Clase lunes 08 de marzo

Introducción

El derecho penal se divide en una parte general y una parte especial. La parte general aborda la
teoría del delito, una construcción teórica cuya característica esencial es una pretensión de una
universalidad, esto significa que la parte general tiene la pretensión que aquello que la parte
general dice es aplicable a la totalidad de las figuras delictivas en un sistema específico en un
mismo ordenamiento jurídico. Entonces, la parte general, por ejemplo en el Derecho Penal Italiano
constituye el marco teórico de la parte especial italiana.

La parte general depende de cada ordenamiento jurídico, por ejemplo, en Italia existe una
categoria de dolo, llamado dolo especifico, que no existe en Chile, de modo tal que, aportar esa
categoria de dolo a Chile no haría ningún sentido.

¿Qué es la parte especial del derecho penal? La parte especial básicamente está representada por
los tipos penales. A lo largo de la historia se ha intentado brindar a la parte especial de mayor
elegancia, sin perjuicio de ello, la parte especial es la suma de los distintos delitos contemplados
en un mismo ordenamiento jurídico, de crímenes hasta faltas, pasando por delitos de lesión, de
peligro, delitos de mera actividad, delitos de resultado, etc. De esta manera, la parte especial no
tiene una pretensión de universalidad, de modo tal que, lo que nosotros podemos decir por
ejemplo respecto del delito de violación del art. 361, ese mismo concepto o la misma palabra
puede significar algo distinto en otro contexto delictivo, por ejemplo, a propósito del delito de
robo, sin perjuicio de que existen ciertos conceptos que la Doctrina busca interpretar de manera
uniforme, por ejemplo, nosotros estudiaremos que hay delitos que contemplan hipótesis
calificadas que se califican cuando el agente realiza un delito “con motivo u ocasión”, esta
expresión “con motivo u ocasión” está reconocida en el delito de violación con homicidio, en el
delito de robo con violencia e intimidación, y en el delito de secuestro.

Por otra parte, por ejemplo, el concepto de familia ha recibido un distinto alcance dependiendo
del tipo penal de que se trate, así el “conviviente” fue incorporado para efectos del delito de
femicidio, pero no así para el delito de amenazas, y ello no es una contradicción, ya que, en la
parte especial no pretende ser un sistema coherente entre los distintos tipos penales, sino que
cada tipo penal uno puede concebirlo como una isla, y lo que se dice respecto de un tipo penal
solo vale respecto de ese tipo penal.

Decíamos que la parte especial sufre de falta de elegancia, y esto es así porque presenta un menor
desarrollo que la parte general. Como la parte especial consiste en una serie de islas, las
interpretaciones son acotadas. Sin perjuicio de lo anterior, no cabe olvidar que el estudio del
derecho penal muchas veces surgió del estudio de delitos pertenecientes a la parte especial, y que
muchas veces la parte general en realidad recogió interpretaciones comunes, vale decir, cuando la
parte general se dio cuenta que había una serie de delitos que eran interpretados de manera más
o menos uniforme, es allí cuando la parte general toma este concepto que venía de la parte
especial, por lo tanto, no es 100% efectivo que la parte especial siempre ha presentado y
presentara un menor desarrollo que la parte general.

Propósito de la parte especial Analizar y estudiar con la mayor precisión posible los
distintos tipos penales.
La parte especial del código penal chileno está desarrollada en los Libros II y III, este último regula
las faltas, de modo tal, que el estudio de este curso se basa en el libro II el cual contempla los
crímenes y los simples delitos, que tienen una diferencia meramente penológica, es decir que se
diferencian únicamente por la pena que el legislador ha establecido.

Al distribuir los distintos tipos penales en los respectivos títulos veremos que el legislador intento
seguir un criterio sistemático identificando el bien jurídico protegido por cada uno de los tipos
penales siguiendo el modelo del Código Penal Español de 1848, de lo se siguieron una serie de
problemas.

El problema de organizar un código penal sobre la base del bien jurídico protegido es que es
prácticamente imposible por diversas razones:

1) Muchas veces no existe consenso sobre cuál es el bien jurídico protegido. De modo tal
que, por ejemplo ¿Cuál es el BJ protegido en el delito de abuso de mercado o en el delito
de colusión, o en el delito de favorecimiento de la prostitución de adolescentes, la
pornografía infanto juvenil, etc.?
2) Muchas veces el título utilizado por el legislador no es correcto, por ejemplo el título VII se
refiere a “los crímenes y simples delitos contra el orden de las familias, la moralidad
pública y contra la integridad sexual” aquí nosotros tenemos 3 bienes jurídicos, entonces
el legislador al indicar 3 bienes jurídicos debiendo nosotros identificar a cual de esos BJ
corresponde cada uno de los delitos regulado en ese título. Así, el título VII regula el
aborto, ¿contra qué atenta el aborto? Pareciera obvio que atenta contra un BJ distinto que
es la vida de la persona que está por nacer, pero ese bien jurídico no está indicado en el
título VII y tampoco en los mismos artículos que regulan el delito de aborto.
3) Muchas veces los delitos atentan contra más de un bien jurídico, este es el principal
problema, por ejemplo, el delito de tráfico de migrantes que sanciona el ingreso irregular
de personas que no sean nacionales de un país. El mismo delito contempla hipótesis
calificadas, y es por esto que una parte importante de la Doctrina señala que el tráfico de
migrantes atenta contra más de un bien jurídico, contra el poder del Estado para regular
los flujos migratorios y ademas directamente contra la integridad física de las personas
que son objeto del tráfico de migrantes. De modo tal que cuando el legislador tiene un
delito que atenta contra más de un bien jurídico se enfrenta al problema de donde
ubicarlo o en el título de atentados contra la soberanía del Estado o en el título de delitos
contra las personas. En este caso, este delito esta tratado en el título de delitos contra las
personas.
 UNIDAD I. Delitos contra la vida, la integridad corporal y la salud

En esta Unidad analizaremos en primer lugar los distintos tipos de homicidio.

Conforme a Garrido los delitos de homicidio pueden agruparse en dos amplios grupos, en primer
lugar, figuras principales y secundarias. Las figuras principales son el homicidio simple, homicidio
calificado, parricidio, femicidio e infanticidio, y por otro lado, las figuras secundarias son el auxilio
al suicidio y el homicidio en riña.

HOMICIDIO SIMPLE

El Título VIII del Libro II del Código Penal se titula “crímenes y simples delitos contra las personas”
este título es muy importante porque la expresión “delitos contra las personas” el legislador la
utiliza en varias partes del CP por ejemplo en el art. 12 N°1, art. 490, etc. De modo tal que esta
expresión “delitos contra las personas” es una expresión importante que, nuestra Doctrina
nacional entiende que cada vez que el CP hace alusión a ella el legislador en realidad se está
refiriendo al título VIII. Por ejemplo, solo pueden constituir delitos culposos aquellos del título VIII
salvo disposiciones especiales.

La utilización de la expresión “personas” ha generado diversas críticas a saber:

- En este título no se encuentra regulado el delito de secuestro, tortura ni el de aborto.

Todo parece indicar que la comisión redactora de nuestro CP no realizo un mayor análisis
del título y se dejó llevar por los delitos de homicidio.

Definición

La doctrina nacional suele definirlo como “matar a otro sin que concurran las condiciones
especiales constitutivas de parricidio, femicidio, homicidio calificado o infanticidio”.

Por tanto, el delito de homicidio simple conforme a la doctrina unánime se trata de una figura
residual, cuya identidad se configura por exclusión de las demás figuras delictivas de homicidio.

Regulación Art. 391 N°2.

El art. 390 regula el parricidio, luego el art. 390 bis, ter, quater y quinquies regulan el femicidio,
posteriormente el art. 390 N°1 regula el homicidio calificado, y el N°2 el homicidio simple
señalando que “Con presidio mayor en su grado medio en cualquier otro caso” de esta forma es el
propio Código quien dice básicamente que si usted mata a otra persona y no puedo aplicar
femicidio, parricidio, infanticidio ni homicidio calificado se sancionara como autor de delito de
homicidio simple.

La definición de la doctrina pierde de vista que por ejemplo, si una persona mata a mi padre y esa
muerte constituye un delito de parricidio ¿Por qué nosotros en realidad no sancionamos a esa
persona como autor del delito de homicidio simple? Este es un caso de concurso aparente entre
parricidio y homicidio simple, y por tanto nosotros aplicamos el delito de parricidio por es un
delito especial. Pero lo que ocurre es que en los últimos años ha cambiado la forma en que
entendemos el concurso aparente porque nos comenzamos a dar cuenta que cuando una persona
mata a su padre nosotros aplicamos el delito de parricidio pero no es que en ese caso el sujeto no
haya cometido un delito de homicidio simple sino que, únicamente nosotros no condenamos a esa
persona por homicidio simple porque vamos a condenar por delito de parricidio, de modo tal que,
lo que desplaza la aplicación del delito de homicidio simple no es que no se cumplan sus
requisitos, sino que cuando una persona mata a su padre ambos delitos se configuran pero cuando
condenamos a la persona por el delito de parricidio, ese hecho desplaza el delito de homicidio
simple, pero si por algún motivo no podemos condenar a esa persona por el delito de parricidio
como es el caso de Edipo que mata a su padre pero no sabía que era su padre, podemos aplicar el
delito de homicidio simple, y esto es lo que la definición clásica de la Doctrina ignora.

De este modo, no es correcto definir el homicidio simple desde una perspectiva negativa, vale
decir, exigiendo que no se cumplan los requisitos de los demás tipos de homicidio, sino que
nosotros en este curso definiremos el homicidio simple solamente como “un tipo penal residual
que consiste en matar a otro y cuya aplicación es desplazada si es que en el caso concreto el
imputado, sobre la base de la misma muerte, es condenado por el tipo penal de femicidio,
parricidio, homicidio calificado o infanticidio”.

Clase sábado 13 de marzo

Bien jurídico protegido

Se protege la vida humana independiente, independiente porque los delitos de aborto son
aquellos que protegen la vida humana dependiente. El delito de aborto no es algo de distinta
penalidad, sino que también por ejemplo la figura de homicidio simple puede cometerse mediante
culpa y no así el delito de aborto.

El concepto de vida humana independiente plantea el problema de los dos extremos, ya que, es
fundamental determinar el momento preciso en que una persona es considerada una vida
humana independiente, al mismo tiempo, también es relevante identificar el momento exacto en
que la vida humana independiente termina, ya que en ese caso finaliza la eventual aplicación del
delito de homicidio.

Por un lado, la muerte es un concepto respecto del cual tenemos una aproximación, sin embargo
necesitamos un momento específico en el cual determinar. Tradicionalmente la muerte se sigue
diagnosticando considerando los signos negativos de vida, lo cual se ha denominado muerte
clínica, por tanto, la muerte es la “cesación de las funciones vitales de una persona”, y con esto
uno se refiere a la respiración sanguínea, la respiración y el movimiento. Ahora, el desarrollo de la
medicina, la existencia de medios de supervivencia artificial, y la necesidad de procurar órganos
para trasplantes, etc, motivaron que los distintos sistemas jurídicos se comenzaran a plantear el
problema de la muerte, porque la muerte clínica es un momento tardío a fin de proceder con un
eventual trasplante de órganos, de esta manera, el legislador creo en la ley 19.451 de trasplante
de órganos, un concepto especifico de muerte denominada muerte cerebral, donde el equipo
médico puede proceder al trasplante en el momento en que se produce la muerte cerebral, sin
necesidad de esperar a la muerte clínica.
En conclusión, en Chile es posible determinar que coexisten dos criterios para fijar el momento de
la muerte, por un lado el criterio de muerte cardiovascular o muerte clínica, y por otro lado, el
criterio neurológico, que es excepcional y que se aplica solamente en el ámbito de la ley de
trasplante de órganos. Existen autores en nuestro país que han propuesto extender el concepto de
muerte cerebral a un ámbito general, sin embargo, este argumento ha sido rechazado por la
jurisprudencia.

Conforme a la legislación chilena la vida es un bien jurídico indisponible.

Un bien jurídico disponible es aquel en que la persona titular del BJ puede disponer de este
libremente, pero cuando ello se produce, ello impide que se configure resp penal para otras
personas que hayan afectado ese BJ. Por ejemplo, la propiedad, si nosotros consentimos en que
otra persona tome nuestro celular y escape con él, eso ya no configura un hurto.

Respecto de la vida, el BJ es indisponible, es decir que por más que una persona consienta en que
otra ponga fin a su vida, eso no solamente no impide que se configure resp penal para la otra
persona, sino que por ejemplo incluso chile llega al extremo de nisiquiera disminuir la sanción que
corresponde aplicar a esa persona, es decir, en chile quien mata a otro por motivos de venganza
merece la misma pena en abstracto que aquella persona que pone fin a la vida de otra producto
de que esta última así se lo ha solicitado, e incluso lo ha solicitado por muy buenas razones como
por ejemplo soledad extrema, un dolor incurable, etc.

Respecto al inicio de la vida hay menos discusión, el extremo inicial de la vida independiente en el
código penal está marcado por el nacimiento, respecto de ello no hay ninguna duda.

Sujeto activo y pasivo

Pueden serlo cualquier persona, salvo cuando los sujetos tienen una relacion de familia o de
pareja que permita configurar el delito de parricidio, pero esta es solamente una condición
negativa respecto de los sujetos.

