a título particular por causa de muerte se produce
con el legado.

b. Sucesión inter vivos y mortis causa


La sucesión universal o particular es inter vivos cuando la
transmisión se produce por voluntad de las partes. Así, en la sucesión
entre vivos a título singular hay un nuevo título que justifica el derecho
de su adquisición. De esta forma, el tráfico jurídico habitual genera
que una persona pueda comprar, vender, ceder, donar, derechos
patrimoniales. En ese caso estamos en presencia de una sucesión
entre vivos.
En cambio, la sucesión es mortis causa cuando la transmisión tiene
lugar por el fallecimiento del titular de los bienes, situaciones o las
relaciones que se transmiten. A consecuencia de la muerte, es preciso
que alguien ocupe la posición jurídica que tenía el difunto, la sucesión
por causa de muerte es generalmente universal pero cuando se
defiere testamentariamente puede ser universal (heredero universal o
de cuota) o particular (legado).

10. SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE


La sucesión mortis causa es aquella en virtud de la cual una o más
personas sub entran en la posición jurídica del causante o dicho de
otro modo, la sucesión por causa de muerte es la sustitución por una o
más personas de la posición que el difunto deja vacante con su
fallecimiento.
La sucesión mortis causa genera tres consecuencias significativas
que merecen destacarse:
1. Adquisición de los bienes por el heredero: el heredero adquiere
porque sucede, y puede adquirir una parte o la totalidad de la
herencia.
2. Responsabilidad por las deudas en proporción a los bienes
recibidos: así el art. 2280 del CCyC establece que "Desde la muerte
del causante, los herederos tienen todos los derechos y acciones de
aquél de manera indivisa, con excepción de los que no son
transmisibles por sucesión, y continúan en la posesión de lo que el
causante era poseedor.
Si están instituidos bajo condición suspensiva, están en esa
situación a partir del cumplimiento de la condición, sin perjuicio de las
medidas conservatorias que corresponden.
En principio, responden por las deudas del causante con los bienes
que reciben, o con su valor en caso de haber sido enajenados".
3. El heredero adquiere la posesión de la herencia de pleno
derecho sin tener el corpus de la misma: el art. 2337, sobre la
investidura de pleno derecho, señala: "Si la sucesión tiene lugar entre
ascendientes, descendientes y cónyuge, el heredero queda investido
de su calidad de tal desde el día de la muerte del causante, sin
ninguna formalidad o intervención de los jueces, aunque ignore la
apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia. Puede ejercer
todas las acciones transmisibles que correspondían al causante. No
obstante, a los fines de la transferencia de los bienes registrables, su
investidura debe ser reconocida mediante la declaratoria judicial de
herederos".

11. SUCESIÓN EN LA PERSONA Y SUCESIÓN EN LOS BIENES


A través de la historia, el derecho sucesorio ha desarrollado dos
grandes sistemas: el de la sucesión en la persona y el de la sucesión
en los bienes.

a. Sucesión en la persona
De acuerdo con esta concepción, el sucesor continúa en la persona
de causante ocupando su lugar. Su origen proviene del derecho
romano, donde no sólo el heredero continuaba en lo relativo al ámbito
patrimonial, sino especialmente en el familiar y religioso, es decir que
los bienes formaban parte de un elemento accesorio más.
Así, se entendía imprescindible que el sucesor ocupara el lugar del
de cujus especialmente tanto en el culto familiar como en la
representación y autoridad de la familia continuando las funciones que
le correspondían al pater familias.
Este sistema adquirió mayor trascendencia con la teoría de Aubry y
Rau, principalmente por la decisiva influencia que estos autores
tuvieron en el código de Vélez, y más precisamente por la concepción
respecto del patrimonio de una persona fallecida. Ambos juristas
sostenían: a) el patrimonio es uno, indivisible e inseparable de la
persona; b) sólo la persona, física o moral, posee necesariamente
uno; c) siendo una emanación de la personalidad, es intrasmisible en
vida de su titular y la trasmisibilidad sólo opera en caso de muerte; d)
siendo un todo ideal, de contenido indeterminado, se rige por la ley
personal de su titular, y no por la ley del lugar.
Por otro lado este criterio generaba diversas consecuencias jurídicas:
1) Confusión de patrimonios entre el del causante y del heredero: lo
que trae aparejado que el heredero respondía con sus propios bienes
por las deudas del causante, es decir tenía una responsabilidad ultra
vires hereditatis. De esta forma los acreedores del fallecido concurren
con los mismos derechos que los acreedores del heredero para cobrar
sus créditos de modo tal que, ante la insolvencia de éste, los
acreedores del causante pueden ver reducido el patrimonio pese a
que el de cujus deje bienes suficientes para afrontar las deudas. A la
inversa, si el insolvente era el causante, sus acreedores se verán
beneficiados respecto a los acreedores del heredero ya que todos
podían cobrarse el patrimonio de este último.
2) Posesión: el heredero continúa la posesión de lo que el causante
era poseedor.
3) Unidad sucesoria: la sucesión debe ser única y estar sujeta a una
sola ley.

b. Sucesión en los bienes


Como contrapartida de la sucesión en la persona, el derecho
germánico estableció un orden jurídico basado en la sucesión en los
bienes, limitando sus efectos a una responsabilidad intra vires
hereditatis. Este sistema sostenía que el heredero no era continuador
de la persona sino, como explica Borda, un mero liquidador de los
bienes hereditarios, donde el sucesor debe primeramente pagar las
deudas dejadas por el causante pero sólo con los bienes que recibe,
realizando el activo, y el saldo se distribuye entre los coherederos; es
decir que éstos no reciben un activo y un pasivo sino simplemente un
remanente.
Respecto de los acreedores, al no confundirse el patrimonio del
heredero con el del causante, cada acreedor cuenta con una masa de
garantía. Así, los acreedores del causante sólo pueden cobrarse del
patrimonio de éste, mientras que los acreedores del heredero van a
percibir sus créditos del patrimonio de éste o el remanente que reciben
del de cujus.

c. Criterio aplicado en el derecho argentino


A través de la evolución normativa nuestro Código Civil adoptó
diferentes criterios, desde el Código Civil original, la ley 17.711 y el
nuevo Código Civil y Comercial.

i. Código Civil
En el Código Civil original, Vélez optó por el criterio romanista,
aplicando la sucesión en la persona en el art. 3417 del Cód. Civil al
establecer que "el heredero que ha entrado en la posesión de la
herencia, o que ha sido puesto en ella por juez competente, continúa
la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo
que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepción de
aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión".
Este principio se encontraba complementado con lo previsto en los
derogados arts. 3432 referido a que la aceptación de la herencia
causaba definitivamente la confusión de la herencia con el patrimonio
del heredero; el 3433 mediante el cual el heredero que aceptó la
herencia quedaba obligado al pago de las deudas y cargas de la
herencia, no sólo con los bienes hereditarios sino también con los
suyos propios; el 3283 que regulaba la unidad sucesoria bajo una
única ley y el 3418 que establecía la continuación del heredero en la
posesión del causante.

ii. Ley 17.711


Con la sanción de la ley 17.711 se modifica el criterio aplicado por
Vélez, principalmente con la reforma del art. 3363 que en su nueva
redacción señalaba que "toda aceptación de herencia se presume
efectuada bajo beneficio de inventario, cualquiera sea el tiempo en
que se haga".
Esta relevante modificación de la presunción de la aceptación
beneficiaria, si bien flexibilizó el rígido sistema de la continuación de la
persona al incorporar los efectos de la responsabilidad intra vires
hereditatis, limitando la confusión patrimonial entre causante y
heredero al supuesto de la aceptación pura y simple o a la pérdida del
beneficio de inventario, no implicó que el sistema haya mutado al de la
sucesión en los bienes, ya que todas sus soluciones continuaban
respondiendo al sistema de la sucesión en la persona. Así, al no ser
derogados o modificados la mayoría de sus normas, continuaba
vigente el principio general del art. 3417, el criterio de la unidad
sucesoria (art. 3283), la trasferencia o accesión de posesiones (arts.
2475, 3418 y 4004), y la división ipso iure de créditos (arts. 3485),
entre otros aspectos.
Es por ello que parte de la doctrina entendía que con estas
modificaciones se había generado una suerte de sistema "mixto",
determinado en la sucesión en la persona como principio general,
pero con los efectos de responsabilidad intra vires de la sucesión en
los bienes.

iii. Código Civil y Comercial


El nuevo Código Civil y Comercial no cuenta con una norma
específica que pueda aclarar la aplicación de uno u otro sistema,
inclusive contiene normas que aplican ambas concepciones.
Por un lado se elimina la aceptación pura y simple, el concepto de
beneficio de inventario, y la división de créditos y deudas, señalando
en los fundamentos del anteproyecto que "la responsabilidad del
heredero es intra vires (con el valor de los bienes), con las
excepciones que se disponen expresamente".
Asimismo, el art. 2280 establece que los herederos "responden por
las deudas del causante con los bienes que reciben, o con su valor en
caso de haber sido enajenados" y el 2317 que "queda obligado por las
deudas y legados de la sucesión sólo hasta la concurrencia del valor
de los bienes hereditarios recibidos".
Analizando esta normativa, podría interpretarse la aplicación del
criterio de la sucesión en los bienes. Sin embargo, tanto el
mencionado art. 2280 ("el heredero continúa en la posesión de lo que
el causante era poseedor"), el 1901 ("el heredero continúa la posesión
de su causante") y el 2644 ("la sucesión por causa de muerte se rige
por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su
fallecimiento") parecen recepcionar los efectos propios de la sucesión
en la persona.
En definitiva, independientemente de una cuestión interpretativa,
queda demostrado que el legislador ha optado por hacer prevalecer
las soluciones prácticas por encima de discusiones doctrinarias sobre
concepciones teóricas.

12. NO TODOS LOS DERECHOS SE TRANSMITEN POR VÍA


SUCESORIA
En la sucesión mortis causa el heredero, pese a ocupar la posición
jurídica del causante, no asume todos sus derechos porque la muerte
necesariamente hace cesar los derechos personalísimos o aquellos
que derivan de las relaciones de familia, de allí que como señala
Pérez Lasala no se puede hablar de asunción absoluta de la posición
jurídica del causante sino de una asunción en los derechos
transmisibles del causante.
Así, p. ej., si el causante es un pintor que está comprometido a
realizar un retrato, esta obligación no es exigible a los herederos.

13. LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA GENERA NUEVAS


POSICIONES QUE NO TENÍA EL CAUSANTE
En la sucesión mortis causa el heredero recibe los bienes del de
cujus y también recibe nuevos derechos que el causante no tenía pero
que surgen del fenómeno sucesorio. Así, por ejemplo, el heredero
tiene el derecho a colacionar, a plantear la reducción, la obligación de
pagar los legados, etc., y estos derechos surgen con la muerte del
causante En este sentido se afirma que al heredero le incumben
posiciones originarias.
Además con la muerte del causante se suscitan obligaciones
independientes del fenómeno sucesorio como son el derecho a
pensión o el derecho al cobro del seguro de vida.

14. SUCESIÓN LEGÍTIMA Y TESTAMENTARIA


La sucesión mortis causa puede ser legítima o testamentaria. Será
testamentaria cuando proviene de la voluntad del causante plasmada
en un testamento de acuerdo con las formas establecidas por la ley, y
legítima o ab intestato cuando surge de la voluntad de la ley.
El nuevo código recoge esta división en el art. 2277 que dice: "La
muerte real o presunta de una persona causa la apertura de su
sucesión y la transmisión de su herencia a las personas llamadas a
sucederle por el testamento o por la ley. Si el testamento dispone sólo
parcialmente de los bienes, el resto de la herencia se defiere por la
ley. La herencia comprende todos los derechos y obligaciones del
causante que no se extinguen por su fallecimiento".

15. COMPATIBILIDAD ENTRE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA Y LA


TESTAMENTARIA
La cuestión reside en determinar qué ocurre cuando una persona
realiza un testamento pero no dispone de todos sus bienes sino de
una parte de ellos; en este caso, ¿corresponde abrir una sucesión
intestada o los bienes deben ir al Estado?
La compatibilidad entre la sucesión legítima y la testamentaria está
contemplada expresamente en nuestro derecho, en el art. 2277 párr.
1º que al establecer que "Si el testamento dispone sólo parcialmente
de los bienes, el resto de la herencia se defiere por la ley".
No era así en el derecho romano, donde no se podía morir en parte
testado y en parte intestado.

16. PREFERENCIA DE LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA


El principio general es que se prefiere la sucesión testamentaria
porque esta demuestra la verdadera voluntad del causante, pero en la
práctica argentina cuantitativamente es más importante la sucesión
intestada ya que los altos porcentajes de legítima han hecho que las
personas no tengan mucha cultura de testar, sobre todo cuando
existen descendientes ya que sólo se puede disponer de un tercio de
los bienes de propiedad del causante.
Desde el aspecto procesal el art. 696 CPCCN ratifica esta criterio al
señalar que "cuando se hubiesen iniciado dos (2) juicios sucesorios,
uno (1) testamentario y otro ab intestato, para su acumulación
prevalecerá, en principio, el primero".
Sin embargo, este principio no es absoluto toda vez que el segundo
párrafo de dicha norma advierte que "quedará a criterio del juez la
aplicación de esta regla, teniendo en cuenta el grado de adelanto de
los trámites realizados y las medidas útiles cumplidas en cada caso,
siempre que la promoción del proceso o su sustanciación no revelaren
el propósito de obtener una prioridad indebida".

17. OBJETO DEL DERECHO DE SUCESIONES


El objeto principal del derecho sucesorio es regular la forma de la
sucesión mortis causa. Al mencionar la forma no nos estamos
refiriendo solamente a la legal y a la testamentaria, sino a todas
aquellas cuestiones que surgen de la muerte del causante, como son
las cargas de la sucesión, los honorarios del administrador y la
retribución del albacea, entre otras.
Por formas debe entenderse el conjunto de regulaciones legales que
gobiernan la transmisión misma, estableciendo cómo puede
transmitirse la herencia (por ley o por testamento); a quién debe
transmitirse y cómo se debe realizar el pago de las obligaciones del
causante.
El derecho de sucesiones no sólo regula la transmisión patrimonial,
en verdad al analizar los artículos del Código se advierte que las
reglas sobre transmisión son escuetas ya que la mayoría de las
previsiones de nuestro ordenamiento están destinadas a señalar
cómo, quiénes y cuándo suceden, y todo lo relativo a los requisitos y
formas del testamento que hacen a su validez e invalidez.

18. PRESUPUESTOS NECESARIOS DE LA SUCESIÓN


Para que se produzca la sucesión mortis causa tienen que existir
necesariamente tres presupuestos que son: la muerte, que exista un
heredero o legatario vivo al momento de la muerte y que éste sea
capaz de heredar (este tema será desarrollado in extenso en el
Capítulo II en oportunidad de abordar la transmisión hereditaria).
a. La muerte
La justificación de la muerte del causante reviste fundamental
importancia dado que el fallecimiento de una persona física es el
hecho que motiva el inicio de la sucesión. De esto deriva que si no es
posible justificar la defunción, el juez no puede dictar el "auto de
apertura del juicio sucesorio". Y en verdad sin muerte no hay apertura
del juicio sucesorio.
El art. 2277 establece que la "La muerte real o presunta de una
persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de su
herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o por
la ley".
El art. 94 del CCyC establece que la comprobación de la muerte de
una persona queda sujeta a los estándares médicos aceptados,
debiendo verificarse al efecto la constatación conjunta de los
requisitos previstos por el art. 23 de la ley 24.193 de Trasplantes de
Órganos y Materiales Anatómicos.
El medio de prueba para acreditar la muerte es la partida de
defunción expedida por el Registro Público correspondiente, siendo en
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas. Sin embargo este principio general
admite tres excepciones: a) lo previsto en el art. 98 del CCyC (de
manera coincidente a lo regulado en el art. 108 del derogado Cód.
Civil); b) el supuesto de muerte en combate, y c) el Código
Aeronáutico y la Ley de Navegación.

b. Heredero o legatario vivo al momento de la muerte del causante


El segundo presupuesto para que la sucesión se produzca es que,
en ocasión de la muerte, cobre vigencia un título sucesorio o se abra
la sucesión legítima, es decir que exista un sucesor a título universal o
particular que sobreviva al testador.
Mientras que la apertura de la sucesión es una consecuencia
jurídica cuya causa mira al causante y se centra en la muerte, lo que
nos interesa en este punto es analizar no al fallecido sino a los que
debe o pueden sucederlo.
c. Heredero o legatario capaz de suceder
El tercer presupuesto para que la sucesión mortis causa proceda
es que "la persona existente" al tiempo de la muerte del causante no
sea incapaz de heredar o dicho en forma asertiva que tenga
capacidad para heredar.

19. SUCESORES
Nuestro ordenamiento jurídico prevé dos categorías de sucesores
mortis causa: los herederos y los legatarios. A los primeros podemos
clasificarlos en herederos universales y herederos de cuota.
Así surge del art. 2278 que establece que "Se denomina heredero a
la persona a quien se transmite la universalidad o una parte indivisa
de la herencia; legatario, al que recibe un bien particular o un conjunto
de ellos".

a. El heredero
El derogado Código Civil caracterizaba al heredero en su art. 3279
como aquel llamado a recibir la sucesión y, conforme al concepto
romano, continuaba a la persona del causante y tenía vocación al todo
con una responsabilidad que podía extenderse ultra vires hereditatis.
El art. 2278 del CCyC denomina heredero a la persona a quien se
transmite la universalidad o una parte indivisa de la herencia.
De esta forma podemos definir al heredero como el sucesor mortis
causa, constituido por una persona humana o jurídica al que se le
transmite la totalidad o una parte alícuota de la herencia.
— Sucesor: El heredero es un sucesor porque sub entra en la posición
jurídica del causante y ocupa sus relaciones activas y pasivas,
siendo acreedor o deudor de todo aquello que el causante era
acreedor o deudor (art. 2280). La posición del heredero en la
relación jurídica es la misma que tenía el autor al cual ha
sustituido, de tal manera que en adelante podrá ejercer en su
propio nombre el derecho que constituye el objeto de la relación
jurídica.
— Mortis causa: El heredero es un sucesor mortis causa porque
ocupa las titularidades del causante sólo después de su muerte,
no habiendo en nuestro derecho sucesiones contractuales, con
las excepciones derivadas de los pactos sucesorios que
desarrollaremos en el capítulo siguiente.
— Persona humana o jurídica: El heredero puede ser tanto una
persona humana como jurídica. El Código sólo requiere que
tenga capacidad para adquirir la sucesión al tiempo en que ésta
se defiere (art. 2279; salvo las fundaciones que pueden ser
constituidas por testamentos).
— Transmisión de la totalidad del acervo: En el Derecho Argentino el
único sucesor a título universal es el heredero porque la transmisión
de la universalidad se da únicamente en la sucesión por causa de
muerte. No hay sucesión universal por contrato.
— Transmisión de una parte alícuota: Al heredero se le puede
transmitir la universalidad pero también una parte alícuota, es decir, p.
ej., 1/4 o 1/9 de la herencia.
— Herencia: El art. 2277 in fine señala que la herencia comprende
todos los derechos y obligaciones del causante que no se
extinguen por su fallecimiento.
Lo que caracteriza a la sucesión universal mortis causa y la
diferencia de cualquier otra sucesión es que en ella, además de la
sucesión en los derechos, hay también sucesión en las deudas y en la
posesión.
A partir de la muerte del causante, el heredero recibe los derechos
hereditarios y es deudor y acreedor de aquello que el causante debía
o esperaba cobrar aunque ignorase la muerte de su predecesor.
En cuanto a las denominaciones, el Código llama heredero tanto al
llamado por la ley, es decir, al ab intestato, como al llamado por el
testador, es decir, al testamentario.
Como afirmamos anteriormente, el heredero sucede en todas las
relaciones jurídicas transmisibles del de cujus, tanto activas como
pasivas, salvo las cosas determinadas especialmente destinadas por
el causante en su testamento (legados,).
De esta forma, sub entra en el conjunto de esas relaciones, en
bloque, de una sola vez, sin necesidad de actos de adquisición
separados con respecto a cada relación patrimonial transmitida, y
desde el mismo instante de la muerte del causante, de pleno derecho,
aunque fuera incapaz o ignorase que la herencia se le ha deferido,
queda colocado en la misma posición jurídica que tenía el causante,
sin que esta sustitución de sujeto provoque modificación alguna en las
relaciones que integran la universitas, que permanecen inalteradas en
todos sus otros elementos.

b. Clases de herederos
Como hemos señalado, por su tipo de llamamiento, el heredero puede
ser legítimo o testamentario y por el contenido de la transmisión,
universal o de cuota.

i. Heredero universal
El heredero universal es aquel a quien se transmite la universalidad de
la herencia. Sucede en la titularidad de todo su patrimonio, es decir, la
totalidad de los bienes hereditarios, desde el momento de la muerte
del causante.
En la sucesión ab intestato el heredero es siempre universal,
mientras que en la sucesión testamentaria el heredero puede ser
universal o de cuota.
Si concurren varios herederos a una sucesión, cada uno es sucesor
universal, aunque sucederá en una parte proporcional de ese
patrimonio.
El heredero universal se caracteriza por su vocación potencial a
abarcar la totalidad de la herencia, que se denomina derecho de
acrecer, nota esencial que lo identifica y contribuye a diferenciarlo de
los otros sucesores mortis causa (heredero de cuota y legatario).
Por lo tanto, lo propio del heredero universal no es que reciba todos
los bienes que el causante ha dejado al morir, sino que tenga vocación
para recibirlos todos, el universo de ellos.
La parte del heredero, dice Fornieles, contiene el todo en potencia.
El heredero universal puede llegar a absorber la parte de su
coheredero que no tiene descendientes y que ha renunciado a la
herencia o que ha sido declarado indigno.
El nuevo CCyC, al regular al heredero universal testamentario,
establece en el art. 2486 que "Los herederos instituidos sin asignación
de partes suceden al causante por partes iguales y tienen vocación a
todos los bienes de la herencia a los que el testador no haya dado un
destino diferente".

ii. Heredero de cuota


El heredero de cuota es una figura incorporada en nuestro
ordenamiento privado por el CCyC en el art. 2488 que dice: "Los
herederos instituidos en una fracción de la herencia no tienen
vocación a todos los bienes de ésta, excepto que deba entenderse
que el testador ha querido conferirles ese llamado para el supuesto de
que no puedan cumplirse, por cualquier causa, las demás
disposiciones testamentarias. Si la adición de las fracciones
consignadas en el testamento excede la unidad, se reducen
proporcionalmente hasta ese límite. Si la suma de las fracciones no
cubre todo el patrimonio, el remanente de los bienes corresponde a
los herederos legítimos y, a falta de ellos, a los herederos instituidos
en proporción a sus cuotas".
Aclara Belluscio que "se distingue entre los herederos universales
—que son los instituidos sin asignación de partes, los cuales 'suceden
al causante por partes iguales y tienen vocación a todos los bienes de
la herencia a los que el testador no haya dado un destino
diferente' (art. 2486)— y los herederos de cuota, instituidos en una
fracción de la herencia, los cuales '...no tienen vocación a todos los
bienes de ésta, excepto que deba entenderse que el testador ha
querido conferirles ese llamado para el supuesto de que no puedan
cumplirse, por cualquier causa, las demás disposiciones
testamentarias' (art. 2488); en otros términos, cuando el testador les
atribuye derecho de acrecer, lo cual les otorga eventual vocación al
todo".
Siguiendo la misma línea de pensamiento, Ferrer afirma que se
distinguen dos especies de herederos: los llamados herederos
universales (simplemente herederos en el Código de Vélez) y los
herederos de cuota (los antiguos legatarios de cuota). Ambos reciben
una parte alícuota de la universalidad hereditaria y se diferencian
básicamente en que los primeros tienen derecho de acrecer, es decir,
vocación a todos los bienes de la herencia a los cuales el testador no
hubiese dado un destino diferente (art. 2486), mientras que los
segundos carecen de éste (art. 2488).
c. El legatario
El art. 2278 in fine define al legatario como aquel sucesor que
recibe un bien particular o un conjunto de ellos. El legatario es el
sucesor particular mortis causa, designado en testamento que no tiene
vocación al todo y que debe pedir la entrega de la cosa legada al
albacea o al heredero.
Es un sucesor singular, que no continúa la persona del causante, ni
confunde su patrimonio con éste, y cuya responsabilidad se encuentra
limitada al valor de la cosa legada, aun cuando el legado esté sujeto a
reducción si sobrepasara la legítima.
— Sucesor particular. El legatario es un sucesor particular porque
continúa en las relaciones jurídicas del causante pero sólo sobre
un bien en particular, por ello, en principio no va a responder por
las deudas sucesorias como el heredero, salvo en tres
excepciones:
1. que se trate de un legado de universalidad (art. 2318);
2. que se le imponga como carga del legado (art. 2496);
3. que se trate de un legado de cosa gravada (art. 2500).
— Mortis causa: El legatario, al igual que el heredero, son sucesores
mortis causa, y la transmisión de los bienes que le son
adjudicados requiere indefectiblemente de la muerte del
causante.
— Designado en testamento: A diferencia del heredero que puede ser
designado por la ley o por el testador, el legatario sólo puede ser
designado en testamento, ya que no existen legatarios legales.
— Carece de vocación al todo: El legatario no tiene vocación al todo,
es decir que carece del derecho de acrecer; no aprovecha la
parte de su colegatario cuando éste no la recoge, a no ser que el
testador le otorgue el derecho, expresa o tácitamente, según las
presunciones legales, lo cual es excepcional (el tema será
ampliado en el capítulo de legados).
— Debe solicitar la entrega del legado al heredero: El legatario debe
siempre solicitar la entrega del legado al heredero, al albacea o al
administrador, aunque la tenga en su poder por cualquier título.
— No sucede al causante: Debe quedar claro que el legatario no
sucede en la posición jurídica del causante, sino que efectúa
esencial y directamente una adquisición, su género próximo es el
donatario, del que se distingue por adquirir mortis causa.

d. Clases de legatarios
Los legados se encuentran regulados entre los arts. 2494 y 2510.
Si bien el legatario es aquel sucesor que recibe un bien particular o un
conjunto de ellos, técnicamente no existen diferentes clases de
legatarios. Sin embargo, podemos distinguirlos y clasificarlos desde el
punto vista de su contenido. Así, podemos mencionar el legatario de
cosa cierta, de cosa gravada, de género, de créditos, de cosa ajena,
de alimentos, etc., tema que es desarrollado in extenso en el Capítulo
XVIII.

e. Principales diferencias entre heredero y legatario

Heredero Legatario
1. Es llamado por ley o1. Es llamado sólo por
por testamento testamento
2. Sucesor universal. 2. Sucesor particular.
Tiene derecho de Carece de derecho de
acrecer (art. 2486) acrecer (art. 2486)
3. No sucede al
3. Sucede al causante.
causante. Adquiere el
Adquiere la herencia
legado de pleno
por la aceptación que
derecho desde la
puede ser expresa o
muerte del causante
tácita (art. 2293)
(art. 2496)
4. El heredero forzoso
queda investido de la
calidad de heredero de
pleno derecho desde el 4. El legatario debe
momento de la muerte siempre solicitar la
del causante, aunque entrega del legado al
ignore la apertura de la heredero, al albacea o
sucesión y su al administrador,
llamamiento a la aunque la tenga en su
herencia. Puede ejercer poder por cualquier
todas las acciones título (arts. 2498/2499)
transmisibles que
correspondían al
causante (art. 2337)
5. No responde por las
deudas del causante
Salvo que :
*Se trate de un legado
de universalidad (art.
5. Responde por las
2318)
deudas del causante
*Se imponga como
(art. 2317)
carga del legado (art.
2496)
* Se trate de legado de
cosa gravada (art.
2500)

f. El legatario de cuota
El derogado Código Civil contaba con otro sucesor mortis causa,
denominado legatario de cuota o de parte alícuota.
Se trataba de una figura intermedia, híbrida e indefinida, que se
refería a un sucesor a quien el testador le atribuía una determinada
fracción de la herencia que representaba una parte ideal del acervo
(1/4; 1/6, etc.), sin conferirle derecho de acrecer.
La doctrina de esa época discutía acerca de si debía ser considerado
un sucesor particular o, por el contrario, un sucesor universal.
Dentro de la primera posición estaban Anastasi, Pascual, Fornieles
y Cafferata quienes entendían que la calidad de sucesor universal
requería de tres elementos: 1) suceder en todo el patrimonio o en una
parte alícuota del mismo; 2) continuar la persona del causante y 3)
tener la eventualidad al todo, es decir derecho de acrecer.
Entre quienes lo consideraban un sucesor universal, se encontraba
la mayor parte de la doctrina, entre ellos Segovia, Llerena, De
Gásperi, Martínez Paz, Llambías, Fassi, Zannoni, Maffía, Pérez Lasala
y Ferrer, con quienes coincidimos, entendiendo que había un género:
el sucesor universal, y dos especies: una, el heredero, a quien se
transmitía todo el patrimonio o una parte alícuota del mismo, sucede
en los derechos extrapatrimoniales transmisibles del causante, tiene
derecho de acrecer y posibilidad de responder ultra vires; otra, el
legatario de cuota, que siempre recibía una fracción alícuota del
patrimonio hereditario, pero no sucede en los derechos
extrapatrimoniales, ya que no tenía derecho de acrecer y sólo
respondía intra vires.
El nuevo Código Civil vino a poner fin a esta discusión, de manera
coincidente con el derecho comparado (entre otros, art. 588 del Cód.
Civil italiano y 660 del Cód. Civil español).
Así, los fundamentos del anteproyecto del nuevo Código señalan
que se "toma partido en favor de la existencia de 'herederos de cuota'
y suprime la figura del legatario de cuota, que ha causado tantas
dificultades".
Es por ello que la figura del legatario de cuota fue suprimida y
suplantada por el heredero de cuota (art. 2278).

g. El Estado
El Estado es también sucesor del causante en el caso de una
herencia vacante, es decir cuando a la muerte de una persona los
respectivos bienes relictos no pueden ser atribuidos a ningún sucesor
legítimo o testamentario, a título universal o particular, es decir cuando
no existan ni herederos ni legatarios (el tema será desarrollado in
extenso en el Capítulo XIII).
BIBLIOGRAFÍA
Belluscio, Augusto C., "Los puntos fundamentales del Anteproyecto
de Código Civil en materia de sucesiones", JA, nro. especial,
15/8/2012; Córdoba, Marcos M., "Introducción a nuevas normas del
derecho sucesorio en el Código Civil y Comercial de la Nación", Sup.
Esp. Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (nov.), 225, AR/DOC/
3914/2014; Córdoba, Marcos, "Las reformas en materia de
sucesiones", en Rivera, Julio C. (dir.) — Medina, Graciela (coord.),
Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Ed.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 1047; Di Lella, Pedro, "De la
transmisión de derechos por causa de muerte", en Rivera, Julio C.
(dir.) — Medina, Graciela (coord.), Comentarios al Proyecto de Código
Civil y Comercial de la Nación, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2012, p. 1055; "Aproximación a las modificaciones más relevantes en
materia de sucesiones que propone el Anteproyecto de Código Civil",
JA nro. especial, 15/8/2012; Ferrer, Francisco A. M., "Aspectos de las
sucesiones en el nuevo Código", LA LEY 23/9/2015, 1, LA LEY 2015-
E, 864, AR/DOC/2778/2015; Ferrer, Francisco - Córdoba, Marcos M. -
Natale, Roberto M., "Observaciones al Proyecto de Código Civil y
Comercial en materia sucesoria", RDFyP 2012 (octubre), 127;
Hernández, Lidia B. - Ugarte, Luis A., "Los sucesores en el Proyecto
de Código", LA LEY, 11/10/2012, 1; "Algunas propuestas para la
reforma del derecho sucesorio", RDF, nro. 52, nov. 2011; Lloveras,
Nora - Orlandi, Olga, "La sucesión intestada en el Anteproyecto de
Código Civil", nro. especial, 15/8/2012; "Primeras reflexiones en
materia de sucesiones en el Anteproyecto de Código Civil", JA, nro.
especial, 15/8/2012; Medina, Graciela, "Derecho de sucesiones y
principios del Código Civil y Comercial", LA LEY 9/12/2015, 1, LA LEY
2015-F, 1169, AR/DOC/3392/2015; Rolleri, Gabriel G., "Las
modificaciones al derecho sucesorio en el proyecto de reforma al
Código Civil y Comercial de la Nación", Revista Jurídica de la Facultad
de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora,
septiembre 2012.
Capítulo II - Transmisión hereditaria

1. VOCACIÓN SUCESORIA

a. Concepto
Según el Diccionario de la Real Academia Española, el término
"vocación" deriva del latín "vocatio-onis", que significa acción de
llamar.
La vocación sucesoria constituye el llamamiento de todos los
posibles herederos en el momento de la muerte del causante, sea por
voluntad de éste (sucesión testamentaria), o de la ley (sucesión ab
intestato o intestada).
Este llamamiento tiene lugar frente a todo pariente dentro del cuarto
grado, o cualquier persona designada en el testamento ya sea en
forma principal o subsidiaria, entendiéndose que la vocación sucesoria
se halla unida al llamamiento eventual de esas personas.

b. Vocación actual y eventual


En otros términos, la vocación hereditaria existe en cabeza de
todos los llamados a la sucesión, desde el mismo instante en que se
produce la muerte del causante. Empero, en tanto quienes son
llamados en primer término poseen un llamamiento "actual", los
sucesibles en grados ulteriores tienen una vocación "eventual", sujeta
a la inexistencia o renuncia de los llamados en primer lugar.
Un ejemplo sirve para clarificar la cuestión: a la muerte de Juan, lo
sobreviven tres hijos (H1, H2, H3), su cónyuge (CY), 4 nietos (N1, N2,
N3, N4) y dos bisnietos (BN1, BN2). Todos ellos tienen vocación
hereditaria pero sólo el cónyuge (CY) y los hijos (H1, H2, H3) tienen
llamamiento actual. En cambio los nietos (N1, N2, N3 y N4) y los
bisnietos (BN1, BN2) tienen llamamiento eventual.
Nuestro ordenamiento jurídico no impone a nadie la calidad de
heredero. Los llamados a una sucesión determinada —a quienes se
atribuye la titularidad de la vocación hereditaria- se encuentran
facultados para aceptar o renunciar la herencia (art. 2287). Este
derecho de opción —o ius delationis- marca una nítida diferencia entre
la titularidad de la vocación hereditaria y la titularidad de la herencia.
Esta última recién aparecerá una vez producida la aceptación, aunque
con efecto retroactivo a la fecha del fallecimiento del causante (art.
2291). Ínterin, como bien señala Zannoni, se mantiene una "situación
objetiva de herencia provisionalmente no aceptada", período durante
el cual no existe aún titular definitivo de la herencia.
La circunstancia de que este llamado se produzca en relación con
una sucesión determinada nos permite distinguir la vocación sucesoria
de la llamada capacidad para suceder, que es la aptitud legal para
recibir bienes por causa de una transmisión mortis causa (art. 2279).
De lo dicho se desprende que la vocación sucesoria requiere de la
previa capacidad a los fines de ser llamado a una sucesión o, lo que
es lo mismo, que quien es llamado a una sucesión en particular debe
gozar de capacidad para suceder.
c. Fuentes
La vocación hereditaria tiene tres diferentes fuentes: legal, voluntaria y
contractual. Ellas presentan un evidente correlato con las distintas
clases de sucesiones.

i. Legal
Es el primer supuesto, y reside directamente en la ley, dando origen
a la llamada sucesión legítima. Esta última es la ordenación y
distribución legal de los bienes dejados por una persona, en razón del
vínculo de parentesco o conyugal existente entre el heredero y el
causante.

ii. Voluntaria
Cuando la causa de la transmisión hereditaria encuentra fundamento
en la voluntad del causante, se dice que la sucesión es voluntaria.
Este criterio también ha sido recogido en el ordenamiento civil bajo el
rótulo sucesión testamentaria, que es aquella deferida por voluntad del
hombre manifestada en testamento válido.
Los autores suelen subdividir la presente categoría en dos
supuestos: la sucesión testamentaria, y la sucesión contractual. Al
respecto, hemos de reservar el título "sucesión voluntaria" para la
testamentaria, es decir aquella en la cual el llamado a la sucesión es
realizado, concreta o específicamente, por el de cujus mediante un
acto de última voluntad (testamento).

iii. Contractual
Finalmente, circunscribiremos la noción de sucesión contractual a
aquella que tiene lugar a raíz de un acuerdo de voluntades bilateral.
Esto nos llevará directamente al tratamiento de los pactos sucesorios.

d. Delación
En doctrina, no se advierte una uniformidad de criterios con respecto a
la admisión y conceptualización del término delación.
Nos recuerda Iglesias que, en el derecho romano, la "delación" era
el llamamiento hecho a una o varias personas para adquirir una
determinada herencia, la cual era deferida u ofrecida por testamento o
por ley. Se entiende, entonces, que la herencia era deferida cuando
podía ser conseguida mediante la aceptación, afirmándose en tal
sentido que "delata hereditas intelligitur, quan quis possit adeundo
consequi".
La hereditas romana debía transitar por tres etapas desde el
fallecimiento del causante hasta su adquisición por los herederos. La
primera, la delación de la herencia (hereditas delata), se desarrollaba
a partir de la muerte del de cujus, y tenía por objeto llamar a los
herederos a concurrir a la sucesión. La segunda, la herencia yacente
(hereditas iacens), era el intervalo entre la delación y la adquisición de
la herencia, caracterizada por la falta de un titular. Y la tercera, la
adquisición de la herencia (hereditas adquisita), en la cual se fijaba su
titularidad. Adquisición que, en el sistema romano, tenía lugar de pleno
derecho cuando se trataba de herederos suyos y necesarios, y
requería de la adición o aceptación (aditio) frente a los herederos
extraños o voluntarios.
En la actualidad, en tanto algunos autores desechan el término en
análisis, otros lo vinculan con el vocablo francés devolution, no
faltando quienes estiman que el ius delationis es el derecho que tiene
el sucesible de hacer suya la herencia de modo efectivo y actual o de
rechazarla. En este último sentido se pronuncia Pérez Lasala, al decir
que "la delación implica un llamamiento actual y efectivo, porque los
así llamados no tienen obstáculos para adquirir la herencia",
añadiendo que "quien goza de delación es heredero, a no ser que
renuncie a la herencia" o, dicho de otro modo, "para que una persona
sea heredero no le basta tener vocación, sino que requiere tener
delación". Guastavino, en sentido similar, afirma que "la delación
supone la efectivización de la vocación hereditaria".
Concordantemente se expiden Zannoni, Llambías, Méndez Costa y
Lorenzo de Ferrando, entre otros.
Personalmente, compartimos este criterio. En efecto, la delación
constituye el ofrecimiento actual y concreto de una herencia —por
ende, no opera frente a quienes gozan de vocación sucesoria eventual
—; siendo que el denominado ius delationis viene a ser el derecho a
hacer suya definitivamente o rechazar la herencia deferida. Y como
bien se ha puesto de relieve, la delación presupone la vocación
hereditaria, siendo menester aclarar que esta última puede existir sin
mediar delación -v.gr. en los llamados en segundo lugar, cuando
media aceptación por parte de quienes lo fueron en primer término-, o
puede suceder que ambas coincidan —v.gr. cuando los sucesibles
resulten ser quienes gozan de vocación sucesoria actual-.

2. SUCESIÓN TESTADA E INTESTADA


El estudio de las fuentes romanas nos revela que el régimen de la
sucesión testada y la intestada o ab intestato se desenvolvía en
ámbitos diversos e incompatibles entre sí. Ello así, ya que no se
admitía que alguien pudiera morir en parte testado y en parte
intestado: "nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere
potest".
Los especialistas en la materia nos dicen que la incompatibilidad de
ambas formas de sucesión en el derecho romano debe buscarse en el
carácter de la hereditas primitiva, enderezada al traspaso de la
potestad familiar, única e indivisa, la que no podía verificarse en mérito
a dos títulos diferentes. Posteriormente, cuando fue admitido el
nombramiento de varios herederos, el título que se les confería debía
derivar de la misma fuente.
En nuestro derecho, la simple lectura de los conceptos expresados
en torno a la sucesión testada y la intestada o ab intestato pareciera
llevarnos a concluir que ambas se desenvuelven en ámbitos diversos.
Sin embargo, a poco que nos adentremos en su análisis veremos la
relación y compatibilidad que éstas presentan en la actualidad.
El art. 2278 del CCyC dispone: "La muerte real o presunta de una
persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de su
herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o por
la ley. Si el testamento dispone sólo parcialmente de los bienes, el
resto de la herencia se defiere por la ley". La norma transcripta se
aparta en forma expresa de la regla romana, al admitir que la herencia
de una misma persona puede deferirse por voluntad del hombre en
una parte, y en otra por disposición de la ley.
Por su parte, el art. 2462 del ordenamiento citado dispone que "Las
personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes para
después de su muerte, respetando las porciones legítimas
establecidas en el Título X de este Libro, mediante testamento
otorgado con las solemnidades legales; ese acto también puede incluir
disposiciones extrapatrimoniales". De lo cual se puede colegir que la
ordenación y distribución legal de los bienes dejados por una persona
—sucesión ab intestato o legítima— sólo se realizaría cuando el
causante muere sin testar, o cuando el testamento es ineficaz o
insuficiente para cubrir la totalidad de los bienes, o el heredero
testamentario ha renunciado, e incluso, cuando el testamento no
instituye herederos, limitándose a efectuar disposiciones patrimoniales
a título de legado de una parte de su patrimonio.
Si bien es cierto que, en principio, la transmisión hereditaria es
reglada por la ley en forma supletoria, es decir ante la ausencia de
testamento válido, no lo es menos que nuestro sistema legal establece
determinados frenos a la voluntad del testador en favor de ciertos
herederos, llamados "legitimarios" (art. 2444 CCyC). Entra a jugar aquí
la institución de la legítima, la cual restringe la libre disponibilidad del
causante de la totalidad de su patrimonio cuando concurren a su
herencia dichos herederos, a quienes la ley reserva cierta porción de
la cual no pueden verse privados. Estos sujetos gozan de vocación
legítima, con vocación legitimaria, de carácter imperativo.
Partiendo de tales premisas, hemos de concluir que, cuando
existan herederos legitimarios o forzosos, las facultades de testar se
verán notablemente acotadas a la porción disponible; en tanto, en su
ausencia, el de cujus gozará de la plena disponibilidad de su
patrimonio para después de su muerte, y la vocación legítima sólo
operará en forma supletoria al llamamiento que efectuare el testador.
Tal mecanismo es acertadamente descripto por Rébora, quien nos
muestra como entre la función de la voluntad y la de la ley debe haber
una adecuación, que puede ser consecutiva o simultánea-consecutiva.
En la primera, se reconoce prevalencia a la voluntad del testador,
atribuyéndose la ley una función supletoria, que cobrará eficacia ante
la ausencia, ineficiencia o insuficiencia del testamento. Por el
contrario, en la segunda, la función prioritaria la detenta la ley, en
miras de un grupo de herederos forzosos o legitimarios, limitándose la
potestad de testar; y sólo en ausencia de éstos, se extiende y cobra
plena eficacia la función de la voluntad, y se asigna a la ley una
función supletoria.

3. SUCESIÓN CONTRACTUAL
Huelga reiterar que se entiende por sucesión contractual aquella
que tiene lugar a raíz de un acuerdo de dos o más voluntades
regladas contractualmente. Como su nombre indica, la fuente de la
vocación sucesoria es de carácter voluntario y contractual.
En derecho comparado no todos los ordenamientos jurídicos
conocen el llamado contrato sucesorio. Incluso, muchas legislaciones
lo juzgan contrario al orden público, en la medida en que infringe el
principio de la revocabilidad de los testamentos. Como veremos, los
países de raigambre latina suelen rechazar los acuerdos o pactos
sucesorios, aunque reconocen ciertas excepciones.
El examen del derecho comparado moderno nos revela que existe
una mayor aceptación a los pactos sobre herencia futura sobre todo
relacionados con la empresa familiar.
El CCyC acepta por primera vez la posibilidad de realizar pactos
sobre herencia futura en forma expresa, ello ha motivado dos
posiciones doctrinarias divergentes. Por un lado están quienes la
aceptan y consideran que son un instrumento útil para la organización
de la empresa familiar, mientras que otros critican su inclusión y los
consideran inmorales y atentatorios contra la legítima.
Por nuestra parte consideramos que el tema es de suma
importancia y que requiere un estudio detallado y profundo,
empezando por el concepto de estos convenios para continuar con
sus antecedentes históricos y con una visión del derecho comparado y
luego adentrarnos específicamente en el estudio de los pactos
comprendidos en el art. 1010 del CCyC y de otros pactos sucesorios
que están regulados en el código.
Partimos de aclarar que la sucesión contractual es excepcional y
restringida y se limita a los supuestos de pactos sobre herencia futura
legalmente aceptados.
4. PACTO SOBRE HERENCIA FUTURA
Los pactos sobre herencia futura, en nuestro derecho, pueden ser
definidos como la convención por la cual el causante organiza su
sucesión con otros interesados o éstos estipulando por sí en vida del
causante transfieren o abdican derechos, o se comprometen en orden
a la administración y a la resolución de futuros conflictos relacionados
con una empresa.

a. Antecedentes históricos
En el derecho romano justinianeo los pactos sobre herencia futura
de un tercero vivo estaban prohibidos, salvo que el tercero diera su
autorización, y en ese caso no le impedía disponer de sus bienes
hasta su muerte y el heredero que realizaba un pacto sin la
autorización del causante perdía la herencia como indigno.
También estaban prohibidas las renuncias a una herencia futura y
las convenciones por las cuales se instituía a otro heredero fuera del
testamento, pero las excepciones a estas prohibiciones eran muchas
igual que en el derecho moderno, p. ej., la societas omniun bonorum,
en el cual los socios aportaban a la sociedad todos sus bienes
presentes y futuros, incluyendo los que debían adquirir en sucesiones
aún no deferidas.
Por su parte en el derecho germánico los pactos sucesorios fueron
ampliamente aceptados en parte porque los pueblos germanos
desconocían el testamento y los pactos sobre herencia futura se
hallaban escritos en las leyes bárbaras anteriores a la conquista
romana.
En la Edad Moderna, desde el siglo XV los germanos comenzaron a
reglamentar los pactos sucesorios que se han conservado hasta la
actualidad y han cobrado gran utilidad en el siglo XXI para proteger la
empresa familiar.

b. Los pactos en el nuevo Código Civil y Comercial


Los pactos sobre herencia futura están contemplados en el
novedoso art. 1010 que establece: "La herencia futura no puede ser
objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos
hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo
dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa.
Los pactos relativos a una explotación productiva o a
participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la
conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención
o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a
futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor
de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el
futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los
derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros".
De la norma transcripta se desprende que la herencia futura no puede
ser objeto de contratos. Sin embargo contiene una variedad de
supuestos que iremos desarrollando.

c. Contratos o actos comprendidos


La doctrina enseña que están incluidos en la prohibición tres tipos
de pactos: 1) los pactos dispositivos, por los cuales el futuro heredero
dispone contractualmente de los derechos hereditarios que adquirirá a
la muerte de su causante (art. 1010); 2) los pactos institutivos, esto es,
el involucrado en un testamento hecho por dos o más personas, aun
cuando sea recíproco (art. 2465, párr. 2º, que reproduce la prohibición
del derogado art. 3618 del Cód. Civil); y 3) los pactos renunciativos,
esto es cuando la ley no autoriza la renuncia ni la aceptación de la
herencia futura, sea por un contrato, sea por un acto unilateral (art.
2286). En el Código de Vélez la misma regla estaba expuesta en los
arts. 3311 y 3312.
El Código derogado disponía la invalidez del contrato que
comprendía bienes presentes y bienes causados en una herencia
futura cuando se había contratado por un solo precio. Esta regla no
aparece en el nuevo Código, con lo cual habrá que aplicar las reglas
generales sobre nulidades, de modo que el acto podrá subsistir en la
medida que sea separable la cláusula referida a la herencia futura o —
como decía el Código de Vélez— aquel en cuyo provecho se ha
hecho el contrato consienta que el precio es sólo por los bienes
presentes.

d. Fundamentos
Los contratos otorgados sobre herencias futuras son de nulidad
absoluta (art. 387).
La jurisprudencia ha señalado que los convenios en el derogado
Código Civil eran nulos por la inmoralidad de especular sobre la
muerte de una persona y porque se tendía a impedir que se generen
convenciones que vulneren el principio democrático de la división
igualitaria entre sucesores y que se realicen estipulaciones usurarias
acerca del deceso de una persona.
La nulidad de estos pactos no alcanza a los convenios sobre
herencia futura que tienen por objeto una explotación productiva o a
participaciones societarias de cualquier tipo con miras a la
conservación de la unidad de la gestión empresarial o a la prevención
o solución de conflictos porque en estos casos no hay una razón
inmoral dado que no se especula con la futura muerte sino que se
acepta el fallecimiento como un hecho inevitable y se tiende a
minimizar los impactos sobre las empresas o a prevenir y solucionar
los conflictos que la transmisión empresarial genera.

e. Excepciones
El nuevo Código sorprende con una excepción a la regla de
prohibición de los contratos sobre herencia futura que está dirigida a
facilitar la gestión y mantenimiento de la unidad de dirección de las
denominadas empresas familiares.

f. Antecedentes en el derecho comparado


i. Derecho catalán
El derecho catalán otorga al empresario un instrumento jurídico que
puede ayudarle a ordenar la transmisión del patrimonio familiar: el
llamado "pacto sucesorio", que consiste en un contrato por el cual las
partes acuerdan instituir heredero, y/o realizar atribuciones
particulares de la herencia de cualquiera de ellas.
La diferencia fundamental con los pactos sobre herencia futura
establecidos en el art. 1010 radica en que en nuestros pactos no se
puede instituir heredero porque en el sistema argentino los herederos
son instituidos por ley o por testamento pero no por contrato.
Los pactos sucesorios no son nuevos en el derecho de Cataluña, ya
que desde siempre este orden jurídico ha conocido tradicionalmente
los pactos sucesorios en forma de donación universal o heredamiento.
Estos pactos estaban destinados a la transmisión intergeneracional
de los patrimonios familiares, de base típicamente agraria, por medio
de la institución de heredero único, pactada en convenciones
matrimoniales.
Con la estructura anterior eran muy poco usados ya que no
respondían al tráfico negocial actual. La reforma adecua los pactos
sucesorios de manera tal que puedan ser usados por los empresarios
familiares a fin de ordenar la transmisión sucesoria de la empresa.
Con la reforma sucesoria de Cataluña, los pactos sucesorios sólo
pueden celebrarse con el cónyuge o conviviente, con la familia de éste
o con la familia propia, dentro de un cierto grado de parentesco por
consanguinidad o afinidad. Esta regla tiene en cuenta el mayor riesgo
de los contratos sucesorios entre no familiares, pero a la vez es
suficientemente abierta para amparar los pactos que a veces se
estipulan con ocasión de la transmisión de empresas familiares, en los
que pueden llegar a intervenir varias generaciones de parientes en
línea recta y otros miembros de la familia extensa. En consecuencia,
los pactos sucesorios no pueden otorgarse con socios que no guardan
vínculo de parentesco entre sí.
La restricción legal en cuanto al grupo de personas que pueden
convenir pactos sucesorios no rige para ser favorecido, esto permite
que se pacte que la empresa será transmitida a cualquier tercero.
ii. Derecho italiano
En el año 2006 Italia modificó su legislación admitiendo una
modalidad de pactos sobre herencia futura denominados "pactos de
familia", dando validez excepcional a los contratos sobre herencia
futura para disponer de la empresa familiar.
La posibilidad de disponer de bienes y transmitirlos en vida por
causa de muerte se introduce en el Códice como una excepción a la
regla general de la nulidad de los pactos sobre la sucesión futura que
sigue proclamando el art. 458.
Después de la reforma de 2006, los nuevos apartados segundo a
octavo del art. 768 del Códice establecen el régimen jurídico para el
patto di famiglia que se define como el contrato mediante el cual el
empresario transfiere, en todo o en parte, su patrimonio empresarial
(l'azienda) o mediante el cual el titular de participaciones societarias
transfiere, en todo o en parte, la propia cuota a uno o más
descendientes; siempre con respeto a las normas sobre empresa
familiar y a los distintos tipos de sociedad (art. 768-bis).

iii. Derecho alemán


En el Derecho Alemán el contrato de herencia futura, que tiene por
objeto la institución hereditaria, ha sido admitido en el art. 2274 y
siguientes del Cód. Civil con las siguientes características: el testador
puede realizar un contrato de herencia sólo en persona. Los requisitos
para que pueda hacerlo son: que tenga capacidad para contratar y
que se realice ante un escribano en presencia simultánea de ambas
partes. En el caso de un contrato de herencia entre los cónyuges o
entre personas comprometidas que se unieron con un contrato de
matrimonio en el mismo documento, la forma prescrita para el contrato
de matrimonio es suficiente. Las disposiciones que no sean
instituciones de herederos, legados y las cargas testamentarias no se
pueden hacer por contrato.

iv. Otros derechos


En algunos países nórdicos, como Dinamarca y Noruega, se
conoce el testamento mutuo al que se le reconocen algunos efectos
similares a los de los pactos sucesorios, en particular su naturaleza
irrevocable. En Dinamarca se ha introducido recientemente de forma
limitada el pacto sucesorio, así el pacto de renuncia y el anticipo
sucesorio (vide RING, OLSEN-RING 2008, ps. 437-438). En los
países de tradición anglosajona o del common law esta institución es
desconocida como tal.

g. Crítica a los pactos


La regulación de los pactos sobre herencias futuras en el nuevo
Código argentino ha sido duramente criticada por parte de la doctrina
civilista.
Las principales observaciones, que se le han hecho son las
siguientes:

i. Conveniencia
Respecto de los pactos sobre la propia sucesión, la principal razón
para prohibirlos consistió en la conveniencia de asegurar la
intangibilidad del derecho de testar con el fin de dejar incólume la
facultad de disponer por acto de última voluntad.
La verdadera razón de la prohibición de los pactos sucesorios,
extraída de la experiencia y de la sabiduría de las legislaciones, tanto
romanas como del antiguo y moderno derecho francés, ha sido que
resulta extremadamente peligroso que el hombre pueda disponer
durante su vida por un compromiso irrevocable y definitivo de todos o
parte de los bienes que dejará a su muerte, porque nadie sabe lo que
el futuro le puede reservar; los acontecimientos futuros pueden exigir
resoluciones nuevas, diferentes a las tomadas anteriormente, y por
ello la prudencia aconseja al hombre, y la ley se lo impone, no
disponer de los bienes más que por testamento, o sea mediante
disposiciones siempre revocables hasta la muerte.

ii. Inutilidad del pacto


Laje sostiene que los bienes son de su titular hasta el último
momento de su vida. Puede enajenarlos y hasta perderlos en una
apuesta o en un juego de azar, tornando ilusoria toda expectativa
creada y, como se señaló, dificultando el tráfico comercial en vez de
facilitarlo. Asimismo, es un principio general del derecho, por
disposición de la más alta jerarquía normativa (art. 19 de la CN), que
ningún habitante de la Nación está privado de lo que la ley no prohíbe.
Ello implica que las personas son libres para disponer de su herencia,
salvo las limitaciones previstas por la ley.
Por lo que los pactos de terceros sobre aquella herencia son tan
aleatorios que resulta de dudosa eficacia y conveniencia su
regulación. También podría suceder que la muerte de uno de los
cónyuges modifique el contenido de la transmisión, por lo que
cualquier previsión que se hubiera hecho sobre el contenido de la
herencia no tenga relación con lo efectivamente dispuesto en el pacto.
Si bien coincidimos en cuanto a que el causante tiene la libre
disposición de sus bienes hasta el momento de la muerte, como
también que los pactos de los herederos sobre aquella herencia están
sujetos al alea de que el causante no disponga de la empresa antes
de morir, sin embargo entendemos que ello no le resta toda utilidad a
los pactos sobre herencia futura, ya que afirmar esto sería sostener
que todo contrato sobre derechos eventuales carece de valor, lo que
no es cierto.
Por otra parte hay que tener en cuenta que existen dos tipos de
pactos: los realizados por los herederos y los realizados por el
causante.
Los realizados por el causante no están sujetos al mismo alea que
los efectuados por los herederos porque el testador se obliga a
transmitir esos bienes a determinados sucesores y este constituye un
pacto eficaz inter vivos que de no cumplirse puede dar lugar a
responsabilidades. Hay que tener en cuenta que justamente por su
naturaleza contractual son irrevocables por la mera voluntad del
causante, a diferencia de los testamentos que pueden ser revocados
hasta el fallecimiento del testador.
Por otra parte aun cuando los pactos estén sujetos al alea de la
existencia de la empresa después de la muerte lo cierto es que las
empresas familiares tienen como características la intención de
traspasar la propiedad y sus valores empresariales a la siguiente
generación. Esta circunstancia es la que no se tuvo en cuenta al
formular las reservas contra el instituto, ya que no se han advertido las
características de las empresas familiares cuyos fundadores no las
hacen con el fin de lucrar con su venta, sino que buscan transmitirlas a
sus descendientes o a su familia.

iii. Inmoralidad del pacto


Córdoba afirma que es inmoral especular sobre los bienes que se
recibirán de una persona aún con vida, expresando que "Lo anunciado
en el proyecto de código unificado indica el intento de creación de un
nuevo orden moral. Durante el casi siglo y medio de vigencia del
Código Civil, la doctrina autoral y jurisprudencial coincidió en que la
prohibición de la ley se basaba en la inmoralidad de los tratos sobre
herencias de personas vivas. Ellos son, no sólo contrarios a las
normas imperativas, sino también a las buenas costumbres, es decir,
se trataría de objeto ilícito".
Si bien coincidimos en que la mera especulación sobre los bienes de
una persona viva repugna el sentimiento de la moral común, también
es cierto que los pactos sobre la herencia futura no tienen como objeto
especular sobre los bienes de una herencia de alguien que aún no ha
muerto, sino que se trata de evitar a través de estos convenios los
conflictos entre los herederos que se producen cuando fallece el
dueño, el fundador o el director de la sociedad.
Desde nuestra mirada, estos pactos no son inmorales, son de gran
valor porque buscan la continuidad de la empresa donde trabajan
muchos empleados que dependen de la fuente de trabajo para su
subsistencia.

iv. La teoría de la circulación


Señala Córdoba que el derecho patrimonial se basa en la evolución
socioeconómica y en la transmisión de los bienes y que los pactos
pueden establecer la inmovilidad patrimonial.
Al respecto, entendemos que una sociedad liberal tiene como base
una economía empresarial y que el Estado tiene que protegerla sin
que ello pueda ser considerado dirigismo económico, y así la
protección de la empresa familiar plasmada en la posibilidad de hacer
pactos sucesorios no es contraria a la dinámica de la transmisión
hereditaria. Por el contrario, la acepta pero pretende que las reglas de
la transición hereditaria no impidan la continuidad de la gestión
empresarial por lo que a efectos de facilitar la continuidad de la
gestión respecto de las explotaciones productivas o participaciones
societarias permite la celebración de pactos sobre herencia futura que
no violen la legítima.

h. Ámbito de aplicación
El nuevo Código alude a las participaciones societarias de
cualquier tipo y a las explotaciones productivas. La expresión
"explotaciones productivas no tiene un contenido jurídico preciso;
pareciera que el Código quiere referirse a la "empresa individual o
familiar" en la que trabajan padres e hijos y eventualmente otros
parientes, muchas veces de manera informal, y que constituye la
fuente del sustento familiar.
En definitiva los pactos se pueden realizar sobre:
— Una empresa individual o familiar con o sin organización societaria.
— Participaciones societarias en una empresa.
En este último caso se está refiriendo a pactos sobre acciones o sobre
cuotas sociales tendientes a evitar su venta o sincronizar el actuar de
los accionistas sin llegar a una sindicación de acciones.
Señala Cesaretti que "el concepto de participaciones sociales es
comprensivo de cualquiera de los tipos sociales regulares de la ley
19.550, incluido el supuesto de asociación bajo forma de sociedad del
art. 3º, las comprendidas en los nuevos arts. 17 y 21 (sustituidos por la
ley 26.994) y las del art. 31, ya que la norma no exige que la actividad
empresarial sea ejercida directamente por la sociedad cuyas
participaciones sean objeto del pacto. Si bien el texto, al referirse a
participaciones societarias, no distingue tipos sociales, tal condición es
necesaria pero no suficiente, ya que expresa 'con miras a la
conservación de la unidad de gestión empresarial'. Ello nos lleva a
considerar que las participaciones respecto de una sociedad
meramente tenedora de bienes no podrían ser objeto del pacto por no
desarrollar una actividad referida a la producción o intercambio de
bienes o servicios".
i. Finalidad
La finalidad de estos pactos es la conservación de la unidad de la
gestión empresarial o/y la prevención o/y la solución de conflictos.
En orden a la prevención o solución de conflictos se puede pactar
la mediación previa como forma alternativa de solucionar los
problemas entre los herederos. También se puede convenir que la
resolución se realizará por árbitros, incluso se puede decidir el
derecho a aplicar al arbitraje o la cantidad de árbitros que deberán
actuar en la cuestión, la sede, el lugar y la forma de designación de
éstos.

j. Contenido y compensaciones en favor de otros legitimarios


Estos pactos pueden incluir disposiciones referidas a futuros
derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros
legitimarios.
Tanto si los convenios se realizan entre herederos como si lo realizan
el causante y su cónyuge, se pueden establecer compensaciones
económicas que variarán de acuerdo con quién sea el que los realice.
Así, si son los legitimarios quienes pactan, pueden obligarse a
distribuir los bienes de manera tal que algunos de ellos continúen con
la empresa y el resto reciba otros bienes, ya sea de los mismos
legitimarios o de bienes que se presuman que formarán parte del
caudal relicto.
Si en cambio son los padres los que realizan el pacto sobre herencia
futura pueden prever que la administración de la empresa la lleve
alguno de los hijos que ha trabajado en ella o que las acciones o las
cuotas sociales no sean divididas, y en compensación, se les atribuya
a los otros herederos bienes que no sean los de la empresa.

k. Límites
Son válidos los pactos de esta naturaleza si no afectan: 1) la
legítima hereditaria, 2) los derechos del cónyuge, ni 3) los derechos de
terceros.
Lucchini Guastalla señala que, cuando muere el dueño, el fundador
o el director de la sociedad y la empresa entra en sucesión, no existe
solamente un tema económico sino también un tema de gestión
directa o indirecta que hace a la economía en general. Fundado en
ello destaca el valor de la continuidad de la gestión de la empresa y
precisa que la doctrina duda mucho acerca de que el testamento sea
la forma más apta para solucionar estos problemas, sino que se cree
que es el contrato, el instrumento más apto para su objeto,
subrayando que, en cierto sentido, se puedan redactar contratos en
los cuales el objeto sea una sociedad en la medida que no afecten la
porción de legítima. Distingue también entre las atribuciones mortis
causa y las atribuciones post mortem, relacionando ello con los
instrumentos alternativos para llevar a cabo una sucesión antes de la
muerte. Finalmente, advierte sobre la vinculación de tales
instrumentos con las figuras de la donación y el mandato.
La norma contenida en la última parte del art. 1010 responde
también a las cláusulas de consolidación, mediante las cuales los
socios deciden si cuando uno de ellos muera, los herederos se
incorporarán a la sociedad porque tienen confianza en que los
herederos futuros sean capaces o la consecuencia es la contraria.
Quedan comprendidas también en la normativa las cláusulas de
continuación facultativa y la de opción recíproca para todos, por la cual
en caso de muerte de un socio, el socio supérstite tiene la opción
sobre la participación que forma objeto de la sucesión.

l. Legitimados
De acuerdo con lo regulado en el art. 1010 "estos pactos son
válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge".
En función de ello debemos interpretar que los pactos sobre
herencia futura pueden ser celebrados: 1) entre el causante y los
herederos forzosos, 2) entre el causante y el cónyuge, 3) entre el
causante, los herederos forzosos y el cónyuge, 4) sólo entre los
herederos forzosos (con o sin el cónyuge).
Para que los pactos que contengan rentas vitalicias o usufructos,
celebrados entre el causante y los herederos sean inatacables, todos
los legitimarios deben prestar su conformidad pues en caso contrario
cuentan con las acciones previstas en los arts. 2453 (acción de
reducción), 2451 (acción de complemento) y 2385 (acción de
colación).
Cabe recordar que el mismo art. 1010 establece que los pactos no
pueden afectar la legítima.
Los pactos sobre herencia futura no sólo deben entenderse como
pacto de distribución de bienes, sino que también pueden referirse a
pactos sobre administración a los efectos de facilitar la continuidad de
la gestión respecto de las explotaciones productivas o de las
participaciones societarias. Para que estos pactos sobre gestión de la
empresa a la muerte del causante sean útiles, en principio, deben
también contar con el consenso de los otros legitimados porque en
estos temas el índice de litigiosidad es muy alto.

m. Otras formas de pactos


Entre los pactos sobre herencia futura más aceptados y conocidos,
podemos mencionar la partición por ascendientes, los pactos relativos
a la colación y sobre reconocimiento de onerosidad de las
enajenaciones.

i. Partición por ascendientes


La partición por donación es un acto jurídico por el cual el ascendiente
dona parte de sus bienes entre sus descendientes con la aceptación
de éstos y tiene como finalidad anticipar el dominio de los bienes y
evitar las disputas con respecto a la adjudicación entre los
descendientes. Es por ello que, como señala Guastavino, es un pacto
sobre herencia futura admitido por la normativa.
La partición por donación es traslativa de dominio, siendo los
descendientes sucesores singulares, los que se convierten después
de la muerte del ascendiente donante en herederos si aceptan la
herencia. Por lo tanto pueden renunciarla con los efectos que produce
la renuncia sin que ello implique la devolución de los bienes recibidos.
ii. Dispensa de colación
Se entiende por dispensa de colación el pacto sobre herencia
futura cuyo objeto es determinar que la entrega de valores o bienes
por el causante se exima de la colación. En el derogado Código, la
dispensa de la colación en principio sólo podía ser hecha por
testamento, por lo dispuesto en el art. 3484, y se discutía si la
imputación de las liberalidades a la porción disponible podía ser
realizada por acto entre vivos, de acuerdo con lo dispuesto en el art.
1805 del Cód. Civil.
En la actualidad la dispensa de colación puede ser hecha por
testamento o en el mismo contrato de donación, conforme con lo
establecido en el art. 2385, con lo cual es claro que constituye un
pacto sobre herencia futura.

iii. Reconocimiento de onerosidad


Otro tipo de pacto sobre herencia futura relativa a la colación es el
reconocimiento de la onerosidad de las enajenaciones o de eximición
de la colación. El art. 2461 dispone: "Si por acto entre vivos a título
oneroso el causante transmite a alguno de los legitimarios la
propiedad de bienes con reserva de usufructo, uso o habitación, o con
la contraprestación de una renta vitalicia, se presume sin admitir
prueba en contrario la gratuidad del acto y la intención de mejorar al
beneficiario. Sin embargo, se deben deducir del valor de lo donado las
sumas que el adquirente demuestre haber efectivamente pagado... El
valor de los bienes debe ser imputado a la porción disponible y el
excedente es objeto de colación... Esta imputación y esta colación no
pueden ser demandadas por los legitimarios que consintieron en la
enajenación, sea onerosa o gratuita, con algunas de las modalidades
indicadas".
El Código presume que ciertas enajenaciones del causante a favor
de los herederos forzosos son a título gratuito, pero permite que los
demás legitimarios reconozcan que estos actos de disposiciones están
excluidos de la colación, ello al expresar "que la colación no puede ser
demandada por los legitimarios que consintieron la enajenación
onerosa o gratuita".
Sin lugar a dudas el reconocimiento de la onerosidad y la eximición
de la colación aun en el caso de gratuidad constituye un pacto
sucesorio no prohibido, en efecto lo es porque este consentimiento
con la enajenación por parte de los legitimarios se otorga en previsión
de una sucesión todavía no abierta, el objeto del contrato forma parte
de esa sucesión ya que alude al modo de imputación de la transmisión
en el acervo hereditario y el contrato se realiza en virtud de un
derecho hereditario y no a título de crédito, con ello se reúne las
condiciones de existencia de los pactos sucesorios.

n. Extinción de los pactos


Hay muchas causas para la extinción de los pactos sobre herencia
futura, entre ellas cabe mencionar:

i. Cumplimiento del objeto


La forma natural de extinción del pacto es el cumplimiento de su
objeto, p. ej., en los pactos dispositivos el cumplimiento radica en la
adquisición del derecho por la persona a la cual se lo ha transmitido
en vida del causante.

ii. Imposibilidad
Otro motivo de extinción del pacto se da por la imposibilidad de su
cumplimiento ya sea por destrucción de la cosa o por disposición del
causante, cuando éste no fue parte del pacto o, tratándose de una
empresa, por su quiebra.

iii. Premoriencia del instituido


Normalmente la premoriencia del instituido no pone fin a los pactos,
pero en estos casos son muy importantes las condiciones personales
del instituido ya que, si este fallece, no se puede transmitir a los
herederos la obligación de administrar la herencia o la atribución de la
empresa familiar, pues seguramente estuvo condicionada a las
características del heredero.
En este supuesto es conveniente establecer que la premoriencia
del instituido como administrador constituya una condición resolutoria
expresa por las partes. También puede convenirse el derecho de
reversión por premoriencia del donatario en la partición por donación;
en este caso el derecho del donante a recuperar lo donado a la
muerte del donatario no se fundaría en un acto mortis causa sino en
una disposición inter vivos.

iv. Mutuo acuerdo


Puede resolverse también por mutuo acuerdo de las partes, si en el
pacto sucesorio entre los cónyuges se establecieron derechos para
algún descendiente o para tercero, las partes pueden resolver su
extinción sin que el beneficiario pueda oponerse.

ñ. Inoficiosidad
Si el pacto sobre herencia futura lesiona la legítima de los
herederos forzosos, éstos pueden impugnarla por acción de
reducción. Si se tratara de un acto simulado habrá que iniciar primero
la acción de simulación y luego la de reducción. En la jurisprudencia
anterior se aceptaba que la constitución de sociedades con algunos
herederos excluyendo a otros herederos constituía un pacto sobre
herencia futura que era inoponible al heredero excluido. Está
jurisprudencia ha perdido vigencia a partir de lo dispuesto en el nuevo
art. 1010, salvo que viole la legítima.

o. Revocación
En principio los pactos sobre herencia futura son irrevocables por
voluntad del otorgante pero siempre se los ha relacionado con los de
revocación de donaciones y legados, ya que el pacto presupone una
aptitud de consideración hacia el instituyente, motivo por el cual se
podría revocar por ingratitud o por inejecución de cargo.

p. Forma
El nuevo Código no establece una forma determinada para la
realizarlo, por ende rige la libertad de forma, aunque por razones de
seguridad siempre será conveniente la escritura pública.
Sobre el tema explica Cesaretti que "Sin lugar a dudas, la elección
de la opción de escritura pública estará determinada por la matricidad
que implica. La gravitación del pacto de herencia en la vida futura de
la empresa familiar inclinará a los actores jurídicos por la opción de la
escritura notarial. Igualmente, dada la naturaleza de los intereses en
juego en el pacto de herencia futura —y siguiendo el modelo del
Código Civil de Cataluña— consideramos aconsejable que los
colegios de escribanos dicten normativas que hagan factible su
inscripción en los registros de actos de última voluntad".

5. APERTURA DE LA SUCESIÓN

a. Concepto
El art. 2277 establece que "La muerte real o presunta de una
persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de su
herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o por
la ley. Si el testamento dispone sólo parcialmente de los bienes, el
resto de la herencia se defiere por la ley". De ello se desprende que la
fecha de la apertura de la sucesión no es otra que la del deceso del
causante.
La nota al art. 3282 del código de Vélez ensayaba una explicación
que ha venido transitando a través de los años: "La muerte, la
apertura y la transmisión de la herencia, se causan en el mismo
instante. No hay entre ellas el menor intervalo de tiempo, son
indivisibles". Dicho precepto, se encontraba complementado con lo
previsto en el art. 3415 que rezaba "se juzga que los herederos han
sucedido inmediatamente al difunto, sin ningún intervalo de tiempo".

El nuevo Código unificado no le imprime claridad al tiempo de la


transmisión, especialmente si cotejamos los arts. 2277 y 2337. Así,
mientras que en el primero se expresa que "la muerte real o presunta
de una persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de
su herencia", el segundo señala la investidura de herederos forzosos
de pleno derecho "desde el día de la muerte del causante".
En definitiva, en nuestro sistema legal el derecho hereditario se
abre desde el instante mismo de la muerte del autor, a partir del cual el
heredero es reputado propietario de la herencia (art. 2280), y si
sobrevive al difunto aunque sea un solo instante, transmite a su vez la
herencia a sus propios herederos.
Desde otro ángulo, el art. 690 del CPCCN dispone que "El juez
hará lugar o denegará la apertura del proceso, previo examen de su
competencia y recepción de la prueba que resultare necesaria". La
prueba a la que alude la norma es la requerida en el art. 689 de dicho
ordenamiento adjetivo que expresamente exige que "quien solicitare la
apertura del proceso sucesorio, deberá justificar, prima facie, su
carácter de parte legítima y acompañar la partida de defunción del
causante. Si éste hubiere hecho testamento y el solicitante conociere
su existencia, deberá presentarlo, cuando estuviese en su poder, o
indicar el lugar donde se encontrare, si lo supiere".
Sobre la base del citado precepto, puede sostenerse que el
concepto procesal y/o judicial de la apertura de la sucesión difiere del
concepto legal contenido en el art. 2277 ya analizado.
La sucesión se abre con la muerte del causante. El proceso
sucesorio se abre con el inicio de la sucesión aceptado por el juez.
Pueden pasar muchos años entre la apertura de la sucesión (muerte
del causante) y el inicio del juicio sucesorio porque los herederos no
están obligados a abrir las actuaciones judiciales inmediatamente
cuando se produzca el deceso.

b. Causa
La primera etapa del fenómeno sucesorio está dada por la apertura
de la sucesión. Y como ya dijéramos, ello encuentra su causa en el
fallecimiento de una persona. Es así que, tal como lo expresa Pérez
Lasala "la muerte de las personas físicas y la apertura de la sucesión
están, pues en relación de causa a efecto".

c. La muerte

i. Fecha
La muerte del de cujus constituye el punto de partida del régimen
sucesorio, razón por la cual adquiere especial trascendencia la
determinación precisa del momento en que ésta se produce.
Basta con pensar en aquellos supuestos en que se produce el
fallecimiento casi simultáneo de dos personas, que tienen derechos
sucesorios entre sí. A modo de ejemplo, cabe mencionar el caso de
muerte de ambos esposos sin ascendientes, ni descendientes: si el
deceso de la esposa tiene lugar en primer lugar, la transmisión
hereditaria opera a favor del marido, y a su fallecimiento, los derechos
pasan a sus colaterales; y a la inversa, de fallecer el esposo en primer
término, lo hereda su esposa, y a su deceso, los parientes colaterales
de esta última (arts. 2290, 2424, 2435, 2438 y 2439 del CCyC).

ii. Consecuencias jurídicas


Ahora bien, la muerte apareja importantes consecuencias jurídicas
que pasaremos a enunciar:
1) A partir del fallecimiento del de cujus, nace el derecho del
sucesible de hacer suya la herencia o de rechazarla (art. 2286 y ss.
CCyC).
2) La capacidad del sucesible para recibir la herencia debe tenerse
al día de la muerte del causante (art. 2279).
3) El heredero, aunque fuera incapaz o ignorase que la herencia le
ha sido deferida, es sin embargo propietario de la misma, desde la
muerte del autor de la sucesión (art. 2280).
4) Consecuentemente, el sucesible que sobrevive aunque sea un
solo instante al difunto trasmite la herencia a sus propios herederos,
que gozan como él de la facultad de aceptarla o repudiarla.
5) La competencia para entender en el proceso sucesorio
corresponde al juez del último domicilio del de cujus, esto es, al del
domicilio al momento de producirse su fallecimiento (art. 2336).
6) Asimismo, el derecho aplicable en todo lo relativo a las
consecuencias jurídicas de la transmisión se rige por la ley vigente a la
fecha del fallecimiento.
7) En el plano procesal, la justificación de la muerte del causante
constituye el hecho que motiva la promoción del juicio sucesorio. De
esto se deriva que si no es posible justificar la defunción, el juez no se
puede dictar el "auto de apertura del sucesorio" que es aquella
providencia una vez iniciado el proceso y cumplidos con los recaudos
indicados, en el cual dispone la citación de todos aquellos que se
consideren con derecho a los bienes dejados por el causante (arts.
689 y 690 del CPCCN, 724 y 725 del CPCBA).

iii. Prueba
El art. 96 del nuevo Código dispone que "El nacimiento ocurrido en
la República, sus circunstancias de tiempo y lugar, el sexo, el nombre
y la filiación de las personas nacidas, se prueba con las partidas del
Registro Civil. Del mismo modo se prueba la muerte de las personas
fallecidas en la República".
El medio de prueba para acreditar el fallecimiento es la partida de
defunción expedida por el Registro Público correspondiente, siendo en
Capital Federal el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas.
En efecto, la ley 26.413 del Registro Civil dispone que "todos los
actos y hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado civil y
capacidad de las personas deberán inscribirse en los
correspondientes registros de las provincias y de la Nación" (art. 1º),
los que serán organizados por los gobiernos locales (art. 2º).
Específicamente en torno a las defunciones, en vista de la
trascendencia que reviste el momento en que se produce el
fallecimiento, los arts. 63 y 64 de esa misma ley exigen que la
inscripción del fallecimiento contenga, amén de los datos personales
del causante, la consignación del lugar, hora, día, mes y año en que
éste ocurrió, además de la causa del deceso.
Por otro lado, el art. 94 del nuevo Código, respecto de la
comprobación de la muerte de una persona, establece que queda
sujeta a los estándares médicos aceptados, debiendo verificarse al
efecto la constatación conjunta de los requisitos previstos por el art. 23
de la ley 24.193 de Trasplante de Órganos y Materiales Anatómicos.
Sin embargo, este principio general de la prueba mediante la
partida de defunción admite tres excepciones: cuando el cadáver no
sea hallado, el supuesto de muerte en combate y el Código
Aeronáutico y la Ley de Navegación.

1. Cadáver no hallado
El art. 98 del nuevo Código, en forma coincidente a lo regulado en
el derogado art. 108 del Cód. Civil, reza que "Si no hay registro público
o falta o es nulo el asiento, el nacimiento y la muerte pueden
acreditarse por otros medios de prueba. Si el cadáver de una persona
no es hallado o no puede ser identificado, el juez puede tener por
comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripción en el
registro, si la desaparición se produjo en circunstancias tales que la
muerte debe ser tenida como cierta".
Puede ocurrir que no se pueda extender certificado de defunción
porque el cadáver no sea hallado, aunque el accidente se haya
producido en situación tal que la muerte ha de tenerse por cierta. Igual
regla se aplicará en los casos en que el cuerpo fallecido sea hallado
pero no fuese posible su identificación.
Un ejemplo de ello se da cuando un barco se hunde en un lugar que
por la temperatura de las aguas ha de tenerse por cierta la muerte
acaecido un cierto tiempo (p. ej. hundimiento en el Estrecho de
Magallanes), o en el caso de un accidente aéreo que no deje
posibilidad de sobrevida.

2. Muerte en combate
Otra excepción al principio de la necesidad de partida de defunción
para acreditar la muerte se da en el caso de los militares. Para este
supuesto el derogado Código Civil disponía en su art. 105: "La de los
militares muertos en combate, respecto de los cuales no hubiese sido
posible hacer asientos, por lo que conste en el Ministerio de Guerra".
Si bien este artículo no se reproduce en el nuevo Código Civil y
Comercial, debe entenderse que, en la actualidad, respecto de los
integrantes de las fuerzas armadas muertos en combate sin que se
haya podido extender la partida correspondiente, se probará su
deceso con la constancia del Ministerio de Defensa, siendo en este
caso innecesaria la prueba supletoria o el trámite de ausencia con
presunción de fallecimiento.
Sin embargo no es necesaria una declaración de guerra, aunque
no debe existir ninguna duda respecto del fallecimiento del militar
(ocurrido en combate). Los arts. 106 y 107 del derogado Cód. Civil
preveían formas especiales de demostrar la muerte cuando el
fallecimiento se producía en conventos, cuarteles, prisiones, fortalezas
o lazaretos, pero tales artículos han perdido relevancia en la
actualidad por lo cual aun cuando la muerte se produzca en estos
lugares se debe acreditar con la correspondiente partida.

3. Código Aeronáutico y Ley de Navegación


La última excepción a la prueba del deceso mediante la partida de
defunción correspondiente está dada por el Código marítimo y el
Código Aeronáutico.
La Ley de Navegación 20.094, en sus arts. 123 y 124, dispone que
cuando fallezca una persona a bordo de un buque, el capitán
levantará inventario de sus papeles y pertenencias, con asistencia de
dos oficiales del buque y de dos testigos si los hubiere. En cuanto al
cadáver, podrá adoptar las medidas que estime prudentes y labrará un
acta de defunción. Idénticas medidas son establecidas en el art. 85 del
Código Aeronáutico.

d. Muerte presunta

i. Procedimiento
En caso de ausencia con presunción de fallecimiento, el juez
mediante un procedimiento especial "debe declarar el fallecimiento
presunto si están acreditados los extremos legales, fijar el día
presuntivo del fallecimiento y disponer la inscripción de la sentencia",
esto último en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas" (art. 89).
La desaparición de una persona, por sí sola, no es un hecho
jurídico que genere el traspaso de derechos y obligaciones a los
sucesores del ausente, ni tampoco disuelve el régimen de comunidad
de gananciales.
Al derogar el régimen anterior de la ley 14.394, el nuevo Código
incorpora de manera similar, el procedimiento a seguir, estructurando
un régimen gradual, que en función de la ausencia llega a la
declaración de presunción de fallecimiento, la cual permitiría iniciar la
correspondiente sucesión.
La importancia de la sentencia radica fundamentalmente en que en la
misma se establece el día presuntivo de la muerte; lo cual resulta
trascendente ya que en ese día tiene lugar la apertura de la sucesión
del presunto difunto, y por consiguiente, se determina quiénes son las
personas que tienen derecho a los bienes de aquél.
Al tratar la presente hipótesis, no ha de soslayarse que los efectos
de la presunción de fallecimiento no son absolutamente idénticos a los
de la muerte comprobada. Como bien observa Rivera, en punto a los
bienes, ellos no se transmiten inmediatamente y de manera plena a
los sucesores, sino que previamente deben cumplirse ciertos plazos
posteriores al día presuntivo del deceso.

ii. Desaparición forzada de personas


Un supuesto que merece destacarse se refiere a que los jueces
han dicho que la pretensión incoada en los supuestos de ausencia por
desaparición forzosa de personas participa de la naturaleza de la
"ausencia con presunción de fallecimiento", en tanto la primera es un
sucedáneo de la segunda arbitrado por el legislador para dar una
solución legal más expeditiva a los problemas generados por la
desaparición de personas durante la dictadura militar de los años 1976
a 1983 (ley 24.321).
En tales casos, presumido fundadamente el secuestro de una
persona desaparecida, de quien ya no se tuvieron más señales de
existencia de vida, la cuestión debe encuadrarse -a los fines de la
determinación del día presuntivo del fallecimiento- en el art. 86 inc. a)
del nuevo Código, que engloba, sin agotar, la enunciación de diversos
sucesos que implican violencia, de todos los cuales se deriva
verosímilmente, un peligro mortal.

e. Conmoriencia
Puede ocurrir que dos personas mueran en un mismo accidente, de
las cuales una fuera heredera de la otra, en circunstancias tales que
impidan conocer quién murió primero y, en consecuencia, si medió
transmisión de derechos entre ellas.
Los sistemas legales han dado distintas respuestas a esta
problemática. El Esboço de Freitas siguió la tradición del derecho
romano clásico, el cual establecía que "Si hubieren fallecido al mismo
tiempo, no apareciendo quién falleció primero, no se considera que
uno haya sobrevivido al otro". Zannoni, nos recuerda que posteriores
interpolaciones interpretaron que en el caso de producirse el
fallecimiento coetáneo del padre y del hijo, debía presumirse la
premoriencia de aquél si el hijo era púber, o de éste si era impúber.
Con el transcurso del tiempo, la glosa y los postglosadores elaboraron
nuevas presunciones, en vista del sexo y edad de las personas de que
se trate, para finalmente establecer un complejo sistema durante la
Edad Media.
El Código napoleónico en sus arts. 720 a 722, y aquellos
ordenamientos que siguieron a éste, fijaron una serie de presunciones
determinantes de la premoriencia de una persona frente a la otra
según su sexo y edad.
Por su parte, Vélez Sarsfield se apartó del Código francés,
adhiriendo al criterio adoptado en el Esboço de Freitas y el Código de
Chile. Es así que en nuestro Cód. Civil, la situación de conmoriencia
era expresamente prevista en su art. 109, el cual establecía que "Si
dos o más personas hubiesen fallecido en un desastre común o en
cualquier otra circunstancia, de modo que no se pueda saber cuál de
ellas falleció primero, se presume que fallecieron todas al mismo
tiempo, sin que se pueda alegar transmisión alguna de derecho entre
ellas".
En este sentido lo recepta el nuevo código el art. 95, al señalar que
"Se presume que mueren al mismo tiempo las personas que perecen
en un desastre común o en cualquier otra circunstancia, si no puede
determinarse lo contrario".
Por aplicación de este precepto, quien pretende la transmisión de
derechos entre los fallecidos debe probar cuál de ellos falleció en
primer término, pues a falta de esa prueba se considerará que la
muerte se produjo simultáneamente. En puridad, el art. 95 no contiene
una presunción de conmoriencia, sino un corolario del principio
general sobre la prueba, en virtud del cual quien reclame la sucesión
deberá probar la supervivencia de una persona en determinado
momento.
6. LEY QUE RIGE LA SUCESIÓN

a. Sistemas de unidad y pluralidad


Dos sistemas han sido ideados a fin de dar solución a los conflictos
de leyes sucesorias. Si bien este tema es propio del Derecho
Internacional Privado, no puede soslayarse su consideración, aunque
más no sea de manera sucinta, dada la trascendencia que reviste por
cuanto determina la ley que ha de regir la transmisión hereditaria en
sus muy diversos aspectos.

i. Sistema de la unidad
Una primera corriente se pronuncia por la "unidad sucesoria",
postulando que todo lo atinente a la transmisión hereditaria debe ser
sometido a una única ley. Ahora bien, aquí aparece una primera
división dentro del sistema de la unidad ya que, por un lado, están
quienes propugnan la sumisión a la ley de la nacionalidad del
causante —criterio expuesto en detalle en el siglo pasado por Mancini
—, en tanto otros, siguiendo las enseñanzas de Savigny, consideran
que debe aplicarse la ley de su último domicilio.
En esta línea hemos de situar la ley de introducción al Código Civil
alemán de 1986, la cual establece que la sucesión se rige por la ley
del Estado de la última nacionalidad del causante (art. 25); y la ley
federal suiza de derecho internacional privado de 1988, que somete la
sucesión de una persona con último domicilio en dicho país a la ley
suiza, al mismo tiempo que prevé que un extranjero puede someter su
sucesión por testamento o pacto sucesorio a la ley de una de sus
nacionalidad —elección que queda sin efecto si al momento de su
muerte hubiere perdido dicha nacionalidad o adquirido la nacionalidad
suiza- (art. 90), para finalmente, en su art. 91, estatuir que la sucesión
de quien se hallaba domiciliado en el extranjero es regida por la ley
que determine el derecho internacional privado del lugar de su
domicilio —admitiendo aquí en forma expresa el reenvío-. A su turno,
la ley italiana de derecho internacional privado de 1995 dispone la
aplicación de la ley de la última nacionalidad del causante, añadiendo
que el causante puede someter testamentariamente la sucesión a la
ley del lugar de su residencia, aunque esta última elección queda sin
efecto de no residir en dicho Estado al momento del fallecimiento.

ii. Sistema de pluralidad


Por el contrario, la tesis de la "pluralidad de sucesiones" o
fraccionamiento, sostiene que debe considerarse cada bien relicto en
forma particular, aplicándose la ley de su lugar de situación —lex rei
sitae—.
Una vez más se observa dentro de este sistema la presencia de dos
vertientes.
En primer término, la "pluralidad absoluta", la cual al no efectuar
distinción alguna fundada en la naturaleza de los bienes,
evidentemente implica que de encontrarse éstos en diversos países, la
transmisión sucesoria será regida por una "pluralidad" de leyes, como
así también generará una multiplicidad de procesos —uno en cada
país donde hayan quedado bienes del de cujus-; dando origen a un
verdadero "fraccionamiento sucesorio" o "atomización".
En segundo lugar, la "pluralidad relativa o mitigada" establece un
régimen dual, razón por la cual algunos autores hablan de un "sistema
mixto" que conjuga el sistema de la pluralidad y el de la unidad. Esta
tesis propicia que los inmuebles sean regidos por la ley de su lugar de
situación —lex rei sitae—, en tanto los restantes bienes sean
sometidos a una única ley, ya sea la de la nacionalidad o la del último
domicilio del causante.
Véase en tal sentido la ley de Quebec de introducción de reformas
al Código Civil de 1991, la cual siguiendo el criterio precedentemente
expuesto, distingue la sucesión de bienes muebles, que somete a la
ley del último domicilio del causante, de la sucesión de inmuebles,
respecto a los cuales hace regir la lex rei sitae. Sin embargo, admite la
elección por testamento de la ley aplicable a condición de que sea la
ley de la nacionalidad o domicilio al momento de su elección o del
deceso.
b. Régimen del Código Civil
El derogado Código Civil adoptó, en apariencia, el principio de la
unidad, ya que la regla surgía del art. 3283, que establecía: "El
derecho de sucesión al patrimonio del difunto, es regido por el
derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los
sucesores nacionales o extranjeros".
Sin embargo, de las notas de los arts. 3283 y 3598, así como los
preceptos de los arts. 10 y 11 del Cód. Civil, contenían significativos
supuestos que convirtieron la regla del art. 3283, en una excepción.
De esta forma, el principio de unidad sucesoria del art. 3283 cedía
ante dos situaciones: 1) en la trasmisión de los bienes inmuebles (art.
10) y 2) en la de los muebles que tienen una situación permanente
(art. 11).
Es por ello que muchos doctrinarios de la época entendían que se
había generado una suerte de sistema mixto: entre la unidad como
principio general del art. 3283 y de pluralidad, para las excepciones de
los arts. 10 y 11 del Cód. Civil.

c. Tratados de Montevideo
Como veremos más adelante, el nuevo Código Civil y Comercial
cuenta con el Libro VI dedicado al derecho internacional privado, pero
sus normas entre las que se encuentra el art. 2644 sólo son aplicables
si no existen tratados internacionales que nos unan con el otro país
donde surge el conflicto.
En efecto, cuando existe un tratado internacional que une a dos
países se aplica ese documento, por eso en materia sucesoria
además de estudiar las normas contenidas en el Código Civil,
debemos incorporar lo establecido por los tratados de Montevideo, ya
que la jurisdicción en materia sucesoria de este acuerdo internacional
es exclusiva y excluyente y la aplicación del nuevo Código en materia
de jurisdicción internacional se realiza siempre que no se trate de
supuestos que vinculen con los Estados parte del mismo.
El Tratado de Montevideo del año 1989, del cual son signatarios la
Argentina, Uruguay, Paraguay, Bolivia y Perú, regula la materia
sucesoria en sus arts. 44 y 45, adoptando un sistema prácticamente
absoluto de fraccionamiento sucesorio.
En efecto, su art. 44 reza que "La ley del lugar de la situación de los
bienes hereditarios, al tiempo de la muerte de la persona de cuya
sucesión se trate, rige la forma del testamento". A su vez, su art. 45
dispone que la misma ley de situación de los bienes regirá: "a) La
capacidad de la persona para testar; b) La del heredero o legatario
para suceder; c) La validez y efectos del testamento; d) Los títulos y
derechos hereditarios de los parientes y del cónyuge supérstite; e) La
existencia y proporción de las legítimas; f) La existencia y monto de
los bienes reservables; g) En suma; todo lo relativo a la sucesión
legítima o testamentaria".
El Tratado de Montevideo de 1940 mantiene el sistema pluralista,
aunque efectúa ciertas atenuaciones. Su art. 44 reproduce, sin
modificaciones, igual norma del Tratado de 1889; en tanto en su art.
45 deja fuera de la aplicación del lex rei sitae todo aquello
concerniente a la capacidad para testar, de lo cual se infiere que ésta
quedará regida por la ley del domicilio del causante —siendo así
coherente con lo establecido en el art. 1º del instrumento internacional
en materia de capacidad de las personas físicas, la cual queda
sometida a la ley de su domicilio-.
De cualquier modo, siguiendo a Goldschmidt, hemos de destacar las
siguientes concesiones a favor de la unidad sucesoria:
1) En cuanto a las formas, ambos tratados en sus arts. 44 acuerdan
validez al testamento otorgado por acto público en cualquiera de los
Estados contratantes.
2) En materia de legados, los arts. 49 de los dos documentos
establecen que "Los legados de bienes determinados por su género, y
que no tuvieren lugar designado para su pago, se rigen por la ley del
lugar del domicilio del testador al tiempo de su muerte", haciéndose
efectivos "sobre los bienes que deja en dicho domicilio; y en defecto
de ellos, o por su saldo, se pagarán proporcionalmente de todos los
demás bienes del causante".
3) En lo atinente a la colación, los arts. 50 de los tratados en
análisis, disponen que "La obligación de colacionar se rige por la ley
de la sucesión en donde ella sea exigida", pero "cuando consista en
alguna suma de dinero, se repartirá entre todas las sucesiones a que
concurra el heredero que deba la colación, proporcionalmente a su
haber en cada una de ellas".
4) Por último, el art. 47 del Tratado de 1940 prevé que si los bienes
no alcanzaren para el pago de las deudas que deben ser satisfechas
en alguno de los Estados contratantes —las cuales gozan de
preferencia sobre los bienes allí existentes al tiempo de la muerte (art.
46 del tratado)-, "los acreedores cobrarán su saldo proporcionalmente
sobre los bienes dejados en otros lugares, sin perjuicio del derecho
preferente de los acreedores locales". Idéntico criterio se aplica
cuando en el lugar donde deben pagarse las deudas el causante no
haya dejado bienes (art. 48). Quedan exentos de dichas disposiciones
los créditos con garantía real, supuesto en el cual se observa un
fraccionamiento auténtico. En otros términos, las deudas en la
proporción insatisfecha podrán ser cobradas cuando existe un
superávit después de satisfacer a los acreedores locales
proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros lugares.

d. El nuevo Código Civil y Comercial

i. Marco legal
La cuestión en estudio ha sido objeto de tratamiento en el nuevo
Código unificado, en el cual se establece como regla general que "la
sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del
causante al tiempo de su fallecimiento" y referido a los bienes
inmuebles expresa que "respecto de los bienes inmuebles situados en
el país, se aplica el derecho argentino" (art. 2644). Ello debe ser
complementado por lo regulado en el art. 2667 al disponer que "los
derechos reales sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su
situación" (lex rei sitae).
En ese mismo sentido, el art. 2644 establece que para entender en
la sucesión por causa de muerte son competentes los jueces del
último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes
inmuebles en el país respecto de éstos (forum rei sitae). Así, la
jurisdicción no corresponde única y exclusivamente a los jueces del
último domicilio del de cujus, sino que se consagra el criterio del foro
patrimonial.
ii. Diferentes supuestos
El nuevo Código Civil y Comercial disemina el marco legal referido a la
aplicación de la ley sucesoria, que merece un punto aparte para poder
analizar con mayor detalle la forma en que ésta se debe aplicar a los
diversos supuestos.
Así, en el Título IV del Libro Sexto referido a las "Disposiciones de
derecho internacional privado", regula en la Sección 9ª "Sucesiones"
el principio general de la ley aplicable a la sucesión mortis causa. Sin
embargo ello debe ser complementado con lo previsto en la Sección
15ª de ese mismo título, referida a la transmisión de "Derechos
reales".

