BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA

Orestes Nicolini Netto

A união homoafetiva é a convivência de duas pessoas do mesmo sexo com

características típicas de um relacionamento público e duradouro, assemelhando-se
conceitualmente à união estável. O artigo 1723 do Código Civil define a união
estável como sendo uma “relação não eventual, pública e duradoura, entre e
homem e mulher, com o objetivo de constituir família”.
Não se deve olvidar que o artigo 1º, inciso III da Constituição Federal
consagra o principio da dignidade humana. Este princípio impõe a todos de forma
incondicional, respeito à pessoa humana, independente de raça, cor, posição social,
ou quaisquer outros atributos imputados pela sociedade.
Ainda, o artigo 5º, inciso I da Carta Magna, preceitua a isonomia entre
homens e mulheres, significando que todos são iguais perante a Lei, sendo
inadmissível tratamento desigual aos que ocupem as mesmas situações de fato.
A consequência lógica do que foi dito acima nos leva a concluir que no
relacionamento homoafetivo, o tratamento há de ser isonômico, caso contrário
restará evidente a discriminação, o que é manifestamente repudiada pelos
dispositivos Constitucionais acima referidos.
Ademais, muitos hão de convir que a condição dos pares homoafetivos só a
eles interessa porquanto sujeitos da relação que, reitera-se, é uma convivência
substancialmente afetiva. Tratando-se, portanto, de interesse exclusivamente
particular, em que a ingerência Estatal só se justifica apenas no que diz respeito a
sua função essencial que é a de regular e dirimir eventuais conflitos que lhes se
apresentem.
Outro aspecto não menos importante a ser considerado é o fato de que o
Legislador constituinte, ao elaborar a Carta Magna de 1.988 e com a intenção de
tutelar a entidade familiar, preceituou em seu artigo 226, parágrafo 3º, in verbis:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 3º: Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre
o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
conversão em casamento.
 Parece-nos evidente a existência da antinomia entre o parágrafo 3º do artigo
226 que tutela a união estável entre o homem e a mulher com os dispositivos
constitucionais protetivos dos direitos fundamentais antes comentados.
Sabe-se que o direito é dinâmico, pois, as relações humanas são dotadas de
uma complexa malha de valores principiológicos os quais fomentam nos indivíduos
formas diferentes de pensar e agir.
É comum também que certos agrupamentos humanos sofram a hegemonia de
outros agrupamentos com valores culturais diferentes, sendo aqueles agrupamentos
suscetíveis aos influxos dos valores destes, terminando por estabelecer padrões de
condutas aceitos por todos. É por esse motivo que o direito é dinâmico, porquanto
as mutações ocorridas nos agrupamentos humanos obrigam-no, outrossim, a mudar
seus conceitos jurídicos, subsumindo-os a essas mudanças.
Por outro lado, a referida antinomia dos dispositivos constitucionais tem sido
ao longo do tempo mitigada por decisões judiciais favorecendo a união homoafetiva,
notadamente os tribunais Gaúchos que têm posição de vanguarda quando se trata
do ”Direito de Família”. Na esteira desse pioneirismo cito aqui a Ilustra Dra.Maria
Berenice Dias, outrora Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,
sendo ela a criadora da expressão “homoafetividade”. No ano de 2000, lançou o
livro: União homossexual, o preconceito & a Justiça, buscando a inclusão das uniões
homoafetivas no âmbito do Direito das Famílias1.
Espera-se, portanto, e que isso ocorra brevemente, venham os nossos
legisladores, sensíveis a esta realidade, regulamentar de vez a união homoafetiva,
garantindo dessa forma a efetiva pacificação social.

Orestes Nicolini Netto: Pós-graduando em Processo Civil e Direito Civil pela UNISAL

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Fonte: http://www.direitohomoafetivo.com.br/QuemSomos.php