Esto tampoco es correctísimo respecto al delito de homicidio por omision, es un requisito para que
exista un delito de comisión por omision, es necesario que exista una posición de garante, en este
caso la calidad del sujeto activo y pasivo es relevante.

El sujeto pasivo debe ser una persona viva, esto es importante ya que, no hay delito de homicidio
si el sujeto activo intenta matar a un cadáver o a un feto. Nisiquiera puede haber tentativa de
homicidio, por ejemplo, si una persona decide matar a su enemigo y va a su casa, pero encuentra
un cuerpo en la cama de su enemigo, y con la luz apagada dispara a ese bulto 5 veces. Una
hipótesis que puede darse es que ese bulto haya sido realmente un bulto y no una persona, en ese
caso hay una tentativa relativamente inidónea por inexistencia del objeto. La segunda hipótesis
consiste en el enemigo ya haya muerto, en este caso nisiquiera va a existir tentativa de homicidio,
ya que hay una absoluta inexistencia del objeto ya que nunca hubo una vida humana
independiente.

La conducta homicida

El delito de homicidio simple es un tipo penal de medios abiertos, es decir, que el legislador no ha
restringido de ninguna manera la forma en que este delito debe cometerse, ahora, esta es la
situación de la inmensa mayoría de los delitos en nuestro código penal, pero hay otros en que se
restringe la forma en que pueden cometerse por ejemplo en algunas lesiones el legislador ha
señalado “herir, golpear o maltratar de obra”.

De esta manera, la conducta homicida puede tratarse de una acción o de una omision, pero
también los medios pueden ser tanto materiales como inmateriales, por ejemplo medios
materiales son apuñalar a otra persona, respecto a los medios inmateriales por ejemplo una
persona le señala a otra no vidente que cruce la calle en circunstancias que viene un vehículo a
gran velocidad que la mata, en este caso el medio inmaterial es la simple palabra.

Respecto de la omision lo fundamental de la comisión por omision es que exista una obligación
jurídica para el actor de actuar, de lo contrario solo podríamos hablar de la omision propia. La
comisión por omision u omision impropia requiere de una fuente de garante, como la ley o un
contrato. Un caso de un contrato es el caso del salvavidas con niños en una piscina, si el salvavidas
ve que un niño se está ahogando y no hace nada comete un delito de comisión por omision, pero
las demás personas que estaban ahí como un amigo nadador profesional tampoco hace nada, esa
persona no comete un delito de homicidio simple por comisión por omision porque el salvavidas
tiene una obligación jurídica especifica de salvar a todas aquellas personas que estuviesen en
riesgo en esa piscina.

Resultado

Todos los tipos penales de homicidio son tipos penales de resultado, el resultado siempre es la
muerte de la víctima. Ahora conforme a la definición estándar, los delitos de resultado son
aquellos que exigen para su consumación que se produzca un resultado en el mundo externo que
se encuentre conceptualmente separado de la conducta de la imputada.

Lo contrario a los delitos de resultado son los delitos de mera actividad. Solo los de resultado
pueden prestarse en etapa de frustración, en cambio los delitos de mera actividad solo pueden
prestarse en etapa de tentativa y consumación.

Por ejemplo, es un delito de mera actividad el delito de violación, ya cuando se realiza la conducta
se consuma el delito, por lo tanto, la realización de una conducta por parte del actor consuma
inmediatamente el delito. Otro ejemplo es el delito de injurias, este consuma cuando se profiere el
contenido que causa la injuria a otra persona. En cambio, en el delito de homicidio cuando se
realiza la conducta homicida (al disparar a otra persona), el delito aún no está consumado, porque
a pesar de que el autor del delito ha realizado toda su conducta, el delito todavía no está
consumado, ya que este delito exige para encontrarse en etapa de consumación que la víctima
muera, y esta puede morir 10 segundo después o una semana después.

Otro ejemplo de delito de resultado es la estafa, donde la conducta es engañar a otro, y puede
pasar que el perjuicio patrimonial ocurra un día después.

En los delitos de resultado se exige causalidad e imputación objetiva. Un caso de imputación

objetiva fue el 2014 donde en una carretera venia una persona manejando en estado de ebriedad,
otra persona que venía detrás de ella que era un furgón escolar adelanto a la persona ebria, la
persona ebria venía manejando dentro del límite de velocidad permitida, el problema es que
delante de la persona ebria venia un camión, cuando el furgón lo adelanta el camión frena, esto
produjo que el furgón tuvo que frenar intempestivamente y la persona ebria no alcanza a frenar y
choca al furgón, y en ese accidente fallecen tres personas que venían en el furgón escolar, la
persona ebria fue acusada de manejo en estado de ebriedad con resultado de muerte. Lo que
ocurrió es que el tribunal finalmente absolvió a la persona ebria, y la condeno solamente por
manejo en estado de ebriedad, y el razonamiento del tribunal fue que si bien la persona ebria
había creado un riesgo prohibido, el ministerio público no probo que el resultado de muerte fuera
imputable objetivamente a esa persona, ya que no probo que el manejo en estado de ebriedad fue
una condición de ese accidente.

El problema de la eutanasia

En materia de eutanasia, la doctrina distingue entre eutanasia pasiva y activa. La eutanasia pasiva
es la “interrupción de los procedimientos que no tienen finen terapéuticos, sino que se dirigen a
prolongar artificialmente el proceso de terminación de la vida”, como por ejemplo el ventilador
mecánico.

En relación a la eutanasia activa, la doctrina distingue entre eutanasia activa indirecta y eutanasia
activa directa.

La EA indirecta se da cuando el medico como consecuencia de la administración de fármacos que

tienen por finalidad aliviar el dolor, pero estos fármacos indirectamente tienen por objeto la
aceleración del proceso de muerte.

La diferencia fundamental entre activa y pasiva, en la pasiva el paciente solicita no continuar con
algo, en cambio, en la activa es el medico quien NO hace algo.

La eutanasia activa indirecta no constituye homicidio en Chile, e incluso en algunos casos está
considerada como un derecho como lo son los “cuidados paliativos”, como ocurre principalmente
en el cáncer.

La eutanasia activa directa es lo que conocemos popularmente como eutanasia, en esta el medico
conscientemente y voluntariamente acelera el proceso de muerte del paciente. Este tipo de
eutanasia se encuentra prohibida en nuestro país, de hecho, constituye homicidio, con la misma
pena en abstracto que el homicidio simple.

El artículo 14 de la ley 20.584, luego de otorgar el derecho a denegar la voluntad para someterse a
cualquier procedimiento médico, establece que “en ningún caso el rechazo a tratamientos podrá
tener como objetivo la aceleración artificial de la muerte, la realización de prácticas eutanásicas o
el auxilio al suicidio”.

Sobre esta materia, la legislación chilena adopta una posición conservadora, la prohibición
absoluta de la eutanasia activa directa ha evolucionado, por ejemplo Colombia acepta la eutanasia
activa y el auxilio al suicidio en casos de enfermedades terminales, lo mismo sucedió en Canadá
donde la CS declaro inconstitucional la prohibición absoluta, por otro lado, España aprobó su
primera ley de eutanasia, etc. En consecuencia, en esta materia no se trata de prohibirlo o
admitirlo en términos absolutos, sino que hay términos medios, como permitir el auxilio asistido
en términos extremos como un tetrapléjico.

Tipo subjetivo

En términos generales, es posible afirmar que el dolo homicida consiste en el conocimiento de

estar matando a otro, sumado a la intención de que la muerte del sujeto pasivo se produzca. Esta
definición presta algunas particularidades, en primer lugar, se admite el dolo directo, el dolo de
consecuencia segura, dolo eventual, y ademas se incluye la culpa. La diferencia de pena entre una
y otra hipótesis es impresionantes.

El error de tipo excluyente del dolo tiene lugar cuando el sujeto no sabe que concurren en el
hecho los elementos del tipo penal. Entonces, se da cuando el sujeto no sabe que está matando a
otra persona, por ejemplo, cuando el cazador cree que detrás de un arbusto hay un siervo y
dispara, pero en realidad había una persona.

El error de tipo excluyente del dolo no lo excluye cuando uno puede afirmar que existió error
eventual respecto del agente, por ejemplo, cuando el cazador ve una sombra que puede ser una
persona y no un siervo, y luego acepta el resultado y dispara y mata a la persona.

En cuanto al dolus generalis o dolo de weber es cuando una persona realiza una conducta dolosa
porque quiere cometer un delito e inadvertidamente no consigue la producción del resultado con
la conducta, pero sin darse cuenta, mediante una segunda conducta consigue la producción del
resultado, pero esta segunda conducta estaba encaminada a otro fin. Por ejemplo, el caso de la
fosa de abono liquido en Alemania, donde la acusada tapo la boca de la víctima con dos puñados
de arena para impedir que la víctima gritara, la autora del delito cree que la víctima esta muerta,
posteriormente arroja a la víctima a una fosa de abono liquido porque quería ocultar el delito, por
lo tanto cree que está escondiendo un cadáver, pero posteriormente se concluye que la víctima
había muerto ahogada en la fosa y no por los puñados de arena.

Algunos autores como Garrido considera que en estos casos de dolus generalis hay una alteración
del curso causal, no esencial, ya que, el autor quería matar a la víctima y lo concreto es que la
mato, por tanto toda discusión es irrelevante. El problema es que la respuesta no es tan simple,
porque el dolo tiene que estar presente al momento en que yo realizo la conducta, por esta razón
no cometo homicidio doloso si yo deseo la muerte de otra persona, y esa persona está muriendo
en otro lugar, no se comete delito doloso porque no estoy realizado una conducta homicida. Ese
es el problema en realidad en los casos de dolus generalis, ya que cuando tenía dolo homicida yo
no mate a la persona, yo mate a la persona en un momento posterior en el que yo no tenía dolo
homicida, no sabía que estaba matando a otra persona, en el caso anterior cuando la autora lanzo
el cuerpo al foso no sabía que haciendo eso estaba matando a otra persona.

Sin embargo, la respuesta anterior es injusta, ya que autores como Cury establece que estos casos
deben ser resueltos apreciando un concurso de delitos, entre el delito de homicidio frustrado por
el primer hecho (ahogarla con arena) en concurso con un delito de homicidio culposo consumado
(arrojarla al foso).
Homicidio preter intencional

Tiene lugar cuando un sujeto quiere cometer un delito doloso y sin darse cuenta comete un
resultado más grave con culpa. En el homicidio preter intencional hay un solo hecho pero dos
momentos, por ejemplo, una pelea afuera de un bar, hay una pelea entre dos personas, una
golpea a otra, y la victima producto del golpe se va hacia atrás y se golpea con una roca y muere.
En el caso anterior, hay un autor del delito que comete un delito de lesiones doloso y por
negligencia la victima cae y muere, produciéndose un resultado más grave.

¿Cómo resolvemos estos casos? Requieren un mayor grado de acuerdo, ya que nadie en su sano
juicio querría sancionar a esta persona por homicidio doloso, por lo tanto, hay que apreciar un
concurso ideal de delitos, entre un delito de lesiones doloso en concurso ideal con el delito de
homicidio consumado culposo.

Si bien se llama homicidio preter intencional, uno podría verlo como delito de lesión preter
intencional, porque uno podría pensar que lo que se quería era cometer un delito de lesiones
leves pero se produce un delito de lesiones graves, por ejemplo en el mismo caso la victima cae
pero solo se golpea gravemente en la cabeza.

Comportamiento homicida que se concreta en lesiones gravísimas

Por ejemplo, yo quiero matar a otra persona y utilizo un cuchillo, apuñalo a la víctima en la zona
del torax, pero atravieso el riñón provocando lesiones gravísimas, ¿Qué delito hay ahí? El delito de
lesiones gravísimas, ya que una hipótesis de este delito es cuando la persona queda impedida de
un órgano.

*Regla de oro: el dolo gobierna la calificación jurídica, salvo cuando seguir las reglas de iter
criminis produce una contradicción penológica. Esto significa que si el sujeto activo quería matar,
lo que ahí hay es un delito de homicidio, si es que no mato a la víctima, solo se discute si el delito
de homicidio esta en grado de tentativa o en grado de frustración, pero lo que no puede pasar es
que nos dejemos llevar por el resultado, como uno tiene oportunidad de ver en la práctica, hay
muchos fiscales que si la víctima no murió y sufrió lesiones x, se le condena por el delito de
lesiones x, pero eso no es correcto.

En este caso hay una contradicción penológica, ya que, la pena del homicidio simple consumado es
una pena de presidio mayor a medio, pero producto de la reglas de iter criminis, cuando el delito
esta en tentativa el código nos obliga a rebajar dos grados bajando a presidio menor en grado
máximo. El problema es que este caso específico se produce una contradicción, ya que, se
sanciona por delito de lesiones gravísimas consumado y no por homicidio simple, ya que, tiene el
delito de lesiones gravísimas consumado tiene una mayor pena que el delito de homicidio simple
tentado.
Homicidio y uso de armas de fuego

El año 2015, se introdujo un nuevo artículo 17 B a la ley 17.798, sobre control de armas, cuyo
inciso primero dispone que “las penas por los delitos sancionados en esta ley se impondrán sin
perjuicio de las que correspondan por los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando las
armas o elementos señalados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2º y en el artículo 3º, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal”.