1. Principio general
Como regla general se aplica el derecho del domicilio del causante
al tiempo de su fallecimiento (art. 2644 párr. 1º).
No habría inconveniente alguno de aplicar este principio de manera
lisa y llana, siempre que el difunto se domicilie en la República
Argentina, ya que de no ser así, p. ej., si el causante era español, su
último domicilio fue en Francia y es propietario de bienes en la
Argentina, el principio general cede frente al orden público nacional,
pero dependiendo de qué tipo de bienes formen parte de su
patrimonio.

2. Bienes inmuebles
Para el supuesto de existir inmuebles en la república argentina, se
aplica -sin excepción- la ley de nuestro país, es decir rige el principio
de "lex rei sitae". Así lo establece el art. 2644, segundo párrafo al
determinar que "respecto de los bienes inmuebles situados en el país,
se aplica el derecho argentino" y también el art. 2667 que dispone que
"Los derechos reales sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de
su situación".
La nueva norma recoge el criterio aplicado en el derogado art. 10
del Cód. Civil que señalaba: "Los bienes raíces situados en la
República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto
a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de
adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que
deben acompañar esos actos. El título, por lo tanto, a una propiedad
raíz, sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad
con las leyes de la República".

3. Bienes muebles registrables


El código de Vélez no contaba con una norma expresa que
regulara la ley aplicable a los bienes muebles registrables, por ello la
doctrina hacía una interpretación amplia del viejo art. 11 referido a los
bienes de situación permanente.
El nuevo Código incorpora esta figura en el art. 2668 que establece
que "Los derechos reales sobre bienes registrables se rigen por el
derecho del Estado del registro". Es decir que en el caso de
automotores, aeronaves, barcos, buques, caballos de carrera, etc.,
que se encuentran registrados en la Argentina, la ley aplicable es
nuestro CCyC.
De esta manera, se evita el problema del conflicto móvil, porque
aunque se trata de bienes susceptibles de ser transportados de un
país a otro, la radicación consolida el derecho aplicable en el Estado
del registro de cada uno de los bienes.

4. Bienes muebles de situación permanente


Son muebles de situación permanente aquellos que se hallan en un
país de manera fija, no participando de tal carácter únicamente los que
el propietario lleva siempre consigo o que tiene para ser vendidos o
trasportados.
La jurisprudencia ha intentado caracterizarlos señalando que para
determinar si el mueble tiene situación permanente en la República,
debe atenderse a la intención de su titular, la que puede inferirse de la
naturaleza de aquél, de las condiciones y circunstancias en que se le
ha dado ubicación, y de la manera como se ha comportado a su
respecto.
Respecto de los créditos, Maffía señala que deben reputarse como
bien mueble con situación permanente, el crédito garantizado con
hipoteca sobre un inmueble ubicado en la República, no así el
quirografario resultante de haber pagado como fiador una deuda
contraída por el afianzado en el extranjero.
Un supuesto particular se refiere a los depósitos bancarios, en caja
de ahorro, a plazo fijo, o en cuenta corriente cualquiera que fuere su
antigüedad. Al respecto una antigua jurisprudencia, le ha negado
situación de permanente, salvo que por las circunstancias particulares
del caso se pueda inducir la voluntad de su titular de conservarlas
inmovilizadas por tiempo indefinido en la República, por lo cual se rige
por la ley del último domicilio del causante(1). En cambio tanto los
valores como las acciones emitidas por sociedades extranjeras con
sede en el exterior, deben regirse por las leyes del país en que están
situadas(2).
El nuevo art. 2669 viene a ratificar este concepto, al disponer que:
"Los derechos reales sobre muebles que tienen situación permanente
y que se conservan sin intención de transportarlos, se rigen por el
derecho del lugar de situación en el momento de los hechos sobre los
que se plantea la adquisición, modificación, transformación o extinción
de tales derechos. El desplazamiento de estos bienes no influye sobre
los derechos que han sido válidamente constituidos bajo el imperio de
la ley anterior".
La nueva norma replica, de manera similar, el art. 11º, primer
párrafo del viejo Cód. Civil que establecía que "los muebles que tienen
situación permanente y que se conservan sin intención de
trasportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que están
situados".
Como puede observarse, en ambas normas se resaltaba el
elemento subjetivo de la intención del propietario, para caracterizarlo
esencialmente como de situación permanente.

5. Bienes muebles sin situación permanente


El nuevo art. 2670 establece que "Los derechos reales sobre los
muebles que el propietario lleva siempre consigo o los que son de su
uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que se
tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar se rigen por el
derecho del domicilio de su dueño. Si se controvierte o desconoce la
calidad de dueño, se aplica el derecho del lugar de situación".
Dicha norma es una transcripción prácticamente literal del
derogado art. 11, segundo párrafo del Cód. Civil que rezaba: "Los
muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso
personal, esté o no en su domicilio, como también los que se tienen
para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las
leyes del domicilio del dueño".
En este caso nos encontramos con dos tipos de bienes. Por un
lado, aquellos que el causante lleva consigo o son de uso personal,
entre los que podemos encontrar, su vestimenta, laptop, joyas, etc., y
por el otro los bienes que el propietario tiene interés de vender o
transporta a otro lugar.
En ambos supuestos, la ley que va a regir en la sucesión mortis
causa es la del domicilio que tiene el dueño, previéndose de esta
forma el único supuesto en el que puede aplicarse una ley extranjera,
ya que en los casos descriptos anteriormente, y salvo contadas
excepciones, rige la ley argentina. Así, si p. ej., el causante tenía su
domicilio en Australia, se presume que las cosas personales o
aquellas que quiere enajenar o transportar se regirán por la ley
australiana.
La parte final del artículo prevé el supuesto de que la calidad de dueño
se encuentre controvertida o resulte desconocida y en ese caso la
solución es aplicar el derecho del lugar de situación.

iii. Efectos de la ley aplicable


La ley aplicable a la sucesión mortis causa tiene un aspecto de
notoria relevancia, especialmente en lo relativo a los efectos y
consecuencias jurídicas que puede generar. Entre ellas podemos
mencionar:
1) Las personas que puede suceder al causante
2) El orden sucesorio, es decir la regulación de las personas que son
llamadas por ley, en función de la regulación legal imperativa.
3) Las causales de exclusión hereditaria, como indignidad, la
exclusión del cónyuge separado de hecho o el matrimonio in extremis.
4) Las porciones hereditarias, es decir los porcentajes que
corresponden a los herederos y al cónyuge, así como las
concurrencias y limitaciones.
5) La legítima.
6) Los acciones sucesorias, como la colación, reducción, entrega de
legítima, petición de herencia, etc.
7) Las obligaciones y garantías, como la evicción o los vicios ocultos.
8) La validez intrínseca de las disposiciones de última voluntad, p.
ej., la admisión o no de una sustitución fideicomisaria o las
condiciones o cargos prohibidos o contrarios a la moral.

7. LEY APLICABLE EN EL TIEMPO


La cuestión en torno a la ley que rige la sucesión en el tiempo
encuentra solución a partir de las directivas contenidas en el art. 7º del
nuevo Código.
La mencionada norma dispone: "A partir de su entrada en vigencia,
las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo,
sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La
retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos
amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes
supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución,
con excepción de las normas más favorables al consumidor en las
relaciones de consumo".
Toda vez que la muerte produce la apertura de la sucesión y la
transmisión de la herencia a las personas llamadas a recogerla; con
ese fallecimiento queda constituida una situación jurídica de efectos
instantáneos lo que trae por consecuencia que los derechos de los
herederos deben ser juzgados por la ley vigente en aquel momento.
Aplicando tales principios, la Suprema Corte de Justicia de Buenos
Aires oportunamente resolvió que "si la apertura de la sucesión de
produjo con anterioridad a la vigencia de la ley 23.264, no pueden
reclamarse derechos hereditarios con fundamento en esa norma (arts.
3º y 3282 del Cód. Civil)". En otros supuestos, el mismo tribunal juzgó
que "el cónyuge supérstite no puede reclamar el derecho real de
habitación (art. 3573 bis del Cód. Civil) si la apertura de la sucesión
fue anterior a la vigencia de ese beneficio (arts. 3º y 3282 Cód. Civil)".
Por su parte, la Cámara Nacional Civil, sala I, decidió que "si el
causante murió en el año 1976, el caso ha de quedar regulado por las
normas existentes al tiempo del deceso, y por la interpretación
plenaria que de ellas se efectuó en su oportunidad, de modo que es
de entera aplicación la doctrina obligatoria dictada in re "Mauri de
Mauri, Francisca s/sucesión" del 12/2/1986, según la cual la carga de
la prueba de las causales de exclusión sucesoria recae sobre quienes
cuestionaren la vocación hereditaria del cónyuge supérstite. De ahí
que no resulte admisible interpretar cuál ha sido la incidencia de la
reforma introducida por la ley 23.515 sobre los derechos hereditarios
del cónyuge superado de hecho si ésta es posterior al fallecimiento".
Finalmente, el más alto Tribunal de la Nación ha dicho que "El
pronunciamiento que dispuso la conversión en divorcio vincular de un
divorcio obtenido durante la vigencia de la ley 2393 no afecta
derechos adquiridos de la recurrente —declarada inocente— por
cuanto la pérdida de la vocación hereditaria sólo la priva de una mera
expectativa o esperanzas de suceder ya que los derechos hereditarios
no se convirtieron en subjetivos ni cabe considerarlos incorporados a
su patrimonio desde que aún no los ha ejercido, y al momento de la
muerte del causante y de la apertura del proceso universal —en el
actual contexto legal- están derogados" .
En todo caso, pretender que se aplique una ley posterior al hecho
indicado, cuando ya operó el traspaso de los derechos a favor del
heredero, importa una aplicación retroactiva que conculcaría garantías
constitucionales.

a. Consecuencias
El Código Civil y Comercial de la Nación se aplicará a las
consecuencias que se produzcan después de su sanción. Estas reglas
que parecen tan claras en términos generales, y sobre las cuales los
autores concuerdan, no son fáciles de poner en la práctica frente a
situaciones concretas, como lo demuestra el debate doctrinario que se
ha suscitado en torno a la cuestión.
Intentaremos explicar lo antedicho con relación a diferentes
aspectos del derecho sucesorio conforme a los cambios o supresiones
que se han dado en los institutos que existían bajo el amparo del
Código de Vélez.

b. Testamento cerrado y especiales


¿Qué valor tienen los testamentos cerrados realizados antes del
1/8/2015, cuando el causante muere con posterioridad a tal fecha?
El Código Civil regulaba el testamento cerrado, y los testamentos
especiales mientras que el Código unificado no admite estas formas
testamentarias.
Ninguna duda cabe que desde el 1 de agosto en adelante no se podrá
testar por testamento cerrado. La cuestión que plantea preguntas es la
determinación del valor a dar los testamentos cerrados realizados con
anterioridad a la entrada en vigor del nuevo ordenamiento iusprivatista
argentino cuando la sucesión se abra con posterioridad a la muerte,
teniendo en cuenta que el principio general es que el derecho
sucesorio se rige por la ley vigente al momento de la muerte del
causante.
La respuesta debe encontrarse en lo dispuesto por el art. 2472 del
Cód. Civil que establece una clara directiva sobre la ley que rige la
forma testamentaria, al señalar que "La ley vigente al tiempo de testar
rige la forma del testamento".
Esta solución jurídica viene del derecho romano y es explicada por
Roubier cuando manifiesta que "entre el momento del testamento y el
momento de la muerte del testador se está frente a una situación en
curso de formación, que admite que para las formas testamentarias se
aplique la ley del día de la fecha del testamento mientras que para el
contenido del testamento se aplique la ley de la muerte del causante".
Lo que ocurre es que las soluciones en derecho testamentario son
complejas porque requieren de dos elementos: el primero es la
existencia de un testamento válido y el segundo la muerte del
causante.
Antes de la muerte, el testamento no ha generado ningún efecto
jurídico y puede ser revocado hasta el instante mismo del deceso,
pero una vez producida la muerte lo que se debe determinar es qué
efecto tiene el testamento redactado con una forma válida al momento
de su confección pero inválida al momento del deceso. Y esto nos
lleva a preguntarnos si se puede obligar al testador a adecuar su
voluntad a las nuevas formas testamentarias o si habiendo testado por
una forma válida no tiene obligación de cambiar la forma de expresar
su voluntad testamentaria.
La solución a este interrogante ha sido uniforme desde el derecho
romano, donde se estableció que la ley que determinaba la validez o
invalidez de la forma de los testamentos era la ley vigente al momento
de su redacción. Esta respuesta puede ser discutida pero lo cierto es
que ha sido adoptada por la generalidad de los derechos de la familia
continental europea, entre ellas por la ley transitoria holandesa de
1833, por las disposiciones de las leyes transitorias del Código italiano
y es también la solución aceptada por la jurisprudencia francesa.
La razón de esta solución es que la forma de un acto debe ser
regida por la ley en vigencia al momento de su dictado porque no se le
puede exigir a una persona que no adopte formas prohibidas por una
ley posterior. Así no se le puede exigir a quien testó en julio del 2014
que no testara por testamento cerrado cuando tal forma era válida en
ese momento.
En otros términos la ley de la forma testamentaria es esencialmente
la ley actual, aunque los derechos resultantes del acto no sean
irrevocablemente asegurados en virtud de la revocabilidad propia del
testamento, lo que importa es que el testamento era perfecto en
cuanto a su forma de conformidad a la ley que estaba en vigor al
tiempo de su dictado.
La consecuencia de lo dispuesto en el art. 2472 del Código
unificado es que el testamento que era válido en cuanto a su forma al
tiempo de su dictado no deviene nulo porque una nueva ley cambie la
forma y viceversa el testamento nulo en cuanto su forma al tiempo de
su dictado no se transforma en un testamento válido porque la forma
se cambie al momento de la apertura de la sucesión.
La solución del legislador es lógica y razonable ya que otra
posibilidad hubiera sido exigir que el testador rehiciere su testamento
de acuerdo con las nuevas formas aceptadas por el código unificado,
pero tal solución sería irrazonable, p. ej., en el supuesto en que el
testador que hubiera perdido la capacidad de testar por una
incapacidad mental, no podría adecuar la forma testamentaria.

c. Cónyuge separado inocente


¿Qué derechos sucesorios tiene el cónyuge declarado inocente por
sentencia judicial?
En el régimen del Código Civil el cónyuge separado inocente tenía
vocación hereditaria. Esto nos lleva a preguntarnos qué derechos
sucesorios le corresponden al cónyuge declarado inocente por
sentencia judicial a partir de la vigencia del Código Civil Unificado que
elimina el instituto de la separación judicial y deja de lado toda
referencia a culpabilidad e inocencia en el divorcio vincular.
El cónyuge separado personalmente, cuya sentencia haya
declarado su inocencia, no podrá hacer valer la misma en orden a los
derechos hereditarios toda vez que el CCyC en su art. 2437 dispone
que "el divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la
decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia,
excluyen el derecho hereditario entre cónyuges".
El legislador no ha dejado este tema librado a la interpretación
judicial sino que establecido claramente que el cónyuge separado
inocente carece de vocación hereditaria conyugal.
La solución dada por el art. 2437 responde a los principios de que
las sucesiones se rigen por la ley vigente al tiempo de su apertura y
que los derechos hereditarios son eventuales y sólo se adquieren
definitivamente al momento de la muerte del causante, ya que antes
de su muerte la sentencia de inocencia sólo le confiere una
expectativa.
Esta es la solución que había dado la jurisprudencia cuando se
discutió este tema al tiempo del dictado de la ley de divorcio vincular
23.515 al decir: "La reforma introducida por la ley 23.515 en el art.
3574, último párrafo del Cód. Civil, que consagra la pérdida de la
vocación hereditaria de los cónyuges con el dictado de la sentencia
que decreta el divorcio vincular o convierte la separación personal en
este último, se aplica a las sucesiones en las que el fallecimiento del
causante tuvo lugar luego de su entrada en vigencia, aun cuando la
resolución judicial que disolvió el vínculo se haya dictado con
anterioridad al cambio legislativo, pues el derecho de los cónyuges a
sucederse es una mera expectativa que se consuma recién con el
deceso del otro esposo"(3).
En definitiva la disposición del art. 2437 encuentra su fundamento
en que la vocación hereditaria entre los cónyuges se basa en la
subsistencia del vínculo matrimonial y como la finalización del
matrimonio por separación importa la desaparición del fundamento
objetivo de la vocación hereditaria, desde que su conservación sin
correspondencia con la comunidad de vida y efectos que da razón de
ser y sustento al llamamiento, sería, al cabo, una pura especulación
patrimonial.
d. Desheredación
¿Qué derechos tiene el heredero desheredado por un testamento
anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial que
suprime el instituto de la desheredación?
El Código Civil unificado suprime el instituto de la desheredación lo
que nos lleva a preguntarnos sobre la situación del heredero que ha
sido desheredado por un testamento anterior a la entrada en vigencia
del código unificado.
Acá la solución es diferente a la dada sobre la validez del
testamento cerrado o de los testamentos especiales después de la
entrada en vigor del nuevo ordenamiento privado argentino.
Es que en el caso del testamento cerrado estamos frente a la
determinación de la validez de una forma testamentaria válida al
tiempo de su dictado e inexistente al momento de la apertura de la
sucesión, supuesto que ya dijimos se rige por la ley vigente al tiempo
de su dictado; mientras que la desheredación es una cuestión de
contenido y se rige por la ley vigente al tiempo de la apertura de la
sucesión.
La solución se encuentra prevista en el art. 2466 que establece que
"el contenido del testamento, su validez o nulidad, se juzga según la
ley vigente al momento de la muerte del testador".
Así el heredero desheredado se verá en principio beneficiado por la
entrada en vigor del nuevo Código, salvo que sea declarado indigno.
La justificación a esta solución está dada porque se trata de una
disposición de última voluntad que tiene efecto después de la muerte y
que hasta ese momento debe adecuar su contenido a los cambios de
la legislación.

e. Derecho real de habitación


El art. 3573 bis del Cód. Civil establecía que "Si a la muerte del
causante éste dejare un solo inmueble habitable como integrante del
haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya
estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las
viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieren otras
personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge
supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y
gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere
nuevas nupcias".
El mencionado artículo consagraba el derecho de habitación
vitalicio y gratuito que tenía el cónyuge supérstite sobre la vivienda
que hubiere constituido el hogar conyugal. Para que fuera aplicable
este derecho se requería: que el causante dejara un solo inmueble
habitable; que sea integrante del haber hereditario; que aquel
inmueble hubiera constituido el hogar conyugal; que su estimación no
sobrepasara el indicado como límite máximo a las viviendas para ser
declaradas bien de familia; que el cónyuge supérstite hubiera
concurrido con otras personas con vocación hereditaria o como
legatarios.
Al no operar de pleno derecho, debía hacerse valer por el
interesado a partir de la apertura de la sucesión y hasta la partición, y
según la opinión mayoritaria tenía que ser reconocida judicialmente, e
inscripta en el Registro de la Propiedad para ser oponible a terceros.
Asimismo, ese derecho se perdía si el cónyuge supérstite contraía
nuevas nupcias, o si aceptaba la partición del inmueble o su venta.
El nuevo art. 2383 del CCyC establece: "El cónyuge supérstite tiene
derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre
el inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último hogar
conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en
condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los
acreedores del causante".
Por su parte, el conviviente podrá invocar el mismo derecho, sobre
la vivienda que ocupaba durante la vigencia de la unión convivencial,
conforme a lo dispuesto en el art. 527: "El conviviente supérstite que
carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que
aseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de
habitación gratuito por un plazo máximo de dos años sobre el
inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar
familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en
condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los
acreedores del causante. Se extingue si el conviviente supérstite
constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o
adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para
acceder a ésta".
La nueva regulación que protege la vivienda del cónyuge y del
conviviente supérstite nos plantea numerosos interrogantes, referidos
a la aplicación de la ley en el tiempo, en especial podemos señalar
dos específicos:
¿Puede el viudo invocar que el derecho real de habitación se
constituye de pleno derecho en los procesos en trámite en los cuales
se discute la prioridad de derechos entre los acreedores y el cónyuge
titular del derecho real de habitación iniciado?
La solución en el tema no es sencilla porque se entremezclan dos
cuestiones, la primera es la aplicación de la ley en el tiempo a los
procesos en trámite y la segunda es el comienzo de los derechos
sucesorios del cónyuge viudo o dicho de otra forma la ley aplicable a
los derechos sucesorios del esposo sobreviviente.
Rivera sostiene que la aplicación de la ley nueva a los procesos en
trámite importa volver sobre una relación -la procesal- constituida con
la demanda, reconvención y contestaciones, por lo que incluso sería
contraria a la misma regla general del efecto inmediato del art. 7º
primer párrafo según la extensión que le da Roubier.
Por nuestra parte entendemos que la cuestión planteada se
resuelve con la aplicación del art. 2644 que establece que la ley que
rige las sucesiones es la vigente al momento de la muerte del
causante, ello así si la sucesión se abrió antes de la entrada en
vigencia del Código Civil y Comercial como el derecho real de
habitación no se concedía automáticamente de pleno derecho, ya que
para que fuera oponible a terceros era necesario su inscripción en el
registro respectivo (art. 2505 Cód. Civil). Ello implica que recién a
partir del 1 de agosto el derecho puede considerarse otorgado de
pleno derecho al cónyuge supérstite.
¿Puede el conviviente alegar el derecho real de habitación, cuando el
causante falleció con anterioridad al 1/8/2015?
Al respecto cabe recordar que la Cámara Nacional Civil de la
Capital tiene dictado un plenario que establece que el art. 3573 bis no
es reconocido al cónyuge supérstite cuando el causante falleció con
anterioridad a la sanción de la ley 20.798. Si trasladamos
analógicamente este fallo al derecho del conviviente, podemos afirmar
que este derecho no es reconocido cuando el causante conviviente
falleció con anterioridad al 1/8/2015.
El fundamento de lo antedicho se encuentra en:
• Que por imperio de las normas legales que rigen la institución, el
heredero es propietario de la herencia desde la muerte del
causante, en razón de que la muerte, la apertura y la transmisión
de la herencia se operan en el mismo momento de pleno
derecho.
• Que al producirse la muerte queda constituida la situación jurídica,
que es de efectos instantáneos, razón por la cual los derechos de
los concurrentes a la sucesión deben ser juzgados por la ley que
impera en ese instante, por tratarse precisamente de una
situación jurídica consumada y no en curso de desarrollo.
• Que el derecho de habitación del conviviente importa la constitución
de un gravamen que afecta la cosa que es también de propiedad de
los restantes coherederos.
• Que habiéndose constituido la situación jurídica bajo el régimen
anterior a la sanción del Código Civil unificado, la transmisión se
produjo sin el derecho de habitación a favor del conviviente, vale decir
sin restricción o gravamen alguno.
• Que, sin perjuicio de la respectiva garantía constitucional (art. 17,
CN) y de acuerdo con las razones expuestas, la aplicación
retroactiva de la ley -que no fue prevista por la misma- importaría
afectar el dominio así recibido.
En definitiva, podemos concluir que el art. 527 del Cód. Civil no
puede aplicarse cuando el causante falleció antes de la puesta en
vigencia del CCyC, por cuanto la solución contraria implicaría una
aplicación retroactiva de la ley.

f. Legítima
Los herederos legitimarios cuentan actualmente con menor porción
legítima asignada. Conforme al art. 2445, "La porción legítima de los
descendientes es de dos tercios, la de los ascendientes de un medio y
la del cónyuge de un medio".
En el primer párrafo del art. 2445 se dice que "la porción legítima
de los descendientes es de dos tercios (2/3), la de los ascendientes de
un medio (1/2) y la del cónyuge de un medio (1/2)".
De tal modo, los dos primeros órdenes hereditarios tienen una
reducción en la porción que les atribuía el anterior Código: 4/5 y 2/3:
arts. 3593 y 3594, respectivamente.
Ello nos lleva a preguntarnos desde cuándo se produce la reducción
de las porciones legítimas de los herederos forzosos, si desde la
muerte del causante o desde la apertura del juicio sucesorio.
Pensemos en un causante que murió en agosto del año 2014 y que su
proceso sucesorio es abierto en septiembre del 2015 después de la
entrada en vigencia del Código Civil.
Nuevamente la respuesta viene dada por la ley que se aplica a las
sucesiones ab intestato que se encuentra contenida en el art. 2644 del
Cód. Civil que determina que la ley que rige las sucesiones es la
vigente al momento de la muerte del causante.
Por lo tanto para todas las sucesiones en que la muerte haya
ocurrido antes del 1º de agosto del 2015, las legítimas son las del
derogado Código Civil y para las posteriores a esa fecha, las
porciones legítimas serán las del nuevo Código Civil y Comercial,
pudiendo darse el caso de que los hijos tengan una legítima superior
en la sucesión del padre y una inferior en la de su madre,
dependiendo de la fecha del deceso de los progenitores.

g. Acción de reducción
El art. 2459 establece que "La acción de reducción no procede
contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa
donada durante diez años computados desde la adquisición de la
posesión. Se aplica el art. 1901".
La cuestión a considerar es desde cuándo comienza la vigencia de
esta norma, ello implica dilucidar si debe considerarse que dicho
precepto se aplica a las donaciones realizadas con anterioridad a la
entrada en vigencia del Código Civil y Comercial y que el plazo se
comienza a contar desde la adquisición de la posesión cualquiera sea
el tiempo en que se ha producido o si solo va a tener efectos hacia el
futuro.
Creemos que el tema se soluciona con la aplicación del segundo
principio establecido por el art. 7º del CCyC que es el de la
irretroactividad de la ley.
Creemos que no se puede aplicar retroactivamente el art. 2459 y
que por ende el plazo de prescripción comienza a correr a partir del
1/8/2015.

h. Proceso sucesorio
El Proceso Sucesorio ha sido regulado en el Título VII del Libro
Quinto. La cuestión a determinar es cómo se aplican estas normas
procesales a los juicios sucesorios en trámite.
Siguiendo el criterio de la Corte Suprema de la Nación podemos
afirmar que en principio las normas de índole procesal son de
aplicación inmediata. Así lo ha sostenido el más alto Tribunal de la
Nación en la causa "Medina" donde señaló que "Las leyes que
organizan los procedimientos son de inmediato aplicables a los juicios
en trámite, en tanto no se invaliden actuaciones cumplidas con arreglo
a las leyes anteriores"(4).
Por otra parte siguiendo a Rivera entendemos que no siempre el
Código Civil y Comercial resulta necesariamente de aplicación
inmediata a las causas judiciales en trámite. Por el contrario, ello
puede resultar en una afectación retroactiva de la relación procesal,
en la violación de la garantía del debido proceso al vulnerarse el
derecho de alegación y prueba; y concluir en una sentencia
incongruente con lo pedido por las partes.
Pero también hay que tener en cuenta que el juicio sucesorio es un
proceso voluntario en el cual la aplicación inmediata de la nueva ley
resulta más sencilla porque no se tropieza con la dificultad de la traba
de la litis, ni de la violación al derecho de defensa, salvo en aquellas
cuestiones controvertidas.
Creemos que en relación con la aplicación de la nueva ley procesal
corresponde distinguir tres situaciones:
1) Las nuevas normas procesales no pueden aplicarse a los
procesos concluidos con sentencia firme, pues si se pretendiera su
aplicación retroactiva ello sería jurídicamente inválido; así, pues, al
avanzar sobre los derechos "adquiridos" a partir de esa sentencia
firme, la pretensión se vuelve claramente inconstitucional(5). En tal
sentido no se podría exigir que a los fines de la transferencia de
bienes registrales los herederos que tienen la posesión de la herencia
de pleno derecho hubieran requerido declaratoria de heredero
conforme a lo establecido por el art. 2337 del CCyC, para realizar
transferencias antes del 1/8/2015 (aunque en los hechos se exigía).
2) Sólo podrían aplicarse las nuevas normas procesales, a partir de
la entrada en vigencia del código unificado, a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes; esto es, a aquellos juicios
iniciados y no concluidos, o pendientes, en lo que fuera pertinente y
considerando la preclusión de actos o etapas realizadas (arts. 5º y 7º).
Como tiene dicho la Corte Suprema: "las leyes modificatorias de la
jurisdicción y competencia, aun en caso de silencio de ellas, se aplican
de inmediato a las causas pendientes, siempre que no importen privar
de validez a los actos procesales cumplidos, o que no contengan
disposiciones de las que resulte un criterio distinto"(6).
Explica Descalzi que no está de más recordar que el principio de
preclusión hace a la estructura misma de los juicios. En general, la
idea de proceso impone que, agotados los plazos que se conceden
para realizar los actos, se considere precluida la posibilidad de
ejecutar los no realizados, y que habrían podido realizarse, o de
reeditar los ya concretados, debiéndose pasar a la etapa siguiente.
Es cierto que los jueces podrían disponer que los procesos ya
iniciados continúen su trámite según las normas procesales anteriores,
esto es, la ultra actividad de normas derogadas para juicios
"residuales". Sin embargo, sobre esto la Corte Suprema tiene dicho
que "se crearía una interminable confusión en los procedimientos si
cada caso debiera ser solamente sustanciado de acuerdo con las
reglas procesales vigentes cuando los hechos ocurrieron"(7).

8. CONTENIDO DE LA TRANSMISIÓN HEREDITARIA

a. La transmisión en el Código Civil


Un tema por demás importante para el desarrollo de este capítulo se
refiere al contenido de la transmisión hereditaria, es decir cuáles son
los derechos transmisibles por sucesión y cuáles no, en definitiva
poder determinar cómo está compuesta la herencia de una persona.
De acuerdo con el derogado art. 3417 del Cód. Civil, la sucesión
abarcaba la universalidad de derechos patrimoniales del difunto, toda
vez que el heredero era "propietario, acreedor o deudor de todo lo que
el difunto era propietario, acreedor o deudor". Pareciera, según
expresaba Borda, que los derechos patrimoniales se transmitían a los
herederos y que por el contrario, los extrapatrimoniales se extinguían
con la muerte.
Esas reglas no eran absolutas y admitían excepciones, teniendo en
cuenta que la doctrina y la jurisprudencia así lo habían establecido.
b. Derechos que se transmiten
El nuevo código mantiene la regla, ratificando que los derechos
patrimoniales se transmiten a los herederos siempre que no sean
intuitu personae, y no se transmiten los derechos extrapatrimoniales,
pero sí sus consecuencias patrimoniales.
Así, se transmiten los derechos reales, salvo los de uso, habitación
y usufructo, los derechos patrimoniales derivados de la propiedad
intelectual hasta setenta años contados a partir del 1 de enero del año
siguiente al de la muerte del autor (art. 5º de la ley 11.723, modificada
por ley 24.870), las patentes de invención (ley 24.481, modificada por
la 24.572, t. o. 1996, BO del 22/3/1996), y las marcas de fábrica, de
comercio y agricultura (art. 9º, ley 3975). Desde las obligaciones se
transmiten a los herederos los alimentos posteriores al divorcio a favor
de quien padece una enfermedad grave prexistente al divorcio que le
impide autosustentarse (art. 434 inc. a]).
En general pasan a los herederos todos los derechos derivados del
contrato, salvo pacto en contrario o limitaciones específicas como las
dispuestas en la Ley de Sociedades.
Claramente nuestra legislación positiva vigente determina que las
obligaciones que tengan como fuente un delito se transmiten con la
muerte a los herederos. La doctrina entiende que este supuesto
también se extiende a los cuasidelitos.
En definitiva el principio general es que la muerte no debe modificar
la relación obligacional entre deudor y acreedor salvo en lo referente a
las relaciones intuitu personae.
Como dice la vieja máxima francesa: "La mort fixe l'état des biens
et des dettes d'un homme; que les choses se passent comme si le
défunt était vivant" (la muerte fija las condiciones del activo y pasivo
de un hombre; que las cosas suceden como si el fallecido estuviese
vivo).

c. Derechos que no se transmiten


i. Comodato
El principio general es que los herederos del comodatario no
podrán seguir usando la cosa, salvo que esté expresamente
estipulado por las partes, o bien, que se desprenda en forma
inequívoca de la naturaleza del comodato que el mismo no fue
otorgado intuitu personae (conf. arts. 1540 y 1541 inc. d] CCyC).

ii. Obligaciones a mejor fortuna


Las obligaciones a mejor fortuna son de plazo indeterminado y
están contempladas en el art. 871 del CCyC. Un sector de la doctrina
entiende que a la muerte del causante esta modalidad no se extiende
a los herederos por ser intuitu personae, y en consecuencia se hace
exigible aun cuando no se hubiere mejorado la situación económica.

iii. Oferta no aceptada


El art. 976 del CCyC, que reemplaza la redacción del art. 1149 del
Código derogado dispone: "La oferta caduca cuando el proponente o
el destinatario de ella fallecen o se incapacitan, antes de la recepción
de su aceptación".

iv. Contratos de condiciones personales


Sus habilidades artísticas científicas o culturales. P. ej., la obligación
de escribir un libro, realizar una obra artística, una operación
quirúrgica, un asesoramiento o tarea profesional, etcétera.

v. Intransferibilidad por cláusula contractual


Los arts. 959 y 1021 del CCyC prevén la regla general. El primero
se refiere a que todo contrato celebrado, es obligatorio para las partes
y su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo
entre ellas y el segundo que cualquier contrato sólo tiene efecto entre
las partes contratantes y no lo tiene con respecto a terceros. En
ambas normas se exceptúa los casos previstos expresamente en la
ley.

vi. Renta vitalicia


Así lo dispone el art. 1606 del CCyC al señalar que "El derecho a la
renta se extingue por el fallecimiento de la persona cuya vida se toma
en consideración para la duración del contrato, por cualquier causa
que sea".

vii. Penas y sanciones


Entre ellas podemos encontrar las multas por infracciones
impositivas si tienen el carácter de sanción penal, infracciones de
tránsito, contravenciones, etc.

viii. Locación de obra


Disponen los arts. 1259 y 1260 del CCyC que la muerte del
comitente y/o la del empresario o prestador extingue el contrato de
locación, excepto que el comitente acuerde continuarlo con los
herederos de aquél. De no darse este supuesto, debe pagar a los
herederos de aquél, en proporción del precio convenido, el valor de la
parte de la obra ejecutada y de los materiales preparados, si éstos
fuesen útiles a la obra.
Durante la vigencia del código de Vélez, las obligaciones del
empresario de una obra no se transmitían a sus herederos por la
calidad personal del contrato (arquitecto-ingeniero), sin perjuicio de
estar a las situaciones de cada caso en particular. Amén de ello, y
como hemos señalado, el art. 1260 establece en forma expresa que el
comitente puede acordar continuar la obra con los herederos de aquel,
hecho que entendemos que se dará en el caso de que alguno de los
herederos del comitente desarrolle la misma profesión que el
causante, en virtud de la especialidad profesional requerida para
continuar con la obra encomendada.

ix. Daño moral


Bajo la vigencia del Código Civil derogado, el daño moral no se
transmitía en su faz activa, es decir si el causante había sufrido un
daño moral y no lo reclama en vida, esta acción no puede ser ejercida
por los herederos. En cambio si el difunto lo hubiese reclamado
ninguna duda cabe de que la obligación de repararlo se transmitía a
sus herederos (conf. art. 1078 Cód. Civil).
El art. 1741 del CCyC, por su parte, establece —en principio- la
misma regla; solo el damnificado directo puede reclamar
indemnización por daño moral, las que en el Código Civil son
denominadas "consecuencias no patrimoniales", pero que tienen
exactamente el mismo alcance conceptual que el denominado "daño
moral".
Sin embargo, establece la norma referida que en caso de muerte
del damnificado directo, o en caso de gran discapacidad la acción
puede ser interpuesta a título personal por los ascendientes,
descendientes, cónyuges o con quien el dañado mantenga "trato
familiar ostensible" hecho que deberá ser demostrado en el juicio
pertinente.
La regla de la transmisión mortis causa sigue siendo la misma. El
daño moral sólo se transmite si el damnificado directo interpuso la
acción en vida. Los herederos ejercen la acción iure hereditatis si
reclamando un crédito que por haberlo demandado en vida ingresó al
patrimonio del difunto; no resultando posible la acción subrogatoria del
daño moral.

x. Usufructo, uso y habitación


Según lo dispuesto por el juego armónico de los arts. 2152, incs. a)
y b); 2155 y 2159 del nuevo Código, los derechos reales de uso y
habitación no se transmiten a los herederos.
El usufructo se extingue por la muerte del usufructuario y el que es
establecido a favor de una persona jurídica por la cesación de la
existencia de esa persona.

xi. Otros supuestos


Tampoco se transmite el derecho de preferencia en la compraventa
(art. 1165), la calidad de socio —sin perjuicio de que los demás
acepten la sustitución o la misma se encuentre prevista en el contrato
social (ley 19.550)-, los derechos provenientes del mandato (art. 1329
inc. e]) -salvo las medidas que sean requeridas por las circunstancias
(art. 1333), las ofertas de los contratos si no han sido aceptadas (art.
976), la revocación de las donaciones (art. 1566) -pues sólo puede ser
estipulada en provecho del donante.
Dentro del ámbito del derecho del trabajo encontramos el contrato
de trabajo (art. 21 LCT), la indemnización por accidente de trabajo
que, como consecuencia del mismo, haya sobrevenido la muerte del
trabajador -salvo que éste hubiese iniciado la acción en vida (art. 18
ley 24.557)-, la indemnización por fallecimiento del trabajador (art. 248
LCT) y la pensión por fallecimiento (art. 53 ley 24.241).
Tampoco son transmitidos los derechos políticos, ni de domicilio, ni
el nombre, aunque, si bien los hijos llevan el apellido de los padres, no
se trata de una transmisión mortis causa pues gozan de él aun en vida
de los progenitores; ni la percepción de un seguro de vida (art. 128 y
ss. ley 17.418), ni las acciones de estado de familia con innumerables
excepciones. Lo mismo ocurre con los derechos personalísimos como
el derecho a la vida, a la libertad y al honor.
BIBLIOGRAFÍA
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cónyuge separado de hecho", DFyP 2016 (octubre), 185, AR/DOC/
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El derecho vigente y el proyectado", DFyP 2013 (diciembre), 105, AR/
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conviviente supérstite: la necesidad de su reconocimiento legal", MJ-
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situaciones jurídicas preexistentes", 7/8/2015, Microjuris; Rolleri,
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G. - Dangeli, Romina, "Alcances del art. 1078 del Código Civil", DFyP,
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futura permitidos en el Código Civil y Comercial (art. 1010, párr. 2º):
una interesante herramienta de planificación del patrimonio familiar",
RCCyC 2016 (mayo), 129, AR/DOC/917/2016; Solari, Néstor E., "La
vocación sucesoria ab intestato y las nuevas formas de familia", DFyP
2012 (noviembre), 161, AR/DOC/5291/2012.
JURISPRUDENCIA
El pronunciamiento recurrido en cuanto consideró inocente a la
cónyuge supérstite separada e hizo lugar a su favor a la acción de
colación debe ser revocado, pues en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación —el cual entró en vigencia con posterioridad a
la interposición de los recursos extraordinarios— desaparece el
derecho hereditario del cónyuge separado inocente —art. 2437 CCyC-
ya que al suprimirse el concepto de culpa en el divorcio se impone la
pérdida de la vocación hereditaria en la separación de hecho sin
voluntad de unirse al no existir el fundamento que justifique la
sucesión del cónyuge. Sup. Trib. Corrientes, 26/4/2016, "Ribles,
Isabelina y Meza, Debora E. c. Meza, Miguel Á. s/colación", LLLitoral
2016 (septiembre), 7, DJ 28/9/2016, 51, DFyP 2016 (octubre), 185 con
nota de Roxana Álamo, AR/JUR/18902/2016.
El cónyuge supérstite que se separó de hecho de su esposa, tuvo
hijos de otra relación y no asistió a ésta en la etapa de enfermedad
debe ser excluido como heredero, pues adquiere trascendencia
fundamental la plena convivencia matrimonial por encima del título a
los fines de mantener la vocación hereditaria (arts. 3574 y 3575, Cód.
Civil derogado; art. 2437, CCyC). CNCiv., sala J, 22/3/2016, "R. L., H.
M. - Dra. I. N. I. y otro c. P. P., J. D. s/exclusión de heredero", LA LEY
8/6/2016, 9 con nota de María Magdalena Galli Fiant, LA LEY 2016-C,
530; RCCyC 2016 (junio), 117, DJ 10/8/2016, 69, DJ 31/8/2016, 64,
AR/JUR/9316/2016.
Se mantiene vigente la jurisprudencia que dice: El derecho hereditario
se abre desde la muerte del autor (art. 3283); es así que el heredero
es propietario desde entonces, y, si sobrevive al difunto un solo
instante, transmite a la vez la herencia a sus propios herederos
(CNCiv., sala D, 18/3/1982, ED 99-407.) La transmisión hereditaria,
por lo tanto, ocurre en el mismo momento de la muerte del causante
(CNCiv., sala C, 2/5/1977, LA LEY 1978-D-820, nro. 34.855; íd., sala F,
12/4/1976, ED 70-302); en forma instantánea, formándose una
comunidad hereditaria entre los herederos (CNCiv., sala G, 17/6/1980
ED 91-149).
En el sistema de nuestro Código, la muerte del de cujus, la apertura
de la sucesión y la transmisión de la herencia se producen en el
mismo momento, por lo que, siendo el heredero propietario de la
herencia desde la muerte del causante, allí quedan fijados sus
derechos irrevocablemente (SCBA, 21/2/1978, ED 78-780; CNCiv.,
sala E, 24/3/1972, LA LEY, 148-189), los cuales deben ser juzgados
por la ley vigente en ese momento, por tratarse de una situación
jurídica consumada y no en vías de desarrollo (JCiv. y Com. 3ª Nom.
Rosario, firme, 13/4/1994, Z. 66-J-44).
En los primeros cuarenta años de vigencia del Código Civil, los
tribunales aceptaban unánimemente que el legatario de cuota era un
sucesor universal, sobre la base de lo dispuesto en el art. 3263 (CCiv.
Cap. en Jurisprudencia Civil, fallos de la CCiv., 42-418, 421 y 426, y
60-263 y 266; SCBA, 6/12/1880, AyS, serie 2ª, t. 1, p. 241). A partir de
1908, con el leading case "Amadeo", cambia la jurisprudencia
(8/10/1921, JA 1-866, CCiv. 1ª Cap., 20/5/2018, JA 1-866; íd.,
10/6/1929, JA 30-74; 26/4/1939, LA LEY 14-832 y JA 66-154, por el
voto del Dr. Barraquero, quien sostiene que al legatario de cuota se le
deben aplicar los principios correspondientes al sucesor particular);
SCBA, 15/10/1918, JA 2-666; C. 1ª Civ. y Com. San Nicolás,
28/9/1971, LA LEY, 146-654, nro. 28620-S y JA 1973-13-578; CNCiv.,
sala B, 24/4/1979, ED 88-800 y LA LEY, 1980-A-635, nro. 35.375-S.
Mantiene vigencia la jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional
Civil de Buenos Aires, que ha resuelto por voto unánime: "La acción
en curso por reparación del daño moral puede ser continuada por los
herederos del damnificado" (CNCiv., en pleno, 7/3/1977, LA LEY 1977-
B, 84; JA 1977-II-229 y ED 72-320), criterio que ya habían consagrado
otros importantes tribunales del interior del país (SCBA, 7/9/1971,
DJBA 94-121).

b. Vocación actual y eventual

Capítulo II - Transmisión hereditaria

1. VOCACIÓN SUCESORIA
a. Concepto
Según el Diccionario de la Real Academia Española, el término
"vocación" deriva del latín "vocatio-onis", que significa acción de
llamar.
La vocación sucesoria constituye el llamamiento de todos los
posibles herederos en el momento de la muerte del causante, sea por
voluntad de éste (sucesión testamentaria), o de la ley (sucesión ab
intestato o intestada).
Este llamamiento tiene lugar frente a todo pariente dentro del cuarto
grado, o cualquier persona designada en el testamento ya sea en
forma principal o subsidiaria, entendiéndose que la vocación sucesoria
se halla unida al llamamiento eventual de esas personas.

b. Vocación actual y eventual


En otros términos, la vocación hereditaria existe en cabeza de
todos los llamados a la sucesión, desde el mismo instante en que se
produce la muerte del causante. Empero, en tanto quienes son
llamados en primer término poseen un llamamiento "actual", los
sucesibles en grados ulteriores tienen una vocación "eventual", sujeta
a la inexistencia o renuncia de los llamados en primer lugar.
Un ejemplo sirve para clarificar la cuestión: a la muerte de Juan, lo
sobreviven tres hijos (H1, H2, H3), su cónyuge (CY), 4 nietos (N1, N2,
N3, N4) y dos bisnietos (BN1, BN2). Todos ellos tienen vocación
hereditaria pero sólo el cónyuge (CY) y los hijos (H1, H2, H3) tienen
llamamiento actual. En cambio los nietos (N1, N2, N3 y N4) y los
bisnietos (BN1, BN2) tienen llamamiento eventual.
Nuestro ordenamiento jurídico no impone a nadie la calidad de
heredero. Los llamados a una sucesión determinada —a quienes se
atribuye la titularidad de la vocación hereditaria- se encuentran
facultados para aceptar o renunciar la herencia (art. 2287). Este
derecho de opción —o ius delationis- marca una nítida diferencia entre
la titularidad de la vocación hereditaria y la titularidad de la herencia.
Esta última recién aparecerá una vez producida la aceptación, aunque
con efecto retroactivo a la fecha del fallecimiento del causante (art.
2291). Ínterin, como bien señala Zannoni, se mantiene una "situación
objetiva de herencia provisionalmente no aceptada", período durante
el cual no existe aún titular definitivo de la herencia.
La circunstancia de que este llamado se produzca en relación con
una sucesión determinada nos permite distinguir la vocación sucesoria
de la llamada capacidad para suceder, que es la aptitud legal para
recibir bienes por causa de una transmisión mortis causa (art. 2279).
De lo dicho se desprende que la vocación sucesoria requiere de la
previa capacidad a los fines de ser llamado a una sucesión o, lo que
es lo mismo, que quien es llamado a una sucesión en particular debe
gozar de capacidad para suceder.
c. Fuentes
La vocación hereditaria tiene tres diferentes fuentes: legal, voluntaria y
contractual. Ellas presentan un evidente correlato con las distintas
clases de sucesiones.

i. Legal
Es el primer supuesto, y reside directamente en la ley, dando origen
a la llamada sucesión legítima. Esta última es la ordenación y
distribución legal de los bienes dejados por una persona, en razón del
vínculo de parentesco o conyugal existente entre el heredero y el
causante.

ii. Voluntaria
Cuando la causa de la transmisión hereditaria encuentra fundamento
en la voluntad del causante, se dice que la sucesión es voluntaria.
Este criterio también ha sido recogido en el ordenamiento civil bajo el
rótulo sucesión testamentaria, que es aquella deferida por voluntad del
hombre manifestada en testamento válido.
Los autores suelen subdividir la presente categoría en dos
supuestos: la sucesión testamentaria, y la sucesión contractual. Al
respecto, hemos de reservar el título "sucesión voluntaria" para la
testamentaria, es decir aquella en la cual el llamado a la sucesión es
realizado, concreta o específicamente, por el de cujus mediante un
acto de última voluntad (testamento).

iii. Contractual
Finalmente, circunscribiremos la noción de sucesión contractual a
aquella que tiene lugar a raíz de un acuerdo de voluntades bilateral.
Esto nos llevará directamente al tratamiento de los pactos sucesorios.
d. Delación
En doctrina, no se advierte una uniformidad de criterios con respecto a
la admisión y conceptualización del término delación.
Nos recuerda Iglesias que, en el derecho romano, la "delación" era
el llamamiento hecho a una o varias personas para adquirir una
determinada herencia, la cual era deferida u ofrecida por testamento o
por ley. Se entiende, entonces, que la herencia era deferida cuando
podía ser conseguida mediante la aceptación, afirmándose en tal
sentido que "delata hereditas intelligitur, quan quis possit adeundo
consequi".
La hereditas romana debía transitar por tres etapas desde el
fallecimiento del causante hasta su adquisición por los herederos. La
primera, la delación de la herencia (hereditas delata), se desarrollaba
a partir de la muerte del de cujus, y tenía por objeto llamar a los
herederos a concurrir a la sucesión. La segunda, la herencia yacente
(hereditas iacens), era el intervalo entre la delación y la adquisición de
la herencia, caracterizada por la falta de un titular. Y la tercera, la
adquisición de la herencia (hereditas adquisita), en la cual se fijaba su
titularidad. Adquisición que, en el sistema romano, tenía lugar de pleno
derecho cuando se trataba de herederos suyos y necesarios, y
requería de la adición o aceptación (aditio) frente a los herederos
extraños o voluntarios.
En la actualidad, en tanto algunos autores desechan el término en
análisis, otros lo vinculan con el vocablo francés devolution, no
faltando quienes estiman que el ius delationis es el derecho que tiene
el sucesible de hacer suya la herencia de modo efectivo y actual o de
rechazarla. En este último sentido se pronuncia Pérez Lasala, al decir
que "la delación implica un llamamiento actual y efectivo, porque los
así llamados no tienen obstáculos para adquirir la herencia",
añadiendo que "quien goza de delación es heredero, a no ser que
renuncie a la herencia" o, dicho de otro modo, "para que una persona
sea heredero no le basta tener vocación, sino que requiere tener
delación". Guastavino, en sentido similar, afirma que "la delación
supone la efectivización de la vocación hereditaria".
Concordantemente se expiden Zannoni, Llambías, Méndez Costa y
Lorenzo de Ferrando, entre otros.
Personalmente, compartimos este criterio. En efecto, la delación
constituye el ofrecimiento actual y concreto de una herencia —por
ende, no opera frente a quienes gozan de vocación sucesoria eventual
—; siendo que el denominado ius delationis viene a ser el derecho a
hacer suya definitivamente o rechazar la herencia deferida. Y como
bien se ha puesto de relieve, la delación presupone la vocación
hereditaria, siendo menester aclarar que esta última puede existir sin
mediar delación -v.gr. en los llamados en segundo lugar, cuando
media aceptación por parte de quienes lo fueron en primer término-, o
puede suceder que ambas coincidan —v.gr. cuando los sucesibles
resulten ser quienes gozan de vocación sucesoria actual-.

2. SUCESIÓN TESTADA E INTESTADA


El estudio de las fuentes romanas nos revela que el régimen de la
sucesión testada y la intestada o ab intestato se desenvolvía en
ámbitos diversos e incompatibles entre sí. Ello así, ya que no se
admitía que alguien pudiera morir en parte testado y en parte
intestado: "nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere
potest".
Los especialistas en la materia nos dicen que la incompatibilidad de
ambas formas de sucesión en el derecho romano debe buscarse en el
carácter de la hereditas primitiva, enderezada al traspaso de la
potestad familiar, única e indivisa, la que no podía verificarse en mérito
a dos títulos diferentes. Posteriormente, cuando fue admitido el
nombramiento de varios herederos, el título que se les confería debía
derivar de la misma fuente.
En nuestro derecho, la simple lectura de los conceptos expresados
en torno a la sucesión testada y la intestada o ab intestato pareciera
llevarnos a concluir que ambas se desenvuelven en ámbitos diversos.
Sin embargo, a poco que nos adentremos en su análisis veremos la
relación y compatibilidad que éstas presentan en la actualidad.
El art. 2278 del CCyC dispone: "La muerte real o presunta de una
persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de su
herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o por
la ley. Si el testamento dispone sólo parcialmente de los bienes, el
resto de la herencia se defiere por la ley". La norma transcripta se
aparta en forma expresa de la regla romana, al admitir que la herencia
de una misma persona puede deferirse por voluntad del hombre en
una parte, y en otra por disposición de la ley.
Por su parte, el art. 2462 del ordenamiento citado dispone que "Las
personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes para
después de su muerte, respetando las porciones legítimas
establecidas en el Título X de este Libro, mediante testamento
otorgado con las solemnidades legales; ese acto también puede incluir
disposiciones extrapatrimoniales". De lo cual se puede colegir que la
ordenación y distribución legal de los bienes dejados por una persona
—sucesión ab intestato o legítima— sólo se realizaría cuando el
causante muere sin testar, o cuando el testamento es ineficaz o
insuficiente para cubrir la totalidad de los bienes, o el heredero
testamentario ha renunciado, e incluso, cuando el testamento no
instituye herederos, limitándose a efectuar disposiciones patrimoniales
a título de legado de una parte de su patrimonio.
Si bien es cierto que, en principio, la transmisión hereditaria es
reglada por la ley en forma supletoria, es decir ante la ausencia de
testamento válido, no lo es menos que nuestro sistema legal establece
determinados frenos a la voluntad del testador en favor de ciertos
herederos, llamados "legitimarios" (art. 2444 CCyC). Entra a jugar aquí
la institución de la legítima, la cual restringe la libre disponibilidad del
causante de la totalidad de su patrimonio cuando concurren a su
herencia dichos herederos, a quienes la ley reserva cierta porción de
la cual no pueden verse privados. Estos sujetos gozan de vocación
legítima, con vocación legitimaria, de carácter imperativo.
Partiendo de tales premisas, hemos de concluir que, cuando
existan herederos legitimarios o forzosos, las facultades de testar se
verán notablemente acotadas a la porción disponible; en tanto, en su
ausencia, el de cujus gozará de la plena disponibilidad de su
patrimonio para después de su muerte, y la vocación legítima sólo
operará en forma supletoria al llamamiento que efectuare el testador.
Tal mecanismo es acertadamente descripto por Rébora, quien nos
muestra como entre la función de la voluntad y la de la ley debe haber
una adecuación, que puede ser consecutiva o simultánea-consecutiva.
En la primera, se reconoce prevalencia a la voluntad del testador,
atribuyéndose la ley una función supletoria, que cobrará eficacia ante
la ausencia, ineficiencia o insuficiencia del testamento. Por el
contrario, en la segunda, la función prioritaria la detenta la ley, en
miras de un grupo de herederos forzosos o legitimarios, limitándose la
potestad de testar; y sólo en ausencia de éstos, se extiende y cobra
plena eficacia la función de la voluntad, y se asigna a la ley una
función supletoria.
3. SUCESIÓN CONTRACTUAL
Huelga reiterar que se entiende por sucesión contractual aquella
que tiene lugar a raíz de un acuerdo de dos o más voluntades
regladas contractualmente. Como su nombre indica, la fuente de la
vocación sucesoria es de carácter voluntario y contractual.
En derecho comparado no todos los ordenamientos jurídicos
conocen el llamado contrato sucesorio. Incluso, muchas legislaciones
lo juzgan contrario al orden público, en la medida en que infringe el
principio de la revocabilidad de los testamentos. Como veremos, los
países de raigambre latina suelen rechazar los acuerdos o pactos
sucesorios, aunque reconocen ciertas excepciones.
El examen del derecho comparado moderno nos revela que existe
una mayor aceptación a los pactos sobre herencia futura sobre todo
relacionados con la empresa familiar.
El CCyC acepta por primera vez la posibilidad de realizar pactos
sobre herencia futura en forma expresa, ello ha motivado dos
posiciones doctrinarias divergentes. Por un lado están quienes la
aceptan y consideran que son un instrumento útil para la organización
de la empresa familiar, mientras que otros critican su inclusión y los
consideran inmorales y atentatorios contra la legítima.
Por nuestra parte consideramos que el tema es de suma
importancia y que requiere un estudio detallado y profundo,
empezando por el concepto de estos convenios para continuar con
sus antecedentes históricos y con una visión del derecho comparado y
luego adentrarnos específicamente en el estudio de los pactos
comprendidos en el art. 1010 del CCyC y de otros pactos sucesorios
que están regulados en el código.
Partimos de aclarar que la sucesión contractual es excepcional y
restringida y se limita a los supuestos de pactos sobre herencia futura
legalmente aceptados.

4. PACTO SOBRE HERENCIA FUTURA


Los pactos sobre herencia futura, en nuestro derecho, pueden ser
definidos como la convención por la cual el causante organiza su
sucesión con otros interesados o éstos estipulando por sí en vida del
causante transfieren o abdican derechos, o se comprometen en orden
a la administración y a la resolución de futuros conflictos relacionados
con una empresa.

a. Antecedentes históricos
En el derecho romano justinianeo los pactos sobre herencia futura
de un tercero vivo estaban prohibidos, salvo que el tercero diera su
autorización, y en ese caso no le impedía disponer de sus bienes
hasta su muerte y el heredero que realizaba un pacto sin la
autorización del causante perdía la herencia como indigno.
También estaban prohibidas las renuncias a una herencia futura y
las convenciones por las cuales se instituía a otro heredero fuera del
testamento, pero las excepciones a estas prohibiciones eran muchas
igual que en el derecho moderno, p. ej., la societas omniun bonorum,
en el cual los socios aportaban a la sociedad todos sus bienes
presentes y futuros, incluyendo los que debían adquirir en sucesiones
aún no deferidas.
Por su parte en el derecho germánico los pactos sucesorios fueron
ampliamente aceptados en parte porque los pueblos germanos
desconocían el testamento y los pactos sobre herencia futura se
hallaban escritos en las leyes bárbaras anteriores a la conquista
romana.
En la Edad Moderna, desde el siglo XV los germanos comenzaron a
reglamentar los pactos sucesorios que se han conservado hasta la
actualidad y han cobrado gran utilidad en el siglo XXI para proteger la
empresa familiar.

b. Los pactos en el nuevo Código Civil y Comercial


Los pactos sobre herencia futura están contemplados en el
novedoso art. 1010 que establece: "La herencia futura no puede ser
objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos
hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo
dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa.
Los pactos relativos a una explotación productiva o a
participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la
conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención
o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a
futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor
de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el
futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los
derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros".
De la norma transcripta se desprende que la herencia futura no puede
ser objeto de contratos. Sin embargo contiene una variedad de
supuestos que iremos desarrollando.

c. Contratos o actos comprendidos


La doctrina enseña que están incluidos en la prohibición tres tipos
de pactos: 1) los pactos dispositivos, por los cuales el futuro heredero
dispone contractualmente de los derechos hereditarios que adquirirá a
la muerte de su causante (art. 1010); 2) los pactos institutivos, esto es,
el involucrado en un testamento hecho por dos o más personas, aun
cuando sea recíproco (art. 2465, párr. 2º, que reproduce la prohibición
del derogado art. 3618 del Cód. Civil); y 3) los pactos renunciativos,
esto es cuando la ley no autoriza la renuncia ni la aceptación de la
herencia futura, sea por un contrato, sea por un acto unilateral (art.
2286). En el Código de Vélez la misma regla estaba expuesta en los
arts. 3311 y 3312.
El Código derogado disponía la invalidez del contrato que
comprendía bienes presentes y bienes causados en una herencia
futura cuando se había contratado por un solo precio. Esta regla no
aparece en el nuevo Código, con lo cual habrá que aplicar las reglas
generales sobre nulidades, de modo que el acto podrá subsistir en la
medida que sea separable la cláusula referida a la herencia futura o —
como decía el Código de Vélez— aquel en cuyo provecho se ha
hecho el contrato consienta que el precio es sólo por los bienes
presentes.

d. Fundamentos
Los contratos otorgados sobre herencias futuras son de nulidad
absoluta (art. 387).
La jurisprudencia ha señalado que los convenios en el derogado
Código Civil eran nulos por la inmoralidad de especular sobre la
muerte de una persona y porque se tendía a impedir que se generen
convenciones que vulneren el principio democrático de la división
igualitaria entre sucesores y que se realicen estipulaciones usurarias
acerca del deceso de una persona.
La nulidad de estos pactos no alcanza a los convenios sobre
herencia futura que tienen por objeto una explotación productiva o a
participaciones societarias de cualquier tipo con miras a la
conservación de la unidad de la gestión empresarial o a la prevención
o solución de conflictos porque en estos casos no hay una razón
inmoral dado que no se especula con la futura muerte sino que se
acepta el fallecimiento como un hecho inevitable y se tiende a
minimizar los impactos sobre las empresas o a prevenir y solucionar
los conflictos que la transmisión empresarial genera.

e. Excepciones
El nuevo Código sorprende con una excepción a la regla de
prohibición de los contratos sobre herencia futura que está dirigida a
facilitar la gestión y mantenimiento de la unidad de dirección de las
denominadas empresas familiares.

f. Antecedentes en el derecho comparado

i. Derecho catalán
El derecho catalán otorga al empresario un instrumento jurídico que
puede ayudarle a ordenar la transmisión del patrimonio familiar: el
llamado "pacto sucesorio", que consiste en un contrato por el cual las
partes acuerdan instituir heredero, y/o realizar atribuciones
particulares de la herencia de cualquiera de ellas.
La diferencia fundamental con los pactos sobre herencia futura
establecidos en el art. 1010 radica en que en nuestros pactos no se
puede instituir heredero porque en el sistema argentino los herederos
son instituidos por ley o por testamento pero no por contrato.
Los pactos sucesorios no son nuevos en el derecho de Cataluña, ya
que desde siempre este orden jurídico ha conocido tradicionalmente
los pactos sucesorios en forma de donación universal o heredamiento.
Estos pactos estaban destinados a la transmisión intergeneracional
de los patrimonios familiares, de base típicamente agraria, por medio
de la institución de heredero único, pactada en convenciones
matrimoniales.
Con la estructura anterior eran muy poco usados ya que no
respondían al tráfico negocial actual. La reforma adecua los pactos
sucesorios de manera tal que puedan ser usados por los empresarios
familiares a fin de ordenar la transmisión sucesoria de la empresa.
Con la reforma sucesoria de Cataluña, los pactos sucesorios sólo
pueden celebrarse con el cónyuge o conviviente, con la familia de éste
o con la familia propia, dentro de un cierto grado de parentesco por
consanguinidad o afinidad. Esta regla tiene en cuenta el mayor riesgo
de los contratos sucesorios entre no familiares, pero a la vez es
suficientemente abierta para amparar los pactos que a veces se
estipulan con ocasión de la transmisión de empresas familiares, en los
que pueden llegar a intervenir varias generaciones de parientes en
línea recta y otros miembros de la familia extensa. En consecuencia,
los pactos sucesorios no pueden otorgarse con socios que no guardan
vínculo de parentesco entre sí.
La restricción legal en cuanto al grupo de personas que pueden
convenir pactos sucesorios no rige para ser favorecido, esto permite
que se pacte que la empresa será transmitida a cualquier tercero.

ii. Derecho italiano


En el año 2006 Italia modificó su legislación admitiendo una
modalidad de pactos sobre herencia futura denominados "pactos de
familia", dando validez excepcional a los contratos sobre herencia
futura para disponer de la empresa familiar.
La posibilidad de disponer de bienes y transmitirlos en vida por
causa de muerte se introduce en el Códice como una excepción a la
regla general de la nulidad de los pactos sobre la sucesión futura que
sigue proclamando el art. 458.
Después de la reforma de 2006, los nuevos apartados segundo a
octavo del art. 768 del Códice establecen el régimen jurídico para el
patto di famiglia que se define como el contrato mediante el cual el
empresario transfiere, en todo o en parte, su patrimonio empresarial
(l'azienda) o mediante el cual el titular de participaciones societarias
transfiere, en todo o en parte, la propia cuota a uno o más
descendientes; siempre con respeto a las normas sobre empresa
familiar y a los distintos tipos de sociedad (art. 768-bis).

iii. Derecho alemán


En el Derecho Alemán el contrato de herencia futura, que tiene por
objeto la institución hereditaria, ha sido admitido en el art. 2274 y
siguientes del Cód. Civil con las siguientes características: el testador
puede realizar un contrato de herencia sólo en persona. Los requisitos
para que pueda hacerlo son: que tenga capacidad para contratar y
que se realice ante un escribano en presencia simultánea de ambas
partes. En el caso de un contrato de herencia entre los cónyuges o
entre personas comprometidas que se unieron con un contrato de
matrimonio en el mismo documento, la forma prescrita para el contrato
de matrimonio es suficiente. Las disposiciones que no sean
instituciones de herederos, legados y las cargas testamentarias no se
pueden hacer por contrato.

iv. Otros derechos


En algunos países nórdicos, como Dinamarca y Noruega, se
conoce el testamento mutuo al que se le reconocen algunos efectos
similares a los de los pactos sucesorios, en particular su naturaleza
irrevocable. En Dinamarca se ha introducido recientemente de forma
limitada el pacto sucesorio, así el pacto de renuncia y el anticipo
sucesorio (vide RING, OLSEN-RING 2008, ps. 437-438). En los
países de tradición anglosajona o del common law esta institución es
desconocida como tal.
g. Crítica a los pactos
La regulación de los pactos sobre herencias futuras en el nuevo
Código argentino ha sido duramente criticada por parte de la doctrina
civilista.
Las principales observaciones, que se le han hecho son las
siguientes:

i. Conveniencia
Respecto de los pactos sobre la propia sucesión, la principal razón
para prohibirlos consistió en la conveniencia de asegurar la
intangibilidad del derecho de testar con el fin de dejar incólume la
facultad de disponer por acto de última voluntad.
La verdadera razón de la prohibición de los pactos sucesorios,
extraída de la experiencia y de la sabiduría de las legislaciones, tanto
romanas como del antiguo y moderno derecho francés, ha sido que
resulta extremadamente peligroso que el hombre pueda disponer
durante su vida por un compromiso irrevocable y definitivo de todos o
parte de los bienes que dejará a su muerte, porque nadie sabe lo que
el futuro le puede reservar; los acontecimientos futuros pueden exigir
resoluciones nuevas, diferentes a las tomadas anteriormente, y por
ello la prudencia aconseja al hombre, y la ley se lo impone, no
disponer de los bienes más que por testamento, o sea mediante
disposiciones siempre revocables hasta la muerte.

ii. Inutilidad del pacto


Laje sostiene que los bienes son de su titular hasta el último
momento de su vida. Puede enajenarlos y hasta perderlos en una
apuesta o en un juego de azar, tornando ilusoria toda expectativa
creada y, como se señaló, dificultando el tráfico comercial en vez de
facilitarlo. Asimismo, es un principio general del derecho, por
disposición de la más alta jerarquía normativa (art. 19 de la CN), que
ningún habitante de la Nación está privado de lo que la ley no prohíbe.
Ello implica que las personas son libres para disponer de su herencia,
salvo las limitaciones previstas por la ley.
Por lo que los pactos de terceros sobre aquella herencia son tan
aleatorios que resulta de dudosa eficacia y conveniencia su
regulación. También podría suceder que la muerte de uno de los
cónyuges modifique el contenido de la transmisión, por lo que
cualquier previsión que se hubiera hecho sobre el contenido de la
herencia no tenga relación con lo efectivamente dispuesto en el pacto.
Si bien coincidimos en cuanto a que el causante tiene la libre
disposición de sus bienes hasta el momento de la muerte, como
también que los pactos de los herederos sobre aquella herencia están
sujetos al alea de que el causante no disponga de la empresa antes
de morir, sin embargo entendemos que ello no le resta toda utilidad a
los pactos sobre herencia futura, ya que afirmar esto sería sostener
que todo contrato sobre derechos eventuales carece de valor, lo que
no es cierto.
Por otra parte hay que tener en cuenta que existen dos tipos de
pactos: los realizados por los herederos y los realizados por el
causante.
Los realizados por el causante no están sujetos al mismo alea que
los efectuados por los herederos porque el testador se obliga a
transmitir esos bienes a determinados sucesores y este constituye un
pacto eficaz inter vivos que de no cumplirse puede dar lugar a
responsabilidades. Hay que tener en cuenta que justamente por su
naturaleza contractual son irrevocables por la mera voluntad del
causante, a diferencia de los testamentos que pueden ser revocados
hasta el fallecimiento del testador.
Por otra parte aun cuando los pactos estén sujetos al alea de la
existencia de la empresa después de la muerte lo cierto es que las
empresas familiares tienen como características la intención de
traspasar la propiedad y sus valores empresariales a la siguiente
generación. Esta circunstancia es la que no se tuvo en cuenta al
formular las reservas contra el instituto, ya que no se han advertido las
características de las empresas familiares cuyos fundadores no las
hacen con el fin de lucrar con su venta, sino que buscan transmitirlas a
sus descendientes o a su familia.
iii. Inmoralidad del pacto
Córdoba afirma que es inmoral especular sobre los bienes que se
recibirán de una persona aún con vida, expresando que "Lo anunciado
en el proyecto de código unificado indica el intento de creación de un
nuevo orden moral. Durante el casi siglo y medio de vigencia del
Código Civil, la doctrina autoral y jurisprudencial coincidió en que la
prohibición de la ley se basaba en la inmoralidad de los tratos sobre
herencias de personas vivas. Ellos son, no sólo contrarios a las
normas imperativas, sino también a las buenas costumbres, es decir,
se trataría de objeto ilícito".
Si bien coincidimos en que la mera especulación sobre los bienes de
una persona viva repugna el sentimiento de la moral común, también
es cierto que los pactos sobre la herencia futura no tienen como objeto
especular sobre los bienes de una herencia de alguien que aún no ha
muerto, sino que se trata de evitar a través de estos convenios los
conflictos entre los herederos que se producen cuando fallece el
dueño, el fundador o el director de la sociedad.
Desde nuestra mirada, estos pactos no son inmorales, son de gran
valor porque buscan la continuidad de la empresa donde trabajan
muchos empleados que dependen de la fuente de trabajo para su
subsistencia.

iv. La teoría de la circulación


Señala Córdoba que el derecho patrimonial se basa en la evolución
socioeconómica y en la transmisión de los bienes y que los pactos
pueden establecer la inmovilidad patrimonial.
Al respecto, entendemos que una sociedad liberal tiene como base
una economía empresarial y que el Estado tiene que protegerla sin
que ello pueda ser considerado dirigismo económico, y así la
protección de la empresa familiar plasmada en la posibilidad de hacer
pactos sucesorios no es contraria a la dinámica de la transmisión
hereditaria. Por el contrario, la acepta pero pretende que las reglas de
la transición hereditaria no impidan la continuidad de la gestión
empresarial por lo que a efectos de facilitar la continuidad de la
gestión respecto de las explotaciones productivas o participaciones
societarias permite la celebración de pactos sobre herencia futura que
no violen la legítima.

h. Ámbito de aplicación
El nuevo Código alude a las participaciones societarias de
cualquier tipo y a las explotaciones productivas. La expresión
"explotaciones productivas no tiene un contenido jurídico preciso;
pareciera que el Código quiere referirse a la "empresa individual o
familiar" en la que trabajan padres e hijos y eventualmente otros
parientes, muchas veces de manera informal, y que constituye la
fuente del sustento familiar.
En definitiva los pactos se pueden realizar sobre:
— Una empresa individual o familiar con o sin organización societaria.
— Participaciones societarias en una empresa.
En este último caso se está refiriendo a pactos sobre acciones o sobre
cuotas sociales tendientes a evitar su venta o sincronizar el actuar de
los accionistas sin llegar a una sindicación de acciones.
Señala Cesaretti que "el concepto de participaciones sociales es
comprensivo de cualquiera de los tipos sociales regulares de la ley
19.550, incluido el supuesto de asociación bajo forma de sociedad del
art. 3º, las comprendidas en los nuevos arts. 17 y 21 (sustituidos por la
ley 26.994) y las del art. 31, ya que la norma no exige que la actividad
empresarial sea ejercida directamente por la sociedad cuyas
participaciones sean objeto del pacto. Si bien el texto, al referirse a
participaciones societarias, no distingue tipos sociales, tal condición es
necesaria pero no suficiente, ya que expresa 'con miras a la
conservación de la unidad de gestión empresarial'. Ello nos lleva a
considerar que las participaciones respecto de una sociedad
meramente tenedora de bienes no podrían ser objeto del pacto por no
desarrollar una actividad referida a la producción o intercambio de
bienes o servicios".

i. Finalidad
La finalidad de estos pactos es la conservación de la unidad de la
gestión empresarial o/y la prevención o/y la solución de conflictos.
En orden a la prevención o solución de conflictos se puede pactar
la mediación previa como forma alternativa de solucionar los
problemas entre los herederos. También se puede convenir que la
resolución se realizará por árbitros, incluso se puede decidir el
derecho a aplicar al arbitraje o la cantidad de árbitros que deberán
actuar en la cuestión, la sede, el lugar y la forma de designación de
éstos.

j. Contenido y compensaciones en favor de otros legitimarios


Estos pactos pueden incluir disposiciones referidas a futuros
derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros
legitimarios.
Tanto si los convenios se realizan entre herederos como si lo realizan
el causante y su cónyuge, se pueden establecer compensaciones
económicas que variarán de acuerdo con quién sea el que los realice.
Así, si son los legitimarios quienes pactan, pueden obligarse a
distribuir los bienes de manera tal que algunos de ellos continúen con
la empresa y el resto reciba otros bienes, ya sea de los mismos
legitimarios o de bienes que se presuman que formarán parte del
caudal relicto.
Si en cambio son los padres los que realizan el pacto sobre herencia
futura pueden prever que la administración de la empresa la lleve
alguno de los hijos que ha trabajado en ella o que las acciones o las
cuotas sociales no sean divididas, y en compensación, se les atribuya
a los otros herederos bienes que no sean los de la empresa.

k. Límites
Son válidos los pactos de esta naturaleza si no afectan: 1) la
legítima hereditaria, 2) los derechos del cónyuge, ni 3) los derechos de
terceros.
Lucchini Guastalla señala que, cuando muere el dueño, el fundador
o el director de la sociedad y la empresa entra en sucesión, no existe
solamente un tema económico sino también un tema de gestión
directa o indirecta que hace a la economía en general. Fundado en
ello destaca el valor de la continuidad de la gestión de la empresa y
precisa que la doctrina duda mucho acerca de que el testamento sea
la forma más apta para solucionar estos problemas, sino que se cree
que es el contrato, el instrumento más apto para su objeto,
subrayando que, en cierto sentido, se puedan redactar contratos en
los cuales el objeto sea una sociedad en la medida que no afecten la
porción de legítima. Distingue también entre las atribuciones mortis
causa y las atribuciones post mortem, relacionando ello con los
instrumentos alternativos para llevar a cabo una sucesión antes de la
muerte. Finalmente, advierte sobre la vinculación de tales
instrumentos con las figuras de la donación y el mandato.
La norma contenida en la última parte del art. 1010 responde
también a las cláusulas de consolidación, mediante las cuales los
socios deciden si cuando uno de ellos muera, los herederos se
incorporarán a la sociedad porque tienen confianza en que los
herederos futuros sean capaces o la consecuencia es la contraria.
Quedan comprendidas también en la normativa las cláusulas de
continuación facultativa y la de opción recíproca para todos, por la cual
en caso de muerte de un socio, el socio supérstite tiene la opción
sobre la participación que forma objeto de la sucesión.

l. Legitimados
De acuerdo con lo regulado en el art. 1010 "estos pactos son
válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge".
En función de ello debemos interpretar que los pactos sobre
herencia futura pueden ser celebrados: 1) entre el causante y los
herederos forzosos, 2) entre el causante y el cónyuge, 3) entre el
causante, los herederos forzosos y el cónyuge, 4) sólo entre los
herederos forzosos (con o sin el cónyuge).
Para que los pactos que contengan rentas vitalicias o usufructos,
celebrados entre el causante y los herederos sean inatacables, todos
los legitimarios deben prestar su conformidad pues en caso contrario
cuentan con las acciones previstas en los arts. 2453 (acción de
reducción), 2451 (acción de complemento) y 2385 (acción de
colación).
Cabe recordar que el mismo art. 1010 establece que los pactos no
pueden afectar la legítima.
Los pactos sobre herencia futura no sólo deben entenderse como
pacto de distribución de bienes, sino que también pueden referirse a
pactos sobre administración a los efectos de facilitar la continuidad de
la gestión respecto de las explotaciones productivas o de las
participaciones societarias. Para que estos pactos sobre gestión de la
empresa a la muerte del causante sean útiles, en principio, deben
también contar con el consenso de los otros legitimados porque en
estos temas el índice de litigiosidad es muy alto.

m. Otras formas de pactos


Entre los pactos sobre herencia futura más aceptados y conocidos,
podemos mencionar la partición por ascendientes, los pactos relativos
a la colación y sobre reconocimiento de onerosidad de las
enajenaciones.

i. Partición por ascendientes


La partición por donación es un acto jurídico por el cual el ascendiente
dona parte de sus bienes entre sus descendientes con la aceptación
de éstos y tiene como finalidad anticipar el dominio de los bienes y
evitar las disputas con respecto a la adjudicación entre los
descendientes. Es por ello que, como señala Guastavino, es un pacto
sobre herencia futura admitido por la normativa.
La partición por donación es traslativa de dominio, siendo los
descendientes sucesores singulares, los que se convierten después
de la muerte del ascendiente donante en herederos si aceptan la
herencia. Por lo tanto pueden renunciarla con los efectos que produce
la renuncia sin que ello implique la devolución de los bienes recibidos.

ii. Dispensa de colación


Se entiende por dispensa de colación el pacto sobre herencia
futura cuyo objeto es determinar que la entrega de valores o bienes
por el causante se exima de la colación. En el derogado Código, la
dispensa de la colación en principio sólo podía ser hecha por
testamento, por lo dispuesto en el art. 3484, y se discutía si la
imputación de las liberalidades a la porción disponible podía ser
realizada por acto entre vivos, de acuerdo con lo dispuesto en el art.
1805 del Cód. Civil.
En la actualidad la dispensa de colación puede ser hecha por
testamento o en el mismo contrato de donación, conforme con lo
establecido en el art. 2385, con lo cual es claro que constituye un
pacto sobre herencia futura.

iii. Reconocimiento de onerosidad


Otro tipo de pacto sobre herencia futura relativa a la colación es el
reconocimiento de la onerosidad de las enajenaciones o de eximición
de la colación. El art. 2461 dispone: "Si por acto entre vivos a título
oneroso el causante transmite a alguno de los legitimarios la
propiedad de bienes con reserva de usufructo, uso o habitación, o con
la contraprestación de una renta vitalicia, se presume sin admitir
prueba en contrario la gratuidad del acto y la intención de mejorar al
beneficiario. Sin embargo, se deben deducir del valor de lo donado las
sumas que el adquirente demuestre haber efectivamente pagado... El
valor de los bienes debe ser imputado a la porción disponible y el
excedente es objeto de colación... Esta imputación y esta colación no
pueden ser demandadas por los legitimarios que consintieron en la
enajenación, sea onerosa o gratuita, con algunas de las modalidades
indicadas".
El Código presume que ciertas enajenaciones del causante a favor
de los herederos forzosos son a título gratuito, pero permite que los
demás legitimarios reconozcan que estos actos de disposiciones están
excluidos de la colación, ello al expresar "que la colación no puede ser
demandada por los legitimarios que consintieron la enajenación
onerosa o gratuita".
Sin lugar a dudas el reconocimiento de la onerosidad y la eximición
de la colación aun en el caso de gratuidad constituye un pacto
sucesorio no prohibido, en efecto lo es porque este consentimiento
con la enajenación por parte de los legitimarios se otorga en previsión
de una sucesión todavía no abierta, el objeto del contrato forma parte
de esa sucesión ya que alude al modo de imputación de la transmisión
en el acervo hereditario y el contrato se realiza en virtud de un
derecho hereditario y no a título de crédito, con ello se reúne las
condiciones de existencia de los pactos sucesorios.

n. Extinción de los pactos


Hay muchas causas para la extinción de los pactos sobre herencia
futura, entre ellas cabe mencionar:

i. Cumplimiento del objeto


La forma natural de extinción del pacto es el cumplimiento de su
objeto, p. ej., en los pactos dispositivos el cumplimiento radica en la
adquisición del derecho por la persona a la cual se lo ha transmitido
en vida del causante.

ii. Imposibilidad
Otro motivo de extinción del pacto se da por la imposibilidad de su
cumplimiento ya sea por destrucción de la cosa o por disposición del
causante, cuando éste no fue parte del pacto o, tratándose de una
empresa, por su quiebra.

iii. Premoriencia del instituido


Normalmente la premoriencia del instituido no pone fin a los pactos,
pero en estos casos son muy importantes las condiciones personales
del instituido ya que, si este fallece, no se puede transmitir a los
herederos la obligación de administrar la herencia o la atribución de la
empresa familiar, pues seguramente estuvo condicionada a las
características del heredero.
En este supuesto es conveniente establecer que la premoriencia
del instituido como administrador constituya una condición resolutoria
expresa por las partes. También puede convenirse el derecho de
reversión por premoriencia del donatario en la partición por donación;
en este caso el derecho del donante a recuperar lo donado a la
muerte del donatario no se fundaría en un acto mortis causa sino en
una disposición inter vivos.

iv. Mutuo acuerdo


Puede resolverse también por mutuo acuerdo de las partes, si en el
pacto sucesorio entre los cónyuges se establecieron derechos para
algún descendiente o para tercero, las partes pueden resolver su
extinción sin que el beneficiario pueda oponerse.

ñ. Inoficiosidad
Si el pacto sobre herencia futura lesiona la legítima de los
herederos forzosos, éstos pueden impugnarla por acción de
reducción. Si se tratara de un acto simulado habrá que iniciar primero
la acción de simulación y luego la de reducción. En la jurisprudencia
anterior se aceptaba que la constitución de sociedades con algunos
herederos excluyendo a otros herederos constituía un pacto sobre
herencia futura que era inoponible al heredero excluido. Está
jurisprudencia ha perdido vigencia a partir de lo dispuesto en el nuevo
art. 1010, salvo que viole la legítima.

o. Revocación
En principio los pactos sobre herencia futura son irrevocables por
voluntad del otorgante pero siempre se los ha relacionado con los de
revocación de donaciones y legados, ya que el pacto presupone una
aptitud de consideración hacia el instituyente, motivo por el cual se
podría revocar por ingratitud o por inejecución de cargo.
p. Forma
El nuevo Código no establece una forma determinada para la
realizarlo, por ende rige la libertad de forma, aunque por razones de
seguridad siempre será conveniente la escritura pública.
Sobre el tema explica Cesaretti que "Sin lugar a dudas, la elección
de la opción de escritura pública estará determinada por la matricidad
que implica. La gravitación del pacto de herencia en la vida futura de
la empresa familiar inclinará a los actores jurídicos por la opción de la
escritura notarial. Igualmente, dada la naturaleza de los intereses en
juego en el pacto de herencia futura —y siguiendo el modelo del
Código Civil de Cataluña— consideramos aconsejable que los
colegios de escribanos dicten normativas que hagan factible su
inscripción en los registros de actos de última voluntad".

5. APERTURA DE LA SUCESIÓN

a. Concepto
El art. 2277 establece que "La muerte real o presunta de una
persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de su
herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o por
la ley. Si el testamento dispone sólo parcialmente de los bienes, el
resto de la herencia se defiere por la ley". De ello se desprende que la
fecha de la apertura de la sucesión no es otra que la del deceso del
causante.
La nota al art. 3282 del código de Vélez ensayaba una explicación
que ha venido transitando a través de los años: "La muerte, la
apertura y la transmisión de la herencia, se causan en el mismo
instante. No hay entre ellas el menor intervalo de tiempo, son
indivisibles". Dicho precepto, se encontraba complementado con lo
previsto en el art. 3415 que rezaba "se juzga que los herederos han
sucedido inmediatamente al difunto, sin ningún intervalo de tiempo".
El nuevo Código unificado no le imprime claridad al tiempo de la
transmisión, especialmente si cotejamos los arts. 2277 y 2337. Así,
mientras que en el primero se expresa que "la muerte real o presunta
de una persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de
su herencia", el segundo señala la investidura de herederos forzosos
de pleno derecho "desde el día de la muerte del causante".
En definitiva, en nuestro sistema legal el derecho hereditario se
abre desde el instante mismo de la muerte del autor, a partir del cual el
heredero es reputado propietario de la herencia (art. 2280), y si
sobrevive al difunto aunque sea un solo instante, transmite a su vez la
herencia a sus propios herederos.
Desde otro ángulo, el art. 690 del CPCCN dispone que "El juez
hará lugar o denegará la apertura del proceso, previo examen de su
competencia y recepción de la prueba que resultare necesaria". La
prueba a la que alude la norma es la requerida en el art. 689 de dicho
ordenamiento adjetivo que expresamente exige que "quien solicitare la
apertura del proceso sucesorio, deberá justificar, prima facie, su
carácter de parte legítima y acompañar la partida de defunción del
causante. Si éste hubiere hecho testamento y el solicitante conociere
su existencia, deberá presentarlo, cuando estuviese en su poder, o
indicar el lugar donde se encontrare, si lo supiere".
Sobre la base del citado precepto, puede sostenerse que el
concepto procesal y/o judicial de la apertura de la sucesión difiere del
concepto legal contenido en el art. 2277 ya analizado.
La sucesión se abre con la muerte del causante. El proceso
sucesorio se abre con el inicio de la sucesión aceptado por el juez.
Pueden pasar muchos años entre la apertura de la sucesión (muerte
del causante) y el inicio del juicio sucesorio porque los herederos no
están obligados a abrir las actuaciones judiciales inmediatamente
cuando se produzca el deceso.

b. Causa
La primera etapa del fenómeno sucesorio está dada por la apertura
de la sucesión. Y como ya dijéramos, ello encuentra su causa en el
fallecimiento de una persona. Es así que, tal como lo expresa Pérez
Lasala "la muerte de las personas físicas y la apertura de la sucesión
están, pues en relación de causa a efecto".

c. La muerte

i. Fecha
La muerte del de cujus constituye el punto de partida del régimen
sucesorio, razón por la cual adquiere especial trascendencia la
determinación precisa del momento en que ésta se produce.
Basta con pensar en aquellos supuestos en que se produce el
fallecimiento casi simultáneo de dos personas, que tienen derechos
sucesorios entre sí. A modo de ejemplo, cabe mencionar el caso de
muerte de ambos esposos sin ascendientes, ni descendientes: si el
deceso de la esposa tiene lugar en primer lugar, la transmisión
hereditaria opera a favor del marido, y a su fallecimiento, los derechos
pasan a sus colaterales; y a la inversa, de fallecer el esposo en primer
término, lo hereda su esposa, y a su deceso, los parientes colaterales
de esta última (arts. 2290, 2424, 2435, 2438 y 2439 del CCyC).

ii. Consecuencias jurídicas


Ahora bien, la muerte apareja importantes consecuencias jurídicas
que pasaremos a enunciar:
1) A partir del fallecimiento del de cujus, nace el derecho del
sucesible de hacer suya la herencia o de rechazarla (art. 2286 y ss.
CCyC).
2) La capacidad del sucesible para recibir la herencia debe tenerse
al día de la muerte del causante (art. 2279).
3) El heredero, aunque fuera incapaz o ignorase que la herencia le
ha sido deferida, es sin embargo propietario de la misma, desde la
muerte del autor de la sucesión (art. 2280).
4) Consecuentemente, el sucesible que sobrevive aunque sea un
solo instante al difunto trasmite la herencia a sus propios herederos,
que gozan como él de la facultad de aceptarla o repudiarla.
5) La competencia para entender en el proceso sucesorio
corresponde al juez del último domicilio del de cujus, esto es, al del
domicilio al momento de producirse su fallecimiento (art. 2336).
6) Asimismo, el derecho aplicable en todo lo relativo a las
consecuencias jurídicas de la transmisión se rige por la ley vigente a la
fecha del fallecimiento.
7) En el plano procesal, la justificación de la muerte del causante
constituye el hecho que motiva la promoción del juicio sucesorio. De
esto se deriva que si no es posible justificar la defunción, el juez no se
puede dictar el "auto de apertura del sucesorio" que es aquella
providencia una vez iniciado el proceso y cumplidos con los recaudos
indicados, en el cual dispone la citación de todos aquellos que se
consideren con derecho a los bienes dejados por el causante (arts.
689 y 690 del CPCCN, 724 y 725 del CPCBA).

iii. Prueba
El art. 96 del nuevo Código dispone que "El nacimiento ocurrido en
la República, sus circunstancias de tiempo y lugar, el sexo, el nombre
y la filiación de las personas nacidas, se prueba con las partidas del
Registro Civil. Del mismo modo se prueba la muerte de las personas
fallecidas en la República".
El medio de prueba para acreditar el fallecimiento es la partida de
defunción expedida por el Registro Público correspondiente, siendo en
Capital Federal el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas.
En efecto, la ley 26.413 del Registro Civil dispone que "todos los
actos y hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado civil y
capacidad de las personas deberán inscribirse en los
correspondientes registros de las provincias y de la Nación" (art. 1º),
los que serán organizados por los gobiernos locales (art. 2º).
Específicamente en torno a las defunciones, en vista de la
trascendencia que reviste el momento en que se produce el
fallecimiento, los arts. 63 y 64 de esa misma ley exigen que la
inscripción del fallecimiento contenga, amén de los datos personales
del causante, la consignación del lugar, hora, día, mes y año en que
éste ocurrió, además de la causa del deceso.
Por otro lado, el art. 94 del nuevo Código, respecto de la
comprobación de la muerte de una persona, establece que queda
sujeta a los estándares médicos aceptados, debiendo verificarse al
efecto la constatación conjunta de los requisitos previstos por el art. 23
de la ley 24.193 de Trasplante de Órganos y Materiales Anatómicos.
Sin embargo, este principio general de la prueba mediante la
partida de defunción admite tres excepciones: cuando el cadáver no
sea hallado, el supuesto de muerte en combate y el Código
Aeronáutico y la Ley de Navegación.

1. Cadáver no hallado
El art. 98 del nuevo Código, en forma coincidente a lo regulado en
el derogado art. 108 del Cód. Civil, reza que "Si no hay registro público
o falta o es nulo el asiento, el nacimiento y la muerte pueden
acreditarse por otros medios de prueba. Si el cadáver de una persona
no es hallado o no puede ser identificado, el juez puede tener por
comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripción en el
registro, si la desaparición se produjo en circunstancias tales que la
muerte debe ser tenida como cierta".
Puede ocurrir que no se pueda extender certificado de defunción
porque el cadáver no sea hallado, aunque el accidente se haya
producido en situación tal que la muerte ha de tenerse por cierta. Igual
regla se aplicará en los casos en que el cuerpo fallecido sea hallado
pero no fuese posible su identificación.
Un ejemplo de ello se da cuando un barco se hunde en un lugar que
por la temperatura de las aguas ha de tenerse por cierta la muerte
acaecido un cierto tiempo (p. ej. hundimiento en el Estrecho de
Magallanes), o en el caso de un accidente aéreo que no deje
posibilidad de sobrevida.