Antes del 2015 había un sector de la doctrina que señalaba que el delito de porte ilegal de armas
de fuego se debía entender subsumido en el delito de homicidio simple, y por lo tanto, se
sancionaba a la persona solo por homicidio simple. En cambio hoy, se sanciona tanto por el delito
de porte ilegal de armas y ademas por el homicidio simple.

Clase lunes 15 de marzo

REVISION DE SENTENCIAS

1.- Caso Nabila Rifo (ROL 19.008-17)

Calificación jurídica del TOP de Coyhaique: dividió la historia en dos hechos, el primero
caracterizado por la agresión con los trozos de concreto, y el segundo hecho es cuando el
imputado vuelve con el objeto punzante y procede a sacarle los ojos a la víctima. El tribunal
califico toda esta historia como un concurso real entre el delito de femicidio frustrado con un
delito de lesiones gravísimas consumado.

La defensa presenta un recurso de nulidad contra la sentencia argumentando principalmente

errónea aplicación del Derecho, fundamentalmente porque el imputado no habría obrado con
dolo homicida, no quería matar a la víctima, y fundaba la errónea aplicación del derecho en la
inexistencia de dolo homicida, no pudiendo haber delito de homicidio tentado ni frustrado.

Posteriormente la CS rechaza las demás causales de nulidad, y entra a analizar la causal de errónea
aplicación del Derecho. En opinión del profesor, la CS sorprende a la comunidad jurídica porque
acoge el recurso de nulidad presentado por la defensa. En primer lugar se refiere al dolo, en
segundo lugar reitera que el dolo es una cosa de hecho que se debe acreditar mediante prueba
en el respectivo juicio. ¿Por qué esto presenta complejidades? Porque el estado del dolo en el
proceso penal ha sido muy discutible, hay ciertas cosas de hecho y de derecho, las ultimas no se
pruebas, las primeras si requieren prueba. El tema es que el recurso de nulidad solo se puede
pronunciar sobre cosas de derecho o cosas de hecho pero cuando se infringen las leyes
reguladoras de la prueba, de manera que si no se infringen el tribunal de casación no tiene
jurisdicción para modificar los hechos. El dolo no opera como un hecho normal, la CS reconoce su
jurisdicción para analizar si el agente obro o no con dolo, valorando las pruebas, y arribar a una
conclusión distinta del TOP.

En tercer lugar, la CS confirma una tesis que había afirmado en un caso previo el cual no era
absolutamente importante, esto relacionado de si es posible apreciar una tentativa o una
frustración con dolo eventual. La CS dice que el dolo eventual es incompatible con la tentativa y la
frustración por tanto, identificar si hubo dolo directo o eventual cuando la víctima no muere es
fundamental. Posteriormente señala que se debe analizar si el sujeto obro o no con dolo directo,
porque si no obro con dolo directo la condena por femicidio frustrado es jurídicamente errada.

La CS razona sobre una base ex post, si la primera agresión fue cometida con dolo directo
homicida teniendo como meta alcanzar la muerte de la víctima surge una pregunta ¿Por qué
regreso el hechor al mismo lugar donde había puesto todo de su parte para consumar el homicidio
y ataco de nuevo a la víctima? La CS considera el segundo hecho para descartar el dolo homicida,
ya que si quería matar a la víctima la mataba y ya, no teniendo sentido que volviera con un
elemento corto punzante, porque la debería haber matado en el primer momento.

Opinión del profesor: es una sentencia defectuosa, en primer lugar porque en la resp penal lo que
nos debemos preguntar es ¿si el imputado al momento de golpear a la víctima con los trozos de
concreto tenía dolo homicida? y por eso es incorrecto ver la película completa. Es perfectamente
posible que las personas cambien de intención (desistimiento), por esta razón no es correcto que
el tribunal haya analizado todo lo que sucedió. Otro problema son aquellos casos en que el
imputado quiere matar a la víctima, pero quiere provocarle más dolor a esta. Otro caso que puede
darse es que el imputado quiere atacar al cadáver pero la victima todavía no ha muerto,
discutiéndose el hecho de que el imputado le haya sacado los ojos a la víctima como señal de
venganza o con el objeto de dar un mensaje, etc. Entonces la realidad nos demuestra en que hay
muchos casos en que la persona quiere matar a otra pero por alguna razón hace otra cosa, y la CS
ignora todos estos casos incurriendo en un error metodológico y también incurre en un error
jurídico ¿es correcto que la Corte diga que la tentativa y la frustración no admitan dolo eventual?
No totalmente ya que hay autores actuales que aceptan la posibilidad de cometer tentativa y
frustración con dolo eventual, de modo tal, que desde un punto de vista jurídico, la CS parece
adoptar una tesis que no es aceptada unánimemente. Ademas si es que Nabila hubiese fallecido
¿Cuál hubiese sido la respuesta jurídica? La respuesta jurídica de la CS habría sido condenar por
femicidio consumado con dolo eventual.

La postura de la CS nos obliga a saltar de un paso a otro, y esto es una aproximación problemática
en términos prácticos.

En opinión del profesor la CS se equivoca en términos metodológicos y jurídicos. Y que la sentencia

del TOP de Coyhaique habría estado en lo correcto.

2.- Caso John Cobin (134.182-2020)

Planteo el mismo problema de la tentativa y frustración y dolo eventual.

El problema es que este caso fue resuelto por la Sala de Verano, decidido 3 contra 2, y uno de los
votos disidentes fue el voto del único ministro de la sala penal. El problema de esto es que si
hubiese sido distinto podría haberse cambiado el criterio de la CS en el caso de la Nabila.

La CS en este caso anula la sentencia de John Cobin, descartando en primer lugar el dolo directo
del imputado, y que por tanto solo habría dolo eventual, por lo tanto solo se le condeno por un
delito de lesiones consumado y por un delito de daños respecto de la camioneta que estaba
manejando la otra persona. Por tanto, aca nuevamente se aprecia que la CS busca los extremos y
no un punto medio.

Clase sábado 20 de marzo

HOMICIDIO CALIFICADO

Regulación

Art. 391 N°1.

Consiste en un homicidio simple, más la configuración de alguna de las calificantes indicadas en el

art. 391 N°1. Entonces la diferencia entre uno y otro es que el legislador ha indicado que cuando
una persona mata a otra y se cumple algunas de las circunstancias calificadas indicadas por el
propio legislador en el artículo 391, en ese caso el delito de homicidio se califica y se convierte en
lo que ordinariamente se denomina “un asesinato”.

Las 5 circunstancias son:

1) Alevosía
2) Premio o promesa remuneratoria
3) Veneno
4) Enseñamiento
5) Premeditación

El homicidio calificado entonces constituye una figura agravada de homicidio simple pues
comprende todos sus elementos y uno adicional (esto ha sido expresamente reconocida por la CS
en la sentencia 696-2018). La CS ha dicho que el homicidio calificado “consiste en matar a otro sin
que se dé el delito de parricidio y femicidio y ademas que se ejecute a través de alguno de los
medios comisivos del art. 391 N°1. Al respecto cabe señalar que solamente son esas circunstancias
calificantes, por lo tanto el homicidio calificado es un delito de medios comisivos limitados, porque
solo son esos 5 medios.

Como el homicidio calificado consiste en un homicidio simple + alguna de las circunstancias, el

estudio del HC se reduce al estudio de las calificantes, porque los demás elementos ya fueron
abordados.

Sin perjuicio de ello, es importante abordar una cuestión de si acaso ¿Es o no posible cometer un
delito de HC por omision?

- Respecto del HS es perfectamente posible cometer dicho delito mediante omision, en

cambio en el caso del HC se plantea una discusión porque no es claro si puede o no
 configurarse una de las calificantes por omision. Por ejemplo, en el caso del enseñamiento
que consiste en aumentar inhumana y deliberadamente el dolor de la víctima. Lo mismo
ocurre con la alevosía que es actuar a traición o sobreseguro, o incluso podríamos decir lo
mismo en la premeditación, ya que por mas que yo planee la comisión de un delito cuando
cometo ese delito por omision no se configura el fundamento de la premeditación, porque
la oportunidad para cometer el delito por omision no depende de mi, sino que yo estoy
pasivamente esperando que se presente esa posibilidad.
Por lo tanto, al menos respecto de estas tres calificantes, la opinión mayoritaria señala que
no es posible cometer un delito de HC por omision.
- No ocurre lo mismo respecto del premio o promesa remuneratoria. Por ejemplo, yo le
pago al salvavidas para que no salve a mi amigo, y si este se ahoga y el salvavidas nada
hace, en este caso si concurre el fundamento de la calificante. De modo tal que, al menos
respecto de esta calificante la opinión mayoritaria señala que si es posible aceptar su
configuración mediante una omision.
- Respecto del veneno, se produce un problema, porque hay dos posturas respecto de
cómo entenderla y en cuanto a su fundamento. En un fundamento uno podría aceptar la
comisión mediante omision, pero en el otro fundamento uno debiese rechazarla.

1. Alevosía

El mismo CP señala que actuar con alevosía “es actuar a traición (hipótesis 1) o sobre seguro
(hipótesis 2)”. Ambas son distintas hipótesis, tienen distinto fundamento y distintos requisitos, de
modo tal que, no debemos confundirlas.

¿Qué es alevosía por traición?

- Es un abuso de confianza. La traición hace referencia al aprovechamiento, para efectos de

ejecutar el delito, de la confianza que la víctima o un tercero habían depositado en él,
incluso que el autor del delito había conseguido para efectos de cometer el delito.

Desde este punto de vista, la alevosía por traición, sería un auténtico abuso de confianza, respecto
del cual es incompatible la agravante genérica de abuso de confianza del art. 12 CP. Esto se
relaciona con una discusión que veremos más adelante, ya que, algunas de las calificantes
indicadas en el art. 391 N°1 también constituyen agravantes genéricas del art. 12 CP, de hecho el
ejemplo más simple es la alevosía, la cual está reconocida como una agravante genérica en el art.
12 N°1. De modo tal que, lo que hizo el legislador en el HC fue tomar, en algunos casos, agravantes
con efectos genéricos y las transformo en calificantes con un efecto extraordinario. Pero esa
agravante genérica no pierde su naturaleza, requisitos o fundamentos, esto significa que hay otras
agravantes en el art. 12 que son incompatibles entre sí, como por ejemplo, el abuso de confianza.

Entonces, como el fundamento de la alevosía es traicionar la confianza de otra persona, uno no

puede apreciar en un mismo caso alevosía por traición y ademas la agravante de abuso de
confianza, ¿Por qué el legislador estableció estas dos agravantes? La respuesta es que el legislador
podría no haber establecido la alevosía por traición y contentarse con el abuso de confianza, sin
embargo, hay razones históricas, son conceptos muy antiguos, etc.
¿Qué es alevosía a sobre seguro?

- Este tipo de alevosía en cambio, no consiste en abusar de una confianza, porque en este
caso podría no existir esa confianza, sino que, actuar sobre seguro significa actuar sin
aventurarse a ningún riesgo, es cuando el agente realiza una conducta que prepara la
comisión del delito de manera tal que elimina cualquier riesgo asegurando su comisión.
- La definición clásica señala que la alevosía a sobre seguro “tiene lugar cuando el agente se
oculta a sí mismo o esconde los medios de los cuales piensa valerse para cometer el
delito”. El ejemplo clásico de la alevosía a sobre seguro cuando el agente se esconde a sí
mismo es el caso en que una persona le dispara a otra desde un lugar en el cual está
escondido. En el caso anterior se dice que hay alevosía a sobre seguro porque el agente
elimina todo riesgo de que el delito pueda fallar y precisamente consuma el delito. En
cambio, un ejemplo en el cual el agente esconde los medios se da cuando el agente golpea
por la espalda a la víctima o golpea a la víctima que esta ya vencida, aturdida o dormida,
en dicho caso también se elimina cualquier riesgo de fallar.

Fundamento de la alevosía

Es muy discutido.

Para minimizar la aplicación de la calificante de alevosía la doctrina y la jurisprudencia están de

acuerdo en que ademas de los elementos objetivos de la alevosía (existencia de una confianza o la
existencia de una situación de indefensión) se exige un elemento subjetivo, porque siempre uno
puede encontrar una situación de indefensión, por el solo hecho de conocer a una persona uno
deposita algún grado de confianza aunque sea mínimo. Entonces es necesario este elemento
subjetivo que consiste en el aprovechamiento de la situación de indefensión de la víctima o en la
creación. Entonces, *si estoy peleando con otra persona y esta cae, el legislador no me pide que
detenga la pelea, sino que en ese caso si yo continuo con mi ataque y la mato, no habrá un HC sino
que habrá un HS, porque en ese caso yo me voy a defender diciendo que la pelea ya estaba
teniendo lugar, yo no mate a la víctima porque ya está en el suelo, sino que era la evolución
natural de la pelea que estaba ocurriendo.

En términos generales, este elemento subjetivo se puede explicar diciendo que si yo decido matar
a la víctima por la situación de indefensión, se responde por alevosía. Vale decir, si yo voy
caminando por Avenida Miraflores y encuentro a mi enemigo que está tomando una siesta en
Miraflores con José miguel de la barra, yo no quería matarlo ni pensaba en hacerlo, pero si yo al
momento de verlo durmiendo decido matarlo y lo mato, allí hay alevosía, porque si bien yo no
cree la situación de indefensión, esa situación de indefensión fue el motivo que me llevo a
matarlo. Y por esta misma razón, no hay alevosía si yo voy a la casa de mi enemigo con la intención
de matarlo y por coincidencia lo encuentro durmiendo.

Actualidad: en el caso de Tomas Bravo, el ministerio público imputo HC en la audiencia de

formalización, y en opinión del profesor, era una calificación incorrecta, pero no por lo que
acabamos de decir, sino que por el art. 63, dicho art. establece ciertas prohibiciones para
apreciarse circunstancias calificantes o agravantes en determinados casos, uno de estos casos se
da cuando la circunstancia de que se trate es de tal manera inherente a la comisión del delito, que
el delito no cometerse sin él. En este caso se discutía la hipótesis de alevosía sobre seguro pero ahí
nos preguntamos ¿Por qué en este caso la alevosía sobre seguro es inherente a la comisión del
delito? Porque era un niño pequeño que no podía defenderse.

2. Premio o promesa remuneratoria

Históricamente este es el caso clásico de “asesinato”.

Tradicionalmente se señala que el primer fundamento de esta calificante es evitar una

profesionalización del crimen, ya que en estos casos hay un mandante que contrata a un sicario,
como ocurre en otros países. Entonces si el mandante le pide a un amigo que mate a x persona y
el amigo accede, eso no es HC, porque esta calificante debe ser remuneratoria, es decir, apreciable
en dinero, de modo tal que si mato a otro por amor NO se configura esta circunstancia.

Un segundo fundamento, que es subjetivo, consiste en que es más vil matar por dinero o promesa
remuneratoria. Pareciera ser que el legislador entiende que se pueda matar por promesas
profesionales como por ejemplo, en la película Troya Piramo dice que “el amor es la mejor razón
para iniciar una guerra”, pareciera ser que detrás de eso el legislador considera que promesa de
índole personal, pasional, etc. no configura un HC por promesa remuneratoria.

La expresión utilizada por el legislador no exige que se pague lo que se ofreció, basta con que haya
existido una promesa, pero relacionado con lo anterior, es fundamental que el mandatario obre
motivado por la promesa. Esto no significa que la promesa sea el único motivo del sicario, pueden
existir por ejemplo, motivos alternativos, sin embargo, este tiene que ser al menos uno de los
fundamentos que llevo al sicario a cometer el delito, de modo tal que, si este fundamento es
irrelevante para el sicario en teoría se tendría que excluir esta calificante, aunque es
prácticamente imposible que esto ocurra.

La mayor discusión respecto de esta calificante es ¿a quién afecta la calificante, es decir, quien
será condenado por HC? ¿Al inductor o al inducido, al mandante y/o al mandatario?

- La primera postura representada por Matus, Ramírez y Garrido señala que la calificante
grava tanto al mandante como al mandatario. Esto se relaciona con una discusión anterior
que consiste en entender que la agravante es distinta a la calificante porque por ejemplo,
en materia de comunicabilidad también se discute a quien afecta la comunicabilidad.
Entonces esta es una discusión más amplia, ya que, las personas que señalan que las
agravantes se rigen por los art. 63 y 64, pero no las calificantes, establecen que el delito es
uno y los partícipes serán participes de ese delito específico porque no se aplica el art. 64.
Estas personas en este caso también postulan que ambas personas deben ser condenadas
por HC, ya que, el sicario comete HC, de modo tal que el mandante no puede ser
condenado por HS, ya que el delito que se cometió fue HC, habiendo una comunicabilidad
del título de imputación.
 Tambien hay razones de texto, ya que la persona que paga es igualmente reprochable a
que haya un sicario.
- Una segunda postura representada por Cury señala que la circunstancia calificante solo
grava al sicario, ya que sabemos que esta calificante tiene como fundamento evitar la
profesionalización del crimen y ademas, el mayor reproche. Y el fundamento anterior solo
concurre en el sicario, porque pueden haber buenas razones por las cuales el inductor no
puede cometer el delito, vale decir, el mandante podría cometer el delito el mismo, pero
puede no ser posible para este, como por ejemplo en el caso de la Quintrala, o en el caso
que el mandante este en silla de ruedas o sea una persona muy anciana.
Ademas hay un argumento de texto, ya que el art. 391 N°1 señala “por medio”, en este
sentido, el profesor Cury señala que esta expresión alude a la persona que cometió el
delito, de modo tal que podríamos decir que el mandante cometió el delito por medio de
promesa remuneratoria, porque la promesa fue el instrumento que utilizo, pero resulta
claro que esta expresión no puede referirse a ambos sujetos al mismo tiempo desde el
punto de vista lingüístico, permitiendo solo sancionar a uno, que es el sicario.
Si vamos al art. 12 encontramos la agravante genérica “quien ejecute el delito mediante
premio o promesa”, pareciera ser que la expresión “mediante” hace alusión a la persona
del mandante, y por tanto, por una parte, sancionamos al sicario por HC por la
circunstancia de promesa remuneratoria, y por otra parte, sancionamos al mandante por
HS con la agravante de premio o promesa del art. 12.
Ahora, esta opinión del profesor Cury es posible porque este aplica el art. 63 y 64 tanto a
las agravantes como a las circunstancias calificantes.

3. “Por medio de veneno”

El problema de esta calificante es que existe una discusión sobre en qué consiste. Lo anterior por
cuanto si uno busca la definición de veneno en el diccionario, veneno “es una sustancia que
suministrada a otro ser vivo es capaz de producir graves alteraciones funcionales e incluso la
muerte”. De modo tal que, la definición de veneno no nos dice nada, bajo esta definición
cualquier sustancia puede ser veneno, incluso la azúcar para un diabético, o la sangre de otra
persona si es que esa sangre es distinta al tipo de sangre que yo tengo, todo depende de la dosis y
la forma de administración.

De ahí que por ejemplo, tampoco resulten satisfactorias definiciones objetivas como la que da
Garrido “cualquier sustancia que incorporada al cuerpo en poca cantidad cause serios daños a la
salud”. Garrido incorpora un elemento adicional a la definición del diccionario consistente en la
poca cantidad. Pero al final del día, no se sabe bien que es o no veneno.

Pero sobre todo no se aborda el fundamento de la calificante, porque por alguna razón nuestro
legislador considera más grave matar a otra persona por medio de veneno que hacerlo mediante
arco y flecha, mediante una bomba, etc. De modo tal que, la pregunta es ¿Qué es lo que acá se
intenta sancionar? A este respecto la doctrina reconoce que desde muy antiguo se ha considerado
que el asesinato por medio de veneno es el ejemplo de homicidio alevoso por antonomasia, pues
la característica esencial de todos aquellos homicidios por medio de veneno que nosotros vemos
en las películas, o que leemos en los libros, son todos casos de homicidios alevosos, por ejemplo,
en Hamlet el veneno se suministra a través de una gotas en el oído.

De esta manera, la doctrina mayoritaria en nuestro país ha llegado a la conclusión que lo que
caracteriza a esta calificante es que la suministración del veneno es alevosa, de esta manera, se
señala que en realidad esta calificante es un caso de alevosía especial, y que por lo tanto, es
incompatible con la calificante de alevosía, porque se obra a sobre seguro. Es quizás el caso más
característico de obrar sobre seguro.

Entonces lo relevante para configurar esta calificante NO es la sustancia, puede ser cualquier
sustancia, sino que lo relevante es que la suministración de esa sustancia se realice de modo
alevoso. Por ejemplo, no constituye homicidio calificado si es que falta la administración alevosa,
como ocurre en el caso de que una persona tenga amarrada a otra y le suministre un veneno
mortal para matarla.

4. Enseñamiento

Conforme al art. 391 N°1 circunstancia cuarta, el enseñamiento es “aumentar inhumana y

deliberadamente el dolor del ofendido”.

Dado que todo homicidio conlleva una cuota de dolor en la victima, la ley solamente contempla
como calificante el aumento del dolor padecido por la victima de manera inhumana y deliberada.

1ra consecuencia. Como lo único que configura esta calificante es el aumento del dolor todas
aquellas cosas que no provocan dolor están excluidas. Por ejemplo, el ensañamiento con el
cadáver no constituye homicidio calificado, el aumento de otros males distintos del dolor no
constituyen HC, y también ciertas conductas que se realizan cuando la víctima esta aún viva pero
que producto de, por ejemplo, que el agente le haya suministrado una sustancia analgésica la
víctima no sufra dolor, tampoco constituye HC.

2da consecuencia. No todo dolor constituye ensañamiento, debe ser inhumano y deliberado, por
lo tanto, hay un estándar o exigencia que debe configurarse, el cual es discrecional, debiendo
evaluarlo el tribunal caso a caso.

3ra consecuencia. Ademas del componente objetivo, esta calificante exige ademas un
componente subjetivo, que consiste en que se actúe deliberadamente, esta expresión se refiere a
la exigencia de dolo directo.

En definitiva la apreciación de esta circunstancia dependerá de una cuestión probatoria. La

calificante de enseñamiento quizás es una de las que presenta mayores dificultades probatorias,
porque ademas se deben acompañar exámenes médicos en atención a cuando se produjeron las
heridas o las lesiones adicionales para determinar si la persona estaba o no muerta. Pero ademas
se deben apreciar las circunstancias y modalidades del delito en el caso concreto, dependiendo de
si el aumento del dolor era innecesario*, porque por ejemplo, si una persona intenta matar a otra
utilizando cuchillos pero la víctima se defiende activamente, de manera tal que la víctima sufra
innumerables cortes en distintas partes del cuerpo, ese es un caso en que no es claro que se
pueda configurar la calificante de ensañamiento, porque el mayor dolor que sufrió la víctima era
necesaria para la consumación del delito.

Lo fundamental del enseñamiento es que se le reproche al autor que sin necesidad de hacer sufrir
a la víctima decide voluntariamente aumentar deliberadamente el dolor que sufre la víctima. De
modo tal, que todos aquellos dolores que sean consecuencia de la necesaria comisión del delito
NO deberían constituir ensañamiento.

Nuestra jurisprudencia ha considerado que hay enseñamiento, por ejemplo, en la acción de lanzar
a la víctima que se encontraba agonizante a un matorral de zarzas. En otro caso, ha considerado
que existe enseñamiento cuando se hiere a la víctima en distintas extremidades y luego se la lanza
a un rio. También en el caso en que se arrastró a la víctima desde un vehículo en movimiento por
una larga distancia.

5. Premeditación

En opinión del profesor es la circunstancia menos clara y la más difícil de aplicar.

Esta circunstancia calificante está siendo suprimida en los demás códigos, de modo tal que, no
existe claridad respecto de su contenido, y prueba de ello es que los demás países no la
contemplen en los códigos penales.

La doctrina ha establecido distintos criterios para determinar el contenido de la premeditación:

1) Criterio cronológico: postula que esta calificante consiste en mantener en el tiempo la

resolucion delictiva. Este criterio solamente exige que uno acredite que la persona tomo la
decisión de cometer el delito de homicidio, por ejemplo, el día a y que el día b cometido el
delito de homicidio. Entonces para este criterio hay premeditación si durante ese tiempo
se mantuvo le decisión, eso se prueba esencialmente con un plan, vale decir, en aquellos
casos de homicidio más primitivo como los cometidos con armas cortantes sea difícil
apreciar la mantención de la resolucion delictiva. Si se configura esta causal por ejemplo,
en el caso de la Quintrala se condenó por HC con premeditación.
2) Criterio psicológico: señala que lo característico de la premeditación es la actitud anímica
del agente. Este criterio exige que ademas de mantener la resolucion delictiva en el
tiempo, el agente obre con una frialdad de ánimo. El profesor cree que este criterio no
tiene sustento.
3) El profesor Cury señala que la premeditación requiere 3 elementos:
a) Una reflexión anterior a la resolucion delictiva: nosotros no nos despertamos un día y
decimos “voy a matar a x”, sino que la premeditación exige que yo diga “ok me
gustaría matar a x, pero voy a evaluar los pros y los contras”.
b) Persistencia de la resolucion delictiva: entonces en el ejemplo anterior yo digo
“después de haber evaluado los pros y contra, voy a matar a x”. Este elemento
consiste en que yo mantengo la decisión de matar a x durante un espacio de tiempo, y
en este espacio de tiempo yo no dudo.
c) Espacio de tiempo suficiente para que se pueda mantener la resolucion delictiva:
durante el periodo de tiempo el autor no vacila, no duda, porque ya ha tomado una
decisión.
Nuestro CP señala que la premeditación debe ser CONOCIDA, esto significa que la premeditación
debe acreditarse, o probarse en el proceso. La razón por la cual nuestro legislador incorporo esta
expresión “conocida” fue porque en ese momento 1874 había algunos códigos que presumían la
premeditación sobre la base de ciertos hechos, de modo tal que, nuestro legislador incorporo esta
expresión para reforzar la exigencia de que debe probarse. Hoy en día, debería eliminarse esta
expresión porque nuestro sistema procesal rechaza este tipo de presunciones y establece que los
elementos del tipo penal deben probarse.

La palabra “conocida” en ningún caso significa que sea pública.