2. Muerte en combate
Otra excepción al principio de la necesidad de partida de defunción
para acreditar la muerte se da en el caso de los militares. Para este
supuesto el derogado Código Civil disponía en su art. 105: "La de los
militares muertos en combate, respecto de los cuales no hubiese sido
posible hacer asientos, por lo que conste en el Ministerio de Guerra".
Si bien este artículo no se reproduce en el nuevo Código Civil y
Comercial, debe entenderse que, en la actualidad, respecto de los
integrantes de las fuerzas armadas muertos en combate sin que se
haya podido extender la partida correspondiente, se probará su
deceso con la constancia del Ministerio de Defensa, siendo en este
caso innecesaria la prueba supletoria o el trámite de ausencia con
presunción de fallecimiento.
Sin embargo no es necesaria una declaración de guerra, aunque
no debe existir ninguna duda respecto del fallecimiento del militar
(ocurrido en combate). Los arts. 106 y 107 del derogado Cód. Civil
preveían formas especiales de demostrar la muerte cuando el
fallecimiento se producía en conventos, cuarteles, prisiones, fortalezas
o lazaretos, pero tales artículos han perdido relevancia en la
actualidad por lo cual aun cuando la muerte se produzca en estos
lugares se debe acreditar con la correspondiente partida.
3. Código Aeronáutico y Ley de Navegación
La última excepción a la prueba del deceso mediante la partida de
defunción correspondiente está dada por el Código marítimo y el
Código Aeronáutico.
La Ley de Navegación 20.094, en sus arts. 123 y 124, dispone que
cuando fallezca una persona a bordo de un buque, el capitán
levantará inventario de sus papeles y pertenencias, con asistencia de
dos oficiales del buque y de dos testigos si los hubiere. En cuanto al
cadáver, podrá adoptar las medidas que estime prudentes y labrará un
acta de defunción. Idénticas medidas son establecidas en el art. 85 del
Código Aeronáutico.

d. Muerte presunta

i. Procedimiento
En caso de ausencia con presunción de fallecimiento, el juez
mediante un procedimiento especial "debe declarar el fallecimiento
presunto si están acreditados los extremos legales, fijar el día
presuntivo del fallecimiento y disponer la inscripción de la sentencia",
esto último en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas" (art. 89).
La desaparición de una persona, por sí sola, no es un hecho
jurídico que genere el traspaso de derechos y obligaciones a los
sucesores del ausente, ni tampoco disuelve el régimen de comunidad
de gananciales.
Al derogar el régimen anterior de la ley 14.394, el nuevo Código
incorpora de manera similar, el procedimiento a seguir, estructurando
un régimen gradual, que en función de la ausencia llega a la
declaración de presunción de fallecimiento, la cual permitiría iniciar la
correspondiente sucesión.
La importancia de la sentencia radica fundamentalmente en que en la
misma se establece el día presuntivo de la muerte; lo cual resulta
trascendente ya que en ese día tiene lugar la apertura de la sucesión
del presunto difunto, y por consiguiente, se determina quiénes son las
personas que tienen derecho a los bienes de aquél.
Al tratar la presente hipótesis, no ha de soslayarse que los efectos
de la presunción de fallecimiento no son absolutamente idénticos a los
de la muerte comprobada. Como bien observa Rivera, en punto a los
bienes, ellos no se transmiten inmediatamente y de manera plena a
los sucesores, sino que previamente deben cumplirse ciertos plazos
posteriores al día presuntivo del deceso.

ii. Desaparición forzada de personas


Un supuesto que merece destacarse se refiere a que los jueces
han dicho que la pretensión incoada en los supuestos de ausencia por
desaparición forzosa de personas participa de la naturaleza de la
"ausencia con presunción de fallecimiento", en tanto la primera es un
sucedáneo de la segunda arbitrado por el legislador para dar una
solución legal más expeditiva a los problemas generados por la
desaparición de personas durante la dictadura militar de los años 1976
a 1983 (ley 24.321).
En tales casos, presumido fundadamente el secuestro de una
persona desaparecida, de quien ya no se tuvieron más señales de
existencia de vida, la cuestión debe encuadrarse -a los fines de la
determinación del día presuntivo del fallecimiento- en el art. 86 inc. a)
del nuevo Código, que engloba, sin agotar, la enunciación de diversos
sucesos que implican violencia, de todos los cuales se deriva
verosímilmente, un peligro mortal.

e. Conmoriencia
Puede ocurrir que dos personas mueran en un mismo accidente, de
las cuales una fuera heredera de la otra, en circunstancias tales que
impidan conocer quién murió primero y, en consecuencia, si medió
transmisión de derechos entre ellas.
Los sistemas legales han dado distintas respuestas a esta
problemática. El Esboço de Freitas siguió la tradición del derecho
romano clásico, el cual establecía que "Si hubieren fallecido al mismo
tiempo, no apareciendo quién falleció primero, no se considera que
uno haya sobrevivido al otro". Zannoni, nos recuerda que posteriores
interpolaciones interpretaron que en el caso de producirse el
fallecimiento coetáneo del padre y del hijo, debía presumirse la
premoriencia de aquél si el hijo era púber, o de éste si era impúber.
Con el transcurso del tiempo, la glosa y los postglosadores elaboraron
nuevas presunciones, en vista del sexo y edad de las personas de que
se trate, para finalmente establecer un complejo sistema durante la
Edad Media.
El Código napoleónico en sus arts. 720 a 722, y aquellos
ordenamientos que siguieron a éste, fijaron una serie de presunciones
determinantes de la premoriencia de una persona frente a la otra
según su sexo y edad.
Por su parte, Vélez Sarsfield se apartó del Código francés,
adhiriendo al criterio adoptado en el Esboço de Freitas y el Código de
Chile. Es así que en nuestro Cód. Civil, la situación de conmoriencia
era expresamente prevista en su art. 109, el cual establecía que "Si
dos o más personas hubiesen fallecido en un desastre común o en
cualquier otra circunstancia, de modo que no se pueda saber cuál de
ellas falleció primero, se presume que fallecieron todas al mismo
tiempo, sin que se pueda alegar transmisión alguna de derecho entre
ellas".
En este sentido lo recepta el nuevo código el art. 95, al señalar que
"Se presume que mueren al mismo tiempo las personas que perecen
en un desastre común o en cualquier otra circunstancia, si no puede
determinarse lo contrario".
Por aplicación de este precepto, quien pretende la transmisión de
derechos entre los fallecidos debe probar cuál de ellos falleció en
primer término, pues a falta de esa prueba se considerará que la
muerte se produjo simultáneamente. En puridad, el art. 95 no contiene
una presunción de conmoriencia, sino un corolario del principio
general sobre la prueba, en virtud del cual quien reclame la sucesión
deberá probar la supervivencia de una persona en determinado
momento.

6. LEY QUE RIGE LA SUCESIÓN

a. Sistemas de unidad y pluralidad


Dos sistemas han sido ideados a fin de dar solución a los conflictos
de leyes sucesorias. Si bien este tema es propio del Derecho
Internacional Privado, no puede soslayarse su consideración, aunque
más no sea de manera sucinta, dada la trascendencia que reviste por
cuanto determina la ley que ha de regir la transmisión hereditaria en
sus muy diversos aspectos.

i. Sistema de la unidad
Una primera corriente se pronuncia por la "unidad sucesoria",
postulando que todo lo atinente a la transmisión hereditaria debe ser
sometido a una única ley. Ahora bien, aquí aparece una primera
división dentro del sistema de la unidad ya que, por un lado, están
quienes propugnan la sumisión a la ley de la nacionalidad del
causante —criterio expuesto en detalle en el siglo pasado por Mancini
—, en tanto otros, siguiendo las enseñanzas de Savigny, consideran
que debe aplicarse la ley de su último domicilio.
En esta línea hemos de situar la ley de introducción al Código Civil
alemán de 1986, la cual establece que la sucesión se rige por la ley
del Estado de la última nacionalidad del causante (art. 25); y la ley
federal suiza de derecho internacional privado de 1988, que somete la
sucesión de una persona con último domicilio en dicho país a la ley
suiza, al mismo tiempo que prevé que un extranjero puede someter su
sucesión por testamento o pacto sucesorio a la ley de una de sus
nacionalidad —elección que queda sin efecto si al momento de su
muerte hubiere perdido dicha nacionalidad o adquirido la nacionalidad
suiza- (art. 90), para finalmente, en su art. 91, estatuir que la sucesión
de quien se hallaba domiciliado en el extranjero es regida por la ley
que determine el derecho internacional privado del lugar de su
domicilio —admitiendo aquí en forma expresa el reenvío-. A su turno,
la ley italiana de derecho internacional privado de 1995 dispone la
aplicación de la ley de la última nacionalidad del causante, añadiendo
que el causante puede someter testamentariamente la sucesión a la
ley del lugar de su residencia, aunque esta última elección queda sin
efecto de no residir en dicho Estado al momento del fallecimiento.
ii. Sistema de pluralidad
Por el contrario, la tesis de la "pluralidad de sucesiones" o
fraccionamiento, sostiene que debe considerarse cada bien relicto en
forma particular, aplicándose la ley de su lugar de situación —lex rei
sitae—.
Una vez más se observa dentro de este sistema la presencia de dos
vertientes.
En primer término, la "pluralidad absoluta", la cual al no efectuar
distinción alguna fundada en la naturaleza de los bienes,
evidentemente implica que de encontrarse éstos en diversos países, la
transmisión sucesoria será regida por una "pluralidad" de leyes, como
así también generará una multiplicidad de procesos —uno en cada
país donde hayan quedado bienes del de cujus-; dando origen a un
verdadero "fraccionamiento sucesorio" o "atomización".
En segundo lugar, la "pluralidad relativa o mitigada" establece un
régimen dual, razón por la cual algunos autores hablan de un "sistema
mixto" que conjuga el sistema de la pluralidad y el de la unidad. Esta
tesis propicia que los inmuebles sean regidos por la ley de su lugar de
situación —lex rei sitae—, en tanto los restantes bienes sean
sometidos a una única ley, ya sea la de la nacionalidad o la del último
domicilio del causante.
Véase en tal sentido la ley de Quebec de introducción de reformas
al Código Civil de 1991, la cual siguiendo el criterio precedentemente
expuesto, distingue la sucesión de bienes muebles, que somete a la
ley del último domicilio del causante, de la sucesión de inmuebles,
respecto a los cuales hace regir la lex rei sitae. Sin embargo, admite la
elección por testamento de la ley aplicable a condición de que sea la
ley de la nacionalidad o domicilio al momento de su elección o del
deceso.

b. Régimen del Código Civil


El derogado Código Civil adoptó, en apariencia, el principio de la
unidad, ya que la regla surgía del art. 3283, que establecía: "El
derecho de sucesión al patrimonio del difunto, es regido por el
derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los
sucesores nacionales o extranjeros".
Sin embargo, de las notas de los arts. 3283 y 3598, así como los
preceptos de los arts. 10 y 11 del Cód. Civil, contenían significativos
supuestos que convirtieron la regla del art. 3283, en una excepción.
De esta forma, el principio de unidad sucesoria del art. 3283 cedía
ante dos situaciones: 1) en la trasmisión de los bienes inmuebles (art.
10) y 2) en la de los muebles que tienen una situación permanente
(art. 11).
Es por ello que muchos doctrinarios de la época entendían que se
había generado una suerte de sistema mixto: entre la unidad como
principio general del art. 3283 y de pluralidad, para las excepciones de
los arts. 10 y 11 del Cód. Civil.

c. Tratados de Montevideo
Como veremos más adelante, el nuevo Código Civil y Comercial
cuenta con el Libro VI dedicado al derecho internacional privado, pero
sus normas entre las que se encuentra el art. 2644 sólo son aplicables
si no existen tratados internacionales que nos unan con el otro país
donde surge el conflicto.
En efecto, cuando existe un tratado internacional que une a dos
países se aplica ese documento, por eso en materia sucesoria
además de estudiar las normas contenidas en el Código Civil,
debemos incorporar lo establecido por los tratados de Montevideo, ya
que la jurisdicción en materia sucesoria de este acuerdo internacional
es exclusiva y excluyente y la aplicación del nuevo Código en materia
de jurisdicción internacional se realiza siempre que no se trate de
supuestos que vinculen con los Estados parte del mismo.
El Tratado de Montevideo del año 1989, del cual son signatarios la
Argentina, Uruguay, Paraguay, Bolivia y Perú, regula la materia
sucesoria en sus arts. 44 y 45, adoptando un sistema prácticamente
absoluto de fraccionamiento sucesorio.
En efecto, su art. 44 reza que "La ley del lugar de la situación de los
bienes hereditarios, al tiempo de la muerte de la persona de cuya
sucesión se trate, rige la forma del testamento". A su vez, su art. 45
dispone que la misma ley de situación de los bienes regirá: "a) La
capacidad de la persona para testar; b) La del heredero o legatario
para suceder; c) La validez y efectos del testamento; d) Los títulos y
derechos hereditarios de los parientes y del cónyuge supérstite; e) La
existencia y proporción de las legítimas; f) La existencia y monto de
los bienes reservables; g) En suma; todo lo relativo a la sucesión
legítima o testamentaria".
El Tratado de Montevideo de 1940 mantiene el sistema pluralista,
aunque efectúa ciertas atenuaciones. Su art. 44 reproduce, sin
modificaciones, igual norma del Tratado de 1889; en tanto en su art.
45 deja fuera de la aplicación del lex rei sitae todo aquello
concerniente a la capacidad para testar, de lo cual se infiere que ésta
quedará regida por la ley del domicilio del causante —siendo así
coherente con lo establecido en el art. 1º del instrumento internacional
en materia de capacidad de las personas físicas, la cual queda
sometida a la ley de su domicilio-.
De cualquier modo, siguiendo a Goldschmidt, hemos de destacar las
siguientes concesiones a favor de la unidad sucesoria:
1) En cuanto a las formas, ambos tratados en sus arts. 44 acuerdan
validez al testamento otorgado por acto público en cualquiera de los
Estados contratantes.
2) En materia de legados, los arts. 49 de los dos documentos
establecen que "Los legados de bienes determinados por su género, y
que no tuvieren lugar designado para su pago, se rigen por la ley del
lugar del domicilio del testador al tiempo de su muerte", haciéndose
efectivos "sobre los bienes que deja en dicho domicilio; y en defecto
de ellos, o por su saldo, se pagarán proporcionalmente de todos los
demás bienes del causante".
3) En lo atinente a la colación, los arts. 50 de los tratados en
análisis, disponen que "La obligación de colacionar se rige por la ley
de la sucesión en donde ella sea exigida", pero "cuando consista en
alguna suma de dinero, se repartirá entre todas las sucesiones a que
concurra el heredero que deba la colación, proporcionalmente a su
haber en cada una de ellas".
4) Por último, el art. 47 del Tratado de 1940 prevé que si los bienes
no alcanzaren para el pago de las deudas que deben ser satisfechas
en alguno de los Estados contratantes —las cuales gozan de
preferencia sobre los bienes allí existentes al tiempo de la muerte (art.
46 del tratado)-, "los acreedores cobrarán su saldo proporcionalmente
sobre los bienes dejados en otros lugares, sin perjuicio del derecho
preferente de los acreedores locales". Idéntico criterio se aplica
cuando en el lugar donde deben pagarse las deudas el causante no
haya dejado bienes (art. 48). Quedan exentos de dichas disposiciones
los créditos con garantía real, supuesto en el cual se observa un
fraccionamiento auténtico. En otros términos, las deudas en la
proporción insatisfecha podrán ser cobradas cuando existe un
superávit después de satisfacer a los acreedores locales
proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros lugares.

d. El nuevo Código Civil y Comercial

i. Marco legal
La cuestión en estudio ha sido objeto de tratamiento en el nuevo
Código unificado, en el cual se establece como regla general que "la
sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del
causante al tiempo de su fallecimiento" y referido a los bienes
inmuebles expresa que "respecto de los bienes inmuebles situados en
el país, se aplica el derecho argentino" (art. 2644). Ello debe ser
complementado por lo regulado en el art. 2667 al disponer que "los
derechos reales sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su
situación" (lex rei sitae).
En ese mismo sentido, el art. 2644 establece que para entender en
la sucesión por causa de muerte son competentes los jueces del
último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes
inmuebles en el país respecto de éstos (forum rei sitae). Así, la
jurisdicción no corresponde única y exclusivamente a los jueces del
último domicilio del de cujus, sino que se consagra el criterio del foro
patrimonial.

ii. Diferentes supuestos


El nuevo Código Civil y Comercial disemina el marco legal referido a la
aplicación de la ley sucesoria, que merece un punto aparte para poder
analizar con mayor detalle la forma en que ésta se debe aplicar a los
diversos supuestos.
Así, en el Título IV del Libro Sexto referido a las "Disposiciones de
derecho internacional privado", regula en la Sección 9ª "Sucesiones"
el principio general de la ley aplicable a la sucesión mortis causa. Sin
embargo ello debe ser complementado con lo previsto en la Sección
15ª de ese mismo título, referida a la transmisión de "Derechos
reales".

1. Principio general
Como regla general se aplica el derecho del domicilio del causante
al tiempo de su fallecimiento (art. 2644 párr. 1º).
No habría inconveniente alguno de aplicar este principio de manera
lisa y llana, siempre que el difunto se domicilie en la República
Argentina, ya que de no ser así, p. ej., si el causante era español, su
último domicilio fue en Francia y es propietario de bienes en la
Argentina, el principio general cede frente al orden público nacional,
pero dependiendo de qué tipo de bienes formen parte de su
patrimonio.

2. Bienes inmuebles
Para el supuesto de existir inmuebles en la república argentina, se
aplica -sin excepción- la ley de nuestro país, es decir rige el principio
de "lex rei sitae". Así lo establece el art. 2644, segundo párrafo al
determinar que "respecto de los bienes inmuebles situados en el país,
se aplica el derecho argentino" y también el art. 2667 que dispone que
"Los derechos reales sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de
su situación".
La nueva norma recoge el criterio aplicado en el derogado art. 10
del Cód. Civil que señalaba: "Los bienes raíces situados en la
República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto
a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de
adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que
deben acompañar esos actos. El título, por lo tanto, a una propiedad
raíz, sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad
con las leyes de la República".
3. Bienes muebles registrables
El código de Vélez no contaba con una norma expresa que
regulara la ley aplicable a los bienes muebles registrables, por ello la
doctrina hacía una interpretación amplia del viejo art. 11 referido a los
bienes de situación permanente.
El nuevo Código incorpora esta figura en el art. 2668 que establece
que "Los derechos reales sobre bienes registrables se rigen por el
derecho del Estado del registro". Es decir que en el caso de
automotores, aeronaves, barcos, buques, caballos de carrera, etc.,
que se encuentran registrados en la Argentina, la ley aplicable es
nuestro CCyC.
De esta manera, se evita el problema del conflicto móvil, porque
aunque se trata de bienes susceptibles de ser transportados de un
país a otro, la radicación consolida el derecho aplicable en el Estado
del registro de cada uno de los bienes.

4. Bienes muebles de situación permanente


Son muebles de situación permanente aquellos que se hallan en un
país de manera fija, no participando de tal carácter únicamente los que
el propietario lleva siempre consigo o que tiene para ser vendidos o
trasportados.
La jurisprudencia ha intentado caracterizarlos señalando que para
determinar si el mueble tiene situación permanente en la República,
debe atenderse a la intención de su titular, la que puede inferirse de la
naturaleza de aquél, de las condiciones y circunstancias en que se le
ha dado ubicación, y de la manera como se ha comportado a su
respecto.
Respecto de los créditos, Maffía señala que deben reputarse como
bien mueble con situación permanente, el crédito garantizado con
hipoteca sobre un inmueble ubicado en la República, no así el
quirografario resultante de haber pagado como fiador una deuda
contraída por el afianzado en el extranjero.
Un supuesto particular se refiere a los depósitos bancarios, en caja
de ahorro, a plazo fijo, o en cuenta corriente cualquiera que fuere su
antigüedad. Al respecto una antigua jurisprudencia, le ha negado
situación de permanente, salvo que por las circunstancias particulares
del caso se pueda inducir la voluntad de su titular de conservarlas
inmovilizadas por tiempo indefinido en la República, por lo cual se rige
por la ley del último domicilio del causante(1). En cambio tanto los
valores como las acciones emitidas por sociedades extranjeras con
sede en el exterior, deben regirse por las leyes del país en que están
situadas(2).
El nuevo art. 2669 viene a ratificar este concepto, al disponer que:
"Los derechos reales sobre muebles que tienen situación permanente
y que se conservan sin intención de transportarlos, se rigen por el
derecho del lugar de situación en el momento de los hechos sobre los
que se plantea la adquisición, modificación, transformación o extinción
de tales derechos. El desplazamiento de estos bienes no influye sobre
los derechos que han sido válidamente constituidos bajo el imperio de
la ley anterior".
La nueva norma replica, de manera similar, el art. 11º, primer
párrafo del viejo Cód. Civil que establecía que "los muebles que tienen
situación permanente y que se conservan sin intención de
trasportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que están
situados".
Como puede observarse, en ambas normas se resaltaba el
elemento subjetivo de la intención del propietario, para caracterizarlo
esencialmente como de situación permanente.

5. Bienes muebles sin situación permanente


El nuevo art. 2670 establece que "Los derechos reales sobre los
muebles que el propietario lleva siempre consigo o los que son de su
uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que se
tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar se rigen por el
derecho del domicilio de su dueño. Si se controvierte o desconoce la
calidad de dueño, se aplica el derecho del lugar de situación".
Dicha norma es una transcripción prácticamente literal del
derogado art. 11, segundo párrafo del Cód. Civil que rezaba: "Los
muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso
personal, esté o no en su domicilio, como también los que se tienen
para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las
leyes del domicilio del dueño".
En este caso nos encontramos con dos tipos de bienes. Por un
lado, aquellos que el causante lleva consigo o son de uso personal,
entre los que podemos encontrar, su vestimenta, laptop, joyas, etc., y
por el otro los bienes que el propietario tiene interés de vender o
transporta a otro lugar.
En ambos supuestos, la ley que va a regir en la sucesión mortis
causa es la del domicilio que tiene el dueño, previéndose de esta
forma el único supuesto en el que puede aplicarse una ley extranjera,
ya que en los casos descriptos anteriormente, y salvo contadas
excepciones, rige la ley argentina. Así, si p. ej., el causante tenía su
domicilio en Australia, se presume que las cosas personales o
aquellas que quiere enajenar o transportar se regirán por la ley
australiana.
La parte final del artículo prevé el supuesto de que la calidad de dueño
se encuentre controvertida o resulte desconocida y en ese caso la
solución es aplicar el derecho del lugar de situación.

iii. Efectos de la ley aplicable


La ley aplicable a la sucesión mortis causa tiene un aspecto de
notoria relevancia, especialmente en lo relativo a los efectos y
consecuencias jurídicas que puede generar. Entre ellas podemos
mencionar:
1) Las personas que puede suceder al causante
2) El orden sucesorio, es decir la regulación de las personas que son
llamadas por ley, en función de la regulación legal imperativa.
3) Las causales de exclusión hereditaria, como indignidad, la
exclusión del cónyuge separado de hecho o el matrimonio in extremis.
4) Las porciones hereditarias, es decir los porcentajes que
corresponden a los herederos y al cónyuge, así como las
concurrencias y limitaciones.
5) La legítima.
6) Los acciones sucesorias, como la colación, reducción, entrega de
legítima, petición de herencia, etc.
7) Las obligaciones y garantías, como la evicción o los vicios ocultos.
8) La validez intrínseca de las disposiciones de última voluntad, p.
ej., la admisión o no de una sustitución fideicomisaria o las
condiciones o cargos prohibidos o contrarios a la moral.
7. LEY APLICABLE EN EL TIEMPO
La cuestión en torno a la ley que rige la sucesión en el tiempo
encuentra solución a partir de las directivas contenidas en el art. 7º del
nuevo Código.
La mencionada norma dispone: "A partir de su entrada en vigencia,
las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo,
sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La
retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos
amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes
supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución,
con excepción de las normas más favorables al consumidor en las
relaciones de consumo".
Toda vez que la muerte produce la apertura de la sucesión y la
transmisión de la herencia a las personas llamadas a recogerla; con
ese fallecimiento queda constituida una situación jurídica de efectos
instantáneos lo que trae por consecuencia que los derechos de los
herederos deben ser juzgados por la ley vigente en aquel momento.
Aplicando tales principios, la Suprema Corte de Justicia de Buenos
Aires oportunamente resolvió que "si la apertura de la sucesión de
produjo con anterioridad a la vigencia de la ley 23.264, no pueden
reclamarse derechos hereditarios con fundamento en esa norma (arts.
3º y 3282 del Cód. Civil)". En otros supuestos, el mismo tribunal juzgó
que "el cónyuge supérstite no puede reclamar el derecho real de
habitación (art. 3573 bis del Cód. Civil) si la apertura de la sucesión
fue anterior a la vigencia de ese beneficio (arts. 3º y 3282 Cód. Civil)".
Por su parte, la Cámara Nacional Civil, sala I, decidió que "si el
causante murió en el año 1976, el caso ha de quedar regulado por las
normas existentes al tiempo del deceso, y por la interpretación
plenaria que de ellas se efectuó en su oportunidad, de modo que es
de entera aplicación la doctrina obligatoria dictada in re "Mauri de
Mauri, Francisca s/sucesión" del 12/2/1986, según la cual la carga de
la prueba de las causales de exclusión sucesoria recae sobre quienes
cuestionaren la vocación hereditaria del cónyuge supérstite. De ahí
que no resulte admisible interpretar cuál ha sido la incidencia de la
reforma introducida por la ley 23.515 sobre los derechos hereditarios
del cónyuge superado de hecho si ésta es posterior al fallecimiento".
Finalmente, el más alto Tribunal de la Nación ha dicho que "El
pronunciamiento que dispuso la conversión en divorcio vincular de un
divorcio obtenido durante la vigencia de la ley 2393 no afecta
derechos adquiridos de la recurrente —declarada inocente— por
cuanto la pérdida de la vocación hereditaria sólo la priva de una mera
expectativa o esperanzas de suceder ya que los derechos hereditarios
no se convirtieron en subjetivos ni cabe considerarlos incorporados a
su patrimonio desde que aún no los ha ejercido, y al momento de la
muerte del causante y de la apertura del proceso universal —en el
actual contexto legal- están derogados" .
En todo caso, pretender que se aplique una ley posterior al hecho
indicado, cuando ya operó el traspaso de los derechos a favor del
heredero, importa una aplicación retroactiva que conculcaría garantías
constitucionales.

a. Consecuencias
El Código Civil y Comercial de la Nación se aplicará a las
consecuencias que se produzcan después de su sanción. Estas reglas
que parecen tan claras en términos generales, y sobre las cuales los
autores concuerdan, no son fáciles de poner en la práctica frente a
situaciones concretas, como lo demuestra el debate doctrinario que se
ha suscitado en torno a la cuestión.
Intentaremos explicar lo antedicho con relación a diferentes
aspectos del derecho sucesorio conforme a los cambios o supresiones
que se han dado en los institutos que existían bajo el amparo del
Código de Vélez.

b. Testamento cerrado y especiales


¿Qué valor tienen los testamentos cerrados realizados antes del
1/8/2015, cuando el causante muere con posterioridad a tal fecha?
El Código Civil regulaba el testamento cerrado, y los testamentos
especiales mientras que el Código unificado no admite estas formas
testamentarias.
Ninguna duda cabe que desde el 1 de agosto en adelante no se podrá
testar por testamento cerrado. La cuestión que plantea preguntas es la
determinación del valor a dar los testamentos cerrados realizados con
anterioridad a la entrada en vigor del nuevo ordenamiento iusprivatista
argentino cuando la sucesión se abra con posterioridad a la muerte,
teniendo en cuenta que el principio general es que el derecho
sucesorio se rige por la ley vigente al momento de la muerte del
causante.
La respuesta debe encontrarse en lo dispuesto por el art. 2472 del
Cód. Civil que establece una clara directiva sobre la ley que rige la
forma testamentaria, al señalar que "La ley vigente al tiempo de testar
rige la forma del testamento".
Esta solución jurídica viene del derecho romano y es explicada por
Roubier cuando manifiesta que "entre el momento del testamento y el
momento de la muerte del testador se está frente a una situación en
curso de formación, que admite que para las formas testamentarias se
aplique la ley del día de la fecha del testamento mientras que para el
contenido del testamento se aplique la ley de la muerte del causante".
Lo que ocurre es que las soluciones en derecho testamentario son
complejas porque requieren de dos elementos: el primero es la
existencia de un testamento válido y el segundo la muerte del
causante.
Antes de la muerte, el testamento no ha generado ningún efecto
jurídico y puede ser revocado hasta el instante mismo del deceso,
pero una vez producida la muerte lo que se debe determinar es qué
efecto tiene el testamento redactado con una forma válida al momento
de su confección pero inválida al momento del deceso. Y esto nos
lleva a preguntarnos si se puede obligar al testador a adecuar su
voluntad a las nuevas formas testamentarias o si habiendo testado por
una forma válida no tiene obligación de cambiar la forma de expresar
su voluntad testamentaria.
La solución a este interrogante ha sido uniforme desde el derecho
romano, donde se estableció que la ley que determinaba la validez o
invalidez de la forma de los testamentos era la ley vigente al momento
de su redacción. Esta respuesta puede ser discutida pero lo cierto es
que ha sido adoptada por la generalidad de los derechos de la familia
continental europea, entre ellas por la ley transitoria holandesa de
1833, por las disposiciones de las leyes transitorias del Código italiano
y es también la solución aceptada por la jurisprudencia francesa.
La razón de esta solución es que la forma de un acto debe ser
regida por la ley en vigencia al momento de su dictado porque no se le
puede exigir a una persona que no adopte formas prohibidas por una
ley posterior. Así no se le puede exigir a quien testó en julio del 2014
que no testara por testamento cerrado cuando tal forma era válida en
ese momento.
En otros términos la ley de la forma testamentaria es esencialmente
la ley actual, aunque los derechos resultantes del acto no sean
irrevocablemente asegurados en virtud de la revocabilidad propia del
testamento, lo que importa es que el testamento era perfecto en
cuanto a su forma de conformidad a la ley que estaba en vigor al
tiempo de su dictado.
La consecuencia de lo dispuesto en el art. 2472 del Código
unificado es que el testamento que era válido en cuanto a su forma al
tiempo de su dictado no deviene nulo porque una nueva ley cambie la
forma y viceversa el testamento nulo en cuanto su forma al tiempo de
su dictado no se transforma en un testamento válido porque la forma
se cambie al momento de la apertura de la sucesión.
La solución del legislador es lógica y razonable ya que otra
posibilidad hubiera sido exigir que el testador rehiciere su testamento
de acuerdo con las nuevas formas aceptadas por el código unificado,
pero tal solución sería irrazonable, p. ej., en el supuesto en que el
testador que hubiera perdido la capacidad de testar por una
incapacidad mental, no podría adecuar la forma testamentaria.

c. Cónyuge separado inocente


¿Qué derechos sucesorios tiene el cónyuge declarado inocente por
sentencia judicial?
En el régimen del Código Civil el cónyuge separado inocente tenía
vocación hereditaria. Esto nos lleva a preguntarnos qué derechos
sucesorios le corresponden al cónyuge declarado inocente por
sentencia judicial a partir de la vigencia del Código Civil Unificado que
elimina el instituto de la separación judicial y deja de lado toda
referencia a culpabilidad e inocencia en el divorcio vincular.
El cónyuge separado personalmente, cuya sentencia haya
declarado su inocencia, no podrá hacer valer la misma en orden a los
derechos hereditarios toda vez que el CCyC en su art. 2437 dispone
que "el divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la
decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia,
excluyen el derecho hereditario entre cónyuges".
El legislador no ha dejado este tema librado a la interpretación
judicial sino que establecido claramente que el cónyuge separado
inocente carece de vocación hereditaria conyugal.
La solución dada por el art. 2437 responde a los principios de que
las sucesiones se rigen por la ley vigente al tiempo de su apertura y
que los derechos hereditarios son eventuales y sólo se adquieren
definitivamente al momento de la muerte del causante, ya que antes
de su muerte la sentencia de inocencia sólo le confiere una
expectativa.
Esta es la solución que había dado la jurisprudencia cuando se
discutió este tema al tiempo del dictado de la ley de divorcio vincular
23.515 al decir: "La reforma introducida por la ley 23.515 en el art.
3574, último párrafo del Cód. Civil, que consagra la pérdida de la
vocación hereditaria de los cónyuges con el dictado de la sentencia
que decreta el divorcio vincular o convierte la separación personal en
este último, se aplica a las sucesiones en las que el fallecimiento del
causante tuvo lugar luego de su entrada en vigencia, aun cuando la
resolución judicial que disolvió el vínculo se haya dictado con
anterioridad al cambio legislativo, pues el derecho de los cónyuges a
sucederse es una mera expectativa que se consuma recién con el
deceso del otro esposo"(3).
En definitiva la disposición del art. 2437 encuentra su fundamento
en que la vocación hereditaria entre los cónyuges se basa en la
subsistencia del vínculo matrimonial y como la finalización del
matrimonio por separación importa la desaparición del fundamento
objetivo de la vocación hereditaria, desde que su conservación sin
correspondencia con la comunidad de vida y efectos que da razón de
ser y sustento al llamamiento, sería, al cabo, una pura especulación
patrimonial.

d. Desheredación
¿Qué derechos tiene el heredero desheredado por un testamento
anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial que
suprime el instituto de la desheredación?
El Código Civil unificado suprime el instituto de la desheredación lo
que nos lleva a preguntarnos sobre la situación del heredero que ha
sido desheredado por un testamento anterior a la entrada en vigencia
del código unificado.
Acá la solución es diferente a la dada sobre la validez del
testamento cerrado o de los testamentos especiales después de la
entrada en vigor del nuevo ordenamiento privado argentino.
Es que en el caso del testamento cerrado estamos frente a la
determinación de la validez de una forma testamentaria válida al
tiempo de su dictado e inexistente al momento de la apertura de la
sucesión, supuesto que ya dijimos se rige por la ley vigente al tiempo
de su dictado; mientras que la desheredación es una cuestión de
contenido y se rige por la ley vigente al tiempo de la apertura de la
sucesión.
La solución se encuentra prevista en el art. 2466 que establece que
"el contenido del testamento, su validez o nulidad, se juzga según la
ley vigente al momento de la muerte del testador".
Así el heredero desheredado se verá en principio beneficiado por la
entrada en vigor del nuevo Código, salvo que sea declarado indigno.
La justificación a esta solución está dada porque se trata de una
disposición de última voluntad que tiene efecto después de la muerte y
que hasta ese momento debe adecuar su contenido a los cambios de
la legislación.

e. Derecho real de habitación


El art. 3573 bis del Cód. Civil establecía que "Si a la muerte del
causante éste dejare un solo inmueble habitable como integrante del
haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya
estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las
viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieren otras
personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge
supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y
gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere
nuevas nupcias".
El mencionado artículo consagraba el derecho de habitación
vitalicio y gratuito que tenía el cónyuge supérstite sobre la vivienda
que hubiere constituido el hogar conyugal. Para que fuera aplicable
este derecho se requería: que el causante dejara un solo inmueble
habitable; que sea integrante del haber hereditario; que aquel
inmueble hubiera constituido el hogar conyugal; que su estimación no
sobrepasara el indicado como límite máximo a las viviendas para ser
declaradas bien de familia; que el cónyuge supérstite hubiera
concurrido con otras personas con vocación hereditaria o como
legatarios.
Al no operar de pleno derecho, debía hacerse valer por el
interesado a partir de la apertura de la sucesión y hasta la partición, y
según la opinión mayoritaria tenía que ser reconocida judicialmente, e
inscripta en el Registro de la Propiedad para ser oponible a terceros.
Asimismo, ese derecho se perdía si el cónyuge supérstite contraía
nuevas nupcias, o si aceptaba la partición del inmueble o su venta.
El nuevo art. 2383 del CCyC establece: "El cónyuge supérstite tiene
derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre
el inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último hogar
conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en
condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los
acreedores del causante".
Por su parte, el conviviente podrá invocar el mismo derecho, sobre
la vivienda que ocupaba durante la vigencia de la unión convivencial,
conforme a lo dispuesto en el art. 527: "El conviviente supérstite que
carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que
aseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de
habitación gratuito por un plazo máximo de dos años sobre el
inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar
familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en
condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los
acreedores del causante. Se extingue si el conviviente supérstite
constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o
adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para
acceder a ésta".
La nueva regulación que protege la vivienda del cónyuge y del
conviviente supérstite nos plantea numerosos interrogantes, referidos
a la aplicación de la ley en el tiempo, en especial podemos señalar
dos específicos:
¿Puede el viudo invocar que el derecho real de habitación se
constituye de pleno derecho en los procesos en trámite en los cuales
se discute la prioridad de derechos entre los acreedores y el cónyuge
titular del derecho real de habitación iniciado?
La solución en el tema no es sencilla porque se entremezclan dos
cuestiones, la primera es la aplicación de la ley en el tiempo a los
procesos en trámite y la segunda es el comienzo de los derechos
sucesorios del cónyuge viudo o dicho de otra forma la ley aplicable a
los derechos sucesorios del esposo sobreviviente.
Rivera sostiene que la aplicación de la ley nueva a los procesos en
trámite importa volver sobre una relación -la procesal- constituida con
la demanda, reconvención y contestaciones, por lo que incluso sería
contraria a la misma regla general del efecto inmediato del art. 7º
primer párrafo según la extensión que le da Roubier.
Por nuestra parte entendemos que la cuestión planteada se
resuelve con la aplicación del art. 2644 que establece que la ley que
rige las sucesiones es la vigente al momento de la muerte del
causante, ello así si la sucesión se abrió antes de la entrada en
vigencia del Código Civil y Comercial como el derecho real de
habitación no se concedía automáticamente de pleno derecho, ya que
para que fuera oponible a terceros era necesario su inscripción en el
registro respectivo (art. 2505 Cód. Civil). Ello implica que recién a
partir del 1 de agosto el derecho puede considerarse otorgado de
pleno derecho al cónyuge supérstite.
¿Puede el conviviente alegar el derecho real de habitación, cuando el
causante falleció con anterioridad al 1/8/2015?
Al respecto cabe recordar que la Cámara Nacional Civil de la
Capital tiene dictado un plenario que establece que el art. 3573 bis no
es reconocido al cónyuge supérstite cuando el causante falleció con
anterioridad a la sanción de la ley 20.798. Si trasladamos
analógicamente este fallo al derecho del conviviente, podemos afirmar
que este derecho no es reconocido cuando el causante conviviente
falleció con anterioridad al 1/8/2015.
El fundamento de lo antedicho se encuentra en:
• Que por imperio de las normas legales que rigen la institución, el
heredero es propietario de la herencia desde la muerte del
causante, en razón de que la muerte, la apertura y la transmisión
de la herencia se operan en el mismo momento de pleno
derecho.
• Que al producirse la muerte queda constituida la situación jurídica,
que es de efectos instantáneos, razón por la cual los derechos de
los concurrentes a la sucesión deben ser juzgados por la ley que
impera en ese instante, por tratarse precisamente de una
situación jurídica consumada y no en curso de desarrollo.
• Que el derecho de habitación del conviviente importa la constitución
de un gravamen que afecta la cosa que es también de propiedad de
los restantes coherederos.
• Que habiéndose constituido la situación jurídica bajo el régimen
anterior a la sanción del Código Civil unificado, la transmisión se
produjo sin el derecho de habitación a favor del conviviente, vale decir
sin restricción o gravamen alguno.
• Que, sin perjuicio de la respectiva garantía constitucional (art. 17,
CN) y de acuerdo con las razones expuestas, la aplicación
retroactiva de la ley -que no fue prevista por la misma- importaría
afectar el dominio así recibido.
En definitiva, podemos concluir que el art. 527 del Cód. Civil no
puede aplicarse cuando el causante falleció antes de la puesta en
vigencia del CCyC, por cuanto la solución contraria implicaría una
aplicación retroactiva de la ley.

f. Legítima
Los herederos legitimarios cuentan actualmente con menor porción
legítima asignada. Conforme al art. 2445, "La porción legítima de los
descendientes es de dos tercios, la de los ascendientes de un medio y
la del cónyuge de un medio".
En el primer párrafo del art. 2445 se dice que "la porción legítima
de los descendientes es de dos tercios (2/3), la de los ascendientes de
un medio (1/2) y la del cónyuge de un medio (1/2)".
De tal modo, los dos primeros órdenes hereditarios tienen una
reducción en la porción que les atribuía el anterior Código: 4/5 y 2/3:
arts. 3593 y 3594, respectivamente.
Ello nos lleva a preguntarnos desde cuándo se produce la reducción
de las porciones legítimas de los herederos forzosos, si desde la
muerte del causante o desde la apertura del juicio sucesorio.
Pensemos en un causante que murió en agosto del año 2014 y que su
proceso sucesorio es abierto en septiembre del 2015 después de la
entrada en vigencia del Código Civil.
Nuevamente la respuesta viene dada por la ley que se aplica a las
sucesiones ab intestato que se encuentra contenida en el art. 2644 del
Cód. Civil que determina que la ley que rige las sucesiones es la
vigente al momento de la muerte del causante.
Por lo tanto para todas las sucesiones en que la muerte haya
ocurrido antes del 1º de agosto del 2015, las legítimas son las del
derogado Código Civil y para las posteriores a esa fecha, las
porciones legítimas serán las del nuevo Código Civil y Comercial,
pudiendo darse el caso de que los hijos tengan una legítima superior
en la sucesión del padre y una inferior en la de su madre,
dependiendo de la fecha del deceso de los progenitores.

g. Acción de reducción
El art. 2459 establece que "La acción de reducción no procede
contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa
donada durante diez años computados desde la adquisición de la
posesión. Se aplica el art. 1901".
La cuestión a considerar es desde cuándo comienza la vigencia de
esta norma, ello implica dilucidar si debe considerarse que dicho
precepto se aplica a las donaciones realizadas con anterioridad a la
entrada en vigencia del Código Civil y Comercial y que el plazo se
comienza a contar desde la adquisición de la posesión cualquiera sea
el tiempo en que se ha producido o si solo va a tener efectos hacia el
futuro.
Creemos que el tema se soluciona con la aplicación del segundo
principio establecido por el art. 7º del CCyC que es el de la
irretroactividad de la ley.
Creemos que no se puede aplicar retroactivamente el art. 2459 y
que por ende el plazo de prescripción comienza a correr a partir del
1/8/2015.

h. Proceso sucesorio
El Proceso Sucesorio ha sido regulado en el Título VII del Libro
Quinto. La cuestión a determinar es cómo se aplican estas normas
procesales a los juicios sucesorios en trámite.
Siguiendo el criterio de la Corte Suprema de la Nación podemos
afirmar que en principio las normas de índole procesal son de
aplicación inmediata. Así lo ha sostenido el más alto Tribunal de la
Nación en la causa "Medina" donde señaló que "Las leyes que
organizan los procedimientos son de inmediato aplicables a los juicios
en trámite, en tanto no se invaliden actuaciones cumplidas con arreglo
a las leyes anteriores"(4).
Por otra parte siguiendo a Rivera entendemos que no siempre el
Código Civil y Comercial resulta necesariamente de aplicación
inmediata a las causas judiciales en trámite. Por el contrario, ello
puede resultar en una afectación retroactiva de la relación procesal,
en la violación de la garantía del debido proceso al vulnerarse el
derecho de alegación y prueba; y concluir en una sentencia
incongruente con lo pedido por las partes.
Pero también hay que tener en cuenta que el juicio sucesorio es un
proceso voluntario en el cual la aplicación inmediata de la nueva ley
resulta más sencilla porque no se tropieza con la dificultad de la traba
de la litis, ni de la violación al derecho de defensa, salvo en aquellas
cuestiones controvertidas.
Creemos que en relación con la aplicación de la nueva ley procesal
corresponde distinguir tres situaciones:
1) Las nuevas normas procesales no pueden aplicarse a los
procesos concluidos con sentencia firme, pues si se pretendiera su
aplicación retroactiva ello sería jurídicamente inválido; así, pues, al
avanzar sobre los derechos "adquiridos" a partir de esa sentencia
firme, la pretensión se vuelve claramente inconstitucional(5). En tal
sentido no se podría exigir que a los fines de la transferencia de
bienes registrales los herederos que tienen la posesión de la herencia
de pleno derecho hubieran requerido declaratoria de heredero
conforme a lo establecido por el art. 2337 del CCyC, para realizar
transferencias antes del 1/8/2015 (aunque en los hechos se exigía).
2) Sólo podrían aplicarse las nuevas normas procesales, a partir de
la entrada en vigencia del código unificado, a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes; esto es, a aquellos juicios
iniciados y no concluidos, o pendientes, en lo que fuera pertinente y
considerando la preclusión de actos o etapas realizadas (arts. 5º y 7º).
Como tiene dicho la Corte Suprema: "las leyes modificatorias de la
jurisdicción y competencia, aun en caso de silencio de ellas, se aplican
de inmediato a las causas pendientes, siempre que no importen privar
de validez a los actos procesales cumplidos, o que no contengan
disposiciones de las que resulte un criterio distinto"(6).
Explica Descalzi que no está de más recordar que el principio de
preclusión hace a la estructura misma de los juicios. En general, la
idea de proceso impone que, agotados los plazos que se conceden
para realizar los actos, se considere precluida la posibilidad de
ejecutar los no realizados, y que habrían podido realizarse, o de
reeditar los ya concretados, debiéndose pasar a la etapa siguiente.
Es cierto que los jueces podrían disponer que los procesos ya
iniciados continúen su trámite según las normas procesales anteriores,
esto es, la ultra actividad de normas derogadas para juicios
"residuales". Sin embargo, sobre esto la Corte Suprema tiene dicho
que "se crearía una interminable confusión en los procedimientos si
cada caso debiera ser solamente sustanciado de acuerdo con las
reglas procesales vigentes cuando los hechos ocurrieron"(7).

8. CONTENIDO DE LA TRANSMISIÓN HEREDITARIA

a. La transmisión en el Código Civil


Un tema por demás importante para el desarrollo de este capítulo se
refiere al contenido de la transmisión hereditaria, es decir cuáles son
los derechos transmisibles por sucesión y cuáles no, en definitiva
poder determinar cómo está compuesta la herencia de una persona.
De acuerdo con el derogado art. 3417 del Cód. Civil, la sucesión
abarcaba la universalidad de derechos patrimoniales del difunto, toda
vez que el heredero era "propietario, acreedor o deudor de todo lo que
el difunto era propietario, acreedor o deudor". Pareciera, según
expresaba Borda, que los derechos patrimoniales se transmitían a los
herederos y que por el contrario, los extrapatrimoniales se extinguían
con la muerte.
Esas reglas no eran absolutas y admitían excepciones, teniendo en
cuenta que la doctrina y la jurisprudencia así lo habían establecido.

b. Derechos que se transmiten


El nuevo código mantiene la regla, ratificando que los derechos
patrimoniales se transmiten a los herederos siempre que no sean
intuitu personae, y no se transmiten los derechos extrapatrimoniales,
pero sí sus consecuencias patrimoniales.
Así, se transmiten los derechos reales, salvo los de uso, habitación
y usufructo, los derechos patrimoniales derivados de la propiedad
intelectual hasta setenta años contados a partir del 1 de enero del año
siguiente al de la muerte del autor (art. 5º de la ley 11.723, modificada
por ley 24.870), las patentes de invención (ley 24.481, modificada por
la 24.572, t. o. 1996, BO del 22/3/1996), y las marcas de fábrica, de
comercio y agricultura (art. 9º, ley 3975). Desde las obligaciones se
transmiten a los herederos los alimentos posteriores al divorcio a favor
de quien padece una enfermedad grave prexistente al divorcio que le
impide autosustentarse (art. 434 inc. a]).
En general pasan a los herederos todos los derechos derivados del
contrato, salvo pacto en contrario o limitaciones específicas como las
dispuestas en la Ley de Sociedades.
Claramente nuestra legislación positiva vigente determina que las
obligaciones que tengan como fuente un delito se transmiten con la
muerte a los herederos. La doctrina entiende que este supuesto
también se extiende a los cuasidelitos.
En definitiva el principio general es que la muerte no debe modificar
la relación obligacional entre deudor y acreedor salvo en lo referente a
las relaciones intuitu personae.
Como dice la vieja máxima francesa: "La mort fixe l'état des biens
et des dettes d'un homme; que les choses se passent comme si le
défunt était vivant" (la muerte fija las condiciones del activo y pasivo
de un hombre; que las cosas suceden como si el fallecido estuviese
vivo).

c. Derechos que no se transmiten

i. Comodato
El principio general es que los herederos del comodatario no
podrán seguir usando la cosa, salvo que esté expresamente
estipulado por las partes, o bien, que se desprenda en forma
inequívoca de la naturaleza del comodato que el mismo no fue
otorgado intuitu personae (conf. arts. 1540 y 1541 inc. d] CCyC).

ii. Obligaciones a mejor fortuna


Las obligaciones a mejor fortuna son de plazo indeterminado y
están contempladas en el art. 871 del CCyC. Un sector de la doctrina
entiende que a la muerte del causante esta modalidad no se extiende
a los herederos por ser intuitu personae, y en consecuencia se hace
exigible aun cuando no se hubiere mejorado la situación económica.

iii. Oferta no aceptada


El art. 976 del CCyC, que reemplaza la redacción del art. 1149 del
Código derogado dispone: "La oferta caduca cuando el proponente o
el destinatario de ella fallecen o se incapacitan, antes de la recepción
de su aceptación".

iv. Contratos de condiciones personales


Sus habilidades artísticas científicas o culturales. P. ej., la obligación
de escribir un libro, realizar una obra artística, una operación
quirúrgica, un asesoramiento o tarea profesional, etcétera.

v. Intransferibilidad por cláusula contractual


Los arts. 959 y 1021 del CCyC prevén la regla general. El primero
se refiere a que todo contrato celebrado, es obligatorio para las partes
y su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo
entre ellas y el segundo que cualquier contrato sólo tiene efecto entre
las partes contratantes y no lo tiene con respecto a terceros. En
ambas normas se exceptúa los casos previstos expresamente en la
ley.
vi. Renta vitalicia
Así lo dispone el art. 1606 del CCyC al señalar que "El derecho a la
renta se extingue por el fallecimiento de la persona cuya vida se toma
en consideración para la duración del contrato, por cualquier causa
que sea".

vii. Penas y sanciones


Entre ellas podemos encontrar las multas por infracciones
impositivas si tienen el carácter de sanción penal, infracciones de
tránsito, contravenciones, etc.

viii. Locación de obra


Disponen los arts. 1259 y 1260 del CCyC que la muerte del
comitente y/o la del empresario o prestador extingue el contrato de
locación, excepto que el comitente acuerde continuarlo con los
herederos de aquél. De no darse este supuesto, debe pagar a los
herederos de aquél, en proporción del precio convenido, el valor de la
parte de la obra ejecutada y de los materiales preparados, si éstos
fuesen útiles a la obra.
Durante la vigencia del código de Vélez, las obligaciones del
empresario de una obra no se transmitían a sus herederos por la
calidad personal del contrato (arquitecto-ingeniero), sin perjuicio de
estar a las situaciones de cada caso en particular. Amén de ello, y
como hemos señalado, el art. 1260 establece en forma expresa que el
comitente puede acordar continuar la obra con los herederos de aquel,
hecho que entendemos que se dará en el caso de que alguno de los
herederos del comitente desarrolle la misma profesión que el
causante, en virtud de la especialidad profesional requerida para
continuar con la obra encomendada.
ix. Daño moral
Bajo la vigencia del Código Civil derogado, el daño moral no se
transmitía en su faz activa, es decir si el causante había sufrido un
daño moral y no lo reclama en vida, esta acción no puede ser ejercida
por los herederos. En cambio si el difunto lo hubiese reclamado
ninguna duda cabe de que la obligación de repararlo se transmitía a
sus herederos (conf. art. 1078 Cód. Civil).
El art. 1741 del CCyC, por su parte, establece —en principio- la
misma regla; solo el damnificado directo puede reclamar
indemnización por daño moral, las que en el Código Civil son
denominadas "consecuencias no patrimoniales", pero que tienen
exactamente el mismo alcance conceptual que el denominado "daño
moral".
Sin embargo, establece la norma referida que en caso de muerte
del damnificado directo, o en caso de gran discapacidad la acción
puede ser interpuesta a título personal por los ascendientes,
descendientes, cónyuges o con quien el dañado mantenga "trato
familiar ostensible" hecho que deberá ser demostrado en el juicio
pertinente.
La regla de la transmisión mortis causa sigue siendo la misma. El
daño moral sólo se transmite si el damnificado directo interpuso la
acción en vida. Los herederos ejercen la acción iure hereditatis si
reclamando un crédito que por haberlo demandado en vida ingresó al
patrimonio del difunto; no resultando posible la acción subrogatoria del
daño moral.

x. Usufructo, uso y habitación


Según lo dispuesto por el juego armónico de los arts. 2152, incs. a)
y b); 2155 y 2159 del nuevo Código, los derechos reales de uso y
habitación no se transmiten a los herederos.
El usufructo se extingue por la muerte del usufructuario y el que es
establecido a favor de una persona jurídica por la cesación de la
existencia de esa persona.
xi. Otros supuestos
Tampoco se transmite el derecho de preferencia en la compraventa
(art. 1165), la calidad de socio —sin perjuicio de que los demás
acepten la sustitución o la misma se encuentre prevista en el contrato
social (ley 19.550)-, los derechos provenientes del mandato (art. 1329
inc. e]) -salvo las medidas que sean requeridas por las circunstancias
(art. 1333), las ofertas de los contratos si no han sido aceptadas (art.
976), la revocación de las donaciones (art. 1566) -pues sólo puede ser
estipulada en provecho del donante.
Dentro del ámbito del derecho del trabajo encontramos el contrato
de trabajo (art. 21 LCT), la indemnización por accidente de trabajo
que, como consecuencia del mismo, haya sobrevenido la muerte del
trabajador -salvo que éste hubiese iniciado la acción en vida (art. 18
ley 24.557)-, la indemnización por fallecimiento del trabajador (art. 248
LCT) y la pensión por fallecimiento (art. 53 ley 24.241).
Tampoco son transmitidos los derechos políticos, ni de domicilio, ni
el nombre, aunque, si bien los hijos llevan el apellido de los padres, no
se trata de una transmisión mortis causa pues gozan de él aun en vida
de los progenitores; ni la percepción de un seguro de vida (art. 128 y
ss. ley 17.418), ni las acciones de estado de familia con innumerables
excepciones. Lo mismo ocurre con los derechos personalísimos como
el derecho a la vida, a la libertad y al honor.
BIBLIOGRAFÍA
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cónyuge separado de hecho", DFyP 2016 (octubre), 185, AR/DOC/
2397/2016; Cesaretti, María - Cesaretti, Oscar, "El pacto sucesorio y la
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- Sola, Andrea P. - Assandri, Mónica, "La vocación hereditaria del
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DOC-7599-AR, MJD7599; Ferrer, Francisco A. M., "Personas que
pueden suceder al causante", LA LEY 13/3/2015, 1, LA LEY 2015-B,
660, DFyP 2015 (abril), 91, AR/DOC/685/2015; Ferrer, Francisco A.
M., "Los pactos sucesorios en el Código Civil y Comercial", RC D
343/2015; Ferrer, Francisco A. M., "Pactos sucesorios y el Código Civil
y Comercial", LA LEY 20/8/2015, 1, LA LEY 2015-D, 1124, AR/DOC/
2158/2015; Ferrer, Francisco A. M., "Ley sucesoria aplicable en
relación al territorio - Jurisdicción internacional", RC D 1087/2014;
Ferrer, Francisco A. M., "Ley aplicable en el tiempo a las sucesiones",
RC D 1094/2014; Gutiérrez Dalla Fontana, Esteban M., "Los pactos de
herencia futura en el Código Civil y su regulación en el Código Civil y
Comercial Unificado (Ley 26.994)", RC D 1042/2014; Laje, Alejandro,
"Pactos sobre herencias futuras", DFyP 2014 (mayo), 139, AR/DOC/
1021/2014; Lisoprawski, Silvio V., "Fideicomiso de planeación
patrimonial y la prohibición del pacto sobre herencia futura", DCCyE
2015 (febrero), 119, LA LEY 3/3/2015, 1, LA LEY 2015-A, 1085, DFyP
2015 (octubre), 125, AR/DOC/201/2015; Medina, Graciela, "Pactos
sobre herencia futura", LA LEY 13/10/2015, 1, LA LEY 2015-E, 1144,
AR/DOC/3398/2015; Molina Sandoval, Carlos A., "Programación
patrimonial en la empresa familiar", LA LEY 8/9/2015, 1, LA LEY 2015-
E, 677, AR/DOC/2986/2015; Morón, Adriana, "La ley que rige el
derecho de las sucesiones en el Código Civil y Comercial. ¿La
clausura definitiva del debate?", DFyP 2015 (julio), 161, AR/DOC/
1795/2015; Olmo, Juan P., "Aplicación del Código Civil y Comercial a
los procesos en trámite: jurisprudencia en materia de persona, familia
y sucesiones", RCCyC 2016 (abril), 113, AR/DOC/936/2016; Rivera,
Julio C., "El Código Civil y Comercial. Efectos sobre las relaciones y
situaciones jurídicas preexistentes", 7/8/2015, Microjuris; Rolleri,
Gabriel G., "La competencia territorial sucesoria. Último domicilio del
causante en el extranjero", RDFyP, abril 2010, p. 113; Rolleri, Gabriel
G. - Dangeli, Romina, "Alcances del art. 1078 del Código Civil", DFyP,
2012 (noviembre), p. 187; Rolón, Avelino (h.), "Pactos sobre herencia
futura permitidos en el Código Civil y Comercial (art. 1010, párr. 2º):
una interesante herramienta de planificación del patrimonio familiar",
RCCyC 2016 (mayo), 129, AR/DOC/917/2016; Solari, Néstor E., "La
vocación sucesoria ab intestato y las nuevas formas de familia", DFyP
2012 (noviembre), 161, AR/DOC/5291/2012.
JURISPRUDENCIA
El pronunciamiento recurrido en cuanto consideró inocente a la
cónyuge supérstite separada e hizo lugar a su favor a la acción de
colación debe ser revocado, pues en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación —el cual entró en vigencia con posterioridad a
la interposición de los recursos extraordinarios— desaparece el
derecho hereditario del cónyuge separado inocente —art. 2437 CCyC-
ya que al suprimirse el concepto de culpa en el divorcio se impone la
pérdida de la vocación hereditaria en la separación de hecho sin
voluntad de unirse al no existir el fundamento que justifique la
sucesión del cónyuge. Sup. Trib. Corrientes, 26/4/2016, "Ribles,
Isabelina y Meza, Debora E. c. Meza, Miguel Á. s/colación", LLLitoral
2016 (septiembre), 7, DJ 28/9/2016, 51, DFyP 2016 (octubre), 185 con
nota de Roxana Álamo, AR/JUR/18902/2016.
El cónyuge supérstite que se separó de hecho de su esposa, tuvo
hijos de otra relación y no asistió a ésta en la etapa de enfermedad
debe ser excluido como heredero, pues adquiere trascendencia
fundamental la plena convivencia matrimonial por encima del título a
los fines de mantener la vocación hereditaria (arts. 3574 y 3575, Cód.
Civil derogado; art. 2437, CCyC). CNCiv., sala J, 22/3/2016, "R. L., H.
M. - Dra. I. N. I. y otro c. P. P., J. D. s/exclusión de heredero", LA LEY
8/6/2016, 9 con nota de María Magdalena Galli Fiant, LA LEY 2016-C,
530; RCCyC 2016 (junio), 117, DJ 10/8/2016, 69, DJ 31/8/2016, 64,
AR/JUR/9316/2016.
Se mantiene vigente la jurisprudencia que dice: El derecho hereditario
se abre desde la muerte del autor (art. 3283); es así que el heredero
es propietario desde entonces, y, si sobrevive al difunto un solo
instante, transmite a la vez la herencia a sus propios herederos
(CNCiv., sala D, 18/3/1982, ED 99-407.) La transmisión hereditaria,
por lo tanto, ocurre en el mismo momento de la muerte del causante
(CNCiv., sala C, 2/5/1977, LA LEY 1978-D-820, nro. 34.855; íd., sala F,
12/4/1976, ED 70-302); en forma instantánea, formándose una
comunidad hereditaria entre los herederos (CNCiv., sala G, 17/6/1980
ED 91-149).
En el sistema de nuestro Código, la muerte del de cujus, la apertura
de la sucesión y la transmisión de la herencia se producen en el
mismo momento, por lo que, siendo el heredero propietario de la
herencia desde la muerte del causante, allí quedan fijados sus
derechos irrevocablemente (SCBA, 21/2/1978, ED 78-780; CNCiv.,
sala E, 24/3/1972, LA LEY, 148-189), los cuales deben ser juzgados
por la ley vigente en ese momento, por tratarse de una situación
jurídica consumada y no en vías de desarrollo (JCiv. y Com. 3ª Nom.
Rosario, firme, 13/4/1994, Z. 66-J-44).
En los primeros cuarenta años de vigencia del Código Civil, los
tribunales aceptaban unánimemente que el legatario de cuota era un
sucesor universal, sobre la base de lo dispuesto en el art. 3263 (CCiv.
Cap. en Jurisprudencia Civil, fallos de la CCiv., 42-418, 421 y 426, y
60-263 y 266; SCBA, 6/12/1880, AyS, serie 2ª, t. 1, p. 241). A partir de
1908, con el leading case "Amadeo", cambia la jurisprudencia
(8/10/1921, JA 1-866, CCiv. 1ª Cap., 20/5/2018, JA 1-866; íd.,
10/6/1929, JA 30-74; 26/4/1939, LA LEY 14-832 y JA 66-154, por el
voto del Dr. Barraquero, quien sostiene que al legatario de cuota se le
deben aplicar los principios correspondientes al sucesor particular);
SCBA, 15/10/1918, JA 2-666; C. 1ª Civ. y Com. San Nicolás,
28/9/1971, LA LEY, 146-654, nro. 28620-S y JA 1973-13-578; CNCiv.,
sala B, 24/4/1979, ED 88-800 y LA LEY, 1980-A-635, nro. 35.375-S.
Mantiene vigencia la jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional
Civil de Buenos Aires, que ha resuelto por voto unánime: "La acción
en curso por reparación del daño moral puede ser continuada por los
herederos del damnificado" (CNCiv., en pleno, 7/3/1977, LA LEY 1977-
B, 84; JA 1977-II-229 y ED 72-320), criterio que ya habían consagrado
otros importantes tribunales del interior del país (SCBA, 7/9/1971,
DJBA 94-121).

i. Legal

Capítulo II - Transmisión hereditaria

1. VOCACIÓN SUCESORIA

a. Concepto
Según el Diccionario de la Real Academia Española, el término
"vocación" deriva del latín "vocatio-onis", que significa acción de
llamar.
La vocación sucesoria constituye el llamamiento de todos los
posibles herederos en el momento de la muerte del causante, sea por
voluntad de éste (sucesión testamentaria), o de la ley (sucesión ab
intestato o intestada).
Este llamamiento tiene lugar frente a todo pariente dentro del cuarto
grado, o cualquier persona designada en el testamento ya sea en
forma principal o subsidiaria, entendiéndose que la vocación sucesoria
se halla unida al llamamiento eventual de esas personas.

b. Vocación actual y eventual


En otros términos, la vocación hereditaria existe en cabeza de
todos los llamados a la sucesión, desde el mismo instante en que se
produce la muerte del causante. Empero, en tanto quienes son
llamados en primer término poseen un llamamiento "actual", los
sucesibles en grados ulteriores tienen una vocación "eventual", sujeta
a la inexistencia o renuncia de los llamados en primer lugar.
Un ejemplo sirve para clarificar la cuestión: a la muerte de Juan, lo
sobreviven tres hijos (H1, H2, H3), su cónyuge (CY), 4 nietos (N1, N2,
N3, N4) y dos bisnietos (BN1, BN2). Todos ellos tienen vocación
hereditaria pero sólo el cónyuge (CY) y los hijos (H1, H2, H3) tienen
llamamiento actual. En cambio los nietos (N1, N2, N3 y N4) y los
bisnietos (BN1, BN2) tienen llamamiento eventual.
Nuestro ordenamiento jurídico no impone a nadie la calidad de
heredero. Los llamados a una sucesión determinada —a quienes se
atribuye la titularidad de la vocación hereditaria- se encuentran
facultados para aceptar o renunciar la herencia (art. 2287). Este
derecho de opción —o ius delationis- marca una nítida diferencia entre
la titularidad de la vocación hereditaria y la titularidad de la herencia.
Esta última recién aparecerá una vez producida la aceptación, aunque
con efecto retroactivo a la fecha del fallecimiento del causante (art.
2291). Ínterin, como bien señala Zannoni, se mantiene una "situación
objetiva de herencia provisionalmente no aceptada", período durante
el cual no existe aún titular definitivo de la herencia.
La circunstancia de que este llamado se produzca en relación con
una sucesión determinada nos permite distinguir la vocación sucesoria
de la llamada capacidad para suceder, que es la aptitud legal para
recibir bienes por causa de una transmisión mortis causa (art. 2279).
De lo dicho se desprende que la vocación sucesoria requiere de la
previa capacidad a los fines de ser llamado a una sucesión o, lo que
es lo mismo, que quien es llamado a una sucesión en particular debe
gozar de capacidad para suceder.
c. Fuentes
La vocación hereditaria tiene tres diferentes fuentes: legal, voluntaria y
contractual. Ellas presentan un evidente correlato con las distintas
clases de sucesiones.

i. Legal
Es el primer supuesto, y reside directamente en la ley, dando origen
a la llamada sucesión legítima. Esta última es la ordenación y
distribución legal de los bienes dejados por una persona, en razón del
vínculo de parentesco o conyugal existente entre el heredero y el
causante.

ii. Voluntaria
Cuando la causa de la transmisión hereditaria encuentra fundamento
en la voluntad del causante, se dice que la sucesión es voluntaria.
Este criterio también ha sido recogido en el ordenamiento civil bajo el
rótulo sucesión testamentaria, que es aquella deferida por voluntad del
hombre manifestada en testamento válido.
Los autores suelen subdividir la presente categoría en dos
supuestos: la sucesión testamentaria, y la sucesión contractual. Al
respecto, hemos de reservar el título "sucesión voluntaria" para la
testamentaria, es decir aquella en la cual el llamado a la sucesión es
realizado, concreta o específicamente, por el de cujus mediante un
acto de última voluntad (testamento).

iii. Contractual
Finalmente, circunscribiremos la noción de sucesión contractual a
aquella que tiene lugar a raíz de un acuerdo de voluntades bilateral.
Esto nos llevará directamente al tratamiento de los pactos sucesorios.
d. Delación
En doctrina, no se advierte una uniformidad de criterios con respecto a
la admisión y conceptualización del término delación.
Nos recuerda Iglesias que, en el derecho romano, la "delación" era
el llamamiento hecho a una o varias personas para adquirir una
determinada herencia, la cual era deferida u ofrecida por testamento o
por ley. Se entiende, entonces, que la herencia era deferida cuando
podía ser conseguida mediante la aceptación, afirmándose en tal
sentido que "delata hereditas intelligitur, quan quis possit adeundo
consequi".
La hereditas romana debía transitar por tres etapas desde el
fallecimiento del causante hasta su adquisición por los herederos. La
primera, la delación de la herencia (hereditas delata), se desarrollaba
a partir de la muerte del de cujus, y tenía por objeto llamar a los
herederos a concurrir a la sucesión. La segunda, la herencia yacente
(hereditas iacens), era el intervalo entre la delación y la adquisición de
la herencia, caracterizada por la falta de un titular. Y la tercera, la
adquisición de la herencia (hereditas adquisita), en la cual se fijaba su
titularidad. Adquisición que, en el sistema romano, tenía lugar de pleno
derecho cuando se trataba de herederos suyos y necesarios, y
requería de la adición o aceptación (aditio) frente a los herederos
extraños o voluntarios.
En la actualidad, en tanto algunos autores desechan el término en
análisis, otros lo vinculan con el vocablo francés devolution, no
faltando quienes estiman que el ius delationis es el derecho que tiene
el sucesible de hacer suya la herencia de modo efectivo y actual o de
rechazarla. En este último sentido se pronuncia Pérez Lasala, al decir
que "la delación implica un llamamiento actual y efectivo, porque los
así llamados no tienen obstáculos para adquirir la herencia",
añadiendo que "quien goza de delación es heredero, a no ser que
renuncie a la herencia" o, dicho de otro modo, "para que una persona
sea heredero no le basta tener vocación, sino que requiere tener
delación". Guastavino, en sentido similar, afirma que "la delación
supone la efectivización de la vocación hereditaria".
Concordantemente se expiden Zannoni, Llambías, Méndez Costa y
Lorenzo de Ferrando, entre otros.
Personalmente, compartimos este criterio. En efecto, la delación
constituye el ofrecimiento actual y concreto de una herencia —por
ende, no opera frente a quienes gozan de vocación sucesoria eventual
—; siendo que el denominado ius delationis viene a ser el derecho a
hacer suya definitivamente o rechazar la herencia deferida. Y como
bien se ha puesto de relieve, la delación presupone la vocación
hereditaria, siendo menester aclarar que esta última puede existir sin
mediar delación -v.gr. en los llamados en segundo lugar, cuando
media aceptación por parte de quienes lo fueron en primer término-, o
puede suceder que ambas coincidan —v.gr. cuando los sucesibles
resulten ser quienes gozan de vocación sucesoria actual-.

2. SUCESIÓN TESTADA E INTESTADA


El estudio de las fuentes romanas nos revela que el régimen de la
sucesión testada y la intestada o ab intestato se desenvolvía en
ámbitos diversos e incompatibles entre sí. Ello así, ya que no se
admitía que alguien pudiera morir en parte testado y en parte
intestado: "nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere
potest".
Los especialistas en la materia nos dicen que la incompatibilidad de
ambas formas de sucesión en el derecho romano debe buscarse en el
carácter de la hereditas primitiva, enderezada al traspaso de la
potestad familiar, única e indivisa, la que no podía verificarse en mérito
a dos títulos diferentes. Posteriormente, cuando fue admitido el
nombramiento de varios herederos, el título que se les confería debía
derivar de la misma fuente.
En nuestro derecho, la simple lectura de los conceptos expresados
en torno a la sucesión testada y la intestada o ab intestato pareciera
llevarnos a concluir que ambas se desenvuelven en ámbitos diversos.
Sin embargo, a poco que nos adentremos en su análisis veremos la
relación y compatibilidad que éstas presentan en la actualidad.
El art. 2278 del CCyC dispone: "La muerte real o presunta de una
persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de su
herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o por
la ley. Si el testamento dispone sólo parcialmente de los bienes, el
resto de la herencia se defiere por la ley". La norma transcripta se
aparta en forma expresa de la regla romana, al admitir que la herencia
de una misma persona puede deferirse por voluntad del hombre en
una parte, y en otra por disposición de la ley.
Por su parte, el art. 2462 del ordenamiento citado dispone que "Las
personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes para
después de su muerte, respetando las porciones legítimas
establecidas en el Título X de este Libro, mediante testamento
otorgado con las solemnidades legales; ese acto también puede incluir
disposiciones extrapatrimoniales". De lo cual se puede colegir que la
ordenación y distribución legal de los bienes dejados por una persona
—sucesión ab intestato o legítima— sólo se realizaría cuando el
causante muere sin testar, o cuando el testamento es ineficaz o
insuficiente para cubrir la totalidad de los bienes, o el heredero
testamentario ha renunciado, e incluso, cuando el testamento no
instituye herederos, limitándose a efectuar disposiciones patrimoniales
a título de legado de una parte de su patrimonio.
Si bien es cierto que, en principio, la transmisión hereditaria es
reglada por la ley en forma supletoria, es decir ante la ausencia de
testamento válido, no lo es menos que nuestro sistema legal establece
determinados frenos a la voluntad del testador en favor de ciertos
herederos, llamados "legitimarios" (art. 2444 CCyC). Entra a jugar aquí
la institución de la legítima, la cual restringe la libre disponibilidad del
causante de la totalidad de su patrimonio cuando concurren a su
herencia dichos herederos, a quienes la ley reserva cierta porción de
la cual no pueden verse privados. Estos sujetos gozan de vocación
legítima, con vocación legitimaria, de carácter imperativo.
Partiendo de tales premisas, hemos de concluir que, cuando
existan herederos legitimarios o forzosos, las facultades de testar se
verán notablemente acotadas a la porción disponible; en tanto, en su
ausencia, el de cujus gozará de la plena disponibilidad de su
patrimonio para después de su muerte, y la vocación legítima sólo
operará en forma supletoria al llamamiento que efectuare el testador.
Tal mecanismo es acertadamente descripto por Rébora, quien nos
muestra como entre la función de la voluntad y la de la ley debe haber
una adecuación, que puede ser consecutiva o simultánea-consecutiva.
En la primera, se reconoce prevalencia a la voluntad del testador,
atribuyéndose la ley una función supletoria, que cobrará eficacia ante
la ausencia, ineficiencia o insuficiencia del testamento. Por el
contrario, en la segunda, la función prioritaria la detenta la ley, en
miras de un grupo de herederos forzosos o legitimarios, limitándose la
potestad de testar; y sólo en ausencia de éstos, se extiende y cobra
plena eficacia la función de la voluntad, y se asigna a la ley una
función supletoria.
3. SUCESIÓN CONTRACTUAL
Huelga reiterar que se entiende por sucesión contractual aquella
que tiene lugar a raíz de un acuerdo de dos o más voluntades
regladas contractualmente. Como su nombre indica, la fuente de la
vocación sucesoria es de carácter voluntario y contractual.
En derecho comparado no todos los ordenamientos jurídicos
conocen el llamado contrato sucesorio. Incluso, muchas legislaciones
lo juzgan contrario al orden público, en la medida en que infringe el
principio de la revocabilidad de los testamentos. Como veremos, los
países de raigambre latina suelen rechazar los acuerdos o pactos
sucesorios, aunque reconocen ciertas excepciones.
El examen del derecho comparado moderno nos revela que existe
una mayor aceptación a los pactos sobre herencia futura sobre todo
relacionados con la empresa familiar.
El CCyC acepta por primera vez la posibilidad de realizar pactos
sobre herencia futura en forma expresa, ello ha motivado dos
posiciones doctrinarias divergentes. Por un lado están quienes la
aceptan y consideran que son un instrumento útil para la organización
de la empresa familiar, mientras que otros critican su inclusión y los
consideran inmorales y atentatorios contra la legítima.
Por nuestra parte consideramos que el tema es de suma
importancia y que requiere un estudio detallado y profundo,
empezando por el concepto de estos convenios para continuar con
sus antecedentes históricos y con una visión del derecho comparado y
luego adentrarnos específicamente en el estudio de los pactos
comprendidos en el art. 1010 del CCyC y de otros pactos sucesorios
que están regulados en el código.
Partimos de aclarar que la sucesión contractual es excepcional y
restringida y se limita a los supuestos de pactos sobre herencia futura
legalmente aceptados.

4. PACTO SOBRE HERENCIA FUTURA


Los pactos sobre herencia futura, en nuestro derecho, pueden ser
definidos como la convención por la cual el causante organiza su
sucesión con otros interesados o éstos estipulando por sí en vida del
causante transfieren o abdican derechos, o se comprometen en orden
a la administración y a la resolución de futuros conflictos relacionados
con una empresa.

a. Antecedentes históricos
En el derecho romano justinianeo los pactos sobre herencia futura
de un tercero vivo estaban prohibidos, salvo que el tercero diera su
autorización, y en ese caso no le impedía disponer de sus bienes
hasta su muerte y el heredero que realizaba un pacto sin la
autorización del causante perdía la herencia como indigno.
También estaban prohibidas las renuncias a una herencia futura y
las convenciones por las cuales se instituía a otro heredero fuera del
testamento, pero las excepciones a estas prohibiciones eran muchas
igual que en el derecho moderno, p. ej., la societas omniun bonorum,
en el cual los socios aportaban a la sociedad todos sus bienes
presentes y futuros, incluyendo los que debían adquirir en sucesiones
aún no deferidas.
Por su parte en el derecho germánico los pactos sucesorios fueron
ampliamente aceptados en parte porque los pueblos germanos
desconocían el testamento y los pactos sobre herencia futura se
hallaban escritos en las leyes bárbaras anteriores a la conquista
romana.
En la Edad Moderna, desde el siglo XV los germanos comenzaron a
reglamentar los pactos sucesorios que se han conservado hasta la
actualidad y han cobrado gran utilidad en el siglo XXI para proteger la
empresa familiar.

b. Los pactos en el nuevo Código Civil y Comercial


Los pactos sobre herencia futura están contemplados en el
novedoso art. 1010 que establece: "La herencia futura no puede ser
objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos
hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo
dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa.
Los pactos relativos a una explotación productiva o a
participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la
conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención
o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a
futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor
de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el
futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los
derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros".
De la norma transcripta se desprende que la herencia futura no puede
ser objeto de contratos. Sin embargo contiene una variedad de
supuestos que iremos desarrollando.

c. Contratos o actos comprendidos


La doctrina enseña que están incluidos en la prohibición tres tipos
de pactos: 1) los pactos dispositivos, por los cuales el futuro heredero
dispone contractualmente de los derechos hereditarios que adquirirá a
la muerte de su causante (art. 1010); 2) los pactos institutivos, esto es,
el involucrado en un testamento hecho por dos o más personas, aun
cuando sea recíproco (art. 2465, párr. 2º, que reproduce la prohibición
del derogado art. 3618 del Cód. Civil); y 3) los pactos renunciativos,
esto es cuando la ley no autoriza la renuncia ni la aceptación de la
herencia futura, sea por un contrato, sea por un acto unilateral (art.
2286). En el Código de Vélez la misma regla estaba expuesta en los
arts. 3311 y 3312.
El Código derogado disponía la invalidez del contrato que
comprendía bienes presentes y bienes causados en una herencia
futura cuando se había contratado por un solo precio. Esta regla no
aparece en el nuevo Código, con lo cual habrá que aplicar las reglas
generales sobre nulidades, de modo que el acto podrá subsistir en la
medida que sea separable la cláusula referida a la herencia futura o —
como decía el Código de Vélez— aquel en cuyo provecho se ha
hecho el contrato consienta que el precio es sólo por los bienes
presentes.

d. Fundamentos
Los contratos otorgados sobre herencias futuras son de nulidad
absoluta (art. 387).
La jurisprudencia ha señalado que los convenios en el derogado
Código Civil eran nulos por la inmoralidad de especular sobre la
muerte de una persona y porque se tendía a impedir que se generen
convenciones que vulneren el principio democrático de la división
igualitaria entre sucesores y que se realicen estipulaciones usurarias
acerca del deceso de una persona.
La nulidad de estos pactos no alcanza a los convenios sobre
herencia futura que tienen por objeto una explotación productiva o a
participaciones societarias de cualquier tipo con miras a la
conservación de la unidad de la gestión empresarial o a la prevención
o solución de conflictos porque en estos casos no hay una razón
inmoral dado que no se especula con la futura muerte sino que se
acepta el fallecimiento como un hecho inevitable y se tiende a
minimizar los impactos sobre las empresas o a prevenir y solucionar
los conflictos que la transmisión empresarial genera.

e. Excepciones
El nuevo Código sorprende con una excepción a la regla de
prohibición de los contratos sobre herencia futura que está dirigida a
facilitar la gestión y mantenimiento de la unidad de dirección de las
denominadas empresas familiares.

f. Antecedentes en el derecho comparado

i. Derecho catalán
El derecho catalán otorga al empresario un instrumento jurídico que
puede ayudarle a ordenar la transmisión del patrimonio familiar: el
llamado "pacto sucesorio", que consiste en un contrato por el cual las
partes acuerdan instituir heredero, y/o realizar atribuciones
particulares de la herencia de cualquiera de ellas.
La diferencia fundamental con los pactos sobre herencia futura
establecidos en el art. 1010 radica en que en nuestros pactos no se
puede instituir heredero porque en el sistema argentino los herederos
son instituidos por ley o por testamento pero no por contrato.
Los pactos sucesorios no son nuevos en el derecho de Cataluña, ya
que desde siempre este orden jurídico ha conocido tradicionalmente
los pactos sucesorios en forma de donación universal o heredamiento.
Estos pactos estaban destinados a la transmisión intergeneracional
de los patrimonios familiares, de base típicamente agraria, por medio
de la institución de heredero único, pactada en convenciones
matrimoniales.
Con la estructura anterior eran muy poco usados ya que no
respondían al tráfico negocial actual. La reforma adecua los pactos
sucesorios de manera tal que puedan ser usados por los empresarios
familiares a fin de ordenar la transmisión sucesoria de la empresa.
Con la reforma sucesoria de Cataluña, los pactos sucesorios sólo
pueden celebrarse con el cónyuge o conviviente, con la familia de éste
o con la familia propia, dentro de un cierto grado de parentesco por
consanguinidad o afinidad. Esta regla tiene en cuenta el mayor riesgo
de los contratos sucesorios entre no familiares, pero a la vez es
suficientemente abierta para amparar los pactos que a veces se
estipulan con ocasión de la transmisión de empresas familiares, en los
que pueden llegar a intervenir varias generaciones de parientes en
línea recta y otros miembros de la familia extensa. En consecuencia,
los pactos sucesorios no pueden otorgarse con socios que no guardan
vínculo de parentesco entre sí.
La restricción legal en cuanto al grupo de personas que pueden
convenir pactos sucesorios no rige para ser favorecido, esto permite
que se pacte que la empresa será transmitida a cualquier tercero.

ii. Derecho italiano


En el año 2006 Italia modificó su legislación admitiendo una
modalidad de pactos sobre herencia futura denominados "pactos de
familia", dando validez excepcional a los contratos sobre herencia
futura para disponer de la empresa familiar.
La posibilidad de disponer de bienes y transmitirlos en vida por
causa de muerte se introduce en el Códice como una excepción a la
regla general de la nulidad de los pactos sobre la sucesión futura que
sigue proclamando el art. 458.
Después de la reforma de 2006, los nuevos apartados segundo a
octavo del art. 768 del Códice establecen el régimen jurídico para el
patto di famiglia que se define como el contrato mediante el cual el
empresario transfiere, en todo o en parte, su patrimonio empresarial
(l'azienda) o mediante el cual el titular de participaciones societarias
transfiere, en todo o en parte, la propia cuota a uno o más
descendientes; siempre con respeto a las normas sobre empresa
familiar y a los distintos tipos de sociedad (art. 768-bis).

iii. Derecho alemán


En el Derecho Alemán el contrato de herencia futura, que tiene por
objeto la institución hereditaria, ha sido admitido en el art. 2274 y
siguientes del Cód. Civil con las siguientes características: el testador
puede realizar un contrato de herencia sólo en persona. Los requisitos
para que pueda hacerlo son: que tenga capacidad para contratar y
que se realice ante un escribano en presencia simultánea de ambas
partes. En el caso de un contrato de herencia entre los cónyuges o
entre personas comprometidas que se unieron con un contrato de
matrimonio en el mismo documento, la forma prescrita para el contrato
de matrimonio es suficiente. Las disposiciones que no sean
instituciones de herederos, legados y las cargas testamentarias no se
pueden hacer por contrato.

iv. Otros derechos


En algunos países nórdicos, como Dinamarca y Noruega, se
conoce el testamento mutuo al que se le reconocen algunos efectos
similares a los de los pactos sucesorios, en particular su naturaleza
irrevocable. En Dinamarca se ha introducido recientemente de forma
limitada el pacto sucesorio, así el pacto de renuncia y el anticipo
sucesorio (vide RING, OLSEN-RING 2008, ps. 437-438). En los
países de tradición anglosajona o del common law esta institución es
desconocida como tal.
g. Crítica a los pactos
La regulación de los pactos sobre herencias futuras en el nuevo
Código argentino ha sido duramente criticada por parte de la doctrina
civilista.
Las principales observaciones, que se le han hecho son las
siguientes:

i. Conveniencia
Respecto de los pactos sobre la propia sucesión, la principal razón
para prohibirlos consistió en la conveniencia de asegurar la
intangibilidad del derecho de testar con el fin de dejar incólume la
facultad de disponer por acto de última voluntad.
La verdadera razón de la prohibición de los pactos sucesorios,
extraída de la experiencia y de la sabiduría de las legislaciones, tanto
romanas como del antiguo y moderno derecho francés, ha sido que
resulta extremadamente peligroso que el hombre pueda disponer
durante su vida por un compromiso irrevocable y definitivo de todos o
parte de los bienes que dejará a su muerte, porque nadie sabe lo que
el futuro le puede reservar; los acontecimientos futuros pueden exigir
resoluciones nuevas, diferentes a las tomadas anteriormente, y por
ello la prudencia aconseja al hombre, y la ley se lo impone, no
disponer de los bienes más que por testamento, o sea mediante
disposiciones siempre revocables hasta la muerte.

ii. Inutilidad del pacto


Laje sostiene que los bienes son de su titular hasta el último
momento de su vida. Puede enajenarlos y hasta perderlos en una
apuesta o en un juego de azar, tornando ilusoria toda expectativa
creada y, como se señaló, dificultando el tráfico comercial en vez de
facilitarlo. Asimismo, es un principio general del derecho, por
disposición de la más alta jerarquía normativa (art. 19 de la CN), que
ningún habitante de la Nación está privado de lo que la ley no prohíbe.
Ello implica que las personas son libres para disponer de su herencia,
salvo las limitaciones previstas por la ley.
Por lo que los pactos de terceros sobre aquella herencia son tan
aleatorios que resulta de dudosa eficacia y conveniencia su
regulación. También podría suceder que la muerte de uno de los
cónyuges modifique el contenido de la transmisión, por lo que
cualquier previsión que se hubiera hecho sobre el contenido de la
herencia no tenga relación con lo efectivamente dispuesto en el pacto.
Si bien coincidimos en cuanto a que el causante tiene la libre
disposición de sus bienes hasta el momento de la muerte, como
también que los pactos de los herederos sobre aquella herencia están
sujetos al alea de que el causante no disponga de la empresa antes
de morir, sin embargo entendemos que ello no le resta toda utilidad a
los pactos sobre herencia futura, ya que afirmar esto sería sostener
que todo contrato sobre derechos eventuales carece de valor, lo que
no es cierto.
Por otra parte hay que tener en cuenta que existen dos tipos de
pactos: los realizados por los herederos y los realizados por el
causante.
Los realizados por el causante no están sujetos al mismo alea que
los efectuados por los herederos porque el testador se obliga a
transmitir esos bienes a determinados sucesores y este constituye un
pacto eficaz inter vivos que de no cumplirse puede dar lugar a
responsabilidades. Hay que tener en cuenta que justamente por su
naturaleza contractual son irrevocables por la mera voluntad del
causante, a diferencia de los testamentos que pueden ser revocados
hasta el fallecimiento del testador.
Por otra parte aun cuando los pactos estén sujetos al alea de la
existencia de la empresa después de la muerte lo cierto es que las
empresas familiares tienen como características la intención de
traspasar la propiedad y sus valores empresariales a la siguiente
generación. Esta circunstancia es la que no se tuvo en cuenta al
formular las reservas contra el instituto, ya que no se han advertido las
características de las empresas familiares cuyos fundadores no las
hacen con el fin de lucrar con su venta, sino que buscan transmitirlas a
sus descendientes o a su familia.
iii. Inmoralidad del pacto
Córdoba afirma que es inmoral especular sobre los bienes que se
recibirán de una persona aún con vida, expresando que "Lo anunciado
en el proyecto de código unificado indica el intento de creación de un
nuevo orden moral. Durante el casi siglo y medio de vigencia del
Código Civil, la doctrina autoral y jurisprudencial coincidió en que la
prohibición de la ley se basaba en la inmoralidad de los tratos sobre
herencias de personas vivas. Ellos son, no sólo contrarios a las
normas imperativas, sino también a las buenas costumbres, es decir,
se trataría de objeto ilícito".
Si bien coincidimos en que la mera especulación sobre los bienes de
una persona viva repugna el sentimiento de la moral común, también
es cierto que los pactos sobre la herencia futura no tienen como objeto
especular sobre los bienes de una herencia de alguien que aún no ha
muerto, sino que se trata de evitar a través de estos convenios los
conflictos entre los herederos que se producen cuando fallece el
dueño, el fundador o el director de la sociedad.
Desde nuestra mirada, estos pactos no son inmorales, son de gran
valor porque buscan la continuidad de la empresa donde trabajan
muchos empleados que dependen de la fuente de trabajo para su
subsistencia.

iv. La teoría de la circulación


Señala Córdoba que el derecho patrimonial se basa en la evolución
socioeconómica y en la transmisión de los bienes y que los pactos
pueden establecer la inmovilidad patrimonial.
Al respecto, entendemos que una sociedad liberal tiene como base
una economía empresarial y que el Estado tiene que protegerla sin
que ello pueda ser considerado dirigismo económico, y así la
protección de la empresa familiar plasmada en la posibilidad de hacer
pactos sucesorios no es contraria a la dinámica de la transmisión
hereditaria. Por el contrario, la acepta pero pretende que las reglas de
la transición hereditaria no impidan la continuidad de la gestión
empresarial por lo que a efectos de facilitar la continuidad de la
gestión respecto de las explotaciones productivas o participaciones
societarias permite la celebración de pactos sobre herencia futura que
no violen la legítima.

h. Ámbito de aplicación
El nuevo Código alude a las participaciones societarias de
cualquier tipo y a las explotaciones productivas. La expresión
"explotaciones productivas no tiene un contenido jurídico preciso;
pareciera que el Código quiere referirse a la "empresa individual o
familiar" en la que trabajan padres e hijos y eventualmente otros
parientes, muchas veces de manera informal, y que constituye la
fuente del sustento familiar.
En definitiva los pactos se pueden realizar sobre:
— Una empresa individual o familiar con o sin organización societaria.
— Participaciones societarias en una empresa.
En este último caso se está refiriendo a pactos sobre acciones o sobre
cuotas sociales tendientes a evitar su venta o sincronizar el actuar de
los accionistas sin llegar a una sindicación de acciones.
Señala Cesaretti que "el concepto de participaciones sociales es
comprensivo de cualquiera de los tipos sociales regulares de la ley
19.550, incluido el supuesto de asociación bajo forma de sociedad del
art. 3º, las comprendidas en los nuevos arts. 17 y 21 (sustituidos por la
ley 26.994) y las del art. 31, ya que la norma no exige que la actividad
empresarial sea ejercida directamente por la sociedad cuyas
participaciones sean objeto del pacto. Si bien el texto, al referirse a
participaciones societarias, no distingue tipos sociales, tal condición es
necesaria pero no suficiente, ya que expresa 'con miras a la
conservación de la unidad de gestión empresarial'. Ello nos lleva a
considerar que las participaciones respecto de una sociedad
meramente tenedora de bienes no podrían ser objeto del pacto por no
desarrollar una actividad referida a la producción o intercambio de
bienes o servicios".

i. Finalidad
La finalidad de estos pactos es la conservación de la unidad de la
gestión empresarial o/y la prevención o/y la solución de conflictos.
En orden a la prevención o solución de conflictos se puede pactar
la mediación previa como forma alternativa de solucionar los
problemas entre los herederos. También se puede convenir que la
resolución se realizará por árbitros, incluso se puede decidir el
derecho a aplicar al arbitraje o la cantidad de árbitros que deberán
actuar en la cuestión, la sede, el lugar y la forma de designación de
éstos.

j. Contenido y compensaciones en favor de otros legitimarios


Estos pactos pueden incluir disposiciones referidas a futuros
derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros
legitimarios.
Tanto si los convenios se realizan entre herederos como si lo realizan
el causante y su cónyuge, se pueden establecer compensaciones
económicas que variarán de acuerdo con quién sea el que los realice.
Así, si son los legitimarios quienes pactan, pueden obligarse a
distribuir los bienes de manera tal que algunos de ellos continúen con
la empresa y el resto reciba otros bienes, ya sea de los mismos
legitimarios o de bienes que se presuman que formarán parte del
caudal relicto.
Si en cambio son los padres los que realizan el pacto sobre herencia
futura pueden prever que la administración de la empresa la lleve
alguno de los hijos que ha trabajado en ella o que las acciones o las
cuotas sociales no sean divididas, y en compensación, se les atribuya
a los otros herederos bienes que no sean los de la empresa.

k. Límites
Son válidos los pactos de esta naturaleza si no afectan: 1) la
legítima hereditaria, 2) los derechos del cónyuge, ni 3) los derechos de
terceros.
Lucchini Guastalla señala que, cuando muere el dueño, el fundador
o el director de la sociedad y la empresa entra en sucesión, no existe
solamente un tema económico sino también un tema de gestión
directa o indirecta que hace a la economía en general. Fundado en
ello destaca el valor de la continuidad de la gestión de la empresa y
precisa que la doctrina duda mucho acerca de que el testamento sea
la forma más apta para solucionar estos problemas, sino que se cree
que es el contrato, el instrumento más apto para su objeto,
subrayando que, en cierto sentido, se puedan redactar contratos en
los cuales el objeto sea una sociedad en la medida que no afecten la
porción de legítima. Distingue también entre las atribuciones mortis
causa y las atribuciones post mortem, relacionando ello con los
instrumentos alternativos para llevar a cabo una sucesión antes de la
muerte. Finalmente, advierte sobre la vinculación de tales
instrumentos con las figuras de la donación y el mandato.
La norma contenida en la última parte del art. 1010 responde
también a las cláusulas de consolidación, mediante las cuales los
socios deciden si cuando uno de ellos muera, los herederos se
incorporarán a la sociedad porque tienen confianza en que los
herederos futuros sean capaces o la consecuencia es la contraria.
Quedan comprendidas también en la normativa las cláusulas de
continuación facultativa y la de opción recíproca para todos, por la cual
en caso de muerte de un socio, el socio supérstite tiene la opción
sobre la participación que forma objeto de la sucesión.

l. Legitimados
De acuerdo con lo regulado en el art. 1010 "estos pactos son
válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge".
En función de ello debemos interpretar que los pactos sobre
herencia futura pueden ser celebrados: 1) entre el causante y los
herederos forzosos, 2) entre el causante y el cónyuge, 3) entre el
causante, los herederos forzosos y el cónyuge, 4) sólo entre los
herederos forzosos (con o sin el cónyuge).
Para que los pactos que contengan rentas vitalicias o usufructos,
celebrados entre el causante y los herederos sean inatacables, todos
los legitimarios deben prestar su conformidad pues en caso contrario
cuentan con las acciones previstas en los arts. 2453 (acción de
reducción), 2451 (acción de complemento) y 2385 (acción de
colación).
Cabe recordar que el mismo art. 1010 establece que los pactos no
pueden afectar la legítima.
Los pactos sobre herencia futura no sólo deben entenderse como
pacto de distribución de bienes, sino que también pueden referirse a
pactos sobre administración a los efectos de facilitar la continuidad de
la gestión respecto de las explotaciones productivas o de las
participaciones societarias. Para que estos pactos sobre gestión de la
empresa a la muerte del causante sean útiles, en principio, deben
también contar con el consenso de los otros legitimados porque en
estos temas el índice de litigiosidad es muy alto.

m. Otras formas de pactos


Entre los pactos sobre herencia futura más aceptados y conocidos,
podemos mencionar la partición por ascendientes, los pactos relativos
a la colación y sobre reconocimiento de onerosidad de las
enajenaciones.

i. Partición por ascendientes


La partición por donación es un acto jurídico por el cual el ascendiente
dona parte de sus bienes entre sus descendientes con la aceptación
de éstos y tiene como finalidad anticipar el dominio de los bienes y
evitar las disputas con respecto a la adjudicación entre los
descendientes. Es por ello que, como señala Guastavino, es un pacto
sobre herencia futura admitido por la normativa.
La partición por donación es traslativa de dominio, siendo los
descendientes sucesores singulares, los que se convierten después
de la muerte del ascendiente donante en herederos si aceptan la
herencia. Por lo tanto pueden renunciarla con los efectos que produce
la renuncia sin que ello implique la devolución de los bienes recibidos.

ii. Dispensa de colación


Se entiende por dispensa de colación el pacto sobre herencia
futura cuyo objeto es determinar que la entrega de valores o bienes
por el causante se exima de la colación. En el derogado Código, la
dispensa de la colación en principio sólo podía ser hecha por
testamento, por lo dispuesto en el art. 3484, y se discutía si la
imputación de las liberalidades a la porción disponible podía ser
realizada por acto entre vivos, de acuerdo con lo dispuesto en el art.
1805 del Cód. Civil.
En la actualidad la dispensa de colación puede ser hecha por
testamento o en el mismo contrato de donación, conforme con lo
establecido en el art. 2385, con lo cual es claro que constituye un
pacto sobre herencia futura.

iii. Reconocimiento de onerosidad


Otro tipo de pacto sobre herencia futura relativa a la colación es el
reconocimiento de la onerosidad de las enajenaciones o de eximición
de la colación. El art. 2461 dispone: "Si por acto entre vivos a título
oneroso el causante transmite a alguno de los legitimarios la
propiedad de bienes con reserva de usufructo, uso o habitación, o con
la contraprestación de una renta vitalicia, se presume sin admitir
prueba en contrario la gratuidad del acto y la intención de mejorar al
beneficiario. Sin embargo, se deben deducir del valor de lo donado las
sumas que el adquirente demuestre haber efectivamente pagado... El
valor de los bienes debe ser imputado a la porción disponible y el
excedente es objeto de colación... Esta imputación y esta colación no
pueden ser demandadas por los legitimarios que consintieron en la
enajenación, sea onerosa o gratuita, con algunas de las modalidades
indicadas".
El Código presume que ciertas enajenaciones del causante a favor
de los herederos forzosos son a título gratuito, pero permite que los
demás legitimarios reconozcan que estos actos de disposiciones están
excluidos de la colación, ello al expresar "que la colación no puede ser
demandada por los legitimarios que consintieron la enajenación
onerosa o gratuita".
Sin lugar a dudas el reconocimiento de la onerosidad y la eximición
de la colación aun en el caso de gratuidad constituye un pacto
sucesorio no prohibido, en efecto lo es porque este consentimiento
con la enajenación por parte de los legitimarios se otorga en previsión
de una sucesión todavía no abierta, el objeto del contrato forma parte
de esa sucesión ya que alude al modo de imputación de la transmisión
en el acervo hereditario y el contrato se realiza en virtud de un
derecho hereditario y no a título de crédito, con ello se reúne las
condiciones de existencia de los pactos sucesorios.

n. Extinción de los pactos


Hay muchas causas para la extinción de los pactos sobre herencia
futura, entre ellas cabe mencionar:

i. Cumplimiento del objeto


La forma natural de extinción del pacto es el cumplimiento de su
objeto, p. ej., en los pactos dispositivos el cumplimiento radica en la
adquisición del derecho por la persona a la cual se lo ha transmitido
en vida del causante.

ii. Imposibilidad
Otro motivo de extinción del pacto se da por la imposibilidad de su
cumplimiento ya sea por destrucción de la cosa o por disposición del
causante, cuando éste no fue parte del pacto o, tratándose de una
empresa, por su quiebra.

iii. Premoriencia del instituido


Normalmente la premoriencia del instituido no pone fin a los pactos,
pero en estos casos son muy importantes las condiciones personales
del instituido ya que, si este fallece, no se puede transmitir a los
herederos la obligación de administrar la herencia o la atribución de la
empresa familiar, pues seguramente estuvo condicionada a las
características del heredero.
En este supuesto es conveniente establecer que la premoriencia
del instituido como administrador constituya una condición resolutoria
expresa por las partes. También puede convenirse el derecho de
reversión por premoriencia del donatario en la partición por donación;
en este caso el derecho del donante a recuperar lo donado a la
muerte del donatario no se fundaría en un acto mortis causa sino en
una disposición inter vivos.

iv. Mutuo acuerdo


Puede resolverse también por mutuo acuerdo de las partes, si en el
pacto sucesorio entre los cónyuges se establecieron derechos para
algún descendiente o para tercero, las partes pueden resolver su
extinción sin que el beneficiario pueda oponerse.