Algunas discusiones

 Pluralidad de circunstancias

Este tema presenta dos subtemas:

i. ¿Qué pasa si una persona mata a otra y concurren diversas calificantes? No importa que
uno mate a otro solo con alevosía, a que la mate con alevosía, ensañamiento y
premeditación. El delito de HC es de tipicidad reforzada, es decir, el legislador incorpora
diversas modalidades que configuran el delito, pero basta solo una de ellas para que el
delito se configure. En resumen, al legislador no le importa cuántas circunstancias
calificantes concurran, porque el delito de HC es UNO solo.
Si es cierto que la pluralidad de calificantes podría ser considerada para la
individualización judicial de la pena, la que se produce en el contexto del art. 69 cuando el
juez fija la pena a imponer en atención a la mayor o menor extensión del mal causado.
Uno esperaría que la pluralidad de calificantes fuera considerada en esa instancia y
aumentase la pena, porque no es lo mismo matar a otro con una calificante que con 3
calificantes.
ii. Hay algunas calificantes que son las mismas agravantes genéricas, entonces surge la
pregunta ¿Se pueden aplicar estas agravantes en un caso de Homicidio calificado? Por
ejemplo, una persona mata a otra con alevosía y enseñamiento ¿Podría condenar a esta
persona por HC por ensañamiento y después utilizo la alevosía como una agravante? Es
decir, se estaría condenando al sujeto por HC con ensañamiento con la agravante de
alevosía. La primera respuesta es NO, en virtud del art. 63 CP no podemos considerar
como agravantes aquellas circunstancias que el legislador ha establecido al momento de
describir el delito, de modo tal que, el legislador en el art. 391 N° señalo alevosía y por
tanto, la alevosía no puede ser una agravante en el delito de HC.
Lo anterior es así respecto de la alevosía y de la premeditación. Respecto de estas, la
calificante es exactamente la misma que la agravante, el tema es que no sucede lo mismo
con las otras calificantes.
Por ejemplo, en el ensañamiento, la agravante de ensañamiento NO es lo mismo, el art. 12
CP señala que “constituye la agravante de ensañamiento añadir a la comisión del delito
otros males que no sean necesarios para su ejecución”. Entonces la calificante de
ensañamiento sería una especie de un género más amplio, y la agravante seria el género,
porque la agravante puede consistir en cualquier otro mal pero la calificante solo puede
consistir en el mal dolor. Entonces todos aquellos casos de descuartizamiento del cadáver
o en el que por ejemplo el autor del delito obliga a la víctima desvestirse y la mata
 desnuda para provocar deshonra, todos esos casos pueden configurar la circunstancia
agravante de ensañamiento pero no así la calificante de ensañamiento.
De esta manera es perfectamente posible que yo condene a una persona como autor de
HC con la calificante de ensañamiento y ademas aplique la agravante de ensañamiento,
porque sin perjuicio de que el nombre es el mismo, el contenido de la agravante es
distinto.

Respecto del veneno también la calificante es distinta de la agravante. Ya hemos señalado

que la calificante por medio de veneno es una especie de alevosía, en cambio la agravante
de veneno del art. 12 N°3 exige ademas de utilizar un veneno, que esta sustancia cause
grandes estragos o que se dañe a otras personas. Por tanto, si el contenido de la
calificante y de la agravante concurren en un mismo caso es posible, en teoría, aplicar
tanto la calificante como la agravante.

 Tipo subjetivo

Mayoritariamente se afirma que el HC exige dolo directo, y esto por cuanto la configuración de las
calificantes exigen siempre un elemento subjetivo, de esta manera, se excluye el dolo eventual del
HC, esto significa que si hay dolo eventual se deberá sancionar a esa persona por homicidio simple
u otra figura de homicidio pero NO la de HC.

 Iter criminis

Al igual que todos los delitos de homicidio, su ejecución admite tentativa y frustración porque se
trata de un delito de resultado.

 Problema de la comunicabilidad de las circunstancias

El art. 64 señala que “aquellas circunstancias subjetivas solo gravan a aquellos quienes concurren”,
en cambio las circunstancias objetivas gravan a todos aquellos que tienen conocimiento de ellas.
En opinión del profesor, siguiendo a Cury, el art. 64 aplica tanto respecto de las circunstancias
agravantes genéricas como respecto de los elementos del tipo penal, entonces, por eso, en el caso
en que Sofía mata a su padre inducida por su pareja, la respuesta correcta es sancionar a Sofía
como autora de parricidio y a su pareja como inductor de Homicidio simple o como inductor de HC
si nosotros estimamos que respecto de él se configuro la calificante de premeditación.

Otro caso: Sofía mata a su padre en coautoría con Vicente y ambos inducidos por la pareja de Sofía
llamada Guillermo. En ese caso, para las personas que adscriben a la teoría del profesor Cury la
respuesta es que Sofía responde por parricidio, Vicente será sancionado como autor de homicidio
simple, y Guillermo debería ser sancionado a título de homicidio simple, pero imaginemos que
respecto de Guillermo se configura la calificante de premeditación porque el ideo el plan, indujo a
Sofía, etc. De modo tal, que en el presente caso tendremos tres tipos penales distintos, Sofía por
parricidio, Vicente por homicidio simple, y Guillermo por HC.

Entonces ¿Son objetivas o subjetivas las calificantes? En opinión del profesor, respecto de la
alevosía, la premeditación, premio o promesa remuneratoria y veneno, son subjetivas por todo lo
dicho. Por otro lado, en el caso del ensañamiento hay discusión, algunos autores señalan que el
ensañamiento tiene una naturaleza objetiva porque el mayor injusto se funda exclusivamente en
el mayor dolor que sufre la víctima, otros autores señalan que tiene una naturaleza subjetiva
porque uno debe tener mayor desprecio por la integridad corporal de la víctima para proceder a
matarla con ensañamiento.

Lo importante es que de todas maneras el art. 64 para comunicar las circunstancias objetivas exige
que la circunstancia sea conocida por el otro interviniente.

Clase lunes 22 de marzo

PARRICIDIO

Art. 390 CP.

Ha sido eliminado durante las últimas décadas por ejemplo, de los CP europeos, por cuanto se ha
considerado que es claro que nos parece más reprochable matar a alguno de los sujetos indicados
en el art. 390, sin embargo, esta mayor reprochabilidad moral no es suficiente para contemplar un
delito penal autónomo, porque se detectaron casos en los cuales las personas cometían parricidio
producto de ciertas situaciones de abuso previo, violencia intrafamiliar, la comisión de ciertos
abusos sexuales, etc. situaciones que, como la agresión no era actual, sino que pasadas, no era
posible configurar alguna causal de exención de resp penal, de modo tal que, en esos casos había
que condenar a las personas como autores del delito de parricidio.

Bien jurídico protegido

La vida humana independiente.

Es un delito de resultado, por tanto admite tentativa y frustración.

El parricidio es un delito especial impropio porque el delito común subyacente es el delito de

homicidio simple, o calificado, dependiendo del caso. Aquella persona que mate a su padre pero
por alguna razón no podamos aplicar el delito de homicidio, esa persona igualmente será
sancionada por los homicidios comunes.

Hay absoluto acuerdo en la doctrina en el sentido de excluir el parentesco por afinidad, de modo
que, el único parentesco a que se refiere el art. 390 es al parentesco por consanguinidad.

Discusión a propósito del adoptado

En opinión del profesor la postura correcta es aquella que señalada que el adoptante no puede
cometer el delito de parricidio, esto tiene una razón de texto que la ley 19.620 dispuso que la
persona adoptada se entenderá hijo o hija para todos los efectos civiles. Entonces, los autores que
postulan esta interpretación señalan que esta ley fue clara al señalar lo anterior, pero no para los
efectos de otras ramas del derecho, como para el derecho penal.
Discusión en relacion a los cónyuges

Cuando aún estaba de moda la nulidad matrimonial se planteó la discusión como resolver el caso
en que el matrimonio se declaró nulo. Dado que la nulidad tiene como efecto que el AJ cuya
nulidad se declara se debe declarar que nunca existió, si una persona da muerte a su cónyuge y
posteriormente se declara la nulidad del matrimonio, esta nulidad elimina el delito de parricidio.
Esto incluso, después de haberse pronunciado sentencia condenatoria, en ese caso habría que
entablar un recurso de revisión.

*Lo anterior solamente en materia de nulidad del matrimonio, no en materia de divorcio, porque
el art. 390 “a quien es o ha sido su cónyuge”. Si usted se divorcia de una persona será considerado
“ex cónyuge”

Situación de los convivientes y ex convivientes.

En primer lugar, cabe referirse al acuerdo de unión civil. El art. 390 incorporo a los convivientes
antes del acuerdo de unión civil, de modo tal que todos entendieron que este art. estaba
incorporando relaciones no matrimoniales. Ahora, resulta claro que la convivencia del art. 390 no
exige y no está limitada a un acuerdo de unión civil, porque no tendría sentido que el legislador
hubiese ampliado el campo de aplicación del art. 390, y después en virtud de la ley hubiese
limitado su campo de aplicación. De esta manera, no solamente esas personas adquieren la
calidad de conviviente, por tanto, debemos continuar aplicando el concepto que la doctrina y la
jurisprudencia habían desarrollado con anterioridad al acuerdo de unión civil.

La jurisprudencia ha dicho que la relacion de convivencia es un elemento distintivo del tipo que
debe acreditarse en el proceso. Y que sus elementos son:

1. Que sea una relacion permanente,

2. Una relacion de cierta estabilidad en el tiempo, que ademas sea una relacion de publicidad y
notoriedad, esto para efectos de excluir a los amantes.

3. La existencia de un proyecto de vida en común que pueda asimilar a esta relacion a una familia.

Todos estos elementos descansan sobre una idea: la idea de que el art. 390 sancionaba la relacion
matrimonial, de modo tal que cuando el legislador incorporo la convivencia, el legislador no estaba
incorporando una relacion sustancialmente distinta, sino que estaba incorporando aquellas
relaciones matrimoniales pero sin haber desarrollado el contrato de matrimonio.

¿Qué pasa con las parejas homosexuales?

- Antes del acuerdo de unión civil, la posición mayoritaria señalaba que las parejas
homosexuales no podían ser consideradas convivientes, haciendo alusión a la definición
de matrimonio del art. 102 cc.
Sin embargo, en los últimos manuales la relacion homosexual se ha comenzado a
considerar como convivencia. Entonces para efectos de evitar esta contradicción, las
parejas homosexuales se han considerado como una posibilidad de configurar convivencia
para efectos del art. 390 CP.

¿Puede cometerse un delito de parricidio a través de una omision?

Hay un grupo de la doctrina que afirma que el delito de parricidio no podría aplicarse por omision,
ya que, ello infringe la prohibición del non bis in ídem, porque se estaría considerado una
circunstancia más de una vez, y esa circunstancia es la relacion de parentesco.

Otra postura, señala que si podría cometerse por omision (Garrido Mor), porque el non bis in ídem
prohíbe considerar más de una vez la misma circunstancia desde un punto de vista penal, pero la
posición de garante es un asunto civil, de modo tal, que solo se estaría considerando una sola vez
la relacion entre el autor y la víctima del delito. En opinión del profesor, esta es la postura
correcta.

La relacion interpersonal entre el autor y la víctima es un elemento dentro del tipo penal. Y de esto
se siguen una serie de consecuencias:

(1) El dolo debe abarcar la relacion entre autor y víctima, eso significa que si acuchillo a una
persona ignorando que esa persona es mi padre o hijo, concurre un error excluyente del
dolo y por tanto, se excluye el dolo de parricidio, siendo condenado por homicidio simple.
Pero ¿se excluye el dolo eventual? Hay dos posturas:
- Algunos sostienen que la expresión “el que conociendo las relaciones que los ligan”
constituiría una hipótesis de dolo directo, excluyéndose el dolo eventual y sin lugar a
dudas, la culpa.
- Garrido Mont considera que el delito de parricidio admite dolo eventual con la condición
de que no se refiera al vínculo personal entre el autor y la víctima, sino que se refiera a los
medios de comisión, etc.
Por ejemplo, me hurtan mi paraguas, cuando fui a un restaurant dejando el paraguas en la
entrada del lugar, entonces si una persona tomo mi paraguas pero tenía dudas respecto
de la ajenidad, es decir, no estaba segura de sí era propia o ajena, pero sin embargo,
acepta esa circunstancias, en ese caso hay una conducta compuesta de dolo directa, pero
también tiene dolo eventual respecto de otros elementos del tipo penal. Lo que pasa con
el parricidio es lo mismo, así, yo sé que la persona que está frente a mi es mi padre, o
realmente no veo nítidamente a mi padre, pero me represento la posibilidad de que sea
mi padre, y lo mato, Garrido señalaría que si hay delito de parricidio porque tenía dolo
directo entre la relacion de mi padre y yo.
*En opinión del profesor esta es la postura correcta.

Error en la persona en el delito de parricidio

Por ejemplo, quiero matar a mi padre, voy a su casa, pero veo una sombra y creo que es mi padre
y disparo pero en realidad era un amigo de mi padre. En este caso, hay un error de tipo excluyente
del dolo de parricidio, y por lo tanto, se responde por homicidio simple.

Debemos distinguir perfectamente el caso del error en la persona, al caso del error en el golpe
(materia penal I). En el primero hay error acerca de la identidad de la persona, en cambio, en el
error en el golpe, hay un error en la dirección causal del hecho, y en este último caso, se debe
apreciar un concurso de delitos.