ñ. Inoficiosidad
Si el pacto sobre herencia futura lesiona la legítima de los
herederos forzosos, éstos pueden impugnarla por acción de
reducción. Si se tratara de un acto simulado habrá que iniciar primero
la acción de simulación y luego la de reducción. En la jurisprudencia
anterior se aceptaba que la constitución de sociedades con algunos
herederos excluyendo a otros herederos constituía un pacto sobre
herencia futura que era inoponible al heredero excluido. Está
jurisprudencia ha perdido vigencia a partir de lo dispuesto en el nuevo
art. 1010, salvo que viole la legítima.

o. Revocación
En principio los pactos sobre herencia futura son irrevocables por
voluntad del otorgante pero siempre se los ha relacionado con los de
revocación de donaciones y legados, ya que el pacto presupone una
aptitud de consideración hacia el instituyente, motivo por el cual se
podría revocar por ingratitud o por inejecución de cargo.
p. Forma
El nuevo Código no establece una forma determinada para la
realizarlo, por ende rige la libertad de forma, aunque por razones de
seguridad siempre será conveniente la escritura pública.
Sobre el tema explica Cesaretti que "Sin lugar a dudas, la elección
de la opción de escritura pública estará determinada por la matricidad
que implica. La gravitación del pacto de herencia en la vida futura de
la empresa familiar inclinará a los actores jurídicos por la opción de la
escritura notarial. Igualmente, dada la naturaleza de los intereses en
juego en el pacto de herencia futura —y siguiendo el modelo del
Código Civil de Cataluña— consideramos aconsejable que los
colegios de escribanos dicten normativas que hagan factible su
inscripción en los registros de actos de última voluntad".

5. APERTURA DE LA SUCESIÓN

a. Concepto
El art. 2277 establece que "La muerte real o presunta de una
persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de su
herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o por
la ley. Si el testamento dispone sólo parcialmente de los bienes, el
resto de la herencia se defiere por la ley". De ello se desprende que la
fecha de la apertura de la sucesión no es otra que la del deceso del
causante.
La nota al art. 3282 del código de Vélez ensayaba una explicación
que ha venido transitando a través de los años: "La muerte, la
apertura y la transmisión de la herencia, se causan en el mismo
instante. No hay entre ellas el menor intervalo de tiempo, son
indivisibles". Dicho precepto, se encontraba complementado con lo
previsto en el art. 3415 que rezaba "se juzga que los herederos han
sucedido inmediatamente al difunto, sin ningún intervalo de tiempo".
El nuevo Código unificado no le imprime claridad al tiempo de la
transmisión, especialmente si cotejamos los arts. 2277 y 2337. Así,
mientras que en el primero se expresa que "la muerte real o presunta
de una persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de
su herencia", el segundo señala la investidura de herederos forzosos
de pleno derecho "desde el día de la muerte del causante".
En definitiva, en nuestro sistema legal el derecho hereditario se
abre desde el instante mismo de la muerte del autor, a partir del cual el
heredero es reputado propietario de la herencia (art. 2280), y si
sobrevive al difunto aunque sea un solo instante, transmite a su vez la
herencia a sus propios herederos.
Desde otro ángulo, el art. 690 del CPCCN dispone que "El juez
hará lugar o denegará la apertura del proceso, previo examen de su
competencia y recepción de la prueba que resultare necesaria". La
prueba a la que alude la norma es la requerida en el art. 689 de dicho
ordenamiento adjetivo que expresamente exige que "quien solicitare la
apertura del proceso sucesorio, deberá justificar, prima facie, su
carácter de parte legítima y acompañar la partida de defunción del
causante. Si éste hubiere hecho testamento y el solicitante conociere
su existencia, deberá presentarlo, cuando estuviese en su poder, o
indicar el lugar donde se encontrare, si lo supiere".
Sobre la base del citado precepto, puede sostenerse que el
concepto procesal y/o judicial de la apertura de la sucesión difiere del
concepto legal contenido en el art. 2277 ya analizado.
La sucesión se abre con la muerte del causante. El proceso
sucesorio se abre con el inicio de la sucesión aceptado por el juez.
Pueden pasar muchos años entre la apertura de la sucesión (muerte
del causante) y el inicio del juicio sucesorio porque los herederos no
están obligados a abrir las actuaciones judiciales inmediatamente
cuando se produzca el deceso.

b. Causa
La primera etapa del fenómeno sucesorio está dada por la apertura
de la sucesión. Y como ya dijéramos, ello encuentra su causa en el
fallecimiento de una persona. Es así que, tal como lo expresa Pérez
Lasala "la muerte de las personas físicas y la apertura de la sucesión
están, pues en relación de causa a efecto".

c. La muerte

i. Fecha
La muerte del de cujus constituye el punto de partida del régimen
sucesorio, razón por la cual adquiere especial trascendencia la
determinación precisa del momento en que ésta se produce.
Basta con pensar en aquellos supuestos en que se produce el
fallecimiento casi simultáneo de dos personas, que tienen derechos
sucesorios entre sí. A modo de ejemplo, cabe mencionar el caso de
muerte de ambos esposos sin ascendientes, ni descendientes: si el
deceso de la esposa tiene lugar en primer lugar, la transmisión
hereditaria opera a favor del marido, y a su fallecimiento, los derechos
pasan a sus colaterales; y a la inversa, de fallecer el esposo en primer
término, lo hereda su esposa, y a su deceso, los parientes colaterales
de esta última (arts. 2290, 2424, 2435, 2438 y 2439 del CCyC).

ii. Consecuencias jurídicas


Ahora bien, la muerte apareja importantes consecuencias jurídicas
que pasaremos a enunciar:
1) A partir del fallecimiento del de cujus, nace el derecho del
sucesible de hacer suya la herencia o de rechazarla (art. 2286 y ss.
CCyC).
2) La capacidad del sucesible para recibir la herencia debe tenerse
al día de la muerte del causante (art. 2279).
3) El heredero, aunque fuera incapaz o ignorase que la herencia le
ha sido deferida, es sin embargo propietario de la misma, desde la
muerte del autor de la sucesión (art. 2280).
4) Consecuentemente, el sucesible que sobrevive aunque sea un
solo instante al difunto trasmite la herencia a sus propios herederos,
que gozan como él de la facultad de aceptarla o repudiarla.
5) La competencia para entender en el proceso sucesorio
corresponde al juez del último domicilio del de cujus, esto es, al del
domicilio al momento de producirse su fallecimiento (art. 2336).
6) Asimismo, el derecho aplicable en todo lo relativo a las
consecuencias jurídicas de la transmisión se rige por la ley vigente a la
fecha del fallecimiento.
7) En el plano procesal, la justificación de la muerte del causante
constituye el hecho que motiva la promoción del juicio sucesorio. De
esto se deriva que si no es posible justificar la defunción, el juez no se
puede dictar el "auto de apertura del sucesorio" que es aquella
providencia una vez iniciado el proceso y cumplidos con los recaudos
indicados, en el cual dispone la citación de todos aquellos que se
consideren con derecho a los bienes dejados por el causante (arts.
689 y 690 del CPCCN, 724 y 725 del CPCBA).

iii. Prueba
El art. 96 del nuevo Código dispone que "El nacimiento ocurrido en
la República, sus circunstancias de tiempo y lugar, el sexo, el nombre
y la filiación de las personas nacidas, se prueba con las partidas del
Registro Civil. Del mismo modo se prueba la muerte de las personas
fallecidas en la República".
El medio de prueba para acreditar el fallecimiento es la partida de
defunción expedida por el Registro Público correspondiente, siendo en
Capital Federal el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas.
En efecto, la ley 26.413 del Registro Civil dispone que "todos los
actos y hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado civil y
capacidad de las personas deberán inscribirse en los
correspondientes registros de las provincias y de la Nación" (art. 1º),
los que serán organizados por los gobiernos locales (art. 2º).
Específicamente en torno a las defunciones, en vista de la
trascendencia que reviste el momento en que se produce el
fallecimiento, los arts. 63 y 64 de esa misma ley exigen que la
inscripción del fallecimiento contenga, amén de los datos personales
del causante, la consignación del lugar, hora, día, mes y año en que
éste ocurrió, además de la causa del deceso.
Por otro lado, el art. 94 del nuevo Código, respecto de la
comprobación de la muerte de una persona, establece que queda
sujeta a los estándares médicos aceptados, debiendo verificarse al
efecto la constatación conjunta de los requisitos previstos por el art. 23
de la ley 24.193 de Trasplante de Órganos y Materiales Anatómicos.
Sin embargo, este principio general de la prueba mediante la
partida de defunción admite tres excepciones: cuando el cadáver no
sea hallado, el supuesto de muerte en combate y el Código
Aeronáutico y la Ley de Navegación.

1. Cadáver no hallado
El art. 98 del nuevo Código, en forma coincidente a lo regulado en
el derogado art. 108 del Cód. Civil, reza que "Si no hay registro público
o falta o es nulo el asiento, el nacimiento y la muerte pueden
acreditarse por otros medios de prueba. Si el cadáver de una persona
no es hallado o no puede ser identificado, el juez puede tener por
comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripción en el
registro, si la desaparición se produjo en circunstancias tales que la
muerte debe ser tenida como cierta".
Puede ocurrir que no se pueda extender certificado de defunción
porque el cadáver no sea hallado, aunque el accidente se haya
producido en situación tal que la muerte ha de tenerse por cierta. Igual
regla se aplicará en los casos en que el cuerpo fallecido sea hallado
pero no fuese posible su identificación.
Un ejemplo de ello se da cuando un barco se hunde en un lugar que
por la temperatura de las aguas ha de tenerse por cierta la muerte
acaecido un cierto tiempo (p. ej. hundimiento en el Estrecho de
Magallanes), o en el caso de un accidente aéreo que no deje
posibilidad de sobrevida.

2. Muerte en combate
Otra excepción al principio de la necesidad de partida de defunción
para acreditar la muerte se da en el caso de los militares. Para este
supuesto el derogado Código Civil disponía en su art. 105: "La de los
militares muertos en combate, respecto de los cuales no hubiese sido
posible hacer asientos, por lo que conste en el Ministerio de Guerra".
Si bien este artículo no se reproduce en el nuevo Código Civil y
Comercial, debe entenderse que, en la actualidad, respecto de los
integrantes de las fuerzas armadas muertos en combate sin que se
haya podido extender la partida correspondiente, se probará su
deceso con la constancia del Ministerio de Defensa, siendo en este
caso innecesaria la prueba supletoria o el trámite de ausencia con
presunción de fallecimiento.
Sin embargo no es necesaria una declaración de guerra, aunque
no debe existir ninguna duda respecto del fallecimiento del militar
(ocurrido en combate). Los arts. 106 y 107 del derogado Cód. Civil
preveían formas especiales de demostrar la muerte cuando el
fallecimiento se producía en conventos, cuarteles, prisiones, fortalezas
o lazaretos, pero tales artículos han perdido relevancia en la
actualidad por lo cual aun cuando la muerte se produzca en estos
lugares se debe acreditar con la correspondiente partida.
3. Código Aeronáutico y Ley de Navegación
La última excepción a la prueba del deceso mediante la partida de
defunción correspondiente está dada por el Código marítimo y el
Código Aeronáutico.
La Ley de Navegación 20.094, en sus arts. 123 y 124, dispone que
cuando fallezca una persona a bordo de un buque, el capitán
levantará inventario de sus papeles y pertenencias, con asistencia de
dos oficiales del buque y de dos testigos si los hubiere. En cuanto al
cadáver, podrá adoptar las medidas que estime prudentes y labrará un
acta de defunción. Idénticas medidas son establecidas en el art. 85 del
Código Aeronáutico.

d. Muerte presunta

i. Procedimiento
En caso de ausencia con presunción de fallecimiento, el juez
mediante un procedimiento especial "debe declarar el fallecimiento
presunto si están acreditados los extremos legales, fijar el día
presuntivo del fallecimiento y disponer la inscripción de la sentencia",
esto último en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas" (art. 89).
La desaparición de una persona, por sí sola, no es un hecho
jurídico que genere el traspaso de derechos y obligaciones a los
sucesores del ausente, ni tampoco disuelve el régimen de comunidad
de gananciales.
Al derogar el régimen anterior de la ley 14.394, el nuevo Código
incorpora de manera similar, el procedimiento a seguir, estructurando
un régimen gradual, que en función de la ausencia llega a la
declaración de presunción de fallecimiento, la cual permitiría iniciar la
correspondiente sucesión.
La importancia de la sentencia radica fundamentalmente en que en la
misma se establece el día presuntivo de la muerte; lo cual resulta
trascendente ya que en ese día tiene lugar la apertura de la sucesión
del presunto difunto, y por consiguiente, se determina quiénes son las
personas que tienen derecho a los bienes de aquél.
Al tratar la presente hipótesis, no ha de soslayarse que los efectos
de la presunción de fallecimiento no son absolutamente idénticos a los
de la muerte comprobada. Como bien observa Rivera, en punto a los
bienes, ellos no se transmiten inmediatamente y de manera plena a
los sucesores, sino que previamente deben cumplirse ciertos plazos
posteriores al día presuntivo del deceso.

ii. Desaparición forzada de personas


Un supuesto que merece destacarse se refiere a que los jueces
han dicho que la pretensión incoada en los supuestos de ausencia por
desaparición forzosa de personas participa de la naturaleza de la
"ausencia con presunción de fallecimiento", en tanto la primera es un
sucedáneo de la segunda arbitrado por el legislador para dar una
solución legal más expeditiva a los problemas generados por la
desaparición de personas durante la dictadura militar de los años 1976
a 1983 (ley 24.321).
En tales casos, presumido fundadamente el secuestro de una
persona desaparecida, de quien ya no se tuvieron más señales de
existencia de vida, la cuestión debe encuadrarse -a los fines de la
determinación del día presuntivo del fallecimiento- en el art. 86 inc. a)
del nuevo Código, que engloba, sin agotar, la enunciación de diversos
sucesos que implican violencia, de todos los cuales se deriva
verosímilmente, un peligro mortal.

e. Conmoriencia
Puede ocurrir que dos personas mueran en un mismo accidente, de
las cuales una fuera heredera de la otra, en circunstancias tales que
impidan conocer quién murió primero y, en consecuencia, si medió
transmisión de derechos entre ellas.
Los sistemas legales han dado distintas respuestas a esta
problemática. El Esboço de Freitas siguió la tradición del derecho
romano clásico, el cual establecía que "Si hubieren fallecido al mismo
tiempo, no apareciendo quién falleció primero, no se considera que
uno haya sobrevivido al otro". Zannoni, nos recuerda que posteriores
interpolaciones interpretaron que en el caso de producirse el
fallecimiento coetáneo del padre y del hijo, debía presumirse la
premoriencia de aquél si el hijo era púber, o de éste si era impúber.
Con el transcurso del tiempo, la glosa y los postglosadores elaboraron
nuevas presunciones, en vista del sexo y edad de las personas de que
se trate, para finalmente establecer un complejo sistema durante la
Edad Media.
El Código napoleónico en sus arts. 720 a 722, y aquellos
ordenamientos que siguieron a éste, fijaron una serie de presunciones
determinantes de la premoriencia de una persona frente a la otra
según su sexo y edad.
Por su parte, Vélez Sarsfield se apartó del Código francés,
adhiriendo al criterio adoptado en el Esboço de Freitas y el Código de
Chile. Es así que en nuestro Cód. Civil, la situación de conmoriencia
era expresamente prevista en su art. 109, el cual establecía que "Si
dos o más personas hubiesen fallecido en un desastre común o en
cualquier otra circunstancia, de modo que no se pueda saber cuál de
ellas falleció primero, se presume que fallecieron todas al mismo
tiempo, sin que se pueda alegar transmisión alguna de derecho entre
ellas".
En este sentido lo recepta el nuevo código el art. 95, al señalar que
"Se presume que mueren al mismo tiempo las personas que perecen
en un desastre común o en cualquier otra circunstancia, si no puede
determinarse lo contrario".
Por aplicación de este precepto, quien pretende la transmisión de
derechos entre los fallecidos debe probar cuál de ellos falleció en
primer término, pues a falta de esa prueba se considerará que la
muerte se produjo simultáneamente. En puridad, el art. 95 no contiene
una presunción de conmoriencia, sino un corolario del principio
general sobre la prueba, en virtud del cual quien reclame la sucesión
deberá probar la supervivencia de una persona en determinado
momento.

6. LEY QUE RIGE LA SUCESIÓN

a. Sistemas de unidad y pluralidad


Dos sistemas han sido ideados a fin de dar solución a los conflictos
de leyes sucesorias. Si bien este tema es propio del Derecho
Internacional Privado, no puede soslayarse su consideración, aunque
más no sea de manera sucinta, dada la trascendencia que reviste por
cuanto determina la ley que ha de regir la transmisión hereditaria en
sus muy diversos aspectos.

i. Sistema de la unidad
Una primera corriente se pronuncia por la "unidad sucesoria",
postulando que todo lo atinente a la transmisión hereditaria debe ser
sometido a una única ley. Ahora bien, aquí aparece una primera
división dentro del sistema de la unidad ya que, por un lado, están
quienes propugnan la sumisión a la ley de la nacionalidad del
causante —criterio expuesto en detalle en el siglo pasado por Mancini
—, en tanto otros, siguiendo las enseñanzas de Savigny, consideran
que debe aplicarse la ley de su último domicilio.
En esta línea hemos de situar la ley de introducción al Código Civil
alemán de 1986, la cual establece que la sucesión se rige por la ley
del Estado de la última nacionalidad del causante (art. 25); y la ley
federal suiza de derecho internacional privado de 1988, que somete la
sucesión de una persona con último domicilio en dicho país a la ley
suiza, al mismo tiempo que prevé que un extranjero puede someter su
sucesión por testamento o pacto sucesorio a la ley de una de sus
nacionalidad —elección que queda sin efecto si al momento de su
muerte hubiere perdido dicha nacionalidad o adquirido la nacionalidad
suiza- (art. 90), para finalmente, en su art. 91, estatuir que la sucesión
de quien se hallaba domiciliado en el extranjero es regida por la ley
que determine el derecho internacional privado del lugar de su
domicilio —admitiendo aquí en forma expresa el reenvío-. A su turno,
la ley italiana de derecho internacional privado de 1995 dispone la
aplicación de la ley de la última nacionalidad del causante, añadiendo
que el causante puede someter testamentariamente la sucesión a la
ley del lugar de su residencia, aunque esta última elección queda sin
efecto de no residir en dicho Estado al momento del fallecimiento.
ii. Sistema de pluralidad
Por el contrario, la tesis de la "pluralidad de sucesiones" o
fraccionamiento, sostiene que debe considerarse cada bien relicto en
forma particular, aplicándose la ley de su lugar de situación —lex rei
sitae—.
Una vez más se observa dentro de este sistema la presencia de dos
vertientes.
En primer término, la "pluralidad absoluta", la cual al no efectuar
distinción alguna fundada en la naturaleza de los bienes,
evidentemente implica que de encontrarse éstos en diversos países, la
transmisión sucesoria será regida por una "pluralidad" de leyes, como
así también generará una multiplicidad de procesos —uno en cada
país donde hayan quedado bienes del de cujus-; dando origen a un
verdadero "fraccionamiento sucesorio" o "atomización".
En segundo lugar, la "pluralidad relativa o mitigada" establece un
régimen dual, razón por la cual algunos autores hablan de un "sistema
mixto" que conjuga el sistema de la pluralidad y el de la unidad. Esta
tesis propicia que los inmuebles sean regidos por la ley de su lugar de
situación —lex rei sitae—, en tanto los restantes bienes sean
sometidos a una única ley, ya sea la de la nacionalidad o la del último
domicilio del causante.
Véase en tal sentido la ley de Quebec de introducción de reformas
al Código Civil de 1991, la cual siguiendo el criterio precedentemente
expuesto, distingue la sucesión de bienes muebles, que somete a la
ley del último domicilio del causante, de la sucesión de inmuebles,
respecto a los cuales hace regir la lex rei sitae. Sin embargo, admite la
elección por testamento de la ley aplicable a condición de que sea la
ley de la nacionalidad o domicilio al momento de su elección o del
deceso.

b. Régimen del Código Civil


El derogado Código Civil adoptó, en apariencia, el principio de la
unidad, ya que la regla surgía del art. 3283, que establecía: "El
derecho de sucesión al patrimonio del difunto, es regido por el
derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los
sucesores nacionales o extranjeros".
Sin embargo, de las notas de los arts. 3283 y 3598, así como los
preceptos de los arts. 10 y 11 del Cód. Civil, contenían significativos
supuestos que convirtieron la regla del art. 3283, en una excepción.
De esta forma, el principio de unidad sucesoria del art. 3283 cedía
ante dos situaciones: 1) en la trasmisión de los bienes inmuebles (art.
10) y 2) en la de los muebles que tienen una situación permanente
(art. 11).
Es por ello que muchos doctrinarios de la época entendían que se
había generado una suerte de sistema mixto: entre la unidad como
principio general del art. 3283 y de pluralidad, para las excepciones de
los arts. 10 y 11 del Cód. Civil.

c. Tratados de Montevideo
Como veremos más adelante, el nuevo Código Civil y Comercial
cuenta con el Libro VI dedicado al derecho internacional privado, pero
sus normas entre las que se encuentra el art. 2644 sólo son aplicables
si no existen tratados internacionales que nos unan con el otro país
donde surge el conflicto.
En efecto, cuando existe un tratado internacional que une a dos
países se aplica ese documento, por eso en materia sucesoria
además de estudiar las normas contenidas en el Código Civil,
debemos incorporar lo establecido por los tratados de Montevideo, ya
que la jurisdicción en materia sucesoria de este acuerdo internacional
es exclusiva y excluyente y la aplicación del nuevo Código en materia
de jurisdicción internacional se realiza siempre que no se trate de
supuestos que vinculen con los Estados parte del mismo.
El Tratado de Montevideo del año 1989, del cual son signatarios la
Argentina, Uruguay, Paraguay, Bolivia y Perú, regula la materia
sucesoria en sus arts. 44 y 45, adoptando un sistema prácticamente
absoluto de fraccionamiento sucesorio.
En efecto, su art. 44 reza que "La ley del lugar de la situación de los
bienes hereditarios, al tiempo de la muerte de la persona de cuya
sucesión se trate, rige la forma del testamento". A su vez, su art. 45
dispone que la misma ley de situación de los bienes regirá: "a) La
capacidad de la persona para testar; b) La del heredero o legatario
para suceder; c) La validez y efectos del testamento; d) Los títulos y
derechos hereditarios de los parientes y del cónyuge supérstite; e) La
existencia y proporción de las legítimas; f) La existencia y monto de
los bienes reservables; g) En suma; todo lo relativo a la sucesión
legítima o testamentaria".
El Tratado de Montevideo de 1940 mantiene el sistema pluralista,
aunque efectúa ciertas atenuaciones. Su art. 44 reproduce, sin
modificaciones, igual norma del Tratado de 1889; en tanto en su art.
45 deja fuera de la aplicación del lex rei sitae todo aquello
concerniente a la capacidad para testar, de lo cual se infiere que ésta
quedará regida por la ley del domicilio del causante —siendo así
coherente con lo establecido en el art. 1º del instrumento internacional
en materia de capacidad de las personas físicas, la cual queda
sometida a la ley de su domicilio-.
De cualquier modo, siguiendo a Goldschmidt, hemos de destacar las
siguientes concesiones a favor de la unidad sucesoria:
1) En cuanto a las formas, ambos tratados en sus arts. 44 acuerdan
validez al testamento otorgado por acto público en cualquiera de los
Estados contratantes.
2) En materia de legados, los arts. 49 de los dos documentos
establecen que "Los legados de bienes determinados por su género, y
que no tuvieren lugar designado para su pago, se rigen por la ley del
lugar del domicilio del testador al tiempo de su muerte", haciéndose
efectivos "sobre los bienes que deja en dicho domicilio; y en defecto
de ellos, o por su saldo, se pagarán proporcionalmente de todos los
demás bienes del causante".
3) En lo atinente a la colación, los arts. 50 de los tratados en
análisis, disponen que "La obligación de colacionar se rige por la ley
de la sucesión en donde ella sea exigida", pero "cuando consista en
alguna suma de dinero, se repartirá entre todas las sucesiones a que
concurra el heredero que deba la colación, proporcionalmente a su
haber en cada una de ellas".
4) Por último, el art. 47 del Tratado de 1940 prevé que si los bienes
no alcanzaren para el pago de las deudas que deben ser satisfechas
en alguno de los Estados contratantes —las cuales gozan de
preferencia sobre los bienes allí existentes al tiempo de la muerte (art.
46 del tratado)-, "los acreedores cobrarán su saldo proporcionalmente
sobre los bienes dejados en otros lugares, sin perjuicio del derecho
preferente de los acreedores locales". Idéntico criterio se aplica
cuando en el lugar donde deben pagarse las deudas el causante no
haya dejado bienes (art. 48). Quedan exentos de dichas disposiciones
los créditos con garantía real, supuesto en el cual se observa un
fraccionamiento auténtico. En otros términos, las deudas en la
proporción insatisfecha podrán ser cobradas cuando existe un
superávit después de satisfacer a los acreedores locales
proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros lugares.

d. El nuevo Código Civil y Comercial

i. Marco legal
La cuestión en estudio ha sido objeto de tratamiento en el nuevo
Código unificado, en el cual se establece como regla general que "la
sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del
causante al tiempo de su fallecimiento" y referido a los bienes
inmuebles expresa que "respecto de los bienes inmuebles situados en
el país, se aplica el derecho argentino" (art. 2644). Ello debe ser
complementado por lo regulado en el art. 2667 al disponer que "los
derechos reales sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su
situación" (lex rei sitae).
En ese mismo sentido, el art. 2644 establece que para entender en
la sucesión por causa de muerte son competentes los jueces del
último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes
inmuebles en el país respecto de éstos (forum rei sitae). Así, la
jurisdicción no corresponde única y exclusivamente a los jueces del
último domicilio del de cujus, sino que se consagra el criterio del foro
patrimonial.

ii. Diferentes supuestos


El nuevo Código Civil y Comercial disemina el marco legal referido a la
aplicación de la ley sucesoria, que merece un punto aparte para poder
analizar con mayor detalle la forma en que ésta se debe aplicar a los
diversos supuestos.
Así, en el Título IV del Libro Sexto referido a las "Disposiciones de
derecho internacional privado", regula en la Sección 9ª "Sucesiones"
el principio general de la ley aplicable a la sucesión mortis causa. Sin
embargo ello debe ser complementado con lo previsto en la Sección
15ª de ese mismo título, referida a la transmisión de "Derechos
reales".

1. Principio general
Como regla general se aplica el derecho del domicilio del causante
al tiempo de su fallecimiento (art. 2644 párr. 1º).
No habría inconveniente alguno de aplicar este principio de manera
lisa y llana, siempre que el difunto se domicilie en la República
Argentina, ya que de no ser así, p. ej., si el causante era español, su
último domicilio fue en Francia y es propietario de bienes en la
Argentina, el principio general cede frente al orden público nacional,
pero dependiendo de qué tipo de bienes formen parte de su
patrimonio.

2. Bienes inmuebles
Para el supuesto de existir inmuebles en la república argentina, se
aplica -sin excepción- la ley de nuestro país, es decir rige el principio
de "lex rei sitae". Así lo establece el art. 2644, segundo párrafo al
determinar que "respecto de los bienes inmuebles situados en el país,
se aplica el derecho argentino" y también el art. 2667 que dispone que
"Los derechos reales sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de
su situación".
La nueva norma recoge el criterio aplicado en el derogado art. 10
del Cód. Civil que señalaba: "Los bienes raíces situados en la
República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto
a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de
adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que
deben acompañar esos actos. El título, por lo tanto, a una propiedad
raíz, sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad
con las leyes de la República".
3. Bienes muebles registrables
El código de Vélez no contaba con una norma expresa que
regulara la ley aplicable a los bienes muebles registrables, por ello la
doctrina hacía una interpretación amplia del viejo art. 11 referido a los
bienes de situación permanente.
El nuevo Código incorpora esta figura en el art. 2668 que establece
que "Los derechos reales sobre bienes registrables se rigen por el
derecho del Estado del registro". Es decir que en el caso de
automotores, aeronaves, barcos, buques, caballos de carrera, etc.,
que se encuentran registrados en la Argentina, la ley aplicable es
nuestro CCyC.
De esta manera, se evita el problema del conflicto móvil, porque
aunque se trata de bienes susceptibles de ser transportados de un
país a otro, la radicación consolida el derecho aplicable en el Estado
del registro de cada uno de los bienes.

4. Bienes muebles de situación permanente


Son muebles de situación permanente aquellos que se hallan en un
país de manera fija, no participando de tal carácter únicamente los que
el propietario lleva siempre consigo o que tiene para ser vendidos o
trasportados.
La jurisprudencia ha intentado caracterizarlos señalando que para
determinar si el mueble tiene situación permanente en la República,
debe atenderse a la intención de su titular, la que puede inferirse de la
naturaleza de aquél, de las condiciones y circunstancias en que se le
ha dado ubicación, y de la manera como se ha comportado a su
respecto.
Respecto de los créditos, Maffía señala que deben reputarse como
bien mueble con situación permanente, el crédito garantizado con
hipoteca sobre un inmueble ubicado en la República, no así el
quirografario resultante de haber pagado como fiador una deuda
contraída por el afianzado en el extranjero.
Un supuesto particular se refiere a los depósitos bancarios, en caja
de ahorro, a plazo fijo, o en cuenta corriente cualquiera que fuere su
antigüedad. Al respecto una antigua jurisprudencia, le ha negado
situación de permanente, salvo que por las circunstancias particulares
del caso se pueda inducir la voluntad de su titular de conservarlas
inmovilizadas por tiempo indefinido en la República, por lo cual se rige
por la ley del último domicilio del causante(1). En cambio tanto los
valores como las acciones emitidas por sociedades extranjeras con
sede en el exterior, deben regirse por las leyes del país en que están
situadas(2).
El nuevo art. 2669 viene a ratificar este concepto, al disponer que:
"Los derechos reales sobre muebles que tienen situación permanente
y que se conservan sin intención de transportarlos, se rigen por el
derecho del lugar de situación en el momento de los hechos sobre los
que se plantea la adquisición, modificación, transformación o extinción
de tales derechos. El desplazamiento de estos bienes no influye sobre
los derechos que han sido válidamente constituidos bajo el imperio de
la ley anterior".
La nueva norma replica, de manera similar, el art. 11º, primer
párrafo del viejo Cód. Civil que establecía que "los muebles que tienen
situación permanente y que se conservan sin intención de
trasportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que están
situados".
Como puede observarse, en ambas normas se resaltaba el
elemento subjetivo de la intención del propietario, para caracterizarlo
esencialmente como de situación permanente.

5. Bienes muebles sin situación permanente


El nuevo art. 2670 establece que "Los derechos reales sobre los
muebles que el propietario lleva siempre consigo o los que son de su
uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que se
tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar se rigen por el
derecho del domicilio de su dueño. Si se controvierte o desconoce la
calidad de dueño, se aplica el derecho del lugar de situación".
Dicha norma es una transcripción prácticamente literal del
derogado art. 11, segundo párrafo del Cód. Civil que rezaba: "Los
muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso
personal, esté o no en su domicilio, como también los que se tienen
para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las
leyes del domicilio del dueño".
En este caso nos encontramos con dos tipos de bienes. Por un
lado, aquellos que el causante lleva consigo o son de uso personal,
entre los que podemos encontrar, su vestimenta, laptop, joyas, etc., y
por el otro los bienes que el propietario tiene interés de vender o
transporta a otro lugar.
En ambos supuestos, la ley que va a regir en la sucesión mortis
causa es la del domicilio que tiene el dueño, previéndose de esta
forma el único supuesto en el que puede aplicarse una ley extranjera,
ya que en los casos descriptos anteriormente, y salvo contadas
excepciones, rige la ley argentina. Así, si p. ej., el causante tenía su
domicilio en Australia, se presume que las cosas personales o
aquellas que quiere enajenar o transportar se regirán por la ley
australiana.
La parte final del artículo prevé el supuesto de que la calidad de dueño
se encuentre controvertida o resulte desconocida y en ese caso la
solución es aplicar el derecho del lugar de situación.

iii. Efectos de la ley aplicable


La ley aplicable a la sucesión mortis causa tiene un aspecto de
notoria relevancia, especialmente en lo relativo a los efectos y
consecuencias jurídicas que puede generar. Entre ellas podemos
mencionar:
1) Las personas que puede suceder al causante
2) El orden sucesorio, es decir la regulación de las personas que son
llamadas por ley, en función de la regulación legal imperativa.
3) Las causales de exclusión hereditaria, como indignidad, la
exclusión del cónyuge separado de hecho o el matrimonio in extremis.
4) Las porciones hereditarias, es decir los porcentajes que
corresponden a los herederos y al cónyuge, así como las
concurrencias y limitaciones.
5) La legítima.
6) Los acciones sucesorias, como la colación, reducción, entrega de
legítima, petición de herencia, etc.
7) Las obligaciones y garantías, como la evicción o los vicios ocultos.
8) La validez intrínseca de las disposiciones de última voluntad, p.
ej., la admisión o no de una sustitución fideicomisaria o las
condiciones o cargos prohibidos o contrarios a la moral.
7. LEY APLICABLE EN EL TIEMPO
La cuestión en torno a la ley que rige la sucesión en el tiempo
encuentra solución a partir de las directivas contenidas en el art. 7º del
nuevo Código.
La mencionada norma dispone: "A partir de su entrada en vigencia,
las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo,
sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La
retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos
amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes
supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución,
con excepción de las normas más favorables al consumidor en las
relaciones de consumo".
Toda vez que la muerte produce la apertura de la sucesión y la
transmisión de la herencia a las personas llamadas a recogerla; con
ese fallecimiento queda constituida una situación jurídica de efectos
instantáneos lo que trae por consecuencia que los derechos de los
herederos deben ser juzgados por la ley vigente en aquel momento.
Aplicando tales principios, la Suprema Corte de Justicia de Buenos
Aires oportunamente resolvió que "si la apertura de la sucesión de
produjo con anterioridad a la vigencia de la ley 23.264, no pueden
reclamarse derechos hereditarios con fundamento en esa norma (arts.
3º y 3282 del Cód. Civil)". En otros supuestos, el mismo tribunal juzgó
que "el cónyuge supérstite no puede reclamar el derecho real de
habitación (art. 3573 bis del Cód. Civil) si la apertura de la sucesión
fue anterior a la vigencia de ese beneficio (arts. 3º y 3282 Cód. Civil)".
Por su parte, la Cámara Nacional Civil, sala I, decidió que "si el
causante murió en el año 1976, el caso ha de quedar regulado por las
normas existentes al tiempo del deceso, y por la interpretación
plenaria que de ellas se efectuó en su oportunidad, de modo que es
de entera aplicación la doctrina obligatoria dictada in re "Mauri de
Mauri, Francisca s/sucesión" del 12/2/1986, según la cual la carga de
la prueba de las causales de exclusión sucesoria recae sobre quienes
cuestionaren la vocación hereditaria del cónyuge supérstite. De ahí
que no resulte admisible interpretar cuál ha sido la incidencia de la
reforma introducida por la ley 23.515 sobre los derechos hereditarios
del cónyuge superado de hecho si ésta es posterior al fallecimiento".
Finalmente, el más alto Tribunal de la Nación ha dicho que "El
pronunciamiento que dispuso la conversión en divorcio vincular de un
divorcio obtenido durante la vigencia de la ley 2393 no afecta
derechos adquiridos de la recurrente —declarada inocente— por
cuanto la pérdida de la vocación hereditaria sólo la priva de una mera
expectativa o esperanzas de suceder ya que los derechos hereditarios
no se convirtieron en subjetivos ni cabe considerarlos incorporados a
su patrimonio desde que aún no los ha ejercido, y al momento de la
muerte del causante y de la apertura del proceso universal —en el
actual contexto legal- están derogados" .
En todo caso, pretender que se aplique una ley posterior al hecho
indicado, cuando ya operó el traspaso de los derechos a favor del
heredero, importa una aplicación retroactiva que conculcaría garantías
constitucionales.

a. Consecuencias
El Código Civil y Comercial de la Nación se aplicará a las
consecuencias que se produzcan después de su sanción. Estas reglas
que parecen tan claras en términos generales, y sobre las cuales los
autores concuerdan, no son fáciles de poner en la práctica frente a
situaciones concretas, como lo demuestra el debate doctrinario que se
ha suscitado en torno a la cuestión.
Intentaremos explicar lo antedicho con relación a diferentes
aspectos del derecho sucesorio conforme a los cambios o supresiones
que se han dado en los institutos que existían bajo el amparo del
Código de Vélez.

b. Testamento cerrado y especiales


¿Qué valor tienen los testamentos cerrados realizados antes del
1/8/2015, cuando el causante muere con posterioridad a tal fecha?
El Código Civil regulaba el testamento cerrado, y los testamentos
especiales mientras que el Código unificado no admite estas formas
testamentarias.
Ninguna duda cabe que desde el 1 de agosto en adelante no se podrá
testar por testamento cerrado. La cuestión que plantea preguntas es la
determinación del valor a dar los testamentos cerrados realizados con
anterioridad a la entrada en vigor del nuevo ordenamiento iusprivatista
argentino cuando la sucesión se abra con posterioridad a la muerte,
teniendo en cuenta que el principio general es que el derecho
sucesorio se rige por la ley vigente al momento de la muerte del
causante.
La respuesta debe encontrarse en lo dispuesto por el art. 2472 del
Cód. Civil que establece una clara directiva sobre la ley que rige la
forma testamentaria, al señalar que "La ley vigente al tiempo de testar
rige la forma del testamento".
Esta solución jurídica viene del derecho romano y es explicada por
Roubier cuando manifiesta que "entre el momento del testamento y el
momento de la muerte del testador se está frente a una situación en
curso de formación, que admite que para las formas testamentarias se
aplique la ley del día de la fecha del testamento mientras que para el
contenido del testamento se aplique la ley de la muerte del causante".
Lo que ocurre es que las soluciones en derecho testamentario son
complejas porque requieren de dos elementos: el primero es la
existencia de un testamento válido y el segundo la muerte del
causante.
Antes de la muerte, el testamento no ha generado ningún efecto
jurídico y puede ser revocado hasta el instante mismo del deceso,
pero una vez producida la muerte lo que se debe determinar es qué
efecto tiene el testamento redactado con una forma válida al momento
de su confección pero inválida al momento del deceso. Y esto nos
lleva a preguntarnos si se puede obligar al testador a adecuar su
voluntad a las nuevas formas testamentarias o si habiendo testado por
una forma válida no tiene obligación de cambiar la forma de expresar
su voluntad testamentaria.
La solución a este interrogante ha sido uniforme desde el derecho
romano, donde se estableció que la ley que determinaba la validez o
invalidez de la forma de los testamentos era la ley vigente al momento
de su redacción. Esta respuesta puede ser discutida pero lo cierto es
que ha sido adoptada por la generalidad de los derechos de la familia
continental europea, entre ellas por la ley transitoria holandesa de
1833, por las disposiciones de las leyes transitorias del Código italiano
y es también la solución aceptada por la jurisprudencia francesa.
La razón de esta solución es que la forma de un acto debe ser
regida por la ley en vigencia al momento de su dictado porque no se le
puede exigir a una persona que no adopte formas prohibidas por una
ley posterior. Así no se le puede exigir a quien testó en julio del 2014
que no testara por testamento cerrado cuando tal forma era válida en
ese momento.
En otros términos la ley de la forma testamentaria es esencialmente
la ley actual, aunque los derechos resultantes del acto no sean
irrevocablemente asegurados en virtud de la revocabilidad propia del
testamento, lo que importa es que el testamento era perfecto en
cuanto a su forma de conformidad a la ley que estaba en vigor al
tiempo de su dictado.
La consecuencia de lo dispuesto en el art. 2472 del Código
unificado es que el testamento que era válido en cuanto a su forma al
tiempo de su dictado no deviene nulo porque una nueva ley cambie la
forma y viceversa el testamento nulo en cuanto su forma al tiempo de
su dictado no se transforma en un testamento válido porque la forma
se cambie al momento de la apertura de la sucesión.
La solución del legislador es lógica y razonable ya que otra
posibilidad hubiera sido exigir que el testador rehiciere su testamento
de acuerdo con las nuevas formas aceptadas por el código unificado,
pero tal solución sería irrazonable, p. ej., en el supuesto en que el
testador que hubiera perdido la capacidad de testar por una
incapacidad mental, no podría adecuar la forma testamentaria.

c. Cónyuge separado inocente


¿Qué derechos sucesorios tiene el cónyuge declarado inocente por
sentencia judicial?
En el régimen del Código Civil el cónyuge separado inocente tenía
vocación hereditaria. Esto nos lleva a preguntarnos qué derechos
sucesorios le corresponden al cónyuge declarado inocente por
sentencia judicial a partir de la vigencia del Código Civil Unificado que
elimina el instituto de la separación judicial y deja de lado toda
referencia a culpabilidad e inocencia en el divorcio vincular.
El cónyuge separado personalmente, cuya sentencia haya
declarado su inocencia, no podrá hacer valer la misma en orden a los
derechos hereditarios toda vez que el CCyC en su art. 2437 dispone
que "el divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la
decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia,
excluyen el derecho hereditario entre cónyuges".
El legislador no ha dejado este tema librado a la interpretación
judicial sino que establecido claramente que el cónyuge separado
inocente carece de vocación hereditaria conyugal.
La solución dada por el art. 2437 responde a los principios de que
las sucesiones se rigen por la ley vigente al tiempo de su apertura y
que los derechos hereditarios son eventuales y sólo se adquieren
definitivamente al momento de la muerte del causante, ya que antes
de su muerte la sentencia de inocencia sólo le confiere una
expectativa.
Esta es la solución que había dado la jurisprudencia cuando se
discutió este tema al tiempo del dictado de la ley de divorcio vincular
23.515 al decir: "La reforma introducida por la ley 23.515 en el art.
3574, último párrafo del Cód. Civil, que consagra la pérdida de la
vocación hereditaria de los cónyuges con el dictado de la sentencia
que decreta el divorcio vincular o convierte la separación personal en
este último, se aplica a las sucesiones en las que el fallecimiento del
causante tuvo lugar luego de su entrada en vigencia, aun cuando la
resolución judicial que disolvió el vínculo se haya dictado con
anterioridad al cambio legislativo, pues el derecho de los cónyuges a
sucederse es una mera expectativa que se consuma recién con el
deceso del otro esposo"(3).
En definitiva la disposición del art. 2437 encuentra su fundamento
en que la vocación hereditaria entre los cónyuges se basa en la
subsistencia del vínculo matrimonial y como la finalización del
matrimonio por separación importa la desaparición del fundamento
objetivo de la vocación hereditaria, desde que su conservación sin
correspondencia con la comunidad de vida y efectos que da razón de
ser y sustento al llamamiento, sería, al cabo, una pura especulación
patrimonial.

d. Desheredación
¿Qué derechos tiene el heredero desheredado por un testamento
anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial que
suprime el instituto de la desheredación?
El Código Civil unificado suprime el instituto de la desheredación lo
que nos lleva a preguntarnos sobre la situación del heredero que ha
sido desheredado por un testamento anterior a la entrada en vigencia
del código unificado.
Acá la solución es diferente a la dada sobre la validez del
testamento cerrado o de los testamentos especiales después de la
entrada en vigor del nuevo ordenamiento privado argentino.
Es que en el caso del testamento cerrado estamos frente a la
determinación de la validez de una forma testamentaria válida al
tiempo de su dictado e inexistente al momento de la apertura de la
sucesión, supuesto que ya dijimos se rige por la ley vigente al tiempo
de su dictado; mientras que la desheredación es una cuestión de
contenido y se rige por la ley vigente al tiempo de la apertura de la
sucesión.
La solución se encuentra prevista en el art. 2466 que establece que
"el contenido del testamento, su validez o nulidad, se juzga según la
ley vigente al momento de la muerte del testador".
Así el heredero desheredado se verá en principio beneficiado por la
entrada en vigor del nuevo Código, salvo que sea declarado indigno.
La justificación a esta solución está dada porque se trata de una
disposición de última voluntad que tiene efecto después de la muerte y
que hasta ese momento debe adecuar su contenido a los cambios de
la legislación.

e. Derecho real de habitación


El art. 3573 bis del Cód. Civil establecía que "Si a la muerte del
causante éste dejare un solo inmueble habitable como integrante del
haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya
estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las
viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieren otras
personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge
supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y
gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere
nuevas nupcias".
El mencionado artículo consagraba el derecho de habitación
vitalicio y gratuito que tenía el cónyuge supérstite sobre la vivienda
que hubiere constituido el hogar conyugal. Para que fuera aplicable
este derecho se requería: que el causante dejara un solo inmueble
habitable; que sea integrante del haber hereditario; que aquel
inmueble hubiera constituido el hogar conyugal; que su estimación no
sobrepasara el indicado como límite máximo a las viviendas para ser
declaradas bien de familia; que el cónyuge supérstite hubiera
concurrido con otras personas con vocación hereditaria o como
legatarios.
Al no operar de pleno derecho, debía hacerse valer por el
interesado a partir de la apertura de la sucesión y hasta la partición, y
según la opinión mayoritaria tenía que ser reconocida judicialmente, e
inscripta en el Registro de la Propiedad para ser oponible a terceros.
Asimismo, ese derecho se perdía si el cónyuge supérstite contraía
nuevas nupcias, o si aceptaba la partición del inmueble o su venta.
El nuevo art. 2383 del CCyC establece: "El cónyuge supérstite tiene
derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre
el inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último hogar
conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en
condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los
acreedores del causante".
Por su parte, el conviviente podrá invocar el mismo derecho, sobre
la vivienda que ocupaba durante la vigencia de la unión convivencial,
conforme a lo dispuesto en el art. 527: "El conviviente supérstite que
carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que
aseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de
habitación gratuito por un plazo máximo de dos años sobre el
inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar
familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en
condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los
acreedores del causante. Se extingue si el conviviente supérstite
constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o
adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para
acceder a ésta".
La nueva regulación que protege la vivienda del cónyuge y del
conviviente supérstite nos plantea numerosos interrogantes, referidos
a la aplicación de la ley en el tiempo, en especial podemos señalar
dos específicos:
¿Puede el viudo invocar que el derecho real de habitación se
constituye de pleno derecho en los procesos en trámite en los cuales
se discute la prioridad de derechos entre los acreedores y el cónyuge
titular del derecho real de habitación iniciado?
La solución en el tema no es sencilla porque se entremezclan dos
cuestiones, la primera es la aplicación de la ley en el tiempo a los
procesos en trámite y la segunda es el comienzo de los derechos
sucesorios del cónyuge viudo o dicho de otra forma la ley aplicable a
los derechos sucesorios del esposo sobreviviente.
Rivera sostiene que la aplicación de la ley nueva a los procesos en
trámite importa volver sobre una relación -la procesal- constituida con
la demanda, reconvención y contestaciones, por lo que incluso sería
contraria a la misma regla general del efecto inmediato del art. 7º
primer párrafo según la extensión que le da Roubier.
Por nuestra parte entendemos que la cuestión planteada se
resuelve con la aplicación del art. 2644 que establece que la ley que
rige las sucesiones es la vigente al momento de la muerte del
causante, ello así si la sucesión se abrió antes de la entrada en
vigencia del Código Civil y Comercial como el derecho real de
habitación no se concedía automáticamente de pleno derecho, ya que
para que fuera oponible a terceros era necesario su inscripción en el
registro respectivo (art. 2505 Cód. Civil). Ello implica que recién a
partir del 1 de agosto el derecho puede considerarse otorgado de
pleno derecho al cónyuge supérstite.
¿Puede el conviviente alegar el derecho real de habitación, cuando el
causante falleció con anterioridad al 1/8/2015?
Al respecto cabe recordar que la Cámara Nacional Civil de la
Capital tiene dictado un plenario que establece que el art. 3573 bis no
es reconocido al cónyuge supérstite cuando el causante falleció con
anterioridad a la sanción de la ley 20.798. Si trasladamos
analógicamente este fallo al derecho del conviviente, podemos afirmar
que este derecho no es reconocido cuando el causante conviviente
falleció con anterioridad al 1/8/2015.
El fundamento de lo antedicho se encuentra en:
• Que por imperio de las normas legales que rigen la institución, el
heredero es propietario de la herencia desde la muerte del
causante, en razón de que la muerte, la apertura y la transmisión
de la herencia se operan en el mismo momento de pleno
derecho.
• Que al producirse la muerte queda constituida la situación jurídica,
que es de efectos instantáneos, razón por la cual los derechos de
los concurrentes a la sucesión deben ser juzgados por la ley que
impera en ese instante, por tratarse precisamente de una
situación jurídica consumada y no en curso de desarrollo.
• Que el derecho de habitación del conviviente importa la constitución
de un gravamen que afecta la cosa que es también de propiedad de
los restantes coherederos.
• Que habiéndose constituido la situación jurídica bajo el régimen
anterior a la sanción del Código Civil unificado, la transmisión se
produjo sin el derecho de habitación a favor del conviviente, vale decir
sin restricción o gravamen alguno.
• Que, sin perjuicio de la respectiva garantía constitucional (art. 17,
CN) y de acuerdo con las razones expuestas, la aplicación
retroactiva de la ley -que no fue prevista por la misma- importaría
afectar el dominio así recibido.
En definitiva, podemos concluir que el art. 527 del Cód. Civil no
puede aplicarse cuando el causante falleció antes de la puesta en
vigencia del CCyC, por cuanto la solución contraria implicaría una
aplicación retroactiva de la ley.

f. Legítima
Los herederos legitimarios cuentan actualmente con menor porción
legítima asignada. Conforme al art. 2445, "La porción legítima de los
descendientes es de dos tercios, la de los ascendientes de un medio y
la del cónyuge de un medio".
En el primer párrafo del art. 2445 se dice que "la porción legítima
de los descendientes es de dos tercios (2/3), la de los ascendientes de
un medio (1/2) y la del cónyuge de un medio (1/2)".
De tal modo, los dos primeros órdenes hereditarios tienen una
reducción en la porción que les atribuía el anterior Código: 4/5 y 2/3:
arts. 3593 y 3594, respectivamente.
Ello nos lleva a preguntarnos desde cuándo se produce la reducción
de las porciones legítimas de los herederos forzosos, si desde la
muerte del causante o desde la apertura del juicio sucesorio.
Pensemos en un causante que murió en agosto del año 2014 y que su
proceso sucesorio es abierto en septiembre del 2015 después de la
entrada en vigencia del Código Civil.
Nuevamente la respuesta viene dada por la ley que se aplica a las
sucesiones ab intestato que se encuentra contenida en el art. 2644 del
Cód. Civil que determina que la ley que rige las sucesiones es la
vigente al momento de la muerte del causante.
Por lo tanto para todas las sucesiones en que la muerte haya
ocurrido antes del 1º de agosto del 2015, las legítimas son las del
derogado Código Civil y para las posteriores a esa fecha, las
porciones legítimas serán las del nuevo Código Civil y Comercial,
pudiendo darse el caso de que los hijos tengan una legítima superior
en la sucesión del padre y una inferior en la de su madre,
dependiendo de la fecha del deceso de los progenitores.

g. Acción de reducción
El art. 2459 establece que "La acción de reducción no procede
contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa
donada durante diez años computados desde la adquisición de la
posesión. Se aplica el art. 1901".
La cuestión a considerar es desde cuándo comienza la vigencia de
esta norma, ello implica dilucidar si debe considerarse que dicho
precepto se aplica a las donaciones realizadas con anterioridad a la
entrada en vigencia del Código Civil y Comercial y que el plazo se
comienza a contar desde la adquisición de la posesión cualquiera sea
el tiempo en que se ha producido o si solo va a tener efectos hacia el
futuro.
Creemos que el tema se soluciona con la aplicación del segundo
principio establecido por el art. 7º del CCyC que es el de la
irretroactividad de la ley.
Creemos que no se puede aplicar retroactivamente el art. 2459 y
que por ende el plazo de prescripción comienza a correr a partir del
1/8/2015.

h. Proceso sucesorio
El Proceso Sucesorio ha sido regulado en el Título VII del Libro
Quinto. La cuestión a determinar es cómo se aplican estas normas
procesales a los juicios sucesorios en trámite.
Siguiendo el criterio de la Corte Suprema de la Nación podemos
afirmar que en principio las normas de índole procesal son de
aplicación inmediata. Así lo ha sostenido el más alto Tribunal de la
Nación en la causa "Medina" donde señaló que "Las leyes que
organizan los procedimientos son de inmediato aplicables a los juicios
en trámite, en tanto no se invaliden actuaciones cumplidas con arreglo
a las leyes anteriores"(4).
Por otra parte siguiendo a Rivera entendemos que no siempre el
Código Civil y Comercial resulta necesariamente de aplicación
inmediata a las causas judiciales en trámite. Por el contrario, ello
puede resultar en una afectación retroactiva de la relación procesal,
en la violación de la garantía del debido proceso al vulnerarse el
derecho de alegación y prueba; y concluir en una sentencia
incongruente con lo pedido por las partes.
Pero también hay que tener en cuenta que el juicio sucesorio es un
proceso voluntario en el cual la aplicación inmediata de la nueva ley
resulta más sencilla porque no se tropieza con la dificultad de la traba
de la litis, ni de la violación al derecho de defensa, salvo en aquellas
cuestiones controvertidas.
Creemos que en relación con la aplicación de la nueva ley procesal
corresponde distinguir tres situaciones:
1) Las nuevas normas procesales no pueden aplicarse a los
procesos concluidos con sentencia firme, pues si se pretendiera su
aplicación retroactiva ello sería jurídicamente inválido; así, pues, al
avanzar sobre los derechos "adquiridos" a partir de esa sentencia
firme, la pretensión se vuelve claramente inconstitucional(5). En tal
sentido no se podría exigir que a los fines de la transferencia de
bienes registrales los herederos que tienen la posesión de la herencia
de pleno derecho hubieran requerido declaratoria de heredero
conforme a lo establecido por el art. 2337 del CCyC, para realizar
transferencias antes del 1/8/2015 (aunque en los hechos se exigía).
2) Sólo podrían aplicarse las nuevas normas procesales, a partir de
la entrada en vigencia del código unificado, a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes; esto es, a aquellos juicios
iniciados y no concluidos, o pendientes, en lo que fuera pertinente y
considerando la preclusión de actos o etapas realizadas (arts. 5º y 7º).
Como tiene dicho la Corte Suprema: "las leyes modificatorias de la
jurisdicción y competencia, aun en caso de silencio de ellas, se aplican
de inmediato a las causas pendientes, siempre que no importen privar
de validez a los actos procesales cumplidos, o que no contengan
disposiciones de las que resulte un criterio distinto"(6).
Explica Descalzi que no está de más recordar que el principio de
preclusión hace a la estructura misma de los juicios. En general, la
idea de proceso impone que, agotados los plazos que se conceden
para realizar los actos, se considere precluida la posibilidad de
ejecutar los no realizados, y que habrían podido realizarse, o de
reeditar los ya concretados, debiéndose pasar a la etapa siguiente.
Es cierto que los jueces podrían disponer que los procesos ya
iniciados continúen su trámite según las normas procesales anteriores,
esto es, la ultra actividad de normas derogadas para juicios
"residuales". Sin embargo, sobre esto la Corte Suprema tiene dicho
que "se crearía una interminable confusión en los procedimientos si
cada caso debiera ser solamente sustanciado de acuerdo con las
reglas procesales vigentes cuando los hechos ocurrieron"(7).

8. CONTENIDO DE LA TRANSMISIÓN HEREDITARIA

a. La transmisión en el Código Civil


Un tema por demás importante para el desarrollo de este capítulo se
refiere al contenido de la transmisión hereditaria, es decir cuáles son
los derechos transmisibles por sucesión y cuáles no, en definitiva
poder determinar cómo está compuesta la herencia de una persona.
De acuerdo con el derogado art. 3417 del Cód. Civil, la sucesión
abarcaba la universalidad de derechos patrimoniales del difunto, toda
vez que el heredero era "propietario, acreedor o deudor de todo lo que
el difunto era propietario, acreedor o deudor". Pareciera, según
expresaba Borda, que los derechos patrimoniales se transmitían a los
herederos y que por el contrario, los extrapatrimoniales se extinguían
con la muerte.
Esas reglas no eran absolutas y admitían excepciones, teniendo en
cuenta que la doctrina y la jurisprudencia así lo habían establecido.

b. Derechos que se transmiten


El nuevo código mantiene la regla, ratificando que los derechos
patrimoniales se transmiten a los herederos siempre que no sean
intuitu personae, y no se transmiten los derechos extrapatrimoniales,
pero sí sus consecuencias patrimoniales.
Así, se transmiten los derechos reales, salvo los de uso, habitación
y usufructo, los derechos patrimoniales derivados de la propiedad
intelectual hasta setenta años contados a partir del 1 de enero del año
siguiente al de la muerte del autor (art. 5º de la ley 11.723, modificada
por ley 24.870), las patentes de invención (ley 24.481, modificada por
la 24.572, t. o. 1996, BO del 22/3/1996), y las marcas de fábrica, de
comercio y agricultura (art. 9º, ley 3975). Desde las obligaciones se
transmiten a los herederos los alimentos posteriores al divorcio a favor
de quien padece una enfermedad grave prexistente al divorcio que le
impide autosustentarse (art. 434 inc. a]).
En general pasan a los herederos todos los derechos derivados del
contrato, salvo pacto en contrario o limitaciones específicas como las
dispuestas en la Ley de Sociedades.
Claramente nuestra legislación positiva vigente determina que las
obligaciones que tengan como fuente un delito se transmiten con la
muerte a los herederos. La doctrina entiende que este supuesto
también se extiende a los cuasidelitos.
En definitiva el principio general es que la muerte no debe modificar
la relación obligacional entre deudor y acreedor salvo en lo referente a
las relaciones intuitu personae.
Como dice la vieja máxima francesa: "La mort fixe l'état des biens
et des dettes d'un homme; que les choses se passent comme si le
défunt était vivant" (la muerte fija las condiciones del activo y pasivo
de un hombre; que las cosas suceden como si el fallecido estuviese
vivo).

c. Derechos que no se transmiten

i. Comodato
El principio general es que los herederos del comodatario no
podrán seguir usando la cosa, salvo que esté expresamente
estipulado por las partes, o bien, que se desprenda en forma
inequívoca de la naturaleza del comodato que el mismo no fue
otorgado intuitu personae (conf. arts. 1540 y 1541 inc. d] CCyC).

ii. Obligaciones a mejor fortuna


Las obligaciones a mejor fortuna son de plazo indeterminado y
están contempladas en el art. 871 del CCyC. Un sector de la doctrina
entiende que a la muerte del causante esta modalidad no se extiende
a los herederos por ser intuitu personae, y en consecuencia se hace
exigible aun cuando no se hubiere mejorado la situación económica.

iii. Oferta no aceptada


El art. 976 del CCyC, que reemplaza la redacción del art. 1149 del
Código derogado dispone: "La oferta caduca cuando el proponente o
el destinatario de ella fallecen o se incapacitan, antes de la recepción
de su aceptación".

iv. Contratos de condiciones personales


Sus habilidades artísticas científicas o culturales. P. ej., la obligación
de escribir un libro, realizar una obra artística, una operación
quirúrgica, un asesoramiento o tarea profesional, etcétera.

v. Intransferibilidad por cláusula contractual


Los arts. 959 y 1021 del CCyC prevén la regla general. El primero
se refiere a que todo contrato celebrado, es obligatorio para las partes
y su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo
entre ellas y el segundo que cualquier contrato sólo tiene efecto entre
las partes contratantes y no lo tiene con respecto a terceros. En
ambas normas se exceptúa los casos previstos expresamente en la
ley.
vi. Renta vitalicia
Así lo dispone el art. 1606 del CCyC al señalar que "El derecho a la
renta se extingue por el fallecimiento de la persona cuya vida se toma
en consideración para la duración del contrato, por cualquier causa
que sea".

vii. Penas y sanciones


Entre ellas podemos encontrar las multas por infracciones
impositivas si tienen el carácter de sanción penal, infracciones de
tránsito, contravenciones, etc.

viii. Locación de obra


Disponen los arts. 1259 y 1260 del CCyC que la muerte del
comitente y/o la del empresario o prestador extingue el contrato de
locación, excepto que el comitente acuerde continuarlo con los
herederos de aquél. De no darse este supuesto, debe pagar a los
herederos de aquél, en proporción del precio convenido, el valor de la
parte de la obra ejecutada y de los materiales preparados, si éstos
fuesen útiles a la obra.
Durante la vigencia del código de Vélez, las obligaciones del
empresario de una obra no se transmitían a sus herederos por la
calidad personal del contrato (arquitecto-ingeniero), sin perjuicio de
estar a las situaciones de cada caso en particular. Amén de ello, y
como hemos señalado, el art. 1260 establece en forma expresa que el
comitente puede acordar continuar la obra con los herederos de aquel,
hecho que entendemos que se dará en el caso de que alguno de los
herederos del comitente desarrolle la misma profesión que el
causante, en virtud de la especialidad profesional requerida para
continuar con la obra encomendada.
ix. Daño moral
Bajo la vigencia del Código Civil derogado, el daño moral no se
transmitía en su faz activa, es decir si el causante había sufrido un
daño moral y no lo reclama en vida, esta acción no puede ser ejercida
por los herederos. En cambio si el difunto lo hubiese reclamado
ninguna duda cabe de que la obligación de repararlo se transmitía a
sus herederos (conf. art. 1078 Cód. Civil).
El art. 1741 del CCyC, por su parte, establece —en principio- la
misma regla; solo el damnificado directo puede reclamar
indemnización por daño moral, las que en el Código Civil son
denominadas "consecuencias no patrimoniales", pero que tienen
exactamente el mismo alcance conceptual que el denominado "daño
moral".
Sin embargo, establece la norma referida que en caso de muerte
del damnificado directo, o en caso de gran discapacidad la acción
puede ser interpuesta a título personal por los ascendientes,
descendientes, cónyuges o con quien el dañado mantenga "trato
familiar ostensible" hecho que deberá ser demostrado en el juicio
pertinente.
La regla de la transmisión mortis causa sigue siendo la misma. El
daño moral sólo se transmite si el damnificado directo interpuso la
acción en vida. Los herederos ejercen la acción iure hereditatis si
reclamando un crédito que por haberlo demandado en vida ingresó al
patrimonio del difunto; no resultando posible la acción subrogatoria del
daño moral.

x. Usufructo, uso y habitación


Según lo dispuesto por el juego armónico de los arts. 2152, incs. a)
y b); 2155 y 2159 del nuevo Código, los derechos reales de uso y
habitación no se transmiten a los herederos.
El usufructo se extingue por la muerte del usufructuario y el que es
establecido a favor de una persona jurídica por la cesación de la
existencia de esa persona.
xi. Otros supuestos
Tampoco se transmite el derecho de preferencia en la compraventa
(art. 1165), la calidad de socio —sin perjuicio de que los demás
acepten la sustitución o la misma se encuentre prevista en el contrato
social (ley 19.550)-, los derechos provenientes del mandato (art. 1329
inc. e]) -salvo las medidas que sean requeridas por las circunstancias
(art. 1333), las ofertas de los contratos si no han sido aceptadas (art.
976), la revocación de las donaciones (art. 1566) -pues sólo puede ser
estipulada en provecho del donante.
Dentro del ámbito del derecho del trabajo encontramos el contrato
de trabajo (art. 21 LCT), la indemnización por accidente de trabajo
que, como consecuencia del mismo, haya sobrevenido la muerte del
trabajador -salvo que éste hubiese iniciado la acción en vida (art. 18
ley 24.557)-, la indemnización por fallecimiento del trabajador (art. 248
LCT) y la pensión por fallecimiento (art. 53 ley 24.241).
Tampoco son transmitidos los derechos políticos, ni de domicilio, ni
el nombre, aunque, si bien los hijos llevan el apellido de los padres, no
se trata de una transmisión mortis causa pues gozan de él aun en vida
de los progenitores; ni la percepción de un seguro de vida (art. 128 y
ss. ley 17.418), ni las acciones de estado de familia con innumerables
excepciones. Lo mismo ocurre con los derechos personalísimos como
el derecho a la vida, a la libertad y al honor.
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2012 (noviembre), 161, AR/DOC/5291/2012.
JURISPRUDENCIA
El pronunciamiento recurrido en cuanto consideró inocente a la
cónyuge supérstite separada e hizo lugar a su favor a la acción de
colación debe ser revocado, pues en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación —el cual entró en vigencia con posterioridad a
la interposición de los recursos extraordinarios— desaparece el
derecho hereditario del cónyuge separado inocente —art. 2437 CCyC-
ya que al suprimirse el concepto de culpa en el divorcio se impone la
pérdida de la vocación hereditaria en la separación de hecho sin
voluntad de unirse al no existir el fundamento que justifique la
sucesión del cónyuge. Sup. Trib. Corrientes, 26/4/2016, "Ribles,
Isabelina y Meza, Debora E. c. Meza, Miguel Á. s/colación", LLLitoral
2016 (septiembre), 7, DJ 28/9/2016, 51, DFyP 2016 (octubre), 185 con
nota de Roxana Álamo, AR/JUR/18902/2016.
El cónyuge supérstite que se separó de hecho de su esposa, tuvo
hijos de otra relación y no asistió a ésta en la etapa de enfermedad
debe ser excluido como heredero, pues adquiere trascendencia
fundamental la plena convivencia matrimonial por encima del título a
los fines de mantener la vocación hereditaria (arts. 3574 y 3575, Cód.
Civil derogado; art. 2437, CCyC). CNCiv., sala J, 22/3/2016, "R. L., H.
M. - Dra. I. N. I. y otro c. P. P., J. D. s/exclusión de heredero", LA LEY
8/6/2016, 9 con nota de María Magdalena Galli Fiant, LA LEY 2016-C,
530; RCCyC 2016 (junio), 117, DJ 10/8/2016, 69, DJ 31/8/2016, 64,
AR/JUR/9316/2016.
Se mantiene vigente la jurisprudencia que dice: El derecho hereditario
se abre desde la muerte del autor (art. 3283); es así que el heredero
es propietario desde entonces, y, si sobrevive al difunto un solo
instante, transmite a la vez la herencia a sus propios herederos
(CNCiv., sala D, 18/3/1982, ED 99-407.) La transmisión hereditaria,
por lo tanto, ocurre en el mismo momento de la muerte del causante
(CNCiv., sala C, 2/5/1977, LA LEY 1978-D-820, nro. 34.855; íd., sala F,
12/4/1976, ED 70-302); en forma instantánea, formándose una
comunidad hereditaria entre los herederos (CNCiv., sala G, 17/6/1980
ED 91-149).
En el sistema de nuestro Código, la muerte del de cujus, la apertura
de la sucesión y la transmisión de la herencia se producen en el
mismo momento, por lo que, siendo el heredero propietario de la
herencia desde la muerte del causante, allí quedan fijados sus
derechos irrevocablemente (SCBA, 21/2/1978, ED 78-780; CNCiv.,
sala E, 24/3/1972, LA LEY, 148-189), los cuales deben ser juzgados
por la ley vigente en ese momento, por tratarse de una situación
jurídica consumada y no en vías de desarrollo (JCiv. y Com. 3ª Nom.
Rosario, firme, 13/4/1994, Z. 66-J-44).
En los primeros cuarenta años de vigencia del Código Civil, los
tribunales aceptaban unánimemente que el legatario de cuota era un
sucesor universal, sobre la base de lo dispuesto en el art. 3263 (CCiv.
Cap. en Jurisprudencia Civil, fallos de la CCiv., 42-418, 421 y 426, y
60-263 y 266; SCBA, 6/12/1880, AyS, serie 2ª, t. 1, p. 241). A partir de
1908, con el leading case "Amadeo", cambia la jurisprudencia
(8/10/1921, JA 1-866, CCiv. 1ª Cap., 20/5/2018, JA 1-866; íd.,
10/6/1929, JA 30-74; 26/4/1939, LA LEY 14-832 y JA 66-154, por el
voto del Dr. Barraquero, quien sostiene que al legatario de cuota se le
deben aplicar los principios correspondientes al sucesor particular);
SCBA, 15/10/1918, JA 2-666; C. 1ª Civ. y Com. San Nicolás,
28/9/1971, LA LEY, 146-654, nro. 28620-S y JA 1973-13-578; CNCiv.,
sala B, 24/4/1979, ED 88-800 y LA LEY, 1980-A-635, nro. 35.375-S.
Mantiene vigencia la jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional
Civil de Buenos Aires, que ha resuelto por voto unánime: "La acción
en curso por reparación del daño moral puede ser continuada por los
herederos del damnificado" (CNCiv., en pleno, 7/3/1977, LA LEY 1977-
B, 84; JA 1977-II-229 y ED 72-320), criterio que ya habían consagrado
otros importantes tribunales del interior del país (SCBA, 7/9/1971,
DJBA 94-121).

xi. Otros supuestos

Capítulo II - Transmisión hereditaria

1. VOCACIÓN SUCESORIA

a. Concepto
Según el Diccionario de la Real Academia Española, el término
"vocación" deriva del latín "vocatio-onis", que significa acción de
llamar.
La vocación sucesoria constituye el llamamiento de todos los
posibles herederos en el momento de la muerte del causante, sea por
voluntad de éste (sucesión testamentaria), o de la ley (sucesión ab
intestato o intestada).
Este llamamiento tiene lugar frente a todo pariente dentro del cuarto
grado, o cualquier persona designada en el testamento ya sea en
forma principal o subsidiaria, entendiéndose que la vocación sucesoria
se halla unida al llamamiento eventual de esas personas.

b. Vocación actual y eventual


En otros términos, la vocación hereditaria existe en cabeza de
todos los llamados a la sucesión, desde el mismo instante en que se
produce la muerte del causante. Empero, en tanto quienes son
llamados en primer término poseen un llamamiento "actual", los
sucesibles en grados ulteriores tienen una vocación "eventual", sujeta
a la inexistencia o renuncia de los llamados en primer lugar.
Un ejemplo sirve para clarificar la cuestión: a la muerte de Juan, lo
sobreviven tres hijos (H1, H2, H3), su cónyuge (CY), 4 nietos (N1, N2,
N3, N4) y dos bisnietos (BN1, BN2). Todos ellos tienen vocación
hereditaria pero sólo el cónyuge (CY) y los hijos (H1, H2, H3) tienen
llamamiento actual. En cambio los nietos (N1, N2, N3 y N4) y los
bisnietos (BN1, BN2) tienen llamamiento eventual.
Nuestro ordenamiento jurídico no impone a nadie la calidad de
heredero. Los llamados a una sucesión determinada —a quienes se
atribuye la titularidad de la vocación hereditaria- se encuentran
facultados para aceptar o renunciar la herencia (art. 2287). Este
derecho de opción —o ius delationis- marca una nítida diferencia entre
la titularidad de la vocación hereditaria y la titularidad de la herencia.
Esta última recién aparecerá una vez producida la aceptación, aunque
con efecto retroactivo a la fecha del fallecimiento del causante (art.
2291). Ínterin, como bien señala Zannoni, se mantiene una "situación
objetiva de herencia provisionalmente no aceptada", período durante
el cual no existe aún titular definitivo de la herencia.
La circunstancia de que este llamado se produzca en relación con
una sucesión determinada nos permite distinguir la vocación sucesoria
de la llamada capacidad para suceder, que es la aptitud legal para
recibir bienes por causa de una transmisión mortis causa (art. 2279).
De lo dicho se desprende que la vocación sucesoria requiere de la
previa capacidad a los fines de ser llamado a una sucesión o, lo que
es lo mismo, que quien es llamado a una sucesión en particular debe
gozar de capacidad para suceder.
c. Fuentes
La vocación hereditaria tiene tres diferentes fuentes: legal, voluntaria y
contractual. Ellas presentan un evidente correlato con las distintas
clases de sucesiones.

i. Legal
Es el primer supuesto, y reside directamente en la ley, dando origen
a la llamada sucesión legítima. Esta última es la ordenación y
distribución legal de los bienes dejados por una persona, en razón del
vínculo de parentesco o conyugal existente entre el heredero y el
causante.

ii. Voluntaria
Cuando la causa de la transmisión hereditaria encuentra fundamento
en la voluntad del causante, se dice que la sucesión es voluntaria.
Este criterio también ha sido recogido en el ordenamiento civil bajo el
rótulo sucesión testamentaria, que es aquella deferida por voluntad del
hombre manifestada en testamento válido.
Los autores suelen subdividir la presente categoría en dos
supuestos: la sucesión testamentaria, y la sucesión contractual. Al
respecto, hemos de reservar el título "sucesión voluntaria" para la
testamentaria, es decir aquella en la cual el llamado a la sucesión es
realizado, concreta o específicamente, por el de cujus mediante un
acto de última voluntad (testamento).

iii. Contractual
Finalmente, circunscribiremos la noción de sucesión contractual a
aquella que tiene lugar a raíz de un acuerdo de voluntades bilateral.
Esto nos llevará directamente al tratamiento de los pactos sucesorios.
d. Delación
En doctrina, no se advierte una uniformidad de criterios con respecto a
la admisión y conceptualización del término delación.
Nos recuerda Iglesias que, en el derecho romano, la "delación" era
el llamamiento hecho a una o varias personas para adquirir una
determinada herencia, la cual era deferida u ofrecida por testamento o
por ley. Se entiende, entonces, que la herencia era deferida cuando
podía ser conseguida mediante la aceptación, afirmándose en tal
sentido que "delata hereditas intelligitur, quan quis possit adeundo
consequi".
La hereditas romana debía transitar por tres etapas desde el
fallecimiento del causante hasta su adquisición por los herederos. La
primera, la delación de la herencia (hereditas delata), se desarrollaba
a partir de la muerte del de cujus, y tenía por objeto llamar a los
herederos a concurrir a la sucesión. La segunda, la herencia yacente
(hereditas iacens), era el intervalo entre la delación y la adquisición de
la herencia, caracterizada por la falta de un titular. Y la tercera, la
adquisición de la herencia (hereditas adquisita), en la cual se fijaba su
titularidad. Adquisición que, en el sistema romano, tenía lugar de pleno
derecho cuando se trataba de herederos suyos y necesarios, y
requería de la adición o aceptación (aditio) frente a los herederos
extraños o voluntarios.
En la actualidad, en tanto algunos autores desechan el término en
análisis, otros lo vinculan con el vocablo francés devolution, no
faltando quienes estiman que el ius delationis es el derecho que tiene
el sucesible de hacer suya la herencia de modo efectivo y actual o de
rechazarla. En este último sentido se pronuncia Pérez Lasala, al decir
que "la delación implica un llamamiento actual y efectivo, porque los
así llamados no tienen obstáculos para adquirir la herencia",
añadiendo que "quien goza de delación es heredero, a no ser que
renuncie a la herencia" o, dicho de otro modo, "para que una persona
sea heredero no le basta tener vocación, sino que requiere tener
delación". Guastavino, en sentido similar, afirma que "la delación
supone la efectivización de la vocación hereditaria".
Concordantemente se expiden Zannoni, Llambías, Méndez Costa y
Lorenzo de Ferrando, entre otros.
Personalmente, compartimos este criterio. En efecto, la delación
constituye el ofrecimiento actual y concreto de una herencia —por
ende, no opera frente a quienes gozan de vocación sucesoria eventual
—; siendo que el denominado ius delationis viene a ser el derecho a
hacer suya definitivamente o rechazar la herencia deferida. Y como
bien se ha puesto de relieve, la delación presupone la vocación
hereditaria, siendo menester aclarar que esta última puede existir sin
mediar delación -v.gr. en los llamados en segundo lugar, cuando
media aceptación por parte de quienes lo fueron en primer término-, o
puede suceder que ambas coincidan —v.gr. cuando los sucesibles
resulten ser quienes gozan de vocación sucesoria actual-.

2. SUCESIÓN TESTADA E INTESTADA


El estudio de las fuentes romanas nos revela que el régimen de la
sucesión testada y la intestada o ab intestato se desenvolvía en
ámbitos diversos e incompatibles entre sí. Ello así, ya que no se
admitía que alguien pudiera morir en parte testado y en parte
intestado: "nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere
potest".
Los especialistas en la materia nos dicen que la incompatibilidad de
ambas formas de sucesión en el derecho romano debe buscarse en el
carácter de la hereditas primitiva, enderezada al traspaso de la
potestad familiar, única e indivisa, la que no podía verificarse en mérito
a dos títulos diferentes. Posteriormente, cuando fue admitido el
nombramiento de varios herederos, el título que se les confería debía
derivar de la misma fuente.
En nuestro derecho, la simple lectura de los conceptos expresados
en torno a la sucesión testada y la intestada o ab intestato pareciera
llevarnos a concluir que ambas se desenvuelven en ámbitos diversos.
Sin embargo, a poco que nos adentremos en su análisis veremos la
relación y compatibilidad que éstas presentan en la actualidad.
El art. 2278 del CCyC dispone: "La muerte real o presunta de una
persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de su
herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o por
la ley. Si el testamento dispone sólo parcialmente de los bienes, el
resto de la herencia se defiere por la ley". La norma transcripta se
aparta en forma expresa de la regla romana, al admitir que la herencia
de una misma persona puede deferirse por voluntad del hombre en
una parte, y en otra por disposición de la ley.
Por su parte, el art. 2462 del ordenamiento citado dispone que "Las
personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes para
después de su muerte, respetando las porciones legítimas
establecidas en el Título X de este Libro, mediante testamento
otorgado con las solemnidades legales; ese acto también puede incluir
disposiciones extrapatrimoniales". De lo cual se puede colegir que la
ordenación y distribución legal de los bienes dejados por una persona
—sucesión ab intestato o legítima— sólo se realizaría cuando el
causante muere sin testar, o cuando el testamento es ineficaz o
insuficiente para cubrir la totalidad de los bienes, o el heredero
testamentario ha renunciado, e incluso, cuando el testamento no
instituye herederos, limitándose a efectuar disposiciones patrimoniales
a título de legado de una parte de su patrimonio.
Si bien es cierto que, en principio, la transmisión hereditaria es
reglada por la ley en forma supletoria, es decir ante la ausencia de
testamento válido, no lo es menos que nuestro sistema legal establece
determinados frenos a la voluntad del testador en favor de ciertos
herederos, llamados "legitimarios" (art. 2444 CCyC). Entra a jugar aquí
la institución de la legítima, la cual restringe la libre disponibilidad del
causante de la totalidad de su patrimonio cuando concurren a su
herencia dichos herederos, a quienes la ley reserva cierta porción de
la cual no pueden verse privados. Estos sujetos gozan de vocación
legítima, con vocación legitimaria, de carácter imperativo.
Partiendo de tales premisas, hemos de concluir que, cuando
existan herederos legitimarios o forzosos, las facultades de testar se
verán notablemente acotadas a la porción disponible; en tanto, en su
ausencia, el de cujus gozará de la plena disponibilidad de su
patrimonio para después de su muerte, y la vocación legítima sólo
operará en forma supletoria al llamamiento que efectuare el testador.
Tal mecanismo es acertadamente descripto por Rébora, quien nos
muestra como entre la función de la voluntad y la de la ley debe haber
una adecuación, que puede ser consecutiva o simultánea-consecutiva.
En la primera, se reconoce prevalencia a la voluntad del testador,
atribuyéndose la ley una función supletoria, que cobrará eficacia ante
la ausencia, ineficiencia o insuficiencia del testamento. Por el
contrario, en la segunda, la función prioritaria la detenta la ley, en
miras de un grupo de herederos forzosos o legitimarios, limitándose la
potestad de testar; y sólo en ausencia de éstos, se extiende y cobra
plena eficacia la función de la voluntad, y se asigna a la ley una
función supletoria.
3. SUCESIÓN CONTRACTUAL
Huelga reiterar que se entiende por sucesión contractual aquella
que tiene lugar a raíz de un acuerdo de dos o más voluntades
regladas contractualmente. Como su nombre indica, la fuente de la
vocación sucesoria es de carácter voluntario y contractual.
En derecho comparado no todos los ordenamientos jurídicos
conocen el llamado contrato sucesorio. Incluso, muchas legislaciones
lo juzgan contrario al orden público, en la medida en que infringe el
principio de la revocabilidad de los testamentos. Como veremos, los
países de raigambre latina suelen rechazar los acuerdos o pactos
sucesorios, aunque reconocen ciertas excepciones.
El examen del derecho comparado moderno nos revela que existe
una mayor aceptación a los pactos sobre herencia futura sobre todo
relacionados con la empresa familiar.
El CCyC acepta por primera vez la posibilidad de realizar pactos
sobre herencia futura en forma expresa, ello ha motivado dos
posiciones doctrinarias divergentes. Por un lado están quienes la
aceptan y consideran que son un instrumento útil para la organización
de la empresa familiar, mientras que otros critican su inclusión y los
consideran inmorales y atentatorios contra la legítima.
Por nuestra parte consideramos que el tema es de suma
importancia y que requiere un estudio detallado y profundo,
empezando por el concepto de estos convenios para continuar con
sus antecedentes históricos y con una visión del derecho comparado y
luego adentrarnos específicamente en el estudio de los pactos
comprendidos en el art. 1010 del CCyC y de otros pactos sucesorios
que están regulados en el código.
Partimos de aclarar que la sucesión contractual es excepcional y
restringida y se limita a los supuestos de pactos sobre herencia futura
legalmente aceptados.

4. PACTO SOBRE HERENCIA FUTURA


Los pactos sobre herencia futura, en nuestro derecho, pueden ser
definidos como la convención por la cual el causante organiza su
sucesión con otros interesados o éstos estipulando por sí en vida del
causante transfieren o abdican derechos, o se comprometen en orden
a la administración y a la resolución de futuros conflictos relacionados
con una empresa.

a. Antecedentes históricos
En el derecho romano justinianeo los pactos sobre herencia futura
de un tercero vivo estaban prohibidos, salvo que el tercero diera su
autorización, y en ese caso no le impedía disponer de sus bienes
hasta su muerte y el heredero que realizaba un pacto sin la
autorización del causante perdía la herencia como indigno.
También estaban prohibidas las renuncias a una herencia futura y
las convenciones por las cuales se instituía a otro heredero fuera del
testamento, pero las excepciones a estas prohibiciones eran muchas
igual que en el derecho moderno, p. ej., la societas omniun bonorum,
en el cual los socios aportaban a la sociedad todos sus bienes
presentes y futuros, incluyendo los que debían adquirir en sucesiones
aún no deferidas.
Por su parte en el derecho germánico los pactos sucesorios fueron
ampliamente aceptados en parte porque los pueblos germanos
desconocían el testamento y los pactos sobre herencia futura se
hallaban escritos en las leyes bárbaras anteriores a la conquista
romana.
En la Edad Moderna, desde el siglo XV los germanos comenzaron a
reglamentar los pactos sucesorios que se han conservado hasta la
actualidad y han cobrado gran utilidad en el siglo XXI para proteger la
empresa familiar.

b. Los pactos en el nuevo Código Civil y Comercial


Los pactos sobre herencia futura están contemplados en el
novedoso art. 1010 que establece: "La herencia futura no puede ser
objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos
hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo
dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa.
Los pactos relativos a una explotación productiva o a
participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la
conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención
o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a
futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor
de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el
futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los
derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros".
De la norma transcripta se desprende que la herencia futura no puede
ser objeto de contratos. Sin embargo contiene una variedad de
supuestos que iremos desarrollando.

c. Contratos o actos comprendidos


La doctrina enseña que están incluidos en la prohibición tres tipos
de pactos: 1) los pactos dispositivos, por los cuales el futuro heredero
dispone contractualmente de los derechos hereditarios que adquirirá a
la muerte de su causante (art. 1010); 2) los pactos institutivos, esto es,
el involucrado en un testamento hecho por dos o más personas, aun
cuando sea recíproco (art. 2465, párr. 2º, que reproduce la prohibición
del derogado art. 3618 del Cód. Civil); y 3) los pactos renunciativos,
esto es cuando la ley no autoriza la renuncia ni la aceptación de la
herencia futura, sea por un contrato, sea por un acto unilateral (art.
2286). En el Código de Vélez la misma regla estaba expuesta en los
arts. 3311 y 3312.
El Código derogado disponía la invalidez del contrato que
comprendía bienes presentes y bienes causados en una herencia
futura cuando se había contratado por un solo precio. Esta regla no
aparece en el nuevo Código, con lo cual habrá que aplicar las reglas
generales sobre nulidades, de modo que el acto podrá subsistir en la
medida que sea separable la cláusula referida a la herencia futura o —
como decía el Código de Vélez— aquel en cuyo provecho se ha
hecho el contrato consienta que el precio es sólo por los bienes
presentes.

d. Fundamentos
Los contratos otorgados sobre herencias futuras son de nulidad
absoluta (art. 387).
La jurisprudencia ha señalado que los convenios en el derogado
Código Civil eran nulos por la inmoralidad de especular sobre la
muerte de una persona y porque se tendía a impedir que se generen
convenciones que vulneren el principio democrático de la división
igualitaria entre sucesores y que se realicen estipulaciones usurarias
acerca del deceso de una persona.
La nulidad de estos pactos no alcanza a los convenios sobre
herencia futura que tienen por objeto una explotación productiva o a
participaciones societarias de cualquier tipo con miras a la
conservación de la unidad de la gestión empresarial o a la prevención
o solución de conflictos porque en estos casos no hay una razón
inmoral dado que no se especula con la futura muerte sino que se
acepta el fallecimiento como un hecho inevitable y se tiende a
minimizar los impactos sobre las empresas o a prevenir y solucionar
los conflictos que la transmisión empresarial genera.

e. Excepciones
El nuevo Código sorprende con una excepción a la regla de
prohibición de los contratos sobre herencia futura que está dirigida a
facilitar la gestión y mantenimiento de la unidad de dirección de las
denominadas empresas familiares.

f. Antecedentes en el derecho comparado

i. Derecho catalán
El derecho catalán otorga al empresario un instrumento jurídico que
puede ayudarle a ordenar la transmisión del patrimonio familiar: el
llamado "pacto sucesorio", que consiste en un contrato por el cual las
partes acuerdan instituir heredero, y/o realizar atribuciones
particulares de la herencia de cualquiera de ellas.
La diferencia fundamental con los pactos sobre herencia futura
establecidos en el art. 1010 radica en que en nuestros pactos no se
puede instituir heredero porque en el sistema argentino los herederos
son instituidos por ley o por testamento pero no por contrato.
Los pactos sucesorios no son nuevos en el derecho de Cataluña, ya
que desde siempre este orden jurídico ha conocido tradicionalmente
los pactos sucesorios en forma de donación universal o heredamiento.
Estos pactos estaban destinados a la transmisión intergeneracional
de los patrimonios familiares, de base típicamente agraria, por medio
de la institución de heredero único, pactada en convenciones
matrimoniales.
Con la estructura anterior eran muy poco usados ya que no
respondían al tráfico negocial actual. La reforma adecua los pactos
sucesorios de manera tal que puedan ser usados por los empresarios
familiares a fin de ordenar la transmisión sucesoria de la empresa.
Con la reforma sucesoria de Cataluña, los pactos sucesorios sólo
pueden celebrarse con el cónyuge o conviviente, con la familia de éste
o con la familia propia, dentro de un cierto grado de parentesco por
consanguinidad o afinidad. Esta regla tiene en cuenta el mayor riesgo
de los contratos sucesorios entre no familiares, pero a la vez es
suficientemente abierta para amparar los pactos que a veces se
estipulan con ocasión de la transmisión de empresas familiares, en los
que pueden llegar a intervenir varias generaciones de parientes en
línea recta y otros miembros de la familia extensa. En consecuencia,
los pactos sucesorios no pueden otorgarse con socios que no guardan
vínculo de parentesco entre sí.
La restricción legal en cuanto al grupo de personas que pueden
convenir pactos sucesorios no rige para ser favorecido, esto permite
que se pacte que la empresa será transmitida a cualquier tercero.

ii. Derecho italiano


En el año 2006 Italia modificó su legislación admitiendo una
modalidad de pactos sobre herencia futura denominados "pactos de
familia", dando validez excepcional a los contratos sobre herencia
futura para disponer de la empresa familiar.
La posibilidad de disponer de bienes y transmitirlos en vida por
causa de muerte se introduce en el Códice como una excepción a la
regla general de la nulidad de los pactos sobre la sucesión futura que
sigue proclamando el art. 458.
Después de la reforma de 2006, los nuevos apartados segundo a
octavo del art. 768 del Códice establecen el régimen jurídico para el
patto di famiglia que se define como el contrato mediante el cual el
empresario transfiere, en todo o en parte, su patrimonio empresarial
(l'azienda) o mediante el cual el titular de participaciones societarias
transfiere, en todo o en parte, la propia cuota a uno o más
descendientes; siempre con respeto a las normas sobre empresa
familiar y a los distintos tipos de sociedad (art. 768-bis).

iii. Derecho alemán


En el Derecho Alemán el contrato de herencia futura, que tiene por
objeto la institución hereditaria, ha sido admitido en el art. 2274 y
siguientes del Cód. Civil con las siguientes características: el testador
puede realizar un contrato de herencia sólo en persona. Los requisitos
para que pueda hacerlo son: que tenga capacidad para contratar y
que se realice ante un escribano en presencia simultánea de ambas
partes. En el caso de un contrato de herencia entre los cónyuges o
entre personas comprometidas que se unieron con un contrato de
matrimonio en el mismo documento, la forma prescrita para el contrato
de matrimonio es suficiente. Las disposiciones que no sean
instituciones de herederos, legados y las cargas testamentarias no se
pueden hacer por contrato.

iv. Otros derechos


En algunos países nórdicos, como Dinamarca y Noruega, se
conoce el testamento mutuo al que se le reconocen algunos efectos
similares a los de los pactos sucesorios, en particular su naturaleza
irrevocable. En Dinamarca se ha introducido recientemente de forma
limitada el pacto sucesorio, así el pacto de renuncia y el anticipo
sucesorio (vide RING, OLSEN-RING 2008, ps. 437-438). En los
países de tradición anglosajona o del common law esta institución es
desconocida como tal.
g. Crítica a los pactos
La regulación de los pactos sobre herencias futuras en el nuevo
Código argentino ha sido duramente criticada por parte de la doctrina
civilista.
Las principales observaciones, que se le han hecho son las
siguientes:

i. Conveniencia
Respecto de los pactos sobre la propia sucesión, la principal razón
para prohibirlos consistió en la conveniencia de asegurar la
intangibilidad del derecho de testar con el fin de dejar incólume la
facultad de disponer por acto de última voluntad.
La verdadera razón de la prohibición de los pactos sucesorios,
extraída de la experiencia y de la sabiduría de las legislaciones, tanto
romanas como del antiguo y moderno derecho francés, ha sido que
resulta extremadamente peligroso que el hombre pueda disponer
durante su vida por un compromiso irrevocable y definitivo de todos o
parte de los bienes que dejará a su muerte, porque nadie sabe lo que
el futuro le puede reservar; los acontecimientos futuros pueden exigir
resoluciones nuevas, diferentes a las tomadas anteriormente, y por
ello la prudencia aconseja al hombre, y la ley se lo impone, no
disponer de los bienes más que por testamento, o sea mediante
disposiciones siempre revocables hasta la muerte.

ii. Inutilidad del pacto


Laje sostiene que los bienes son de su titular hasta el último
momento de su vida. Puede enajenarlos y hasta perderlos en una
apuesta o en un juego de azar, tornando ilusoria toda expectativa
creada y, como se señaló, dificultando el tráfico comercial en vez de
facilitarlo. Asimismo, es un principio general del derecho, por
disposición de la más alta jerarquía normativa (art. 19 de la CN), que
ningún habitante de la Nación está privado de lo que la ley no prohíbe.
Ello implica que las personas son libres para disponer de su herencia,
salvo las limitaciones previstas por la ley.
Por lo que los pactos de terceros sobre aquella herencia son tan
aleatorios que resulta de dudosa eficacia y conveniencia su
regulación. También podría suceder que la muerte de uno de los
cónyuges modifique el contenido de la transmisión, por lo que
cualquier previsión que se hubiera hecho sobre el contenido de la
herencia no tenga relación con lo efectivamente dispuesto en el pacto.
Si bien coincidimos en cuanto a que el causante tiene la libre
disposición de sus bienes hasta el momento de la muerte, como
también que los pactos de los herederos sobre aquella herencia están
sujetos al alea de que el causante no disponga de la empresa antes
de morir, sin embargo entendemos que ello no le resta toda utilidad a
los pactos sobre herencia futura, ya que afirmar esto sería sostener
que todo contrato sobre derechos eventuales carece de valor, lo que
no es cierto.
Por otra parte hay que tener en cuenta que existen dos tipos de
pactos: los realizados por los herederos y los realizados por el
causante.
Los realizados por el causante no están sujetos al mismo alea que
los efectuados por los herederos porque el testador se obliga a
transmitir esos bienes a determinados sucesores y este constituye un
pacto eficaz inter vivos que de no cumplirse puede dar lugar a
responsabilidades. Hay que tener en cuenta que justamente por su
naturaleza contractual son irrevocables por la mera voluntad del
causante, a diferencia de los testamentos que pueden ser revocados
hasta el fallecimiento del testador.
Por otra parte aun cuando los pactos estén sujetos al alea de la
existencia de la empresa después de la muerte lo cierto es que las
empresas familiares tienen como características la intención de
traspasar la propiedad y sus valores empresariales a la siguiente
generación. Esta circunstancia es la que no se tuvo en cuenta al
formular las reservas contra el instituto, ya que no se han advertido las
características de las empresas familiares cuyos fundadores no las
hacen con el fin de lucrar con su venta, sino que buscan transmitirlas a
sus descendientes o a su familia.
iii. Inmoralidad del pacto
Córdoba afirma que es inmoral especular sobre los bienes que se
recibirán de una persona aún con vida, expresando que "Lo anunciado
en el proyecto de código unificado indica el intento de creación de un
nuevo orden moral. Durante el casi siglo y medio de vigencia del
Código Civil, la doctrina autoral y jurisprudencial coincidió en que la
prohibición de la ley se basaba en la inmoralidad de los tratos sobre
herencias de personas vivas. Ellos son, no sólo contrarios a las
normas imperativas, sino también a las buenas costumbres, es decir,
se trataría de objeto ilícito".
Si bien coincidimos en que la mera especulación sobre los bienes de
una persona viva repugna el sentimiento de la moral común, también
es cierto que los pactos sobre la herencia futura no tienen como objeto
especular sobre los bienes de una herencia de alguien que aún no ha
muerto, sino que se trata de evitar a través de estos convenios los
conflictos entre los herederos que se producen cuando fallece el
dueño, el fundador o el director de la sociedad.
Desde nuestra mirada, estos pactos no son inmorales, son de gran
valor porque buscan la continuidad de la empresa donde trabajan
muchos empleados que dependen de la fuente de trabajo para su
subsistencia.

iv. La teoría de la circulación


Señala Córdoba que el derecho patrimonial se basa en la evolución
socioeconómica y en la transmisión de los bienes y que los pactos
pueden establecer la inmovilidad patrimonial.
Al respecto, entendemos que una sociedad liberal tiene como base
una economía empresarial y que el Estado tiene que protegerla sin
que ello pueda ser considerado dirigismo económico, y así la
protección de la empresa familiar plasmada en la posibilidad de hacer
pactos sucesorios no es contraria a la dinámica de la transmisión
hereditaria. Por el contrario, la acepta pero pretende que las reglas de
la transición hereditaria no impidan la continuidad de la gestión
empresarial por lo que a efectos de facilitar la continuidad de la
gestión respecto de las explotaciones productivas o participaciones
societarias permite la celebración de pactos sobre herencia futura que
no violen la legítima.

h. Ámbito de aplicación
El nuevo Código alude a las participaciones societarias de
cualquier tipo y a las explotaciones productivas. La expresión
"explotaciones productivas no tiene un contenido jurídico preciso;
pareciera que el Código quiere referirse a la "empresa individual o
familiar" en la que trabajan padres e hijos y eventualmente otros
parientes, muchas veces de manera informal, y que constituye la
fuente del sustento familiar.
En definitiva los pactos se pueden realizar sobre:
— Una empresa individual o familiar con o sin organización societaria.
— Participaciones societarias en una empresa.
En este último caso se está refiriendo a pactos sobre acciones o sobre
cuotas sociales tendientes a evitar su venta o sincronizar el actuar de
los accionistas sin llegar a una sindicación de acciones.
Señala Cesaretti que "el concepto de participaciones sociales es
comprensivo de cualquiera de los tipos sociales regulares de la ley
19.550, incluido el supuesto de asociación bajo forma de sociedad del
art. 3º, las comprendidas en los nuevos arts. 17 y 21 (sustituidos por la
ley 26.994) y las del art. 31, ya que la norma no exige que la actividad
empresarial sea ejercida directamente por la sociedad cuyas
participaciones sean objeto del pacto. Si bien el texto, al referirse a
participaciones societarias, no distingue tipos sociales, tal condición es
necesaria pero no suficiente, ya que expresa 'con miras a la
conservación de la unidad de gestión empresarial'. Ello nos lleva a
considerar que las participaciones respecto de una sociedad
meramente tenedora de bienes no podrían ser objeto del pacto por no
desarrollar una actividad referida a la producción o intercambio de
bienes o servicios".

i. Finalidad
La finalidad de estos pactos es la conservación de la unidad de la
gestión empresarial o/y la prevención o/y la solución de conflictos.
En orden a la prevención o solución de conflictos se puede pactar
la mediación previa como forma alternativa de solucionar los
problemas entre los herederos. También se puede convenir que la
resolución se realizará por árbitros, incluso se puede decidir el
derecho a aplicar al arbitraje o la cantidad de árbitros que deberán
actuar en la cuestión, la sede, el lugar y la forma de designación de
éstos.

j. Contenido y compensaciones en favor de otros legitimarios


Estos pactos pueden incluir disposiciones referidas a futuros
derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros
legitimarios.
Tanto si los convenios se realizan entre herederos como si lo realizan
el causante y su cónyuge, se pueden establecer compensaciones
económicas que variarán de acuerdo con quién sea el que los realice.
Así, si son los legitimarios quienes pactan, pueden obligarse a
distribuir los bienes de manera tal que algunos de ellos continúen con
la empresa y el resto reciba otros bienes, ya sea de los mismos
legitimarios o de bienes que se presuman que formarán parte del
caudal relicto.
Si en cambio son los padres los que realizan el pacto sobre herencia
futura pueden prever que la administración de la empresa la lleve
alguno de los hijos que ha trabajado en ella o que las acciones o las
cuotas sociales no sean divididas, y en compensación, se les atribuya
a los otros herederos bienes que no sean los de la empresa.

k. Límites
Son válidos los pactos de esta naturaleza si no afectan: 1) la
legítima hereditaria, 2) los derechos del cónyuge, ni 3) los derechos de
terceros.
Lucchini Guastalla señala que, cuando muere el dueño, el fundador
o el director de la sociedad y la empresa entra en sucesión, no existe
solamente un tema económico sino también un tema de gestión
directa o indirecta que hace a la economía en general. Fundado en
ello destaca el valor de la continuidad de la gestión de la empresa y
precisa que la doctrina duda mucho acerca de que el testamento sea
la forma más apta para solucionar estos problemas, sino que se cree
que es el contrato, el instrumento más apto para su objeto,
subrayando que, en cierto sentido, se puedan redactar contratos en
los cuales el objeto sea una sociedad en la medida que no afecten la
porción de legítima. Distingue también entre las atribuciones mortis
causa y las atribuciones post mortem, relacionando ello con los
instrumentos alternativos para llevar a cabo una sucesión antes de la
muerte. Finalmente, advierte sobre la vinculación de tales
instrumentos con las figuras de la donación y el mandato.
La norma contenida en la última parte del art. 1010 responde
también a las cláusulas de consolidación, mediante las cuales los
socios deciden si cuando uno de ellos muera, los herederos se
incorporarán a la sociedad porque tienen confianza en que los
herederos futuros sean capaces o la consecuencia es la contraria.
Quedan comprendidas también en la normativa las cláusulas de
continuación facultativa y la de opción recíproca para todos, por la cual
en caso de muerte de un socio, el socio supérstite tiene la opción
sobre la participación que forma objeto de la sucesión.

l. Legitimados
De acuerdo con lo regulado en el art. 1010 "estos pactos son
válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge".
En función de ello debemos interpretar que los pactos sobre
herencia futura pueden ser celebrados: 1) entre el causante y los
herederos forzosos, 2) entre el causante y el cónyuge, 3) entre el
causante, los herederos forzosos y el cónyuge, 4) sólo entre los
herederos forzosos (con o sin el cónyuge).
Para que los pactos que contengan rentas vitalicias o usufructos,
celebrados entre el causante y los herederos sean inatacables, todos
los legitimarios deben prestar su conformidad pues en caso contrario
cuentan con las acciones previstas en los arts. 2453 (acción de
reducción), 2451 (acción de complemento) y 2385 (acción de
colación).
Cabe recordar que el mismo art. 1010 establece que los pactos no
pueden afectar la legítima.
Los pactos sobre herencia futura no sólo deben entenderse como
pacto de distribución de bienes, sino que también pueden referirse a
pactos sobre administración a los efectos de facilitar la continuidad de
la gestión respecto de las explotaciones productivas o de las
participaciones societarias. Para que estos pactos sobre gestión de la
empresa a la muerte del causante sean útiles, en principio, deben
también contar con el consenso de los otros legitimados porque en
estos temas el índice de litigiosidad es muy alto.

m. Otras formas de pactos


Entre los pactos sobre herencia futura más aceptados y conocidos,
podemos mencionar la partición por ascendientes, los pactos relativos
a la colación y sobre reconocimiento de onerosidad de las
enajenaciones.

i. Partición por ascendientes


La partición por donación es un acto jurídico por el cual el ascendiente
dona parte de sus bienes entre sus descendientes con la aceptación
de éstos y tiene como finalidad anticipar el dominio de los bienes y
evitar las disputas con respecto a la adjudicación entre los
descendientes. Es por ello que, como señala Guastavino, es un pacto
sobre herencia futura admitido por la normativa.
La partición por donación es traslativa de dominio, siendo los
descendientes sucesores singulares, los que se convierten después
de la muerte del ascendiente donante en herederos si aceptan la
herencia. Por lo tanto pueden renunciarla con los efectos que produce
la renuncia sin que ello implique la devolución de los bienes recibidos.

ii. Dispensa de colación


Se entiende por dispensa de colación el pacto sobre herencia
futura cuyo objeto es determinar que la entrega de valores o bienes
por el causante se exima de la colación. En el derogado Código, la
dispensa de la colación en principio sólo podía ser hecha por
testamento, por lo dispuesto en el art. 3484, y se discutía si la
imputación de las liberalidades a la porción disponible podía ser
realizada por acto entre vivos, de acuerdo con lo dispuesto en el art.
1805 del Cód. Civil.
En la actualidad la dispensa de colación puede ser hecha por
testamento o en el mismo contrato de donación, conforme con lo
establecido en el art. 2385, con lo cual es claro que constituye un
pacto sobre herencia futura.

iii. Reconocimiento de onerosidad


Otro tipo de pacto sobre herencia futura relativa a la colación es el
reconocimiento de la onerosidad de las enajenaciones o de eximición
de la colación. El art. 2461 dispone: "Si por acto entre vivos a título
oneroso el causante transmite a alguno de los legitimarios la
propiedad de bienes con reserva de usufructo, uso o habitación, o con
la contraprestación de una renta vitalicia, se presume sin admitir
prueba en contrario la gratuidad del acto y la intención de mejorar al
beneficiario. Sin embargo, se deben deducir del valor de lo donado las
sumas que el adquirente demuestre haber efectivamente pagado... El
valor de los bienes debe ser imputado a la porción disponible y el
excedente es objeto de colación... Esta imputación y esta colación no
pueden ser demandadas por los legitimarios que consintieron en la
enajenación, sea onerosa o gratuita, con algunas de las modalidades
indicadas".
El Código presume que ciertas enajenaciones del causante a favor
de los herederos forzosos son a título gratuito, pero permite que los
demás legitimarios reconozcan que estos actos de disposiciones están
excluidos de la colación, ello al expresar "que la colación no puede ser
demandada por los legitimarios que consintieron la enajenación
onerosa o gratuita".
Sin lugar a dudas el reconocimiento de la onerosidad y la eximición
de la colación aun en el caso de gratuidad constituye un pacto
sucesorio no prohibido, en efecto lo es porque este consentimiento
con la enajenación por parte de los legitimarios se otorga en previsión
de una sucesión todavía no abierta, el objeto del contrato forma parte
de esa sucesión ya que alude al modo de imputación de la transmisión
en el acervo hereditario y el contrato se realiza en virtud de un
derecho hereditario y no a título de crédito, con ello se reúne las
condiciones de existencia de los pactos sucesorios.

n. Extinción de los pactos


Hay muchas causas para la extinción de los pactos sobre herencia
futura, entre ellas cabe mencionar:

i. Cumplimiento del objeto


La forma natural de extinción del pacto es el cumplimiento de su
objeto, p. ej., en los pactos dispositivos el cumplimiento radica en la
adquisición del derecho por la persona a la cual se lo ha transmitido
en vida del causante.

ii. Imposibilidad
Otro motivo de extinción del pacto se da por la imposibilidad de su
cumplimiento ya sea por destrucción de la cosa o por disposición del
causante, cuando éste no fue parte del pacto o, tratándose de una
empresa, por su quiebra.

iii. Premoriencia del instituido


Normalmente la premoriencia del instituido no pone fin a los pactos,
pero en estos casos son muy importantes las condiciones personales
del instituido ya que, si este fallece, no se puede transmitir a los
herederos la obligación de administrar la herencia o la atribución de la
empresa familiar, pues seguramente estuvo condicionada a las
características del heredero.
En este supuesto es conveniente establecer que la premoriencia
del instituido como administrador constituya una condición resolutoria
expresa por las partes. También puede convenirse el derecho de
reversión por premoriencia del donatario en la partición por donación;
en este caso el derecho del donante a recuperar lo donado a la
muerte del donatario no se fundaría en un acto mortis causa sino en
una disposición inter vivos.

iv. Mutuo acuerdo


Puede resolverse también por mutuo acuerdo de las partes, si en el
pacto sucesorio entre los cónyuges se establecieron derechos para
algún descendiente o para tercero, las partes pueden resolver su
extinción sin que el beneficiario pueda oponerse.

ñ. Inoficiosidad
Si el pacto sobre herencia futura lesiona la legítima de los
herederos forzosos, éstos pueden impugnarla por acción de
reducción. Si se tratara de un acto simulado habrá que iniciar primero
la acción de simulación y luego la de reducción. En la jurisprudencia
anterior se aceptaba que la constitución de sociedades con algunos
herederos excluyendo a otros herederos constituía un pacto sobre
herencia futura que era inoponible al heredero excluido. Está
jurisprudencia ha perdido vigencia a partir de lo dispuesto en el nuevo
art. 1010, salvo que viole la legítima.

o. Revocación
En principio los pactos sobre herencia futura son irrevocables por
voluntad del otorgante pero siempre se los ha relacionado con los de
revocación de donaciones y legados, ya que el pacto presupone una
aptitud de consideración hacia el instituyente, motivo por el cual se
podría revocar por ingratitud o por inejecución de cargo.
p. Forma
El nuevo Código no establece una forma determinada para la
realizarlo, por ende rige la libertad de forma, aunque por razones de
seguridad siempre será conveniente la escritura pública.
Sobre el tema explica Cesaretti que "Sin lugar a dudas, la elección
de la opción de escritura pública estará determinada por la matricidad
que implica. La gravitación del pacto de herencia en la vida futura de
la empresa familiar inclinará a los actores jurídicos por la opción de la
escritura notarial. Igualmente, dada la naturaleza de los intereses en
juego en el pacto de herencia futura —y siguiendo el modelo del
Código Civil de Cataluña— consideramos aconsejable que los
colegios de escribanos dicten normativas que hagan factible su
inscripción en los registros de actos de última voluntad".

5. APERTURA DE LA SUCESIÓN

a. Concepto
El art. 2277 establece que "La muerte real o presunta de una
persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de su
herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o por
la ley. Si el testamento dispone sólo parcialmente de los bienes, el
resto de la herencia se defiere por la ley". De ello se desprende que la
fecha de la apertura de la sucesión no es otra que la del deceso del
causante.
La nota al art. 3282 del código de Vélez ensayaba una explicación
que ha venido transitando a través de los años: "La muerte, la
apertura y la transmisión de la herencia, se causan en el mismo
instante. No hay entre ellas el menor intervalo de tiempo, son
indivisibles". Dicho precepto, se encontraba complementado con lo
previsto en el art. 3415 que rezaba "se juzga que los herederos han
sucedido inmediatamente al difunto, sin ningún intervalo de tiempo".
El nuevo Código unificado no le imprime claridad al tiempo de la
transmisión, especialmente si cotejamos los arts. 2277 y 2337. Así,
mientras que en el primero se expresa que "la muerte real o presunta
de una persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de
su herencia", el segundo señala la investidura de herederos forzosos
de pleno derecho "desde el día de la muerte del causante".
En definitiva, en nuestro sistema legal el derecho hereditario se
abre desde el instante mismo de la muerte del autor, a partir del cual el
heredero es reputado propietario de la herencia (art. 2280), y si
sobrevive al difunto aunque sea un solo instante, transmite a su vez la
herencia a sus propios herederos.
Desde otro ángulo, el art. 690 del CPCCN dispone que "El juez
hará lugar o denegará la apertura del proceso, previo examen de su
competencia y recepción de la prueba que resultare necesaria". La
prueba a la que alude la norma es la requerida en el art. 689 de dicho
ordenamiento adjetivo que expresamente exige que "quien solicitare la
apertura del proceso sucesorio, deberá justificar, prima facie, su
carácter de parte legítima y acompañar la partida de defunción del
causante. Si éste hubiere hecho testamento y el solicitante conociere
su existencia, deberá presentarlo, cuando estuviese en su poder, o
indicar el lugar donde se encontrare, si lo supiere".
Sobre la base del citado precepto, puede sostenerse que el
concepto procesal y/o judicial de la apertura de la sucesión difiere del
concepto legal contenido en el art. 2277 ya analizado.
La sucesión se abre con la muerte del causante. El proceso
sucesorio se abre con el inicio de la sucesión aceptado por el juez.
Pueden pasar muchos años entre la apertura de la sucesión (muerte
del causante) y el inicio del juicio sucesorio porque los herederos no
están obligados a abrir las actuaciones judiciales inmediatamente
cuando se produzca el deceso.

b. Causa
La primera etapa del fenómeno sucesorio está dada por la apertura
de la sucesión. Y como ya dijéramos, ello encuentra su causa en el
fallecimiento de una persona. Es así que, tal como lo expresa Pérez
Lasala "la muerte de las personas físicas y la apertura de la sucesión
están, pues en relación de causa a efecto".

c. La muerte

i. Fecha
La muerte del de cujus constituye el punto de partida del régimen
sucesorio, razón por la cual adquiere especial trascendencia la
determinación precisa del momento en que ésta se produce.
Basta con pensar en aquellos supuestos en que se produce el
fallecimiento casi simultáneo de dos personas, que tienen derechos
sucesorios entre sí. A modo de ejemplo, cabe mencionar el caso de
muerte de ambos esposos sin ascendientes, ni descendientes: si el
deceso de la esposa tiene lugar en primer lugar, la transmisión
hereditaria opera a favor del marido, y a su fallecimiento, los derechos
pasan a sus colaterales; y a la inversa, de fallecer el esposo en primer
término, lo hereda su esposa, y a su deceso, los parientes colaterales
de esta última (arts. 2290, 2424, 2435, 2438 y 2439 del CCyC).

ii. Consecuencias jurídicas


Ahora bien, la muerte apareja importantes consecuencias jurídicas
que pasaremos a enunciar:
1) A partir del fallecimiento del de cujus, nace el derecho del
sucesible de hacer suya la herencia o de rechazarla (art. 2286 y ss.
CCyC).
2) La capacidad del sucesible para recibir la herencia debe tenerse
al día de la muerte del causante (art. 2279).
3) El heredero, aunque fuera incapaz o ignorase que la herencia le
ha sido deferida, es sin embargo propietario de la misma, desde la
muerte del autor de la sucesión (art. 2280).
4) Consecuentemente, el sucesible que sobrevive aunque sea un
solo instante al difunto trasmite la herencia a sus propios herederos,
que gozan como él de la facultad de aceptarla o repudiarla.
5) La competencia para entender en el proceso sucesorio
corresponde al juez del último domicilio del de cujus, esto es, al del
domicilio al momento de producirse su fallecimiento (art. 2336).
6) Asimismo, el derecho aplicable en todo lo relativo a las
consecuencias jurídicas de la transmisión se rige por la ley vigente a la
fecha del fallecimiento.
7) En el plano procesal, la justificación de la muerte del causante
constituye el hecho que motiva la promoción del juicio sucesorio. De
esto se deriva que si no es posible justificar la defunción, el juez no se
puede dictar el "auto de apertura del sucesorio" que es aquella
providencia una vez iniciado el proceso y cumplidos con los recaudos
indicados, en el cual dispone la citación de todos aquellos que se
consideren con derecho a los bienes dejados por el causante (arts.
689 y 690 del CPCCN, 724 y 725 del CPCBA).

iii. Prueba
El art. 96 del nuevo Código dispone que "El nacimiento ocurrido en
la República, sus circunstancias de tiempo y lugar, el sexo, el nombre
y la filiación de las personas nacidas, se prueba con las partidas del
Registro Civil. Del mismo modo se prueba la muerte de las personas
fallecidas en la República".
El medio de prueba para acreditar el fallecimiento es la partida de
defunción expedida por el Registro Público correspondiente, siendo en
Capital Federal el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas.
En efecto, la ley 26.413 del Registro Civil dispone que "todos los
actos y hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado civil y
capacidad de las personas deberán inscribirse en los
correspondientes registros de las provincias y de la Nación" (art. 1º),
los que serán organizados por los gobiernos locales (art. 2º).
Específicamente en torno a las defunciones, en vista de la
trascendencia que reviste el momento en que se produce el
fallecimiento, los arts. 63 y 64 de esa misma ley exigen que la
inscripción del fallecimiento contenga, amén de los datos personales
del causante, la consignación del lugar, hora, día, mes y año en que
éste ocurrió, además de la causa del deceso.
Por otro lado, el art. 94 del nuevo Código, respecto de la
comprobación de la muerte de una persona, establece que queda
sujeta a los estándares médicos aceptados, debiendo verificarse al
efecto la constatación conjunta de los requisitos previstos por el art. 23
de la ley 24.193 de Trasplante de Órganos y Materiales Anatómicos.
Sin embargo, este principio general de la prueba mediante la
partida de defunción admite tres excepciones: cuando el cadáver no
sea hallado, el supuesto de muerte en combate y el Código
Aeronáutico y la Ley de Navegación.

1. Cadáver no hallado
El art. 98 del nuevo Código, en forma coincidente a lo regulado en
el derogado art. 108 del Cód. Civil, reza que "Si no hay registro público
o falta o es nulo el asiento, el nacimiento y la muerte pueden
acreditarse por otros medios de prueba. Si el cadáver de una persona
no es hallado o no puede ser identificado, el juez puede tener por
comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripción en el
registro, si la desaparición se produjo en circunstancias tales que la
muerte debe ser tenida como cierta".
Puede ocurrir que no se pueda extender certificado de defunción
porque el cadáver no sea hallado, aunque el accidente se haya
producido en situación tal que la muerte ha de tenerse por cierta. Igual
regla se aplicará en los casos en que el cuerpo fallecido sea hallado
pero no fuese posible su identificación.
Un ejemplo de ello se da cuando un barco se hunde en un lugar que
por la temperatura de las aguas ha de tenerse por cierta la muerte
acaecido un cierto tiempo (p. ej. hundimiento en el Estrecho de
Magallanes), o en el caso de un accidente aéreo que no deje
posibilidad de sobrevida.

2. Muerte en combate
Otra excepción al principio de la necesidad de partida de defunción
para acreditar la muerte se da en el caso de los militares. Para este
supuesto el derogado Código Civil disponía en su art. 105: "La de los
militares muertos en combate, respecto de los cuales no hubiese sido
posible hacer asientos, por lo que conste en el Ministerio de Guerra".
Si bien este artículo no se reproduce en el nuevo Código Civil y
Comercial, debe entenderse que, en la actualidad, respecto de los
integrantes de las fuerzas armadas muertos en combate sin que se
haya podido extender la partida correspondiente, se probará su
deceso con la constancia del Ministerio de Defensa, siendo en este
caso innecesaria la prueba supletoria o el trámite de ausencia con
presunción de fallecimiento.
Sin embargo no es necesaria una declaración de guerra, aunque
no debe existir ninguna duda respecto del fallecimiento del militar
(ocurrido en combate). Los arts. 106 y 107 del derogado Cód. Civil
preveían formas especiales de demostrar la muerte cuando el
fallecimiento se producía en conventos, cuarteles, prisiones, fortalezas
o lazaretos, pero tales artículos han perdido relevancia en la
actualidad por lo cual aun cuando la muerte se produzca en estos
lugares se debe acreditar con la correspondiente partida.
3. Código Aeronáutico y Ley de Navegación
La última excepción a la prueba del deceso mediante la partida de
defunción correspondiente está dada por el Código marítimo y el
Código Aeronáutico.
La Ley de Navegación 20.094, en sus arts. 123 y 124, dispone que
cuando fallezca una persona a bordo de un buque, el capitán
levantará inventario de sus papeles y pertenencias, con asistencia de
dos oficiales del buque y de dos testigos si los hubiere. En cuanto al
cadáver, podrá adoptar las medidas que estime prudentes y labrará un
acta de defunción. Idénticas medidas son establecidas en el art. 85 del
Código Aeronáutico.

d. Muerte presunta

i. Procedimiento
En caso de ausencia con presunción de fallecimiento, el juez
mediante un procedimiento especial "debe declarar el fallecimiento
presunto si están acreditados los extremos legales, fijar el día
presuntivo del fallecimiento y disponer la inscripción de la sentencia",
esto último en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas" (art. 89).
La desaparición de una persona, por sí sola, no es un hecho
jurídico que genere el traspaso de derechos y obligaciones a los
sucesores del ausente, ni tampoco disuelve el régimen de comunidad
de gananciales.
Al derogar el régimen anterior de la ley 14.394, el nuevo Código
incorpora de manera similar, el procedimiento a seguir, estructurando
un régimen gradual, que en función de la ausencia llega a la
declaración de presunción de fallecimiento, la cual permitiría iniciar la
correspondiente sucesión.
La importancia de la sentencia radica fundamentalmente en que en la
misma se establece el día presuntivo de la muerte; lo cual resulta
trascendente ya que en ese día tiene lugar la apertura de la sucesión
del presunto difunto, y por consiguiente, se determina quiénes son las
personas que tienen derecho a los bienes de aquél.
Al tratar la presente hipótesis, no ha de soslayarse que los efectos
de la presunción de fallecimiento no son absolutamente idénticos a los
de la muerte comprobada. Como bien observa Rivera, en punto a los
bienes, ellos no se transmiten inmediatamente y de manera plena a
los sucesores, sino que previamente deben cumplirse ciertos plazos
posteriores al día presuntivo del deceso.

ii. Desaparición forzada de personas


Un supuesto que merece destacarse se refiere a que los jueces
han dicho que la pretensión incoada en los supuestos de ausencia por
desaparición forzosa de personas participa de la naturaleza de la
"ausencia con presunción de fallecimiento", en tanto la primera es un
sucedáneo de la segunda arbitrado por el legislador para dar una
solución legal más expeditiva a los problemas generados por la
desaparición de personas durante la dictadura militar de los años 1976
a 1983 (ley 24.321).
En tales casos, presumido fundadamente el secuestro de una
persona desaparecida, de quien ya no se tuvieron más señales de
existencia de vida, la cuestión debe encuadrarse -a los fines de la
determinación del día presuntivo del fallecimiento- en el art. 86 inc. a)
del nuevo Código, que engloba, sin agotar, la enunciación de diversos
sucesos que implican violencia, de todos los cuales se deriva
verosímilmente, un peligro mortal.

e. Conmoriencia
Puede ocurrir que dos personas mueran en un mismo accidente, de
las cuales una fuera heredera de la otra, en circunstancias tales que
impidan conocer quién murió primero y, en consecuencia, si medió
transmisión de derechos entre ellas.
Los sistemas legales han dado distintas respuestas a esta
problemática. El Esboço de Freitas siguió la tradición del derecho
romano clásico, el cual establecía que "Si hubieren fallecido al mismo
tiempo, no apareciendo quién falleció primero, no se considera que
uno haya sobrevivido al otro". Zannoni, nos recuerda que posteriores
interpolaciones interpretaron que en el caso de producirse el
fallecimiento coetáneo del padre y del hijo, debía presumirse la
premoriencia de aquél si el hijo era púber, o de éste si era impúber.
Con el transcurso del tiempo, la glosa y los postglosadores elaboraron
nuevas presunciones, en vista del sexo y edad de las personas de que
se trate, para finalmente establecer un complejo sistema durante la
Edad Media.
El Código napoleónico en sus arts. 720 a 722, y aquellos
ordenamientos que siguieron a éste, fijaron una serie de presunciones
determinantes de la premoriencia de una persona frente a la otra
según su sexo y edad.
Por su parte, Vélez Sarsfield se apartó del Código francés,
adhiriendo al criterio adoptado en el Esboço de Freitas y el Código de
Chile. Es así que en nuestro Cód. Civil, la situación de conmoriencia
era expresamente prevista en su art. 109, el cual establecía que "Si
dos o más personas hubiesen fallecido en un desastre común o en
cualquier otra circunstancia, de modo que no se pueda saber cuál de
ellas falleció primero, se presume que fallecieron todas al mismo
tiempo, sin que se pueda alegar transmisión alguna de derecho entre
ellas".
En este sentido lo recepta el nuevo código el art. 95, al señalar que
"Se presume que mueren al mismo tiempo las personas que perecen
en un desastre común o en cualquier otra circunstancia, si no puede
determinarse lo contrario".
Por aplicación de este precepto, quien pretende la transmisión de
derechos entre los fallecidos debe probar cuál de ellos falleció en
primer término, pues a falta de esa prueba se considerará que la
muerte se produjo simultáneamente. En puridad, el art. 95 no contiene
una presunción de conmoriencia, sino un corolario del principio
general sobre la prueba, en virtud del cual quien reclame la sucesión
deberá probar la supervivencia de una persona en determinado
momento.

6. LEY QUE RIGE LA SUCESIÓN

a. Sistemas de unidad y pluralidad


Dos sistemas han sido ideados a fin de dar solución a los conflictos
de leyes sucesorias. Si bien este tema es propio del Derecho
Internacional Privado, no puede soslayarse su consideración, aunque
más no sea de manera sucinta, dada la trascendencia que reviste por
cuanto determina la ley que ha de regir la transmisión hereditaria en
sus muy diversos aspectos.

i. Sistema de la unidad
Una primera corriente se pronuncia por la "unidad sucesoria",
postulando que todo lo atinente a la transmisión hereditaria debe ser
sometido a una única ley. Ahora bien, aquí aparece una primera
división dentro del sistema de la unidad ya que, por un lado, están
quienes propugnan la sumisión a la ley de la nacionalidad del
causante —criterio expuesto en detalle en el siglo pasado por Mancini
—, en tanto otros, siguiendo las enseñanzas de Savigny, consideran
que debe aplicarse la ley de su último domicilio.
En esta línea hemos de situar la ley de introducción al Código Civil
alemán de 1986, la cual establece que la sucesión se rige por la ley
del Estado de la última nacionalidad del causante (art. 25); y la ley
federal suiza de derecho internacional privado de 1988, que somete la
sucesión de una persona con último domicilio en dicho país a la ley
suiza, al mismo tiempo que prevé que un extranjero puede someter su
sucesión por testamento o pacto sucesorio a la ley de una de sus
nacionalidad —elección que queda sin efecto si al momento de su
muerte hubiere perdido dicha nacionalidad o adquirido la nacionalidad
suiza- (art. 90), para finalmente, en su art. 91, estatuir que la sucesión
de quien se hallaba domiciliado en el extranjero es regida por la ley
que determine el derecho internacional privado del lugar de su
domicilio —admitiendo aquí en forma expresa el reenvío-. A su turno,
la ley italiana de derecho internacional privado de 1995 dispone la
aplicación de la ley de la última nacionalidad del causante, añadiendo
que el causante puede someter testamentariamente la sucesión a la
ley del lugar de su residencia, aunque esta última elección queda sin
efecto de no residir en dicho Estado al momento del fallecimiento.
ii. Sistema de pluralidad
Por el contrario, la tesis de la "pluralidad de sucesiones" o
fraccionamiento, sostiene que debe considerarse cada bien relicto en
forma particular, aplicándose la ley de su lugar de situación —lex rei
sitae—.
Una vez más se observa dentro de este sistema la presencia de dos
vertientes.
En primer término, la "pluralidad absoluta", la cual al no efectuar
distinción alguna fundada en la naturaleza de los bienes,
evidentemente implica que de encontrarse éstos en diversos países, la
transmisión sucesoria será regida por una "pluralidad" de leyes, como
así también generará una multiplicidad de procesos —uno en cada
país donde hayan quedado bienes del de cujus-; dando origen a un
verdadero "fraccionamiento sucesorio" o "atomización".
En segundo lugar, la "pluralidad relativa o mitigada" establece un
régimen dual, razón por la cual algunos autores hablan de un "sistema
mixto" que conjuga el sistema de la pluralidad y el de la unidad. Esta
tesis propicia que los inmuebles sean regidos por la ley de su lugar de
situación —lex rei sitae—, en tanto los restantes bienes sean
sometidos a una única ley, ya sea la de la nacionalidad o la del último
domicilio del causante.
Véase en tal sentido la ley de Quebec de introducción de reformas
al Código Civil de 1991, la cual siguiendo el criterio precedentemente
expuesto, distingue la sucesión de bienes muebles, que somete a la
ley del último domicilio del causante, de la sucesión de inmuebles,
respecto a los cuales hace regir la lex rei sitae. Sin embargo, admite la
elección por testamento de la ley aplicable a condición de que sea la
ley de la nacionalidad o domicilio al momento de su elección o del
deceso.

b. Régimen del Código Civil


El derogado Código Civil adoptó, en apariencia, el principio de la
unidad, ya que la regla surgía del art. 3283, que establecía: "El
derecho de sucesión al patrimonio del difunto, es regido por el
derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los
sucesores nacionales o extranjeros".
Sin embargo, de las notas de los arts. 3283 y 3598, así como los
preceptos de los arts. 10 y 11 del Cód. Civil, contenían significativos
supuestos que convirtieron la regla del art. 3283, en una excepción.
De esta forma, el principio de unidad sucesoria del art. 3283 cedía
ante dos situaciones: 1) en la trasmisión de los bienes inmuebles (art.
10) y 2) en la de los muebles que tienen una situación permanente
(art. 11).
Es por ello que muchos doctrinarios de la época entendían que se
había generado una suerte de sistema mixto: entre la unidad como
principio general del art. 3283 y de pluralidad, para las excepciones de
los arts. 10 y 11 del Cód. Civil.

c. Tratados de Montevideo
Como veremos más adelante, el nuevo Código Civil y Comercial
cuenta con el Libro VI dedicado al derecho internacional privado, pero
sus normas entre las que se encuentra el art. 2644 sólo son aplicables
si no existen tratados internacionales que nos unan con el otro país
donde surge el conflicto.
En efecto, cuando existe un tratado internacional que une a dos
países se aplica ese documento, por eso en materia sucesoria
además de estudiar las normas contenidas en el Código Civil,
debemos incorporar lo establecido por los tratados de Montevideo, ya
que la jurisdicción en materia sucesoria de este acuerdo internacional
es exclusiva y excluyente y la aplicación del nuevo Código en materia
de jurisdicción internacional se realiza siempre que no se trate de
supuestos que vinculen con los Estados parte del mismo.
El Tratado de Montevideo del año 1989, del cual son signatarios la
Argentina, Uruguay, Paraguay, Bolivia y Perú, regula la materia
sucesoria en sus arts. 44 y 45, adoptando un sistema prácticamente
absoluto de fraccionamiento sucesorio.
En efecto, su art. 44 reza que "La ley del lugar de la situación de los
bienes hereditarios, al tiempo de la muerte de la persona de cuya
sucesión se trate, rige la forma del testamento". A su vez, su art. 45
dispone que la misma ley de situación de los bienes regirá: "a) La
capacidad de la persona para testar; b) La del heredero o legatario
para suceder; c) La validez y efectos del testamento; d) Los títulos y
derechos hereditarios de los parientes y del cónyuge supérstite; e) La
existencia y proporción de las legítimas; f) La existencia y monto de
los bienes reservables; g) En suma; todo lo relativo a la sucesión
legítima o testamentaria".
El Tratado de Montevideo de 1940 mantiene el sistema pluralista,
aunque efectúa ciertas atenuaciones. Su art. 44 reproduce, sin
modificaciones, igual norma del Tratado de 1889; en tanto en su art.
45 deja fuera de la aplicación del lex rei sitae todo aquello
concerniente a la capacidad para testar, de lo cual se infiere que ésta
quedará regida por la ley del domicilio del causante —siendo así
coherente con lo establecido en el art. 1º del instrumento internacional
en materia de capacidad de las personas físicas, la cual queda
sometida a la ley de su domicilio-.
De cualquier modo, siguiendo a Goldschmidt, hemos de destacar las
siguientes concesiones a favor de la unidad sucesoria:
1) En cuanto a las formas, ambos tratados en sus arts. 44 acuerdan
validez al testamento otorgado por acto público en cualquiera de los
Estados contratantes.
2) En materia de legados, los arts. 49 de los dos documentos
establecen que "Los legados de bienes determinados por su género, y
que no tuvieren lugar designado para su pago, se rigen por la ley del
lugar del domicilio del testador al tiempo de su muerte", haciéndose
efectivos "sobre los bienes que deja en dicho domicilio; y en defecto
de ellos, o por su saldo, se pagarán proporcionalmente de todos los
demás bienes del causante".
3) En lo atinente a la colación, los arts. 50 de los tratados en
análisis, disponen que "La obligación de colacionar se rige por la ley
de la sucesión en donde ella sea exigida", pero "cuando consista en
alguna suma de dinero, se repartirá entre todas las sucesiones a que
concurra el heredero que deba la colación, proporcionalmente a su
haber en cada una de ellas".
4) Por último, el art. 47 del Tratado de 1940 prevé que si los bienes
no alcanzaren para el pago de las deudas que deben ser satisfechas
en alguno de los Estados contratantes —las cuales gozan de
preferencia sobre los bienes allí existentes al tiempo de la muerte (art.
46 del tratado)-, "los acreedores cobrarán su saldo proporcionalmente
sobre los bienes dejados en otros lugares, sin perjuicio del derecho
preferente de los acreedores locales". Idéntico criterio se aplica
cuando en el lugar donde deben pagarse las deudas el causante no
haya dejado bienes (art. 48). Quedan exentos de dichas disposiciones
los créditos con garantía real, supuesto en el cual se observa un
fraccionamiento auténtico. En otros términos, las deudas en la
proporción insatisfecha podrán ser cobradas cuando existe un
superávit después de satisfacer a los acreedores locales
proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros lugares.

d. El nuevo Código Civil y Comercial

i. Marco legal
La cuestión en estudio ha sido objeto de tratamiento en el nuevo
Código unificado, en el cual se establece como regla general que "la
sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del
causante al tiempo de su fallecimiento" y referido a los bienes
inmuebles expresa que "respecto de los bienes inmuebles situados en
el país, se aplica el derecho argentino" (art. 2644). Ello debe ser
complementado por lo regulado en el art. 2667 al disponer que "los
derechos reales sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su
situación" (lex rei sitae).
En ese mismo sentido, el art. 2644 establece que para entender en
la sucesión por causa de muerte son competentes los jueces del
último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes
inmuebles en el país respecto de éstos (forum rei sitae). Así, la
jurisdicción no corresponde única y exclusivamente a los jueces del
último domicilio del de cujus, sino que se consagra el criterio del foro
patrimonial.

ii. Diferentes supuestos


El nuevo Código Civil y Comercial disemina el marco legal referido a la
aplicación de la ley sucesoria, que merece un punto aparte para poder
analizar con mayor detalle la forma en que ésta se debe aplicar a los
diversos supuestos.
Así, en el Título IV del Libro Sexto referido a las "Disposiciones de
derecho internacional privado", regula en la Sección 9ª "Sucesiones"
el principio general de la ley aplicable a la sucesión mortis causa. Sin
embargo ello debe ser complementado con lo previsto en la Sección
15ª de ese mismo título, referida a la transmisión de "Derechos
reales".

1. Principio general
Como regla general se aplica el derecho del domicilio del causante
al tiempo de su fallecimiento (art. 2644 párr. 1º).
No habría inconveniente alguno de aplicar este principio de manera
lisa y llana, siempre que el difunto se domicilie en la República
Argentina, ya que de no ser así, p. ej., si el causante era español, su
último domicilio fue en Francia y es propietario de bienes en la
Argentina, el principio general cede frente al orden público nacional,
pero dependiendo de qué tipo de bienes formen parte de su
patrimonio.

2. Bienes inmuebles
Para el supuesto de existir inmuebles en la república argentina, se
aplica -sin excepción- la ley de nuestro país, es decir rige el principio
de "lex rei sitae". Así lo establece el art. 2644, segundo párrafo al
determinar que "respecto de los bienes inmuebles situados en el país,
se aplica el derecho argentino" y también el art. 2667 que dispone que
"Los derechos reales sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de
su situación".
La nueva norma recoge el criterio aplicado en el derogado art. 10
del Cód. Civil que señalaba: "Los bienes raíces situados en la
República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto
a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de
adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que
deben acompañar esos actos. El título, por lo tanto, a una propiedad
raíz, sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad
con las leyes de la República".
3. Bienes muebles registrables
El código de Vélez no contaba con una norma expresa que
regulara la ley aplicable a los bienes muebles registrables, por ello la
doctrina hacía una interpretación amplia del viejo art. 11 referido a los
bienes de situación permanente.
El nuevo Código incorpora esta figura en el art. 2668 que establece
que "Los derechos reales sobre bienes registrables se rigen por el
derecho del Estado del registro". Es decir que en el caso de
automotores, aeronaves, barcos, buques, caballos de carrera, etc.,
que se encuentran registrados en la Argentina, la ley aplicable es
nuestro CCyC.
De esta manera, se evita el problema del conflicto móvil, porque
aunque se trata de bienes susceptibles de ser transportados de un
país a otro, la radicación consolida el derecho aplicable en el Estado
del registro de cada uno de los bienes.

4. Bienes muebles de situación permanente


Son muebles de situación permanente aquellos que se hallan en un
país de manera fija, no participando de tal carácter únicamente los que
el propietario lleva siempre consigo o que tiene para ser vendidos o
trasportados.
La jurisprudencia ha intentado caracterizarlos señalando que para
determinar si el mueble tiene situación permanente en la República,
debe atenderse a la intención de su titular, la que puede inferirse de la
naturaleza de aquél, de las condiciones y circunstancias en que se le
ha dado ubicación, y de la manera como se ha comportado a su
respecto.
Respecto de los créditos, Maffía señala que deben reputarse como
bien mueble con situación permanente, el crédito garantizado con
hipoteca sobre un inmueble ubicado en la República, no así el
quirografario resultante de haber pagado como fiador una deuda
contraída por el afianzado en el extranjero.
Un supuesto particular se refiere a los depósitos bancarios, en caja
de ahorro, a plazo fijo, o en cuenta corriente cualquiera que fuere su
antigüedad. Al respecto una antigua jurisprudencia, le ha negado
situación de permanente, salvo que por las circunstancias particulares
del caso se pueda inducir la voluntad de su titular de conservarlas
inmovilizadas por tiempo indefinido en la República, por lo cual se rige
por la ley del último domicilio del causante(1). En cambio tanto los
valores como las acciones emitidas por sociedades extranjeras con
sede en el exterior, deben regirse por las leyes del país en que están
situadas(2).
El nuevo art. 2669 viene a ratificar este concepto, al disponer que:
"Los derechos reales sobre muebles que tienen situación permanente
y que se conservan sin intención de transportarlos, se rigen por el
derecho del lugar de situación en el momento de los hechos sobre los
que se plantea la adquisición, modificación, transformación o extinción
de tales derechos. El desplazamiento de estos bienes no influye sobre
los derechos que han sido válidamente constituidos bajo el imperio de
la ley anterior".
La nueva norma replica, de manera similar, el art. 11º, primer
párrafo del viejo Cód. Civil que establecía que "los muebles que tienen
situación permanente y que se conservan sin intención de
trasportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que están
situados".
Como puede observarse, en ambas normas se resaltaba el
elemento subjetivo de la intención del propietario, para caracterizarlo
esencialmente como de situación permanente.

5. Bienes muebles sin situación permanente


El nuevo art. 2670 establece que "Los derechos reales sobre los
muebles que el propietario lleva siempre consigo o los que son de su
uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que se
tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar se rigen por el
derecho del domicilio de su dueño. Si se controvierte o desconoce la
calidad de dueño, se aplica el derecho del lugar de situación".
Dicha norma es una transcripción prácticamente literal del
derogado art. 11, segundo párrafo del Cód. Civil que rezaba: "Los
muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso
personal, esté o no en su domicilio, como también los que se tienen
para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las
leyes del domicilio del dueño".
En este caso nos encontramos con dos tipos de bienes. Por un
lado, aquellos que el causante lleva consigo o son de uso personal,
entre los que podemos encontrar, su vestimenta, laptop, joyas, etc., y
por el otro los bienes que el propietario tiene interés de vender o
transporta a otro lugar.
En ambos supuestos, la ley que va a regir en la sucesión mortis
causa es la del domicilio que tiene el dueño, previéndose de esta
forma el único supuesto en el que puede aplicarse una ley extranjera,
ya que en los casos descriptos anteriormente, y salvo contadas
excepciones, rige la ley argentina. Así, si p. ej., el causante tenía su
domicilio en Australia, se presume que las cosas personales o
aquellas que quiere enajenar o transportar se regirán por la ley
australiana.
La parte final del artículo prevé el supuesto de que la calidad de dueño
se encuentre controvertida o resulte desconocida y en ese caso la
solución es aplicar el derecho del lugar de situación.

iii. Efectos de la ley aplicable


La ley aplicable a la sucesión mortis causa tiene un aspecto de
notoria relevancia, especialmente en lo relativo a los efectos y
consecuencias jurídicas que puede generar. Entre ellas podemos
mencionar:
1) Las personas que puede suceder al causante
2) El orden sucesorio, es decir la regulación de las personas que son
llamadas por ley, en función de la regulación legal imperativa.
3) Las causales de exclusión hereditaria, como indignidad, la
exclusión del cónyuge separado de hecho o el matrimonio in extremis.
4) Las porciones hereditarias, es decir los porcentajes que
corresponden a los herederos y al cónyuge, así como las
concurrencias y limitaciones.
5) La legítima.
6) Los acciones sucesorias, como la colación, reducción, entrega de
legítima, petición de herencia, etc.
7) Las obligaciones y garantías, como la evicción o los vicios ocultos.
8) La validez intrínseca de las disposiciones de última voluntad, p.
ej., la admisión o no de una sustitución fideicomisaria o las
condiciones o cargos prohibidos o contrarios a la moral.
7. LEY APLICABLE EN EL TIEMPO
La cuestión en torno a la ley que rige la sucesión en el tiempo
encuentra solución a partir de las directivas contenidas en el art. 7º del
nuevo Código.
La mencionada norma dispone: "A partir de su entrada en vigencia,
las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo,
sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La
retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos
amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes
supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución,
con excepción de las normas más favorables al consumidor en las
relaciones de consumo".
Toda vez que la muerte produce la apertura de la sucesión y la
transmisión de la herencia a las personas llamadas a recogerla; con
ese fallecimiento queda constituida una situación jurídica de efectos
instantáneos lo que trae por consecuencia que los derechos de los
herederos deben ser juzgados por la ley vigente en aquel momento.
Aplicando tales principios, la Suprema Corte de Justicia de Buenos
Aires oportunamente resolvió que "si la apertura de la sucesión de
produjo con anterioridad a la vigencia de la ley 23.264, no pueden
reclamarse derechos hereditarios con fundamento en esa norma (arts.
3º y 3282 del Cód. Civil)". En otros supuestos, el mismo tribunal juzgó
que "el cónyuge supérstite no puede reclamar el derecho real de
habitación (art. 3573 bis del Cód. Civil) si la apertura de la sucesión
fue anterior a la vigencia de ese beneficio (arts. 3º y 3282 Cód. Civil)".
Por su parte, la Cámara Nacional Civil, sala I, decidió que "si el
causante murió en el año 1976, el caso ha de quedar regulado por las
normas existentes al tiempo del deceso, y por la interpretación
plenaria que de ellas se efectuó en su oportunidad, de modo que es
de entera aplicación la doctrina obligatoria dictada in re "Mauri de
Mauri, Francisca s/sucesión" del 12/2/1986, según la cual la carga de
la prueba de las causales de exclusión sucesoria recae sobre quienes
cuestionaren la vocación hereditaria del cónyuge supérstite. De ahí
que no resulte admisible interpretar cuál ha sido la incidencia de la
reforma introducida por la ley 23.515 sobre los derechos hereditarios
del cónyuge superado de hecho si ésta es posterior al fallecimiento".
Finalmente, el más alto Tribunal de la Nación ha dicho que "El
pronunciamiento que dispuso la conversión en divorcio vincular de un
divorcio obtenido durante la vigencia de la ley 2393 no afecta
derechos adquiridos de la recurrente —declarada inocente— por
cuanto la pérdida de la vocación hereditaria sólo la priva de una mera
expectativa o esperanzas de suceder ya que los derechos hereditarios
no se convirtieron en subjetivos ni cabe considerarlos incorporados a
su patrimonio desde que aún no los ha ejercido, y al momento de la
muerte del causante y de la apertura del proceso universal —en el
actual contexto legal- están derogados" .
En todo caso, pretender que se aplique una ley posterior al hecho
indicado, cuando ya operó el traspaso de los derechos a favor del
heredero, importa una aplicación retroactiva que conculcaría garantías
constitucionales.

a. Consecuencias
El Código Civil y Comercial de la Nación se aplicará a las
consecuencias que se produzcan después de su sanción. Estas reglas
que parecen tan claras en términos generales, y sobre las cuales los
autores concuerdan, no son fáciles de poner en la práctica frente a
situaciones concretas, como lo demuestra el debate doctrinario que se
ha suscitado en torno a la cuestión.
Intentaremos explicar lo antedicho con relación a diferentes
aspectos del derecho sucesorio conforme a los cambios o supresiones
que se han dado en los institutos que existían bajo el amparo del
Código de Vélez.

b. Testamento cerrado y especiales


¿Qué valor tienen los testamentos cerrados realizados antes del
1/8/2015, cuando el causante muere con posterioridad a tal fecha?
El Código Civil regulaba el testamento cerrado, y los testamentos
especiales mientras que el Código unificado no admite estas formas
testamentarias.
Ninguna duda cabe que desde el 1 de agosto en adelante no se podrá
testar por testamento cerrado. La cuestión que plantea preguntas es la
determinación del valor a dar los testamentos cerrados realizados con
anterioridad a la entrada en vigor del nuevo ordenamiento iusprivatista
argentino cuando la sucesión se abra con posterioridad a la muerte,
teniendo en cuenta que el principio general es que el derecho
sucesorio se rige por la ley vigente al momento de la muerte del
causante.
La respuesta debe encontrarse en lo dispuesto por el art. 2472 del
Cód. Civil que establece una clara directiva sobre la ley que rige la
forma testamentaria, al señalar que "La ley vigente al tiempo de testar
rige la forma del testamento".
Esta solución jurídica viene del derecho romano y es explicada por
Roubier cuando manifiesta que "entre el momento del testamento y el
momento de la muerte del testador se está frente a una situación en
curso de formación, que admite que para las formas testamentarias se
aplique la ley del día de la fecha del testamento mientras que para el
contenido del testamento se aplique la ley de la muerte del causante".
Lo que ocurre es que las soluciones en derecho testamentario son
complejas porque requieren de dos elementos: el primero es la
existencia de un testamento válido y el segundo la muerte del
causante.
Antes de la muerte, el testamento no ha generado ningún efecto
jurídico y puede ser revocado hasta el instante mismo del deceso,
pero una vez producida la muerte lo que se debe determinar es qué
efecto tiene el testamento redactado con una forma válida al momento
de su confección pero inválida al momento del deceso. Y esto nos
lleva a preguntarnos si se puede obligar al testador a adecuar su
voluntad a las nuevas formas testamentarias o si habiendo testado por
una forma válida no tiene obligación de cambiar la forma de expresar
su voluntad testamentaria.
La solución a este interrogante ha sido uniforme desde el derecho
romano, donde se estableció que la ley que determinaba la validez o
invalidez de la forma de los testamentos era la ley vigente al momento
de su redacción. Esta respuesta puede ser discutida pero lo cierto es
que ha sido adoptada por la generalidad de los derechos de la familia
continental europea, entre ellas por la ley transitoria holandesa de
1833, por las disposiciones de las leyes transitorias del Código italiano
y es también la solución aceptada por la jurisprudencia francesa.
La razón de esta solución es que la forma de un acto debe ser
regida por la ley en vigencia al momento de su dictado porque no se le
puede exigir a una persona que no adopte formas prohibidas por una
ley posterior. Así no se le puede exigir a quien testó en julio del 2014
que no testara por testamento cerrado cuando tal forma era válida en
ese momento.
En otros términos la ley de la forma testamentaria es esencialmente
la ley actual, aunque los derechos resultantes del acto no sean
irrevocablemente asegurados en virtud de la revocabilidad propia del
testamento, lo que importa es que el testamento era perfecto en
cuanto a su forma de conformidad a la ley que estaba en vigor al
tiempo de su dictado.
La consecuencia de lo dispuesto en el art. 2472 del Código
unificado es que el testamento que era válido en cuanto a su forma al
tiempo de su dictado no deviene nulo porque una nueva ley cambie la
forma y viceversa el testamento nulo en cuanto su forma al tiempo de
su dictado no se transforma en un testamento válido porque la forma
se cambie al momento de la apertura de la sucesión.
La solución del legislador es lógica y razonable ya que otra
posibilidad hubiera sido exigir que el testador rehiciere su testamento
de acuerdo con las nuevas formas aceptadas por el código unificado,
pero tal solución sería irrazonable, p. ej., en el supuesto en que el
testador que hubiera perdido la capacidad de testar por una
incapacidad mental, no podría adecuar la forma testamentaria.

c. Cónyuge separado inocente


¿Qué derechos sucesorios tiene el cónyuge declarado inocente por
sentencia judicial?
En el régimen del Código Civil el cónyuge separado inocente tenía
vocación hereditaria. Esto nos lleva a preguntarnos qué derechos
sucesorios le corresponden al cónyuge declarado inocente por
sentencia judicial a partir de la vigencia del Código Civil Unificado que
elimina el instituto de la separación judicial y deja de lado toda
referencia a culpabilidad e inocencia en el divorcio vincular.
El cónyuge separado personalmente, cuya sentencia haya
declarado su inocencia, no podrá hacer valer la misma en orden a los
derechos hereditarios toda vez que el CCyC en su art. 2437 dispone
que "el divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la
decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia,
excluyen el derecho hereditario entre cónyuges".
El legislador no ha dejado este tema librado a la interpretación
judicial sino que establecido claramente que el cónyuge separado
inocente carece de vocación hereditaria conyugal.
La solución dada por el art. 2437 responde a los principios de que
las sucesiones se rigen por la ley vigente al tiempo de su apertura y
que los derechos hereditarios son eventuales y sólo se adquieren
definitivamente al momento de la muerte del causante, ya que antes
de su muerte la sentencia de inocencia sólo le confiere una
expectativa.
Esta es la solución que había dado la jurisprudencia cuando se
discutió este tema al tiempo del dictado de la ley de divorcio vincular
23.515 al decir: "La reforma introducida por la ley 23.515 en el art.
3574, último párrafo del Cód. Civil, que consagra la pérdida de la
vocación hereditaria de los cónyuges con el dictado de la sentencia
que decreta el divorcio vincular o convierte la separación personal en
este último, se aplica a las sucesiones en las que el fallecimiento del
causante tuvo lugar luego de su entrada en vigencia, aun cuando la
resolución judicial que disolvió el vínculo se haya dictado con
anterioridad al cambio legislativo, pues el derecho de los cónyuges a
sucederse es una mera expectativa que se consuma recién con el
deceso del otro esposo"(3).
En definitiva la disposición del art. 2437 encuentra su fundamento
en que la vocación hereditaria entre los cónyuges se basa en la
subsistencia del vínculo matrimonial y como la finalización del
matrimonio por separación importa la desaparición del fundamento
objetivo de la vocación hereditaria, desde que su conservación sin
correspondencia con la comunidad de vida y efectos que da razón de
ser y sustento al llamamiento, sería, al cabo, una pura especulación
patrimonial.

d. Desheredación
¿Qué derechos tiene el heredero desheredado por un testamento
anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial que
suprime el instituto de la desheredación?
El Código Civil unificado suprime el instituto de la desheredación lo
que nos lleva a preguntarnos sobre la situación del heredero que ha
sido desheredado por un testamento anterior a la entrada en vigencia
del código unificado.
Acá la solución es diferente a la dada sobre la validez del
testamento cerrado o de los testamentos especiales después de la
entrada en vigor del nuevo ordenamiento privado argentino.
Es que en el caso del testamento cerrado estamos frente a la
determinación de la validez de una forma testamentaria válida al
tiempo de su dictado e inexistente al momento de la apertura de la
sucesión, supuesto que ya dijimos se rige por la ley vigente al tiempo
de su dictado; mientras que la desheredación es una cuestión de
contenido y se rige por la ley vigente al tiempo de la apertura de la
sucesión.
La solución se encuentra prevista en el art. 2466 que establece que
"el contenido del testamento, su validez o nulidad, se juzga según la
ley vigente al momento de la muerte del testador".
Así el heredero desheredado se verá en principio beneficiado por la
entrada en vigor del nuevo Código, salvo que sea declarado indigno.
La justificación a esta solución está dada porque se trata de una
disposición de última voluntad que tiene efecto después de la muerte y
que hasta ese momento debe adecuar su contenido a los cambios de
la legislación.

e. Derecho real de habitación


El art. 3573 bis del Cód. Civil establecía que "Si a la muerte del
causante éste dejare un solo inmueble habitable como integrante del
haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya
estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las
viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieren otras
personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge
supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y
gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere
nuevas nupcias".
El mencionado artículo consagraba el derecho de habitación
vitalicio y gratuito que tenía el cónyuge supérstite sobre la vivienda
que hubiere constituido el hogar conyugal. Para que fuera aplicable
este derecho se requería: que el causante dejara un solo inmueble
habitable; que sea integrante del haber hereditario; que aquel
inmueble hubiera constituido el hogar conyugal; que su estimación no
sobrepasara el indicado como límite máximo a las viviendas para ser
declaradas bien de familia; que el cónyuge supérstite hubiera
concurrido con otras personas con vocación hereditaria o como
legatarios.
Al no operar de pleno derecho, debía hacerse valer por el
interesado a partir de la apertura de la sucesión y hasta la partición, y
según la opinión mayoritaria tenía que ser reconocida judicialmente, e
inscripta en el Registro de la Propiedad para ser oponible a terceros.
Asimismo, ese derecho se perdía si el cónyuge supérstite contraía
nuevas nupcias, o si aceptaba la partición del inmueble o su venta.
El nuevo art. 2383 del CCyC establece: "El cónyuge supérstite tiene
derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre
el inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último hogar
conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en
condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los
acreedores del causante".
Por su parte, el conviviente podrá invocar el mismo derecho, sobre
la vivienda que ocupaba durante la vigencia de la unión convivencial,
conforme a lo dispuesto en el art. 527: "El conviviente supérstite que
carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que
aseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de
habitación gratuito por un plazo máximo de dos años sobre el
inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar
familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en
condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los
acreedores del causante. Se extingue si el conviviente supérstite
constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o
adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para
acceder a ésta".
La nueva regulación que protege la vivienda del cónyuge y del
conviviente supérstite nos plantea numerosos interrogantes, referidos
a la aplicación de la ley en el tiempo, en especial podemos señalar
dos específicos:
¿Puede el viudo invocar que el derecho real de habitación se
constituye de pleno derecho en los procesos en trámite en los cuales
se discute la prioridad de derechos entre los acreedores y el cónyuge
titular del derecho real de habitación iniciado?
La solución en el tema no es sencilla porque se entremezclan dos
cuestiones, la primera es la aplicación de la ley en el tiempo a los
procesos en trámite y la segunda es el comienzo de los derechos
sucesorios del cónyuge viudo o dicho de otra forma la ley aplicable a
los derechos sucesorios del esposo sobreviviente.
Rivera sostiene que la aplicación de la ley nueva a los procesos en
trámite importa volver sobre una relación -la procesal- constituida con
la demanda, reconvención y contestaciones, por lo que incluso sería
contraria a la misma regla general del efecto inmediato del art. 7º
primer párrafo según la extensión que le da Roubier.
Por nuestra parte entendemos que la cuestión planteada se
resuelve con la aplicación del art. 2644 que establece que la ley que
rige las sucesiones es la vigente al momento de la muerte del
causante, ello así si la sucesión se abrió antes de la entrada en
vigencia del Código Civil y Comercial como el derecho real de
habitación no se concedía automáticamente de pleno derecho, ya que
para que fuera oponible a terceros era necesario su inscripción en el
registro respectivo (art. 2505 Cód. Civil). Ello implica que recién a
partir del 1 de agosto el derecho puede considerarse otorgado de
pleno derecho al cónyuge supérstite.
¿Puede el conviviente alegar el derecho real de habitación, cuando el
causante falleció con anterioridad al 1/8/2015?
Al respecto cabe recordar que la Cámara Nacional Civil de la
Capital tiene dictado un plenario que establece que el art. 3573 bis no
es reconocido al cónyuge supérstite cuando el causante falleció con
anterioridad a la sanción de la ley 20.798. Si trasladamos
analógicamente este fallo al derecho del conviviente, podemos afirmar
que este derecho no es reconocido cuando el causante conviviente
falleció con anterioridad al 1/8/2015.
El fundamento de lo antedicho se encuentra en:
• Que por imperio de las normas legales que rigen la institución, el
heredero es propietario de la herencia desde la muerte del
causante, en razón de que la muerte, la apertura y la transmisión
de la herencia se operan en el mismo momento de pleno
derecho.
• Que al producirse la muerte queda constituida la situación jurídica,
que es de efectos instantáneos, razón por la cual los derechos de
los concurrentes a la sucesión deben ser juzgados por la ley que
impera en ese instante, por tratarse precisamente de una
situación jurídica consumada y no en curso de desarrollo.
• Que el derecho de habitación del conviviente importa la constitución
de un gravamen que afecta la cosa que es también de propiedad de
los restantes coherederos.
• Que habiéndose constituido la situación jurídica bajo el régimen
anterior a la sanción del Código Civil unificado, la transmisión se
produjo sin el derecho de habitación a favor del conviviente, vale decir
sin restricción o gravamen alguno.
• Que, sin perjuicio de la respectiva garantía constitucional (art. 17,
CN) y de acuerdo con las razones expuestas, la aplicación
retroactiva de la ley -que no fue prevista por la misma- importaría
afectar el dominio así recibido.
En definitiva, podemos concluir que el art. 527 del Cód. Civil no
puede aplicarse cuando el causante falleció antes de la puesta en
vigencia del CCyC, por cuanto la solución contraria implicaría una
aplicación retroactiva de la ley.

f. Legítima
Los herederos legitimarios cuentan actualmente con menor porción
legítima asignada. Conforme al art. 2445, "La porción legítima de los
descendientes es de dos tercios, la de los ascendientes de un medio y
la del cónyuge de un medio".
En el primer párrafo del art. 2445 se dice que "la porción legítima
de los descendientes es de dos tercios (2/3), la de los ascendientes de
un medio (1/2) y la del cónyuge de un medio (1/2)".
De tal modo, los dos primeros órdenes hereditarios tienen una
reducción en la porción que les atribuía el anterior Código: 4/5 y 2/3:
arts. 3593 y 3594, respectivamente.
Ello nos lleva a preguntarnos desde cuándo se produce la reducción
de las porciones legítimas de los herederos forzosos, si desde la
muerte del causante o desde la apertura del juicio sucesorio.
Pensemos en un causante que murió en agosto del año 2014 y que su
proceso sucesorio es abierto en septiembre del 2015 después de la
entrada en vigencia del Código Civil.
Nuevamente la respuesta viene dada por la ley que se aplica a las
sucesiones ab intestato que se encuentra contenida en el art. 2644 del
Cód. Civil que determina que la ley que rige las sucesiones es la
vigente al momento de la muerte del causante.
Por lo tanto para todas las sucesiones en que la muerte haya
ocurrido antes del 1º de agosto del 2015, las legítimas son las del
derogado Código Civil y para las posteriores a esa fecha, las
porciones legítimas serán las del nuevo Código Civil y Comercial,
pudiendo darse el caso de que los hijos tengan una legítima superior
en la sucesión del padre y una inferior en la de su madre,
dependiendo de la fecha del deceso de los progenitores.

g. Acción de reducción
El art. 2459 establece que "La acción de reducción no procede
contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa
donada durante diez años computados desde la adquisición de la
posesión. Se aplica el art. 1901".
La cuestión a considerar es desde cuándo comienza la vigencia de
esta norma, ello implica dilucidar si debe considerarse que dicho
precepto se aplica a las donaciones realizadas con anterioridad a la
entrada en vigencia del Código Civil y Comercial y que el plazo se
comienza a contar desde la adquisición de la posesión cualquiera sea
el tiempo en que se ha producido o si solo va a tener efectos hacia el
futuro.
Creemos que el tema se soluciona con la aplicación del segundo
principio establecido por el art. 7º del CCyC que es el de la
irretroactividad de la ley.
Creemos que no se puede aplicar retroactivamente el art. 2459 y
que por ende el plazo de prescripción comienza a correr a partir del
1/8/2015.

h. Proceso sucesorio
El Proceso Sucesorio ha sido regulado en el Título VII del Libro
Quinto. La cuestión a determinar es cómo se aplican estas normas
procesales a los juicios sucesorios en trámite.
Siguiendo el criterio de la Corte Suprema de la Nación podemos
afirmar que en principio las normas de índole procesal son de
aplicación inmediata. Así lo ha sostenido el más alto Tribunal de la
Nación en la causa "Medina" donde señaló que "Las leyes que
organizan los procedimientos son de inmediato aplicables a los juicios
en trámite, en tanto no se invaliden actuaciones cumplidas con arreglo
a las leyes anteriores"(4).
Por otra parte siguiendo a Rivera entendemos que no siempre el
Código Civil y Comercial resulta necesariamente de aplicación
inmediata a las causas judiciales en trámite. Por el contrario, ello
puede resultar en una afectación retroactiva de la relación procesal,
en la violación de la garantía del debido proceso al vulnerarse el
derecho de alegación y prueba; y concluir en una sentencia
incongruente con lo pedido por las partes.
Pero también hay que tener en cuenta que el juicio sucesorio es un
proceso voluntario en el cual la aplicación inmediata de la nueva ley
resulta más sencilla porque no se tropieza con la dificultad de la traba
de la litis, ni de la violación al derecho de defensa, salvo en aquellas
cuestiones controvertidas.
Creemos que en relación con la aplicación de la nueva ley procesal
corresponde distinguir tres situaciones:
1) Las nuevas normas procesales no pueden aplicarse a los
procesos concluidos con sentencia firme, pues si se pretendiera su
aplicación retroactiva ello sería jurídicamente inválido; así, pues, al
avanzar sobre los derechos "adquiridos" a partir de esa sentencia
firme, la pretensión se vuelve claramente inconstitucional(5). En tal
sentido no se podría exigir que a los fines de la transferencia de
bienes registrales los herederos que tienen la posesión de la herencia
de pleno derecho hubieran requerido declaratoria de heredero
conforme a lo establecido por el art. 2337 del CCyC, para realizar
transferencias antes del 1/8/2015 (aunque en los hechos se exigía).
2) Sólo podrían aplicarse las nuevas normas procesales, a partir de
la entrada en vigencia del código unificado, a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes; esto es, a aquellos juicios
iniciados y no concluidos, o pendientes, en lo que fuera pertinente y
considerando la preclusión de actos o etapas realizadas (arts. 5º y 7º).
Como tiene dicho la Corte Suprema: "las leyes modificatorias de la
jurisdicción y competencia, aun en caso de silencio de ellas, se aplican
de inmediato a las causas pendientes, siempre que no importen privar
de validez a los actos procesales cumplidos, o que no contengan
disposiciones de las que resulte un criterio distinto"(6).
Explica Descalzi que no está de más recordar que el principio de
preclusión hace a la estructura misma de los juicios. En general, la
idea de proceso impone que, agotados los plazos que se conceden
para realizar los actos, se considere precluida la posibilidad de
ejecutar los no realizados, y que habrían podido realizarse, o de
reeditar los ya concretados, debiéndose pasar a la etapa siguiente.
Es cierto que los jueces podrían disponer que los procesos ya
iniciados continúen su trámite según las normas procesales anteriores,
esto es, la ultra actividad de normas derogadas para juicios
"residuales". Sin embargo, sobre esto la Corte Suprema tiene dicho
que "se crearía una interminable confusión en los procedimientos si
cada caso debiera ser solamente sustanciado de acuerdo con las
reglas procesales vigentes cuando los hechos ocurrieron"(7).

8. CONTENIDO DE LA TRANSMISIÓN HEREDITARIA

a. La transmisión en el Código Civil


Un tema por demás importante para el desarrollo de este capítulo se
refiere al contenido de la transmisión hereditaria, es decir cuáles son
los derechos transmisibles por sucesión y cuáles no, en definitiva
poder determinar cómo está compuesta la herencia de una persona.
De acuerdo con el derogado art. 3417 del Cód. Civil, la sucesión
abarcaba la universalidad de derechos patrimoniales del difunto, toda
vez que el heredero era "propietario, acreedor o deudor de todo lo que
el difunto era propietario, acreedor o deudor". Pareciera, según
expresaba Borda, que los derechos patrimoniales se transmitían a los
herederos y que por el contrario, los extrapatrimoniales se extinguían
con la muerte.
Esas reglas no eran absolutas y admitían excepciones, teniendo en
cuenta que la doctrina y la jurisprudencia así lo habían establecido.

b. Derechos que se transmiten


El nuevo código mantiene la regla, ratificando que los derechos
patrimoniales se transmiten a los herederos siempre que no sean
intuitu personae, y no se transmiten los derechos extrapatrimoniales,
pero sí sus consecuencias patrimoniales.
Así, se transmiten los derechos reales, salvo los de uso, habitación
y usufructo, los derechos patrimoniales derivados de la propiedad
intelectual hasta setenta años contados a partir del 1 de enero del año
siguiente al de la muerte del autor (art. 5º de la ley 11.723, modificada
por ley 24.870), las patentes de invención (ley 24.481, modificada por
la 24.572, t. o. 1996, BO del 22/3/1996), y las marcas de fábrica, de
comercio y agricultura (art. 9º, ley 3975). Desde las obligaciones se
transmiten a los herederos los alimentos posteriores al divorcio a favor
de quien padece una enfermedad grave prexistente al divorcio que le
impide autosustentarse (art. 434 inc. a]).
En general pasan a los herederos todos los derechos derivados del
contrato, salvo pacto en contrario o limitaciones específicas como las
dispuestas en la Ley de Sociedades.
Claramente nuestra legislación positiva vigente determina que las
obligaciones que tengan como fuente un delito se transmiten con la
muerte a los herederos. La doctrina entiende que este supuesto
también se extiende a los cuasidelitos.
En definitiva el principio general es que la muerte no debe modificar
la relación obligacional entre deudor y acreedor salvo en lo referente a
las relaciones intuitu personae.
Como dice la vieja máxima francesa: "La mort fixe l'état des biens
et des dettes d'un homme; que les choses se passent comme si le
défunt était vivant" (la muerte fija las condiciones del activo y pasivo
de un hombre; que las cosas suceden como si el fallecido estuviese
vivo).

c. Derechos que no se transmiten

i. Comodato
El principio general es que los herederos del comodatario no
podrán seguir usando la cosa, salvo que esté expresamente
estipulado por las partes, o bien, que se desprenda en forma
inequívoca de la naturaleza del comodato que el mismo no fue
otorgado intuitu personae (conf. arts. 1540 y 1541 inc. d] CCyC).

ii. Obligaciones a mejor fortuna


Las obligaciones a mejor fortuna son de plazo indeterminado y
están contempladas en el art. 871 del CCyC. Un sector de la doctrina
entiende que a la muerte del causante esta modalidad no se extiende
a los herederos por ser intuitu personae, y en consecuencia se hace
exigible aun cuando no se hubiere mejorado la situación económica.

iii. Oferta no aceptada


El art. 976 del CCyC, que reemplaza la redacción del art. 1149 del
Código derogado dispone: "La oferta caduca cuando el proponente o
el destinatario de ella fallecen o se incapacitan, antes de la recepción
de su aceptación".

iv. Contratos de condiciones personales


Sus habilidades artísticas científicas o culturales. P. ej., la obligación
de escribir un libro, realizar una obra artística, una operación
quirúrgica, un asesoramiento o tarea profesional, etcétera.

v. Intransferibilidad por cláusula contractual


Los arts. 959 y 1021 del CCyC prevén la regla general. El primero
se refiere a que todo contrato celebrado, es obligatorio para las partes
y su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo
entre ellas y el segundo que cualquier contrato sólo tiene efecto entre
las partes contratantes y no lo tiene con respecto a terceros. En
ambas normas se exceptúa los casos previstos expresamente en la
ley.
vi. Renta vitalicia
Así lo dispone el art. 1606 del CCyC al señalar que "El derecho a la
renta se extingue por el fallecimiento de la persona cuya vida se toma
en consideración para la duración del contrato, por cualquier causa
que sea".

vii. Penas y sanciones


Entre ellas podemos encontrar las multas por infracciones
impositivas si tienen el carácter de sanción penal, infracciones de
tránsito, contravenciones, etc.

viii. Locación de obra


Disponen los arts. 1259 y 1260 del CCyC que la muerte del
comitente y/o la del empresario o prestador extingue el contrato de
locación, excepto que el comitente acuerde continuarlo con los
herederos de aquél. De no darse este supuesto, debe pagar a los
herederos de aquél, en proporción del precio convenido, el valor de la
parte de la obra ejecutada y de los materiales preparados, si éstos
fuesen útiles a la obra.
Durante la vigencia del código de Vélez, las obligaciones del
empresario de una obra no se transmitían a sus herederos por la
calidad personal del contrato (arquitecto-ingeniero), sin perjuicio de
estar a las situaciones de cada caso en particular. Amén de ello, y
como hemos señalado, el art. 1260 establece en forma expresa que el
comitente puede acordar continuar la obra con los herederos de aquel,
hecho que entendemos que se dará en el caso de que alguno de los
herederos del comitente desarrolle la misma profesión que el
causante, en virtud de la especialidad profesional requerida para
continuar con la obra encomendada.
ix. Daño moral
Bajo la vigencia del Código Civil derogado, el daño moral no se
transmitía en su faz activa, es decir si el causante había sufrido un
daño moral y no lo reclama en vida, esta acción no puede ser ejercida
por los herederos. En cambio si el difunto lo hubiese reclamado
ninguna duda cabe de que la obligación de repararlo se transmitía a
sus herederos (conf. art. 1078 Cód. Civil).
El art. 1741 del CCyC, por su parte, establece —en principio- la
misma regla; solo el damnificado directo puede reclamar
indemnización por daño moral, las que en el Código Civil son
denominadas "consecuencias no patrimoniales", pero que tienen
exactamente el mismo alcance conceptual que el denominado "daño
moral".
Sin embargo, establece la norma referida que en caso de muerte
del damnificado directo, o en caso de gran discapacidad la acción
puede ser interpuesta a título personal por los ascendientes,
descendientes, cónyuges o con quien el dañado mantenga "trato
familiar ostensible" hecho que deberá ser demostrado en el juicio
pertinente.
La regla de la transmisión mortis causa sigue siendo la misma. El
daño moral sólo se transmite si el damnificado directo interpuso la
acción en vida. Los herederos ejercen la acción iure hereditatis si
reclamando un crédito que por haberlo demandado en vida ingresó al
patrimonio del difunto; no resultando posible la acción subrogatoria del
daño moral.

x. Usufructo, uso y habitación


Según lo dispuesto por el juego armónico de los arts. 2152, incs. a)
y b); 2155 y 2159 del nuevo Código, los derechos reales de uso y
habitación no se transmiten a los herederos.
El usufructo se extingue por la muerte del usufructuario y el que es
establecido a favor de una persona jurídica por la cesación de la
existencia de esa persona.
xi. Otros supuestos
Tampoco se transmite el derecho de preferencia en la compraventa
(art. 1165), la calidad de socio —sin perjuicio de que los demás
acepten la sustitución o la misma se encuentre prevista en el contrato
social (ley 19.550)-, los derechos provenientes del mandato (art. 1329
inc. e]) -salvo las medidas que sean requeridas por las circunstancias
(art. 1333), las ofertas de los contratos si no han sido aceptadas (art.
976), la revocación de las donaciones (art. 1566) -pues sólo puede ser
estipulada en provecho del donante.
Dentro del ámbito del derecho del trabajo encontramos el contrato
de trabajo (art. 21 LCT), la indemnización por accidente de trabajo
que, como consecuencia del mismo, haya sobrevenido la muerte del
trabajador -salvo que éste hubiese iniciado la acción en vida (art. 18
ley 24.557)-, la indemnización por fallecimiento del trabajador (art. 248
LCT) y la pensión por fallecimiento (art. 53 ley 24.241).
Tampoco son transmitidos los derechos políticos, ni de domicilio, ni
el nombre, aunque, si bien los hijos llevan el apellido de los padres, no
se trata de una transmisión mortis causa pues gozan de él aun en vida
de los progenitores; ni la percepción de un seguro de vida (art. 128 y
ss. ley 17.418), ni las acciones de estado de familia con innumerables
excepciones. Lo mismo ocurre con los derechos personalísimos como
el derecho a la vida, a la libertad y al honor.
BIBLIOGRAFÍA
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cónyuge separado de hecho", DFyP 2016 (octubre), 185, AR/DOC/
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futura permitidos en el Código Civil y Comercial (art. 1010, párr. 2º):
una interesante herramienta de planificación del patrimonio familiar",
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vocación sucesoria ab intestato y las nuevas formas de familia", DFyP
2012 (noviembre), 161, AR/DOC/5291/2012.
JURISPRUDENCIA
El pronunciamiento recurrido en cuanto consideró inocente a la
cónyuge supérstite separada e hizo lugar a su favor a la acción de
colación debe ser revocado, pues en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación —el cual entró en vigencia con posterioridad a
la interposición de los recursos extraordinarios— desaparece el
derecho hereditario del cónyuge separado inocente —art. 2437 CCyC-
ya que al suprimirse el concepto de culpa en el divorcio se impone la
pérdida de la vocación hereditaria en la separación de hecho sin
voluntad de unirse al no existir el fundamento que justifique la
sucesión del cónyuge. Sup. Trib. Corrientes, 26/4/2016, "Ribles,
Isabelina y Meza, Debora E. c. Meza, Miguel Á. s/colación", LLLitoral
2016 (septiembre), 7, DJ 28/9/2016, 51, DFyP 2016 (octubre), 185 con
nota de Roxana Álamo, AR/JUR/18902/2016.
El cónyuge supérstite que se separó de hecho de su esposa, tuvo
hijos de otra relación y no asistió a ésta en la etapa de enfermedad
debe ser excluido como heredero, pues adquiere trascendencia
fundamental la plena convivencia matrimonial por encima del título a
los fines de mantener la vocación hereditaria (arts. 3574 y 3575, Cód.
Civil derogado; art. 2437, CCyC). CNCiv., sala J, 22/3/2016, "R. L., H.
M. - Dra. I. N. I. y otro c. P. P., J. D. s/exclusión de heredero", LA LEY
8/6/2016, 9 con nota de María Magdalena Galli Fiant, LA LEY 2016-C,
530; RCCyC 2016 (junio), 117, DJ 10/8/2016, 69, DJ 31/8/2016, 64,
AR/JUR/9316/2016.
Se mantiene vigente la jurisprudencia que dice: El derecho hereditario
se abre desde la muerte del autor (art. 3283); es así que el heredero
es propietario desde entonces, y, si sobrevive al difunto un solo
instante, transmite a la vez la herencia a sus propios herederos
(CNCiv., sala D, 18/3/1982, ED 99-407.) La transmisión hereditaria,
por lo tanto, ocurre en el mismo momento de la muerte del causante
(CNCiv., sala C, 2/5/1977, LA LEY 1978-D-820, nro. 34.855; íd., sala F,
12/4/1976, ED 70-302); en forma instantánea, formándose una
comunidad hereditaria entre los herederos (CNCiv., sala G, 17/6/1980
ED 91-149).
En el sistema de nuestro Código, la muerte del de cujus, la apertura
de la sucesión y la transmisión de la herencia se producen en el
mismo momento, por lo que, siendo el heredero propietario de la
herencia desde la muerte del causante, allí quedan fijados sus
derechos irrevocablemente (SCBA, 21/2/1978, ED 78-780; CNCiv.,
sala E, 24/3/1972, LA LEY, 148-189), los cuales deben ser juzgados
por la ley vigente en ese momento, por tratarse de una situación
jurídica consumada y no en vías de desarrollo (JCiv. y Com. 3ª Nom.
Rosario, firme, 13/4/1994, Z. 66-J-44).
En los primeros cuarenta años de vigencia del Código Civil, los
tribunales aceptaban unánimemente que el legatario de cuota era un
sucesor universal, sobre la base de lo dispuesto en el art. 3263 (CCiv.
Cap. en Jurisprudencia Civil, fallos de la CCiv., 42-418, 421 y 426, y
60-263 y 266; SCBA, 6/12/1880, AyS, serie 2ª, t. 1, p. 241). A partir de
1908, con el leading case "Amadeo", cambia la jurisprudencia
(8/10/1921, JA 1-866, CCiv. 1ª Cap., 20/5/2018, JA 1-866; íd.,
10/6/1929, JA 30-74; 26/4/1939, LA LEY 14-832 y JA 66-154, por el
voto del Dr. Barraquero, quien sostiene que al legatario de cuota se le
deben aplicar los principios correspondientes al sucesor particular);
SCBA, 15/10/1918, JA 2-666; C. 1ª Civ. y Com. San Nicolás,
28/9/1971, LA LEY, 146-654, nro. 28620-S y JA 1973-13-578; CNCiv.,
sala B, 24/4/1979, ED 88-800 y LA LEY, 1980-A-635, nro. 35.375-S.
Mantiene vigencia la jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional
Civil de Buenos Aires, que ha resuelto por voto unánime: "La acción
en curso por reparación del daño moral puede ser continuada por los
herederos del damnificado" (CNCiv., en pleno, 7/3/1977, LA LEY 1977-
B, 84; JA 1977-II-229 y ED 72-320), criterio que ya habían consagrado
otros importantes tribunales del interior del país (SCBA, 7/9/1971,
DJBA 94-121).

d. Diferencias con la indignidad

Capítulo III - Capacidad para suceder

1. CONCEPTO
La capacidad para suceder es la aptitud que posee toda persona
humana o jurídica para ser sujeto receptivo de una transmisión mortis
causa. Se trata de la capacidad de derecho prevista en el art. 22 del
CCyC, es decir la aptitud para ser titular de derechos y deberes
jurídicos. Así, dicha norma recepta el principio general que todas las
personas humanas gozan de la aptitud para ser titulares de aquéllos,
con las limitaciones y privaciones que la misma ley establezca para
determinados hechos y actos jurídicos.
Si bien el Código Civil y Comercial no lo regula expresamente,
dicha capacidad debe tenerse al momento de la apertura de la
sucesión, es decir cuando la sucesión es deferida, ello en coherencia
de criterio con lo establecido en el art. 2277 que señala que la muerte
real o presunta de una persona, causa la apertura de su sucesión y la
transmisión de su herencia a las personas llamadas a sucederle por el
testamento o por la ley. Dicho concepto se encontraba con mayor
claridad en el art. 3287 del Cód. Civil, al señalar que "la capacidad
para adquirir una sucesión debe tenerse al momento en que la
sucesión se defiere".
Respecto de la ley aplicable a la capacidad, el CCyC tampoco
prevé una norma expresa que la regule, como sí contenía en el
derogado art. 3286, cuando establecía que "la capacidad para suceder
es regida por la ley del domicilio de la persona al tiempo de la muerte
del autor de la sucesión". La única referencia a ley aplicable se
encuentra prevista en el art. 2644 que establece que la sucesión por
causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al
tiempo de su fallecimiento y respecto de los bienes inmuebles situados
en el país, se aplica el derecho argentino.
Es importante señalar que en nuestro derecho la existencia de la
persona humana comienza desde su concepción, es por ello que
desde ese mismo momento, tiene capacidad para suceder mortis
causa. Sin embargo, como veremos más adelante, esos derechos y
obligaciones del concebido (o del implantado en la mujer) quedan
irrevocablemente adquiridos siempre que nazcan con vida, ya que en
caso contrario se considera que aquél nunca existió (conf. arts. 19 y
21 CCyC).
La doctrina tradicional se refería a una incapacidad absoluta y
relativa para suceder por causa de muerte. La incapacidad absoluta
es aquella que impide adquirir válidamente cualquier herencia, y
actualmente no existe tal conditio, sólo comparable con la capitis
diminutio del antiguo derecho romano en donde el esclavo, el
prisionero de guerra o el muerto civil carecían de derechos
hereditarios.
Por su parte, la incapacidad relativa estaba mencionada en el
antiguo art. 3289 cuando al regular su taxatividad establecía que "No
hay otras incapacidades para suceder o para recibir las sucesiones,
que las designadas en este Título y en el 'De las sucesiones
testamentarias'".
Ello iba en consonancia con lo señalado oportunamente por la
doctrina al referirse a diversos casos que se daban dentro del ámbito
de la sucesión testamentaria, en los cuales no podía suceder por
existir una especial situación entre el causante y su sucesor, como, p.
ej., el supuesto de los derogados arts. 3664, referido a los escribanos
y los testigos y sus esposas y parientes o afines dentro del cuarto
grado en testamentos por acto público, el art. 3736, concerniente a los
tutores respecto de los bienes de sus pupilos que mueran bajo su
tutela sin ser aprobadas las cuentas, los arts. 3739 y 3740 previstos
para los confesores y ministros protestantes (y sus parientes) del
testador que lo asistieron en la última enfermedad y finalmente el art.
3686 para los oficiales de buque.
Dichos presupuestos, fueron receptados en el nuevo Código en los
arts. 2482 y 2483 con algunas modificaciones y supresiones, aunque
merece destacarse que lo más significativo ha sido el cambio en el
concepto de "incapacidad relativa" por "inhabilidad para suceder por
testamento", que se ajusta a los modernos criterios sobre capacidad
prevista en la nueva regulación.