Comunicabilidad

El art. 64 rige esta materia, de modo tal, que si por ejemplo Josefa y Valentina se ponen de
acuerdo y dan muerte al padre de Valentina, hay que sancionar a Valentina por parricidio
consumado, y a Josefa por autora de delito de homicidio simple consumado, a menos que
concurra una circunstancia que pueda dar lugar a homicidio calificado para Josefa.

Clase sábado 27 de marzo

FEMICIDIO

El concepto de femicidio fue incorporado por primera vez a nuestro CP el año 2010. La ley
N°20.480 incorporo un nuevo inciso 2 al art. 390 CP.

En un primer momento era una cuestión exclusivamente simbólica, es decir, entre el 2010 y 2020
era solamente una cuestión de nombre, era un parricidio que pasaba a llamarse femicidio cuando
la víctima fuera mujer. Todo esto cambio el año 2020 cuando el legislador incorporo algunas
hipótesis de femicidio eliminando el inciso 2 del art. 390, con la publicación de la Ley Gabriela,
caracterizada por un doble homicidio por parte de una ex pareja de Gabriela, acabando con la vida
de la madre de Gabriela.

Gabriela había puesto termino a la relacion con el imputado el cual no pudo soportarlo, y en una
de las muchas veces que el imputado acosaba a Gabriela, va a su casa y la Madre abre la puerta, y
no lo deja entrar, por lo que apuñala a la Madre y la mata, luego Gabriela baja del segundo piso y
mata a la Gabriela. La discusión jurídica del caso de Gabriela fue que ello no consideraba femicidio,
motivando que el Congreso comenzara a tramitar una reforma legal, incorporando el año 2020 un
nuevos artículos, incorporándose nuevas hipótesis de femicidio.

Artículo 390 bis.- El hombre que matare a una mujer que es o ha sido su cónyuge o conviviente, o
con quien tiene o ha tenido un hijo en común, será sancionado con la pena de presidio mayor en su
grado máximo a presidio perpetuo calificado.

La misma pena se impondrá al hombre que matare a una mujer en razón de tener o haber
tenido con ella una relación de pareja de carácter sentimental o sexual sin convivencia.

El inciso 1 sanciona solamente al hombre que mate a una mujer que es o ha sido su cónyuge o
conviviente, o con quien tiene o ha tenido un hijo común.

Esta norma es lo mismo que era el art. 390 inciso 2 antiguo. Vale decir, es un delito de femicidio
formal u objetivo, no se exige ninguna circunstancia de abuso, motivación especial, violencia de
género, etc. lo único que exige este artículo es que entre el hombre y la mujer exista o haya
existido una relacion matrimonial, de convivencia, o que tengan o hayan tenido un hijo en común.

Distinta es la situación del inciso 2 del art. 390 bis, a través de esta norma. Ahora como hay un
sector de la doctrina que no estaba dispuestos a incluir la pena del femicidio hasta el infinito, se
incorpora un elemento sustantivo, que consiste en que el femicidio se haya cometido “en razón de
tener o haber tenido una relacion sentimental”.

El inciso 2 exige que haya existido una relacion de pareja, de este modo si un hombre mata a una
mujer que se niega a tener una relacion de pareja, ese caso no es regulado por el art. 390 bis. Así,
por ejemplo, en Croacia un hombre en una disco se acerca a una mujer y la mujer lo rechaza
porque era homosexual, el hombre se enoja y comienza a agredirla siendo detenido por otras
personas, en ese caso no se aplicaría el art. 390 bis porque no tienen ni han tenido una relacion
sentimental.

De este modo, en aquellos casos de muerte y relaciones de pareja, debemos analizar si hubo o no
una relacion matrimonial o de convivencia. Si la respuesta es afirmativa podemos aplicar el art.
390 bis inciso 1 que no exige nada más. En cambio, si hubo una relacion sentimental pero que no
puede calificarse como convivencia o matrimonial, debemos proceder a discutir la aplicación del
art. 390 inciso 2.

Art. 390 ter.- El hombre que matare a una mujer en razón de su género será sancionado con la
pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo.

Se considerará que existe razón de género cuando la muerte se produzca en alguna de las
siguientes circunstancias:

1.- Ser consecuencia de la negativa a establecer con el autor una relación de carácter
sentimental o sexual.

2.- Ser consecuencia de que la víctima ejerza o haya ejercido la prostitución, u otra ocupación u
oficio de carácter sexual.

3.- Haberse cometido el delito tras haber ejercido contra la víctima cualquier forma de violencia
sexual, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 372 bis.

4.- Haberse realizado con motivo de la orientación sexual, identidad de género o expresión de
género de la víctima.

5.- Haberse cometido en cualquier tipo de situación en la que se den circunstancias de

manifiesta subordinación por las relaciones desiguales de poder entre el agresor y la víctima, o
motivada por una evidente intención de discriminación.

Esta norma es la principal innovación de la Ley Gabriela. Esta norma es verdaderamente una
hipótesis de femicidio.

Al mencionar estas circunstancias se abre la discusión de si es una enumeración taxativa o no.

La primera circunstancia se relaciona con el hecho de que el hombre quiere crear una relacion con
la mujer, y la mujer lo rechaza, y el hombre procede a matarla debemos aplicar el art. 390 ter N°1.
Ahora, tiene una dificultad que consiste en que el art. habla de una relacion sentimental o sexual,
y esto es un elemento subjetivo desde el punto de vista del autor que será difícil de probar,
porque deberemos probar que el hombre pretendía establecer una relacion sentimental o sexual,
y por tanto, la defensa podría establecer que el hombre quería establecer una relacion amistosa,
etc.

La segunda circunstancia exige un elemento subjetivo, de que el hombre debe haber matado a la
mujer producto de que esta ejercía o había ejercido el comercio sexual. Esta circunstancia intenta
solucionar algunos casos vistos en Chile, de celos que motivan matar a la mujer, producto de que
ella ejerce trabajos sexuales. En estos casos es irrelevante si existía o no una relacion de pareja
entre el hombre y la mujer.

La tercera circunstancia es complicada. El art. 372 bis regula el delito de violación con homicidio,
de esta manera en Chile si un hombre viola a una mujer y en este contexto el hombre procede a
matarla, ese es un delito de violación con homicidio, el cual tiene una pena de presidio perpetuo
simple a calificado (mayor pena), de esta manera esta tercera circunstancia se debe hacer cargo de
casos distintos a la violación con homicidio. Adicionalmente la circunstancia numero 3 señala “tras
haber ejercido” interpretando que debe haber una relacion temporal, asimilándolo a la expresión
“con ocasión” establecida en el art. 372 bis, sin embargo, una parte de la doctrina señala que no
pueden ser equiparadas porque la expresión “con ocasión” (en el mismo contexto factico) se ha
utilizado en diversos delitos, y por lo tanto si el legislador no utilizo esta expresión en este caso fue
con la intención de no utilizarlo.

En consecuencia, se han generado diversos problemas, en primer lugar, la expresión “tras haber
cometido” parece más amplia en términos de conexión temporal que la expresión “con ocasión”, y
por lo tanto, si el homicidio se produce con ocasión de la violación debemos aplicar el delito del
art. 372 bis, pero si el homicidio no se produjo con ocasión de la violación pero si se produjo tras
haber cometido la violación, en ese caso corresponde aplicar un concurso de delitos entre el delito
de femicidio y el delito de violación simple, porque en ese caso no corresponde aplicar la figura de
la violación con homicidio. Y en tercer lugar, en todos aquellos casos en que se produce un delito
distinto de la violación como por ejemplo el delito de abuso sexual, corrupción de menores, delito
de estupro, etc y posteriormente el hombre procede a matarla, tras haber cometido el delito o con
ocasión de este, también se debe aplicar un concurso de delitos entre el femicidio y el delito
sexual específicamente cometido.

La cuarta circunstancia consiste en un delito de discriminación, donde el hombre mata a la mujer

producto de su orientación sexual o identidad de género. En el caso concreto esta también podría
haber sido una circunstancia aplicable. Llama la atención que en opinión del profesor no se
configura un delito de femicidio, ya que, en muchos otros países en este caso se configura un
delito de odio, Chile no contempla esta figura, y por eso el legislador chileno decide incorporar
esta circunstancia. En opinión del profesor esta circunstancia debiera configurar un delito
autónomo, aplicable tanto a hombres como a mujeres. En primer lugar, se excluyen las relaciones
homosexuales, por ejemplo entre dos mujeres, y una mata a la otra por dedicarse al comercio
sexual, eso en Chile solamente constituye otro delito distinto al femicidio.

Esto también excluye que si un hombre mata a otro producto de su orientación sexual, eso no
constituye ni parricidio ni femicidio porque la víctima no es una mujer. Lo que pasó por ejemplo,
en el caso de Daniel Zamudio quien fue asesinado por su orientación sexual, los autores fueron
condenados por homicidio calificado con ensañamiento.

La circunstancia exige que se realice “con motivo” lo que plantea un problema probatorio

La quinta circunstancia plantea una hipótesis general de violencia de género, y es compleja, la

redacción no es muy simple. Básicamente consiste en que exista entre el hombre y la mujer una
relacion de subordinación en razón de que el hombre agresor tiene más poder que la mujer o por
una evidente relacion de discriminación.

Esta circunstancia en realidad parece ser una circunstancia genuina de violencia de género, es
decir, es la circunstancia en que la mayoría de personas piensa por casos de violencia de género.
Lo complejo de esta circunstancia es que muchos de los casos caerán acá, ya que, la mayoría de los
casos de relacion de subordinación serán relaciones de pareja. También uno podría imaginarse
relaciones laborales con una fuerte estructura subordinada entre el hombre jefe superior y la
mujer empleada subordinada.

Este también es un delito de tipicidad reforzada, de modo tal que no importa si se cumple una
circunstancia o se cumplan todas.

Esta circunstancia en teoría no exige un elemento subjetivo especial, solo exige que la muerte se
produzca en una situación de desigualdad, lo cual elimina la dificultad probatoria que si ocurre con
las demás circunstancias.

Artículo 390 quáter.- Son circunstancias agravantes de responsabilidad penal para el delito de
femicidio, las siguientes:

1. Encontrarse la víctima embarazada.

2. Ser la víctima una niña o una adolescente menor de dieciocho años de edad, una mujer adulta
mayor o una mujer en situación de discapacidad en los términos de la ley N° 20.422 (ley de
personas en situación de incapacidad).

3. Ejecutarlo en presencia de ascendientes o descendientes de la víctima.

4. Ejecutarlo en el contexto de violencia física o psicológica habitual del hechor contra la víctima.

Establece agravantes.

La primera circunstancia ya presenta un problema, por ejemplo, mato a una mujer embarazada
hay un delito de aborto, y el art. 63 impide aplicar circunstancias agravantes que constituyan un
delito autónomo. De modo tal, que si mato a una mujer embarazada hay un concurso de delitos
entre el delito de homicidio y el delito de aborto. Por lo tanto, esta circunstancia no tiene
aplicación en la práctica, y si se aplica sería un error. Y en el caso en que el hombre no sepa que la
mujer estaba embarazada no hay dolo, y las agravantes no pueden aplicarse sin dolo, no pudiendo
aplicarse tampoco. De modo tal que, este es un clásico error legislativo.

Respecto a la segunda circunstancia, el profesor está en contra de establecer esta circunstancia

agravante producto de la calidad de la persona, no es lógico que matar a una mujer de 17 años es
más grave que matar a una mujer de 18 años pero la tendencia es esa.

Ademas, en el caso de la mujer adulta mayor ¿Por qué esa sola circunstancia debe ser considerada
una circunstancia agravante?

En cuanto a la tercera circunstancia, nuevamente el legislador da cuenta de un casuismo poco

antes visto. Por ejemplo, en el caso de Tamara, si fuese femicidio diríamos que se produce esta
circunstancia agravante. Esta circunstancia fue creada para el caso en que el hombre matara a su
cónyuge en presencia de sus hijos, pero llama la atención de que el legislador hubiese creado esta
circunstancia muy casuística o especifica.

La quinta circunstancia plantea problemas, porque la violencia física o psicológica habitual en

contexto familiar constituye violencia intrafamiliar, por tanto, en muchos casos no podrá aplicarse
esta circunstancia. Pero esta agravante podría aplicarse fuera de los casos de violencia
intrafamiliar por ejemplo en casos de pololeo o en un contexto laboral. De modo tal que, a
diferencia de la circunstancia 1, hay casos en que se podrá aplicar.

Artículo 390 quinquies.- Tratándose del delito de femicidio, el juez no podrá aplicar la
circunstancia atenuante de responsabilidad penal prevista en el N° 5 del artículo 11.

El art. 11 N°5 se refiere a “la de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan
producido arrebato u obcecación”.

Todo comienza en el TOP de Ovalle, este tribunal dictó una sentencia (luego confirmada por la CAP
de La Serena) polémica, criticada, etc. En este caso hubo un femicidio frustrado debido a que un
hombre intento matar a su pareja tras conocer que ella le fue infiel, el TOP de Ovalle dijo que
había femicidio frustrado bajando a presidio mayor en su grado medio, a continuación el TOP
reconoció la atenuante del art. 11 N°5, 6 y 7. Luego el TOP baja dos grados e impone una pena de
5 años de prisión y luego concede la pena sustitutiva de libertad vigilada.