2. DIFERENCIA CON LA VOCACIÓN HEREDITARIA Y LA


DELACIÓN
La capacidad para suceder se da, pues, en función de la posibilidad
de adquirir la herencia ya que no se debe confundir con la vocación ni
con la delación en el plano conceptual.

a. Diferencia con la vocación hereditaria


En efecto, la vocación es el llamamiento virtual de todos los posibles
herederos, hecho en todo caso por la ley y a veces también por el
testador, el llamado virtual de todos los posibles herederos. Expresa
Zannoni que la capacidad para suceder es la aptitud jurídica para
adquirir el conjunto de titularidades transmisibles del causante, en
cambio la vocación hereditaria importa el llamamiento legal o
testamentario a esa adquisición.

b. Diferencia con la delación


Ferrer expresa que no solo debe ser convocado a suceder
eventualmente, como la vocación, sino en el ofrecimiento concreto de
la herencia a los herederos que se encentren en condiciones
inmediatas de aceptarla o repudiarla, es decir que la delación consiste
en la atribución del derecho de aceptar o repudiar la herencia,
denominado ius delationis o derecho de opción.
Pérez Lasala señala que la delación es el llamamiento actual
concreto a quien no tiene impedimento para adquirir la herencia y es
por eso que la capacidad actúa como presupuesto lógico de la
vocación y de la delación, pues si falta aquella, estas no se pueden
producir. Para que el heredero con vocación tenga delación y por
consiguiente pueda adquirir la herencia, necesita ser capaz de
suceder y no ser indigno. De ahí que, como dice la moderna doctrina
española, la capacidad y la falta de indignidad son presupuestos
subjetivos de la delación, y por eso impiden la adquisición de la
herencia.
Con ese llamamiento concreto y efectivo aparece el heredero, es por
eso que la capacidad actúa como presupuesto lógico de la delación y
adquisición hereditarias: pues faltando aquélla, ésta no se puede
producir.

3. ANTECEDENTES DEL CÓDIGO CIVIL


El Código Civil de Vélez establecía en el art. 3288 que toda
persona visible o jurídica, a menos de una disposición contraria de la
ley, gozaba de la capacidad de suceder o recibir una sucesión y por su
parte el art. 3290 que el hijo concebido era capaz de suceder y el que
no estaba concebido al tiempo de la muerte o, el que estando
concebido, nacía muerto, tampoco podían sucederle.
Sin embargo esta disposición no daba solución al tema de los
embriones implantados post mortem producto de técnicas de
fertilización asistida. Es por eso que en el art. 2279 se introdujo el inc.
c), que establece que pueden suceder al causante las personas
nacidas después de su muerte mediante técnicas de fecundación
asistida con los requisitos del art. 561. Cabe señalar que las fuentes
del inc. c), son la ley española 14/2006 y la Human Fertilization and
Embryology Act 2008 de Gran Bretaña. La disposición ibérica presume
otorgado el consentimiento cuando el cónyuge supérstite hubiera
estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado
(art. 9º), mientras que la Human Fertilization and Embryology Act 2008
de Gran Bretaña dispone que la mujer debe plasmar por escrito su
decisión de que el hombre sea tenido como padre del niño antes de
transcurridos los 42 días del nacimiento (sección 39).

4. PERSONAS QUE PUEDEN SUCEDER


El nuevo Código incorpora un cambio terminológico respecto del
código anterior, ya que el derogado art. 3288 se refería a que toda
persona visible o jurídica gozaba de la capacidad de suceder o recibir
una sucesión, en cambio el nuevo art. 2279, establece simplemente
quienes pueden suceder al causante. Así, la norma establece que:
"Pueden suceder al causante:
a. las personas humanas existentes al momento de su muerte;
b. las concebidas en ese momento que nazcan con vida;
c. las nacidas después de su muerte mediante técnicas de
reproducción humana asistida, con los requisitos previstos en el art.
561;
d. las personas jurídicas existentes al tiempo de su muerte y las
fundaciones creadas por su testamento".

a. Personas humanas existentes a la muerte


En coincidencia con el derogado art. 3290 del Cód. Civil, la
capacidad para suceder la tienen actualmente las personas humanas
existentes al momento de la muerte del causante, en cambio si ha
hecho testamento no basta la existencia al momento de su realización
sino que es necesario que existan al momento de su muerte.

b. Personas humanas concebidas que nazcan con vida


Según establece el art. 19 del CCyC, la existencia de la persona
humana comienza con la concepción. Sin embargo esta norma no
había sido la propuesta original del anteproyecto, toda vez que aquella
regulaba, en el suprimido segundo párrafo, los efectos de las técnicas
de reproducción humana asistida(1).
En ese mismo sentido, la segunda disposición transitoria del art. 9º
de La ley 26.994 (BO del 8/10/2014), que aprobó el Código Civil y
Comercial de la Nación, expresa que "la protección del embrión no
implantado será objeto de una ley especial".
Finalmente en el art. 21 determina que los derechos y obligaciones
del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente
adquiridos si nace con vida y si no nace con vida, se considera que la
persona nunca existió.

c. Personas nacidas por técnicas de reproducción asistida

i. El tratamiento en el anteproyecto
El inc. c) del art. 2279 establece que tienen derechos hereditarios
las personas que nazcan de técnicas de fecundación con los
requisitos previstos en el art. 561. Mientras que el art. 566 determina
que se presumen hijos matrimoniales los nacidos después de la
muerte, en los supuestos de fecundación humana asistida si el
cónyuge prestó el consentimiento establecido en el art. 561.
El Anteproyecto original, regulaba de manera expresa la llamada
"filiación post mortem", en el art. 563, el cual fue suprimido en su
redacción original por lo que actualmente se hace una remisión al art.
561 que prevé el consentimiento informado en las técnicas de
fecundación asistida(2). Es decir que el mismo establecía dos
requisitos:
1. Que el futuro causante debía prestar el consentimiento en el
documento previsto en el art. 560 del Proyecto (Centro de Salud) o en
un testamento, para que los embriones producidos con sus gametos
sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento.
2. Que la concepción en la mujer o la implantación del embrión,
debía producirse dentro del año siguiente al deceso, es decir que
debía nacer dentro de los 665 días del fallecimiento del causante a
quien pretendía suceder, plazo al que arribamos de sumar un año
(365 días) suponiendo que haya sido concebido el último día, más la
suma de 300 días que corresponde al plazo máximo de embarazo,
previsto en el art. 20.
Su fuente inmediata era el art. 2229 del proyecto de 1998, pero en
un plazo menor de 4080 días. Así señalaba "Pueden suceder al
causante:... c) Las que nazcan dentro de cuatrocientos ochenta (480)
días de la muerte del causante a consecuencia de una procreación
médicamente asistida con gametos crioconservados del causante o de
la crioconservación de un embrión formado con gametos de aquél,
sean estas prácticas lícitas o no. En ambos casos, el nacimiento con
vida ocasiona la modificación de la transmisión de la herencia, con
efecto retroactivo al momento de la muerte del causante".

ii. La fecundación post mortem en el Código Civil y Comercial


Como puede observarse, el sistema se ha tornado complejo por las
reformas introducidas en el Senado, al suprimirse la filiación post
mortem y establecer -sin más aclaraciones- que la existencia de la
persona humana comienza con la concepción, quedamos en una
situación confusa, similar a la que se daba en el derogado Código
Civil, pues la remisión al actual art. 561 no responde las cuestiones, ni
brinda solución alguna.
Una de las cuestiones más difíciles de decidir es si los embriones
no implantados son sucesores del causante. En tal sentido hay que
tener en cuenta que el Pacto de San José de Costa Rica establece
que se es persona desde el momento de la concepción, y que igual
orientación ha tenido el art. 19 del nuevo Código unificado.
En este orden de ideas, si se reconoce el derecho de la persona
humana desde el momento de la concepción, se debe determinar los
derechos sucesorios de los embriones congelados y no implantados y
el de los niños que nazcan de gametos crioconservados.
En ningún artículo del nuevo código unificado se determina cuándo
se produce la concepción ni tampoco prevé nada en la ley 26.862, que
sólo garantiza el acceso integral a los tratamientos y aplicación de las
TRHA, prescindiendo de la naturaleza, protección y destino de los
embriones creados por la FIV y no utilizados.
Lamentablemente, entendemos que esta cuestión tiene su freno en
lo previsto en el art. 561, que se refiere exclusivamente al
consentimiento de los cónyuges o convivientes y en función de dicha
norma, los requisitos de esa venia los establecerán las disposiciones
especiales. Ese consentimiento se puede revocar libremente si no se
ha producido la concepción en la persona o la implantación del
embrión.
Ahora bien, en principio, si el cónyuge o conviviente muere durante
la realización del proceso de técnica de fecundación antes de que se
produzca la concepción en la mujer, no existe vínculo filial entre nacido
post mortem y el de cujus, ya que la voluntad del causante no es
suficiente para determinar la filiación si la ley no lo admite
expresamente.
En este sentido no cabe duda de que habiéndose suprimido el art.
563 que regulaba la filiación post mortem en las técnicas de filiación
asistida, no puede admitirse ni por testamento, ni por consentimiento
informado, que el causante consienta que los embriones sean
transferidos a la mujer después de su fallecimiento y que los hijos
nacidos en estas circunstancias sean hijos del de cujus, pues si bien la
filiación deviene de la voluntad procreacional, no cualquier voluntad
procreativa establece vínculo filial, ya que la filiación es siempre de
orden público y determinada por la ley.
Lo que ocurre es que se requieren dos tipos de consentimiento:
uno es el consentimiento para la realización de la técnica en sí y otro
es el consentimiento particular para cada ocasión en que va a
utilizarse el material genético o la implantación de embriones. El
fundamento de este doble consentimiento está dado porque la base
de la técnica es la voluntad, que debe existir al momento de la
implantación.
En definitiva, para que el hijo nacido post mortem mediante
técnicas de fecundación asistida tenga derechos hereditarios, su
padre debe haber consentido la implantación del embrión o el uso del
material genético en la mujer según lo dispuesto en los arts. 561 y
560, es decir antes de cada intervención, caso contrario, no sólo
carecerá de llamamiento, sino de todo vínculo filiatorio.
En la mayoría de las legislaciones europeas, está prohibida la
aplicación post mortem de las técnicas procreativas y las que lo
aceptan están reguladas específicamente (Gran Bretaña, España,
Cataluña, Grecia); y si no obstante se utiliza sus consecuencias se
rigen por el derecho común. Así ocurre en el derecho francés:
respecto a la filiación post mortem, como no está reglada la situación
de los hijos nacidos de una técnica de procreación médicamente
asistida no contemplada por la ley(3), se aplican las reglas del derecho
común: si se prueba la existencia del vínculo biológico entre el niño y
el hombre fallecido, cuyo semen se utilizó en la técnica procreativa y
ha prestado su consentimiento para su aplicación, el juez habrá de
declarar la filiación; pero no podrá heredar porque lo impide el art. 725
Cód. Civil francés, en razón de que no existía a la fecha de la muerte
del causante.
Cabe recordar que el doctor Borda al comentar el Proyecto de
Código Civil de 1998 criticaba la posibilidad de que niños que nazcan
de técnicas de fecundación asistida puedan tener derechos
sucesorios. Al respecto expresaba: "Lo cierto es que al conferirle
derechos sucesorios al nuevo ser, se estimula la práctica de un
procedimiento que por hipótesis es ilícito. Y se alienta la posibilidad de
dar vida a un ser destinado inexorablemente a no tener padre en la
vida real aunque lo tenga genéticamente".
Entendemos que la solución sobre los derechos hereditarios de las
personas que nazcan después de la muerte de los dadores de
gametos debe ser absolutamente clara, no puede dejar lugar a dudas,
para evitar cualquier tipo de inseguridad jurídica. Independientemente
de que la ley que reglamente las técnicas de fecundación asistida
realice un tipo u otro de regulación, es en el Código Civil y Comercial
donde se debería haber previsto una respuesta más categórica a los
derechos sucesorios de los embriones no implantados y dar solución
hereditaria a las personas que nacen después de la muerte del dador
de los gametos.
Lo cierto es que tales nacimientos, hoy en día, son técnicamente
posibles, ya que no se encuentra prohibida la crioconservación de
gametos, ni de embriones y en consecuencia entendemos que debe
interpretarse el nuevo Código en forma integral, determinando que
quienes nazcan por técnicas de fecundación humana asistida
realizadas post mortem no tienen derechos hereditarios, cuando al
momento de su muerte el progenitor fallecido no hubiera renovado el
consentimiento para la utilización de gametos o de embriones. Y que
no es válido que en un testamento se autorice la utilización de
gametos congelados, ni de embriones no implantados, porque ese
acto de última voluntad no tiene efectos post mortem toda vez que la
voluntad procreacional debe ser otorgada antes de la muerte del
causante.
Finalmente en un exhaustivo trabajo de investigación Ferrer señala
que resulta preciso distinguir entre la utilización de gametos y la
transferencia de embriones. Su tratamiento igualitario y conjunto
significa que los equipara, como si ambos tuviesen la misma
naturaleza biológica, o sea, como si se tratase en ambos casos de
células humanas, disimulando y pretendiendo borrar la diferencia
ontológica entre ambos: en los embriones ya existe el principio de una
persona humana, que falta en los gametos. La equiparación del
régimen jurídico se justificaba con el texto del suprimido art. 19, pero
no tiene razón de ser con su actual redacción ("La existencia de la
persona humana comienza con la concepción") dado que al suprimirse
aquel párrafo, el texto actual no determina en qué consiste la
concepción, lo cual permite concluir que, de acuerdo con lo que
entiende la doctrina predominante y tradicional argentina, la
concepción se produce con la fusión del óvulo y el espermatozoide,
sea que esta fusión se produzca in vivo, en el cuerpo de la madre, o in
vitro. Por lo tanto el embrión no implantado es un ser humano
concebido, al igual que el embrión concebido en el seno materno, y
por ello no puede recibir el mismo tratamiento jurídico que las células
germinales, en las cuales todavía no hay vida humana.

iii. Jurisprudencia
El Código Civil y Comercial se aparta -con acierto- de la
jurisprudencia vigente en nuestro país hasta la actualidad, la cual ha
permitido la utilización del material genético post mortem, con base en
principios constitucionales y en la ausencia de un marco legal
específico que prohíba esa práctica.
El primer fallo local que se conoce sobre la fecundación post
mortem es del Tribunal de Morón dictado el 21/9/2011. En este caso,
una mujer planteó una acción declarativa para que se declarara que
no existía impedimento alguno en que se le efectuara el implante del
material genético crio-preservado de su cónyuge premuerto en marzo
del 2011. Sostuvo que contrajo matrimonio su esposo en septiembre
de 2005 no pudiendo lograr un embarazo por padecer una
poliquistosis ovárica. Así, concurrió con el cónyuge a un centro de
fertilidad donde se aconsejó una fertilización asistida. En el mes de
junio de 2010 ambos esposos prestaron el consentimiento para crio-
preservar material genético para un posterior implante. En ese mismo
año al esposo se le diagnosticó una enfermedad terminal que le
provocó la muerte en marzo de 2011. Como el centro de fertilización le
exigía una autorización judicial para seguir el tratamiento debió
presentarse a la justicia.
Los jueces decidieron admitir la fecundación post mortem
sosteniendo que "La circunstancia de que el esposo de quien solicita
autorización para someterse a un tratamiento de fertilización asistida,
prestó el consentimiento informado para postergar el inicio de la
quimioterapia que su propia dolencia requería, hasta obtener el
material genético y luego lo entregó a la esposa para su preservación
en una institución en la que ambos cónyuges realizaron el tratamiento
de fertilización, y tal conformidad se mantuvo por los nueve meses que
el esposo sobrevivió, resulta procedente recurrir a la figura del
consentimiento presunto, y autorizar el tratamiento de fertilización
asistida solicitado, puesto que estaba al alcance del marido revocar el
consentimiento prestado y no sólo no lo hizo, sino que sus familiares
directos confirmaron que era deseo del fallecido ser padre"(4).
Por otra parte el Tribunal afirmó que los arts. 19, CN y 25 de la
Const. Provincia de Buenos Aires consagran el principio de que todo
lo que no está prohibido está permitido. Es el llamado principio de
legalidad, pilar del estado de derecho del que se desprende que
únicamente la ley puede prohibir y ordenar y que nadie puede ser
privado de hacer lo que la ley no prohíbe, accediendo a realizar la
técnica.
Cabe señalar que a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y
Comercial, tal técnica no podría ser realizada ya que no basta que el
consentimiento no sea revocado, sino que se requiere la renovación
del consentimiento para cada caso.
Otro fallo que trata la cuestión de la fertilización post mortem es el
resuelto por la 3ª Cámara Civil y Comercial de Mendoza en el año
2011. El caso trataba de una mujer que solicitó ante los tribunales
autorización para utilizar los gametos de su esposo prefallecido. En
primera instancia se la denegaron porque el cónyuge no había
renovado su consentimiento para la implantación, aplicando el
proyecto del Código Civil y Comercial, antes de su sanción.
Las razones principales en las que se fundó el rechazo fueron: a) la
supresión de los arts. 562 y 563 del anteproyecto de Reforma del
Código Civil por la Comisión Bicameral en el año 2011, artículos que
justamente regulaban los supuestos de gestación por sustitución y
filiación post mortem ante los graves dilemas éticos y jurídicos que
presentaban; b) que en el caso resultaba evidente la ausencia de
consentimiento expreso del fallecido Sr. D. para la extracción de sus
gametos y la utilización de los mismos mediante técnicas de
reproducción asistida en vida o post mortem; y c) que el derecho a la
procreación se encuentra limitado por el derecho de los demás, en el
caso concreto el derecho del niño por nacer a tener una familia,
constituida por un padre y una madre.
El caso fue apelado ante la 3ª Cámara Civil y Comercial de
Mendoza, que debió decidir si la fecundación post mortem podía ser
realizada teniendo en cuenta el Código Civil vigente, la Constitución
Nacional y las Convenciones de Derechos Humanos. El tribunal
señala que, si bien comparte los fundamentos de primera instancia,
como el de Código Civil y Comercial unificado no estaba aún
sancionado, correspondía aplicar la máxima de que todo lo que no
estaba prohibido estaba permitido, por lo tanto se autorizó a la actora
a utilizar los gametos extraídos de su difunto esposo para su
inseminación, a través de las prácticas de fecundación asistida que
resulten necesarias conforme a la situación de la paciente, y mediante
su consentimiento informado en los términos del art. 7º, ley 26.862,
toda vez que no existía ninguna regla de derecho objetivo vigente que
estableciera una prohibición expresa en tal sentido(5).
De todos estos antecedentes y de los fundamentos desarrollados,
podemos sostener que, luego de la vigencia del Código Civil y
Comercial unificado, y en función de lo regulado en los arts. 2279 inc.
c) y 561 y 560, la persona nacida por esta técnica mediante un
embrión o por cualquier material genético implantado, cuyo progenitor
no hubiera renovado el consentimiento para dicha implantación,
carecerá de derechos sucesorios.
Sin embargo, pese a esta nueva normativa, un reciente fallo de
primera instancia de la Capital Federal, dictado bajo la vigencia del
nuevo Código unificado, encendió nuevamente la discusión jurídica, al
aceptar una fecundación post mortem(6).
El caso está rodeado de curiosas particularidades y enfrascado en
una cadena de errores jurídicos que culminaron en dicha sentencia.
Un hombre fallece el 13/9/2011 en un accidente ferroviario, conocido
como "La Tragedia de Flores". La cónyuge y los padres del difunto
solicitan en forma urgente la extracción de material genético seminal
del causante, hecho que fue autorizado por el juez interviniente. Los
argumentos de la petición se fundaron que ambos consortes se
encontraban -al momento del deceso- en tratamiento de fertilización
asistida y el deseo de la pareja de ser padres. Al respecto,
entendemos que bajo ningún aspecto debió autorizarse tal
procedimiento cadavérico. Extraído el material, el mismo fue
entregado al centro médico al que asistían, para posteriormente crio-
conservarlo.
Años después, ante la negativa del centro de salud a llevar a cabo
un procedimiento de reproducción asistida para tener un hijo con dicho
material seminal crio-conservado, la cónyuge recurre nuevamente a la
justicia a solicitar la correspondiente autorización judicial que le
permitiera la realización de la práctica médica.
En un discutido fallo, desajustado al marco legal, la jueza de
primera instancia autorizó la práctica. Entre los fundamentos se señala
que "El deseo de constituir una familia con hijos y ante la imposibilidad
de lograrlo naturalmente acudieron a médicos especialistas, iniciando
el proceso de tratamientos asistidos"; que "La decisión de tener hijos
biológicos a través de TRHA forma parte del ámbito de los derechos a
la integridad y libertad personal, a la vida privada y familiar; que la
decisión de ser o no ser madre o padre es parte de ese derecho a la
vida privada y se relaciona con la autonomía reproductiva" y
finalmente que "a la luz de la Constitución Nacional y legislación
interna, la fecundación post mortem no es una técnica prohibida y con
los elementos aportados es posible tener por acreditado que el Sr. P.
tenía la voluntad firme de ser padre, deseo que se vio frustrado
imprevistamente por el terrible accidente en el que perdió la vida".

d. Personas jurídicas y fundaciones


La primera parte, referida a las personas jurídicas, no ofrece
dificultad y coincide con el inc. a) en el sentido de que tanto las
personas humanas y jurídicas suceden si existen al momento de la
muerte.
La novedad recae en la parte segunda cuando prevé la posibilidad
de suceder a las fundaciones creadas por el mismo causante en su
testamento, es decir que, como expresa Ferrer, la persona jurídica no
existe al momento de la muerte del causante, pero la ley permite que
este destine bienes con el fin de crearlas. Tampoco se refiere a
cualquier persona jurídica sino sólo a Fundaciones, excluyendo a las
sociedades y a las asociaciones.
Dicha norma debe relacionarse con el art. 193, párrafo 3º, que dice:
"Si el fundador es una persona humana, puede disponer su
constitución por acto de última voluntad". En verdad, el testador puede
disponer en su testamento que se constituya la fundación que es una
persona jurídica que se constituyen con la finalidad de bien común y
sin ánimo de lucro, asignándole bienes y para que ella exista como tal
se necesita obtener la autorización del Estado para funcionar (art. 193,
párrs. 1º y 2º).
En consonancia con ello el Ministerio Público debe buscar que se
cumpla con la voluntad del causante junto con los herederos y el
albacea testamentario, si lo hubiera (art. 219) y si los herederos no se
ponen de acuerdo entre sí o con el albacea en la redacción del
estatuto y del acta constitutiva, las diferencias deberán ser resueltas
por el juez de la sucesión, previa vista al Ministerio Público y a la
autoridad de contralor, que es la Inspección general de Justicia (art.
220).

5. PERSONAS QUE NO PUEDEN SUCEDER


Como expresamos anteriormente, el art. 2279 describe las
personas que pueden suceder el causante, pero también regula
aquellas a las cuales se lo impide, limitando esa consecuencia solo a
la vía testamentaria, a quienes declara inhábiles para hacerlo respecto
de esa sucesión.
Así el art. 2482, determina que no pueden suceder por testamento:
"a. los tutores y curadores a sus pupilos, si éstos mueren durante la
tutela o curatela o antes de ser aprobadas las cuentas definitivas de la
administración;
b. el escribano y los testigos ante quienes se haya otorgado el
testamento, por el acto en el cual han intervenido;
c. los ministros de cualquier culto y los líderes o conductores
espirituales que hayan asistido al causante en su última enfermedad".
El viejo Código Civil se había ocupado de señalar, acertadamente,
que las verdaderas incapacidades para suceder eran las contenidas
en los arts. 3664, 3686, 3736 y concordantes del Código velezano. El
fundamento de la prohibición radicaba en la posibilidad de que
determinadas personas o funcionarios ejerciesen influencia en el
testador a los fines de que éste estipule en su testamento algún tipo
de beneficio o ventaja a su favor. Esta incapacidad sólo era aplicable
en caso de haber redactado el causante un testamento, ya que nada
impedía que aquellos que no pueden suceder por esta vía, lo hagan
ab intestato, configurándose así el verdadero propósito de la
incapacidad, es decir, la protección y resguardo del libre albedrío y la
plena voluntad del testador al redactar u otorgar sus últimas
disposiciones.
De este modo Vélez impedía suceder al escribano autorizante del
testamento, los testigos, esposas, parientes o afines dentro del cuarto
grado (art. 3664), oficiales de buque (art. 3679), tutores (art. 3736,
salvo que se hubiesen aprobado las cuentas o el tutor resulte
ascendiente del testador, conf. art. 3637), confesores y sus parientes,
las iglesias donde estuviesen empleados y sus comunidades (art.
3739, y las excepciones allí contempladas) y el ministro protestante
(art. 3740, como analogía al citado art. 3739). La doctrina señaló
agudas variantes respecto de estas normas, la mayor parte de ellas
como consecuencia de la práctica tribunalicia, especialmente en lo
referente a las personas interpuestas, y señaló omisiones como la
falta de mención de los curadores a los incapaces.
Eliminada como ha sido, la forma testamentaria del testamento
marítimo, el Código Civil y Comercial recoge tres incapacidades o
prohibiciones ya existentes en el derecho anterior.

a. Tutores y curadores
El primer supuesto se refiere a la prohibición de que los tutores y
curadores sucedan a sus pupilos, si éstos mueren durante la tutela o
curatela o antes de ser aprobadas las cuentas definitivas de su
administración;
La norma prevé dos alternativas:
1. Que los menores o incapaces mueran bajo su tutela o curatela,
respectivamente.
2. Que habiendo fallecido después de cesada la tutela o curatela, no
se hayan aprobado las cuentas.
Con buen criterio se mantiene la solución existente del viejo
Código, en el sentido de mantener la incapacidad para suceder
cuando aún no se han aprobado las cuentas de la tutela, hecho que
ha extendido el mismo efecto al caso de la curatela, por existir
análogos motivos que justifican la solución.
Más discutible es el primero de los supuestos, ya que difícilmente
pueda el pupilo, quien redactó un testamento, fallecer durante la
tutela, teniendo en cuenta lo establecido en el art. 2644 ya que debe
ser mayor de edad al momento de testar. Es decir, confrontando esta
norma con lo dispuesto en el art. 135 inc. a) en cuanto a las causas de
finalización de la tutela, no imaginamos el supuesto previsto por la
norma en análisis, la que se justificaba cuando había una diferencia
entre la edad para estar y la edad requerida para llegar a la plena
capacidad civil.

b. Escribanos y testigos
Otro de los supuestos de inhabilidad, se refiere al escribano y los
testigos ante quienes se haya otorgado el testamento, por el mismo
acto en el cual han intervenido. Si bien en la actualidad se han
eliminado las referencias a su extensión a los demás parientes
prevista en el derogado art. 3664 ("esposas y parientes o afines dentro
del cuarto grado") debe interpretarse que aquellos se encuentran
incluidos en el párrafo final del art. 2483, dentro de la mención de
"personas interpuestas" que desarrollaremos más adelante.

c. Ministros y líderes o conductores espirituales


Finalmente, el punto c) del art. 2482, menciona no sólo a aquellos
religiosos pertenecientes al culto católico o protestante, como
señalaba el viejo Código, sino a todo miembro de cualquier culto que
hayan asistido al testador durante su última enfermedad,
estableciendo además que la prohibición alcanza a otras personas,
conductores o líderes (a veces denominados "gurúes") de corrientes
espirituales, religiones o cultos no tradicionales, y que también hayan
asistido al testador en sus últimos días, quedando para el arbitrio
judicial y doctrinario, tanto en esta como en otras materias, definir la
extensión del concepto de líder o conductores espiritual a que se
refiere el artículo.
Un dato a tener en cuenta es que durante la aprobación legislativa se
modificó la denominación "conductores de sectas" por la redacción
actual, cambio que puede considerarse beneficioso para la
terminología utilizada por el nuevo Código.

d. Efectos
El art. 2483 establece que las disposiciones testamentarias a favor
de personas que no pueden suceder por testamento son de ningún
valor, aun cuando se hagan a nombre de personas interpuestas.
Dentro de aquellas incluye, sin admitir prueba en contrario, a los
ascendientes, descendientes y el cónyuge o conviviente de la persona
impedida de suceder.
El art. 3741 del régimen anterior puntualizaba la nulidad de la
institución a favor de personas incapaces para suceder,
entendiéndose claramente que se anulaba la cláusula en cuestión y
no la totalidad del testamento. Al respecto Zannoni señalaba que no
se invalidaba el testamento mismo como ocurría en el derecho
francés, ya que el codificador había seguido el pensamiento de García
Goyena que invalida sólo la institución.
La jurisprudencia anterior señalaba por un lado que, si bien el art.
3664 del Cód. Civil impedía beneficiar con el testamento a los
parientes del escribano y testigos hasta el cuarto grado, era
insuficiente para nulificar la totalidad del testamento, y asimismo que
su aplicación hacía caer el legado instituido, correspondiendo declarar
la nulidad de la institución hereditaria efectuada vía testamentaria a
favor del hermano de uno de los testigos intervinientes en el acto
escriturario, pues si bien no existía norma alguna que impedía ser
testigo a los parientes de los beneficiarios del testamento, el
mencionado artículo establecía la incapacidad de los parientes de los
testigos para ser instituidos herederos testamentarios(7).
Inclusive si para burlar la prohibición se hubiese recurrido a la
interposición de persona para lograr el fin no querido por la ley, la
sanción era exactamente la misma. El codificador además regulaba
sancionando con la nulidad el hecho de disfrazar bajo la apariencia de
un contrato oneroso estas disposiciones, lo que la doctrina había
remarcado que era impropio establecerlo de esta manera y en estos
supuestos, ya que al decir de Borda, la eventual validez o nulidad
debía ser juzgada a la luz de las disposiciones de esos contratos.
En relación con las personas interpuestas, se consideraban como
tales al cónyuge, padre o madre y los hijos y demás descendientes del
incapaz para suceder, discutiendo la doctrina y jurisprudencia si esta
presunción podía ser desvirtuada mediante prueba en contrario o no.
Estas personas interpuestas, de acuerdo con lo previsto en el
derogado art. 3742, debían devolver los frutos percibidos desde que
entraron en posesión de ellos y eran unánimemente reconocidos como
poseedores de mala fe, a pesar de que aquel código no lo
mencionaba de manera expresa.

e. Simulación. Fraude
Para asegurar el efectivo cumplimiento de las prohibiciones
descriptas, el art. 2483 ha regulado severas sanciones, que se
extienden a los actos simulados que pretendan eludir las previsiones
legales. En ese sentido:
a) No se admite prueba en contrario en relación con el carácter de
la simulación, lo cual cercena la posibilidad de que efectivamente el
testador haya querido beneficiar a la persona en principio reputada
incapaz. Coincidimos con Mourelle de Tamborenea en que, más allá
de la dificultad de la prueba en sentido contrario, no nos parece
razonable impedir la posibilidad de demostrar el verdadero deseo del
testador.
b) Se amplía la nómina de personas interpuestas, respecto del
Código anterior, al incluir a los convivientes y mejorar la terminología
utilizada al designar como ascendientes al padre y a la madre a la vez
que permite incluir a otros parientes en esa línea recta ascendente,
pero omite a los parientes colaterales, ya que han quedado fuera de la
enumeración legal concordada con la nueva redacción dada al art.
2482, por lo que no ingresarían dentro de las inhabilidades para recibir
por testamento.
c) Se cataloga a los incapaces de recibir por testamento como
poseedores de mala fe, de manera expresa, con las consecuencias
que tal calificación conlleva.
Respecto del fraude, el art. 2483 señala que puede ser probado por
cualquier medio; ello no es más que la reproducción de la regla
general en materia de simulación y fraude, otorgando privilegios
probatorios en este ámbito.
6. INDIGNIDAD

a. Concepto
La indignidad es una sanción legal mediante la cual todo sucesor
mortis causa, legítimo o testamentario, universal o particular que haya
incurrido en actos agraviantes y ofensivos tipificados por la ley contra
el causante es excluido de su sucesión.
Explica Ferrer que es una sanción prevista por la ley, pero requiere
la promoción de una demanda ordinaria por la parte legitimada y la
decreta el juez, si a su criterio resulta debidamente probada la causal
que se imputa al pretendido sucesor indigno.
La doctrina en forma unánime acepta que las causales de sanción
son de interpretación restrictiva, que están constituidos por hechos
ofensivos o agraviantes contra el causante, tipificados taxativamente
por la ley, no pudiendo ser ampliadas por los jueces (Lafaille,
Landaburu, Borda, Zannoni, Maffía, Córdoba-Levy-Solari-Wagmaister,
Azpiri).
El fundamento de este instituto nacido en Roma se construyó sobre
la base de que la relación sucesoria se apoya en un vínculo afectivo y
solidario, y que los actos ofensivos provocados por su continuador
hacen precisamente que ese lazo se rompa.
De esta forma, el nuevo Código no sólo amplía, acertadamente, las
causales de indignidad, sino que además, aclara los efectos, extremos
y legitimados de las mismas en función de lo que la doctrina,
jurisprudencia y especialmente jornadas y congresos nacionales
venían recomendando.

b. Causales
Las causales de indignidad estaban reguladas en los arts. 3291 a
3296 bis del Cód. Civil, aunque erróneamente ubicadas bajo el título
de "Incapacidad para suceder". El nuevo Código, con una buena
técnica legislativa, ha unificado las causales en el art. 2281, el cual
regula nueve supuestos bien diferenciados.

i. Delito doloso
La configuración de esta causal se encuentra prevista en el inc. a) y
se refiere a los "autores, cómplices o partícipes de delito doloso contra
la persona, el honor, la integridad sexual, la libertad o la propiedad del
causante, o de sus descendientes, ascendientes, cónyuge,
conviviente o hermanos".
Si bien conserva el mismo espíritu del antiguo art. 3291, cuenta con
algunas modificaciones importantes.
Así, se amplía expresamente, tanto la enumeración de los sujetos
pasivos como el carácter de participación del sujeto, incluyendo en los
damnificados al conviviente, a los hermanos y a los ascendientes y
dentro de las personas que cometieron el delito no sólo a los autores
sino también a los cómplices y partícipes del hecho.
Por otra parte, se deja expresado que se trata de un delito "doloso",
excluyendo aquellos en donde la calidad de la imputación sea
culposa. Asimismo, se habla de delito contra la persona, el honor, la
integridad sexual, la libertad o la propiedad del causante y no sólo de
homicidio o tentativa como estaba expresado en el Código anterior.
Finalmente, en la última parte del inciso, se señala que esta causa
de indignidad no se cubre por la extinción de la acción penal ni por la
de la pena, básicamente, porque la misma obedece a la normativa
penal cuyos fundamentos no son compatibles con el espíritu del
instituto.

ii. Maltrato u ofensas a la memoria


Se incorpora como inc. b) el grave maltrato al causante y también
la grave ofensa a su memoria.
Es importante mencionar que, de alguna manera, esta causal
genérica acaba con la taxatividad impuesta en el régimen anterior al
instituto de la indignidad, dejando en manos de los coherederos la
evaluación de la conducta, por la que demandarán dicha exclusión.
En tal sentido el inciso incorpora dos momentos bien diferenciados,
por un lado los agravios cometidos en vida al causante y por el otro la
novedosa inclusión de que la sanción sea una vez fallecido aquel, es
decir una ofensa post mortem.
Al respecto, Di Lella, se pregunta: ¿qué será maltratar gravemente?
¿Incluye el "destrato"? No tratarlo, no ocuparse, no dirigirle la palabra
durante años cuando hay una relación filial, p. ej., ¿se incluirán en
esta causal?, a lo que concluye que la interpretación de esta cláusula
traerá numerosas dificultades hasta que se afine el criterio
jurisprudencial y se establezcan pautas generalmente aceptadas por
los jueces, ya que ni siquiera se contará con orientación judicial previa
alguna.
La particularidad de este artículo es la amplitud que deja plasmada
para cualquier tipo de ofensa o maltrato que se haga al causante o su
memoria, con el único requisito de que sea "grave", con todo lo que la
vaguedad e imprecisión de ese término representa.
El tema no es menor y consideramos que puede aplicarse el mismo
criterio del derogado art. 202 inc. 4º referido a las "injurias graves",
para los casos del derogado divorcio culpable. Recordemos que en
aquel caso se establecía que para la apreciación de la gravedad de la
injuria el juez tomaba en consideración la educación, posición social y
demás circunstancias de hecho que podían presentarse.

iii. Acusación o denuncia penal


El inc. c) contempla el supuesto de que se haya acusado o
denunciado al causante por un delito penado con prisión o reclusión,
excepto que la víctima del delito sea el acusador, su cónyuge o
conviviente, su descendiente, ascendiente o hermano, o haya obrado
en cumplimiento de un deber legal.
Esta causal estaba contemplada en el derogado art. 3293 del Cód.
Civil aunque con algunas notorias diferencias, ya que en la nueva
redacción desaparece el elemento de la voluntariedad del acusador, y
la denuncia debe ser realizada formalmente.
Por otro lado sólo se exige que el delito objeto de la denuncia sea
penado con prisión o reclusión, eliminándose cualquier plazo para su
pena.
iv. Omisión de denuncia de muerte dolosa
El antecedente del inc. d) podemos encontrarlo en el art. 3292 del
derogado Código con algunas salvedades y ajustes, ya que aquél
hacía referencia al indigno "heredero mayor de edad", a una "muerte
violenta" y respecto del cómputo del plazo, no se hacía referencia a
partir de cuando comenzaba a correr el plazo de un mes, razón por la
cual, la doctrina sostuvo que era a partir de conocida la muerte.
En este nuevo artículo se contempla la causal de omisión de la
denuncia de la muerte dolosa del causante, lo que mejora la técnica
legislativa, manteniendo el plazo de un mes de ocurrida, siempre que
antes de ese término la justicia no haya procedido en razón de otra
denuncia o de oficio.
Se establece que esta causa de indignidad no alcanza a las
personas incapaces ni con capacidad restringida, ni a los
descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos del homicida o de
su cómplice.

v. Falta de suministro de alimentos


Por esta causal contemplada en el inc. e), se permite demandar la
indignidad a los parientes o el cónyuge que no hayan suministrado al
causante los alimentos debidos, o no lo hayan recogido en
establecimiento adecuado si no podía valerse por sí mismo.
La norma viene a recoger las críticas que había recibido el antiguo
art. 3296 bis del Cód. Civil derogado, incorporado por la ley 23.264
que, si bien consagraba la falta de prestación de alimentos como
causal, la legitimación pasiva recaía sólo en los padres, permitiendo
situaciones tan injustas como que, el abuelo del causante, no
habiendo prestado alimentos, tampoco pudiera demandar la
indignidad de su propio hijo.
En ese mismo sentido las XXII Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, Córdoba, 2009, recomendaron esta ampliación de alimentantes,
así se recomendó que "debe comprenderse como causal en el art.
3296 bis Cód. Civil, el incumplimiento de la prestación alimentaria
legal por parte de todos los parientes con vocación hereditaria o del
cónyuge que no le haya prestado alimentos, cuando debiera hacerlo".
Por otro lado, el artículo conjuga esta causal con la prevista en el
anterior art. 3295, que contemplaba la situación de desamparo en que
se hubiere dejado al causante cuando se encontrare demente y
abandonado, haciéndose extensivo en este caso, a cualquier situación
siempre que no pudiera valerse por sí mismo.
Esto último resulta de gran importancia, toda vez que libera la
prueba de la demencia, permitiendo simplemente demostrar que el
causante no podía valerse por sí. Esta circunstancia había sido
receptada por la jurisprudencia al expresar que "a los fines de aplicar
el art. 3295 del Cód. Civil, para acreditar el estado clínico de demencia
del causante no se requiere la declaración judicial de la misma, sino
que basta con que dicho estado tenga notoriedad suficiente como
para que cualquiera pueda apreciarla". Respecto de quiénes podrían
ser demandados por esta causal, el artículo se refiere a parientes y
cónyuge, no haciendo referencia al "heredero instituido".

vi. Falta de reconocimiento voluntario


En el inc. f) se establece como pasible de indignidad al padre
extramatrimonial que no haya reconocido voluntariamente al causante
durante su menor edad.
Difiere este artículo del art. 3295 bis del antiguo Cód. Civil
incorporado por ley 23.264, en que este último contemplaba la causal
para la madre también, lo que además de inconcebible es netamente
discriminatorio y no se entienden los motivos de esta nueva redacción.
Este supuesto cobra vigencia en los casos en que el reconocimiento
se hubiera producido voluntariamente luego de haber llegado el hijo a
la mayor edad, o que haya sido fruto de una acción de reclamación de
estado.
La nueva redacción de todas formas no soluciona la disyuntiva
planteada por la doctrina respecto de la posesión de estado, atento a
que, sin haber mediado reconocimiento expreso, el padre pudo haber
dado trato de hijo al causante. La norma deja absolutamente claro que
el "reconocimiento debe ser voluntario" para que no se configure la
causal de indignidad prevista y que debe realizarse durante la menor
edad, esto implica que el reconocimiento forzado judicialmente, o el
que se formule siendo ya mayor de edad el hijo, no impiden la
sanción.
vii. Privación de la responsabilidad parental
El inc. g) describe una novedosa incorporación que prevé la
indignidad para el padre o la madre del causante que haya sido
privado de la responsabilidad parental.
Las causales de privación de la responsabilidad parental están
contempladas en el art. 700 y especialmente los incs. a) y b) se
superponen con las causales de indignidad, en tanto disponen que
será privado de la responsabilidad parental quien sea condenado
como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra
la persona o los bienes del hijo de que se trata; quien abandonare al
hijo, dejándolo en un total estado de desprotección, aun cuando quede
bajo la custodia del otro progenitor o la guarda de un tercero; ponga
en peligro la salud física o psíquica del hijo o se haya declarado el
estado de adoptabilidad del hijo.

viii. Atentado contra la libertad de testar


La fuente de este inc. h) es el art. 3296 del antiguo Código que
establecía que era incapaz de suceder el que estorbó por fuerza o por
fraude, que el difunto hiciera testamento, o revocara el ya hecho, o
que sustrajo éste, o que forzó al difunto a que testara.
Se contemplan como pasibles de indignidad a los que hayan
inducido o coartado la voluntad del causante para que otorgue
testamento o deje de hacerlo, o lo modifique, así como los que
falsifiquen, alteren, sustraigan, oculten o sustituyan el testamento.
Es importante aclarar que quien debe inducir o coartar la voluntad
del causante debe ser el sucesor, tal y como fuera interpretado en la
anterior redacción de esta causal.
Por otra parte, se quita el elemento de fuerza o fraude, es decir,
que la inducción o el coartamiento de la voluntad del causante no
tiene que ser necesariamente llevada a cabo por medio de fuerza,
violencia o fraude.
ix. Causales de revocación de donaciones
Finalmente, el último supuesto hace una remisión a las causales de
ingratitud por las cuales se permiten revocar las donaciones en el art.
1571, expresando que las mismas pueden a su vez, ser causales de
indignidad. Dicha norma establece que "Las donaciones pueden ser
revocadas por ingratitud del donatario en los siguientes casos:
a. si el donatario atenta contra la vida o la persona del donante, su
cónyuge o conviviente, sus ascendientes o descendientes;
b. si injuria gravemente a las mismas personas o las afecta en su
honor;
c. si las priva injustamente de bienes que integran su patrimonio;
d. si rehúsa alimentos al donante.
En todos los supuestos enunciados, basta la prueba de que al
donatario le es imputable el hecho lesivo, sin necesidad de condena
penal".
Respecto del último párrafo, remitimos nuestra opinión a lo
desarrollado en el punto siguiente.

c. Condena penal
El último párrafo del art. 2281 expresa que "en todos los supuestos
enunciados, basta la prueba de que al indigno le es imputable el
hecho lesivo, sin necesidad de condena penal".
Si bien la norma sólo es aplicable a los supuestos en que la
conducta del indigno es consecuencia de un delito, implica un cambio
profundo respecto de lo previsto en el derogado art. 3291 del Cód.
Civil, que exigía condena criminal en el caso de homicidio o tentativa
de homicidio.
Al respecto discrepamos con este párrafo, pues consideramos que
la exigencia de la condena penal encuentra su razón de ser, como
expresa Maffía, en el hecho de que los jueces civiles no pueden
admitir un delito sin sentencia de juez competente que así lo declare.
En coincidencia con ello, Vélez en la nota al viejo art. 3291 expresaba
que "es preciso, pues, que preceda una condenación" y agregaba: "no
se declara indigno todo autor del homicidio sino sólo el que ha sido
jurídicamente condenando como tal".
d. Perdón
El art. 2282 del CCyC señala que el perdón del causante hace
cesar la indignidad y que el testamento en que se beneficia al indigno
(posterior a los hechos de indignidad), comporta el perdón, excepto
que se pruebe el desconocimiento de tales hechos por el testador.
Los antecedentes de esta norma se remiten al art. 3297 del anterior
código, que establecía que las causas de indignidad no podrían
alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos
que las produjeron, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no
había tenido conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni
después, y en concordancia con ello el art. 3750 determinaba que la
reconciliación posterior del ofensor y del ofendido quitaba el derecho
de desheredar, y dejaba sin efecto la desheredación ya hecha.
La redacción del artículo intenta arrojar claridad acerca de los
mecanismos y supuestos que podrían excluir la indignidad, en función
de los diferentes criterios doctrinarios de aquella época, en lo
concerniente a la forma en que el perdón debía ser manifestado para
causar sus efectos. Así, se debatía si el perdón no manifestado
testamentariamente podía provocar también la purga de la indignidad.
Algunos autores interpretaban rigurosamente el art. 3297 y
consideraban que sólo sería eficaz el perdón instrumentado en
testamento (Llerena, Prayones, Rébora, Zannoni). Otros en cambio,
admitían la eficacia del perdón no contenido en un testamento,
siempre que éste fuera inequívoco y se lo pudiera probar
fehacientemente, pues de lo contrario se incurría en contradicción con
lo dispuesto por el anterior 3750 que admitía la reconciliación,
acreditable por cualquier medio probatorio, como causa extintiva de la
desheredación lo que se aplicaba en forma análoga al instituto de la
indignidad (Lafaille, De Gásperi, Borda, Poviña, Pérez Lasala, Goyena
Copello, Maffía, Lloveras). Cabe mencionar que dicho artículo no ha
sido replicado por ninguna disposición en el nuevo Código atento a la
supresión del instituto de la desheredación.
El perdón a quien produjo el agravio contra el causante puede ser
expreso, cuando es manifestado explícitamente por el testador, como
también tácito, cuando el testador ha dispuesto en su testamento, con
posterioridad al hecho agraviante, una disposición testamentaria en su
beneficio, ya sea instituyéndolo heredero o efectuándole un legado.
Para algunos autores, con los cuales coincidimos, aplicando un
criterio más amplio se puede considerar que el perdón manifestado de
otra forma también resulta válido cuando sea inequívoco y su prueba
fehaciente. Es por ello que entendemos que dado que el artículo
analizado no establece una forma expresa, dicho "perdón" podría ser
efectuado de cualquier manera, pudiendo el interesado en plantearlo,
valerse de cualquier medio probatorio para demostrar su existencia.

e. Legitimación para el ejercicio de la acción

i. Legitimación activa
El art. 3304 del Código de Vélez disponía que la solicitud de
exclusión por causa de incapacidad o indignidad no podía ser
demandada sino por los parientes a quienes le correspondiera
suceder a falta del excluido de la herencia o en concurrencia con él.
Esta norma había dado lugar a numerosas observaciones por lo
incompleta de la misma, ya que el concepto "parientes" generaba
numerosos inconvenientes interpretativos.
Al hablar de "parientes", aplicando un criterio restrictivo, se excluía
al cónyuge, si bien de todas formas su legitimación fue admitida por
tratarse de un heredero forzoso que además concurre con
descendientes y ascendientes y excluye a los colaterales.
Por otra parte la doctrina predominante admitió, con razón, la
legitimación activa del heredero instituido no pariente, pues es tan
heredero como el legitimario (algunos autores le negaban acción,
como Fornieles, Poviña, López del Carril).
Existían discrepancias también en cuanto a la legitimación activa de
los legatarios y del Fisco, y de los acreedores personales del
heredero. En relación con esto Ferrer y Natale entendían que los
legatarios tienen acción contra el heredero legitimario cuando
pretendan evitar la reducción de la liberalidad que le ha sido
efectuada.
Es por ello que, con acierto, la nueva disposición incorpora con
amplio criterio, la facultad de solicitar la exclusión del indigno a quien
pretenda sus derechos, otorgando también la facultad de oponerla
como excepción cuando se es demandado por reducción, colación o
petición de herencia.
Así, con esta nueva redacción, se encontrarían legitimados para
plantear la acción:¿1. El cónyuge, pues por su calidad de heredero
legitimario que concurre con descendientes y ascendientes y desplaza
a parientes colaterales, podría pretender los derechos del indigno.
2. Los descendientes por idénticas razones a las del supuesto
anterior.
3. Los ascendientes al igual que los descendientes.
4. Los herederos instituidos, para proteger la porción que pudiera
corresponderles.
5. Los legatarios, con la aclaración que la doctrina no era unánime
a la hora de decidir si éstos tenían legitimación activa conforme a la
redacción del art. 3304 de Vélez.
6. Respecto del Fisco, oportunamente sostuvimos de manera
afirmativa su legitimación activa, coincidiendo con Pérez Lasala, al
considerar que se encuentra legitimado y puede demandar la
indignidad, si por falta del indigno tiene que recibir los bienes
hereditarios, pues aun cuando no es propiamente un heredero, recibe
los bienes como si lo fuera.
En ese mismo sentido Zannoni admite su legitimación, sosteniendo
que el Fisco siempre tiene un interés legítimo para controvertir la
vocación de sucesores cuando tal controversia lleva a la vacancia de
la herencia. En este supuesto el Estado adquiere los bienes del
causante no como heredero, sino en virtud de su dominio eminente,
como establecía la nota al art. 3588 de Vélez, pues no es un sucesor
en el sentido técnico de la palabra, ya que él adquiere los bienes del
muerto, precisamente en virtud de un título que supone que no existen
otros.
En las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en
Córdoba en 2009, se recomendó por mayoría reconocer legitimación
activa a los herederos, legatario de cuota, legatario particular, y los
demandados por reducción, quienes podrían a su vez oponer la
indignidad del actor así como también a los herederos con vocación
eventual, excluyendo a los acreedores sucesorios, acreedores
personales del heredero y al Fisco, aunque este último con opiniones
divididas.
ii. Legitimación pasiva
En el Código de Vélez se distinguían dos supuestos, el primero de
ellos era la acción contra el indigno mismo, es decir contra los
herederos -legítimos o testamentarios- y contra los legatarios y
finalmente contra los herederos del indigno en función de lo
establecido en el art. 3300 de aquel marco legal, sin perjuicio del
derecho de representación previsto en el art. 3301.
El nuevo art. 2283 señala en su párrafo final que la acción podrá
ser dirigida contra los sucesores a título gratuito del indigno y contra
sus sucesores particulares a título oneroso de mala fe, considerando
de tal calidad a quien conoce la existencia de la causa de indignidad.

7. DESHEREDACIÓN

a. Concepto
Hay desheredación cuando el testador excluye al heredero
legitimario de su herencia, en virtud de haber cometido actos
agraviantes hacia su persona que se encuentran previstos
taxativamente en la ley. En definitiva, desheredar es privar
justificadamente de la legítima al heredero forzoso por parte del
causante.
Este instituto se encontraba previsto entre los arts. 3744 a 3750 del
derogado Cód. Civil y como veremos más adelante, fue excluida en el
nuevo Código unificado.
La desheredación es la contracara de la legítima ya que la ley
impone reservar una parte sustancial de mi patrimonio para que la
reciban mis descendientes (2/3), ascendientes (1/2) y cónyuge (1/2),
pero al mismo tiempo me permite, mediante dicho instituto, que si
alguno de ellos no ha actuado bien respecto a mí persona, sea mi
propia voluntad la que lo excluya de ese beneficio. Si se admite que
ciertos parientes deben recibir necesariamente una determinada
porción de los bienes del difunto, aun contra la voluntad de éste, es
preciso admitir también el derecho del testador de excluirlo por justas
causas.
El fundamento mismo de la desheredación surge de una cuestión de
lógica jurídica, pues no tiene ningún tipo de razón que una persona
que ha ofendido gravemente al causante, no lo ha tratado con respeto
o ha tenido hacia él o sus parientes, una conducta delictiva, reciba
todo o parte de una herencia y el perjudicado no tenga ninguna
respuesta legal.
Es por ello que el derogado art. 3714, con lógico criterio, definía a
los herederos forzosos, como "aquellos a quienes la ley reserva en los
bienes del difunto una porción de que no puede privarlos, sin justa
causa de desheredación".

b. Causales
Las causales de desheredación se encontraban descriptas en los
arts. 3747 y 3748. El primero de ellos se refería a la desheredación de
los ascendientes a sus descendientes y el segundo de los
descendientes hacia los ascendientes.
Así el art. 3747 señalaba que "Los ascendientes pueden
desheredar a sus descendientes legítimos o naturales por las causas
siguientes:
1. Por injurias de hecho, poniendo el hijo las manos sobre su
ascendiente. La simple amenaza no es bastante;
2. Si el descendiente ha atentado contra la vida del ascendiente;
3. Si el descendiente ha acusado criminalmente al ascendiente de
delito que merezca pena de cinco años de prisión o de trabajos
forzados".
Por su parte el art. 3748, establecía que "El descendiente puede
desheredar al ascendiente por las dos últimas causas del artículo
anterior".
Respecto del cónyuge, pese a ser un heredero forzoso no contaba
con causales de desheredación. Ello resultaba incongruente con lo
regulado en el art. 3744 cuando expresaba que "el heredero forzoso
puede ser privado de la legítima que le es debida", por lo cual la
doctrina llego a cuestionarse si podía o no ser desheredado. En ese
sentido, se expidieron por la afirmativa (Segovia, Rébora, Borda) y por
la negativa (De Gásperi, Lafaille, Fornieles, Maffía, Pérez Lasala,
Zannoni).

c. Eliminación del instituto


Pese a lo hasta aquí explicado y a la importancia de la figura, uno
de los temas más relevantes de la reforma al derecho sucesorio fue la
decisión —equivocada, según nuestra opinión- de la eliminación de
este instituto.
Dentro de los fundamentos redactados en el Proyecto de Reforma
de Código Civil y Comercial de la Nación (Mensaje del PEN 884/12) se
expresaba: "Introduce modificaciones a la redacción de las vigentes
causales de indignidad sucesoria, en su caso, para adaptarlas a la
denominación de los delitos en el Código Penal e incorpora un último
inciso, vinculado a las causales de revocación de las donaciones,
solución que permite derogar el régimen de la desheredación y, evitar,
de este modo, una doble regulación para situaciones prácticamente
idénticas". Adelantamos que existe una grave confusión en el
tratamiento de ambos institutos, especialmente respecto de sus
fundamentos y consecuencias jurídicas.
La supresión del instituto de la desheredación merece un análisis
particular, ya que la regulación autónoma de la desheredación ha sido
el régimen predominante en las legislaciones que mantienen el
sistema de legítimas (Código alemán, portugués, español, suizo,
brasileño, colombiano, ecuatoriano, chileno, peruano, paraguayo,
uruguayo), y fue mantenida en el Anteproyecto de 1954 y el Proyecto
de la Comisión Federal aprobado en Diputados en 1993.
Por otra parte ha sido el criterio ratificado en las XXII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de Córdoba en
2009, donde por mayoría se decidió mantener los dos regímenes, de
indignidad y desheredación, en forma separada, y también en las
XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en 2013 en
Buenos Aires, en las que se recomendó de forma unánime la
reincorporación de la desheredación al proyecto de Código Civil y
Comercial unificado.
Como bien enseña Pérez Lasala, si la legítima se funda en deberes
de asistencia y afecto del causante hacia los legitimarios, la
desheredación representa la dispensa de tales deberes, ante la
existencia de una causa grave prevista en la ley.
En un sistema de legítimas cerradas, en donde inexorablemente la
ley determina quienes son los sucesores, el instituto de la
desheredación es la única "vía de escape" que posee el causante para
privilegiar, desde el punto de vista sucesorio, las conductas de sus
futuros herederos.
Lamentablemente la definición de heredero forzoso (legitimario) ha
cambiado de acuerdo con lo previsto en el nuevo art. 2444, al
establecer que "tienen una porción legítima de la que no pueden ser
privados por testamento ni por actos de disposición entre vivos a título
gratuito, los descendientes, los ascendientes y el cónyuge".
En función de lo expresado, nos parece excesivo el apartamiento
de una tradición jurídica que no sólo reconoce su fuente en el derecho
romano, sino también en la legislación española (art. 848 del Cód.
Civil español), inclusive en los códigos más recientes, como el
régimen de Cataluña (art. 451-17).
Es por ello que, a nuestro entender, si se mantiene la regulación de
las legítimas, también debería haberse mantenido la desheredación,
pues esta es la única herramienta para sancionar al heredero forzoso
que ofendió gravemente al causante por parte del causante mismo, ya
que al eliminar dicho instituto, al causante agraviado solo le quedará la
esperanza de contar con la buena voluntad de un coheredero que
decida plantear una acción de indignidad.

d. Diferencias con la indignidad


Si bien parte de la doctrina entiende que deben fundirse las dos
figuras: de la indignidad y la desheredación, ya que ambos tendrían el
mismo efecto de exclusión del sucesor en la herencia del causante, no
podemos dejar de mencionar que el resultado final no es el mismo, por
lo cual los argumentos expresados en los fundamentos demuestra un
grosero error conceptual.
En la indignidad es la ley misma la que, analizando la conducta del
sucesor (heredero o legatario), la tipifica como un impedimento de
suceder. La actividad del causante, ya sea que el acto que autoriza a
demandar la indignidad se haya producido antes o después de su
deceso, es nula y sólo tendrá relevancia el perdón, expresado en un
testamento o realizado de manera inequívoca.
En cambio en la desheredación es el propio sujeto el que califica la
conducta de su futuro sucesor. Es él quien regula de antemano su
futura herencia, teniendo en cuenta las graves conductas cometidas
por sus parientes más cercanos. Y justamente es un punto que
queremos destacar, defendiendo la porción legítima del resto de sus
sucesores frente a la presencia de alguien que no merece adquirir
mortis causa.
Para una mejor comprensión, a continuación se describe un cuadro
con las diferencias más significativas entre ambos institutos:

Indignidad Desheredación
• Indigno: Tiene
vocación sucesoria y
hay que excluirlo • Desheredado: En
• Requiere la principio está excluido de
promoción de la sucesión
demanda ordinaria y • Dispuesta por el
es decretada por el causante en el
juez (2283 CCyC) testamento, fundando la
• Todo tipo de causal (3747/3748 CCyC)
sucesores • Herederos forzosos
• Legitimado activo • Legitimado activo
(art. 2283 CCyC) (causante)
• Opera sin • Debe estar
necesidad de que expresamente dispuesta
sea conocida por el en el testamento (voluntad
causante (voluntad manifestada)
presunta) • Causal anterior al
• Causales anteriores testamento
y posteriores • Reconciliación de
• Se purga con el ofendido y ofensor
perdón del ofendido
en testamento
BIBLIOGRAFÍA
Chiappini, Julio, "Exclusión hereditaria con base en los arts. 3574 y
3575 del derogado Código Civil", DFyP 2015 (septiembre), 134, AR/
DOC/2050/2015; Ferrer, Francisco A. M., "La desheredación y el
Proyecto de Código", LA LEY, 2013-F, 956; Gutiérrez Dalla Fontana,
Esteban M., "Indignidad - Su regulación en el Código Civil y en el
Código Civil y Comercial (ley 26.994) - Comparación y críticas", RC D
1119/2014; Gutiérrez Dalla Fontana, Esteban M., "Crítica a la
eliminación de la desheredación en el Proyecto de Código Civil y
Comercial Unificado", DFyP 2013 (octubre), 122, AR/DOC/2594/2013;
Pérez Gallardo, Leonardo B., "La negativa de atención o alimentos al
causante como causal de incapacidad para suceder", DFyP 2014
(junio), 142, AR/DOC/1294/2014; Rolleri, Gabriel G., "La exclusión
hereditaria en el nuevo Código Civil: fortalecimiento de la indignidad y
supresión de la desheredación", DFyP 2015 (mayo), 105, AR/DOC/
1086/2015; Rolleri, Gabriel G., "Desheredación: autonomía personal
del causante y privación de la legítima hereditaria", RDF nro. 53, Junio
2012, p. 87; Rolleri, Gabriel - Moreyra, Javier, "Desheredación y
protección de la legítima hereditaria", Libro de ponencias de las XXIV
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 2013.
JURISPRUDENCIA
Un hombre que mató, a sabiendas, a su cónyuge, a sus hijas y a su
suegra y que fue condenado a la pena de reclusión perpetua por ese
delito debe ser declarado indigno para sucederlas, pues se configuran
las condiciones exigidas por el art. 3291 del Código Civil, a saber, la
intención delictiva y la comisión en perjuicio del causante (Juzg. Civ. y
Com. Nº 17 La Plata, 27/11/2014, "F. A., H. E. c. B., R. A. s/exclusión
de herencia", LLBA 2015 [febrero], 114, ED 262-313, AR/JUR/
58056/2014).
La indignidad se erige como una sanción del derecho civil que importa
la exclusión sucesoria de quien no observó con el causante un
comportamiento ético esperable (SCBA, 11/7/2012, "M., M. v. F., E.",
AP/JUR/4937/2012).
Se amplía el criterio de los legitimarios: "La indignidad no produce sus
efectos de pleno derecho sino que debe ser introducida por quien está
legitimado para ello, en forma idónea y temporánea" (CApel. Trelew,
sala A, 11/11/2008, LL Patagonia 2009, febrero, 677 - LL Patagonia
2009, agosto).
Se ratifica la jurisprudencia actual cuando expresa que "El plazo de
caducidad de la acción de indignidad prevista por el art. 3298 del Cód.
Civil debe correr desde la adquisición de la posesión de la herencia, la
cual ocurre de pleno derecho, tratándose de ascendientes,
descendientes o cónyuges, el mismo día de la muerte del
causante" (CApel. Noroeste Chubut, 22/12/2005, LL Patagonia).

Capítulo IV - Aceptación y renuncia de la herencia

Capítulo IV - Aceptación y renuncia de la herencia

1. DERECHO DE OPCIÓN
Nuestra legislación no impone la condición de heredero, sino que
posibilita que el llamado, ya sea por ley o por voluntad del causante,
voluntariamente acepte o repudie tal condición. Ello se diferencia de
las soluciones romanas para algunas de las categorías de herederos
("heredes sui et necessarii", "necessarii", y "heredes extranei"),
especialmente las dos primeras en donde la transmisión era de pleno
derecho y no podían rechazarla, a diferencia de la última en donde
podían optar entre la aceptación o la renuncia.
En efecto, hasta tanto exista por parte del heredero una efectiva
consolidación de tal carácter a través de su aceptación o un rechazo
definitivo por medio de la renuncia, tal previsión en palabras de
Zannoni satisface una exigencia atributiva del derecho en orden a la
sustitución subjetiva del patrimonio del causante sin solución de
continuidad, consiguiendo de ese modo que el patrimonio no carezca
de titularidad.
Es por ello que siguiendo el viejo concepto francés "nul n´est
heritier qui ne veut" (no es heredero sino el que quiere), el llamado a
suceder contará, desde la muerte del causante, de una triple opción:
1) aceptar la herencia, 2) renunciar o 3) no pronunciarse y mantenerse
en silencio, hechos que iremos desarrollando en cada caso, con
mayor detenimiento.
Ello es así, porque esta "ficción" basada en el hecho de que la
transmisión se produce desde el mismo instante de la muerte, tiene
como objeto impedir que las relaciones jurídicas que hasta entonces
estaban en cabeza del de cujus queden sin un potencial titular contra
el cual dirigir las pretensiones que de ellas se deriven. Hasta que ello
se produzca, no existe estrictamente una titularidad de la herencia,
sino una titularidad de la vocación hereditaria.
Dicha exteriorización de la voluntad del llamado a suceder,
determinará definitivamente la situación jurídica en que quedará
posicionado el sucesible frente a la herencia. Podrá aceptar y de ese
modo consolidar definitivamente su llamamiento, o por el contrario lo
podrá rechazar por medio de la renuncia.
Ahora bien, como luego veremos, el ejercicio de este derecho
encuentra un límite temporal, trascurrido el cual, de no verificarse su
ejercicio, será la ley la que determine el status jurídico en que quedará
envestido el llamado.
En relación con el ejercicio del derecho de opción, debemos
adelantar que en virtud de lo dispuesto por el nuevo art. 2295, el
mismo puede perderse en el caso de que el heredero oculte o
sustraiga bienes de la herencia, caso en el cual será considerado
aceptante con responsabilidad ilimitada, perdiendo el derecho de
renunciar y con la particularidad de que no participará de los bienes
que haya sustraído u ocultado.

2. HERENCIA FUTURA
Los pactos sobre herencia futura están expresamente prohibidos
en el art. 2286: "Las herencias futuras no pueden ser aceptadas ni
renunciadas" y en el primer párrafo del art. 1010: "La herencia futura
no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los
derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto
lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa...".
Otra forma especial de esta prohibición la podemos encontrar en el
art. 2302, el cual se refiere a los efectos de la cesión del derecho a
una herencia ya deferida o a una parte indivisa de ella, restando
desde luego virtualidad jurídica a los negocios relativos a tales
herencias celebrados antes de su apertura.
Podemos agregar desde un aspecto eminentemente técnico que la
prohibición de aceptar o repudiar una herencia futura es el corolario
lógico del principio dispuesto en el art. 2277. En efecto, antes de la
apertura de la sucesión y transmisión de la herencia originada por la
muerte real o presunta del causante, no hay sucesor mortis causa ni
se es titular de derecho alguno que, bajo la forma de llamamiento legal
o testamentario, resulte susceptible de ser aceptado o repudiado. El
tema ha sido desarrollado in extenso en el punto 4 del Capítulo II.

3. CADUCIDAD DEL DERECHO DE OPCIÓN


El derecho de optar por aceptar la herencia consolidando de ese
modo el llamamiento producido por la ley o la voluntad del causante a
través de un testamento caduca a los diez (10) años de la apertura de
la sucesión, es decir que transcurrido ese plazo, el llamado a suceder
será considerado renunciante.
En términos comparativos con la legislación reemplazada, el plazo se
ve considerablemente reducido siguiendo la tendencia marcada por
los distintos proyectos elaborados en 1954 y 1998.
Esta reducción temporal se conjuga ciertamente con la naturaleza
de la caducidad que expresamente el nuevo texto le reconoce al
plazo. De hecho, la extensa prolongación del plazo anterior de veinte
años, era una de las circunstancias que hacían que sea interpretado
como de prescripción.
En efecto, ahora el plazo opera extinguiendo el derecho de aceptar
por su no ejercicio durante los diez años posteriores a la apertura de la
sucesión, atribuyéndole a ese heredero el carácter de renunciante.
Teniendo en cuenta esta consideración del plazo como de
caducidad, es importante señalar que, como tal, no podrá
suspenderse ni interrumpirse, como podría suceder en la legislación
reemplazada, conceptualizado como de prescripción.

4. CONSECUENCIAS DEL SILENCIO O INACCIÓN

a. Modificación de efectos
En su redacción anterior, nuestro Código Civil disponía en el art.
3313, que transcurrido el plazo de veinte (20) años desde la apertura
de la sucesión se perdía el derecho de elegir entre aceptar o renunciar
una herencia, pero no establecía bajo qué condición debía reputarse
al heredero frente a esa circunstancia, lo que constituyó uno de los
aspectos más controvertidos de la doctrina y jurisprudencia, y que
llevó a la elaboración de posiciones absolutas, que le atribuyeron uno
u otro carácter según los autores, como relativas, que supeditaron la
solución al temperamento que hubieran adoptado otros coherederos.
Se resuelve ahora el status jurídico de quienes han dejado vencer
el plazo para el ejercicio del derecho de opción, considerando a tales
sujetos como "renunciantes". Así, el primer párrafo del art. 2288 del
nuevo Código unificado dispone: "El derecho de aceptar la herencia
caduca a los diez años de la apertura de la sucesión. El heredero que
no la haya aceptado en ese plazo es tenido por renunciante".
El legislador, entendemos, se ha inclinado por las doctrinas
absolutas que atribuyen a ese silencio prolongado la presunción de
una falta de voluntad del o los llamados, de revestir la calidad de
herederos, indistintamente de la actitud que hayan adoptado los
coherederos.
Coincidentemente, en el nuevo Código ya no existe una norma
como la contenida en el art. 3345 del Código reemplazado, que
impedía expresamente presumir la renuncia.
La nueva legislación produce una auténtica caducidad del derecho
hereditario, ya que el llamado a suceder que ha guardado silencio por
el plazo de diez años pasará a ser un extraño a la sucesión. Caduca
no sólo el derecho de optar entre aceptar o repudiar la herencia, sino
que al establecer expresamente la renuncia como corolario de ese
silencio, perdiendo también la posibilidad de ser heredero.
Tal solución, en principio, parece contradecir la enunciación que
emana de la formula contenida en el art. 2337, que establece que si la
sucesión tiene lugar entre ascendientes, descendientes y cónyuge, el
heredero queda investido de su calidad de tal desde el día de la
muerte del causante, sin ninguna formalidad o intervención de los
jueces, aunque ignore la apertura de la sucesión y su llamamiento a la
herencia, y bajo esa condición puede ejercer todas las acciones
transmisibles que correspondían al causante.
Hablamos de contradicción ya que pareciera ser ajustado que el
mero paso del tiempo, sin exteriorización de voluntad alguna, debería
traer aparejada la consolidación de aquella atribución inicial, antes que
su fenecimiento.
No obstante, como expresamos, esta ficción jurídica no obliga a los
llamados a ser herederos contra su voluntad, sino que satisface una
exigencia de que el patrimonio carezca de titularidad, lo que hace que
aunque se ignore la apertura de la sucesión o su llamamiento a la
herencia, aun así la ley atribuye la calidad de "heredero". Pasados
diez años, esa misma ley va a presumir que no tuvo voluntad de
aceptar.
Recordemos que en el derogado Código Civil, ante la duda o
incertidumbre que generaba el silencio del llamado a la sucesión, la
aceptación se imponía como solución potencialmente menos gravosa
para aquél.
Según la opinión mayoritaria, en el Código de Vélez la renuncia
sólo podía presumirse en el caso de que el llamado a suceder
guardara silencio y existieran otros herederos que habían aceptado.
Dicha solución se mostraba coherente desde la óptica del heredero
aceptante que durante ese plazo había asumido las obligaciones
derivadas de su condición de tal, por lo que no resultaba justo o
equitativo verse luego obligado a compartir la herencia con quien no
habría mostrado interés alguno en ella.
Pero tales intereses se encuentran ahora sin dudas amparados por
las facultades de intimar el ejercicio del derecho de opción que el
nuevo art. 2289, en forma más amplia que su predecesor art. 3314
CCyC, reconoce a cualquier interesado, entre los que desde luego
deberán considerarse a los coherederos con quienes se verá obligado
participar del haber hereditario.
También debemos destacar la contradicción entre el sentido que se
le da al silencio en el caso de la señalada intimación en los términos
del art. 2289, producto del cual el titular de una vocación hereditaria
será reputado como aceptante, y la conferida al silencio en el contexto
del flamante art. 2288.
Al respecto, Flammá cita un interesante ejemplo, que se da si a los
nueve años y once meses de la muerte se intima al descendiente para
que en plazo de un mes ejerza su derecho de opción y éste guarda
silencio, la ley lo va a considerar aceptante, pero si dicha intimación se
realiza a los nueve años, once meses y un día, el mismo silencio lo
tendrá por renunciante, por aplicación del plazo del art. 2288.
Aunque de laboratorio, el ejemplo sirve para mostrar la
contradictoria consecuencia que se le atribuye al silencio, en un caso
frente a una requisitoria concreta de un tercero interesado, que realiza
una presentación judicial y de ese modo excita y exige una
manifestación concreta en un plazo perentorio del pariente en grado
sucesible, donde el manifiesto desinterés de éste en contestar en
algún sentido lo torna aceptante; mientras que el mero paso del
tiempo, más extenso —vale decir— pero sin que a nadie le haya
interesado conocer su situación en relación con la herencia, lo torna
renunciante.
Más allá del acierto o no de esta solución cabe contraponer a
nuestro texto la coherencia que sí se advierte en lo que entendemos
ha sido su fuente, el Código Civil italiano, cuyo art. 481 establece que
el silencio, al ser intimado, hace perder el derecho a aceptar.
En definitiva, esta pérdida del derecho de opción y con él la
posibilidad de ser heredero proyecta sus consecuencias en otros
ámbitos de las relaciones jurídicas, que pueden generar situaciones
inconvenientes.

b. Supuestos especiales

i. Filiación
En materia filiatoria, p. ej., el hijo que toma conocimiento de quien fue
su padre o madre pasados diez años de la muerte de alguno de ellos
podrá demandar para obtener el reconocimiento de su estado, más no
su condición de heredero, perdiendo cualquier derecho hereditario.

ii. Petición de herencia


En cuanto a la petición de herencia, y su consagrada
imprescriptibilidad, sin perjuicio de la prescripción adquisitiva que
puede operar con relación a cosas singulares, como señala el art.
2311, podemos pensar que en el caso del llamado a suceder en un
grado preferente que toma conocimiento de que la sucesión le ha sido
deferida pasados los diez años de la muerte del causante, no podrá
ejercer su derecho de opción para ser considerado aceptante y, por
ende, no podrá tampoco demandar al heredero aparente por la
entrega total de la herencia, aunque este último, de mala fe, no haya
adquirido los bienes por la prescripción adquisitiva larga de veinte
años establecida en el art. 1899.
En ese sentido, el Código Civil de Quebec, fuente de nuestra
reforma en esta materia, según los fundamentos de las mismas, al
tratar la petición de herencia y sus efectos sobre la transmisión
hereditaria, en el art. 626, limita tal facultad para reconocer la calidad
de heredero al sucesor, dentro de los diez años que siguen, ya sea a
la apertura de la sucesión a la cual pretende tener derecho, o bien al
día en que su derecho comienza.

iii. Incapaces
Otro punto que acarrea dificultad lo constituye la ausencia de
previsión expresa relativa a la no aplicación de este plazo contra los
incapaces, como sí lo hacía el Proyecto de Código Civil del año 1998,
donde, p. ej., por omisión del representante legal de un menor de
edad bajo tutela, se vería impedido de participar de una herencia, no
obstante la ulterior facultad de demandar la responsabilidad del tutor
por el daño.
En forma expresa, el art. 2238 del citado Proyecto establecía que el
derecho de aceptar la herencia caducaba a los diez (10) años de la
apertura de la sucesión y que el heredero que no la hubiera aceptado
en ese lapso sería tenido por renunciante, pero aclarando que ese
plazo "no corre contra los incapaces".
Véase que el legislador a través del nuevo art. 2297 se ha
preocupado por dejar a salvo la responsabilidad del incapaz o del
capaz restringido, frente al pago de las deudas producto de una
aceptación de la herencia hecha por su representante legal, más allá
del valor de los bienes que le sean atribuidos, pero nada se ha
establecido de modo expreso, en torno a la inacción del representante
legal para ejercer en tiempo oportuno su derecho de opción, que deje
fuera de la sucesión al incapaz.
Piénsese, p. ej., en el caso de un menor, que alcanzará la
capacidad de ejercer por sí su derecho recién luego de 18 años
posteriores a su nacimiento, durante los cuales pudo haberse
extinguido el plazo para el ejercicio de su derecho de opción.
En el caso de que el incapaz cuente con la designación un tutor o
curador, por aplicación de los arts. 118 y 138, éstos serán
responsables del daño causado al incapaz por su culpa, por acción u
omisión, en el ejercicio o en ocasión de sus funciones, dentro de lo
cual deberíamos conceptuar la omisión de expedirse aceptando una
herencia deferida al incapaz.
En ese mismo sentido, el art. 693 establece la obligación del
progenitor supérstite de realizar un inventario judicial de los bienes de
los cónyuges o de los convivientes, y determinarse en él los bienes
que correspondan al hijo menor, bajo pena de una multa pecuniaria a
ser fijada por el juez a solicitud de parte interesada, dentro los tres
meses subsiguientes al fallecimiento del otro progenitor.
Pero tanto en uno y otro caso, la solución es sólo reparatoria, sin
modificar el status de renunciante del incapaz. En definitiva, las
distintas circunstancias apuntadas nos conducen a reconocer en la
solución legislada mayores inconvenientes que ventajas.

5. CÓMPUTO DEL PLAZO EN RELACIÓN CON LOS LLAMADOS


EN ULTERIOR TÉRMINO
Un tema relevante que debemos analizar es determinar si el plazo
para el ejercicio del derecho de opción (ahora de 10 años) previsto en
el art. 2288 del CCyC rige a partir de la muerte del causante para
todos los potenciales herederos, tengan éstos una vocación actual o
eventual, o si por el contrario podrá -frente a algunas especiales
circunstancias de hecho- atribuirse el nacimiento de un nuevo plazo.
Este interrogante puede darse en relación con la muerte del
llamado en primer término sin haber ejercido su derecho de opción, el
que como más adelante veremos se transmite a sus herederos (art.
2290) o, la renuncia o exclusión de la sucesión del llamado en primer
término y el consecuente nacimiento del derecho de representación
(art. 2301).

a. Herederos excluidos
De estas hipótesis, el legislador sólo ha previsto una especial
solución distintiva al cómputo del plazo para el ejercicio del derecho de
opción, en el caso de que otras personas actualicen su vocación por
exclusión del llamado en primer término.
Así, el último párrafo del art. 2288 dispone que "El plazo para las
personas llamadas a suceder en defecto de un heredero preferente
que acepta la herencia y luego es excluido de ésta, corre a partir de la
exclusión".
La norma contiene como requisito hipotético que el llamado en primer
lugar (p. ej., un hijo) haya aceptado la herencia, es decir, en principio
no contempla los casos en que la vocación se actualice producto de la
renuncia del llamado en primer término o su muerte sin haber hecho
efectivo su ejercicio.
En efecto, por excluido debemos entender al heredero que fue
quitado del lugar que originalmente ocupaba, y como también se exige
la existencia de una aceptación, la hipótesis en principio quedaría
reducida a los casos de indignidad (arts. 2281 a 2284) o de la
exclusión del cónyuge por separado de hecho sin voluntad de unirse
(art. 2437).
Más allá de lo expuesto, es dable advertir que la aplicación de esta
regla podría traer aparejada la existencia de distintos plazos de
caducidad del derecho de opción, en una misma sucesión.
Flammá plantea un ejemplo de cuatro hermanos, hijos del
causante, donde una vez abierta la sucesión, tres de ellos la aceptan y
uno guarda silencio. A los dos años se declara indigno a uno de los
aceptantes. Al cumplirse los diez años de la muerte, para el que
guardó silencio habrá caducado su derecho a aceptar y
consecuentemente será considerado renunciante, mientras que los
sucesores del indigno (sus sobrinos, por caso) contarían aún con dos
años más de plazo para expedirse, lo cual parecería representar una
lesión al principio de igualdad ante la ley.
Más allá del acierto o no de la norma, corresponde preguntarse cuál
ha de ser la solución para el resto de las hipótesis planteadas, frente
al silencio del llamado en primer lugar durante el plazo de caducidad,
su renuncia o su muerte, sin haber ejercido su derecho de opción.

b. Heredero que guarda silencio, renuncia o muere


Como advertimos, estas hipótesis no son recogidas por la ley como
en el caso excepcional de la exclusión, lo cual en primer lugar nos
conduce a pensar que el legislador se ha inclinado por hacer de este
plazo un período único para todos desde la muerte hasta los 10 años.
En el Código reemplazado, a tal inquietud podíamos responder de
modo hermenéutico a través de las inferencias lógicas que se
derivaban de la norma contenida en el art. 3315 que disponía: "La falta
de renuncia de la sucesión no puede oponerse al pariente que
probase que por ignorar, o bien la muerte del difunto o la renuncia del
pariente a quien correspondía la sucesión, ha dejado correr el término
de los veinte años designados".
Dicha disposición, hoy lógicamente inexistente en virtud de que el
silencio ya no puede bajo ninguna circunstancia hacer que el llamado
sea considerado aceptante, permitía sostener un criterio de
interpretación con el cual darle solución a este interrogante.
Lo expuesto permitía inferir que el plazo era único y oponible tanto
para el heredero con vocación actual que lo dejara vencer sin
expedirse, como para el pariente en grado sucesible que hubiera
actualizado su vocación en función de la renuncia del llamado en
primer término, y análogamente por quien haya recibido ese derecho
como contenido de una transmisión acaecida por la muerte del
primero sin su ejercicio.
La actual ausencia de dicha previsión —repetimos, lógica en virtud
de que el silencio ya no puede tener el efecto de aceptación— nos
conduce a plantearnos una nueva hermenéutica sobre el comienzo del
plazo y su oposición a otros herederos.
Para ello debemos tener en cuenta que en esta nueva realidad
jurídica a partir de la consagrada responsabilidad limitada que se
deriva del art. 2317, el heredero está obligado por las deudas y
legados de la sucesión sólo hasta la concurrencia del valor de los
bienes hereditarios recibidos.
¿Existe actualmente una norma que proteja al sucesible de este
potencial gravamen que originaría su exclusión de la herencia?
La respuesta no puede ser otra que la negativa. Aun en el supuesto
de que el heredero probase que dejó vencer el plazo por ignorar la
muerte del causante, por renuncia del pariente con vocación
preferente o aun en caso que pruebe haber desconocido el vínculo
que lo haría heredero del causante, la ley no contempla ninguna
excepción.
En definitiva, en caso de silencio del pariente con vocación
preferente (hijos del causante), una vez vencido el plazo de diez años
y por aplicación del art. 2288, será reputado renunciante, tanto él
como toda la cadena parental subsiguiente (nietos, bisnietos, etc.). Es
decir, tal calidad no habilitará el ejercicio del derecho de
representación para participar de la sucesión a los llamados en ulterior
término, ya que el plazo para el ejercicio del derecho de opción se
encontrará vencido para toda la estirpe.
Piénsese que una solución distinta implicaría derogar la existencia
de un plazo caducidad, repitiendo al infinito el término para el ejercicio
del derecho de opción, a lo largo de las sucesivas generaciones que
precedan al causante.
Ahora bien, lo expuesto no obsta a que -como se verá más
adelante- frente al silencio del pariente en grado sucesible, aquellos
que se encuentren en uno más remoto intimen en tiempo oportuno, en
los términos de lo normado por el art. 2289 a efectos de obtener de
éste una manifestación concreta en relación con su condición de
aceptante o renunciante de la herencia.
Una especial consideración merece el caso de la caducidad del
derecho de opción cuando éste es transmitido a otros herederos en
función de la muerte del titular sin haberlo ejercido.
Debemos tener presente que el art. 2290 establece que "Si el
heredero fallece sin haber aceptado ni renunciado la herencia, el
derecho de hacerlo se transmite a sus herederos".
En efecto, debemos preguntarnos si la muerte del llamado en primer
término no habiéndolo ejercido, y su consecuente transmisión de este
derecho a sus sucesores, rehabilita o no un nuevo período de igual
alcance.

6. INTIMACIÓN PARA EXIGIR PRONUNCIAMIENTO

a. Plazo
Como adelantamos, el plazo de diez años del que goza el heredero
para ejercer su opción no obsta a que otros interesados puedan exigir
antes de su culminación una manifestación de su voluntad en uno u
otro sentido.
En efecto, el art. 2289 dispone en su primer párrafo que "Cualquier
interesado puede solicitar judicialmente que el heredero sea intimado
a aceptar o renunciar la herencia en un plazo no menor de un mes ni
mayor de tres meses, renovable una sola vez por justa causa.
Transcurrido el plazo sin haber respondido la intimación, se lo tiene
por aceptante".
La norma atiende a la necesidad de posibilitar sin mayores
dilaciones la continuidad de las relaciones jurídicas cuya titularidad
detentara el causante, impidiendo que aquel plazo de opción las
suspenda, haciendo posible que acreedores y legatarios cuenten con
una autentica acción para salvaguardad sus intereses.
La disposición reemplazada no preveía expresamente el carácter
judicial o extrajudicial de esta intimación, en función de lo cual, en
opinión de la doctrina mayoritaria, era viable bajo cualquiera de las
dos formas, en la medida en que resulte de un modo fehaciente.
Ahora se legisla exclusivamente como una intimación judicial, lo
cual llevará implícito en algunos casos la necesidad de iniciar
actuaciones en dicha sede, con el exclusivo fin —en principio- de
materializar esta intimación, con lo que discrepamos ya que genera un
dispendio del aparato judicial totalmente evitable.
Tal criterio también queda abonado por el hecho de que en relación
con los acreedores del causante, conforme a lo dispuesto por el art.
694 del CPCCN, la apertura del proceso sucesorio por parte de éstos
seguirá requiriendo de la previa intimación, lo cual hace aconsejable
su sustanciación ante el juez del sucesorio.
En este nuevo contexto, y en salvaguarda de la concesión de
plazos dispares según el juez que intervenga, la norma fija no sólo un
plazo mínimo de un mes, como lo hacía el viejo art. 3314 del Cód.
Civil, sino también un máximo de tres meses, el que sólo podrá ser
renovable por una vez.

b. Legitimación activa
El derogado Código Civil confería, en su art. 3314, el derecho a
intimar para que llamado a suceder acepte o repudie la herencia a los
"terceros interesados". Por tales, la doctrina y la jurisprudencia
mayoritaria aceptaban en forma pacífica a los legatarios, los
acreedores del causante y los acreedores de los herederos, ya que
están interesados en la entrega de sus legados, en el pago de sus
deudas y en acrecentar el patrimonio de su deudor, respectivamente.
En cambio, no existía acuerdo en relación con la existencia de tal
legitimación para los coherederos en igual grado. Pérez Lasala y
Borda lo negaban. El primero sobre la base de que los coherederos de
igual grado no están legitimados porque ellos no son terceros sino
personas que subentran en la posición jurídica del causante; mientras
que el segundo consideraba que no estaban legitimados pero podían
llegar a igual resultado mediante la demanda por partición contra el
remiso.
En cambio, Zannoni y Azpiri consideraban que los coherederos en
igual grado tenían derecho a realizar la intimación. El último de los
autores lo fundaba en el hecho de que la situación de los coherederos
frente a la herencia depende de la aceptación o renuncia de los otros
llamados en igual grado.
Esta facultad también le era negada a los herederos de grado
ulterior, en el entendimiento de que los mismos no eran propietarios de
la herencia, ni tenían sobre ella ningún derecho actual, y que la
circunstancia de una posible renuncia no era bastante para permitirles
una intervención que no está autorizada por la defensa de ningún
derecho.
Entendemos que la nueva redacción del art. 2289 al hacer
referencia a "cualquier interesado" impide dudar ya de la inclusión en
esa categoría tanto a los herederos de igual grado, como de aquellos
que se encuentren en una ubicación posterior.
En este último caso —tanto con esta redacción más amplia como la
reemplazada—, resulta ineludible el interés del llamado con una
vocación eventual por obtener una respuesta afirmativa o negativa, en
punto a ocupar su lugar en la herencia, frente al posible vencimiento
del plazo para ejercer el derecho de opción dispuesto por el nuevo art.
2288, que como analizamos, corre indistintamente para todos los
llamados a suceder y a cuyo vencimiento habrá caducado para toda la
estirpe, con la consecuente atribución de la calidad de renunciantes,
que ahora trae aparejada el silencio.
c. Legitimación pasiva
Por el lado de los legitimados pasivos debemos identificar en
primer lugar, para el caso de las sucesiones intestadas, a los parientes
en grado sucesibles que conforme al orden sucesorio establecido por
el Título IX del CCyC, concurrirán a la sucesión del causante. En el
caso de las testamentarias, revestirán aquella calidad las personas
que conforme a la voluntad del causante hayan sido instituidos como
herederos.
Si tenemos en cuenta a los acreedores del causante como
principales potenciales interesados en concretar un pronunciamiento
por parte de los llamados a suceder, esta legitimidad para intimar debe
necesariamente ser conjugada con su derecho a iniciar el proceso
sucesorio.
Poco sentido tendría esta facultad de intimar para conseguir un
pronunciamiento del heredero si, ante su silencio no se reconociera
efectivamente la capacidad de proseguir con las actuaciones judiciales
tendientes a satisfacer sus pretensiones.
Recordemos que el art. 2335 define como objeto de dicho proceso
identificar a los sucesores, determinar el contenido de la herencia,
cobrar los créditos, pagar las deudas, legados y cargas, rendir cuentas
y entregar los bienes.

d. El silencio como aceptación


Como señalamos, el derogado Código Civil no contenía una
disposición expresa relativa al sentido que debería darse al silencio en
caso de que el heredero hubiera sido intimado a expedirse en los
términos del antiguo art. 3314 del Cód. Civil.
No obstante ello, la también desaparecida disposición contenida en
el art. 3345, que impedía presumir la renuncia, no dejaba lugar a otra
interpretación de aquel silencio que no fuera el de la aceptación.
Ahora la norma expresamente lo resuelve en ese sentido.
Debemos destacar que esta solución se contrapone con la que
confiere al silencio la expiración del plazo previsto en el art. 2288 y la
contenida en el art. 2521, en la que se contempla la intimación para
exigir el pronunciamiento de un legatario. En ambos casos, dicho
silencio reputará al sucesor como renunciante.
En cuanto a la consecuencia del silencio en materia de legados,
donde como apuntábamos se reputará al legatario como renunciante,
advertimos que en el caso de que un mismo sucesor revista la calidad
de heredero y legatario, entendido tal legado como mejora conforme lo
dispone el último párrafo del art. 2385, su silencio provocará, por un
lado, la aceptación de la herencia y simultáneamente la renuncia al
legado/mejora concedida por el causante.
Creemos que la solución no resulta coherente y que la conjunción de
ambas normas debería, en su aplicación, propender a la subsistencia
del derecho hereditario.
Se mantiene también el novenario de llanto y luto antes legislado
por el derogado art. 3357 Cód. Civil, durante el cual no puede
intimarse al heredero a que acepte o repudie la herencia, sin perjuicio
de la solicitud por parte de los interesados de medidas necesarias
para resguardar sus derechos.
Finalmente, si el heredero ha sido instituido bajo una condición
suspensiva, es decir que su efectiva adquisición está supeditada al
acaecimiento de un hecho futuro e incierto, no podrá ser intimado
hasta tanto la condición se haya cumplido.

7. MODALIDADES DE LA ACEPTACIÓN
La libertad o derecho de opción lo es en términos absolutos. Es
decir que quien lo ejerza no podrá hacerlo en parte o bajo
modalidades de condición o plazo. Así el art. 2287 expresa: "Todo
heredero puede aceptar la herencia que le es deferida o renunciarla,
pero no puede hacerlo por una parte de la herencia ni sujetar su
opción a modalidades. La aceptación parcial implica la del todo; la
aceptación bajo modalidades se tiene por no hecha".
Como sabemos, la condición de heredero es indivisible, ya que
aquel que revista tal calidad lo será en relación con toda la herencia.
Tal afirmación resulta por demás lógica si tenemos en cuenta la
participación del heredero como sucesor universal que se subroga en
la subjetividad jurídica del difunto.
En definitiva, el llamado a suceder deberá contestar en formar
afirmativa o negativa, sin posibilidad de sujetar tal opción a una parte
de la herencia ni a alguna modalidad, es decir, será o no heredero, y
en función de ello, quien formule esta aceptación sólo por una parte
de la herencia, se lo tendrá por el todo.
En cuanto a las modalidades, condición, plazo y cargo (conforme al
Capítulo 7º Sección 1ª del CCyC) es dable recordar que el art. 3317
del Cód. Civil reformado expresaba que "La aceptación o la renuncia
hecha a término y sólo por una parte de la herencia equivale a una
aceptación íntegra".
En cambio, la nueva redacción, al agrupar estas circunstancias
bajo la expresión genérica "modalidades" (dentro de las cuales
debemos considerar incluido el plazo o término) y atribuirle a todas
ellas el efecto nulificante que trae aparejada la no consideración de
dicha manifestación, modifica el esquema de nuestra legislación,
haciendo que ahora la aceptación sujeta a plazo deba tenerse por "no
hecha" en lugar de considerarse íntegra.
Esta solución, igualmente aplicable para el caso de que la
aceptación se encuentre supeditada a una condición o cargo,
lógicamente no impedirá que se mantenga vigente —por el tiempo que
resta hasta su caducidad— el ejercicio del derecho de opción.