Esta sentencia motivo la dictación del art. 390 quinquies. La atenuante del 11 N°5 se puede
conceder por estímulos distintos de la infidelidad, como por ejemplo, por una agresión de la
víctima al hombre.

INFANTICIDIO

ART. 394.- “Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o
ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o
descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio.”
Este delito ha sido eliminado en los demás CP a nivel comparado, porque se estima que no tiene
ninguna razón. La razón original que llevo al legislador español de 1948 a incorporar este delito era
la idea que darle la posibilidad a la madre o padres de la madre de salvaguardar el honor de la
mujer y/o de la familia. La razón consistía en que si la mujer mata al hijo se constituye un delito de
parricidio, de modo tal que, el infanticidio es una figura privilegiada, de hecho, si la muerte se
produce posterior a las 48 hrs se constituye un delito de parricidio con una pena dos grados
mayor, y solo si la muerte se produce dentro de este tiempo se constituye el delito de infanticidio
que tiene una pena de presidio mayor en sus grados mínimo a medio.

El problema es que por alguna razón desconocida, mientras el CP español limitaba este delito a la
madre o padres de la madre, el CP chileno extendió el infanticidio también al padre, lo cual no
tiene ningún sentido, porque habían muchos hijos fuera del matrimonio en el siglo 19’. De modo
tal que, la existencia del delito de infanticidio se hizo aún más difícil de sostener, pero ha logrado
sobrevivir hasta hoy en Chile.

A pesar de lo anterior, uno encuentra casos de infanticidio, por ejemplo, la mujer que da a luz en
un lugar público, y decide dejar al bebe allí o matarlo y abandonarlo.

Respecto a la tipicidad objetiva no hay mayor complicación. Por otro lado, respecto de las 48 hrs.
no es necesario que la muerte se produzca dentro de este tiempo, sino que lo necesario es que el
autor complete la conducta típica en ese lapso de tiempo.

Respecto al infanticidio por omision tiene un problema probatorio importante, porque por
ejemplo en los casos de abandono debemos analizar si el riesgo existía al momento de abandonar
al infante. Dado que el delito de infanticidio tiene una pena menor que la del homicidio simple hay
unanimidad la posibilidad de configurar un infanticidio por omision, porque en este caso uno
estaría considerando la circunstancia filial para favorecerla y no para perjudicarla, pudiendo
considerar la circunstancia dos veces (a diferencia del parricidio).

En cuanto al tipo subjetivo el infanticidio es un delito eminentemente objetivo. El dolo es el mismo

que en el homicidio simple, pudiendo ser cometido tanto por dolo directo como por dolo
eventual.

Respecto a la edad de la víctima y la relacion de parentesco se produce una situación particular. Si

un padre mata a su hijo ignorando que es su hijo, en ese caso, de todas maneras se aplicara el
delito de infanticidio y no el de homicidio simple, porque el delito de infanticidio tiene una menor
pena.

Respecto a la comunicabilidad, es la misma que en el delito de parricidio. Hay dos posturas, el

profesor cree que el art. 64 se debe aplicar a los elementos del delito, de modo tal, que si una
madre mata a su hijo dentro de las 48 hrs y un tercero la ayuda, la madre deberá ser sancionada
por infanticidio y el tercero como cómplice de homicidio simple.

Clase lunes 05 de abril

 Delito de auxilio al suicidio

Figura entre un verdadero homicidio y el suicidio.

Este no es un delito solamente sancionado en Chile, sino que está incorporado en la generalidad
de los países.

Básicamente los legisladores han incorporado este tipo de delito por el temor de que por más de
que señalamos que el suicidio es una decisión voluntaria y libre, nunca es 100% libre, pueden
haber circunstancias externas que lo empujen a dicha decisión.

Si bien, el legislador no sanciona penalmente el suicidio (no es un delito), el legislador si sanciona a

quien asiste, ayuda o auxilia a la persona que desea poner fin a su vida a concretar su propósito.

En chile, la prohibición de auxilio al suicidio es absoluta.

Está contemplado en el art. 393 CP.

Figura sancionada: Auxiliar a otro a que se suicide, es decir, prestarle cooperación o ayudarlo a
conseguir su fin.

Diferencia entre el suicidio y homicidio

En el suicidio es la misma persona quien desea terminar con su vida quien tiene el dominio del
hecho. En cambio, en el homicidio es una tercera persona quien acaba con mi vida. De esta
manera, la diferencia es quien domina el hecho, realiza la conducta homicida, entonces, por
ejemplo, incluso si yo le digo a otra persona que apriete el interruptor que acaba con mi vida, si la
otra persona lo hace sería responsable del delito de homicidio, porque esta persona provoca
directamente la muerte y realiza la conducta homicida. En cambio, si yo le pido a otra persona que
me alcance las píldoras para suicidarme, si esa persona me las pasa y yo las tomo, eso es auxilio al
suicidio, porque yo soy quien injiere las píldoras.

Diferencia entre el homicidio por autoría mediata de una inducción al suicidio

En chile solamente es punible el auxilio el suicidio, NO es punible la inducción al suicidio. En este

último, yo formo en otro la voluntad de suicidarse. Esto presenta una serie de complicaciones.

En la autoría mediata, una persona utiliza a otra como un instrumento, la persona de adelante
debe ser utilizada como un instrumento, entonces la voluntad de la persona de adelante está a
merced de la voluntad de la persona de atrás. En los casos de bulling se señala que será inducción
al suicidio y no homicidio por autoría mediata en aquellos casos en que la coacción no alcance ese
nivel que transforma el caso en autoría mediata.

Esto también muestra la laguna de punibilidad que significa no sancionar la sola inducción al
suicidio.

El auxilio que puede prestar la persona puede ser material (por ejemplo proporcionarle el arma
suicida), intelectual y también emocional o moral, por ejemplo, constituye una hipótesis de
complicidad si una persona me señala que quiere cometer un delito y yo no la ayudo pero refuerzo
su voluntad o le prometo que la voy a ayudar si ella comete el delito. En el caso del auxilio al
suicidio moral, estaríamos en el caso de que una persona me diga que se quiere suicidar y me
pregunta que pienso yo, y yo le digo que lo haga.

El auxilio ademas debe ser eficaz. Para que el participe sea punible el auxilio que presta al autor
deber ser eficaz. Por ejemplo, yo le presto la llave para abrir la puerta del banco, y yo llego y la
puerta estaba abierta por x motivo, en ese caso como no utilizo la llave, yo cómplice no sería
punible. Y en el caso del auxilio al suicidio ocurre lo mismo, por ejemplo, si yo le presto a una
persona una pistola para que se suicide, y esta persona cambia de opinión y finalmente enciende
la llave del gas y se encierra en la casa. En ese caso, el autor del auxilio no será punible porque su
auxilio no fue eficaz o aprovechado por la persona suicida.

¿Es posible cometer el delito de auxilio al suicidio mediante una omision?

La opinión mayoritaria señala que NO puede cometerse mediante una omision. En primer lugar,
por una razón de texto porque el art. 393 sanciona a quien “prestara auxilio”. Y en segundo lugar,
porque necesitaríamos una posición de garante cuya ob consiste en evitar que la persona bajo el
cuidado se suicide, ya que en este caso habría un homicidio por omision, por ejemplo el padre que
viendo que su hijo se esta suicidando decide no hacer nada.

El tipo subjetivo mayoritariamente se estima que el delito en cuestión exige dolo directo,
excluyéndose el dolo eventual y también la culpa. La opinión doctrinaria lo argumento por el doble
conocimiento que se exige, por un lado, el agente debe saber que está ayudando a otro a
suicidarse y saber que está auxiliando a que esa persona se quite la vida, entonces ese doble
conocimiento hace imposible que eso se cometa con dolo eventual.

En cuanto a la condición objetiva de punibilidad, respecto a estas algunos autores las incorporan
como último elemento de la teoría del delito. Y esta únicamente se relaciona con la posibilidad de
imponer al agente la pena, esto significa que no se relaciona con el iter criminis, con la tipicidad,
dolo, etc. Es solamente que el legislador muy excepcionalmente ha incorporado a veces estos
hechos, y señala que si esta circunstancia no se cumple, no se aplica la pena al agente.

El delito de auxilio al suicidio produce una condición objetiva de punibilidad la muerte de la

persona suicida, de esta manera, si la persona suicida NO fallece no se puede sancionar a la
persona que presto el auxilio.

Esto hay que relacionarlo con el iter criminis, porque a veces se confunde el iter criminis con la
condición objetiva de punibilidad (COP) en el sentido de que se cree que el delito de auxilio no
admite tentativa ni frustración, eso en estricto rigor no es correcto, sino que como el legislador ha
incorporado esta COP, la tentativa en este delito no es punible, porque si yo no he completado el
auxilio, la persona no habrá muerto como consecuencia de mi auxilio. Si la COP no existiera, el
caso anterior, constituiría una conducta punible a título de tentativa. Entonces el iter criminis en el
delito de auxilio al suicidio es posible imaginable o posible, pero no es punible porque el legislador
ha incorporado esta condición objetiva de punibilidad.

En teoría la COP no debe ser abarcada por el dolo del agente, entonces el dolo en el delito
comprende únicamente el conocimiento de que yo le estoy prestando algo o auxiliando al suicida
y que esa persona desea poner fin a su vida, y que va a utilizar lo que yo le estoy prestando. La
muerte entonces puede haber sucedido días después.
Clase sábado 10 de abril

Control 1 19 de abril, 12 de abril resolucion de casos.

El delito de aborto

Regulado entre los artículos 342.345 CP.

Consiste en la interrupción del embarazo con la destrucción o la muerte del producto de la

concepción.

De esta definición uno desprende dos elementos, en primer lugar la interrupción del embarazo, y
en segundo lugar la destrucción o muerte del producto de la concepción.

Esto implica que cuando el medico interrumpe el embarazo para inducir el parto, eso obviamente
no es un aborto porque no se cumple con los dos elementos.

Lo anterior, significa también que quedan fuera del concepto de aborto la extracción del vientre
materno del feto ya muerto por causas naturales.

El delito de aborto en Chile solo puede ser cometido mediante dolo, y por lo tanto, en todos
aquellos casos de hipótesis culposas no se constituye el delito de aborto.

El bien jurídico protegido es la vida humana dependiente, y esta es la diferencia con los delitos de
homicidio. Por eso, la diferencia entre aborto y homicidio es el nacimiento, cuando el feto es
expulsado del vientre materno, ya no puede haber más aborto, sino solamente puede haber
homicidio.

Por ejemplo, un médico suministra a la paciente una sustancia para provocar un aborto, pero dado
que el embarazo ya estaba bastante avanzado induce el parto y el bebe nace, y luego la madre
procede a asfixiar al recién nacido, hay una mutación del objeto material, porque el objeto
material en un ppio era una vida humana dependiente, y luego hay una vida humana
independiente. En este caso hay un delito de aborto tentado o frustrado en concurso con un delito
de homicidio consumado. El medico solo sería responsable del delito de aborto frustrado.

En este caso la persona es la misma, el feto es una persona x y que luego cuando esta persona
nace es la misma persona, por eso es complejo, es el mismo sujeto pasivo que fundamenta un
delito de aborto y luego un delito de homicidio.

¿Desde qué momento se protege la vida del que está por nacer?

La doctrina mayoritaria se inclina por la teoría de la anidación del ovulo fecundado, por ejemplo, si
la vida se protegiera desde la concepción tendríamos que calificar como aborto todas aquellas
anidaciones de óvulos fecundados in vitro. Por lo tanto, se aplica el delito de aborto desde la
anidación.
El delito de aborto es un tipo penal de resultado el cual se consuma en el momento en que el feto
es destruido, la cual equivale a la muerte de la persona en el delito de homicidio, y por tanto todas
aquellas cosas relacionadas con el delito de resultado se aplican también al delito de aborto.

El delito de aborto en Chile por una razón injustificada, no están sancionadas las lesiones al feto, a
diferencia de muchos países. Esto significa que solamente cuando el medico desea destruir al feto
hay un delito de aborto, porque se requiere un dolo de destrucción al feto. El dolo de lesionar al
feto es atípico, porque las lesiones al feto en Chile no están sancionadas. Entonces, el ámbito de
aplicación desde un punto de vista subjetivo, el delito de aborto está bastante restringido en Chile
y esto se contrapone con un discurso pro vida, ya que es perfectamente lógico que tuviéramos un
delito de aborto culposo.

Tipos de aborto

i. Aborto practicado por un tercero con o sin el consentimiento de la mujer.

El consentimiento constituye el elemento diferenciador entre estas dos modalidades. Este

consentimiento debe ser manifestado de manera libre al margen de toda coacción externa, pero
ademas la mujer debe tener capacidad suficiente para manifestar este consentimiento, la mujer
debe comprender la trascendencia de su decisión, es decir, por ejemplo una mujer de 13 años que
entiende perfectamente respecto de las consecuencias podremos apreciar un consentimiento
libre y capaz, pero si la niña tiene 11 años y no entendía lo que era estar embarazada, ese
consentimiento seria no valido y por tanto, la persona que practico el aborto seria sancionado por
el delito de aborto sin el consentimiento de la mujer. En conclusión, esto depende del caso
concreto y no depende de la edad, sino que depende de la capacidad para manifestar el
consentimiento.

Dos alternativas:

1. Aborto realizado sin el consentimiento de la mujer.

Casos

a) El aborto practicado con violencia: este probablemente es el delito de aborto más grave
(art. 342 N°1 y 343 CP).