8. AUSENCIA DE PREVISIÓN PARA EL CASO DE RENUNCIA


El art. 2287 no reconoce solución expresa para el caso de una
renuncia parcial o sujeta a alguna modalidad, ni tampoco se observa
mención alguna a esta circunstancia en el Capítulo 3º de este Título II,
relativo a la regulación de la Renuncia.
Aunque resulta poco probable que un heredero pretenda hacer uso de
su derecho a renunciar supeditándolo a una parte de la herencia o
bajo alguna modalidad, la propia mención de la ley de esta posibilidad
nos conduce a analizar sus alcances.
En el esquema del Código anterior, estaba diferenciada la
modalidad plazo ("término" en la letra del Código) de la modalidad
condición, y nada se indicaba en relación con el cargo. Entonces en
relación con el plazo, como así también ante una manifestación parcial
(parte), la norma expresamente preveía en el art. 3317 que la renuncia
equivalía a una aceptación íntegra.
Ahora bien, es dable advertir que conforme al nuevo esquema, en el
que nada dice en relación con la renuncia por una parte o bajo alguna
modalidad, debemos identificar cuáles han de ser las soluciones que
deberemos adoptar en esos casos.

a. Renuncia parcial
En cuanto al ejercicio de este derecho a renunciar sólo por una
parte, si admitimos la idea de que toda renuncia parcial lleva implícita
también una aceptación parcial, ésta debe ser considerada una
aceptación íntegra ("del todo", según la nueva redacción); la renuncia
parcial al igual que en el Código reemplazado deberá tener el efecto
de una aceptación íntegra.
Diferente es el supuesto de la renuncia bajo alguna modalidad de
plazo, condición o cargo que ha quedado huérfana de contornos que
nos permitan dar una respuesta inequívoca.

b. Plazo
En cuanto al plazo, como señalamos, tanto para la aceptación como
para la renuncia generaban una aceptación íntegra, mientras que
ahora dicha variable para el caso de la aceptación hace que ésta se
tenga por no hecha.
Si coincidimos en que las consecuencias han de ser idénticas, más
allá del sentido positivo o negativo en el cual se ejerza el derecho de
opción, deberíamos concluir que también la renuncia a plazo debería
tenerse por no hecha.

c. Condición
En lo que hace a la existencia de una condición, nuestra norma no
previó el caso. Sobre el particular Maffía advertía que si la renuncia se
sometiera a condición, sería una manifestación desprovista de todo
efecto, sin transformar a quien la realizara en renunciante ni en
aceptante. Es decir, le atribuía el mismo efecto que a una aceptación
condicional.
Si tenemos en cuenta la prohibición de orden público, contenida en
la primera parte de la norma que analizamos de subordinar la plena
eficacia o resolución del acto de renuncia a un hecho futuro e incierto,
como es una condición, la nulidad absoluta se impone como solución,
y en función de ella su consideración como acto no realizado.

d. Cargo
En cuanto al cargo entendido como una obligación accesoria
impuesta al adquirente de un derecho (conf. art. 354), la hipótesis de
su concurrencia impone de suyo la existencia de contraprestaciones
entre el renunciante y algún posible beneficiario de ese acto. Tal
circunstancia, antes que una auténtica renuncia sería —como lo
recogía el antiguo art. 3322 del Cód. Civil— una renuncia de derechos
ya adquiridos por la aceptación, asimilable a una cesión de derechos
hereditarios.
En resumidas cuentas, podemos afirmar que la renuncia en parte
deberá ser considerada como una aceptación íntegra, mientras que la
hecha a plazo o condición se deberá tenerse por no hecha, quedando
abierto el derecho de opción por el plazo máximo de 10 años.
En cuanto al cargo, entendemos que éste sólo podría darse frente a
hipótesis en que la renuncia forma parte de alguna negociación en
favor de otros sucesores. En ese sentido, aquella disposición de
derechos por parte del heredero sólo es posible ante una previa o
concomitante adición de ellos por medio de la aceptación.

9. TRANSMISIÓN DEL DERECHO DE OPCIÓN

a. El derecho de opción como contenido de la transmisión


Al igual que el resto de las relaciones jurídicas de las que el
causante era parte (con excepción de los que no sean transmisibles
por causa de muerte), el derecho de optar por aceptar o repudiar una
herencia que hasta su muerte no haya ejercido, se transmite a sus
sucesores. En ese sentido, tal derecho del que gozaba el causante se
inscribe dentro del conjunto de titularidades con contenido patrimonial
transmisibles que pasarán a formar parte de su herencia, y que podrán
usufructuar sus herederos.
Esta afirmación, con la cual mostró acuerdo buena parte de la
doctrina que abordara las previsiones del antiguo art. 3316 del Cód.
Civil, parecería también corroborada en el nuevo Código unificado. En
efecto, el art. 2290 dispone que "Si el heredero fallece sin haber
aceptado ni renunciado la herencia, el derecho de hacerlo se
transmite a sus herederos. Si éstos no se ponen de acuerdo en
aceptar o renunciar la herencia deferida a su causante, los que la
aceptan adquieren la totalidad de los derechos y obligaciones que
corresponden a éste. La renuncia de la herencia del causante fallecido
sin aceptar ni renunciar una herencia a él deferida, implica también la
renuncia a ésta".
En cuanto al plazo, ya hemos comentado que los subadquirientes de
este derecho contarán con el que le restaba al heredero para su
ejercicio.
Ahora bien, debemos destacar que la redacción dada por el legislador
al tercer párrafo de la norma citada resulta cuanto menos confusa. En
efecto, allí se afirma que la renuncia de la herencia del causante
fallecido sin aceptar ni renunciar una herencia a él deferida, implica
también la renuncia a ésta.
La expresión podría admitir dos interpretaciones:
i) Una primera, donde se estaría afirmando que es posible
renunciar a la herencia del causante y al mismo tiempo poder
expedirse aceptando o repudiando una herencia a él deferida, y que
en ese supuesto el silencio será considerado como renuncia.
En un trabajo vinculado a la reforma, Di Lella afirma que "el Código
traería así una solución a un tema que preocupó a la doctrina, que era
si se podía renunciar a la herencia del padre y tomar la del abuelo. El
Proyecto dispone que para así actuar el heredero debe previa o
simultáneamente a la renuncia de la herencia del padre renunciar a la
del abuelo, pero que si no se hace así, se presume que la renuncia a
la herencia paterna implica también la renuncia a la herencia del
abuelo". Lo expuesto parece indicar que para el autor es posible
renunciar a la herencia del padre y al mismo tiempo aceptar la del
abuelo.
Continúa exponiendo dicho autor en el trabajo citado que "el tema
no es menor atento a la vigencia en algunas jurisdicciones del
impuesto sucesorio, lo que podría motivar a renunciar a la herencia del
padre en cuyo acervo no hay más patrimonio que el derecho de
opción a la sucesión del abuelo, y evitar así una doble tributación.
Pero también se podría aceptar la herencia del padre y en su nombre
renunciar a la del abuelo, con lo cual la primera carecería de contenido
económico, y el hijo recogería la herencia del abuelo por renuncia del
padre".
ii) En un segundo criterio contrario, se entendería que la no aceptación
o renuncia es una prédica, redundante por cierto, pero relacionada
con la actitud del causante, y el artículo no estaría haciendo más que
reafirmar los conceptos señalados al comienzo, es decir, que
renunciar a la herencia del causante lleva implícita la renuncia a las
herencias que a su favor se hubieran deferido, ya que el derecho de
optar formaba parte del contenido del que no se participa por la
renuncia.
Flammá entiende que si se coincide con la naturaleza jurídica del
derecho de opción esbozada en le primera posición, resultaría
jurídicamente imposible, ya que de más está decir que no estamos
ante una redacción feliz pues el párrafo, continúa el autor, debería
haber consignado "La renuncia de la herencia del causante que ha
fallecido sin aceptar ni renunciar una herencia a él deferida, implica
también la renuncia a ésta".
Al respecto, nos inclinamos por esta segunda interpretación, no
sólo porque aquella coincide con los preceptos conceptuales
esbozados, sino porque de no ser así, la frase carecería de sentido y
estaría acarreando una redundancia inadmisible al afirmar que se
considerara como renuncia también la renuncia hecha por el heredero.

b. ¿A quién se sucede?
El derecho a ejercer la opción de aceptar o repudiar una herencia
entendido para estos casos como parte del contenido transmitido y no
como un derecho propio e independiente del transmisionario, permite
requerir la capacidad o analizar la existencia o no de impedimentos
sólo en relación con el transmitente (segundo causante).
En cambio, de aceptar la posibilidad de, no obstante renunciar a la
herencia de quien transmite el derecho de opción, poder aceptar una
herencia a él transmitida, deberíamos inexorablemente requerir la
capacidad o la ausencia de impedimentos para ambas sucesiones.
Ejemplificando, podríamos pensar en el caso en que el nieto
maltrata gravemente a su abuelo, circunstancia que conforme al art.
2281 inc. b) lo haría indigno de sucederlo, posteriormente su abuelo
muere y tiempo después lo hace su padre sin haber optado por
aceptar o repudiar la herencia del abuelo.
En un caso, nada impediría que el heredero acepte la sucesión de
su padre y en tal carácter haga uso del derecho de opción de éste
para aceptar la del abuelo, efectivizando de ese modo la transmisión
técnicamente ya operada a favor de su padre, e incorporando
entonces a esa sucesión el contenido patrimonial de la del abuelo, que
repetimos él recoge como sucesor del padre.
Si, en cambio, se adopta la segunda posición, el nieto de nuestro
ejemplo podría resultar excluido de la sucesión de su abuelo por la
citada causal de indignidad de suceder a éste.
En la hipótesis de un coheredero del nieto, por caso un hermano,
indigno de suceder no al abuelo sino al padre, se daría la paradoja de
que el nieto del primer causante con aptitud de heredar a su padre, no
podría recibir los bienes que a éste le transmitió el abuelo y sí lo
podría hacer el coheredero indigno de heredar al padre.
Consideramos entonces que en función de la transmisión del
derecho de opción el transmisionario heredera al primer causante por
derecho del transmitente y no por derecho propio. Ello así,
independientemente de que en algún caso pueda también tener
vocación sucesoria propia respecto del primer causante.
De lo que llevamos dicho se desprende que la capacidad exigida al
transmisionario para ejercer la opción está referida exclusivamente a
la aceptación de la herencia de su transmitente.

10. EFECTO RETROACTIVO


El art. 2291 dispone que el ejercicio del derecho de opción tiene
efecto retroactivo al día de la apertura de la sucesión. Como
claramente lo exponía Vélez Sarsfield en la nota al derogado art. 3341
Cód. Civil, este principio de retroactividad de la aceptación o la
renuncia al momento de la apertura de la sucesión, se anuda a la
característica de la indivisibilidad de la condición de heredero, que
impide que alguien lo sea en un tiempo y no en otro.
Aunque esta ficción era el corolario de la sucesión en la persona
que inspiraba la legislación reemplazada y que se encuentra
abandonada con la reforma, su aplicación trae consecuencias
fructíferas en el contexto hereditario, permitiendo que:
1. El heredero que acepta aproveche todos los beneficios obtenidos
desde que la sucesión se abrió y soporte todas las pérdidas. Le
pertenecen todos los frutos y rentas de los bienes heredados, como si
hubiese aceptado la herencia en el momento en que se abrió la
sucesión, tomando la sucesión entera como estaba al día de la
apertura, con sus cargas y beneficios.
2. Se beneficie de las renuncias que hubiesen hecho sus
coherederos en el intervalo de tiempo que corre desde el día de la
apertura de la sucesión hasta su aceptación.
3. Aproveche las prescripciones que han corrido a beneficio de la
sucesión en el intervalo de la apertura y la aceptación, estando
obligado a soportar las prescripciones que en el mismo intervalo han
corrido o se han cumplido contra la sucesión.
4. Aunque no sea llamado a la sucesión sino en lugar de un heredero
más próximo que ha renunciado, el efecto de su aceptación remonta
siempre a la época de la apertura de la sucesión.
Sin embargo, no podemos perder de vista un detalle importante
relacionado con la nueva redacción que recibe este principio de
retroactividad en el citado art. 2291, ya que la norma retrotrae los
efectos de la opción, no al momento de la muerte, instante en que
conforme al art. 2277 del CCyC se produce la apertura de la sucesión
y con ella la transmisión de los derechos, sino al "día" en que esa
muerte se produce.
Si tenemos en cuenta que conforme lo dispone el art. 6º
entendemos por "día" el intervalo de tiempo que corre "de medianoche
a medianoche", deberíamos interpretar que la transmisión se sucede a
las 0 horas del día de la muerte, indistintamente del momento, del
instante, de ése día en que el hecho se hubiese producido.
Tal interpretación, según Flammá, resulta a todas luces
inadecuada, ya que de sostenerla, deberíamos caer en el absurdo de
que la transmisión mortis causa se podría producir antes de la muerte,
lo cual nos conduciría a preguntarnos qué sucedería con los actos
jurídicos que hubiera celebrado el causante, en el transcurso desde el
nacimiento de ese día hasta el instante de su muerte.
Entendemos que la hipótesis no resiste el menor análisis, y que
estamos frente a un error de redacción de la citada norma, no
existiendo lugar a dudas de que la retroactividad debe necesariamente
alcanzar el instante mismo de la muerte del causante.

11. ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA


Hemos señalado que para adquirir efectivamente la herencia una
persona llamada a suceder ya sea por la ley o por voluntad del
causante, expresada en un testamento, requiere necesariamente de
un acto de aceptación.
Expresa Perrino que la aceptación es el acto en virtud del cual la
persona llamada a la herencia, consolida su calidad de heredero,
asumiendo los derechos y obligaciones inherentes a su condición.
Este acto, como más adelante analizaremos, puede ser un acto
jurídico en sí, en los términos del art. 259 y concs. del CCyC, o un
simple hecho jurídico en los términos del art. 257, que aunque tenga
como objeto inmediato un fin distinto del de aceptación de la herencia,
la ley le atribuirá tal carácter.

12. CARACTERES
En cualquier caso, debemos tener presentes las características
propias de la aceptación:

a. Unilateral
Para producir sus efectos, la aceptación sólo requiere la
manifestación de la voluntad del titular de la vocación, sin exigir la
concurrencia de otras intervenciones.

b. Indivisible. Pura y simple


Todo heredero puede aceptar la herencia que le es deferida o
renunciarla, pero no puede hacerlo por una parte de la herencia ni
sujetar su opción a modalidades, así mientras que la aceptación
parcial implica la del todo, la aceptación bajo modalidades se tiene por
no hecha.

c. Irrevocable
El art. 2298 dispone que el heredero puede renunciar a la herencia,
en tanto no haya mediado acto de aceptación. Es decir que una vez
acaecido el acto válido de aceptación, sus efectos jurídicos no podrán
retrotraerse. Y decimos válido ya que como veremos más adelante
dicho acto como cualquier otro, podrá afectado de nulidad.

d. Retroactivo
Vimos al tratar los efectos del ejercicio del derecho de opción, que
conforme lo dispone el art. 2291, su ejercicio produce efectos
retroactivos al momento de la apertura de la sucesión.

13. CAPACIDAD PARA ACEPTAR


Nuestra ley establece que toda persona humana goza de aptitud
para ser titular de derechos y deberes jurídicos, lo que denominamos
capacidad de derecho. Ahora bien, en cuanto a las capacidades de
ejercer por sí mismo esos derechos de los cuales se es titular, a la que
comúnmente denominamos capacidad de hecho, debemos tener
presentes las incapacidades que emanan del art. 24 y siguientes. Así,
la norma dispone que distintas incapacidades para el ejercicio por sí
mismos.

a. Persona por nacer


El art. 2279 inc. b) dispone que las personas concebidas al
momento de la muerte que nazcan con vida pueden suceder al
causante. Sin embargo durante la época de concepción la persona por
nacer se encuentra incapacitada de ejercer, por sí, ese derecho. Ante
ello, la pregunta que se impone es si durante ese plazo su
representante legal podría suplir tal incapacidad expresando su
voluntad de heredar. Imaginemos el caso de una mujer embarazada
que pretende propiciar la participación de su hijo en el contexto de un
juicio sucesorio, p. ej., ya iniciado por otros coherederos.
Aunque la adquisición de ese derecho que pretenda ejercitar la
representante de la persona por nacer, aún no se encuentre
irrevocablemente adquirido ya que para ello es necesario que la
persona nazca con vida, entendemos que tal manifestación puede ser
realizada por cualquiera de los padres en función de lo dispuesto en
los arts. 24 inc. a) y 101.

b. Persona carente de edad y grado de madurez


El art. 25 señala que el menor de edad es toda persona que aún no
ha cumplido los dieciocho años. Respecto de ellos, el art. 26 dispone
que ejercen sus derechos a través de sus representantes legales,
salvo que antes de cumplir los dieciocho años la persona haya
celebrado un matrimonio, caso en el cual se encontraría emancipada y
por ende con plena capacidad de ejercicio, excepto para aprobar las
cuentas de sus tutores y darles finiquito, hacer donación de bienes
que hubiese recibido a título gratuito y afianzar obligaciones.
No compartimos la opinión de importante doctrina que entiende
que, aun emancipado, el heredero debería requerir una autorización
judicial para aceptar la herencia, como debe hacerlo en caso de
pretender disponer de los bienes recibidos a título gratuito (conf. art.
29). Por el contrario a partir de la restricción de la responsabilidad
ilimitada, no advertimos la necesidad de que tal decisión amerite el
contralor de una autoridad judicial.
Salvando estas diferencias debemos concluir que los menores de
edad no emancipados sólo podrán aceptar la herencia a través de la
intervención de sus representantes legales (art. 2297).
Respecto a la persona con capacidad restringida se le permite la
renuncia por sí mismo, según la restricción prevista en la sentencia, o
con asistencia de apoyo o a través de su representante legal o
convencional y autorización judicial.

c. Persona declarada incapaz


Debemos entender incluidas aquí a las personas sobre las que se
ha dispuesto una restricción a su capacidad. En estos casos será el
curador designado el representante que podrá ejercer en nombre del
heredero su voluntad de aceptar la herencia.
En lo que hace a la aceptación por parte de un incapaz en la que
actúa un representante legal, el art. 2297 dispone que éste nunca
puede obligar al incapaz al pago de las deudas de la sucesión más
allá del valor de los bienes que le sean atribuidos. Igual regla se aplica
a la aceptación de la herencia por una persona con capacidad
restringida, aunque haya actuado con asistencia, o por su
representante legal o convencional.
La disposición aparece como innecesaria ya que con la reforma ha
desaparecido la posibilidad de aceptar de forma pura y simple. Es
decir que la única forma de encontrarse en situación de responder
ultra vires, o como dice este artículo, verse obligado al pago de las
deudas de la sucesión más allá del valor de los bienes que le sean
atribuidos, es llevando a cabo alguno de los actos enumerados en el
art. 2321.
En ese sentido, la aceptación como acto en sí no puede traer
aparejada la pérdida del beneficio de inventario, o visto desde la
nueva técnica legislativa, no puede acarrear la responsabilidad del
pago de las deudas con el patrimonio del heredero. En cambio, la
nueva conformación legislativa trae otros peligros para el incapaz que
lamentablemente no han tenido una recepción concreta.
Como lo señaláramos al tratar las consecuencias derivadas del
vencimiento del plazo para el ejercicio del derecho de opción, el
problema no va a estar dado por una posible responsabilidad
ampliada como pretender evitar el citado art. 2297, sino justamente
por la situación contraria, es decir, por la falta de aceptación por parte
del representante legal, tutor o curador, y la consecuente caducidad
del derecho de ser heredero por parte del sucesor.
d. Emancipado
Como hemos expresado, en función de lo previsto en el art. 27, la
persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio, con las
limitaciones de los arts. 28 y 29. Teniendo en cuenta que la aceptación
de la herencia no se encuentra regulada como una excepción a la
regla general, puede aceptar la herencia por sí solo.

e. Concursados y fallidos
En cuanto a los fallidos, debemos recordar que el art. 111 de la Ley
24.522 permite el ejercicio del derecho de opción, con las salvedades,
en caso de aceptación con responsabilidad extendida más allá de los
bienes hereditarios, de que los acreedores del causante sólo pueden
proceder sobre los bienes desapoderados, después de pagados los
del fallido y los gastos del concurso. Y en el caso de renuncia, de que
sólo produce sus efectos en lo que exceda del interés de los
acreedores y los gastos íntegros del concurso. En todos los casos
actúa el síndico en los trámites del sucesorio en que esté
comprometido el interés del concurso.

f. Aceptación por mandato


El acto de aceptación puede ser objeto de un mandato por
representación. El mandato admite tanto la forma verbal como escrita
y que hasta puede ser conferido en forma expresa o tácita. No
obstante ello, debemos tener en cuenta que el art. 375 inc. d) del
CCyC dispone que tal atribución para aceptar una herencia se
encuentra entre las que merece una consignación expresa, no
pudiendo interpretarse como contenida dentro de los actos de
administración ordinaria. En ese sentido, debemos concluir en la
necesidad de contar con un poder especial que conste en un
instrumento escrito.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la aceptación admite una forma
tácita, debemos preguntarnos qué sucede cuando el mandato no tiene
como objeto concreto exteriorizar una voluntad de aceptar la herencia
(aceptación expresa), sino realizar alguno de los actos que
indirectamente la llevará implícita (aceptación tácita), cuya casuística
analizaremos en el apartado siguiente.
Al respecto, entendemos que sólo podrá atribuirse una aceptación
tácita en el caso de que el mandato para realizar cualquiera de los
actos que impliquen aceptación se encuentre formalizado con las
exigencias previstas para dichos actos.

14. FORMAS DE ACEPTACIÓN


En palabras de Zannoni, la aceptación es el acto por el cual el
titular de la vocación exterioriza su voluntad de adquirir la herencia.
Como señalamos, esa exteriorización admite tanto la forma expresa
como la tácita.

a. Aceptación expresa
El art. 2293, al disponer las formas de aceptación, establece que la
misma será expresa cuando el heredero tome la calidad de tal en un
acto otorgado por instrumento público o privado, es decir cuando el
titular de la vocación manifieste una intención cierta de asumir la
calidad de heredero.
Para el caso, la referencia legal a un acto otorgado por instrumento
público o privado, circunscribe la posibilidad a la necesaria existencia
de un instrumento escrito, no pudiendo atribuirse por ende tal
virtualidad a las manifestaciones verbales.

b. Aceptación tácita
En cambio será tácita cuando el titular de la vocación hereditaria
otorgue un acto que supone necesariamente su intención de aceptar y
que no puede haber realizado sino en calidad de heredero.
La nueva disposición, al igual que el remplazado art. 3319 del Cód.
Civil, habilita a atribuir tal carácter jurídico, tanto a los actos públicos o
privados en que expresamente el titular de un llamamiento tome la
calidad de tal, como en aquellos cuyo otorgamiento suponga
necesariamente su intención de aceptar y que no puede haber
realizado sino en calidad de heredero.
La forma tácita de aceptar derivará de la ejecución de actos o hechos
que el titular de la vocación no podría realizar sino en su calidad de
heredero. Aquí las opciones son más amplias, ya que, como se verá,
tal carácter podrá derivar de hechos u omisiones a partir de los cuales
la norma atribuye esa voluntad al llamado a suceder.
Debemos destacar entonces que conforme a la redacción dada al
art. 2293, la forma tácita de aceptación reconocerá dos requisitos para
el acto que servirá de atribución. Uno de orden subjetivo: que suponga
necesariamente la intención de aceptar; y otro de orden objetivo: que
no pueda haberse realizado sino en calidad de heredero.
Entendemos que esta conjunción ha servido a la desaparición del
antiguo art. 3320 del Cód. Civil, que disponía que si el heredero
presuntivo había ejecutado un acto que creía o podía creer que tenía
el derecho de ejecutar en otra calidad que en la de heredero, no debía
juzgarse que había aceptado tácitamente la herencia, aunque
realmente no haya tenido el derecho de efectuar el acto, sino en
calidad de heredero.
En efecto, para dar la virtualidad de una aceptación tácita será
necesario que el acto permita suponer necesariamente la intención de
hacerlo, es decir que no exista posibilidad de atribuir otra intención y
que al mismo tiempo sea alguno de aquellos que el sujeto no podría
realizar sino bajo la calidad de heredero.
Con la casuística contemplada en los artículos siguientes se verá la
aplicación de este principio y sus requisitos.

15. ACTOS QUE IMPLICAN ACEPTACIÓN


El art. 2294 describe los actos que implican aceptación de la
herencia, pero no debe perderse de vista que también en esta
oportunidad el legislador determinó por medio del art. 2296 las
situaciones que no van a llevar implícita esa consecuencia.
Ahora bien debemos advertir que estas últimas, interpretadas a
contrario sensu, van a determinar también situaciones en las que
podrá atribuirse condición de aceptante al heredero que las ejerza.
El art. 2294 señala: "Actos que implican aceptación. Implican
aceptación de la herencia:
a) la iniciación del juicio sucesorio del causante o la presentación
en un juicio en el cual se pretende la calidad de heredero o derechos
derivados de tal calidad;
b) la disposición a título oneroso o gratuito de un bien o el ejercicio de
actos posesorios sobre él;
c) la ocupación o habitación de inmuebles de los que el causante
era dueño o condómino después de transcurrido un año del deceso;
d) el hecho de no oponer la falta de aceptación de la herencia en caso
de haber sido demandado en calidad de heredero;
e) la cesión de los derechos hereditarios, sea a título oneroso o
gratuito;
f) la renuncia de la herencia en favor de alguno o algunos de sus
herederos, aunque sea gratuita;
g) la renuncia de la herencia por un precio, aunque sea en favor de
todos sus coherederos".

a. Inicio de juicio sucesorio


La primera situación que la norma contempla como forma de
aceptación de la herencia en el inc. a) se refiere a la iniciación del
juicio sucesorio del causante o la presentación en un juicio en el cual
se pretende la calidad de heredero o derechos derivados de tal
calidad.
No cabe duda de que ambas circunstancias representan una
manifestación expresa de la voluntad de revestir la calidad de
heredero, que quedaba claramente contenida en el principio general
sentado por la norma al enlazar bajo esa forma de aceptación al
heredero que toma la calidad de tal en un acto otorgado por
instrumento público o privado.
No obstante la característica expresa o tácita que deberá atribuirse
a estas formas, cabe recordar aquí, a modo de ejemplo ampliatorio,
las circunstancias antes apuntadas por los derogados arts. 3323 y
3324 del Cód. Civil, los cuales atribuían tal calidad de aceptante a
aquel heredero presuntivo que pone demanda contra sus coherederos
por licitación o partición de la sucesión a la que es llamado, o cuando
demanda a los detentadores de un bien dependiente de la sucesión,
para que sea restituido a ella, y cuando transa o somete a juicio de
árbitros un pleito que interesa a la sucesión; casos que entendemos
se mantienen vigentes al amparo de la previsión general contenida en
el citado art. 2293.

b. Disposición de bienes
Conforme lo establece el inc. b) va a importar una aceptación de la
herencia la realización de actos de disposición tanto onerosos como
gratuitos por medio de los cuales el heredero presuntivo transmite la
titularidad de un bien.
Es de destacar que el reemplazado art. 3321 el Cód. Civil sólo
hacía referencia a los actos de disposición realizados a título oneroso
o lucrativo, no así a los gratuitos y aunque ya no surgen expresamente
consignados, entendemos que también la constitución de una
hipoteca, una servidumbre u otro derecho real sobre los inmuebles de
la sucesión implican un acto de disposición que consecuentemente
generarán la atribución del carácter de aceptante del heredero
presuntivo.
Entendemos acertada esta ampliación del precepto, ya que lo
relevante es la actitud dispositiva del sujeto sobre un bien que en
principio no le pertenece, más allá del carácter oneroso o gratuito del
negocio que lo motiva.
El párrafo final del inciso se refiere al ejercicio de actos posesorios,
entendiendo por tales y de acuerdo con lo dispuesto por el art. 1928
del nuevo Código, su cultura, la percepción de frutos, el
amojonamiento o impresión de signos materiales, la realización de una
mejora, la exclusión de terceros y, en general, su apoderamiento por
cualquier modo que se obtenga.

c. Ocupación de inmueble
El inc. c) del art. 2294 considera como acto de aceptación tácita la
ocupación o habitación de inmuebles. La redacción no resulta clara ya
que la palabra "después de transcurrido un año del deceso" da lugar a
confusión y debería interpretarse como "durante el plazo de un año
desde el deceso", es decir se considerará aceptante a aquel que luego
del deceso habite cualquiera de los inmuebles que pertenecían, en
forma exclusiva o en condominio, al causante. Finalmente,
entendemos que esa ocupación debe ser continuada e ininterrumpida.

d. Falta de oponibilidad de aceptación


Es una consecuencia procedente —no ya de la arrogación activa
en juicio de derechos derivados de la condición de heredero—, sino
también la resultante tácita de una inacción rechazando la calidad de
tal, frente a la atribución en juicio de ese carácter.
Así, en términos más claros que el antiguo art. 3325 del Cód. Civil,
el actual inc. d) del art. 2294 establece que implicará la aceptación de
la herencia el hecho de no oponer la falta de su aceptación en caso de
haber sido demandado en calidad de heredero.

e. Cesión o renuncia a favor de herederos


Los incs. e), f) y g) del art. 2294 recogen distintas circunstancias
que engloban conceptualmente la disposición de los derechos
hereditarios, lo que a todas luces llevan necesariamente implícito su
previa adquisición a través de la aceptación.
La fuente de estos tres incisos es el art. 3322 del derogado Cód.
Civil, que Vélez redactó inspirado en el art. 780 del Cód. Civil francés.
El inc. e) se refiere a que la cesión de los derechos hereditarios,
sea a título oneroso o gratuito, implicará aceptación, que se
materialice, ya sea a favor de uno, algunos o todos los coherederos o
a favor de terceros.
Se entiende que el fundamento de este inciso es que nadie puede
ceder lo que no tiene, ya que si realiza dicho contrato lo hace en
calidad de propietario de la herencia.
Por su parte el inc. f) regula el caso de la renuncia de la herencia
en favor de alguno o algunos de sus herederos, aunque sea gratuita y
el g) la renuncia de la herencia por un precio, aunque sea en favor de
todos sus coherederos.
En efecto, la única renuncia que valdrá como tal y no llevará
implícita una forma de cesión y, por ende, de aceptación de la
herencia, será aquella que se haga en favor de todos los coherederos
y en forma gratuita. Sólo allí podrá interpretarse que el heredero
presuntivo hace ejercicio de su derecho de opción renunciando a su
llamamiento.
En el resto de los casos, es decir, frente una renuncia onerosa o
gratuita en favor de alguno o algunos -pero no todos- los coherederos,
como en caso de una renuncia a favor de todos pero onerosa, el acto
implicará haber aceptado tácitamente la herencia a la que es llamado
y simultáneamente haber dispuesto de ese derecho en favor de otro.
En estos casos, el acto catalogado como renuncia no será tal, sino
que tendrá los efectos de una cesión de derechos encubierta.

f. Supuestos no comprendidos
Con acierto, Pérez Lasala señala que si bien no se encuentran
comprendidos dentro de los supuestos previstos en el art. 2294,
deben ser considerados, con algunas salvedades, actos de aceptación
tácita el cobro de créditos, la percepción de frutos civiles o rentas, la
extracción de productos, corta de bosques, extracción de minerales, el
pago de deudas y cargas sucesorias que no sean urgentes, el
reconocimiento como de legítimo abono de deudas del causante, las
reparaciones que no tengan carácter de necesarias o urgentes, las
modificaciones físicas de los bienes y el arrendamiento de bienes del
sucesorio.

16. ACTOS QUE NO IMPLICAN ACEPTACIÓN


El nuevo Código describe los actos que no representan una
aceptación de la herencia, cuya fuente es el derogado art. 3328 que
establecía que "los actos que tienden sólo a la conservación,
inspección o administración provisoria de los bienes hereditarios, no
importan una aceptación tácita, si no se ha tomado el título o calidad
de heredero".
De esta forma el nuevo art. 2296 establece que "No implican
aceptación de la herencia:
a) los actos puramente conservatorios, de supervisión o de
administración provisional, así como los que resultan necesarios por
circunstancias excepcionales y son ejecutados en interés de la
sucesión;
b) el pago de los gastos funerarios y de la última enfermedad, los
impuestos adeudados por el difunto, los alquileres y otras deudas
cuyo pago es urgente;
c) el reparto de ropas, documentos personales, condecoraciones y
diplomas del difunto, o recuerdos de familia, hecho con el acuerdo de
todos los herederos;
d) el cobro de las rentas de los bienes de la herencia, si se
emplean en los pagos a que se refiere el inc. b) o se depositan en
poder de un escribano;
e) la venta de bienes perecederos efectuada antes de la
designación del administrador, si se da al precio el destino dispuesto
en el inc. d) de este artículo; en caso de no poderse hallar comprador
en tiempo útil, su donación a entidades de asistencia social o su
reparto entre todos los herederos;
f) la venta de bienes cuya conservación es dispendiosa o son
susceptibles de desvalorizarse rápidamente, si se da al precio el
destino dispuesto en el inc. d).
En los tres últimos casos, el que ha percibido las rentas o el precio de
las ventas queda sujeto a las obligaciones y responsabilidad del
administrador de bienes ajenos".

a. Actos conservatorios
El inc. a) del art. 2296 expresamente excluye de la consideración
como acto que implica la aceptación, a aquellos puramente
conservatorios, de supervisión o de administración provisional, así
como los que resultan necesarios por circunstancias excepcionales y
son ejecutados en interés de la sucesión.
Esta disposición está sin dudas en consonancia con lo dispuesto en
el art. 2324, referido a la administración extrajudicial durante el
período de indivisión. Dicha norma dispone que cualquiera de los
herederos puede tomar las medidas necesarias para la conservación
de los bienes indivisos, empleando a tal fin los fondos indivisos que se
encuentran en su poder y a falta de ellos, puede obligar a los
coherederos a contribuir al pago de los gastos necesarios.
b. Gastos funerarios
Evidentemente el inc. b) establece distintos supuestos donde
puede apreciarse que dichos actos son meramente urgentes y
conservatorios y no puede interpretarse que los mismos sean una
expresión de voluntad inequívoca de la condición de aceptante.
Respecto de los gastos funerarios la norma debe ser
complementada con lo previsto los arts. 1792 y su remisión al 1791,
con la posibilidad de poder demandar al heredero por reembolso de lo
abonado en tal concepto (art. 1793).

c. Objetos personales
En materia de disposición de bienes debemos destacar la exclusión
como acto de aceptación que el art. 2296, inc. c) asigna al reparto de
ropas, documentos personales, condecoraciones y diplomas del
difunto, o recuerdos de familia, cuando es hecho con el acuerdo de
todos los herederos.
Debemos tener en cuenta que dichos objetos se encuentran entre
las denominadas "cosas comunes" y no forman técnicamente objeto
de la partición. En ese sentido, existiendo acuerdo de todos los
herederos, resulta lógico que su asignación, no obstante representar
la disposición final de estos bienes (que en algunos casos podrán
tener una apreciación pecuniaria) no lleve implícita una aceptación
tácita de la herencia.

d. Cobro de las rentas


Como hemos expresado anteriormente, el cobro de rentas implica,
en principio, una aceptación tácita de la herencia. Sin embargo el inc.
d) del art. 2296 autoriza al heredero a percibir las rentas de los bienes
que conforman la herencia, sin que este acto le traiga aparejada una
aceptación de la misma, pero condición que lo producido tenga como
destino el pago de los gastos funerarios y de la última enfermedad, los
impuestos adeudados por el difunto, los alquileres y otras deudas
cuyo pago es urgente, o sean depositados en poder de un escribano.
Debemos recordar que el antiguo art. 3326 del Cód. Civil establecía
que el heredero presuntivo que exigía o que recibía lo que se debe a
la sucesión, ejerce acto de heredero y el art. 3327, expresamente
catalogaba a la percepción de rentas como acto de aceptación.
Entendemos saludable el atemperamiento de esta consecuencia, ya
que permitirá cierta libertad por parte del heredero presuntivo en la
toma de decisiones que requieren de premura, resolviendo este tipo
de compromisos de pago sin ver afectado su derecho de opción.

e. Venta de bienes perecederos


Conforme a lo regulado en los incs. e) y f) del art. 2296 del Cód.
Civil la venta de estos bienes no va a acarrear la aceptación de la
herencia cuando se trate de perecederos y su venta se efectúe antes
de la designación del administrador, o cuando —sin perjuicio de su
condición o no de perecederos— su conservación sea dispendiosa o
los mismos sean susceptibles de desvalorizarse rápidamente.
Ello claro está, en la medida en que su precio se emplee en el pago
de los gastos funerarios y de la última enfermedad, los impuestos
adeudados por el difunto, los alquileres y otras deudas cuyo pago es
urgente o se depositen en poder de un escribano.
Para el caso de los perecederos, la norma citada autoriza en el
caso de no poder hallarse comprador en tiempo útil, su donación a
entidades de asistencia social o el reparto entre todos los herederos.

17. ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA Y RESPONSABILIDAD DEL


HEREDERO

a. Antecedentes
El Código Civil reemplazado distinguía dos clases de aceptación.
La denominada "pura y simple" que aparejaba para el heredero la
confusión de su patrimonio con el del causante y consecuentemente
una responsabilidad ultra vires hereditatis (arts. 3342 y 3343) y la
denominada aceptación con "beneficio de inventario", que limitaba su
responsabilidad por las deudas y cargas de la sucesión sólo hasta la
concurrencia del valor de los bienes que ha recibido de la herencia
(art. 3371).
Esta última forma de aceptación, excepcional en el régimen original
del nuestro Código, tenía un tratamiento especial en el Título III de la
Sección I del Libro IV, que incluía los capítulos relativos a esta forma
de aceptación, los derechos y deberes de quienes así aceptaran, las
características de la administración de la herencia por parte del
heredero que gozará de este beneficio y las causas de cesación del
mismo, entre otros aspectos.
Esta excepcionalidad del beneficio de inventario, que originalmente
no se presumía y requería de una manifestación expresa en ese
sentido realizada ante el juez, a quien correspondía entender en la
sucesión, en el término de diez días (conf. art. 3363 original), y
asimismo exigía la factura del inventario dentro de los tres meses
contados desde la apertura de la sucesión o desde que el heredero
supo que la misma se le defería (conf. art. 3366) recibió una primera y
significativa modificación con el dictado de la ley 17.711.
En efecto, la citada ley transformó en excepción lo que hasta
entonces era regla, y a través de la nueva redacción de los citados
arts. 3363 y 3366 hizo que toda aceptación se presumiera hecha bajo
aquel beneficio, salvo que expresamente el aceptante manifestará lo
contrario, y limitando su vigencia a la no realización del inventario
cuando el heredero hubiera sido judicialmente intimado a hacerlo, o
cuando el heredero llevara a cabo alguno de los actos prohibidos por
el Código.
No obstante la morigeración de la responsabilidad del heredero
producto de las modificaciones introducidas por la ley 17.711, nuestra
legislación mantuvo su base romanista de sucesión en la persona,
permitiendo la coexistencia de las dos formas de aceptación.

b. El nuevo Código Civil y Comercial


El nuevo Código abandona definitivamente las consecuencias
derivadas de aquel criterio, eliminando cualquier mención a estas
clases de aceptación y consagrando como regla de pleno derecho a
través del nuevo art. 2317, la responsabilidad del heredero por el pago
de las deudas y cargas de la herencia limitada a la concurrencia del
valor de los bienes hereditarios recibidos, la que sólo puede
extenderse a sus propios bienes en los casos previstos por el art.
2321.
Con la aclaración que antecede, podemos afirmar que actualmente
existe una sola clase de aceptación con la responsabilidad limitada
que antes atribuía el beneficio de inventario. Así el art. 2317 del reza:
"El heredero queda obligado por las deudas y legados de la sucesión
sólo hasta la concurrencia del valor de los bienes hereditarios
recibidos. En caso de pluralidad de herederos, éstos responden con la
masa hereditaria indivisa".

c. Extensión de la responsabilidad
Debemos conjugar los actos analizados con aquellas
circunstancias que provocan la extensión de la responsabilidad a los
bienes que conforman el patrimonio del heredero.
Así el art. 2321 establece que responde con sus propios bienes por
el pago de las deudas del causante y cargas de la herencia, el
heredero que:
1) no hace el inventario en el plazo de tres meses desde que los
acreedores o legatarios lo intiman judicialmente a su realización;
2) oculta fraudulentamente los bienes de la sucesión omitiendo su
inclusión en el inventario;
3) exagera dolosamente el pasivo sucesorio;
4) enajena bienes de la sucesión, excepto que el acto sea
conveniente y el precio obtenido ingrese a la masa.
De esta casuística merece especial atención en esta instancia lo
dispuesto en el inc. d) vinculado a la enajenación de bienes de la
sucesión, que como vimos al analizar el inc. b) del art. 2294 y los incs.
e) y f) del art. 2296, puede o no traer aparejada una aceptación tácita
de la herencia.
En efecto, debemos tener presente que la disposición a título oneroso
o gratuito de un bien de la sucesión, en principio va a traer aparejada
la aceptación de la herencia, salvo que se trate de la venta de bienes
perecederos efectuada antes de la designación del administrador, o se
trate de bienes cuya conservación es dispendiosa o sean susceptibles
de desvalorizarse rápidamente; y siempre y cuando se de cómo
destino al precio, el pago de los gastos funerarios y de la última
enfermedad, los impuestos adeudados por el difunto, los alquileres y
otras deudas cuyo pago es urgente.
Pero si no se trata de bienes perecederos, de conservación
dispendiosa o susceptibles de desvalorización, o tratándose de alguno
de ellos, se le dé un destino diferente al establecido en el inc. b) del
art. 2296, siempre estaremos ante una aceptación.
Ahora bien, debemos precisar cuándo esa enajenación que implica
aceptación va a traer aparejada también la extensión de
responsabilidad para el heredero que la realiza.
Aquí resulta de vital importancia recordar el principio sentado por el
art. 2325 que establece que "Los actos de administración y de
disposición requieren el consentimiento de todos los coherederos,
quienes pueden dar a uno o varios de ellos o a terceros un mandato
general de administración". Como así también lo dispuesto en el art.
2327, el que establece: "Aun antes de la apertura del proceso judicial
sucesorio, a pedido de un coheredero, el juez puede ordenar todas las
medidas urgentes que requiere el interés común, entre ellas, autorizar
el ejercicio de derechos derivados de títulos valores, acciones o
cuotas societarias, la percepción de fondos indivisos, o el
otorgamiento de actos para los cuales es necesario el consentimiento
de los demás sucesores, si la negativa de éstos pone en peligro el
interés común. Asimismo, puede designar un administrador provisorio,
prohibir el desplazamiento de cosas muebles, y atribuir a uno u otro de
los coherederos el uso personal de éstas.
En ese sentido, entendemos que la extensión de responsabilidad
producto de la enajenación de bienes será tal en la medida en que
dicha enajenación se produzca, sin el acuerdo del resto de los
coherederos o la autorización judicial.
Aun en ausencia de estos extremos la norma fija dos parámetros
de excepción a esta consecuencia: que el acto sea conveniente y que
el precio obtenido ingrese a la masa.
La determinación de la conveniencia sin duda va a estar dada por
las particularidades del caso concreto, pero en términos generales las
circunstancias ya apuntadas de la venta de perecederos, o de
aquellos cuya conservación resulta dispendiosa o que implicaría una
desvalorización, resultan buenos ejemplos de conveniencia a los
intereses comunes de los coherederos durante la indivisión.
En cuanto al ingreso a la masa, debemos entender cualquier forma
de conservación del producto de dicha venta en el activo del acervo
hereditario, como garantía común de los acreedores y potencial
beneficio de los copartícipes.

18. ACEPTACIÓN FORZADA


Dispone el art. 2295: "El heredero que oculta o sustrae bienes de la
herencia es considerado aceptante con responsabilidad ilimitada,
pierde el derecho de renunciar, y no tiene parte alguna en aquello que
ha sido objeto de su ocultamiento o sustracción. En el supuesto de
que no pueda restituir la cosa, debe restituir su valor, estimado al
momento de la restitución".
De esta forma, el ocultamiento o sustracción de bienes que conforman
la herencia genera en el heredero cuatro consecuencias jurídicas bien
diferenciadas:
1. Pierde el derecho a renunciar: es decir, la posibilidad de imputar
al sujeto la calidad de aceptante. La legislación reemplazada era más
precisa al contemplar en el art. 3331 esta opción, sólo para el
sucesible que aún no hubiera ejercido el derecho de opción.
Entendemos que el uso del término "heredero" en esta nueva
disposición no debe desnaturalizar esa regla, y debe ser entendido
como relativo al sujeto titular de una vocación hereditaria, ya que mal
puede juzgarse aceptante a aquel que ya ha renunciado, y resultaría
redundante hacerlo frente a quien ya ha aceptado antes, en forma
expresa o tácita. Por eso, si el sujeto comete el hecho con
posterioridad a la renuncia, el mismo deberá juzgarse por las normas
comunes.
2. Pierde el beneficio de la responsabilidad limitada a la
concurrencia del valor de los bienes hereditarios recibidos: en este
caso, también se aúna en esta disposición la consecuencia antes
contemplada en el citado art. 3405 del Cód. Civil, que frente a la
ocultación que hiciere el heredero de algunos valores de la sucesión y
por la omisión fraudulenta en el inventario de algunas cosas de la
herencia, hacía a éste perder el beneficio de inventario. Tal
consecuencia se mantiene con sus mismos efectos, ya que el
heredero responderá en forma ilimitada, es decir afrontará las deudas
y legados de la sucesión no sólo con los bienes hereditarios recibidos,
sino también con los suyos propios.
3. Pierde el derecho a participar sobre los bienes ocultados o
sustraídos: la sanción es ahora más severa que la prevista en el
Código de Vélez ya que no podrá participar de esos bienes en calidad
de heredero. Esta consecuencia nos merece algunas reflexiones. En
efecto, si se piensa en un ejemplo extremo en que el bien ocultado o
sustraído es el único que integra el acervo hereditario y al mismo
tiempo el heredero resulta insolvente, la sanción estaría alcanzando
también a sus acreedores personales, quienes en principio se verían
impedidos de atacar este bien para el cobro de su crédito, ya que el
mismo no pasaría a formar parte del patrimonio de su deudor.
Es por ello que debemos recordar que los acreedores del heredero
tienen acción para hacerse autorizar judicialmente para aceptar en
nombre del heredero que renuncia en fraude a ellos (art. 2292), por lo
que, parecería lógico que frente a circunstancias como las descriptas,
pudieran también ellos participar —hasta la concurrencia de su crédito
— en el bien o los bienes en los que ha sido excluido el heredero que
los sustrajo u ocultó.
4. Tiene la obligación de restituir la cosa ocultada o sustraída o
eventualmente su valor estimado al momento de la restitución: el art.
2295 prevé una doble alternativa para el heredero forzado, en primer
lugar debe devolver el bien sustraído y en caso de que ello resulte
imposible, restituir el valor de la cosa pero aclarando que su valuación
debe tomarse al momento de la efectiva restitución.

19. NULIDAD
Como todo acto jurídico, el de la aceptación estará sujeto a los
principios generales en materia de validez, es por ello que al intervenir
la voluntad, ésta podrá estar viciada por error, dolo o violencia, lo que
en su caso acarreará la nulidad del mismo.
Estas circunstancias afectarán a la aceptación, ya sea que se trate
de una acto expreso que acarrea esa voluntad, como cualquier otro
que indirectamente la atribuya en forma tácita. En este caso debemos
tener presente que dicho acto jurídico podría encontrarse viciado de
nulidad por no cumplir con las formas exigidas para su otorgamiento,
lo que en definitiva conllevará, además, la nulidad de la aceptación a
él asociada.
En cuanto a los efectos, debemos recordar que la nulidad de la
aceptación volverá las cosas a su estado anterior, siendo posible el
posterior ejercicio del derecho de opción en sentido positivo o
negativo, siempre que se encuentre dentro del plazo previsto en el art.
2288.

20. RENUNCIA A LA HERENCIA


La renuncia es la declaración expresa y formal a través de la cual el
llamado a suceder manifiesta su rechazo a asumir la calidad de
heredero que por conducto de la Ley o la voluntad del causante se le
ha ofrecido.
Hemos señalado que la condición de heredero no es una imposición.
Por el contrario, el derecho de opción permite a los llamados a
suceder consolidar definitivamente esa calidad a través de la
aceptación o repudiarla por medio de la renuncia.
Así, el art. 2298 dispone que "el heredero puede renunciar a la
herencia en tanto no haya mediado acto de aceptación".
Esta circunstancia se complementa con la consecuencia más
importante que tiene la renuncia, referida al hecho de que el titular de
la vocación hereditaria renunciante es considerado como si nunca
hubiese sido llamado suceder (art. 2301). Pero por otro lado ello no es
absoluto y proyecta efectos relevantes en las relaciones jurídicas entre
los coherederos que merecen destacarse, referidas al derecho de
representación, el derecho de acrecer y la colación de donaciones.

21. EFECTOS

a. Derecho de representación
El art. 2301 señala que "el heredero renunciante es considerado
como si nunca hubiese sido llamado a la herencia, sin perjuicio de la
apertura del derecho de representación en los casos en que por este
Código tiene lugar".
La renuncia es una de la circunstancia que produce el nacimiento
del derecho de representación (art. 2429), entendido éste como el
derecho por el cual los descendientes de un grado ulterior son
colocados en el grado que ocupaba su ascendiente en la familia del
difunto, a fin de suceder juntos en su lugar a la misma parte de la
herencia a la cual el ascendiente habría sucedido.
También la representación tiene lugar en las sucesiones que se
defieran entre colaterales, caso en el cual la renuncia de uno de los
llamados habilitará la participación de sus descendientes de los
hermanos (art. 2439).
En definitiva, la renuncia del llamado en primer término, es decir
quien tiene la vocación hereditaria actual, trae como consecuencia la
actualización de esa misma vocación, al heredero más lejano que
pasa a ocupar su lugar. Así si B (hijo del causante) renuncia a la
herencia de su padre A, el hijo de B (y nieto de A) sucederá a su
abuelo por derecho de representación.

b. Derecho de acrecer
En el caso de que no exista descendencia del renunciante o que
éstos no ejerzan el derecho de representación que la ley les confiere,
el fenecimiento de esta vocación hereditaria por parte del renunciante
hará que —conforme al sistema de vocaciones simultáneas- el resto
de los herederos con vocación actual que acepten la herencia
acrezcan en la medida de su participación la porción que hubiera
correspondido al renunciante.

c. Colación de donaciones
Los descendientes del causante y el cónyuge supérstite que
concurren a la sucesión intestada deben colacionar a la masa
hereditaria el valor de los bienes que les fueron donados por el
causante, excepto dispensa o cláusula de mejora expresa en el acto
de la donación o en el testamento.
En ese orden de ideas, si el descendiente o cónyuge supérstite
(este último, en caso de régimen de separación de bienes conforme al
art. 505) titulares de una vocación no concurren a la sucesión por
renuncia, no estarán obligados a colacionar dichas sumas.
Expresamente el art. 2387 dispone que el descendiente o el
cónyuge que renuncia a la herencia, podrán conservar la donación
recibida o reclamar el legado hecho, hasta el límite de la porción
disponible.
Ahora bien, dichas donaciones sí podrán reclamadas como objeto
de colación en el caso de que algún descendiente con vocación
eventual la actualice producto de aquella renuncia, en ejercicio del
derecho de representación (conf. art. 2389).
En el caso de que no haya titulares de vocación eventual que
actualicen su llamamiento producto del derecho de representación o
que aun así no lo ejerzan, las sumas recibidas por el renunciante
serán imputadas a la porción disponible y como tales susceptibles de
acción de reducción en el caso de que las donaciones resulten
inoficiosas.

22. CARACTERES DE LA RENUNCIA

a. Expresa
A diferencia de la aceptación que admite la forma tácita, la renuncia
requiere, como se desprende del art. 2299, necesariamente de un
acto expreso y formal, es decir que no puede presumirse renunciante
a partir de la realización u omisión de determinados actos por parte del
titular de una vocación hereditaria.
La única excepción a este principio está dada por la condición de
renunciante derivada de la caducidad del plazo para el ejercicio del
derecho de opción. Como vimos al analizar dicho instituto, conforme lo
dispone el art. 2288, el heredero que no haya aceptado en el plazo de
10 años contados desde la apertura de la sucesión será tenido por
renunciante.
b. Formal
El art. 2299 dispone que la renuncia de la herencia debe ser
expresada en escritura pública y como novedosa incorporación, prevé
también puede ser hecha "en acta judicial incorporada al expediente
judicial, siempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad
del instrumento".
El derogado Código Civil señalaba en los arts. 3345 que "para que
sea eficaz respecto a los acreedores y legatarios, debe ser expresa y
hecha en escritura pública en el domicilio del renunciante o del difunto,
cuando la renuncia importa mil pesos" y el 1184 inc. 6º establecía la
obligatoriedad de la escritura pública para repudiación o renuncia de
derechos hereditarios, cualquiera fuese su monto.
Consideramos positiva la incorporación del nuevo artículo al incluir
una nueva alternativa formal referida al acta judicial incorporada al
expediente. Sin embargo la redacción se torna confusa,
especialmente respecto a la exigencia de la inalterabilidad de la
misma basada en el sistema informático, pues de ser así, la norma
condicionará su aplicación a los adelantos tecnológicos de cada
departamento judicial.
En ese sentido, coincidimos con los profesores Ferrer, Córdoba y
Natale que entienden que el requisito de la inalterabilidad del acta
judicial carece de sentido, puesto que de ser así se debería reiterar
para todo otro acto judicial, sea para las actas que instrumenten
audiencias, como también para decretos y sentencias del juez, etc.,
agregando los autores que también puede realizarse por escrito
presentado al proceso sucesorio con patrocinio letrado, pues es un
procedimiento más sencillo que la escritura o el acta judicial, y es
frecuente en la práctica forense.

c. Unilateral
Igual que la aceptación, la renuncia no requiere la integración de la
voluntad de ningún otro coheredero para ser eficaz, pues ésta
depende sólo de la voluntad del renunciante. No debe confundirse
esto con lo previsto en los incs. f) y g) del art. 2294 que ya
expresamos representan "renuncias" que llevan implícita una cesión
de derecho hereditarios.

d. Retroactiva
Sus efectos son retroactivos a la apertura de la sucesión, de allí
que el heredero renunciante será considerado como si nunca hubiese
sido llamado a la herencia, sin perjuicio de consecuencias jurídicas
expresadas en el punto 2.

e. Indivisible, pura y simple


Todo heredero puede aceptar la herencia que le es deferida o
renunciarla, pero no puede hacerlo solo por una parte de la herencia,
ni sujetarla a modalidades.
Al tratar derecho de opción, advertimos que el art. 2287 no
reconoce una solución expresa para el caso de una renuncia parcial o
sujeta a alguna modalidad. No obstante ello, en dicho análisis
identificamos cuáles han de ser las soluciones que deberemos adoptar
en esos casos, para lo cual nos remitimos a lo señalado en el punto 7
del presente capítulo.

23. CAPACIDAD PARA RENUNCIAR


Siguiendo a Pérez Lasala, para renunciar a la herencia se requiere
capacidad de obrar plena, de manera que los incapaces de obrar no
pueden renunciar por sí, sino por medio de sus representantes. Así,
encontramos diferentes supuestos:

a. Incapaces sujetos a tutela o curatela


Se permite al tutor (art. 121, inc. e]) y al curador (art. 138) repudiar
herencias deferidas a dichos incapaces, con autorización judicial.
b. Persona con capacidad restringida
Se le permite la renuncia según la restricción prevista en la
sentencia, con asistencia de apoyo o a través de su representante
legal o convencional y autorización judicial.

c. Incapaces bajo responsabilidad parental


Si bien no lo regula expresamente de la interpretación de los arts.
692 y 693, podrían renunciar a la herencia con autorización judicial,
mucho más si esta posibilidad se encuentra prevista para los tutores y
curadores.

d. Personas por nacer


Al igual que en el caso anterior, pensamos que los padres podrían
renunciar con autorización judicial.

e. Emancipados
En el caso del menor emancipado por matrimonio, si bien el art. 28
no prohíbe expresamente la renuncia a la herencia, por interpretación
del art. 29 podría llevarla a cabo sólo con autorización judicial.

f. Ausentes
En caso de ausencia simple, sus curadores pueden repudiar la
herencia que a ellos les fuera deferida, con autorización judicial.
Respecto del caso de ausentes con presunción de fallecimiento, serán
sus herederos quienes pueden renunciar libremente.
g. Concursados y fallidos
Pueden repudiar la herencia, pero esta es inoponible a los
acreedores del concurso en cuanto implique disminuir la masa (conf.
art. 111, Ley 24.522).

24. REVOCACIÓN DE LA RENUNCIA

a. Requisitos
Puede suceder que el heredero renuncie a la herencia en forma
fraudulenta, en miras a evitar que los bienes provenientes de ésta
finalmente ingresen a su patrimonio y de ese modo impedir a sus
acreedores personales el cobro de sus créditos.
En efecto, el art. 2292 establece que "Si el heredero renuncia a la
herencia en perjuicio de sus acreedores, éstos pueden hacerse
autorizar judicialmente para aceptarla en su nombre. En tal caso, la
aceptación sólo tiene lugar a favor de los acreedores que la formulan y
hasta la concurrencia del monto de sus créditos".
Podemos observar que en este instituto se legisla en forma
especial para el derecho sucesorio, el ejercicio conjunto de las
acciones de declaración de inoponibilidad (arts. 338 y 339) y de la
acción subrogatoria u oblicua (art. 739 del), a través de la cual el
acreedor ejercerá los derechos hereditarios de su deudor, en este
caso los del renunciante.
El primer requisito que debemos verificar para la procedencia de
esta acción lo determina el hecho de que se trate de acreencias
anteriores a la renuncia. En términos más precisos, la legislación
reemplazada en el art. 3351 del Cód. Civil hacía expresa referencia a
"Los acreedores del renunciante de una fecha anterior a la renuncia".
Hoy, tal circunstancia se infiere inequívocamente de la expresión
"renuncia a la herencia en perjuicio de sus acreedores", ya que no
podrá atribuirse carácter perjudicial al acto, si éste es anterior al
nacimiento del derecho que lo funda.
Además, dicho requisito se encuentra expresamente incluido en el
art. 339, que impone como procedencia de la acción de declaración de
inoponibilidad, entre otros: "que el crédito sea de causa anterior al
acto impugnado".
Una segunda característica para la procedencia de la acción lo
constituye la insolvencia del renunciante, ya que si éste cuenta en su
patrimonio con bienes suficientes para afrontar la deuda no se
justificará la habilitación de su acreedor para solicitar la inoponibilidad
de este acto, ni el posterior ejercicio de la acción subrogatoria.
Dicho extremo, como expresamos, también se encuentra
contemplado en forma expresa en la normativa de orden general. Así,
el citado art. 339 del CCyC impone como requisito para el ejercicio de
la acción que el acto haya causado o agravado la insolvencia del
deudor, mientras que el art. 739 habilita al acreedor a ejercer
judicialmente los derechos patrimoniales de su deudor, cuando este
último sea remiso a hacerlo y esa omisión afecta el cobro de su
acreencia.

b. Efectos
Más allá del acuerdo en la concurrencia de estos requisitos
básicos, la norma —tanto en su redacción actual como en la figura
reemplazada— genera algunas dudas en relación con el carácter de
heredero, o no, que adquirirá el renunciante producto del ejercicio de
esta acción por parte de su acreedor.
Mientras que el derogado 3351 se refería a la posibilidad de
hacerse autorizar para ejercer los derechos sucesorios del
renunciante, el actual art. 2292 permite hacerse autorizar judicialmente
para aceptarla en su nombre.
Coincidimos, como lo hacía la doctrina mayoritaria sobre la figura
reemplazada, que el ejercicio de esta acción no transforma en
aceptante al acreedor.
La antigua redacción del art. 3352 del Cód. Civil no dejaba lugar a
dudas, ya que disponía: "Los acreedores autorizados a ejercer los
derechos sucesorios de su deudor, no son herederos del difunto y no
pueden ser demandados por los acreedores de la herencia".
Asimismo, en relación con el renunciante exponía: "Todo lo que quede
de la porción del renunciante, o de la herencia misma, después del
pago a los acreedores del heredero, corresponde a sus coherederos,
o a los herederos de grado subsiguiente", lo cual era una clara
expresión del mantenimiento de la condición de renunciante en
relación con todo aquello que no haya aprovechado su acreedor.
No obstante, estas previsiones han desaparecido con la reforma,
ya que ahora se menciona la posibilidad de aceptar en nombre del
renunciante. Entendemos que siendo la acción incluida en la figura la
de inoponibilidad de la renuncia (art. 339) y no la revocatoria, como se
interpretaba en el caso de la figura reemplazada, no resultan
necesarias aclaraciones específicas, ya que va de suyo que la
renuncia como acto mantendrá su validez para todos los efectos que
de ella se deriven, con la única salvedad de que no le será oponible al
acreedor del heredero.
Más allá de estas distinciones conceptuales, es dable señalar que
el acreedor subrogante deberá allanarse a las colaciones de los
valores que el causante le haya adelantado al renunciante, al tiempo
que podrá ejercer las acciones tendientes a proteger la legítima de su
deudor.
Por último, queda claro que este aprovechamiento del acreedor del
heredero estará limitado la concurrencia del monto de sus créditos.

25. RETRACTACIÓN DE LA RENUNCIA

a. Antecedentes
El derogado Código Civil contaba con dos artículos relacionados
con la retractación de la renuncia. El primero de ellos era el art. 3347,
que establecía que la renuncia formalizada en escritura pública era
irrevocable, mientras que la contenida en un instrumento privado lo
era siempre que no haya sido aceptada por los coherederos.
Por otro lado el art. 3348 disponía la retractación de la renuncia
siempre que la herencia no haya sido aceptada por "los otros
herederos o por los llamados a la sucesión", dejando a salvo los
derechos que los terceros pudiesen haber adquirido sobre los bienes
que conformen el acervo hereditario.
Sin perjuicio de las semejanzas entre estos artículos y el nuevo art.
2300, lo cierto es que hay algunas modificaciones, especialmente
porque éste resulta menos confuso en cuanto a establecer la
retractación de la renuncia sin consideración del carácter del
instrumento que la contenga. Ello se encuentra relacionado con el
hecho de que los instrumentos de formalización de la renuncia en la
normativa vigente resultan asimilables en lo atinente a su carácter
(escritura pública o acta judicial), dejando saldada toda la discusión
doctrinaria al efecto.
Así el nuevo art. 2300, establece que "El heredero renunciante
puede retractar su renuncia en tanto no haya caducado su derecho de
opción, si la herencia no ha sido aceptada por otros herederos ni se
ha puesto al Estado en posesión de los bienes. La retractación no
afecta los derechos adquiridos por terceros sobre los bienes de la
herencia".
Es importante destacar, en una lectura armónica del instituto del
derecho de opción, que mientras que la aceptación es irrevocable
(conf. art. 2298), contrariamente la renuncia tiene la nota distintiva de
la retractación. Claro está, la posibilidad que posee el renunciante de
aceptar la herencia encuentra ciertos límites.

b. Requisitos de procedencia

i. Vigencia del derecho de opción


El nuevo plazo de caducidad del derecho de opción es de diez (10)
años contados desde la apertura de la sucesión (art. 2288).
Si el renunciante dejara pasar el plazo mencionado sin retractar su
renuncia, ya no podrá aceptar la herencia. Observamos aquí un
requisito de procedencia para la retractación de la herencia que
resulta de un requisito general para ejercer el derecho de opción.
Resulta lógico que si el derecho a optar entre aceptar o renunciar a la
herencia deferida se encuentra extinto, también lo esté la retractación
en el sentido a la renuncia.
Claro está que aquellos que actualicen su vocación por exclusión
de un heredero preferente, poseen igual plazo de caducidad para
ejercer el derecho a opción y para retractar su renuncia de haber
optado por esa alternativa; pero en este caso se comenzará a
contabilizar los diez (10) años, no desde la apertura de la herencia,
sino desde la exclusión del aceptante.
En la misma línea argumental podemos agregar a aquellos
herederos que ignorasen la muerte del causante o quienes posean
vocación eventual y desconocieren su actualización (sea por renuncia
o declaración de indignidad del heredero con grado preferente).
En estos casos, estimamos que el plazo de caducidad del derecho a
optar, con su correlativa posibilidad de retractación de la renuncia,
comienza a correr desde que el heredero con vocación actual o
eventual, tome conocimiento de que la herencia le fue deferida.

ii. Herencia aceptada por otros herederos


El segundo requisito se refiere a que el heredero renunciante tiene
posibilidad de retractar su renuncia siempre que la herencia no haya
sido aceptada por otros herederos, ni tampoco se haya puesto al
Estado en posesión de los bienes.
La circunstancia de los otros herederos abarca, a nuestro entender,
no sólo a los herederos de igual grado al renunciante, sino también a
aquellos de grado ulterior. En tal sentido enseña Maffía que la
aceptación efectuada por los herederos subsiguientes —la cual en el
entendimiento actual no es revocable— obstaculiza la retractación.
Así, cuando el heredero con vocación eventual actualiza su
llamamiento por medio de la renuncia de un heredero de grado
preferente y acepta la herencia, es emplazado en dicho estado, lo cual
hace lógico que se torne inviable la retractación del que ha
renunciado.
Esta situación no se da en el caso de que el aceptante no goce de
vocación actual por no haberse pronunciado aún los herederos de
grado preferente.
Asimismo, la posibilidad de retractar la renuncia a la herencia se
halla imposibilitada en el supuesto de que los bienes hereditarios se
encuentren en posesión del Estado. Esta innovación contenida en
forma expresa en la nueva normativa, al amparo del derogado Código
Civil, había generado posturas contrarias.
Lo cierto es que, en la inteligencia de la actual legislación, si la
herencia ha sido declarada vacante y se ha puesto al Estado en
posesión de los bienes, entonces el heredero no podrá ya retractar su
renuncia. En un escenario hipotético imaginemos que frente a la
muerte del causante, es llamado a suceder un solo hijo, sin existir
otros herederos con vocación eventual ni disposiciones de última
voluntad del causante. Si el único heredero renunciare a la herencia,
aquélla se reputare vacante y se haya puesto al Estado en posesión
de los bienes, entonces ya no se podrá retractar la renuncia. Por el
contrario, si hubiese más de un heredero en grado sucesible (con
vocación actual o eventual), y al menos uno de ellos no hubiere, aún,
aceptado la herencia encontrándose vigente su derecho de opción,
entonces el renunciante podrá retractarse y aceptar la herencia.

c. Derechos de terceros
Si en el ínterin de tiempo acaecido entre la renuncia y su
retractación, existen terceros que hubiesen adquirido válidamente
derechos sobre los bienes de la herencia, el renunciante deberá
respetarlos.
Como sostiene Maffía, es ésta una atemperación a los efectos de la
retractación de la herencia, pues sin perjuicio de que el heredero
renunciante pueda retractarse, quedarán firmes los derechos
adquiridos por los terceros sobre los bienes de la herencia.

26. EFECTOS DE LA RENUNCIA SOBRE LAS DONACIONES Y


LOS LEGADOS
Con similar criterio que el derogado art. 3355, el nuevo 2387
establece que "el descendiente o el cónyuge que renuncia a la
herencia pueden conservar la donación recibida o reclamar el legado
hecho, hasta el límite de la porción disponible".
Primeramente es importante destacar una diferencia entre ambos
regímenes, ya que el viejo artículo de Vélez se refería a "herederos",
en cambio la nueva norma limita la legitimación activa, sólo al
descendiente y cónyuge.
El supuesto se encuentra previsto para el caso en que, pese que el
heredero renuncie, pueda retener tanto la donación recibida en vida
por el causante como el legado dejado en un testamento, siempre que
aquéllos no excedieren la porción disponible, siempre claro está que
existan herederos forzosos, pues de no haberlos, tanto el donatario
como el legatario conservarán la donación o el legado respectivos, sin
limitación alguna.
Son notorias las ventajas que pueden derivar de esta disposición,
ya que por una parte, el heredero puede retener determinados
beneficios recibidos del causante, sin tener que asumir las
responsabilidades y problemas que puede traer aparejada la
aceptación de una herencia y por la otra, en ciertos supuestos, es
posible que el renunciante se vea beneficiado con el repudio, al ser
eximido del deber de colacionar.

27. NULIDAD DE LA RENUNCIA


Al igual que nos hemos referido en la aceptación, para el caso de
renuncia a la herencia, se aplican supletoriamente los principios
generales relativos a la nulidad de los actos jurídicos (arts. 382 y ss.).
Lo mismo ocurre con las causales de la renuncia, ya que se
asemejan a las de la aceptación, aunque aquélla siempre implica un
acto jurídico previsto en el art. 259 del nuevo Código.
Borda cita algunos ejemplos donde puede demandarse la nulidad
de la renuncia como el supuesto de omisión de formalidades para
suplir la incapacidad del renunciante (autorización judicial, defensor de
menores), cuando ha sido efecto de error, dolo o violencia, omisión de
las formas establecidas por la ley (escritura pública o acta judicial), o
haber aceptado la herencia anteriormente (en forma expresa, tácita o
forzada).
BIBLIOGRAFÍA
Casado, Eduardo J., "La aceptación y la renuncia de la herencia en
el Proyecto de Código Civil unificado. El derecho de opción frente al
reclamo de terceros", DFyP 2013 (septiembre), 99, AR/DOC/
2733/2013; Chacón, Francisco M. - Torres, Sandra M., "Los caracteres
de la aceptación de la herencia en el Código Civil y Comercial", RC D
933/2016; Griffa, María Florencia, "El alcance del derecho de opción
entre aceptar y repudiar la herencia en el Código Civil y Comercial
Unificado", RC D 351/2015; Flammá, Maximiliano C., "El derecho de
opción en el Código Civil y Comercial", DFyP 2016 (febrero), 125, AR/
DOC/96/2016; Peralta, Melina A., "Renuncia a la herencia en perjuicio
de los acreedores", DFyP 2015 (noviembre), 119 , AR/DOC/
3611/2015; Sánchez Cid, Ignacio, "La repudiación de la herencia:
comentarios y reflexiones", Microjuris, enero 2016, MJ-DOC-10405-AR
— 9788491193319 - MJD10405; Solari, Néstor E., "Derecho de
opción. Aceptación y renuncia a la herencia. Normas del nuevo Código
Civil y Comercial", DFyP 2014 (diciembre), 87, AR/DOC/4102/2014.
JURISPRUDENCIA
La condición de heredero es una situación jurídica que se adquiere
por la actualización de un llamamiento mediante la pertinente
aceptación de la herencia. Este llamamiento no es inextinguible;
caduca por indignidad o desheredación. También queda excluido de la
herencia quien dejó transcurrir el plazo [de veinte años] sin expresar
su aceptación (arts. 3313 y concs.).
Si bien la calidad de heredero se posee desde la misma muerte del
causante de la sucesión, la aceptación o renuncia es un requisito
necesario y a nadie se puede imponer dicha calidad de heredero en
contra de su voluntad. El juez no puede de oficio suplir la voluntad de
las partes, quien no ha ejercido el derecho de opción de aceptar o
renunciar a la herencia no debe ser incluido en la declaratoria de
herederos.
Desde esta perspectiva, quien no ha ejercido el derecho de opción de
aceptar o renunciar a la herencia aun cuando en el expediente existan
agregados títulos que acrediten su llamamiento a la sucesión, no se lo
debe incluir en la declaratoria de herederos. En tal caso el juez no
puede suplir de oficio la voluntad de las partes, toda vez que la
mentada aceptación no sólo importa adquirir derechos, sino también
contraer obligaciones (CNCiv., 19/10/2010).
Mientras el llamado a la herencia no consolida su estado ejecutando
los términos del derecho de opción que le confiere el art. 3313 el Cód.
Civil, una pretensión dirigida contra la herencia no podrá ser ejercida
judicialmente contra el sucesible, dado que en tal situación carecería,
por principio, de legitimación pasiva (CCiv. y Com. Trenque Lauquen,
27/9/1994).
Toda vez que la renuncia a la herencia es una declaración expresa de
voluntad, por la cual el heredero manifiesta en la forma dispuesta por
la ley (arts. 3346, 3347 y 3349, Cód. Civil), su intención de no asumir
los derechos y obligaciones hereditarios, debe tenerse por configurada
la misma si ha sido efectuada en forma gratuita y no ha existido
condición, reserva, alteración de las porciones hereditarias, ni término
alguno que pueda interpretarse como encubridor de una aceptación
(CNCiv., sala M, LA LEY, 1995-C, 116 - DJ, 1995-2-235).
Se mantiene vigente la jurisprudencia dictada durante la vigencia del
Código Civil que establecía que nuestro repertorio jurisprudencial ha
receptado tales ideas al resolver que el heredero que al fallecer no
había aceptado o repudiado la herencia, transmite a sus propios
herederos la facultad de optar que le correspondía, y éstos pueden,
como continuadores de su causante, repudiar la herencia del primer
difunto y aceptarla en su propio nombre si a su vez tienen vocación
hereditaria con respecto a él. En tal caso existe una sola transmisión
hereditaria (CNCiv., sala L).
De conformidad con lo normado por el art. 3316 y el 3348 del Cód.
Civil, a pesar de que es transmisible a los sucesores el derecho de
opción del que goza una persona para aceptar repudiar una herencia,
tal prerrogativa únicamente se transmite a los herederos en la medida
en que su titular originario hubiera fallecido sin haberla ejercido. De tal
manera si el titular del derecho sucesorio renunció a la herencia
mediante escritura pública, su heredero forzoso no puede retractarla
(CNCiv., sala L).
El requisito de formalidad antes reseñado ha sido defendido en
diversas ocasiones desde la jurisprudencia. Así de manera reciente, la
sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha
determinado que en materia de renuncia a la herencia, sea que dicho
acto se lleve a cabo en relación con el resto de los coherederos, o
acreedores y legatario, la forma de la escritura pública se impone
como una solemnidad relativa (CNCiv., sala E, 12/2/2010, LA LEY cita
online: AR/JUR/62762/2010).
Este criterio se halla también sustentado por la doctrina que se
desprende del plenario "Rivera de Vignatti", en la medida en que en él
se entendió que la forma en la cual debía ser contenida la cesión de
derechos hereditarios y la renuncia a la herencia no era otra que la
escritura pública. Con respecto a la renuncia en particular, la Cámara
Nacional de Apelaciones en pleno, determinó que la posibilidad de
contenerla en un instrumento privado (posibilidad que admitía la
anterior normativa por disposición del art. 3346 del Cód. Civil,
generando los inconvenientes ya mencionados oportunamente), no
era tal sino que la norma derogada apuntaba a la circunstancia de
renuncia de los derechos adquiridos por la aceptación de la herencia,
pero que tanto la cesión como la renuncia a la herencia debían ser
contenidas en escritura pública (CNCiv., en pleno, 24/2/1986, LA LEY,
1986-B, 155).

Capítulo V - Cesion de Herencia

Capítulo V - CESIÓN DE HERENCIA

1. CONCEPTO
Siguiendo a Zannoni, podemos definir la cesión de herencia como
una especie dentro de la cesión de derechos, tratándose de un
contrato por el cual el titular de todo o una parte alícuota de la
herencia, transfiere a otro el contenido patrimonial de aquélla, sin
consideración al contenido particular de los bienes que la integran.
Por su parte Borda sostiene que se trata de un contrato en virtud del
cual un heredero transfiere a un tercero todos los derechos y
obligaciones patrimoniales (o una parte alícuota de ellos que le
corresponden en una sucesión. En concordancia con ello, Maffía la
describe como la estipulación mediante la cual el heredero transfiere a
otra persona los derechos y obligaciones que le corresponden en una
sucesión que se le ha deferido.
Por nuestra parte, pensamos que es aquel contrato por el cual una
parte, cedente, transmite a favor de otra, cesionario, el cual puede o
no ser un heredero, una parte o la totalidad de los derechos, acciones
y obligaciones de contenido patrimonial de carácter hereditario, que le
corresponden en una sucesión mortis causa.
Ello es así porque lo único que se transmite por medio de este
contrato son los derechos y obligaciones de contenido patrimonial, es
decir que el cedente nunca transfiere su carácter de heredero, lo cual
tiene gran importancia al momento de analizar las inclusiones y
exclusiones que pueden generarse, pues, salvo el caso particular del
art. 2309 referido a la cesión de bienes determinados, no son
concretos e individualizados aquellos que se transmiten (más allá de
que la herencia esté formada por ellos), sino la titularidad de la
universalidad o de una cuotaparte del acervo hereditario.

2. ANTECEDENTES EN EL CÓDIGO CIVIL


Al momento de redactar el Código Civil, Vélez Sarsfield omitió el
tratamiento de la cesión de derechos hereditarios que se reservó para
considerarla en la materia sucesoria, tal como lo indica la nota al art.
1484, sin cumplir luego su propósito, y dejando una laguna que la
doctrina y jurisprudencia han intentado cubrir. Es por ello que en la
derogada normativa, sólo encontramos referencias a este instituto
mediante artículos aislados. Así, descubrimos en el art. 1175 la
prohibición de los contratos sobre herencias futuras, en el art. 1184,
inc. 6º, la imposición de realizar dicho contrato mediante escritura
pública, en los arts. 2160 a 2163, la regulación sobre garantía de
evicción, en el art. 3322 la consecuencia que produce la celebración
de la cesión de herencia importando la aceptación de la misma y en el
art. 3732, la disposición que declara sin valor las disposiciones que
establecen la imposibilidad de enajenar el todo o parte de la herencia.
Dado este panorama tanto la doctrina y la jurisprudencia como los
congresos y jornadas académicas, han dado contenido al instituto, por
la carencia de regulación legislativa, razón por la cual los diferentes
proyectos de reforma del Código Civil, preveían en el articulado su
regulación expresa, tanto el Anteproyecto de Bibiloni, el Proyecto de
1936, el Anteproyecto de 1954, y los Proyectos de 1993 y 1998.

3. EL CONTRATO DE CESIÓN DE HERENCIA EN EL CÓDIGO


UNIFICADO
El nuevo Código Civil y Comercial unificado ha regulado, en forma
autónoma, la cesión de herencia dentro del Título III.
Dentro de los fundamentos del anteproyecto, encontramos una
mención a la regulación de la cesión de herencia con la finalidad de
arrojar luz sobre diversas cuestiones que han merecido posiciones
encontradas en la doctrina. Así se estableció acerca del momento a
partir del cual produce sus efectos, la forma como debe celebrarse,
sus condiciones de oponibilidad frente a terceros, como también lo
concerniente a la garantía por evicción según se trate de una cesión a
título gratuito u oneroso, aclarándose, además, que las previsiones
legales regirán también para el supuesto de que el cónyuge supérstite
ceda su parte en la indivisión postcomunitaria causada por la muerte,
aunque éste no sea heredero, cuando todos los bienes sean
gananciales.
Para ello el legislador se basó en el Proyecto de 1998, aunque lo
interpretó de manera diferente, pues se apartó del criterio sostenido
que la incluía dentro de los contratos en particular, como una
subespecie de contratos transmisivos. En cambio en el CCyC, se
entendió por razones prácticas que resultaba metodológicamente
correcto incluirlo entre las normas que regulan el derecho de las
sucesiones.

4. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO


El contrato de cesión de herencia cuenta con características generales
y propias, en especial pueden mencionarse:

a. Consensual, con efectos traslativos


Desde su otorgamiento, el cedente se desprende de los derechos que
posee sobre la cuota hereditaria, transmitiéndoselos al cesionario, sin
que se requiera ningún tipo de acto traditivo posterior, subrogándose
el adquirente en la posición jurídica del cedente en la sucesión.

b. Formal
El contrato de cesión de herencia es un contrato formal, de
formalidad relativa que no solo debe realizarse por escrito, sino que a
la luz de lo normado en el art. 1618 (en coincidencia con el derogado
1184 inc. 6) debe instrumentarse bajo la forma de escritura pública,
tema que abordaremos más adelante.

c. Oneroso o gratuito
Puede ser oneroso o gratuito, según que exista o no una
contraprestación, sobre la base de lo establecido en el art. 967, y tal
como lo establece el art. 1614, si la contraprestación es de un precio
en dinero, se aplican las reglas de la compraventa, si es de otro bien
(u otro derecho) de la permuta y si no existe contraprestación alguna
se regirá por las normas de la donación. Esto no autoriza en modo
alguno a decir que, p. ej., una cesión onerosa con un precio pagado
en dinero es una compraventa, sino que, salvo regulación en sentido
específico, van a aplicarse las reglas de este contrato para su
regulación.

d. Aleatorio
Una de las características principales de este contrato es ser
aleatorio, lo cual debe interpretarse a la luz de lo establecido en el art.
968, es decir cuando las ventajas o las pérdidas, para uno de ellos o
para todos, dependen de un acontecimiento incierto, ya que por su
esencia misma, sólo permite conocer lo que contiene la cuota cedida
en el acto particional, que es el momento en donde se fija con
exactitud el contenido de lo que cada sucesor va a recibir en su lote o
hijuela. Sin embargo, ese álea tiene una limitación referida a la
responsabilidad por evicción, como expresa Perrino lo que no empece
a que las partes puedan modificar el álea y pactar que no existirá
dicha garantía, pero solo en el supuesto de la pérdida de la calidad de
heredero cuando aún no existe litigio alguno que cuestione la vigencia
de su llamamiento, pues en caso contrario si debería responder.

e. Bilateral
El carácter de bilateral de este contrato, surge de lo regulado en el
art. 966, aun en el caso de la cesión a título gratuito, donde si bien el
cedente no recibe ninguna ventaja a cambio de su transmisión, queda
obligado no sólo a no dificultar la labor procesal posterior del
cesionario, sino también por evicción, y el cesionario está obligado a
cumplir con ciertas obligaciones propias, como pagar las cargas
particulares del cedente (art. 2307).

f. Nominado
Desde su regulación expresa en el art. 970 del CCyC, tanto el
contrato de cesión de herencia como el de cuota de gananciales, se
consideran nominados.

5. OPORTUNIDAD PARA CELEBRARLO


El contrato de cesión de herencia puede ser realizado en cualquier
tiempo, entre la muerte del causante y la partición hereditaria. Sólo
puede celebrarse luego de la apertura de la sucesión, es decir, desde
el momento del fallecimiento del causante y no antes, debido a la
prohibición expresa de realizar contratos sobre herencias futuras (arts.
1010 y 2286) y al hecho de que su celebración importa por sí misma la
aceptación de la herencia (art. 2294 inc. e]).
Esto significa que, fallecida la persona de cuya sucesión se trata,
sus sucesores, de manera inmediata, pueden celebrar válidamente
este contrato, entre ellos o a favor de un tercero, sin importar que se
haya iniciado o no el proceso sucesorio pertinente, ni tampoco si los
herederos poseen o no investidura hereditaria de pleno derecho o
deben solicitarla judicialmente (arts. 2337 y 2338). En efecto, no se
trata aquí de "ejercer" ningún derecho transmisible por causa de la
muerte del causante, sino de disponer de un derecho que todo
heredero posee desde el fallecimiento del de cujus lo cual puede
realizarse válidamente en cualquier momento desde su deceso.
Respecto de hasta qué momento puede celebrarse, recordemos
que por su propia naturaleza en este contrato se transmiten todo o
parte de cuotas hereditarias, y por su carácter aleatorio, no se sabe
con exactitud lo que esta cuota comprende. Es en virtud del efecto de
la partición, en donde el derecho a la cuota hereditaria se concreta en
bienes determinados, y ya a partir de allí para trasmitir esas cosas se
deberá recurrir a los contratos transmisivos de las cosas particulares
(compraventa, permuta, donación) y no a la figura de la cesión de
derechos. Es por este motivo que no puede celebrarse luego de
efectuada la partición total de la herencia, pues es allí donde cesa la
indeterminación, independientemente de la inscripción previa de la
declaratoria de herederos o del testamento, la que sólo tiene fines de
publicidad a terceros(1).
Ello es así porque la esencia misma del contrato consiste en que
no se transfiere un bien o bienes particularmente determinados, ya
que desde la aceptación de la herencia hasta la partición de la misma,
el heredero es titular de una cuota o parte alícuota y que por
encontrarse indivisa la herencia, no le atribuye bienes y derechos
concretos. Por otra parte, es importante resaltar que la calidad de
heredero no puede ser cedida, según la regla romana "semel heres
semper heres" y esto se debe a que tal calidad es personalísima y por
ende no transmisible por cesión.
Finalmente, en el supuesto de heredero único, Pérez Lasala
sostiene que la partición no pone fin a la comunidad hereditaria, ni
cumple con la función distributiva del caudal hereditario, sino de
"atribución judicial" de la herencia, la cual sirve para determinar la
porción liquida hereditaria, una vez pagadas las deudas. Por eso nada
impediría que en caso de heredero único éste ceda la herencia hasta
el momento de esa adjudicación, porque hasta ese momento, el activo
y el pasivo aparecen entremezclados, y tanto uno como otro pueden
estar indeterminados. En consecuencia, una vez producida la
adjudicación, deja de ser viable la posibilidad de efectuar una cesión
de derechos hereditarios, debiendo recurrirse a los contratos
transmisivos de la propiedad (venta, donación, permuta), a menos que
se hubiese previsto en el contrato la posibilidad de la aparición de
nuevos bienes.

6. LEGITIMACIÓN
Todo heredero legítimo puede ceder y transferir los derechos y
obligaciones que le corresponden en una sucesión. Pero también el
heredero testamentario se encuentra legitimado para realizarlo, sin
que sea necesario solicitar la aprobación del testamento ni la iniciación
del proceso sucesorio, sin perjuicio de la aplicación de las normas
sobre publicidad y oponibilidad de la cesión que veremos más
adelante. En este último caso, podrán realizarla tanto los herederos
universales (art. 2486), como los herederos de cuota (art. 2488).
Asimismo, podrán celebrar este contrato en carácter de cedentes,
aquellos que, a su vez, sean cesionarios de derechos hereditarios ya
que en este contrato, lo fundamental es que el cedente revista
siempre el carácter de heredero, pues perfectamente puede darse el
ejemplo antes aludido, ya que lo que caracteriza a este contrato no es
la calidad de las partes sino el objeto del mismo, pues por otro lado, el
heredero, aunque sea cedente, no pierde su calidad de tal.

7. CAPACIDAD
En cuanto a la capacidad de las partes, debemos tener presente que
si la cesión es onerosa las partes deberán tener las capacidades
requeridas para celebrar el contrato de compraventa o el de permuta,
según el caso y si la cesión es gratuita, la capacidad requerida para
efectuar el contrato de donación.
Con respecto a las personas emancipadas por matrimonio (art. 26),
deberá considerarse lo dispuesto en los arts. 28 y 29 respecto de la
disposición de bienes que hubiesen recibido a título gratuito:
prohibición de ceder de manera gratuita bienes que hubiese recibido
en ese carácter (conf. art. 28 inc. b]) y necesidad de autorización
judicial para ceder bienes de manera onerosa si los recibió a título
gratuito (conf. art. 29 in fine). Por otro lado, y siempre considerando a
los menores de edad, recordemos que de acuerdo con el art. 30, la
persona menor de edad que ha obtenido título habilitante para el
ejercicio de una profesión puede administrar y disponer libremente los
bienes que adquiere con el producto de la misma, situación que no se
repite para el caso de menores que trabajan o desempeñan actividad
sin título profesional habilitante, de acuerdo con lo normado en el art.
685 que sólo les otorga la administración.
Por otro lado debemos tener presentes las incapacidades o
prohibiciones de derecho que surgen del nuevo art. 1002. Así, no
pueden contratar en interés propio los jueces y demás funcionarios
judiciales respecto de bienes relacionados con procesos en los que
han intervenido, los abogados y procuradores en caso de bienes
litigiosos (p. ej., una sucesión devenida en contradictoria) y los
cónyuges, salvo que hayan optado por el régimen patrimonial de
separación en convención matrimonial prenupcial (art. 446 inc. d]) o
mediante convención realizada luego de la celebración del matrimonio
en caso de tener un año de antigüedad en régimen de comunidad de
ganancias (art. 449).
Respecto del carácter del cesionario, entendemos, como así lo
hacía la doctrina mayoritaria en el antiguo régimen, que el mismo
reviste carácter de sucesor universal, ya que como lo establece
expresamente el art. 400 debe considerarse como de ese carácter
quien recibe el todo o una parte indivisa del patrimonio de otro, sin
distinguir sobre si la adquisición debe realizarse exclusivamente mortis
causa o puede efectuarse por acto entre vivos, por lo que nos
adherimos a lo que ya había expresado Zannoni en tal sentido.

8. EFECTOS
El art. 2302 regula el momento a partir del cual produce efectos la
cesión, poniendo fin a una discusión que había generado respuestas
contradictorias en la doctrina y jurisprudencia anterior y que se
encontraban relacionadas con la forma de efectuar la publicidad de
dicho contrato a los fines de su oponibilidad a terceros, entendiendo
como tales a otros coherederos, acreedores particulares del cedente o
cualquier tercero interesado.
Así, se habían desarrollado distintas posiciones:
1. Quienes sostenían que la mera celebración de la escritura
generaba publicidad suficiente con la consecuencia del efecto de
oponibilidad hacia los interesados. Este criterio sólo debía ser
analizado a la luz de que la instrumentación del acto produce la
transmisión de los derechos y acciones hereditarios, y por ende esto
generaba efectos sólo entre los contratantes y sus herederos.
2. Otra, que denominamos de la "publicidad registral", indicaba que
a los efectos de obtener su oponibilidad esta cesión debía inscribirse
en un Registro de bienes, distinguiéndose aquellos que argumentaban
que debía ser realizada en el registro inmobiliario si había inmuebles y
en el automotor en caso de comprender vehículos, etc., y otros que
sostenían que bastaba con la inscripción en un registro de
"anotaciones personales", postura seguida en un plenario de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal(2),
donde se resolvió que para que la cesión de derechos hereditarios
que comprende cosas inmuebles tenga efecto respecto de terceros
interesados, debía ser anotada en el Registro de la Propiedad
Inmueble. Pero curiosamente, dichos registros fueron creados y
desmembrados en distintos momentos por diferentes decisiones de
sus directores. La crítica que se efectuaba a los primeros era que si la
cesión se realizaba antes de la partición, no podía saberse qué bienes
comprendían la misma; y a los segundos, que estos registros
personales eran de creación local por parte de las provincias, y no se
daban en todas las demarcaciones, y que además por lo general
(como en el caso de la Ciudad de Buenos Aires y la Provincia de
Buenos Aires) estos entes se encontraban organizados como sub-
registros dentro de los registros inmobiliarios, por lo que caían dentro
de las críticas efectuadas anteriormente. Asimismo, cabe destacar
que, por razones de organización interna de estos organismos, sólo
suministran información respecto de cesiones anotadas con una
antigüedad no mayor a los diez años.
3. Finalmente un tercera posición, avalada por la mayor parte de la
doctrina y jurisprudencia de aquel momento, sostenía que la única
forma válida de publicidad y oponibilidad a terceros la constituía la
incorporación del contrato de cesión al expediente sucesorio, ya que
por efecto del fuero de atracción que caracteriza a los procesos
universales, como lo es el sucesorio, todos los interesados deben
dirigirse allí a efectuar sus reclamos y presentaciones. Así, se ha
sostenido que la cesión de derechos y acciones hereditarias adquiere
eficacia frente a terceros mediante la incorporación de la escritura por
la cual se instrumentó al expediente sucesorio, en tanto se trata de
una diligencia de fácil cumplimiento, que otorga certeza al cesionario y
evita que colisionen los derechos de éste con los de los acreedores
embargantes, ya que la única manera de hacer efectivo el embargo
sobre la cuotaparte de aquél sería su anotación en el expediente(3).
El art. 2302 recoge la opinión mayoritaria imperante a la fecha,
regulando los efectos sobre la base de tres tipos diferentes de
relaciones derivadas de la celebración del contrato:
a. Entre los contratantes
Cuando se trate de las partes producirá efectos desde la
celebración misma del contrato, ya sea total o parcial, puesto que,
como expresamos, se trata de un contrato consensual.

b. Respecto de otros herederos, legatarios y acreedores del cedente


En este caso será necesaria la incorporación de la escritura pública
en el expediente sucesorio para que produzca sus efectos respecto de
terceros. De esta manera se amplía su protección, pues este es un
medio más seguro que la verificación de la inscripción registral
(exigida en el proyecto de 1998), dado que las actuaciones judiciales
son públicas y mucho más accesibles que los respectivos asientos, y
que con solo tomar la precaución de consultar el expediente
sucesorio, se puede conocer el estado de los derechos del heredero y
comprobar si no ha habido una cesión anterior, optando además por
una opción más comprensiva al abarcar toda clase de bienes y
derechos, sean estos muebles o inmuebles.

c. Respecto al deudor de un crédito de la herencia


Para que resulte oponible al deudor de un crédito de la herencia, la
cesión debe ser notificada ya sea por instrumento público o privado.
Como puede observarse, el nuevo código adopta el criterio de la
llamada "publicidad sucesoria" con la expuesta salvedad de los
efectos entre los contratantes. Esta forma de regulación ha producido
un cambio significativo entre aquellos que adherían al criterio de la
publicidad registral como método eficaz para lograr la oponibilidad
frente a terceros y, más aún, generará que los respectivos registros
adecuen sus normas registrales respecto de esta normativa.
Ello es así, pues desde un punto de vista práctico, en caso de
producirse una colisión entre dos o más cesiones sucesivas, tendrá
primacía aquella que se haya incorporado en primer término al
expediente, sin importar ni la fecha de su celebración ni su eventual
inscripción registral, si es que algún registro local insiste en seguir
tomando razón de las mismas a pesar de la claridad de la norma. Lo
mismo vale para el caso de un eventual conflicto entre un acreedor del
heredero que ha trabado embargo en el expediente sucesorio sobre
su cuotaparte en la herencia y el cesionario, en donde aquél tendrá
mejor derecho si ha ejercido su derecho con anterioridad a la
incorporación de la escritura, aunque esta sea de fecha anterior, por lo
que será de mucha importancia la verificación que el cesionario y sus
letrados realicen del expediente sucesorio, si es que se ha iniciado
efectivamente.