Articulo 342 N°1 CP.

El articulo 342 utiliza en su premisa la expresión “maliciosamente”. La faz subjetiva la encontramos

en la expresión “maliciosamente”, respecto a ella sabemos que la doctrina y la jurisprudencia han
entendido que esa es una exigencia de dolo directo, excluyéndose el dolo eventual. Entonces el
sujeto debe tener dolo directo de cometer un aborto.
El art. 342 N°1 se caracteriza por el medio de comisión, la faz objetiva consiste en emplear
violencia en contra de la persona de la mujer. Respecto de esto debemos mencionar que la
producción de lesiones NO es un requisito, cuando el CP utiliza la palabra “violencia” se está
refiriendo a la violencia física, pero incluso la violencia física sin producción de resultados. Por
ejemplo, una mujer con 3 meses de embarazo que si se toma por los hombros y comienzo a
empujarla violentamente, a pesar de no causarle ninguna lesión, ese tipo de violencia puede
provocar un aborto porque recién se ha anidado el feto, no teniendo fuerza suficiente.

Garrido sostiene que la violencia puede ser física o moral, y esto ya plantea problemas. Porque en
algunos delitos, como en el delito de robo el legislador ha dicho “violencia o intimidación”
entendiendo que violencia es la fuerza física y la intimidación es fuerza moral. El problema está en
aquellos casos en que el legislador solo dice “violencia” como en este caso. En estos casos ¿se
comprende la intimidación? Garrido ha dicho siempre que SI y pone el ejemplo de si yo amenazo a
la mujer con un arma de fuego para que la mujer no se resista a mi práctica abortiva, y la mujer
obedece y se produce el aborto. Por sentido común diríamos que hay un delito de aborto sin el
consentimiento de la mujer.

Si nosotros adherimos a una concepción literal del artículo 342 N°1 incluyendo solo la violencia
física, el caso planteado por garrido seria sancionado en virtud del art. 342 N°2.

Articulo 343 CP

El aborto del art. 343, es la hipótesis compleja, un punto medio entre la culpa y el dolo directo.
Este articulo sanciona al que “con violencia ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido
propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al
hechor”.

Este artículo se refiere al caso en que el estado de embarazo de la mujer sea notorio (por ejemplo,
un embarazo de 8 meses), o el caso en que yo sé que la mujer está embarazada porque la
conozco.

La diferencia entre el 342 N°1 y 343 se da en la faz subjetiva. Ambas hip exigen que el autor del
delito ejerza violencia en contra de la mujer embarazada, de modo tal que, objetivamente, el
hecho es el mismo. Pero la diferencia está en la faz subjetiva del delito, porque mientras que en el
art. 342 N°1 el agente tenia dolo directo de cometer el aborto, en el art. 342 el agente no tiene ese
mismo factor de imputación subjetiva.

Garrido señala que en este caso si se excluye la violencia moral.

La gran discusión respecto al art. 343 es ¿En qué consiste la faz subjetiva? Lo único claro es que en
el art. 343 no puede haber dolo directo, porque si lo hubiera estaríamos en la hipótesis del art.
342 N°1. En segundo lugar, el art. 343 no puede ser una hipótesis de resp objetiva. Entonces hay
dos posturas, una que señala que basta el dolo eventual, y otra que señala que basta la culpa. Para
los primeros, el delito consistiría en golpear con dolo directo a la mujer y aceptar el resultado de
aborto en mi voluntad. En cambio, para la 2da postura, en opinión del profesor, la culpa se
identifica con la exigencia de conocimiento, es imposible señalar que golpee a la mujer cuyo
estado de embarazo era notorio y que yo no tuve culpa, por lo tanto, esta segunda postura no está
exigiendo nada más que lo señala el art. 343. Por lo tanto, para esta segunda postura el requisito
subjetivo es menos exigente.

En virtud de los ppios de concurso aparente debemos entender subsumidos aquellas lesiones
necesarias para cometer el delito de aborto. Generalmente se dice que los delitos de aborto con
violencia (hipótesis del art. 342 N°1 y 343 CP) pueden subsumir hasta las lesiones menos graves,
estas son aquellas lesiones del art. 399 CP, de modo tal que si la mujer sufre lesiones menos
graves y ademas sufre un aborto, solo debemos apreciar el delito de aborto. En cambio, si las
lesiones son más graves que las lesiones menos graves, debemos apreciar un concurso de delitos,
entre el delito de aborto y esas lesiones más graves. Ahora, la existencia de lesiones se debe
apreciar al momento de aplicar la pena específica.

b) Aborto practicado sin violencia: sancionado en el art. 342 N°2 con una pena menor a la del
N°1. El articulo 342 utiliza la expresión “maliciosamente” en su encabezado, por lo tanto,
se aplica a los 3 numerales del art. 342, entonces este aborto también exige dolo directo, y
la única diferencia con el N°1, es que en este numeral el agente no emplea violencia pero
tampoco cuenta con el consentimiento de la mujer. Por ejemplo, el padre de la criatura le
ofrece una suma de dinero al ginecólogo de la mujer para que este le practique un aborto
a la mujer sin su consentimiento. Ese padre será sancionado en virtud del artículo 342 N°2
porque no se ejerció violencia al momento de ejercer el aborto.

En opinión del profesor, la diferencia de la pena entre ambos numerales no está justificada.

2. Aborto realizado con el consentimiento de la mujer

Esta hipótesis está contenida en el art. 342 N°3.- “El que maliciosamente causare un aborto será
castigado: N°3 Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consistiere.”

Por ejemplo, una mujer tiene una amiga que estudia medicina, esta última sabe cómo practicar un
aborto, la amiga le pide que le practique un aborto, y su amiga lo hace en su propia casa. En este
caso, el tercero (la amiga estudiante de medicina) será sancionada en virtud del art. 342 N°3.

Carece de relevancia en este caso si el aborto es con violencia o no. Incluso uno podría imaginar el
caso en que la mujer pida que un tercero la golpee en el vientre para que se produzca el aborto.

El art. 342 N°3 sanciona al tercero y NO a la mujer, porque esta última es sancionada por el art.
344 CP.

Ahora, dado que, la ausencia de consentimiento es un elemento del tipo penal, un error sobre el
consentimiento es relevante a efecto de error de tipo. Por ejemplo, Juana estaba embarazada e
iba a un control ginecológico y la persona de la otra habitación estaba embarazada pero quería
practicarse un aborto, el medico se confunde de salas y le practica un aborto. En este caso el
medico incurrió en un error de tipo, porque pensaba que estaba practicado un aborto con el
consentimiento, de esta manera, el error del médico excluye el dolo del art. 342 N°2 y debe ser
sancionado por el art. 342 N°3.

ii. Aborto cometido por la mujer.

En este caso, la madre es sancionada por el art. 344 CP.

La ley N°21.030 incorpora a nuestro sistema un sistema de aborto en 3 causales. Conforme al art.
119 del Código Sanitario exige que la mujer consienta y que el aborto lo practique un médico
cirujano, por eso el aborto en 3 causales exime de resp a la mujer, y exime de resp al médico
cirujano que practica el aborto. En opinión del profesor, los abortos clandestinos siguen siendo
sancionados a pesar de que se configure alguna de las 3 causales.

Causales de aborto

1) Riesgo vital para la madre, pero que se trate de un riesgo que la interrupción del
embarazo puede evitar: esta causal corresponde a los casos en que yo puedo salvar a la
madre practicando el aborto.
2) El embrión o feto padece una patología fatal incompatible con la vida extrauterina
independiente: estos casos tienen lugar cuando el feto está vivo pero tiene una
enfermedad que nos asegura que va a morir al momento de nacer o inmediatamente
después de nacer, porque la enfermedad es incompatible con la vida independiente. Acá
se generan algunos problemas de interpretación, por ejemplo, ¿Cuánto después debe
morir el feto? Pero ademas, hay que tener presente que la causal dice “incompatible con
la vida extrauterina independiente” entonces se configura a pesar de que existan los
medios tecnológicos para mantener con vida al menor. Esta causal nos obliga a
preguntarnos ¿esta persona puede sobrevivir de manera autónoma? Si la respuesta es NO,
entonces se configura esta causal.
3) Cuando el embarazo sea resultado de violación: esta fue la única causal en que el
legislador estableció un plazo. Y el plazo es “siempre que no hayan transcurrido más de 12
semanas de gestación, y en el caso de menores de 14 años siempre que no hayan
transcurrido más de 14 semanas de gestación”. Lo anterior da lugar a una serie de
problemas, por ejemplo, la niña que vive con el agresor no tiene ninguna posibilidad de
denunciar el hecho de manera inmediata o de practicar el aborto. Entonces este plazo
sobre todo en el caso de niñas o adolescentes se presenta como injustificado y muy difícil
de cumplir.
Ademas hay un tema respecto a ¿Qué es lo que debe estar dentro del plazo? En opinión
del profesor, la solicitud de aborto este dentro del plazo.

La faz subjetiva exige dolo directo, la mujer debe saber que está embarazada y querer, con dolo
directo, provocar su embarazo. De esta manera todos aquellos abortos culposos o provocados con
dolo eventual son atípicos.

Caso del Aborto honoris causa

Art. 344 inciso 2.

Se trata de una circunstancia especial que beneficia a la mujer (circunstancia privilegiante) y que
consiste en ocultar la deshonra y está pensado principalmente para aquellos casos en que la mujer
no quería que se supiera que estaba embarazada fuera del matrimonio. Modernamente podría
darse el caso por ejemplo, ver frustrado su desarrollo profesional, o un adolescente de 14 años
que se practica un aborto por estar aterrorizada de que sus padres se enteren.

iii. Aborto con intervención de facultativo.

Art. 345 CP.

La hipótesis es una circunstancia agravante respecto de la pena del art. 342 N°3, porque la
aumenta en un grado.

Por ejemplo, un médico practica un aborto con el consentimiento de la mujer pero con un
asistente que no es un facultativo. En ese caso el medico será sancionado por el art. 345
aplicándole la pena del art 342 N°3 pero aumentado en un grado, la madre será sancionada por el
art. 344, pero el asistente será sancionado como co autor o participe del art. 342 N°3 pero sin el
aumento de pena. En este caso entonces, aplicamos los 3 tipos de aborto.

La agravación se fundamenta en la circunstancia del deber de facultativo de salvar vidas y no

acabar con ellas. En segundo lugar, el facultativo debe abusar de su oficio, es decir, utilizar sus
especiales conocimientos adquiridos en centros de educación superior para cometer el delito de
aborto.

Esto significa que si el facultativo no utiliza sus especiales conocimientos no se le aplicaría el art.
345, por ejemplo, un facultativo va a la farmacia que tiene efectos abortivos y se la da a la mujer,
podríamos discutir que haya abusado de su oficio, porque no utilizo sus conocimientos especiales
siempre y cuando la pastilla sea de famosos efectos abortivos. O por ejemplo, cuando el medico se
emborracha, golpe a su mujer y le provoca un aborto, en ese caso se aplicaría el art. 343 o el art.
342 N°1 pero si la agravación porque no hubo abuso de su oficio.

¿Qué se entiende por facultativo? Todo profesional que ha seguido y terminado estudios
superiores sobre el arte de sanar, como odontólogos, enfermeras, kinesiólogos, etc. Todos los
profesionales que hayan cursado y finalizado estudios superiores.

Es importante destacar que en teoría el art. 345 se puede aplicar a todos los casos de aborto, con
o sin el consentimiento de la mujer.

Problemas concursales

- El hecho que empieza como aborto y termina como infanticidio u homicidio: constituye un
concurso de delitos entre el delito de aborto y el delito de infanticidio u homicidio.
- El hecho que empieza como suicidio y termina en aborto: este es el caso de la mujer
embarazada, sea por el aborto o por otra razón, decide suicidarse, ella no muere pero el
 feto si, por ejemplo, porque es auxiliada oportunamente. Respecto de este caso hay dos
posturas, la primera señala que habría un caso de consunción inversa (el delito menos
grave subsume otro delito) porque el suicidio que es un hecho atípico para la persona del
suicidio podría subsumir el delito de aborto y en este caso, no se sancionaría a la mujer. En
opinión del profesor, a pesar de lo dramática de la situación, no podría aceptarse un caso
de consunción inversa, y por lo tanto, lo que correspondería seria sancionar a la mujer
suicida como autora del delito de aborto.
Sin embargo, en un caso así, el juez o el ministerio publico darían la posibilidad de una
salida alternativa, pero en principio no cabe excluir la sanción de la mujer.
- Aborto, lesiones y muerte: entre la muerte de la mujer y el aborto siempre corresponde
apreciar un concurso de delitos, NUNCA un concurso aparente porque son bienes jurídicos
distintos. Es decir, siempre hay que apreciar un concurso de delitos cuando la madre
fallece y se provoca el aborto. Respecto de las lesiones, la opinión mayoritaria señala que
el delito de aborto puede subsumir algunas lesiones, siempre que sean aquellas lesiones
necesarias para cometer el delito de aborto, y siempre que estas no superen las lesiones
del art. 399. Ahora, en teoría, esto aplica para todos los casos de aborto, sin perjuicio de
ello, ese concurso aparente tendrá más incidencia práctica cuando el aborto se practique
con violencia.