9. FORMA DEL CONTRATO


Durante la vigencia del derogado Código Civil, mucho se había
discutido acerca de la forma en que debía realizarse el contrato de
cesión, pese a la claridad de la norma contenida en el viejo art. 1184
inc. 6 que establecía que era la escritura pública la única forma idónea
para proceder a instrumentarlo(4). Ello se complementaba con lo
previsto en los antiguos arts. 1183 y 1185, ya que el primero de ellos
señalaba que cuando la forma instrumental fuere exclusivamente
decretada en una determinada especie de instrumento el contrato no
era válido si se realizaba en otra forma, y el segundo establecía que el
contrato realizado de una forma no prevista no generaba efecto
alguno, hasta que no estuviese cumplida la forma, salvo al obligación
recíproca de las partes de realizarlo en la forma correcta (teoría de la
conversión del acto).
Pese a lo expresado, algunos autores pusieron en duda este claro
sistema, argumentando que las consecuencias de la publicidad y
oponibilidad se obtenían de una manera más simple y directa (y, por
qué no, económica) con una mera presentación a realizarse ante los
estrados judiciales en el marco del proceso sucesorio, mediante un
escrito con firmas certificadas notarialmente o ratificadas ante el
secretario del juzgado interviniente.
Esta discusión quedó resuelta en el ámbito de la Capital Federal,
con el dictado del plenario "Rivera de Vignatti" de la Cámara Nacional
en lo Civil(5), al señalar que "la escritura pública es la única forma
idónea para instrumentar la cesión de derechos hereditarios"
recepcionando lo que sostenía la doctrina y jurisprudencia mayoritaria
de aquel entonces, aunque en el resto del país continuaban existiendo
fallos que lo admitían. El mencionado fallo señalaba que la escritura
pública, además de estar prescripta en la ley (art. 1184 inc. 6 Cód.
Civil), era absolutamente necesaria a los efectos de la cesión de los
derechos hereditarios, por las siguientes razones, eminentemente
publicitarias:
1) Indica la aceptación de la herencia por el sucesible, aun antes de
haberse iniciado el trámite del proceso sucesorio, convirtiéndose así
en heredero para los acreedores.
2) Tiene fecha cierta, que debe ser posterior al fallecimiento del
causante cuyos derechos hereditarios se ceden y anterior a la muerte
del cedente, como acto entre vivos.
3) No transmite derechos. Sólo otorga constitutivamente el de
participar en la partición.
4) El cesionario no es heredero, ni parte en el juicio sucesorio.
5) No es necesario ningún trámite publicitario además del de la
escritura pública, porque el derecho sucesorio, no necesita de
tradición ni de cuasi tradición para que los adjudicatarios en la
partición adquieran derechos reales sobre las cosas que quedaron
después de liquidado el pasivo.
Pero en algunos tribunales del resto del país continuaba la disputa,
basando primordialmente el criterio en que la escritura pública
constituía una exigencia ad probationem y no ad solemnitatem,
sosteniendo que la escritura podía ser sustituida por un acta judicial
labrada en el expediente o por un escrito presentado en los autos y
reconocido por los firmantes o declarado auténtico por el juez(6).
En el nuevo Código Civil y Comercial se mantiene, sin cambios, el
criterio inspirador de Vélez Sarsfield. Así, el art. 1618 establece que
"Deben otorgarse por escritura pública: a) la cesión de derechos
hereditarios", es decir que la única forma idónea y eficaz para celebrar
dicho contrato será por dicho medio.
Sin embargo, en caso de instrumentarse una cesión de herencia
sin cumplir con las formalidades requeridas, serán de aplicación dos
normas legales: en primer lugar, el art. 285, que establece (tal como lo
hacía el anterior art. 1185) que no queda concluido el acto en donde
no se cumple con la forma exigida por la ley mientras no se otorgue el
instrumento, valiendo como acto obligacional de las partes en el
sentido de asumir con la obligación de otorgar la escritura pública; y
en segundo lugar, constituyendo esta carga una obligación de hacer,
en caso de existir una parte remisa en cumplir, puede hacerlo el juez a
su costa, otorgando en su nombre la escritura, como lo marca el actual
art. 1018. En este sentido la jurisprudencia anterior expresaba que "si
bien la escritura pública es la única forma idónea para instrumentar la
cesión de derechos hereditarios, el instrumento privado, aunque nulo
como contrato de cesión, es válido como contrato de promesa de
cesión, o como contrato en el cual las partes se obligan a otorgar la
escritura"(7).
Respecto del carácter de la forma exigida, se trata de un contrato
formal, y solemne, pero de solemnidad relativa, en virtud de que su
falta no causa la nulidad absoluta del acto, sino que genera la
obligación de las partes de instrumentarla de manera y forma correcta,
sin perjuicio de destacar que nos encontramos en un caso de forma
solemne absoluta en el supuesto de la cesión de herencia sobre bien
determinado gratuita, el cual, por remisión a las normas de la
donación, y tratándose de un bien inmueble o mueble registrable, y lo
dispuesto en el art. 1552, la omisión de la forma escritura pública en el
acto de su celebración generaría, como efecto atípico reiteramos, el
único caso de nulidad absoluta por violación a la forma establecida.

a. Diferencia con la renuncia


Con el nuevo régimen legal, ya no puede argumentarse
válidamente que la cesión de herencia es igual que la renuncia, al
menos en cuanto a sus formas, toda vez que el art. 2299, establece
que la única posibilidad de renunciar a una herencia es mediante el
otorgamiento de una escritura pública, y podrá realizarlo
supletoriamente en un acta judicial cuando se cumplan dos requisitos:
a) que exista un sistema informático en el juzgado interviniente y b)
que ese sistema informático garantice la inalterabilidad del instrumento
(entendemos que está refiriendo a la guarda por medios digitales de la
reproducción del mismo). Vale destacar que estos requisitos deben
darse conjuntamente y constituyen la excepción a la regla general.
Ello es así, pues de acuerdo con una adecuada interpretación de
los arts. 3345, 3346, 3347 y 3349 del derogado Cód. Civil, referidos a
la renuncia a la herencia pero íntimamente vinculados en su aspecto
formal con la cesión, Borda demostró que no era sólo un tratamiento
conjunto sino de una regulación similar(8), toda vez que la normativa
expresa la aceptación y no se puede aceptar otra renuncia que
aquella que importa una cesión. De allí también que se entendía que
tal normativa contenía la regulación específica de la cuestión,
genéricamente considerada en el art. 1184.
b. Diferencia con la partición
Igualmente, entendemos que no debe confundirse y asimilarse la
forma de la cesión de herencia con las formas requeridas para la
partición, ya que si bien la partición privada puede realizarse de la
manera en que todos los copartícipes -presentes y plenamente
capaces- acuerden (art. 2369), el acto de partición es sustancialmente
diferente del contrato que estamos estudiando. Recordemos que en el
acto particional cada uno de los coherederos que es titular de su
cuota, verá concretada la misma en objetos particulares; en cambio,
en la cesión de herencia nos encontramos en presencia de un
contrato transmisivo de derechos, no de cosas determinadas (en
principio) lo que podrá resultar en favor de un coheredero o no. Por
otro lado, la partición sólo puede realizarse luego de aprobados el
inventario y avalúo de bienes (art. 2365) mientras que la cesión puede
efectuarse aun sin haber iniciado el sucesorio del causante.
Por último, debemos destacar que, en caso de comprender la
cesión el inmueble destinado a vivienda familiar del cedente casado,
ya sea en régimen de comunidad de ganancias o de separación
patrimonial, será exigible la presencia del cónyuge del mismo a los
fines de prestar el asentimiento requerido por el art. 456, con las
consecuencias que se derivan de la falta del mismo. Lo mismo, en
caso de estar el cedente en unión convivencial inscripta en el Registro
local pertinente, sobre la base de lo previsto en el art. 517.

10. CONTENIDO
El contenido del contrato de cesión es regulado a través del art.
2303, que prevé la extensión y las exclusiones de lo que comprende y
no comprende aquél.

a. Qué comprende
En función de lo regulado en dicha norma, alcanza la universalidad
de bienes que corresponden al cedente en su carácter de heredero y
tiende a otorgarle al cesionario esa misma posición, con la importante
aclaración de que el cedente no puede ceder su calidad de tal, pues
ella es intransferible.
Están comprendidas dentro de la cesión todas las ventajas que
resulten por colación de una donación, renuncias a disposiciones
particulares del testamento (legados o mejoras) y por la caducidad de
éstas. Es decir que, en caso de que algún coheredero descendiente o
cónyuge haya recibido una donación del causante, y deba
colacionarla, este acrecentamiento de la masa e imputación de la
donación en el lote del donatario beneficia al cesionario. Lo mismo en
el caso de que algún legatario renuncie a reclamar su legado o algún
heredero beneficiario de una mejora renuncie a solicitarla como tal, o
se produzca la caducidad de un legado por alguna de las causales
establecidas en el código (arts. 2518 y 2519).
La imprecisión respecto de los bienes torna improcedente derivar
en el reajuste del precio pagado, como en la rescisión del contrato, ya
sea por aparecer deudas o bienes desconocidos, salvo que el cedente
hubiera garantizado la existencia de bienes y la existencia y/o
inexistencia de deudas.

b. Qué no comprende
Es importante mencionar que la regla establecida en el art. 2303 se
aplica siempre que las partes contratantes no hayan acordado lo
contrario, es decir que prevalece la autonomía de la voluntad por
encima del marco legal previsto, en cuyo caso se aplicará lo que las
mismas hayan dispuesto en virtud del carácter consensual del
contrato.
Sin embargo, la norma prevé tres supuestos de excepción:

i. Acrecimiento posterior
Lo acrecido con posterioridad en razón de una causa diversa de las
expresadas, como la renuncia o la exclusión de un coheredero, no se
encuentra comprendido en lo que se cede. El acrecentamiento que
recibe el heredero es un derecho vinculado a su calidad de tal, atributo
que permanece en él. En este orden de ideas, no corresponde
beneficiar al cesionario con ese acrecentamiento, debiendo
permanecer en cabeza del cedente, salvo el caso en que las partes
acuerden algo diferente al respecto.
Así, diremos que es lógico lo determinado por los reformadores en el
sentido de que no corresponde que el cesionario reciba lo atribuible a
un coheredero del cedente que renuncia a la herencia del causante.
Recordemos que el cedente no pierde por efecto de la cesión su
calidad de heredero, ya que sólo se desprende de los derechos y
obligaciones de contenido patrimonial. Y por ende no contradice el
carácter aleatorio de este contrato el hecho que el cesionario no se
vea beneficiado por este acrecentamiento. Es entendible que, al fijar el
precio del contrato, las partes supusieron contratar sobre la cuota
hereditaria que en ese momento esgrimía el cedente.

ii. Acrecimiento anterior por causa desconocida


Lo acrecido anteriormente por una causa desconocida al tiempo de
la cesión tampoco debe ser considerado en la cesión. Si la porción
hereditaria del cedente acrece con anterioridad a la cesión y por una
causa desconocida, este aumento sólo beneficiará al cesionario si el
cedente tenía conocimiento de ello, de lo contrario queda excluido,
salvo acuerdo de partes.

iii. Derechos y bienes excluidos


Se encuentran excluidos del contenido de la cesión los objetos con
valor afectivo carentes de valor pecuniario, en cuyo caso de tener
valor, entendemos que podrá el cesionario exigir su compensación
económica. En iguales condiciones se encuadran los derechos sobre
los sepulcros, como así también los documentos privados del
causante, distinciones honoríficas, retratos y recuerdos de familia,
pues todo ello forma parte de la personalidad del causante, que no
desaparece con la muerte, y que se encuentra expresamente fuera del
negocio contractual, todo ello en coincidencia con lo normado en el
art. 2379, segundo párrafo, referido a la indivisibilidad de los bienes no
partibles que establece que los objetos y documentos que tienen un
valor de afección u honorífico son indivisibles, y se debe confiar su
custodia al heredero que en cada caso las partes elijan y, a falta de
acuerdo, al que designe el juez.
Es por eso que las normas del art. 2303 tratan de contemplar todas
las posibilidades que pueden presentarse. Así, tendremos
innumerables y variadas situaciones que pueden presentarse, como,
p. ej., qué sucede si luego de otorgado el contrato, uno de los
legatarios renuncia a adquirir la cosa legada o se descubre que ha
premuerto al causante; o si uno de los coherederos renuncia a su
llamamiento sin tener nadie que lo represente.
Supongamos que, fallecido el causante, éste deja a sus dos hijos
como únicos herederos y que la totalidad del acervo asciende a un
millón de pesos. En esas circunstancias, uno de los hijos cede sus
derechos a un tercero por un monto de quinientos mil pesos y luego
fallece el restante coheredero, sin que nadie lo represente.
¿Corresponde que el cesionario pretenda aprovecharse del efecto
retroactivo de la renuncia de un coheredero (retroactivo al momento
del fallecimiento del causante) y habiendo pagado ese monto reclame
quedarse con todo el acervo hereditario? ¿Hasta dónde llega el
carácter aleatorio de este contrato? ¿Podrá el cedente-coheredero
restante, fundado en su calidad de tal, reclamar esa cuota hereditaria?
Es por ello que en cuanto al derecho de acrecer se generaron
diferentes controversias doctrinarias, sobre las cuales el art. 2303
arroja luz, recogiendo el criterio de las XI Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, celebradas en 1987 en Buenos Aires, donde se
recomendó que el aumento o la disminución de la cuota de la herencia
del cedente por el hecho posterior a la cesión o anterior, pero
desconocido por las partes al tiempo de contratar, benefician o
perjudican respectivamente al cedente.
Esto es así, pues el heredero cedente puede ver aumentada su
porción hereditaria por diversas causas, en cuyo caso materializado el
acrecentamiento a favor de éste, por haber tenido lugar cualquiera de
los presupuestos que lo impliquen, teniendo que ver entonces si lo
beneficia a él o al cesionario.

11. EVICCIÓN
Las normas sobre evicción eran unas de las pocas contenidas en el
Código Civil anterior, en los arts. 2160 a 2163. El nuevo cuerpo legal
trata las mismas en el art. 2305, ya sea mediante previsiones
expresas o haciendo remisión a otras normas genéricas.
En primer lugar regula uno de los cambios más significativos en la
materia. En efecto, en el Código de Vélez el cedente, en caso de
cesión onerosa, sólo respondía en caso de evicción si se lo privaba de
su vocación hereditaria. En cambio, la primera parte del citado art.
2305 establece que el cedente, en caso de cesión onerosa, no sólo
responde por la evicción garantizando su calidad de heredero al
cesionario, sino que también debe garantizar la parte indivisa que le
corresponde en la herencia, es decir la cuantía de su cuota
hereditaria. Un ejemplo nos aclara la situación y nos ayudará a
comprender la diferencia:
Supongamos que al fallecimiento de una persona lo suceden dos
hijos. Cada uno de ellos cede a favor de un tercero, ajeno a la
sucesión, sus derechos hereditarios y luego de la cesión, aparece un
tercer hijo. Vigente el régimen legal anterior, los herederos cedentes
estaban eximidos de responder por evicción porque, a pesar de
aparecer un nuevo hijo del causante, ellos seguían siendo herederos.
Con el nuevo Código, en cambio, deben hacerse cargo porque
además de garantizar su calidad de herederos responden por la
cantidad, es decir, por la cuantía de su cuota o participación en el
acervo hereditario, lo cual, entendemos, deberá constar de manera
expresa en el texto de la escritura.
Para liberarse de esta obligación, el cedente puede expresar que lo
cedido se efectúa con el carácter de litigioso o dudoso, pero siempre
sin existir dolo de su parte: es decir que, si el cedente transmite sus
derechos hereditarios de esa manera (litigiosa o dudosa) pero sabe
efectivamente que la herencia no le corresponde o que existen más
herederos cuya presencia causa una disminución en su cuota, deberá
responder igualmente por la evicción. Esta solución es ajustada y se
impone por el principio de la buena fe negocial que siempre debe
existir entre las partes.
Vale destacar que el cedente sólo responde por estas causas de
evicción, y no por la evicción de los bienes que componen la herencia.
Esta conclusión es lógica y ajustada a derecho ya que recordemos
que la cesión se realiza en el momento temporal que transcurre entre
la muerte del causante (apertura de la sucesión) y la partición, por lo
que salvo el caso particular de la cesión sobre bien determinado, no
puede hablarse con propiedad ni referirse el contrato a cosas
concretas y establecidas. Sólo se cede y se contrata sobre la
universalidad o una cuotaparte de ella.
Respecto de otros casos no previstos en el capítulo, y en todo lo
relativo a la manera de responder el cedente vencido por evicción, hay
aquí una doble remisión ya que si la cesión es onerosa, se regirá por
lo dispuesto en los arts. 1628 a 1631 (esta última norma también
remite a la evicción en el contrato de compraventa, arts. 1033 y ss.).
Así, entendemos que si el cedente vencido es de buena fe, debe
restituir al cesionario el precio recibido, con más sus intereses y si
fuese de mala fe, debe además la diferencia entre el valor real del
derecho cedido y el monto de la cesión (conf. art. 1629).
En caso de cesión gratuita, el mismo art. 2305 remite a las normas
de evicción en el contrato de donación (arts. 1556 y 1557), limitándose
su responsabilidad al daño causado de mala fe.

12. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CESIONARIO


Los derechos y obligaciones del cesionario se encuentran
regulados, no solo en los arts. 2304 y 2307, respectivamente, sino
también dentro de otros capítulos del Código de fondo.

a. Derechos del cesionario

i. Subrogarse en los derechos del cedente


El cesionario tiene derecho a subrogarse en los derechos que el
cedente posee sobre la herencia. En función de lo establecido en la
primera parte del art. 2304, la fuerza misma del contrato de cesión
produce la transmisión de derechos y obligaciones desde la
celebración del mismo, por ende el cesionario, sin transformarse
nunca en heredero del causante, adquiere todos los derechos y
obligaciones transmitidos por el cedente en la cesión, colocándose en
la misma posición jurídica que éste tenía en las relaciones jurídicas
que se han transmitido por la muerte del causante.

ii. Participar en el valor de los bienes gravados, consumidos o


enajenados
El cesionario cuenta con el derecho a participar en el valor de los
bienes que se gravaron antes de la cesión, y en el valor de los que se
consumieron o enajenaron. La determinación del contenido de la
cesión, expresa Zannoni, debe realizarse teniendo en cuenta el
momento de la muerte del causante. Por ende, es lógico que el
cesionario tenga derecho a recibir el patrimonio (o parte de él, si sólo
se cedió una cuota) del causante. En caso de haberse transferido un
bien componente del acervo (la norma no distingue si a título oneroso
o gratuito), el cedente debe reembolsar al cesionario el valor del bien,
ya sea que éste conozca o no la operación realizada. Igual solución en
el caso de que se haya gravado un bien que forma parte del acervo
hereditario. En cuanto a los frutos, se ha preferido la solución
propugnada por Borda en el sentido de que no tiene derecho a los
frutos percibidos, que pertenecen entonces al cedente, a pesar de lo
puntualizado que el cesionario tiene derecho a participar en el
patrimonio íntegro del causante (art. 2304, 2ª parte).

iii. Intimar a los herederos


Si bien no surge expresamente, de acuerdo con una interpretación
amplia del art. 2289, entendemos que el cesionario de derechos
hereditarios puede intimar a un coheredero (de grado preferente o
igual) a los fines de que acepte o repudie la herencia, para así
poderse determinar la extensión y eventuales limitaciones de lo
cedido.

iv. Demandar por reducción y colación


En el anterior régimen legal, Zannoni aceptaba la posibilidad de
que el cesionario de un heredero forzoso pudiese reclamar por
reducción ya sea una disposición testamentaria o una donación.
Entendemos que la misma solución se impone en el nuevo Código
Civil y no encontramos fundamentos para negar que: 1) En caso de
ser cesionario de un heredero legitimario y luego de efectuados los
cálculos pertinentes se determine que la legítima del heredero cedente
se ha violado por algún acto o liberalidad, realizada por el causante, el
cesionario pueda demandar por reducción la institución de herederos
de cuota o legados dispuestos por el testador (art. 2452) o donaciones
(art. 2453); y 2) En caso de ser cesionario de un descendiente o
cónyuge del causante, pueda demandar por colación la donación
efectuada a un obligado a ella, salvo el caso de dispensa o cláusula
de mejora expresa.

v. Demandar al heredero aparente


Indudablemente, el cesionario del heredero real puede subrogarse
en los derechos del cedente y demandar al heredero aparente por
medio de una acción de petición de herencia a los fines de que se le
reconozca la calidad hereditaria del cedente y se obtenga la entrega
total o parcial de la herencia (art. 2310).

vi. Intervenir en el sucesorio


El cesionario de derechos hereditarios tiene amplias facultades, sin
duda, para intervenir en el proceso sucesorio. Sin embargo debemos
distinguir entre la cesión total y la cesión parcial. Discrepamos con
aquellos que le reconocen una mera calidad de acreedor el cedente, y
le niegan la posibilidad de intervención. Si la cesión es total, no se ve
cuál es el criterio por el cual algunos juzgados hacen caso omiso de la
cesión y llaman a comparecer al heredero cedente a los fines de
iniciar el proceso. Y en caso de que la cesión fuese parcial, es decir
que el cedente haya cedido sólo una parte de su cuota personal, por
supuesto que el cedente conserva todos los derechos que no ha
cedido, pero eso no implica que el cesionario no tenga interés en la
tramitación del proceso y en requerir medidas útiles para el mismo,
hasta inclusive la partición de la herencia. Parte de la jurisprudencia
interpretó, equivocadamente como expresamos, en sentido contrario
que el cesionario parcial de derechos hereditarios no es parte del
proceso sucesorio, ya que no ocupa el lugar del heredero sino que es
un simple acreedor, aunque le reconoció, en el ejercicio de la acción
subrogatoria, solicitar medidas tendientes a suplir las omisiones de los
sucesores y requerir la partición(9).

b. Deberes del cesionario

i. Reembolsar al cedente
El cesionario tiene el deber de reembolsar el cedente de lo pagado
por deudas y cargas de la sucesión. Así, el art. 2307 establece que en
el caso de que las cargas y deudas de la sucesión hayan sido
abonadas por el cedente en relación con su parte en la herencia, el
cesionario, coherentemente con el concepto del instituto en cuestión,
debe reembolsar al mismo el valor de lo pagado. Por supuesto que
esta obligación tiene un límite, que es hasta la concurrencia del valor
de la porción hereditaria recibida. Lo antedicho se refiere tanto a
deudas que tenía el causante con terceros como, p. ej., lo relativo al
pago de legados dispuestos por el testador. Otro tanto sucede con
respecto a los gastos que demande el proceso sucesorio en sí. A este
respecto la norma determina que las cargas particulares del cedente
(como los gastos profesionales del abogado o de un perito de parte) y
los tributos que gravan la transmisión hereditaria (gastos de tasa de
justicia o impuesto a la transmisión gratuita de bienes) son a cargo del
cesionario si están impagos al momento de efectuarse la cesión.

ii. Soportar la intimación del heredero real


El cesionario debe soportar cualquier intimación realizada por el
cedente por petición de herencia. El art. 2312, última parte, establece
que el cesionario de derechos del heredero aparente está asimilado a
éste en sus relaciones con el heredero real; es decir que, demandado
por una acción de petición de herencia, debe responder del mismo
modo que respondería el cedente.

iii. Respetar las decisiones


El cesionario debe respetar las decisiones realizadas
anteriormente, relativas al proceso en sí. Al respecto consideramos
que el cesionario de derechos hereditarios está obligado a respetar
ciertas decisiones que han sido tomadas por el causante o bien por el
resto de los coherederos, como p. ej., la indivisión temporal forzosa
establecida por el testador (art. 2330), la convenida por los
coherederos (art. 2331), la solicitada por el cónyuge (art. 2332), la
designación de administrador por el causante (art. 2347) e incluso los
pactos sobre herencia futura realizados en aplicación del art. 1010, en
las condiciones especialmente allí descriptas.

13. EFECTOS SOBRE LA CONFUSIÓN


El art. 2306 se refiere a los efectos sobre la confusión, señalando
que la cesión no produce efecto alguno sobre la extinción de las
obligaciones causada por confusión.
Dentro de los antecedentes normativos, la única mención referida a
la confusión generada por las deudas y cargas de los herederos, se
encontraba en el art. 3494 del código de Vélez, que establecía que
tanto las deudas que tuvieran los herederos a favor de la sucesión,
como los créditos que tuvieren contra ella, no eran extinguidos por
confusión, sino hasta la concurrencia de su parte hereditaria.
Contrariamente a lo previsto en el art. 2306, el art. 1557 del proyecto
de 1998, fuente de la misma, establecía que "Las relaciones jurídicas
extinguidas por la confusión ocasionada por la transmisión hereditaria
se consideran subsistentes en las relaciones entre cedente y
cesionario". Es por ello que Natale señalaba en aquella oportunidad
que esa proyectada norma preveía un caso excepcional, ya que la
confusión sólo podía darse cuando la aceptación de la herencia era
pura y simple, lo que después de la reforma de 1968 era una situación
que escapaba a la regla, dado que toda herencia se presumía
aceptada bajo beneficio de inventario. Así nos encontrábamos en una
situación excepcional donde, si el cedente era deudor del causante,
renacía la deuda que era asumida por el cesionario, lo mismo ocurría
si el cedente era acreedor del de cujus. Sin embargo esta cesación de
efectos extintivos de la confusión (y el consiguiente renacimiento de
las obligaciones) sólo se producía entre las partes y no respecto de
terceros (p. ej., fiador del cedente, hipoteca fenecida por extinción de
la obligación principal).
De esta manera, en aquel art. 1557, la cesión aniquilaba la
confusión producida entre el causante y el heredero, por lo que el
heredero se veía obligado a pagar al cesionario lo que debía al
causante o a sufrir el ejercicio de las servidumbres en beneficio de las
propiedades del acervo. De la misma forma renacían los créditos que
tuviera contra la sucesión o las servidumbres activas que se hubieran
establecido.
Este fue el criterio recomendado en las XI Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, celebradas en 1987 en Buenos Aires y dentro de la
doctrina lo sustentan Maffía, Borda, Lafaille y De Gásperi. Es
precisamente Borda el que sostiene el renacimiento de los créditos y
las deudas extinguidos por confusión del heredero con el causante,
hasta el monto de su cuota en la sucesión, cuando el heredero cede
sus derechos hereditarios, pues a partir de ese momento, podrá
cobrar al cesionario los créditos que tenía contra el de cujus y deberá
pagarle las deudas.
Sin embargo, la redacción actual del nuevo art. 2306 ha modificado
- acertadamente según nuestra opinión- de manera inversa sus
efectos, al establecer contrariamente que, ante la extinción de las
obligaciones que la confusión haya causado, la cesión de derechos
hereditarios no producirá efecto alguno respecto de aquellas,
resultando ser la solución más justa que elimina cualquier posibilidad
de volver hacia atrás con las consecuencias jurídicas, hecho que le
otorga una fortaleza al contrato de la cual carecía en los proyectos
modificatorios previos.

14. CESIÓN DE CUOTA DE GANANCIALES


Al momento de fallecer el causante, éste puede haber dejado
herederos legítimos o testamentarios. Si ha dejado herederos
legítimos, éstos pueden o no ser legitimarios (forzosos). Recordemos
que estos herederos son los descendientes, los ascendientes y el
cónyuge.
La participación del cónyuge en la sucesión dependerá de la
concurrencia con los demás coherederos.

a. Concurrencia con descendientes


En este caso, como suele expresarse, el cónyuge supérstite hereda
"como un hijo más" en cuanto a los bienes propios del causante, ya
que le corresponde una porción similar a aquéllos. Sin embargo, en
cuanto a los gananciales, sólo toma su parte como socio en la
indivisión post-comunitaria producida por la muerte del causante, y en
los gananciales del fallecido, es excluido por los descendientes.

b. Concurrencia con ascendientes


En el caso de que concurra con ascendientes, también debemos
diferenciar si los bienes dejados son propios o gananciales. En el
primer caso, toma la mitad de los mismos, y el resto se distribuye
entre los ascendientes per capita. En caso de bienes gananciales,
retira la mitad que le corresponde en la disolución de la sociedad
conyugal, y respecto de la porción de los gananciales del fallecido, le
corresponde la mitad y ya que el resto se divide por cabeza entre los
ascendientes.
Así, puede suceder que el supérstite ceda sus derechos
hereditarios, lo cual no implica necesariamente la inclusión en dicha
cesión de los derechos sobre los bienes gananciales, excepto que así
se lo indique expresamente o pueda deducirse de dicho modo en
virtud de la interpretación de lo manifestado por las partes al momento
de operar dicha cesión. Pero lo dicho no ha estado exento de
conflictividad, pudiendo apreciarse opiniones contradictorias al
respecto.
Por un lado se ha expresado que la cesión de derechos
hereditarios sólo comprende los gananciales del cedente resultantes
de la disuelta sociedad con el causante, cuando así lo exprese, y por
el otro se fundamenta que la cesión de gananciales se encuentra
comprendida en la cesión de herencia, cuando del texto del contrato
pueda interpretarse inequívocamente de esa manera.
En virtud de ello pueden plantearse tres situaciones fácticas respecto
del acervo hereditario:
1) que se componga sólo de bienes gananciales.
2) que esté integrado exclusivamente por bienes propios.
3) que contenga ambas clases de bienes.
Esto hará factible la posibilidad de que el cónyuge supérstite sólo
tenga derechos como socio, como heredero, o bien reuniendo ambas
calidades.
Ahora bien, en la práctica es habitual la celebración de contratos de
cesión de derechos hereditarios formalizados erróneamente como
tales, pues la totalidad o una parte de los bienes que conforman el
álea son de origen ganancial, y como el derecho del cónyuge
supérstite a la porción de gananciales no deriva de la calidad de
heredero sino de haber conformado la unión matrimonial con el
causante, lo propio sería hablar de cesión de derechos gananciales.
Esto implica tomar conocimiento de que, fallecido el causante, y
habiendo bienes gananciales, se produce la aparición de otra
indivisión, que es la llamada indivisión post-comunitaria o societaria y
que coexiste con la indivisión hereditaria.
En el supuesto de que, fallecido el causante, el cónyuge supérstite
quiera disponer de su cuota de gananciales, la forma idónea (y única
para hacerlo) sin esperar a la partición e instrumentar un acto
mediante el sistema de tracto abreviado es la cesión. Por supuesto, no
se tratará de una cesión de acciones y derechos hereditarios, sino de
la cesión de otra clase de derechos, que son los que corresponden a
su cuota de gananciales.
El contrato así configurado ha sido receptado en la práctica diaria y
es de utilización muy común. Sin embargo, nada existía de manera
expresa en el Código de Vélez Sarsfield acerca de este contrato, más
que la referencia elíptica de que todo derecho podía ser cedido. Por
eso era de vital importancia la regulación del mismo, inclusive para dar
respuesta a algunas minoritarias opiniones que entendían que era
ineficaz, y demoraban la posibilidad de transferencia de los derechos
del cónyuge sobreviniente al momento de efectuar una operación por
tracto abreviado, vulnerando así el derecho constitucional de usar y
disponer de la propiedad de cada uno.
Es por ello que el nuevo art. 2308 establece claramente que van a
aplicarse las disposiciones del título de cesión de herencia a la cesión
de los derechos que corresponden al supérstite en la indivisión
producida por fallecimiento del otro cónyuge. Es decir, que este
contrato, innominado hasta el momento, obtiene así carta de
ciudadanía e indudablemente ya no podrá ser cuestionado,
constituyéndose en uno de los grandes aciertos de la reforma,
debiendo ser realizado en cuanto a su forma, de la misma manera que
la cesión de derechos hereditarios, respetando toda la regulación del
Código a este respecto.
Todo ello implica que al tiempo de redactar e instrumentar una
cesión, en donde uno de los otorgantes es el cónyuge supérstite, debe
determinarse en ese mismo momento, si está cediendo su cuota de
gananciales o por el contrario sólo cede derechos hereditarios, esto a
los fines de evitar confusiones que luego deben ser resueltas por los
magistrados. En este orden de ideas, los tribunales han expresado de
manera casi unánime que:
1. Si se han cedido derechos hereditarios por parte del cónyuge
supérstite y sólo existen bienes gananciales en el acervo hereditario,
debe entenderse que la cesión comprende estos últimos, dado que
debe primar la buena fe negocial y lo que las partes entendieron
contratar según los usos y costumbres al ser usual llamar por cesión
de derechos hereditarios a la de los gananciales. En ese mismo
sentido se ha expresado que si bien como regla la cesión de derechos
hereditarios es válida respecto de los bienes propios del
causahabiente, dado que el único bien que conforma el haber
hereditario tiene naturaleza ganancial, corresponde hacer una
excepción a la regla y dejar establecido que la cesión efectuada por la
cónyuge supérstite a favor de un tercero incluye la porción que en el
bien denunciado le corresponde a ella(10).
Ello es así, pues como regla, la cesión de derechos hereditarios no
incluye necesariamente la cesión de derechos sobre los gananciales,
salvo que expresamente así se lo indique o que ello resulte de la
interpretación de la voluntad negocial de las partes, en función de los
términos empleados o de alguna otra circunstancia que, conforme a
los principios generales, razonablemente autorice darle tal alcance(11).
2. Si se han cedido derechos hereditarios por parte del cónyuge
supérstite y existen bienes gananciales y propios en el acervo
hereditario, la cesión sólo se refiere a estos últimos, conservando el
cónyuge supérstite la titularidad de su cuota de gananciales.
Por último cabe acotar que, habiendo optado los cónyuges por el
régimen de separación patrimonial desde el inicio de la unión, o luego
de la celebración del matrimonio y sin que a la fecha del deceso de
uno de los cónyuges hubiese bienes gananciales, sólo existirán bienes
propios en el acervo hereditario, debiendo otorgar el supérstite en
consecuencia una mera cesión de derechos y acciones hereditarios.

15. CESIÓN SOBRE BIENES DETERMINADOS


Reza el art. 2309 que "la cesión de derechos sobre bienes
determinados que forman parte de una herencia no se rige por las
reglas de este Título, sino por las del contrato que corresponde, y su
eficacia está sujeta a que el bien sea atribuido al cedente en la
partición".
Este artículo incorporado al nuevo Código intenta dar respuesta a
la pregunta que planteaba si la cesión de derechos hereditarios podía
estar referida a bienes concretos, sea esta gratuita u onerosa y
subsiguientemente a si en ese caso se trataba de una cesión de
derechos hereditarios o de una venta, donación, permuta, según el
supuesto del que se tratare.
Así, si bien surge que no será viable la cesión de bienes
determinados, no podemos dejar pasar por alto lo consignado en la
parte final de dicha norma, referido a que la eficacia del acto se
encuentra sujeta a que el bien sea atribuido al cedente en la partición.
Lo inmediato que nos surge pensar es que si el bien cedido finalmente
es atribuido al cedente, la cesión sería plenamente eficaz como cesión
de derechos hereditarios.
Una forma de interpretar el artículo es la que sostiene Pérez
Lasala, quien entiende al contrato de cesión de objetos hereditarios,
como una particularidad del contrato de cesión de herencia, diferente
de la venta, de la donación o de la permuta, en la medida en que el
cesionario está afectado por las deudas de la herencia, aun no
liquidada, en proporciona el valor recibido.
Este contrato admite dos variantes:
1. Cuando tiene por objeto los derechos que le corresponden al
heredero único sobre una cosa determinada recibida por herencia, se
trata de un contrato consensual con finalidad traslativa, que requiere
de los complementos necesarios para producir el desplazamiento
patrimonial según la naturaleza del objeto. Ahora bien, como ese
contrato es llevado a cabo antes de la adjudicación, operación que
exige la previa liquidación del pasivo, el cesionario adquirirá la cosa
con las deudas que gravan la herencia, en forma proporcional al valor
de la cosa. Esa responsabilidad por el pasivo crea indeterminación
sobre el valor neto a recibir, en forma parecida a lo que sucede en la
cesión de herencia, en cambio cuando se vende un bien, la
equivalencia entre el valor de la cosa y el precio se puede precisar,
porque las deudas son ajenas a este contrato.
2. Cuando el heredero cede una cuota sobre una cosa que pudiera
corresponder en la herencia, en este caso el contrato por si, trasmitirá
la cuota, sin necesidad de tradición, dado su carácter ideal. La
incertidumbre sobre el destino final de la cuota cesara con la partición,
que permitirá conocer si el bien cuya cuota cedida corresponderá o no
al cedente.
En los términos anteriormente planteados, de corroborarse que el
bien cedido finalmente ingreso al patrimonio del cedente, el cesionario
podría valerse del contrato de cesión celebrado, el cual entendemos
sería plenamente eficaz.
Finalmente el mismo Pérez Lasala sostiene también que resultaba
imposible ceder bienes hereditarios concretos, una vez aprobada la
partición, pues desde ese momento el contrato que se realice teniendo
por objeto una o varias cosas, será calificado como venta, permuta o
donación, según las circunstancias, pero no como cesión. Tampoco
corresponde la cesión de cuotas hereditarias, sino de partes alícuotas
de condominio, que tomarán la forma de venta, permuta o donación
de partes indivisas, según los casos. En todos ellos, los objetos
transmitidos no estarán gravados con las deudas que sólo afectan la
herencia antes del periodo de liquidación.
Al respecto consideramos que hasta el momento de la partición y
adjudicación a los herederos, esos bienes aun no existen de manera
singular como derecho atribuible a los herederos, ya que, p. ej.,
pueden llegar a ser objeto de algún legado, o haberse enajenado en
vida del causante, restando la instrumentación escrituraria pertinente o
simplemente, tener que venderse para pagar las deudas del causante.
Además, hemos sostenido que la cesión, en cuanto transmisión de un
derecho, puede efectuarse desde la muerte del causante hasta la
partición, momento en el cual los derechos de los copartícipes se
titularizan sobre cosas concretas.
Sin perjuicio de ello, se ha sostenido, principalmente desde la
doctrina notarial que tal instrumentación resulta posible, lo que ha
redundado en la existencia y configuración del contrato de cesión de
derechos hereditarios sobre cosas determinadas, con el cual
discrepamos.
Con buen criterio, el nuevo CCyC no rechaza de plano la figura,
sino que la adapta normativamente a la realidad determinando que la
misma no se rige por las reglas del capítulo de cesión, sino por las del
contrato que corresponda y su eficacia está sujeta a que se atribuya el
bien objeto del contrato al cedente, en la partición, a fin de que se
pueda adjudicar al cedente (y no al cesionario) la cosa cedida, lo que
trae como consecuencia una especie de confirmación retroactiva del
acto. Es decir, el acto celebrado (la cesión) no es nula ni mucho
menos. Es un acto total y completamente válido cuyo pleno efecto
está ligado al hecho (futuro) de la partición. Este fue el criterio de la
antigua jurisprudencia mayoritaria(12)y las Jornadas y Congresos
académicos(13).
BIBLIOGRAFÍA
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carácter personal", Revista del Notariado - Colegio de Escribanos de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, enero-marzo 2016; Capparelli,
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20/2/2014, 4, LA LEY 2014-A, 374, DFyP 2014 (abril), 125, AR/DOC/
331/2014; Cerniello, Romina I. - Goicoechea, Néstor D. - Sued Dayan,
Leticia, "Cesión de derechos hereditarios y su tratamiento en el
proyecto de Código único", Revista del Notariado 910, 73, AR/DOC/
3360/2013; Ferrer, Francisco A. M., "El contrato de cesión de herencia
y sus efectos frente a terceros", LA LEY 11/9/2014, 5, LA LEY 2014-E,
292, DFyP 2015 (mayo), 135, AR/DOC/3069/2014; Herrera de Patresi,
Marcia C., "Nuevas disposiciones del Registro de la Propiedad
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Colegio de Escribanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, junio
2016; Iglesias, Mariana B., "Interrogantes sobre la operatividad de la
cesión de derechos hereditarios con reserva de usufructo - La
partición hereditaria como alternativa - Perspectivas desde el ejercicio
profesional", RC D 1024/2014; Legón, Pablo A., "Algunos aspectos
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Comercial", DCCyE 2012 (octubre), 222, AR/DOC/5033/2012;
Mourelle de Tamborenea, María Cristina, "La cesión de herencia en el
Código Civil de Vélez Sarsfield y en el nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación", DJ 18/3/2015, 1, DFyP 2015 (mayo), 113, AR/DOC/
4568/2014; Olmo, Juan P., "La cesión de herencia en el nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación", DFyP 2014 (diciembre), 77, AR/DOC/
3753/2014; Padilla, Rodrigo - Hernández, Soledad, "Nulidad de la
cesión por la condición del cesionario", LA LEY 05/2/2014, 8, LA LEY
5/2/2014, 8, LA LEY 2014-A, 146, AR/DOC/4657/2013; Pérez Lozano,
Néstor, "Medidas cautelares. Inhibición de bienes registrables",
Revista del Notariado - Colegio de Escribanos de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, enero-marzo 2016; Teitalbaum, Horacio, "Los nuevos
paradigmas y desafíos de la reforma", Revista del Notariado - Colegio
de Escribanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, octubre-
diciembre 2014.
JURISPRUDENCIA
El recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto contra la sentencia que
declaró la nulidad de una cesión de derechos hereditarios realizada
por instrumento privado, debe ser rechazado si el apelante no logró
rebatir el fundamento del fallo, esto es que ese acto requería de
escritura pública, y sólo se limitó a afirmar que estaba homologado
(SCBA, 16/3/2016, "Scazziota, Catalina A. c. Sánchez Asins,
Encarnación s/Nulidad de acto jurídico, LA LEY Online, AR/JUR/
12324/2016).
Cierta jurisprudencia, interpretando mal los alcances de los arts. 3346,
3347 y 3349, que admiten la renuncia hecha por instrumento privado
con eficacia entre coherederos, ha resuelto que a la cesión de
derechos hereditarios, se le aplican estas normas, de modo que el
acto auténtico sólo se le requeriría a los efectos de su oponibilidad a
terceros. Disentimos de esta apreciación, por contrariar las normas
expresas sobre las formas y por aplicar las disposiciones relativas a
un supuesto distinto como lo es la renuncia de derechos adquiridos
por la aceptación prevista en los arts. 3346, 3347 y 3349. Del contexto
resulta que la forma no obsta a que la cesión realizada en instrumento
privado esté sujeta a las disposiciones generales del art. 1185. O sea
que constituiría un típico precontrato o antecontrato de cesión que
faculta a las partes a exigir el otorgamiento de la misma en forma
(Zannoni, Eduardo; 'Derecho de las Sucesiones', Editorial Astrea, Bs.
As., 1997, pág. 595)" (el resaltado me pertenece). Lo expuesto,
entiendo, termina por sellar la suerte adversa del planteo (SCBA,
16/3/2016, C. 118.805 - "S., C. A. c. S. A., E. s/nulidad de acto
jurídico", elDial AA95FC).
Si la cesionaria de derechos hereditarios fundó la acción de nulidad en
el art. 954 y no en el 4034 del Cód. Civil, no puede, después del
planteo de prescripción de la acción de nulidad modificar la naturaleza
de la acción incoada y así obtener con mala fe procesal un nuevo
plazo de prescripción no contemplado para la acción originariamente
intentada (Corte Just. Catamarca, 17/2/2016, "Figueroa, Diana V. c.
Figueroa, Gloria y otras s/acción de nulidad de cesiones de acciones y
derechos hereditarios — recurso de casación", LLNOA 2016 (julio), 6,
AR/JUR/5911/2016).
El cónyuge supérstite interpuso recurso de apelación contra la
sentencia que rechazó la inscripción de la declaratoria de herederos
conjuntamente con la cesión gratuita de derechos que realizara a
favor de sus hijos, en cuanto al 50% de los bienes gananciales, por no
integrar el acervo hereditario. La Cámara revocó parcialmente el
decisorio (CNCiv., sala M, "T., A. D. s/sucesión ab intestato", LA LEY
AR/JUR/11308/2014).
Forma
En cuanto a la forma, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
sostuvo en el plenario del 24/2/1986 que "la escritura pública es la
única forma idónea para instrumentar la cesión de derechos
hereditarios" (LA LEY 1986-B, 155; DJ, 1986-1, 744; ED, 117, 311).
Idéntico criterio fue sostenido por la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil, en el plenario del 15/12/1986 y por la Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de 8ª Nominación de Córdoba con
fecha 10/2/1992, al sostener que "En materia de cesión de derechos y
acciones, el único requisito exigido por la ley y desde un punto de
vista formal, para que el contrato surta efectos entre las partes es que
se haga por escrito (art. 1454, Cód. Civil). La exigencia de la escritura
pública corresponde cuando el crédito cedido procede de "actos
consignados en escritura pública' (art. 1184 inc. 9º), o en los casos de
transmisión de derechos reales sobre inmuebles y de cesión de
derechos hereditarios (artículo citado incs. 6º y 9º Cód. referido)" (LLC
1992-945; AR/JUR/1882/1992).
Oponibilidad
Respecto de la oponibilidad frente a terceros, la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, sostuvo en el plenario del 24/12/1979 (LA LEY,
1980-A, 327), que "Para que la cesión de derechos hereditarios que
comprende cosas inmuebles sea oponible a terceros interesados debe
ser anotada en el Registro de la Propiedad", fallo que perdió
actualidad en razón de la derogación de la ley 17.417 por la ley
22.231. Sin embargo, con la modificación introducida por el dec.
466/1999, el art. 137, inc. b) se permite la inscripción de la cesión de
acciones y derechos hereditarios anteriores a la registración de la
respectiva declaratoria o testamento. Esta inscripción, conforme lo
establece la resolución técnico registral 6 del Registro de la Propiedad
Inmueble de la Capital Federal, se mantiene durante cinco años. En
consecuencia, en la actualidad es viable, dentro del ámbito de la
Ciudad de Buenos Aires, la inscripción de la cesión de acciones y
derechos hereditarios en el Registro de la Propiedad Inmueble antes
de la registración de la declaratoria de herederos o de la aprobación
formal del testamento y por ello, el plenario mencionado ha recobrado
su vigencia.
Aun así, el nuevo articulado retoma una práctica habitual en la
jurisprudencia, entendiendo que resulta suficiente la presentación de
la escritura pública en el juicio sucesorio, en este sentido ha sostenido
la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I, con
fecha 1/9/2009, que "debe concluirse que la cesión de derechos y
acciones hereditarias adquiere eficacia frente a terceros mediante la
incorporación de la escritura por la cual se instrumentó al expediente
sucesorio, en tanto se trata de una diligencia de fácil cumplimiento,
que otorga certeza al cesionario y evita que colisionen los derechos de
este con los de los acreedores embargantes, ya que la única manera
de hacer efectivo el embargo sobre la cuotaparte de aquél sería su
anotación en el expediente" (LLGran Cuyo, 2010, p. 328; DFyP 2010
[marzo], 133, AR/JUR/51836/2009).
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, 26/5/1981 (LA
LEY, 1983-A, 585, AR/JUR/4041/1981) ha sostenido en este sentido
que "La cesión de herencia importa el traspaso de los derechos y
obligaciones derivados del carácter de heredero. En tal sentido el
cesionario total —que a su vez es sucesor universal del heredero en
los términos del art. 3263 del Cód. Civil— puede intervenir en el
sucesorio en calidad de parte, excluyendo al heredero cedente a quien
sustituye, y con los mismos derechos que ésta tiene".
El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes,
11/3/2010 (DJ, 22/9/2010, 2600, LLLitoral 2010 [octubre], 999, AR/
JUR/14483/2010) va más allá aún al establecer que "Resulta
improcedente exigir al cesionario de los derechos hereditarios que,
ante la muerte del heredero cedente, tramite el juicio sucesorio de éste
para obtener el reconocimiento de su derecho en la sucesión aún no
concluida del primer causante, pues si bien nadie puede ceder aquello
que no tiene, debe entenderse que medió una aceptación tácita de la
herencia bajo la modalidad de beneficio de inventario por parte del
cedente al efectuar la transferencia de sus derechos hereditarios,
máxime cuando eximir al cesionario de efectuar dicho trámite no altera
la masa hereditaria".
En este sentido la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Junín, 10/5/2005, sostuvo que "como criterio general, la cesión de los
derechos hereditarios que al cedente le corresponden en la sucesión
de su esposa, no comprende la parte indivisa que a aquél le
corresponde como integrante de la sociedad conyugal" (V. Salas -
Trigo Represas, 'Código Comentado anotado', t. 2, p. 212, nro. 8,
jurisp. cit.). Ello es lógica derivación de los diferentes títulos de
adquisición como socio y heredero del supérstite cedente. Si bien
dicha regla no es absoluta, en tanto se trata de una cuestión de
interpretación que deberá en cada caso resolverse conforme a los
términos del contrato, la intención de las partes de entender y querer
apartarse del significado técnico-jurídico de las palabras debe ser
valorado con suma prudencia, ya que es dable exigirles que obren con
cuidado y previsión y presuponer que así lo han hecho (art. 1198,
primera parte, del Cód. Civil).

1. Investidura de la calidad de heredero

Capítulo VI - Petición de herencia

1. INVESTIDURA DE LA CALIDAD DE HEREDERO

a. Introducción
Antes de desarrollar en profundidad la acción de petición de
herencia, por una cuestión metodológica debemos abordar,
previamente, la investidura de la calidad de heredero.
Ello es así porque en sus efectos prácticos el llamado a la sucesión
adquiere la herencia por expresa atribución legal, desde el instante
mismo de la muerte del causante, sin solución de continuidad, aunque
ignore la circunstancia del fallecimiento del causante o su condición de
heredero. Esto implica que la transmisión de derechos al heredero se
produce en forma instantánea en el momento de la muerte.
Sin embargo, se plantea el interrogante acerca de si esa
adquisición automática de la herencia prevista por la ley resulta
suficiente para que el heredero pueda ejercer los derechos
hereditarios que ha recibido o pueda ser objeto de reclamos de las
deudas del causante por parte de terceros acreedores, o si, por el
contrario, es necesario un título o instrumento que consagre su
investidura de heredero, como requisito previo para el ejercicio activo
o pasivo de derechos.
Como hemos expresado en el Capítulo II, el Código Civil y
Comercial mantiene el principio general de la transmisión hereditaria
consagrado por Vélez Sarsfield.
En ese sentido, el art. 2277 consagra la clásica idea de que
después de la muerte se continúan las relaciones jurídicas del difunto
en forma inmediata al establecer que "la muerte de una persona causa
la apertura de su sucesión y la transmisión de su herencia a las
personas llamadas a sucederle por el testamento o por la ley".
Borda resumía el problema señalando que la calidad hereditaria -
que se adquiere en forma automática desde el momento de la muerte
del causante- se vincula con el goce de los derechos hereditarios,
mientras que la investidura de esa calidad, con su ejercicio.

b. Antecedentes

i. La posesión hereditaria
La investidura de la calidad de heredero no es más que la correcta
definición del instituto de la posesión hereditaria consagrado en los
arts. 3410 a 3417 del Código derogado.
Doctrina y jurisprudencia habían acordado que la posesión de
herencia no hacía alusión a la posesión material de los bienes de la
herencia, sino que se refería a la posesión jurídica, denominada
también "investidura" o "apoderamiento" (en el Derecho francés
saisine). Ello implicaba asumir la condición de herederos en relación
con el patrimonio del de cujus en su conjunto, con independencia de la
posesión material y efectiva de los bienes que lo integran.

ii. Diferencia con el derecho real


Debe entonces quedar claro que la posesión hereditaria contemplada
en el Código Civil nada tenía que ver con el derecho real de ese
nombre porque no requería la tenencia material de la cosa.
Con este criterio coinciden Zannoni, Goyena Copello, Azpiri, Ferrer
y Stratta, quienes afirman que la posesión hereditaria es una
institución desvinculada de los presupuestos de la posesión ordinaria
(corpus y animus), aunque produce los mismos efectos que ella.
La jurisprudencia admitió la posición doctrinaria anteriormente
expuesta que es, en definitiva, la que adopta el nuevo Código en el
Capítulo 2º, del Título VII -dedicado al proceso sucesorio-, cuando
expresamente titula "Investidura de la calidad de heredero" a la
institución que otrora se denominaba posesión de la herencia.
Las críticas con respecto a la terminología "posesión de la
herencia" fueron muchas, sobre todo por la confusión que generaba
ese término, ya que no existía ninguna vinculación entre la posesión
hereditaria y la posesión en materia de derechos reales. Acertada es
la observación formulada por Borda en cuanto nos alerta acerca de
que "es necesario no dejarse engañar por las palabras".
La posesión consiste en un poder de hecho que es ejercido sobre
cosas de la naturaleza exterior que unen al individuo de un modo
estable, al menos en potencia. Su configuración exige la presencia de
dos elementos: a) la aprehensión, es decir, un acto físico que
constituye el elemento material o corpus posesorio y b) la intención de
tenerla como suya, o sea, una voluntad determinada que constituye el
elemento psicológico o animus domini.
Las diferencias son notorias. La posesión hereditaria establecida en
el Código Civil no requería del elemento material o corpus, siendo que
ciertos herederos entraban en posesión de la herencia
independientemente de que ejerzan la posesión real y efectiva los
bienes del acervo sucesorio. Tampoco exigía el elemento subjetivo o
animus domini, ya que pudo ser adquirida aún en caso de que el
heredero ignore su llamamiento a la herencia.
En suma, la posesión hereditaria resultó ser una institución
desvinculada por completo de los presupuestos de la posesión
ordinaria (corpus y animus), que la ley les confiere a los herederos por
el hecho de ser tales.

c. La investidura de la calidad de heredero


Unánimemente, la doctrina nacional había destacado la imprecisión
y falta de rigurosidad en la terminología utilizada por Vélez en el Título
IV del Libro Cuarto del Código Civil, ya que bajo la denominación "De
los derechos y obligaciones del heredero" había incluido las
cuestiones atinentes a la posesión hereditaria, la petición de herencia
y la apariencia hereditaria, que nada tenían que ver con aquel título,
sino que se relacionaban con los medios jurídicos de oponer a los
terceros la adquisición de la herencia.
Advertidos de esos problemas terminológicos, el nuevo Código
unificado utiliza la terminología "investidura de la calidad de heredero"
que es el reconocimiento legal de la calidad de heredero, con que el
llamado a suceder es investido por mandato de la ley.
Esta investidura es otorgada independientemente de cualquier acto
de aprehensión material del heredero sobre los bienes del acervo
hereditario, lo que motivó que se cambiara la denominación por
investidura de la calidad de heredero.

d. Fundamento
El fundamento de la exigencia de esta investidura jurídica se
encuentra en la publicidad de la transmisión sucesoria, como forma de
garantizar a los terceros, que sus contrataciones son realizadas con
los verdaderos adquirentes de los derechos sucesorios, o que podrán
exigirles a los sucesores las obligaciones asumidas por el causante.
En la Antigüedad esta publicidad se apoyaba en la notoriedad del
parentesco. Los habitantes de las aldeas o pueblos conocían
perfectamente la composición de cada familia y frente al fallecimiento
de alguno de sus miembros, sabían quiénes eran sus herederos.
Sostiene Borda que, en la concepción de Vélez, la entrega de la
posesión hereditaria por el juez sirve a ese fin de publicidad; sólo que,
tratándose de parientes muy próximos (cónyuge, ascendientes y
descendientes), la ley ha considerado innecesaria la intervención
judicial, pues en esos casos el vínculo y el derecho sucesorio son tan
notorios, que no requiere ninguna otra exteriorización formal.
De todas formas, pese a quedar legalmente investidos como
herederos y habilitados al ejercicio de todos los derechos y acciones
que dependían de la sucesión, sin necesidad de promover juicio
sucesorio alguno, la realidad nos mostraba que este último se tornaba
imprescindible a los fines de adquirir los bienes registrales
singularmente considerados que componen el acervo hereditario. En
palabras de Zannoni, la posesión hereditaria de pleno derecho resulta
suficiente para permitir un reconocimiento de la calidad de herederos
respecto de la universalidad, pero no lo es para atribuir un título
oponible respecto de cada uno de los bienes que la integran.
Sin perjuicio de lo expuesto y como ya lo veremos en detalle, la
investidura de la calidad de heredero siempre exige su otorgamiento
judicial cuando se trata de transferencia de bienes registrables.
Es decir que para disponer de derechos o bienes registrables se
requiere acreditar la calidad de heredero mediante declaratoria de
herederos o acta de aprobación del testamento.

e. El nuevo Código Civil y Comercial


El nuevo Código unificado incorpora la investidura de la calidad de
heredero en los arts. 2337 y 2338, dentro del título destinado a la
regulación del proceso sucesorio (Título VII), los cuales prevén dos
modos de adquisición: de pleno derecho o por decisión judicial.

i. Investidura adquirida de pleno derecho


El art. 2337 en su primera parte, replica textualmente el art. 3410
del Código derogado al establecer: "Si la sucesión tiene lugar entre
ascendientes, descendientes y cónyuge, el heredero queda investido
de su calidad de tal desde el día de la muerte del causante, sin
ninguna formalidad o intervención de los jueces, aunque ignore la
apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia".
La norma señala que los ascendientes, descendientes y el cónyuge
supérstite no necesitan un reconocimiento judicial del llamamiento
hereditario, y agrega como consecuencia jurídica de esa investidura
que puede ejercer todas las acciones transmisibles que correspondían
al causante.
El vínculo y la consecuente atribución legal forzosa de una parte
sustancial de la herencia, de la cual no pueden ser privados (porción
legítima), sumado a la facilidad para la comprobación del mismo
mediante las actas emanadas de los registros públicos de las
personas, hacen que la calidad de herederos de ciertos sujetos sea
notoria y fácilmente verificable por parte de terceros.
De esta forma, si se presenta una persona invocando ser hijo del
difunto y acredita esa situación mediante la pertinente partida de
nacimiento, no quedará ninguna duda de que reviste la condición de
heredero, puesto que —en principio— no puede ser desplazado en el
orden sucesorio por ningún otro sucesor.
Un ejemplo sirve para demostrar el funcionamiento de la
investidura hereditaria de pleno derecho: Juan sufre un accidente de
tránsito siendo viudo y con dos hijos llamados Pedro y Luis. Juan inicia
una acción de daños y perjuicios por derecho propio contra el
embistente, el titular registral del automotor y la compañía de seguro y
durante la tramitación del proceso, Juan muere. Sus herederos Pedro
y Luis pueden continuar las acciones iniciadas por el causante sin
necesidad de abrir el proceso sucesorio, ni de obtener declaratoria de
herederos, porque cuentan con esa investidura de pleno derecho, y no
requieren de ninguna formalidad o intervención de los jueces para
continuar las acciones transmisibles que le correspondían al causante.
En tal sentido la jurisprudencia ha señalado que los herederos en
cuestión no requieren del dictado de la declaratoria de herederos para
entrar en posesión de la herencia. Quienes gozan de la posesión
hereditaria de pleno derecho, no requieren el previo trámite sucesorio
para acreditar el carácter de sucesores universales, y menos aún
denunciar los eventuales derechos posesorios de la sucesión.
Consecuentemente, se ha resuelto que en caso de muerte del
ejecutado, no corresponde que el acreedor promueva la sucesión, si
ésta no hubiere sido iniciada cuando se trata de herederos que han
entrado en posesión de la herencia de pleno derecho, en los términos
del art. 3410 del Cód. Civil sin ninguna formalidad o intervención de
los jueces, lo que significa que tales herederos no necesitan justificar
su título a la sucesión ante los jueces(1).

ii. Investidura de la calidad de heredero y bienes registrables


La segunda parte del art. 2337 trata las transmisiones sobre bienes
registrables, estableciendo una excepción al principio general, que la
investidura adquirida de pleno derecho por parte de los herederos
forzosos, otorga legitimación para el ejercicio de acciones
transmisibles. Dispone el artículo que "No obstante, a los fines de la
transmisión de los bienes registrables, su investidura debe ser
reconocida mediante la declaratoria judicial de herederos".
La investidura de la calidad de heredero de pleno derecho permite
un reconocimiento de esa calidad respecto de la universalidad, pero
no es suficiente para atribuir título oponible sobre cada uno de los
bienes que la integran, singularmente considerados. Sobre todo en los
bienes de inscripción registral obligatoria, porque respecto de ellos, el
heredero deberá peticionar judicialmente el reconocimiento de su
calidad para que el juez, previa adjudicación, ordene a los registros la
anotación o inscripción en el registro respectivo.
Borda y Stratta consideran que la declaratoria de herederos es un
requisito ineludible cuando hay bienes inmuebles o muebles
registrables, ya que las disposiciones normativas de las respectivas
leyes registrales exigen el pronunciamiento judicial sobre los
herederos.
Ello es así porque los regímenes de publicidad registral no permiten
inscribir la transferencia de los bienes sin un previo control de
legalidad y, en su caso, de mérito judicial, por lo que la declaratoria de
herederos ha venido a constituirse en estos casos en el título
requerido para acreditar frente a terceros esa calidad.
Por ende, el nuevo Código exige que esa investidura de la calidad
de heredero obtenida de pleno derecho, sea reconocida judicialmente
cuando se pretenda transmitir bienes o derechos registrables.

iii. Investidura conferida judicialmente


El art. 2338 refiere dos supuestos de investidura judicial: el de los
colaterales, en la sucesión intestada, y el de los herederos
testamentarios.

1. Colaterales
En su primera parte, la norma reza: "En la sucesión de los
colaterales corresponde al juez del sucesorio investir a los herederos
de su carácter de tales, previa justificación del fallecimiento del
causante y del título hereditario invocado". Esta disposición reproduce
el art. 3412 del Cód. Civ. derogado, haciendo expresa referencia a los
demás herederos legítimos que no sean ascendientes, descendientes
o cónyuge del causante. En consecuencia, se refiere a los únicos
herederos restantes en la sucesión intestada que son los colaterales,
a los que expresamente hace alusión el art. 2338.
Los parientes colaterales no adquieren la investidura de pleno
derecho, sino que tienen que solicitarla al juez que interviene en el
proceso sucesorio, acreditando su vocación sucesoria y, lógicamente,
la muerte del causante.
Para ello deberán demostrar el vínculo (colateral hasta el cuarto
grado), no siendo necesario que los herederos prueben la inexistencia
de herederos que los excluyan o que ostenten un grado preferente, ya
que esto constituiría una situación compleja por ser una prueba del
hecho negativo. Por otra parte la declaratoria de herederos se dicta sin
perjuicio de derecho de terceros.
Probados en el juicio sucesorio los extremos referidos, el juez
dictará la resolución judicial de declaratoria de herederos,
determinando quiénes son los sucesores del causante.

2. Herederos testamentarios
La segunda parte del art. 2338, prevé una situación similar: "En las
sucesiones testamentarias, la investidura resulta de la declaración de
validez formal del testamento, excepto para los herederos
enumerados en el primer párrafo del art. 2337".
Cuando se trata de herederos instituidos en un testamento, ya se
trate de parientes colaterales o de personas que no ostenten
parentesco alguno, resulta necesario el pertinente control de legalidad
judicial. Para ello, el art. 2339 prevé que el testamento debe ser
presentado ante el juez quien, luego de verificar la validez formal del
mismo y de ordenar su protocolización, dictará la resolución judicial de
declaración de validez formal del testamento, resolución que es
análoga a la declaratoria de herederos.
Finalmente, es importante señalar que este artículo excluye
expresamente a los herederos forzosos, dado que estos adquieren la
investidura de su calidad de pleno derecho desde la muerte del
causante, se trate de una sucesión intestada o testamentaria.

f. Efectos
Durante mucho tiempo la doctrina discutió si la posesión de
herencia era requisito para considerarse propietario de los bienes del
acervo hereditario concluyendo, como ya lo hemos explicado, que se
transmite desde el momento mismo de la muerte.
Sin embargo, se entendió que la idea que pretendía expresar Vélez
Sarsfield era que el heredero no goza con plenitud del ejercicio de sus
derechos de propietario mientras no tenga la investidura de su calidad
de heredero; se trataría de un titular de los derechos hereditarios, pero
que si carece de la investidura (de pleno derecho u otorgada
judicialmente) no puede ejercerlos.
En este sentido, Zannoni entiende que adquirida u obtenida ésta, el
heredero es reputado propietario, acreedor o deudor, en consideración
a la vocación que el vínculo de parentesco con el causante o que la
declaratoria de herederos públicamente le confieren, a los efectos de
la oponibilidad de la transmisión hereditaria que tiene como
consecuencia un título para ejercitar acciones respecto de terceros o
enajenar válidamente.
En cuanto a su aplicación práctica, cabe señalar que en la práctica,
desde la muerte del causante el heredero puede usar y gozar de los
bienes de la herencia (art. 2328), realizar actos de administración e,
incluso, disponer de aquellos que no sean registrables (art. 2325).
Como ejemplo, se puede decir que si resulta válida la venta de cosa
ajena cuyo dominio el vendedor se compromete a transmitir (art.
1132), con mayor razón será válida la transmisión de bienes
hereditarios perecederos de los que se es propietario, por más que se
encuentre pendiente el otorgamiento de la investidura mediante el
trámite procesal de la resolución judicial declaratoria de herederos.

g. La declaratoria de herederos
La declaratoria de herederos es el pronunciamiento judicial
mediante el cual se reconoce el carácter de herederos legítimos; mas
no constituye, transmite, declara, ni transmite derechos reales sobre
inmuebles. Como su nombre lo indica, su valor es meramente
declarativo y se limita al título que acredita la vocación hereditaria.
Ello debió haber sido observado por la norma en cuanto la
declaratoria de herederos reconoce la calidad de heredero ab
intestato, bastando para el caso de ser heredero testamentario la
aprobación judicial del testamento.

h. La investidura de la calidad de heredero y los derechos societarios


La operatoria societaria ha venido a dar mayor énfasis a la
necesidad práctica de contar, en ciertos supuestos, con la pertinente
declaratoria de herederos, y proceder a su inscripción.
La cuestión radica en determinar cómo se transmiten las cuotapartes o
las acciones societarias y cómo se acredita la condición de heredero
para ejercer los derechos sociales, como, p. ej., para participar en una
asamblea.
Cuando lo que se transmite son cuotas de una sociedad de
responsabilidad limitada no existe norma que requiera la inscripción de
la declaratoria de herederos para perfeccionar la transmisión de las
cuotas (como sucede v.gr. respecto de los derechos reales sobre
bienes inmuebles). Incluso el art. 155 de la ley 19.550 establece que
la incorporación de los herederos del socio se hará efectiva cuando
acrediten su calidad, no exigiendo inscripción de instrumento alguno,
por lo cual concluimos que bastará con dicha justificación.
Sin embargo, con relación a los instrumentos que el heredero
deberá presentar para acreditar que se encuentra en posesión de la
herencia, y por consiguiente, poder ejercer sus derechos societarios,
debemos diferenciar si los herederos han tomado posesión de las
acciones de pleno derecho o si requieren de una resolución judicial
que le otorgue la investidura hereditaria.
De tratarse de herederos que adquieran la investidura de la calidad
hereditaria de pleno derecho no será necesaria resolución judicial
alguna para que dicha circunstancia se efectivice. Y a más del
argumento precedentemente expuesto, creemos que no existe razón
atendible para exigir a estos herederos la inscripción de un
instrumento cuya expedición no es exigida por el ordenamiento
jurídico para que se produzca la transmisión hereditaria, siendo
suficiente que acrediten el vínculo.
Distinta es la situación cuando se trata de herederos que necesitan
de la declaratoria de herederos para obtener la investidura de la
calidad de heredero. No cabe duda de que la forma para justificar que
tienen calidad de herederos a efectos de ejercer los derechos
societarios es la presentación de la respectiva declaratoria.
Sin perjuicio de ello es importante señalar que si en una sociedad
de responsabilidad limitada existe en el contrato social pacto especial
que defiere a la voluntad de los herederos del socio fallecido, la opción
de continuar en la sociedad o requerir la liquidación del capital y
utilidades, el ingreso del heredero o los herederos en la sociedad no
depende ya de la mera aceptación de la herencia ni de la declaratoria
de herederos, según el caso, sino del ejercicio de la opción que hace
a su derecho.
Cuando la cuestión se centra en el supuesto del ejercicio de
derechos societarios en virtud de la adquisición de acciones
nominativas o escriturales de una sociedad anónima, pareciera que
ateniéndonos al texto del art. 215 de la ley 19.550, los herederos del
socio no podrían ejercer acciones societarias hasta tanto no hayan
formulado la correspondiente inscripción registral de la declaratoria de
herederos.
Esta solución no nos convence porque el precepto citado le
adjudica a la inscripción de la declaratoria de herederos un valor que
no tiene, y porque olvida el efecto de la investidura de pleno derecho
de la calidad de herederos. Máxime teniendo en cuenta que esta
discusión es de antigua data y que el legislador del Código unificado
no podía ignorarla. Ello implica que al redactar la norma contenida en
el art. 2337, debió prever expresamente que los herederos que tienen
la investidura de pleno derecho, requieren de la declaratoria de
herederos para ejercer derechos sociales. Como el Código Civil y
Comercial no incluyó esta norma, debemos aplicar el principio general
que establece que para transmitir los derechos registrales (las
acciones son derechos registrales) se debe contar con el
reconocimiento de la calidad de heredero reconocida judicialmente en
la declaratoria de herederos, pero que para ejercer las acciones
sociales que le correspondían al causante, no es necesario tal
reconocimiento judicial.
Esta orientación ha sido seguida por nuestros tribunales al resolver
que "el ejercicio de los derechos de socio por parte de los sucesores
del causante, no se encuentra subordinado a la inscripción de la
declaratoria de herederos en los registros de la sociedad"(2).
Desde ya que cuando se trate de herederos que necesitan el
dictado de la declaratoria de herederos para tener la investidura, éstos
se encuentran en una situación más precaria con relación a los que la
adquieren de pleno derecho, y frente a una norma expresa como la
del mencionado art. 215, pensamos que el ejercicio de los derechos
societarios queda subordinado a la previa inscripción de la declaratoria
en los libros de la sociedad.
En definitiva en el ámbito societario los herederos que gozan de la
investidura de pleno derecho pueden concurrir a asambleas y ejercer
los derechos societarios.
Reiteramos que las acciones son bienes registrales. Por ello para
transmitir las acciones nominativas o las registrales se requiere que su
investidura sea reconocida judicialmente mediante la declaratoria de
herederos. Pero si se trata de ejercer acciones societarias, como
concurrir a una asamblea, basta la prueba de la calidad de heredero
no siendo necesario el reconocimiento judicial porque quienes gozan
de la investidura de la calidad de heredero de pleno derecho pueden
ejercer todas las acciones que le corresponde al causante (art. 2337).

2. ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

a. Concepto
En algunos casos los bienes de la herencia son ocupados por una
persona que se declara asimismo heredero, pero que jurídicamente no
lo es.
Cuando el caudal hereditario se encuentra poseído por quien no es
heredero y no reconoce como tal al heredero legítimo, éste tiene un
problema para recuperar los bienes que le fueron transmitido por el
solo hecho de la muerte del causante y que están en poder de alguien
que también alega el título de heredero.
En este caso la atribución de la calidad de heredero, que durante la
vigencia del Código Civil se denominaba posesión hereditaria es
insuficiente para recuperar la posesión material de los bienes.
En función de lo hasta aquí expresado, podemos definir a la
petición de herencia aquella acción que la ley confiere al heredero
para que reclame los bienes que componen la herencia, contra un
heredero de grado más remoto que ha entrado en posesión de ella,
por ausencia o inacción de los herederos más próximo, o bien contra
un heredero de igual grado que rehúsa reconocerle la calidad de
heredero a quien pretende ser también llamado a la sucesión en
concurrencia con él, o contra cualquier otra persona que ostente el
título de heredero desconociendo la vocación sucesoria excluyente o
concurrente del accionante.
Un ejemplo concreto nos permitirá clarificar lo expuesto.
Imaginemos que al fallecer el causante le sobreviven sus hijos y sus
hermanos. Estos últimos se presentan ante la justicia, y previa
justificación de su vínculo, obtienen una declaratoria de herederos a
su favor. Los hijos válidamente podrían comparecer reclamando su
calidad de herederos preferentes ya que, conforme a nuestro derecho,
excluyen a los hermanos en su condición de parientes colaterales del
de cujus. He aquí un caso de exclusión de la vocación hereditaria, que
habilitaría al heredero preferente a ejercitar la acción de petición de
herencia.
Otra hipótesis puede darse en el supuesto de que el difunto dejare
un hijo no reconocido voluntariamente, quien intentara la pertinente
acción de filiación post mortem. Si el cónyuge supérstite o los
restantes hijos emplazados como tales se rehusaran a reconocerle su
carácter de descendiente del causante y controvirtieran su vocación
hereditaria, de obtener el reconocimiento judicial de su filiación podría
el primero exigir su concurrencia a la herencia de su padre mediante la
acción de petición de herencia.
De allí, entonces, que Quinteros haya expresado que la acción de
petición de herencia controvierte el carácter excluyente o concurrente
de la vocación hereditaria.
En definitiva la acción de petición de herencia requiere una disputa
entre sucesores que discutan quien es el auténtico heredero del
causante.
Esta acción reconoce sus orígenes en el derecho romano, donde
con el fin de proteger los derechos sucesorios, se creó una acción civil
llamada "actio petitio hereditatis", la cual se ejercía a modo de
reivindicación, y tenía por objeto hacer reconocer al heredero su
carácter de tal y lograr la restitución de los bienes sucesorios
indebidamente detentados por otro sujeto.
La acción de petición presentaba un espectro de legitimados
pasivos mucho más amplio que el que actualmente le es reconocido,
toda vez que podía ser dirigida contra cualquiera que poseyera la
herencia atribuyéndose, de buena fe, la calidad de heredero (pro
herede), o contra quien lo hiciera de mala fe y sin título alguno (pro
possessore), como así también contra quien resultare adquirente de
una sucesión o una parte alícuota de ésta, aunque fuera de buena fe,
siempre que el enajenante no tuviera derecho sobre la misma, o
contra la persona que hubiere dispuesto de las cosas hereditarias.
Incluso se la llegó a extender contra quienes impedían al heredero
ejercer los derechos reales comprendidos en la herencia y contra los
deudores de la sucesión que se negaban a pagar sus deudas
alegando que el heredero carecía de tal condición.

b. Código Civil
En el Código Civil el viejo art. 3423 establecía: "La acción de
petición de herencia se da contra un pariente de grado más remoto
que ha entrado en posesión de ella por ausencia o inacción de los
parientes más próximos; o bien, contra un pariente del mismo grado,
que rehúsa reconocerle la calidad de heredero o que pretende ser
también llamado a la sucesión en concurrencia con él".
El texto transcripto ameritaba una primera observación. En su parte
final, expresaba que la acción de petición de herencia se daba contra
"un pariente del mismo grado, que rehúsa reconocerle la calidad de
heredero o que pretende ser también llamado a la sucesión en
concurrencia con él". Tal expresión resultaba confusa y obedecía a un
evidente error de redacción, ya que pareciera habilitar la acción del
poseedor de la herencia contra quien no se encuentra en posesión de
ella. Ello no es así, por el contrario, la petición de herencia sólo podía
ser ejercida por quien no gozaba de la herencia y sólo podía ser
dirigida contra quien estaba en posesión de la misma.
Abona tal afirmación el estudio de la fuente citada por el codificador
en su nota, a saber Aubry y Rau, quienes concedían la acción contra
"el pariente del mismo grado que, al tomar posesión exclusiva de la
herencia, ha rehusado reconocer la calidad de heredero a aquel que
se pretende llamado a esta última en concurrencia con él".
La doctrina nacional era conteste en afirmar que ese era su
auténtico sentido, debiendo sustituirse las palabras "o quien" por "a
quien", por lo cual la última frase debía entenderse de la siguiente
manera: "o contra un pariente del mismo grado, que rehúsa reconocer
la calidad de heredero a quien pretende ser también llamado a la
sucesión en concurrencia con él".
El segundo problema de interpretación que suscitaba esta norma
se vinculaba con los legitimados pasivos o sujetos contra quienes
podía dirigirse la acción ya que se refería a los "parientes", ya sea de
grado más remoto, o del mismo grado que el accionante.
Sin embargo, unánimemente se entendía que la petición de
herencia no se confería solamente contra los parientes, sino que como
acertadamente enseña Borda, también resulta procedente contra
"cualquier persona que, pariente o no, ostente el título de heredero;
así, p. ej., podrá ocurrir que se dirigiera contra un heredero
testamentario no pariente contra un pariente o contra un extraño,
también instituido heredero mediante un testamento que luego fue
revocado por otro posterior".

c. El nuevo Código Civil y Comercial


El Código civil y comercial Unificado regula la procedencia de la
petición de herencia en su art. 2310, al señalar que "La petición de
herencia procede para obtener la entrega total o parcial de la
herencia, sobre la base del reconocimiento de la calidad del heredero
del actor, contra el que está en posesión material de la herencia, e
invoca el título de heredero".
La nueva norma recoge las críticas realizadas a la acción de
petición de herencia legislada en el Código Civil, por un lado no
establece que ella deba ser dirigida contra los parientes y por otra
parte aclara que tiene que ser ejercida por quienes no tienen la
posesión de la herencia contra los que se encuentran en posesión de
los bienes hereditarios invocando un título hereditario.
Advertimos que la conceptualización de la acción que proviene del
derecho romano y es más precisa en el Código argentino del siglo
XXI.

3. DIFERENCIA CON LA ACCIÓN REIVINDICATORIA


Con lo expuesto queda claro que la acción de petición de herencia
procede contra quien posee la herencia y controvierte el llamado del
accionante invocando, al igual que el actor, derechos sucesorios. Esta
exige la reunión de tres requisitos: primero, que los bienes se
encuentren en poder del demandado; segundo, que el accionante
invoque su título de heredero, ya sea de modo concurrente o
excluyente; y tercero, que quien detenta los bienes también invoque
tal título.
El recaudo enumerado en último término nos da la pauta que distingue
la acción en análisis de la reivindicatoria. Ello así ya que en ambas
acciones el reclamante busca que se le reconozca su propiedad sobre
los bienes, pero si el demandado que detenta los bienes alega un
derecho de propiedad y no su título de heredero, el eje de la discusión
sería otro. La discusión sería en derredor del dominio, cuya prueba es
esencial en el marco de la acción reivindicatoria.

4. NATURALEZA JURÍDICA
La naturaleza jurídica de la acción de petición de herencia no ha
tenido pacífica interpretación en el ámbito doctrinal. Los autores han
respondido de manera dispar, enrolándose en corrientes diversas.

a. Tesis que sostiene la naturaleza real


Según una primera opinión se trata de una acción real. Fundan
dicho criterio en el hecho de que la acción en cuestión no se origina
en un vínculo obligatorio respecto de una persona determinada, sino
en la vocación hereditaria del actor la cual importa un título absoluto y
oponible erga omnes. La misma procede contra el detentador de los
bienes integrantes del acervo hereditario, quienquiera que sea.
En tal orden de ideas, De Gásperi expresa que corrobora tal
tesitura "el valor absoluto atribuido a la vocación hereditaria y a la idea
de señorío ínsita en el título de heres, heredes, con que los romanos
designaron a la persona viviente llamada por la ley o por el propio
difunto a sucederle in universum ius, de donde viene que pueda
invocarlo erga omnes o sea contra cualquier detentador o aparente
poseedor del patrimonio hereditario".
Adhieren a esta corriente la mayoría de los doctrinarios franceses y
de la doctrina nacional, entre ellos De Gásperi, Borda, Llerena,
Machado y Fornieles.

b. Tesis que afirma su naturaleza personal


Desde de otra perspectiva de análisis, se sostiene que lo que en
realidad se persigue mediante la petición de herencia es el
reconocimiento del carácter de heredero. Por lo cual, sus partícipes
entienden que la entrega de los bienes al accionante no es sino una
consecuencia lógica de aquel reconocimiento.
Esta posición ha sido prácticamente abandonada en la actualidad.
Claramente se ha observado que la calidad hereditaria constituye el
título para la acción, y no su objeto.

c. Tesis de la suma o conglomerado de acciones


Desde antaño, parte de la doctrina destaca que la petición de herencia
persigue un doble objetivo: por un lado, que se reconozca al
demandante su calidad de heredero; por el otro que se le entregue la
totalidad o parte de los bienes. Con base en ello, y tal como lo
enseñan en Francia Baudry Lacantinerie y Wahl, se arguye que se
trata de una acción mixta: personal en cuanto persigue el
reconocimiento del carácter de heredero; y real, en cuanto tiende a
obtener la restitución de los bienes.
Prayones adhiere a la teoría de las acciones principales y
accesorias, soslayando de este modo la posición de Vélez Sarsfield
acerca de las acciones mixtas expuesta en la nota al art. 4023 del
derogado Cód. Civil. A partir de allí afirma que la acción de petición de
herencia participa de la naturaleza de las acciones personales de
Estado, en cuanto requiere la justificación de la calidad hereditaria —
constituyendo ésta la acción principal tendiente a determinar si el
demandante es o no heredero-; y es real cuando, justificada esa
calidad, se reclama la entrega de los bienes determinados —he aquí
la acción accesoria que busca establecer si debe el demandado
entregarle o no los bienes—.
Por su parte, Lafaille luego de cuestionar la división entre acciones
reales y personales —por carecer de apoyo científico y mostrarse en
muchos casos insuficiente-, estima que la petición de herencia es un
ejemplo de "aglutinación o conglomerado de acciones reales y
personales. En su opinión, la acción principal relativa al título
hereditario y la secundaria enderezada a obtener la restitución de los
bienes integrantes del acervo hereditario, bien pudieron ser
separadas, pero fueron integradas en una única litis con el objeto de
evitar el doble pleito a que se expondría su ejercicio por separado.
Más recientemente, Goyena Copello ha dicho que la doctrina
desarrollada por Lafaille, que cuenta con un valioso aunque
incompleto precedente en Prayones, es la más lógica y coherente de
todas. Igual criterio es sostenido por Azpiri.
A los ya tradicionales antecedentes jurisprudenciales que han
adoptado tal tesitura han de sumarse algunos más cercanos en el
tiempo que han puesto especial énfasis en el doble objetivo de la
acción de petición de herencia, al decir que "en ella hay dos acciones,
una principal que es la de reconocimiento del título hereditario o su
creación judicial (controversia sobre el derecho a suceder), y la otra
accesoria sobre la posesión del patrimonio (acción de participación en
el acervo sucesorio), y esa acumulación de acciones se hace en forma
sucesiva, es decir que la procedencia de la primera o principal es el
requisito de admisibilidad de la segunda o accesoria".

d. Tesis de la acción absoluta ejercible erga omnes


Pérez Lasala, siguiendo la tesis expuesta por Cicu, nos dice que la
acción de petición de herencia no puede encuadrarse entre las
acciones reales o personales, no obstante lo cual ambos autores
reconocen su carácter de absoluta y oponible erga omnes. A su modo
de ver, no puede hablarse de una acción real ya que esta última
siempre recae sobre cosas, siendo que la petición de herencia protege
bienes de diversa naturaleza, real y creditoria.

e. Tesis de la acción típica


Zannoni afirma que la petición de herencia es una acción típica de
derecho de sucesiones, "que mal puede pretender encuadrar en el
catálogo de las acciones que tutelan el ejercicio de derechos
personales o reales a título singular, cuando la relación que las
presume —la relación jurídico-sucesoria—, tiene por objeto la herencia
como unidad patrimonial de carácter universal". Añade el citado autor
que "La petición —como dice Messineo— como acción universal es,
pues, el dato procesal que corresponde al dato de derecho sustancial,
constituido por la herencia, como entidad universal también ella".

f. Nuestra opinión
Desde nuestra opinión, consideramos que la petición de herencia
es una acción real porque el art. 2310 así la califica al expresar que "la
petición de herencia procede para obtener la entrega total o parcial de
la herencia" y cuenta con un presupuesto personal que es el
reconocimiento de la calidad de heredero.
Por otra parte su naturaleza real está reconocida, además, por el
art. 2313, al establecer que se aplica a la petición de herencia lo
dispuesto sobre la reivindicación.

5. LEGITIMADOS PARA EJERCER LA ACCIÓN


a. Legitimación activa
Entre los sujetos que se encuentran legitimados activamente a los
fines de impetrar la acción en estudio, podemos mencionar:

i. Heredero que invoque derecho mejor o igual


Son innumerables los supuestos que pueden presentarse. Como ya
dijéramos, puede suceder que el accionante funde su acción en su
derecho preferente a la herencia, el cual excluya al de quien la posee,
o bien que su derecho sea de igual grado que aquél, y frente al
desconocimiento de este último, exija concurrir a la herencia.
Las diversas hipótesis pueden ser las siguientes:
1. Titular de una vocación legítima actual acciona contra quien le niega
llamamiento preferente y ha obtenido posesión de la herencia;
2. Titular de una vocación legítima actual acciona contra quien le niega
llamamiento concurrente;
3. Titular de una vocación testamentaria contra quien opone una
vocación hereditaria no legitimaria, así el caso en que el heredero
instituido en testamente hace valer su llamamiento contra los parientes
colaterales que no son herederos forzosos y son excluidos por aquél.
En caso de inacción del heredero legítimo o testamentario, la
acción corresponde a los parientes que se encuentren en grado
sucesible, y el que la intente no puede ser repulsado por el tenedor de
la herencia, porque existan otros parientes más próximos.
Esto no es sino la legitimación activa conferida por la ley al
heredero eventual, cuando el titular de la vocación hereditaria actual
permanece inactivo. En estos supuestos, el detentador de la herencia
demandado no podrá defenderse oponiendo el mejor derecho del
heredero inactivo. Se juzga que impetrada la acción por quien tiene un
mejor derecho a la herencia que el que detenta el demandado, no
existe razón alguna para rechazar la demanda. En última instancia, el
heredero preferente inactivo podrá, luego, accionar contra quien ahora
reclama la herencia a su detentador.
De todas formas, siguiendo a Bibiloni, se ha dicho que ante una
alegación de tal naturaleza será menester citar a quienes, pese a su
inactividad actual, gozan de una vocación hereditaria actual. De no
hacerse éste presente y reclamar sus derechos, la demanda
proseguirá y el juez hará lugar a la petición de herencia reclamada por
quien tan sólo tiene una vocación sucesoria eventual.
Cabe añadir que, en caso de fallecimiento del heredero, sus propios
sucesores universales podrán ejercer la acción en análisis.

ii. Cesionario
También está legitimado el cesionario de los derechos y acciones
hereditarias de quien tiene vocación excluyente o concurrente con
respecto a quien detenta la posesión de la herencia.

iii. Acreedores
En ese supuesto se encuentran legitimados los acreedores del
heredero preferente o concurrente que no acciona por petición de
herencia, podrán subrogarse en sus derechos y demandar a quien ha
obtenido la posesión de la herencia.
Ello así siempre que la acción de petición de herencia no se encuentre
subordinada a una previa acción de reclamación o impugnación de
estado de familia, ya que éste reviste carácter personalísimo.

iv. Heredero de cuota


En ese caso está legitimado cuando su llamamiento a una parte
alícuota de la herencia fuera desconocida por los herederos o el
albacea.

v. Estado
Algunos autores incluyen dentro del catálogo de los legitimados
activos al Estado, considerando que si bien no reviste el carácter de
heredero, sucede universalmente en caso de vacancia.
De Gásperi expresa que si bien el Estado no es heredero, pero que
en el caso de suceder por vacancia, sus derechos y obligaciones
serán los mismos que los de los herederos, pues si debe soportar
todas las acciones relativas a los bienes hereditarios, justo es que
invista los mismos derechos de un heredero, y que, por consiguiente,
pueda ejercer la acción de petición de herencia.
Por el contrario, Maffía sostiene que el Fisco no podrá accionar por
petición de herencia en sentido propio, si bien cuenta con otras
acciones en defensa de sus intereses.
El nuevo Código no brinda soluciona la cuestión, ya que sólo otorga
legitimación pasiva para que los herederos ejerzan en contra del
Estado la acción de petición de herencia en el art. 2443 in fine.

b. Legitimación pasiva
Pasaremos a estudiar ahora las personas contra las cuales se otorga
la acción de petición de herencia.

i. Poseedor heredero
Está fuera de duda su procedencia con respecto a quien se encuentra
en posesión de la herencia y controvierte el derecho preferente y/o
concurrente del accionante.
Ya hemos visto que la acción de petición de herencia es conferida
contra cualquier persona que ostente el título de heredero y
desconozca el mismo al reclamante.

ii. Cesionario
El nuevo Código expresamente reconoce legitimación pasiva al
cesionario de derechos hereditarios al señalar en el art. 2312 que "el
cesionario de derechos hereditarios del heredero aparente esta
equiparado a éste en las relaciones con el demandante".
La legitimación pasiva del cesionario de derechos hereditarios, surge
porque los cesionarios están en posesión de los bienes hereditarios
por tenerlos de los que en calidad de sucesores universales se la
transfirieron, es decir "la tendrán de ellos".

iii. Mero poseedor


Durante la vigencia del derogado Código Civil, se discutía la
legitimación pasiva del simple poseedor que no invoca título
hereditario. El problema se planteaba por la interpretación del viejo art.
3422, el cual disponía que "el heredero tiene acción para que se
restituyan las cosas hereditarias, poseídas por otros como sucesores
universales del difunto, o de los que tengan de ellas la posesión con
los aumentos que haya tenido la herencia".
Se imputa a Vélez una defectuosa redacción, ya que de atenernos
a una interpretación textual del precepto tendríamos que concluir que
la petición de herencia podía ser reclamada no sólo contra quien
posee o detenta los bienes invocando un derecho sucesorio, sino
también contra quien lo hace sin título alguno.
En el sentido se pronunciaron Rébora, Bibiloni, Spota y Pérez
Lasala, entre otros. Este último autor afirmaba que nuestro Código
Civil recepta en el art. 3422 la figura del possessor pro possessore del
derecho romano, figura que surgió en la época del procedimiento
formulario del derecho justinianeo, y que aludía a quien no
manifestaba animus heredis, y al ser interrogado contestaba possideo
qui possideo ("poseo porque poseo"). Según su parecer, tales
poseedores no tienen título singular alguno que justifique su posesión
frente al accionante de la petición de herencia, o simplemente niegan
su carácter de heredero, por lo tanto resulta justo que los mismos
merezcan menos consideración que quienes invocan la calidad de
herederos.
Esta no es la posición sostenida por la mayoría de nuestra doctrina,
a la que adherimos, la cual desconoce la legitimación pasiva de estos
poseedores. El estudio de las fuentes citadas por el propio Vélez en
su nota, más concretamente al art. 1264 del Cód. Civil de Chile y la
obra de Aubry y Rau, permite afirmar que ha mediado un error de
copia al consignar "de ellas" en lugar "de ellos" con lo cual se pone en
evidencia que se está aludiendo a las personas que reciben la
posesión de quienes se consideraron sucesores universales para
adquirirla.
Y esta es la posición aceptada por el nuevo Código en el art. 2310,
al expresar "contra el que esté en posesión de la herencia e invoque
título hereditario".

iv. Estado
Siguiendo a Planiol y Ripert, quienes destacan que en rigor "lo que se
necesita no es que el demandado pretenda ser heredero, sino que (...)
obre como sucesor universal y en tal carácter retenga la totalidad de la
sucesión o alguna parte de los elementos que la componen", Borda
sostiene que el Estado puede ser demandado cuando se ha apropiado
de una sucesión declarada vacante.
Ello ha sido recogido por el art. 2443 al establecer que "concluida la
liquidación, el juez debe mandar entregar los bienes al Estado que
corresponde. Quien reclama posteriormente derechos hereditarios
debe promover la petición de herencia. En tal caso, debe tomar los
bienes en la situación en que se encuentran, y se considera al Estado
como poseedor de buena fe".

6. COMPETENCIA
El juez del último domicilio del causante es competente para
entender la acción de petición de herencia. Así lo dispone el art. 2336
al señalar que "La competencia para entender en el juicio sucesorio
corresponde al juez del último domicilio del causante, (...). El mismo
juez conoce de las acciones de petición de herencia".
Tal tesitura ha sido adoptada por los tribunales en el régimen del
derogado Código Civil al señalar que "el art. 3284 del Código Civil
contiene un precepto de naturaleza procesal al regular la competencia
del Juez del sucesorio y así dispone en su inc. 1º, que ante el Juez del
último domicilio y por ende el competente para el juicio sucesorio,
deben interponerse las demandas concernientes a los bienes
hereditarios cuando son impetradas por algunos de los coherederos,
quedando así comprendidas las peticiones de herencia, convenios de
cesión hereditaria, filiación, colación de bienes, entre otros"(3). Incluso
se ha sostenido que si bien la ley no otorga a los Jueces de Paz
competencia específica para entender en la acción de petición de
herencia, dada la íntima conexidad existente, resulta claro que la
misma debe tramitar ante el Juez del sucesorio, y por lo tanto ante la
Justicia de Paz cuando allí se hubiera radicado la sucesión.
Ciertas dudas se han suscitado en aquellos casos en que el
proceso sucesorio se encuentra agotado y archivado. Empero, en su
mayoría, los autores y la jurisprudencia han entendido que también en
esta hipótesis debe conocer de la acción de petición de herencia el
juez del sucesorio.
Coincidimos con Azpiri, en que como el proceso sucesorio no es un
proceso controversial, la petición de herencia debe tramitarse por un
juicio separado e independiente pero ante el juez que entiende la
sucesión. Indiscutiblemente debe ser tramitada en un juicio
independiente del sucesorio por la necesidad de la traba de la litis y de
prueba que son ajenas al juicio sucesorio.
Finalmente, la acción de petición de herencia puede tramitarse en
forma conjunta con otro proceso donde se trate de probar la calidad
de heredero, así podrá acumularse las acciones de impugnación de
filiación y de petición de herencia o de reclamación de filiación y de
petición de herencia y ambas deben radicarse ante el juez del
sucesorio, que en principio será el juez del último domicilio del
causante.

7. PRESCRIPCIÓN
Nuestro Código Civil no contenía normas expresas que regularan la
prescripci